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i
UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL PERU
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS
Trabajo de Suficiencia Profesional
“Las ventajas de incorporar las sociedades
unipersonales en la legislación peruana a
través de la Ley General de Sociedades – Ley
N° 26887”
Bachiller
TATIANA DEL ROCIO ARICA PINEDO
Para optar el Título Profesional de Abogada
LIMA – PERÚ
2018
ii
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedico a mi madre Amanda Pinedo Yalta y a mi padre Oswaldo Arica
Osores a quienes les debo todo, desde inicio hasta el fin de mi vida, porque es por ello y para
ellos todos los triunfos que pueda conseguir.
A mi novio Pierre Colona Reyes quien siempre me apoyo en los momentos más difíciles siendo
parte de mi fortaleza. A mis bellos hermanos y sobrinos que son mis ganas de continuar
perseverando ante cualquier obstáculo.
A mis profesores quienes fueron guías en mi aprendizaje, dándome los conocimientos para un
buen desenvolvimiento en la sociedad.
iii
RESUMEN
El reciente trabajo de investigación, tiene por título las ventajas de incorporar las sociedades
unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N°
26887 y ha sido estructurado para ser desarrollado en primer lugar estableciendo los
antecedentes y la formulación del problema a investigar, determinar la justificación y
objetivos que impulsan esta investigación y formular las hipótesis correspondientes.
Posteriormente en el Capítulo 1 dejaremos de lado las antiguas doctrinas; en el Capítulo 2
formaremos un concepto claro y conoceremos la características y organización de este tipo
societario; en el Capítulo 3 analizaremos la constitucionalidad de la implementación de las
sociedades unipersonales en el Perú; en el capítulo 4 estableceremos los límites que
establece la Ley N° 26887 en contra de las sociedades unipersonales; en el Capítulo 5
indicaremos las razones necesarias del porque es fundamental la implementación de estas
sociedades en la legislación peruana y finalmente en el Capítulo 6 promoveremos la
modificación del artículo 4 de la Ley General de Sociedades e incorporación de un texto
normativo que permita implementar las sociedades unipersonales en el Perú.
iv
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 6
PARTE I ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 7
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ----------------------------------------------------------------- 7
1. Antecedentes y Formulación del Problema --------------------------------------------------------- 7
2. Justificación de la investigación ------------------------------------------------------------------------- 7
3. Objetivos de la investigación ------------------------------------------------------------------------------- 8
4. Formulación de la Hipótesis -------------------------------------------------------------------------------- 9
5. Variables ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10
PARTE II --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11
MARCO TEÓRICO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 11
CAPÍTULO 1 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 11
ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD ------------------------------------ 11
CAPÍTULO 2 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 15
LA SOCIEDAD UNIPERSONAL ----------------------------------------------------------------------- 15
2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica -------------------- 15
2.2 Estructura de las sociedades unipersonales ------------------------------------------------- 21
2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal --------------------------------------------------- 22
2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal -------------------------------------------------- 24
2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal --------------------------------------------------------- 25
2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal ---------------------------------------------------------------------- 26
CAPÍTULO 3 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 28
CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ ----- 28
CAPÍTULO 4 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 31
v
LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA
CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL ----------------------------------------- 31
4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios -------------------------------------------------- 32
4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios ---------- 33
CAPÍTULO 5 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 36
LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ ----- 36
5.1 Eliminación de las sociedades a favor ----------------------------------------------------------- 37
5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado ---------------------- 39
5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida ----------------------------------------- 41
5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los
empresarios --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
CAPÍTULO 6: ----------------------------------------------------------------------------------------------- 48
MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA LEY N° 26887 Y SUS
EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. ------------------------------------------------------ 48
1.1 Exigencia innecesaria de la pluralidad mínima de socios. ---------------------------- 49
1.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios ----- 49
1.3 Capital base mínimo para la constitución de una sociedad unipersonal ------ 51
1.4 Responsabilidad ilimitada por falta de gestión ante terceros ----------------------- 51
CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------------------------ 53
BIBLIOGRAFÍA -------------------------------------------------------------------------------------------- 55
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación, consiste en conceptualizar de manera clara que son
las sociedades unipersonales, describir y analizar las ventajas de incorporar las sociedades
unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley
N° 26887.
El problema de la investigación fue analizar las limitaciones de la Ley N° 26887 para la
constitución de las sociedades unipersonales; analizar si este tipo societario contraviene
algún mandato constitucional o no hay impedimento alguno para poder incorporarlas en la
legislación peruana y a su vez verificar que las sociedades unipersonales pueden ser de
fácil aplicación a nuestra legislación adaptándose a las necesidades empresariales.
De lo anterior obtuvimos que es posible que al igual que los países europeos y
latinoamericanos que regulan las sociedades unipersonales, podemos obtener una mayor
fluidez económica, eliminando las sociedades de favor y brindando igualdad de
oportunidades a todos los empresarios.
7
PARTE I
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1. Antecedentes y Formulación del Problema
Las Sociedades Unipersonales son sociedades que están constituidas por un único socio,
excluyendo el requisito de la pluralidad de socios. Este tipo de sociedad no se encuentra
regulado en la Legislación peruana, debido que contraviene al artículo 4 de la Ley General
de Sociedades Ley N° 26887, que como requisito para constituir una sociedad exige la
existencia mínimo de dos a más socios y disolviéndola de pleno derecho si en caso esta
perdiera dicha pluralidad.
Esta situación a diferencia del Perú, ya ha sido regulada en algunos países
latinoamericanos y europeos integrando esta figura societaria dentro de sus normas
respectivas, atendiendo a la necesidad de dar viabilidad a todas las actividades
económicas empresariales a nivel micro económico así como macroeconómico.
a.- Problema Principal
¿Cuáles son las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación
peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887?
b.- Problemas secundarios
a) ¿Es necesario la exigibilidad de la pluralidad de socios para poder constituir una
sociedad o mantener mi condición de sociedad?
b) ¿Cómo dar seguridad a los terceros ante las obligaciones contraídas con el único
socio?
2. Justificación de la investigación
En función a que nuestra sociedad es totalmente dinámica, es decir; que se encuentra
en constante cambio, es necesario que en el área societaria, de acuerdo y en la misma
8
línea que Emilio Figueroa Reynoso “(…) empecemos a analizar y ampliar el concepto
jurídico de la constitución de sociedad y no quedarnos únicamente con el concepto
etimológico, lingüístico o gramatical de que una sociedad, es la unión de dos personas (…)”
(Figueroa.2016:14) y consecuentemente exista una participación plena de aquellas
personas naturales o jurídicas que desean realizar actividad empresarial sin necesidad
de recurrir a las sociedades de favor.
Así, se pueden encontrar posibles soluciones más eficaces, para aquellas sociedades que
se encuentran constituidas formalmente y al amparo legal con una colocación en el
mercado; y perdiesen la pluralidad mínima de socios y no la restituyan en seis meses no
tenga que recaer en la Disolución de Pleno Derecho y puedan continuar su actividad
empresarial a través de otra forma societaria que se adapte a su nueva condición.
3. Objetivos de la investigación
a.- Objetivo General
Determinar la importancia de las ventajas de la regulación de las Sociedades unipersonales
dentro de la legislación peruana como un tipo sociedad.
b.- Objetivos Específicos.
1) Explicar las consecuencias de la modificación de la pluralidad mínima de socios para
constituir una sociedad unipersonal.
2) Establecer cómo las sociedades pueden continuar con su actividad como sociedad
unipersonal sin que se aplique la disolución de pleno derecho y continúen con su
actividad comercial.
3) Determinar la existencia de una mayor fluidez económica que se consigue con la
Incorporación de las sociedades unipersonales como sociedades a la legislación
peruana.
9
4. Formulación de la Hipótesis
a. Hipótesis general
Las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación Peruana a
través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, es que la legislación peruana
considerará que sin interesar los intervinientes, la importancia de constituir una
sociedad recae en la voluntad de desarrollar una determinada actividad económica,
respaldar a las sociedades ante la disminución de socios y dar fluidez al capital e
inversión económico financiero.
b. Hipótesis específica
1) El determinar que en la constitución de una sociedad no es necesario la pluralidad
mínima de socios (de 2 a más) sino la manifestación de voluntad de al menos una
persona para poder desarrollar actividad mercantil, conlleva una mejora en la
legislación peruana en cuanto esta puede brindarle a los empresarios igualdad de
oportunidades.
2) Con la modificación del artículo 4 de la LGS (pluralidad mínima y la disolución de
pleno derecho de la sociedad) y la incorporación de otros artículos más para la
incorporación de la sociedad unipersonal; se acarrea benéficamente la continuidad
en el mercado de una sociedad que anteriormente fue constituida legalmente con
pluralidad de socios pero ahora solo cuenta con un único socio.
3) El poder determinar un capital base de 10 Unidades Impositivas Tributaria para
poder constituir una sociedad unipersonal en el Perú, no solo generaría una mayor
inversión económica en el mercado peruano respecto de los nuevos empresarios
que ingresan a realizar actividades comerciales que impulsan la economía, sino
también una mayor seguridad ante las obligaciones generadas por esta sociedad,
pues es su capital de inicio que se constituye como garantía ante tercero y ante una
10
posible falta de gestión realmente comprobada la responsabilidad del socio se
transformaría de limitada a ilimitada.
5. Variables
Única variable dependiente: las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en
la legislación Peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887.
11
PARTE II
MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO 1
ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD
Si bien sabemos que el Derecho es dinámico; es decir está siempre en constante cambio
y se debe a su estrecha relación con la realidad de una determinada sociedad en la cual
existen hechos jurídicos que gracias al Derecho pueden ser regulados en base a las
costumbres y principios de cada sociedad.
Por ende esto obliga a que el Derecho a través de sus instrumentos jurídicos-legales, se
encuentre en constante actualización, para que pueda cumplir con la regulación de todos
los hechos jurídicos nuevos que puedan surgir en una sociedad por consecuencia natural
de la dinámica de la vida en sociedad.
Estos pequeños párrafos anteriores nos introducen en el mundo societario y nos hacen
recordar a los no tan nuevos hechos jurídicos denominados sociedades de favor
(sociedades que eran y son aún constituidas solo para poder cumplir con los requisitos
formales de una cantidad mínima de personas para poder constituir una sociedad en la
cual solo una persona es la interesada en dicha sociedad) y preguntarnos ¿Por qué el
Derecho no ha podido regular esta situación jurídica?
Dada esta premisa, hablaremos de manera general sin aludir a la situación de ningún país;
la existencia de sociedades de favor, nos hacen analizar que el hecho de que estas existan,
12
se debe al interés pero sobre todo a la voluntad de una persona de querer realizar una
actividad mercantil o comercial, pero que debido a que no puede cumplir con los requisitos
formales como el de la pluralidad mínima de socios, requisito que le permitirá constituir una
sociedad y poder limitar su patrimonio, es que recurren a buscar una o más personas que
sirvan como aparentes socios para así poder constituir una sociedad y realizar su actividad
mercantil.
El que para constituir una sociedad, signifique que se necesite más de una persona;
proviene de las corrientes doctrinarias que tienen teorías como la de Messineo:
“Como institución de carácter privado, el contrato presupone que los sujetos que en él participan (contratantes) se encuentren en un pie de paridad jurídica, aunque a veces estén en una situación de disparidad económica, en virtud de la diferente fuerza económica de que cada uno esté dotado”. (Messineo.1948:52).
Pues la mayoría de la doctrina versada en sociedades considera como un principio
fundamental que para constituir una sociedad se necesita un contrato de aportes entre las
partes, y no es posible concebir un contrato sin la existencia de la dualidad o pluralidad de
partes, por ello en la misma línea doctrinal que Messineo, Ahets Etcheberry opinaba lo
siguiente:
“El silogismo es simple: la sociedad es una persona jurídica; la persona jurídica está formada por un grupo de personas; ergo, la sociedad es un grupo de personas. Si la sociedad no se integra con una pluralidad de personas, habría allí una desnaturalización de la figura persona jurídica”. (Ahets.2005:15).
En consecuencia la Teoría del Contrato bilateral considera que la constitución de una
sociedad proviene de la celebración de un contrato con prestaciones plurilaterales
autónomas, en el cual las partes cumplen con prestaciones en aportes u obligaciones de
dar o hacer y no tienen un fin altruista, sino un fin lucrativo es decir generar ganancias a
través de la realización de su objeto social.
Es así que la mayoría de los países tienen que la teoría del contrato bilateral es base para
la constitución de una sociedad; y es esta influencia doctrinaria la que responde a nuestra
premisa anterior del ¿Por qué el Derecho no ha podido regular esta situación jurídica?; y
13
es porque al seguir considerando que la constitución de una sociedad es necesaria la
existencia de un contrato bilateral, dejamos de lado la verdadera motivación de las
sociedades que surge de la voluntad de una persona para poder desarrollar una
determinada actividad que le genere un beneficio económico.
Si bien la teoría del contrato bilateral encaja exactamente en otras figuras societarias, como
las sociedades anónimas, sociedades comanditas entre otras, para la cual se necesita una
pluralidad de personas; que pasa con aquel hecho social en el cual existen personas que
no desean asociarse para poder realizar una actividad económica o cuentan con los medios
y recursos necesarios para realizar dicha actividad mercantil por cuenta propia, pero
desean contar con los beneficios que les ofrece una sociedad; por no encontrar un socio
¿No podrán constituirse como sociedad?
Entonces como esto es una situación no regulada por el Derecho, ¿seguiremos alentando
la constitución de sociedades de favor?, sociedades en la cual el conseguir un socio
simplemente es un saludo a la bandera; o pondremos en práctica también la teoría del acto
jurídico unilateral y demás posiciones doctrinales que nos permitirá regular esta situación
y permitir constituir una sociedad en virtud de la voluntad de una persona que puede
realizar una actividad empresarial sin necesidad de recurrir a asociarse con otra.
Es así, que para empezar a fundamentar esta teoría es necesario abortar de nuestro interior
la conceptualización literal de que una sociedad, necesariamente necesita un mínimo de 2
personas y que sin ello no se puede considerar como tal; o bien que es un conjunto de
personas que se agrupan para realizar determinados fines comerciales. Si no dejamos este
concepto literal que si bien, es a causa de su origen lingüístico; no podremos analizar el
concepto teleológico de la sociedad.
Dicho esto, en función de la teoría del acto jurídico unilateral la sociedad puede ser una
persona jurídica que surge de la disposición voluntaria de una persona natural o jurídica,
15
CAPÍTULO 2
LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica
Conforme la sociedad se va desarrollando; la evolución histórica, económica y los efectos
de la globalización, obligaban a la sociedad a reconocer una nueva realidad social que de
soluciones a los nuevos fenómenos que manaban en ella. Es así que Alemania, se encarga
de dar el primer paso para encontrar posibles soluciones con la 12º Directiva en materia
de sociedades la impulsora definitiva (actualmente Directiva 2009/102/CE) a las
deficiencias por las que pasaban los empresarios con las sociedades de capital.
El inicio de las Sociedades Unipersonales, surge no solo por el comportamiento de los
juristas, sino conjuntamente a ellos el de los comerciantes; pues según Gabriel Ochoa:
“(…) A finales del siglo XIX y principios de siglo XX, más específicamente, se habían instituido prácticas para gozar de la protección del patrimonio propio y sólo responder con el capital que se invertía en la actividad comercial, las personas constituían Sociedades donde para cumplir el requisito del número de socios incluían familiares, testaferros u otras personas las cuales solo comparecían para llenar el requisito legal pero en realidad no tenían nada que ver con el desenvolvimiento de la sociedad, las cuales fueron conocidas como sociedades de hecho o sociedades de favor (…)” (Ochoa.2015:37)
Era claro que estas acciones contravenían de manera directa al interés colectivo y la razón
de ser de una sociedad, pues los constituyentes de dichas sociedades solo buscaban la
16
protección de su interés personal debido a que dichas aportaciones solo pertenecían a un
solo titular del negocio.
Para dar frente a esta situación, los juristas comenzaron a buscar soluciones para aquellas
personas que querían delimitar su patrimonio empresarial de su patrimonio personal para
así, poder empezar un negocio y gozar de la responsabilidad limitada, sin la necesidad de
recurrir a las ya anteriormente mencionadas Sociedades de hecho o Sociedades a favor.
Estas soluciones, tenían por pionero al jurista Paul Carry, y a su desarrollador Oscar Pisko,
que las transformaron en teorías que llegarían a ser parte de la legislación de Liechtenstein
en 1926.
Las teorías establecidas por Pisko tuvieron tres enfoques la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, El Anstalt y la Sociedad de Personas o capital de una sola
persona, que con posterioridad fueron introducidas en la legislación de Liechtenstein en el
año de 1926.
Esta teorías estaban fundamentadas en que el empresario (sin ningún socio) del total de
su patrimonio personal, tendría que realizar un fraccionamiento, es decir una división del
patrimonio que sería dispuesto para su actividad mercantil; este patrimonio destinado
gozaría de autonomía y de enajenamiento de las obligaciones en las que incurra el propio
empresario con su patrimonio personal
Este patrimonio fraccionado era garantizado para los posibles acreedores con el
desembolso total de dicho patrimonio desde el inicio de la actividad económica y con la
exclusividad de que el patrimonio sería utilizado en beneficio de la actividad para el cual
fue destinado.
Esta teoría contraviene a la teoría clásica del pluralismo del pacto social, pues no se
regulaba a una sociedad pluripersonal constituida; sino, se regulaba la personalidad del
17
negocio y a su actividad empresarial relacionada a un patrimonio determinado en respaldo
a una posible afectación a terceros.
Así surgía el concepto de no limitarse a las sociedades como un conjunto de dos o más
personas; sino que una sociedad tiene una finalidad comercial mediante la cual se realiza
un negocio y cuenta con una personalidad jurídica, totalmente independiente al de las
personas que la conforman.
Tras la influencia teórica de los alemanes, en el lapso de los años 80 y 90, los países
Europeos empezaron a discutir la relevancia e importancia que tendría implementar a sus
legislaciones las sociedades unipersonales; entre ellos los principales países europeos en
incorporar esta figura societaria fueron:
a) Inglaterra en 1897 con el caso “Salomón & Salomón”, que de acuerdo a Marta
Rovere :
“Este recordado fallo de la Cámara de los Lores, en su calidad de último tribunal de apelaciones, estableció la doctrina según la cual posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se basó el reconocimiento de las “one man companies”.- El sentido sustancial de esta doctrina es: ...que una sociedad a cuya constitución concurrieron y en cuyos registros aparecen asentados el número mínimo de accionistas exigidos por la ley, conserva sus atributos, aun cuando de hecho esté virtualmente integrada por un único socio, del cual los restantes son simples representantes, gestores o prestanombres.
Es decir, que es irrelevante a los fines de la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar el real titular del interés”. (Rovere.1992:386).
b) Alemania en el año 1980 tal como precisa Ana Piaggi:
“Desde el siglo XIX la doctrina y la jurisprudencia de ese país admite la sociedad de capital devenida unipersonal, por razones de política jurídica y de orden jurídico conceptual. En esta doctrina hunden sus raíces las razones dogmáticas y de política jurídica, hoy generalizadas en la doctrina europea. La evolución de los ordenamientos más significativos se orienta en el sentido marcado por el alemán; si bien el legislador marca diferencias, concretadas en respuestas diversas a cuestiones relativas al régimen jurídico de la sociedad devenida unipersonal.
18
Hasta los últimos años de la década de 1960 fue unánime la tendencia a no admitir legislativamente la fundación originaria de una sociedad de capital unipersonal, con la excepción del pequeño principado de Liechtenstein, que sancionó en 1926 un “Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles”, conocido como “Personen und Gesellshaftsrecht”, posteriormente incorporado al Código Civil; excepto los casos de sociedades de capital del Estado. (…)” (Piaggi.1997:20) “(…) La sociedad de fundación unipersonal se incorpora a la GmbHG alemana el 04/07/1980 vigente desde el 1 de enero de 1981. Con un capital mínimo de 50.000 DM (marcos alemanes), su existencia comienza luego de la inscripción en el registro y el socio único puede ser una persona natural o jurídica, que mantiene responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraídas durante el iter constitutivo. El ejemplo de los países de influencia germánica cundió más tarde en los ordenamientos latinos europeos (…)” (Piaggi.1997:22)
a) Francia en 1985; antes, durante y hasta finales de 1953 el hecho de constituir una
sociedad con un solo socio, era considerado como una irregularidad que se
sancionaba con la nulidad de su inscripción pues no contaba con la totalidad de los
requisitos de formalidad para dicha constitución en virtud de su Ley 537/1996 del
24 de julio. Si bien Francia no fue el primer país en adoptar esta figura societaria;
fue uno de los países que implementaron la unipersonalidad societaria de manera
más severa.
Pues un claro ejemplo de esto fue como lo indica Emilio Figueroa
“(…) Mediante la Ley 85-697 del 11 de julio de 1985, tras una larga discusión doctrinal, que se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 y se introdujo y se alentó la reforma del año 1999 en la admisión de la sociedad de un solo socio. Luego en el año 2009 se suprimió la capitalización mínima y se configuro la posibilidad de que pueda constituirse por una persona natural o una persona jurídica.
Luego mediante la Ley 958 del año 2010 se incorporó a su sistema la nueva empresa individual de responsabilidad limitada (entrepreneur individuel àresponsabilité limitée). (…)” (Figueroa.2016:100).
Esta Empresa para los franceses engloba una responsabilidad limitada con
respecto a un solo socio por el solo acto constitutivo perteneciente a la voluntad de
una sola persona, o que en una sola persona incurran las cuotas o la participación
de otras personas. Para ello el socio único no cuenta con restricciones respecto de
su naturaleza, pues puede ser una persona física o jurídica para constituir una
19
sociedad unipersonal; más si está prohibido que una sociedad unipersonal pretenda
constituir otra sociedad unipersonal.
De esta manera el único socio se hará responsable de las obligaciones contraídas
con terceros hasta lo correspondiente al monto pagado por él, pero en caso de una
falta de gestión (negligencia o imprudencia en la administración y la gestión), este
tendrá el deber de hacerse responsable con toda la capacidad de sus bienes
personales hasta cubrir su obligación.
c) España con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de reformas legales que
incorpora las sociedades unipersonales, siendo estas sociedades constituida por
un único socio (no necesariamente por una persona física, sino también una
persona jurídica) o aquella que fue constituida con más de dos socios pero ahora
las acciones han recaído en una sola persona.
La finalidad de los españoles para introducir las sociedades unipersonales en la
Sección 1 Capitulo III del RDL 1/2010 es que podrían brindar igualdad de
oportunidades al pequeño comerciante y participar en el mercado resguardando
una sólida competición de mercado basado en el respeto, y así también de manera
paralela poder hacer más sencillo las transmisiones de empresas o procesos
hereditarios.
Si bien los países partidarios del sistema anglosajón tuvieron una implementación más
temprana de las sociedades unipersonales como tal en sus cuerpos normativos, lo países
latinoamericanos no fueron ajenos a las nuevas necesidades societarias que se
presentaban en sus países, pues aunque haya sido con posterioridad, algunos como
Argentina y Honduras lograron incorporaron esta figura societaria en sus ordenamientos
jurídicos tal cual.
20
Pero otros países como Chile (Ley N° 20.190 – 2007) y Colombia (Ley N° 1258 – 2008)
se dotaron de otros instrumentos como las Sociedades por Acciones en Chile y las
Sociedades por Acciones Simplificadas en Colombia, cuyo origen puede emerger de una
sola persona.
Argentina, regula esta sociedad a través de la Ley General de Sociedades Nº 19.550, T.O.
1984 (2014), pues los argentinos no vieron la necesidad de incorporar artículos o capítulos
enteros que se dediquen a describir a las sociedades unipersonales; si no de lo contrario
solo modificaron artículos en los cuales puedan introducir el concepto y las características
de las sociedades unipersonales.
Así en la Ley 19.550, T.O. 1984 su Sección I – De la existencia de las sociedades,
Artículo 1 “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
Dan la posibilidad de poder constituir una sociedad unipersonal con un único socio, siempre
y cuando esta sea una sociedad anónima.
Si bien Honduras, no cuenta con la tipificación literal de las sociedades unipersonales en
el artículo 5 del Decreto Legislativo 284-2013, el cual es la reforma del Código de Comercio
hondureño; establece expresamente que las sociedades mercantiles originadas en
contemplación de los requisitos emanados por esta ley, pueden ser constituidas por un
único socio.
Ante ello, mediante el Acuerdo Ejecutivo N° 679-2014 en su capítulo “De los Mecanismos
de Toma de Decisión en las Sociedades Unipersonales y las Obligaciones y
Responsabilidades del Socio Único” se establecen 4 artículos del 33 al 36 que dan origen
y sustento a la intención de poder reactivar la economía hondureña a través de la
constitución de estas sociedades.
21
2.2 Estructura de las sociedades unipersonales
Para poder comprender la estructura de las sociedades unipersonales, analizaremos el
siguiente cuadro para tener presente que; por más que esta sociedad posea una
representación unipersonal no implica que este tipo societario excluya la estructura
orgánica de la sociedad, es decir sus órganos de gestión y decisión.
Fuente: propia
En las sociedades unipersonales, el socio unipersonal; para constituirse como socio único
dentro de la sociedad, posee la total integridad en la toma de las decisiones en las juntas.
Así las asimilaciones de los acuerdos sociales se pueden dar cuando el socio lo desee y
crea conveniente para poder ejecutar dichas decisiones; siempre y cuando estas no sean
contrarias a la ley y se encuentren debidamente probadas por sus actas de registro.
El órgano administrativo o de administración, es un órgano que puede ser establecido por
voluntad del socio; es decir, es decisión del socio unipersonal, poder facultar a terceros
22
para llevar a cabo la administración y gestión de la sociedad. El régimen del órgano
administrativo siempre se mantendrá bajo el mandato legal, tendrá que estar especificado
en el estatuto de la sociedad en el cual también constará el nombramiento de los
administradores, su contrato de constitución, sus funciones y competencias.
Consecuentemente el órgano administrativo por voluntad de los administradores pueden
convocar a junta para solicitarle al socio único se pronuncie y tome decisiones respecto de
la sociedad y su actividad empresarial, o por mandato estatutario o legal se convoquen a
juntas ya programadas.
En las juntas universales se formalizan y certifican las actas que constituyen las decisiones
del socio único; pero de contar con alguna decisión que contravengan los mandatos
legales, serán los propios administradores o aquel tercero con legítimo interés acreditado,
quienes puedan impugnar dichas decisiones o acuerdos ejecutados.
Es necesario acotar que no habría necesidad de extender no solo la competencia del socio
ni otorgar la representación de la sociedad a los administradores, hasta que estén
establecida las funciones de cada uno de ellos en el estatuto de la sociedad.
2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal
Las Sociedades unipersonales al igual que las demás sociedades y en congruencia con
las EIRL se caracterizan por que su constitución se realiza con facilidad; es decir, no es
necesario realizar procedimientos engorrosos y esto debido a que esta sociedad busca
una organización eficiente. Por ello es que una persona natural o jurídica de procedencia
nacional o extranjera que goce con capacidad civil para poder celebrar cualquier acto de
comercio puede constituirse como sujeto de la sociedad unipersonal. De igual manera que
el resto de las sociedades; el objeto de las sociedades unipersonales tiene que ser
necesariamente lícito; posible y no estar prohibido por la ley.
23
Para que el socio único formalice su manifestación de voluntad de querer constituir una
sociedad unipersonal solo es necesario en la misma línea de las EIRL; una simple
declaración jurada o la manifestación de esta voluntad ante notario sin necesidad que
preceda una minuta.
Esta declaración jurada debe estar integrada por dos voluntades del socio, la voluntad
constitutiva y la organizativa y debe constar en esta declaración jurada:
a) Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio titular o socio
único.
b) La denominación de la sociedad seguida de la expresión “sociedad unipersonal” o
su abreviatura S.U., conforme indican los artículos 9, 54 y 55 de la Ley General de
Sociedades.
c) Término de duración, si es definido o indefinido o por objeto social conforme el
artículo 9 de la Ley General de Sociedades.
d) Enunciación clara y completa del giro u objeto social, donde indique las actividades
principales que se van a desarrollar, o la aclaración de que se podría realizar
cualquier acto de comercio.
e) Tipo y monto del capital, descripción detallada de los bienes apartados y su valor
según el mercado. 1
La condición de los bienes que integraran el capital de la sociedad, podrán ser muebles o
inmuebles, dinero en efectivo y todo lo que sea ventajoso para el avance del negocio y
para cubrir las acreencias ante futuras obligaciones con terceros, pues el objetivo es que
el pago de las acreencias de la sociedad no dependan de la existencia de uno o más socios;
sino que los bienes sean suficientes para garantizar las acreencias.
1 Cfr. Figueroa.2016:120.
24
Para ello los bienes no deberán ser futuros y los bienes inmuebles deberán estar
registrados a nombre del socio único y ante su debida identificación deberán especificar su
condición real y si están gravados. No está permitido la copropiedad de los bienes que
pertenecerán al patrimonio de la sociedad, ni derechos reales ni mucho menos
participaciones sociales y acciones sociales.
2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal
Tal como dice Emilio Figueroa:
“Una vez que nace a la vida jurídica la sociedad unipersonal, comenzará a desarrollar las actividades previstas en su acto de constitución. En el transcurso de su vida social es necesario tener claro diferentes aspectos, como régimen de incompatibilidades, la responsabilidad empresarial, las prohibiciones, la posibilidad de conversión en otros tipos societarios, la forma de distribución de utilidades y, finalmente, la forma de liquidación o disolución.” (Figueroa.2016:126).
Asimismo la condición de que las sociedades unipersonales solo estén constituidas por un
solo socio, no es motivo para que estas no tengan una adecuada gestión del negocio; sino
todo lo contrario los socios unipersonales están más que obligados a aplicar correcta e
íntegramente todos los principios y reglas del Buen Gobierno Corporativo.
Pues los parámetros que rigen el buen gobierno corporativo no solo permitirán que el
desarrollo de la actividad empresarial se realice en buenas condiciones, sino que a través
de una planificación estructurada de manera óptima y adecuada se podrá plasmar la
continuidad de la sociedad ante cualquier contingencia. De la misma manera la sociedad
unipersonal, podrá aplicar el sistema de administración monístico mediante el cual su
gestión, representación y administración estará a cargo del Directorio o Gerencia es decir
del socio único y sus administradores si el así lo determinara.
Es menester mencionar que para este tipo societario no es necesario establecer un pacto
social, pues no habría un contrato de por medio; sino una voluntad societaria o
manifestación de voluntad en el cual se establecerán todos los principios de organización
de la sociedad y mediante su estatuto se establecerán sus normas y procedimientos para
25
la toma de decisiones y acuerdos jurídicos, lo cual significa frenar la libertad ilimitada en la
forma y fondo de la ejecución de los acuerdos y decisiones del socio unipersonal. Pues los
acuerdos deberán siempre mantenerse dentro de lo permitido legalmente y lo establecido
en su respectivo estatuto y posteriormente con su correspondiente formalización.
2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal
En virtud de la Directiva de la Comunidad Europea 2009/102/CE del Parlamento Europeo
del 16 de setiembre de 2009 en materia de sociedades relativas a “las sociedades de
responsabilidad limitada de socio único, los Estados miembros son libres para establecer
normas y para hacer frente a los riesgos que pueda representar una sociedad unipersonal
por causa de la existencia de un solo socio”.
Ante ello; muchos doctrinarios han establecido negativas a la responsabilidad limitada de
la sociedad individual, debido a que desde su concepción este tipo societario no tendría
fundamento jurídico, justificación económica o ventajas prácticas.
No obstante durante 1876 ya se tenían ideas de poder proporcionar a las haciendas
mercantiles, sin importar la condición de su titularidad (individual o plural), una personalidad
jurídica. Por ello Paraguay en 1983, a través de la Ley del Comerciante, en su artículo 15
se constituía la empresa individual de responsabilidad limitada y tres años después
Portugal en 1986 con su Decreto Ley 248/1986 de 25 de agosto del mismo año, ya hacía
mención a los establecimientos individuales de responsabilidad limitada.
Ante esta base reglamentaria, los socios unipersonales no podían actuar con un fin ilícito,
pues de incurrir en actos fraudulentos estos deberán asumir integra, personal y
solidariamente las obligaciones y los perjuicios causados por las actos cometidos.
Es necesario precisar que la responsabilidad del socio unipersonal pasará por una
mutación; es decir, la responsabilidad limitada que este socio podría haber tenido al
momento de la constitución de su sociedad, se transformaría en una sociedad con
26
responsabilidad ilimitada ante la comprobación de actos fraudulentos o de una falta de
gestión.
De acuerdo a lo acotado anteriormente; la responsabilidad del socio unipersonal ante los
supuestos fácticos mencionados líneas arriba, será personal debido a que la compensación
que se establezca como pago de los perjuicios causados por el socio, ante estos actos
será a partir del patrimonio personal del socio unipersonal.
De igual manera la responsabilidad será ilimitada pues el socio unipersonal responderá
con la totalidad de sus bienes que conforman su patrimonio personal, pues su
responsabilidad deja de ser limitada para ser ilimitada y consecuentemente también sería
solidaria, todo cuanto la responsabilidad es asumida no solo por el patrimonio que
pertenece a la sociedad, sino también con el patrimonio del socio unipersonal,
conformando una solidaridad directa y no subsidiaria.
Estas características de la responsabilidad del socio unipersonal, tienen como finalidad que
todas las actividades o decisiones que pueda tomar el socio sean realizadas no solo con
transparencia, sino con buena fe y en base a todo los mandatos legales, para que
conjuntamente se pueda garantizar no solo las deudas con sus acreedores, sino también
sus reparaciones por actuaciones de mala fe.2
2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal
Este tipo societario tiene una manera muy parecida a las sociedades pluripersonales para
la extinción de la sociedad; ello se debe a que las causas de disolución son también
parecidas a algunas causales del artículo 407 de la Ley General de Sociedades como:
“1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prorroga en el Registro; 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante su periodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
2 Cfr. Figueroa.2016:130
27
3. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; 4. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; 5. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme el artículo 410; 6. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o convenio de los socios registrados ante la sociedad”.
Ante esta similitud es que Emilio Figueroa respecto de la causal por acuerdo de disolución,
el cual solo correspondería al socio unipersonal; señala:
“(…) Las situaciones que regulan el final de una sociedad unipersonal se deben detallar debidamente, de manera que no haya ninguna evidencia de que se busca, con el acuerdo de disolución, perjudicar tanto a los acreedores como a los mismos administradores que forman parte de la sociedad unipersonal.
La sociedad Unipersonal deberá realizar una convocatoria y acordar la disolución por alguna de las causales establecidas por la ley. Posteriormente, deberá publicitar el acuerdo de disolución conforme lo establece el artículo 412 de la LGS por tres veces consecutivas en el diario oficial y en uno de mayor circulación por el periodo de diez días calendario, contado desde la fecha de dicho acuerdo.
Un vez realizadas estas publicaciones, se procederá inscribir el acuerdo de la liquidación en el Registro, así como a informar de este hecho a la Sunat dentro de los diez días de producido el acuerdo (…)” (Figueroa.2016:140,141)
Respecto de la liquidación de la sociedad, esta será regulada en la misma dirección que
los artículos 409, 410, 411 y 412 de la Ley N° 26887, para lo cual el socio unipersonal
deberá de acuerdo a lo prescrito legalmente no solo liquidar el patrimonio total, sino
también establecer las deudas impagas existentes para su posterior cancelación. Para ello
el socio unipersonal nombrará un liquidador en base al acuerdo adoptado por la sociedad.
Finalizado este proceso, se presentará la memoria de liquidación, la propuesta de
distribución del patrimonio neto, el balance final de la liquidación, el estado de ganancias y
pérdidas y todas las demás cuentas para su respectiva aprobación.
Seguidamente se realizara la distribución del haber social restante, para posteriormente
poder inscribir la extinción de la sociedad que conlleva al fin de la declaración de la voluntad
y la personalidad jurídica. 3
3Cfr. Figueroa.2016:141
28
CAPÍTULO 3
CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ
Si bien hemos iniciado desarraigándonos de la antigua corriente doctrinal contractualista
para poder comprender que la sociedad unipersonal no surge necesaria y exclusivamente
de un contrato; sino de la manifestación o declaración de voluntad para luego
conceptualizar este tipo societario; es menester ahora poder establecer que las sociedades
unipersonales no son sociedades prohibidas en nuestra legislación por la Constitución de
1993, ni mucho menos transgreden principios constitucionales.
La Constitución Política del Perú de 1993 en su Título III del Régimen Económico en su
artículo 59 y 60 expresa como principios generales la libertad de trabajo, empresa,
comercio e industria, al igual que el pluralismo económico, principios que no expresan
prohibición alguna para la constitución de una sociedad unipersonal en la legislación
peruana.
Ante ello analizaremos el artículo 59 de la Constitución Política del Perú de 1993 que
expresa:
“Artículo 59°: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.”
29
De lo emanado constitucionalmente en el artículo 59 el Tribunal Constitucional ha
interpretado en su numeral 13 – STC N° 4334-2404-AAITC:
“Que el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho:
En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.
En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación personal y política publicitaria, entre otros.
En tercer lugar está la libertad de empresa y en último término esta la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, o de disponer el cierre o cesación de las actividades cuando considere más oportuno.” (Expediente 01091-2011-AA FJ 17).
En base a lo expresado por el TC podemos afirmar que la libertad de empresa es poder
elegir qué tipo de organización tendrá el desarrollo de una actividad empresarial ya sea por
producción de bienes o prestación de servicios; por ello esta actividad debe ser realizada
dentro del régimen legal; no perturbe la seguridad, higiene, moralidad o preservación del
medio ambienten y respetando los derechos socio-económicos.
La libertad de empresa no solo es realizar actividades empresariales o la facultad de fundar
libremente un sociedad o empresa; sino también es ejecutar estas actividades y tomar
decisiones sin sobrepasar las actividades y decisiones del Estado, pues las actividades a
desarrollar es el intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer las necesidades
de los consumidores usuarios, los que a su vez tienen derechos fundamentales que el
Estado debe no solo garantizar si no también proteger; pues debido a la relación directa
del Estado y la economía es que este, debe regular y supervisar la actividad empresarial.
Y el hecho de poder ejercer la libertad de empresa no debe ser sinónimo de violación de
dichos derechos, sino de lo contrario impulsar la economía del país a través de la actividad
empresarial.
30
Asimismo, el artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993, dispone:
“Artículo 60°: El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no publica, recibe el mismo tratamiento legal.”
En este artículo podemos ver que la constitución expresamente establece que en la
economía peruana pueden coexistir diferentes formas de empresa mediante lo cual el
Estado garantiza que todos las personas forman parte de la economía nacional, por ende
tienen el derecho a participar con cualquier actividad económica empresarial que cada una
desee. Es así que si una persona desea constituir una sociedad unipersonal siendo esta el
socio único, no habrá ninguna inconstitucionalidad, pues de lo contrario la norma de
normas no prohíbe la existencia de esta, de lo contrario establece que es la diversidad
empresarial el sustento de la economía nacional.
Ante ello es rol del Estado respetar, orientar, estimular y promover la intervención de todos
los tipos societarios en el sector económico; consecuentemente se debe remover todo
impedimento o restricción que no permitan a todos los empresarios acceder al mercado;
de igual manera eliminar todo tipo de práctica que limite y restringa la libre competencia
mediante mecanismos jurídicos que salvaguarden la economía.
Después de haber analizado cada artículo nos queda claro que no hay ningún obstáculo
constitucional que no permita implementar en nuestra legislación a las sociedades
unipersonales, como un tipo societario mediante el cual cualquier persona sea natural o
jurídica puede realizar cualquier tipo de actividad comercial sin la necesidad de otra
persona. Por ello, si es que una sola persona se puede constituir como sociedad
unipersonal, por qué no permitir que una sociedad pluripersonal pueda transformarse en
una sociedad unipersonal y no tenga que excluirse el mercado en el cual ya se encuentra.
31
CAPÍTULO 4
LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA
CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL
En el Perú, las primeras acciones por regular las actividades económicas empresariales
iniciaron el 27 de julio de 1966 con la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante
Ley Nº 16123, en concordancia y relacionado directamente con el Código Civil de 1936.
Transcurrido más de 60 años, ante el constante cambio, las nuevas situaciones
empresariales y la cada vez más obsoleta normativa societaria; es que el 9 de diciembre
de 1997 se publica el texto de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887. Asimismo,
la Ley N° 26887 actualmente vigente, cuenta con 5 libros, 6 secciones, 29 títulos, 3
capítulos, 8 disposiciones finales y 11 disposiciones transitorias que desarrollan un marco
normativo para la actividad societaria.
La mencionada Ley, dentro de su cuerpo normativo, no hace mención expresa de que haya
sido creada en función a la teoría contractualista para la constitución de empresas y sus
actividades; por ello es que no se puede precisar cuál es la corriente que sirve como base
para el desarrollo de esta ley.
Sin embargo a pesar de lo mencionado la Ley General de Sociedades señala que se
entiende por sociedad a la reunión de dos o más personas que deciden poner en práctica
un fin económico o utilitario; siendo esta definición el único impedimento para la
32
implementación de las sociedades unipersonales en la legislación peruana; pues el resto
de la normativa sobre la estructura de las sociedades, no se enmarca exclusivamente en
si existen dos o más socios.
4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios
La Ley General de Sociedades en su artículo 4 establece:
“Pluralidad de Socios
Artículo 4: La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.”
Se colige del artículo 4 que “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que
pueden ser personas naturales o jurídicas…” ante ello; si bien las sociedades se
constituyen mayormente por tener un fin lucrativo, al amparo de este artículo es necesario
ser como mínimo dos personas para poder asociarnos sin necesidad de que importe el fin
que persigamos. Pues la finalidad de este artículo es que quiere plasmar la antigua idea
de que la sociedad por sí misma, es un contrato entre diversas personas mediante el cual
estas se obligan a favorecer a través de bienes un bien común por el cual celebran el
contrato.
Consecuentemente para la Ley N° 26887 es requisito indispensable para la constitución de
toda sociedad la pluralidad mínima de socios, en cuestión a que el concepto literal de una
sociedad es la reunión de dos o más personas generando que las sociedades constituidas
por un único socio, no sean contempladas ni permitidas legalmente por esta ley.
Es notorio entonces encontrar una disociación de lo teórico con lo práctico o de la doctrina
con la realidad; es la doctrina contractualista la que exige la existencia de varias personas
en el acto fundacional de la sociedad. No obstante es la realidad la que se encarga de
demostrar que en esta confluencia de dos personas es solo una de ellas el verdadero
33
fundador de la sociedad en virtud a que el aporte de capital solo proviene de esta persona
y es solo ella la que está dispuesta a asumir los riesgos de la actividad comercial que desea
realizar.
Esta misma realidad y la practica societaria, nos trae como consecuencia otra disociación
de este imperativo normativo, pues lo que realmente les importa a los acreedores de los
futuros socios o accionistas de una sociedad; no es la cantidad de números de fundadores
por la que se constituyó la sociedad, sino su capacidad de solvencia para responder sobre
el cumplimiento de sus obligaciones. 4
Por ello el creer que es importante y relevante la existencia de una pluralidad mínima de
socios, traería una gran contradicción al ser este artículo el mismo que a su vez ya posee
de manera accidental y temporal a la sociedad unipersonal, siendo aquella que perdió su
pluralidad de socios pero solo cuenta con un plazo determinado para restablecer su
pluralidad.
4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios
De la misma manera en la que la pluralidad de socios está amparado en el artículo 4 de la
Ley N°26887, este mismo artículo se convierte de nuevo en un límite más para las
sociedades unipersonales al expresar: “(…) Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de
socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho
al término de ese plazo.”
Como mencionábamos en líneas anteriores, este texto nos hace referencia a que la Ley
General de Sociedades permite de manera temporal que las sociedades puedan seguir su
actividad comercial sin que les sea exigible la pluralidad mínima de socios durante seis
meses ¿pero qué es lo que sucede si estas no llegan a restablecer esta pluralidad mínima
en el plazo establecido legalmente?
4 Cfr. Fernández 2017.
34
Debido a que la ley no ampara la sociedad unipersonal como medida ante esta situación;
por un momento las sociedades están permitidas de seguir operando durante el plazo de
seis meses en esta condición, pues después de vencido el plazo y no conseguir
nuevamente su pluralidad societaria, serán forzadas bajo apercibimiento a la disolución de
pleno derecho.
Es así, que ante la preocupación de restituir la pluralidad societaria; el socio que no pueda
lograr esto, ya sea por cualquier motivo, tendrá que recurrir a lo que ya anteriormente se
había mencionado; las sociedades de favor o lo que en nuestra legislación es muy conocida
como los testaferros.
Está más que claro que si el socio que se quedó recure a esta medida, la sociedad pueda
correr o entrar en una situación de riesgo o peligro, pues el testaferro podría actuar de mala
fe en contra de la sociedad, afectado así directamente los intereses de esta; consiguiendo
que se ponga en peligro la existencia de la sociedad, pues el fin de buscar que la sociedad
permanezca en el mercado con su misma posición económica y siga realizando su
actividad comercial, quedaría totalmente frustrada a consecuencia de los actos, que en
beneficio propio podría realizar el testaferro, ahora socio.
El plazo de seis meses que la ley impone, empieza a transcurrir desde el día en que la
sociedad pierde su pluralidad mínima de socios, es decir solo existe un socio único para
seguir con el fin de la sociedad.
La doctrina al pronunciarse sobre si es o no aceptable el que una sociedad pluripersonal
de un momento a otro solo continúe con un solo socio, no se ha puesto de acuerdo en una
postura determinada; pues por lo contrario muchos teóricos contractualitas consideran que
no hay razones de fondo para impedir esta situación; pues no existe ninguna oposición
para que un solo socio continúe con la finalidad de la sociedad, pues una medida similar
es la nacionalización de las sociedades extranjeras, las cuales mantienen su estructura
jurídica, cuando se constituyen como sociedades dentro del territorio peruano.
35
Pero aun así, a pesar de la existencia de estas medidas el legislador considera que no es
necesario brindar a un número reducido o a una sola persona el uso de esta facultad de
manifestación de voluntad. 5
5 Cfr. Fernández 2017.
36
CAPÍTULO 5
LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ
La necesidad de poder incorporar a las sociedades unipersonales en la legislación
peruana, es poder seguir generando beneficios económicos en nuestra sociedad, no solo
para brindar una igualdad entre todos los empresarios; sino que esta implementación
permitirá una mayor fluidez de la actividad económica y una transparencia total de los
empresarios al momento de querer plasmar sus intereses económicos, para los cuales no
tendrán que recurrir a artimañas o actos no justificables legalmente.
El Estado debe tener siempre presente las realidades sociales y económicas de nuestro
país, y a través del Derecho Societario tener políticas legislativas actualizadas y
concordantes con la realidad, para que cuando exista la necesidad de realizar cambios
empresariales, los hechos económicos dinámicos y espontáneos cuenten con una
regulación actualizada.
Como consecuencia de este dinamismo económico es que la realidad jurídica necesita
nuevos tipos societarios que se adapten a la situación e intereses de todas las personas,
y más aun de aquellas personas que se dedican a la actividad empresarial he impedir
nuevamente una ruptura o disociación de la doctrina con la realidad.
37
Entonces todo aquel empresario que decide realizar una actividad económica y desea
limitar su responsabilidad, siempre recurrirá a la constitución de una sociedad con
responsabilidad limitada; pero para ello tendrá necesariamente que hacerlo en
contemplación de los imperativos legales de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887,
en específico al artículo 4 de este cuerpo normativo, sobre la pluralidad mínima de socios
y para aquellos empresarios que desean conservar su personalidad jurídica, de igual
manera tendrán que cumplir con lo establecido en el mismo artículo, si es que no desean
la aplicación forzosa de la disolución de pleno derecho.
Es así, que se hace notorio una vez más que ante la imposibilidad de cumplir con estos
imperativos legales (pluralidad mínima de socios y la disolución de pleno derecho) los
empresarios busquen cualquier salida para poder salvaguardar sus intereses, pues estos
imperativos son el obstáculo más grande para darle una adecuada fluidez a la actividad
socio económica, presionando a los empresarios a recurrir a las sociedades de favor, a
los testaferros o a dejar su posición en el mercado debido a que no consiguen mantenerse
en el parámetro legal.
5.1 Eliminación de las sociedades a favor
Como mencionamos, la existencia de las sociedades a favor o los testaferros, se han vuelto
parte de nuestra realidad, su permanencia en nuestra sociedad es cada vez más notoria,
debido a que es el medio más práctico y rápido para constituir y seguir permaneciendo
como una sociedad.
Las sociedades unipersonales, ante este fenómeno jurídico, se han convertido en la
solución más directa y eficaz para poder contrarrestar y poder eliminar el uso de estas
actividades contrarias a la ley.
Según Josefina Boquera asegura que respecto de las sociedades de favor se refiere a:
“¿Qué entendemos por sociedades de favor? …“sociedad de favor” para referirnos a aquella sociedad constituida por dos o más personas, pero en
38
interés de únicamente una de ellas; es decir, a aquellos casos por todos conocidos en que se finge intención asociativa con el único propósito de cumplir -formalmente -con la exigencia de pluralidad de socios impuesta por ley. El elemento definitorio de las sociedades de favor es pues para nosotros el propósito de cumplir solo formalmente con la exigencia legal de pluralidad de socios.
Por mucho tiempo las sociedades de favor han sido consideradas como anomalías jurídicas, y evitar su formación ha sido una de las razones para permitir el ejercicio individual del comercio con responsabilidad limitada en Europa.” (Boquera.1996:30)
A diferencia del Perú que ha acogido a la E.I.R.L con la especial misión de acabar con las
sociedades de favor, los países europeos han optado por permitir la unipersonalidad en las
sociedades. Actualmente la E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector privado local (los que
normalmente representa a la pequeña empresa) pueda constituir o formalizar empresas.
Sin embargo, las sociedades de favor han continuado siendo un fenómeno de
consideración pues aun con la vetusta regulación de la E.I.R.L. en nuestro medio, estas
sociedades siguen presente. Esto nos lleva pues a concluir que la E.I.R.L. en realidad no
es una alternativa eficiente para todo tipo de emprendimiento empresarial individual, pues
en innumerables ocasiones se prefiere simular la pluralidad para constituir una sociedad
de favor, antes que recurrir a su forma jurídica.
Consecuentemente los empresarios que constituyen sociedades de favor en su mayoría
atribuyen su preferencia por las sociedades a una inexistente situación tributaria más
beneficiosa, y una apreciación del mercado más favorable hacia estas formas
empresariales. Pues en su mayoría consideran que la preferencia hacia las sociedades se
refiere a su mejor y más favorable regulación legal, pero en buena medida también
atribuyen el favoritismo a la confianza que las sociedades otorgan al mercado. 6
Por ello aun con la existencia de las E.I.R.L como posible solución a las sociedades de
favor, es que las sociedades unipersonales se plantean como una solución mucho más
eficiente que las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, puesto que:
6 Cfr. D’onofrio.2011:103.
39
a) Con la regulación de este tipo societario, no sería necesario cumplir con el requisito
de la pluralidad mínima de socios, debido a que las sociedades unipersonales
pueden construirse de la sola declaración de voluntad de una sola persona de ser
una sociedad para realizar determinada actividad económica; consiguiendo que
toda aquella persona, sea natural o jurídica, que desee constituirse como sociedad
unipersonal, no tenga la necesidad de recurrir a las sociedades de favores para
cumplir con los imperativos legales de celebrar un contrato necesariamente con otra
persona para poder constituir una sociedad.
b) De igual manera, para aquellos empresarios que ya tiene una posición reconocida
en el mercado y por situaciones externas hayan perdido la pluralidad mínima de
socios; la transformación de su sociedad pluripersonal a una sociedad unipersonal,
sería la solución más factible debido a que el socio que se quedó solo, no tendrá la
necesidad de buscar a otra persona, que no tenga ningún interés en la sociedad ni
en su actividad comercial para que solo forme parte de la sociedad como apariencia
de cumplir con la pluralidad societaria.
Así, es que mediante esta sociedad unipersonal el socio no recurre a las sociedades de
favor y permanece con su posición en el mercado y sigue desarrollando la actividad
comercial de su sociedad como actualmente Francia y Colombia desde el 2008 aplican la
sociedad por acciones simplificadas (SAS) como un tipo societario que brinda soluciones
clara para las necesidades asociativas de los empresarios, debido a que estas sociedades
puede constituirse y realizar su actividad empresarial con tan solo la presencia de un socio
único o un solo accionista debida a la naturaleza del socio unipersonal.
5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado
Como mencionábamos anteriormente, el que se deba regular una sociedad unipersonal en
la legislación peruana es tan necesaria, debido a que las sociedades que ya se encuentran
constituidas y pierden su pluralidad societaria, no deberían ser declaradas de pleno
40
derecho en caso no recuperen dicha condición; pues no es un simple capricho que se deje
al socio que quedo como único socio; si no va más allá que eso, pues lo que se busca es
que no haya un desbalance económico, ni las sociedades tengan que perder lo ya ganado
dentro del mercado; ya sea su posición, sus clientes o sus contratos, etc..
Las sociedades que devengan en irregulares debido a su pérdida de pluralidad societaria,
y no recuperen esta condición, de acuerdo y en amparo de la interpretación literal del
artículo 4 de la Ley General de Sociedades tendrían que aplicar la disolución de pleno
derecho, sin mediar otra solución debido a que es un mandato que no admite ninguna
contravención.
Pero esta medida legal no permite que el Derecho Mercantil por ser una disciplina en
constante cambio con situaciones totalmente dinámicas, todas sus cuestiones comerciales
que no son más que reflejo de lo que la realidad muestra.
Ante este reflejo, es que las sociedades unipersonales permiten que las sociedades ya
establecidas a nivel encomio con una posición en el mercado, puedan hacer uso integro
de la autonomía de su voluntad, que es la base del desarrollo comercial y de la economía
en un país. Entonces las sociedades unipersonales, no son medidas que van a sancionar
la perdida de pluralidad de los socios, sino son medidas que coadyuvan a la permanencia
de la sociedad en el mercado ante consecuencias que pueden ser previstas y no generen
ningún desbalance económico social.
Así este tipo societario, no permitirá que las sociedades legalmente constituidas que son
regulares devengan en irregulares; pues de recaer en la irregularidad, convertiríamos la
responsabilidad limitada del único socio que quedo en una responsabilidad personal,
solidaria e ilimitada.
Estas características que son propias de las sociedades unipersonales; pero siempre y
cuando se demuestre una falta o mala gestión de la sociedad, siendo esta mutación de la
responsabilidad una sanción, para las malas prácticas societarias y actos de mala fe del
41
socio en el cual su patrimonio personal será, la garantía ante sus acreedores; medida que
no debería ser aplicada a las sociedades que pierden la mínima pluralidad de socios, pues
esta pérdida no es consecuencia de una mala gestión, sino por fuerzas y motivos externos
a la sociedad que tienen un impacto directo en ella.
Es así que la posibilidad de que exista una sociedad unipersonal ya sea originaria o
sobrevenida; no es sinónimo de un contrato entre dos a más personas, si no que la
declaración de voluntad o su manifestación, no afectará el acto constitutivo de la sociedad
sin importar cuan fuerte puede ser la injerencia de actos externos a ella, pues el beneficio
de la naturaleza de este tipo societario es que puede transformarse en un sociedad
pluripersonal sin necesidad de disolver su acto de constitución.
A diferencia de lo emanado por el artículo 4 de la LGS de no ser cumplido íntegramente
este artículo, las sociedades constituidas al amparo de la ley no podrán seguir
desarrollando su actividad comercial y disminuir la actividad económica en nuestro país
limitando no solo la del derecho de decisión del socio, sino también limitando de manera
directa la capacidad de innovación de los empresarios.
5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida
La relevancia de poder implementar en nuestra legislación la unipersonalidad societaria,
surge como mencionábamos, que mediante una constitución social más rápida y sin actos
fraudulentos, se permitirá tener una mayor fluidez económica y que si no se cuenta con la
pluralidad mínima de socios, no serán necesarias las sociedades de favor para mantener
una sociedad en el mercado.
Todas estas soluciones que se les puede dar a los empresarios, surgen a partir de que las
sociedades unipersonales al igual que las pluripersonales pueden ser de naturaleza
originaria o sobrevenida y dependerá de cuál es el modo por el cual los empresarios quieres
acceder a este tipo societario.
42
Las sociedades unipersonales originarias, son sociedades que desde el inicio de su
constitución son fundadas por un único socio; el cual se hace responsable de todas las
acciones de la sociedad; es decir la unipersonalidad que enviste al único socio ha nacido
de la declaración de voluntad de constituir una sociedad para realizar un negocio jurídico
unilateral.
Ante este análisis, al reconocer a las sociedades unipersonales en el Perú, el socio
unipersonal deberá respaldar y comprometerse con la sociedad, pues para iniciar su
actividad comercial deberá hace el aporte íntegro del capital social con el que iniciara la
sociedad. Y si bien el fin de constituir una sociedad es obtener beneficios económicos, esto
no será posible si la declaración de voluntad no está debidamente constituida ante escritura
pública, la cual a su vez deberá tener incluido el pacto social y el estatuto. 7
La sociedad unipersonal originaria, no cuenta con ninguna incompatibilidad legal y de
acuerdo al análisis de la norma peruana, estas sociedades son compatibles con las
sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, para lo cual su
adopción deberá ser bajo las reglas de estas mismas; pues si de una sociedad anónima
unipersonal se desease transformar en una sociedad anónima pluripersonal, el pacto social
y el estatuto no tendrían necesidad de ser modificados ya que el tipo social seria el mismo,
solo con la incorporación de nuevos socios.
Definitivamente el poder dejar de lado la arcaica idea de que necesariamente tiene que
existir un contrato plurilateral de organización como base de negocio fundacional hace que
la sociedad unipersonal originaria se dote de más significado, pues la superación de dicha
idea genera más libertad para crear sociedad.
Por ello la sociedad unipersonal originaria, genera en el mundo mercantil, comercial y
societario que aparezcan más negocios jurídicos unilaterales, reconocidos expresamente
7 Cfr. Lopez.2008:608.
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por ley; negocios que encuentran sustento a su vez en la declaración unilateral de voluntad
de la persona (natural o jurídica), tras cumplir con todas las formalidades previstas por la
norma, al nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.
A diferencia de la sociedad unipersonal originaria, la sociedad unipersonal sobrevenida
tiene otro enfoque para aportar a los problemas societarios de la legislación peruana, pues
esta sociedad fue en un inicio una sociedad constituida a través de varias personas.
Es decir se fundó siendo una sociedad pluripersonal, pero que por motivos diferentes ya
sea una fusión, escisión, transformación o acuerdo societario, paso a poseer solamente un
socio, es decir se convirtió en una sociedad unipersonal. En este caso particular las
acciones y participaciones serán de propiedad exclusiva de uno de los socios, que después
de formalizada la salida de los demás socios este es considerado como único socio.
Definitivamente la sociedad unipersonal sobrevenida es una sociedad de origen accidental,
pues no fue fundada de la voluntad unilateral, sino de un contrato plurilateral; que permitirá
obtener ventajas de un régimen de organización corporativa financiera que posee la
legislación peruana. Esta sociedad permitirá desarrollar al igual que la sociedad
unipersonal originaria un negocio jurídico que no infrinja ningún mandato legal y el socio
único no tendrá que recurrir de manera obligatoria a las sociedades de favor o testaferros
para poder conseguir una pluralidad de socios ante la pérdida de sus socios fundadores.
Con la incorporación de esta sociedad, conseguiremos cimentar mucho más sólida la idea
de que el objeto social de una sociedad no debe estar condicionada a la cuantía de los
fundadores del acto constitutivo de la sociedad, pues esta puede perderse por cualquier
motivo lo cual no significa la trasformación del objeto social inicial pues esta trasformación
no es nada más que una reorganización societaria.
Conforme a lo acaecido a esta circunstancia, el proceso de la conversión de una sociedad
pluripersonal a una unipersonal, no genera una trasformación en el objeto social, que debe
ser claramente diferenciado del pacto social, pues en esta conversión si existe la
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modificación del pacto social y el estatuto, lo que a su vez genera un gran cambio del capital
social. Así mismo, se modificaran las reglas estatutarias que regían la sociedad
pluripersonal y que son incompatibles con la unipersonalidad sobrevenida, como las reglas
para la convocatoria por junta general, quorum y otras en búsqueda de la armonía legal
societaria.
5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los empresarios
Si bien hemos tocado a fondo los fundamentos de las características de las sociedades
unipersonales que hacen que estas se vuelvan realmente relevantes en la legislación
peruana; no podemos dejar de lado el otro fundamento esencial de este trabajo, que es la
fallida misión de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada para poder
extinguir las sociedades de favor.
Las E.I.R.L. están reguladas en el Perú a través de la Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada – Decreto Ley 21621 la cual, desde su primer artículo,
encontramos limitaciones a la actividad empresarial, aprisionando a estas empresas solo
a realizar actividades comerciales concernientes a las pequeñas empresas; pues su propio
artículo establece:
“ Artículo 1: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley 21435”.
Este artículo, al igual que la ley, nos muestra muy claramente que la posibilidad de
implementar una sociedad unipersonal en la legislación peruana, ya ha sido pensada con
anterioridad, pues las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada surgen de la
posibilidad de permitirle al empresario manifestar su voluntad unipersonal de realizar una
actividad económica comercial.
No obstante, las E.I.R.L son aún insuficiente para las necesidades de todos los
empresarios, pues si bien, les permite limitar el patrimonio personal del patrimonio que
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conformara la empresa; el ser una empresa individual de responsabilidad limitada impide
tal cual lo expresa su norma, desarrollar actividades a grande escala, es decir actividades
de grande empresa, pues esta ley fue creada para regular exclusivamente a aquellos
empresarios que sus ingresos netos no superen los 1.700 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT); pero entonces que pasa con los que superan estos ingresos.
De la misma manera, el artículo 4 del Decreto ley N° 21621 E.I.R.L expresa también:
“Artículo 4º.- Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como hecho por una persona natural cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil o, de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31º”.
Una vez más en esta ley; solo unos artículos más adelante encontramos otra limitación a
la actividad económica comercial peruana, pues ante esta tipificación para que puedan
constituirse como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada solo y exclusivamente
tendrán que ser personas naturales; pero que sucede con aquellas personas jurídicas que
desean realizar alguna actividad económica y cuentan con los medios suficientes para
realizar la actividad deseada, tendrán que recurrir a buscar una sociedad con alguna otra
persona la cual probablemente no cuenten con el mismo interés que el empresario inicial.
Si bien las E.I.R.L han sido un gran intento por permitir que los empresarios que no desean
asociarse realicen alguna actividad económica por cuenta propia, esta empresa limita muy
fuertemente la capacidad decisoria de que cualquier persona sea natural o jurídica pueda
realizar alguna actividad a grande escala.
Primero, porque solo puede realizar actividad de pequeña empresa y segundo solo las
personas naturales pueden acceder a ellos; entonces donde está la igual comercial en el
mercado, donde está la intervención del Estado en permitir que todos tengan acceso a
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desarrollar actividades de producción en beneficio propio y para impulsar la economía en
el Perú.
Queda claro entonces que las E.I.R.L no se ajustan a la realidad peruana, pues ante todas
estas exigencias, que en su gran mayoría no son cumplidas por los empresarios, surgen
de nuevo como ya anteriormente mencionamos las sociedades de favor, aquellas
sociedades que solo son originadas para poder cumplir y dar la apariencia legal de cumplir
con determinados requisitos para poder realizar la actividad comercial.
Como mencionábamos anteriormente la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector del empresariado local; exclusivamente para
aquellas personas que podrían representar a los empresarios que se dedican
exclusivamente a actividades comerciales de pequeña empresa y puedan constituir o
formalizar empresas.
No obstante, una vez más, las sociedades de favor han permanecido en nuestra sociedad,
aun con el intento de las E.I.R.L. por frenar a estas mismas. Estas sociedades se han
convertido en un fenómeno de consideración en nuestra legislación; por ello es que
podemos colegir que las E.I.R.L. en realidad no se convirtieron en la solución más eficaz
para este fenómeno, ni mucho menos una alternativa eficiente para todo tipo de
emprendimiento empresarial individual.
Y esto se debe a que en muchas ocasiones prefieren recurrir a la simulación de la
pluralidad mínima de socios para constituir una sociedad con base en una sociedad de
favor que recurrir a su forma jurídica propiamente dicha debido a la carencia de la
existencia de una sociedad unipersonal, que muy fácilmente podría acoplarse a la mayoría
de las necesidades empresariales.
Ante esto, hay muchos factores que habrían llevado a implementar la idea en el sector
empresarial de que las sociedades son el mecanismo más adecuado para desarrollar
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actividad empresarial, incluso asumiéndose los costos y riesgos que involucraría tener que
simular una realidad asociativa.8
Ante ello, más que pensar en la eliminación de este tipo empresarial, nos interesa más
reconocer la existencia de esta sociedad de favor y la preferencia a elegirla debido a la
carencia de posibilidades legales que el Estado puede brindarle a los empresarios.
8 Cfr. D’onofrio.2011:104.
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CAPÍTULO 6:
MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA LEY N° 26887 Y
SUS EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.
Si bien en el presente trabajo nos hemos centrado en las razones necesarias y la
importancia de implementar las sociedades unipersonales en nuestra legislación, es
sumamente importante indicar que para lograr este objetivo, no hace falta crear nuevas
leyes que regulen exclusivamente este tipo societario.
Pues tal como indicamos en capítulos anteriores, las sociedades unipersonales son tan
maleables, es decir son sociedades que pueden ser adaptadas a tipos societarios ya
establecidos o como también pueden ser creadas desde su inicio, pues es que las
sociedades unipersonales como ya habíamos indicado al igual que las sociedades
pluripersonales que ya cuentan con una regulación en nuestro país pueden ser originarias
o sobrevenidas, características que hacen mucho más fácil su implementación en el
sistema jurídico peruano.
Para conseguir este objetivo, necesitaremos solo modificar la concepción de la sociedad
en el artículo 4 de la Ley 26887 e incorporación de artículos que ayuden al desarrollo de
esta.
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1.1 Exigencia innecesaria de la pluralidad mínima de socios.
El primer paso para poder constituir las sociedades unipersonales en el ordenamiento
jurídico peruano será, modificar la redacción del artículo 4 de la Ley General de
Sociedades, Ley N° 26887. Es decir, dejaremos la redacción basada en la corriente
contractualista para empezar una redacción basada en la corriente de la manifestación o
declaración de la voluntad para generar un acto jurídico unilateral.
Para ello respecto a lo que emana este artículo es que; “La sociedad se constituye cuando
menos por dos socios”; será cambiado por “La sociedad se constituye con la declaración
de voluntad de uno o más socios”.
Inicialmente el artículo 4 de la Ley N° 26887 quedaría redactada de esta forma; Artículo 4:
“La sociedad se constituye con la declaración de voluntad de uno o más socios que
pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima
de socios, y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno
Derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos
expresamente señalados por ley”.
Asimismo hacíamos referencia a que el articulo inicialmente quedaría así, porque en esta
parte solo hemos cambiado al redacción en torno a la concepción de cuantos pueden
constituir una sociedad; para que en nuestro siguiente subtitulo podamos seguir con la
nueva redacción sobre la pluralidad mínima de socios y la disolución de pleno derecho.
1.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios
Como mencionábamos líneas arriba, la concepción de la sociedad no es el único problema
que tiene nuestra Ley General de Sociedades, pues con la nueva modificación que hicimos
anterior podemos constituir una sociedad con un solo socio, teniendo así una sociedad
unipersonal originaria.
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Pero ahora nos encargaremos de que las sociedades pluripersonales que perdieron su
pluralidad mínima de socios puedan continuar con su actividad comercial sin dejar su
posición en el mercado.
Ante ello lo que anteriormente emanaba el artículo 4 respecto de las sociedades con
pérdida de pluralidad mínima de socios era; “Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de
socios, y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno Derecho
al término de ese plazo.” Lo cual nosotros modificaremos por: “Si la sociedad pierde la
pluralidad mínima de socios con la que se había constituido y no se reconstituye en un
plazo de seis meses; al término de ese plazo, el socio que perduró podrá decidir si la
sociedad se disuelve de pleno derecho o se transforma en una sociedad unipersonal
sobrevenida.
Finalmente el artículo 4 de la Ley N° 26887 quedaría redactada de esta forma; Artículo 4:
La sociedad se constituye con la declaración de voluntad de uno o más socios que
pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima
de socios con la que se había constituido y no se reconstituye en un plazo de seis
meses; al término de ese plazo, el socio que perduró podrá decidir si la sociedad se
disuelve de pleno derecho o se transforma en una sociedad unipersonal
sobrevenida.
Claramente con esta nueva redacción, estamos permitiendo como mencionábamos, que
los empresarios que no tienen necesidad de asociarse con otra persona puedan
constituirse como sociedad y tener igual de condiciones en el mercado y que los
empresarios y sociedades que ya cuentan con una posición en el mercado y que por algún
motivo perdieron la pluralidad mínima con la que se habían constituido puedan seguir
operando en el mercado.
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1.3 Capital base mínimo para la constitución de una sociedad unipersonal
Algo que durante el desarrollo de la investigación hemos mencionado es que una de las
controversias del porque no se deberían aplicar las sociedades en nuestra legislación es
porque se teme mucho de que a través de esta figura societaria se encuentren salidas
rápidas para cometer fraudes a los acreedores de la sociedad.
Si bien estos actos pueden ser cometidos en cualquier momento desde cualquier
envestidura societaria, creemos que una manera de poder darle seguridad a los futuros
acreedores de la sociedad, es que estas sociedades están constituidas con un capital base
que podrá permitir hacer el cobro de las posibles obligaciones impaga que podrían existir.
Por ello es que se debería implementar dentro del libro primero de la Ley General de
Sociedades Ley N° 26887 un artículo que indique lo siguiente:
“Para poder constituir una sociedad con la existencia de un solo socio; será
necesario que el capital base con el que inicie su actividad la sociedad, será como
mínimo 10 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), vigentes en el año en que se
constituya la sociedad. El capital base deberá ser entregado totalmente en el acto
constitutivo.”
De esta manera no solo se le da seguridad a los futuros acreedores sobre las obligaciones
a contraer; sino también se impulsa y se motiva a que los pequeños empresarios puedan
tener más acceso a los créditos financiero, pues pueden contar con un respaldo para sus
posibles obligaciones y desarrollar sus actividades comerciales con más oportunidades.
1.4 Responsabilidad ilimitada por falta de gestión ante terceros
Del mismo modo que con el capital base, hemos buscado la forma de poder seguir
asegurando que los actos fraudulentos sean totalmente detectados y no cometidos; sin
embargo si buscamos medios para limitar la capacidad de decisión del socio, volveríamos
a recaer en las antiguas falencias de las sociedades unipersonales.
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Ante ello, en lugar de buscar seguir poniendo trabas a la capacidad decisiva del empresario
ahora socio, buscamos concientizar que aquel socio único, ya sea que originariamente se
constituyó así, o a través de una sociedad unipersonal sobrevenida es que tuvo esa
categoría, realice su actividad comercial amparado en todo lo que la ley emana.
Es decir; el socio único, base sus actuaciones, decisiones y acuerdos en función a que
debe tener una buena gestión y aplicar los principios de un buen gobierno corporativo, pues
de lo contrario, sus actos fraudulentos envueltos en sus facultades de gestión que posee,
serán sancionado y de la manera más severa, con la mutación de su responsabilidad
limitada a una responsabilidad ilimitada, personal y solidaria respecto de la sociedad.
Ante ello proponemos implementar dentro del libro primero de la Ley General de
Sociedades Ley N° 26887 un artículo que indique lo siguiente: “Los socios
unipersonales, administradores y representantes de las sociedades unipersonales
originarias o sobrevenidas, deberán realizar la gestión de la sociedad con buena fe
y de acuerdo a lo establecido por ley. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada, personal y solidariamente, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión de sus obligaciones.”
Así garantizaremos el cumplimiento de las obligaciones ante terceros y los socios únicos
actuaran en aras de poder realizar actividades comerciales que no infrinjan ningún
imperativo legal.
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CONCLUSIONES
De esta manera podemos afirmar que las sociedades unipersonales solo cuentan con un
único socio y para que se formalicen, la manifestación de voluntad de este socio debe ser
elevada mediante escritura pública. Asimismo estas sociedades pueden ser originarias y
sobrevenidas; las originarias son constituidas por un único socio, mientras que las
sobrevenidas son aquellas que teniendo una estructura constituida originalmente por varios
socios, se trasforman en una sociedad con un único socio; socio que puede según su
decisión estar a cargo de la gestión de la sociedad o contratar un órgano administrativo
que se encargue de la gestión de esta.
Sin embargo, estas sociedades en el Perú se encuentran limitadas por la Ley General de
Sociedades – Ley N° 26887 que impide la regulación de este tipo societario debido a la
concepción arcaica de lo que es una sociedad; no obstante, no hay ningún impedimento
constitucional que impida implementar en nuestra legislación a las sociedades
unipersonales, pues es la misma Constitución Política del Perú de 1993 que motiva
mediante su artículo 59 la libertad de empresa, comercio e industria siempre y cuando
estas no sean lesivos a la moral, salud y seguridad pública; y mediante el artículo 60
reconoce que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.
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Amparados en estos artículos las sociedades unipersonales son sociedades que de ser
implementadas en nuestra legislación, permitirán:
a) Brindar igualdad de oportunidades a todos los sectores empresariales; ya sea que
este dirigido por una persona natural o jurídica, que produce a grande o pequeña
escala y que mediante su capital base y la mutación de su responsabilidad limitada
a ilimitada ante la falta o mala gestión de la sociedad, garantizará el pago de sus
obligaciones a sus acreedores.
b) Mantener a las sociedades pluripersonales en el mercado con la misma posición,
clientes, contratos, etc., aun cuando estas pierdan su pluralidad mínima social y no
la puedan restituir en el plazo legal establecido.
c) Otorgar a aquellos empresarios que no desean asociarse por que cuentan con los
medios suficiente, no tener que recurrir a las sociedades de favor para cumplir con
los requisitos legales y poner en riesgo la actividad comercial que vienen realizando
o la que planean realizar.
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