APLICACIN REAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y DEL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADOI.- INTRODUCCION II.- MARCO TEORICO1.- Enfoque sobre la estructura del derechoAntes de empezar debemos de mencionar que el enfoque con el que se abordara el presente trabajo parte de una ptica garantista, en ese sentido se consideramos que la estructura del Derecho debe estar conformada por dos partes interdependientes: La primera parte est constituida por la atribucin de un derecho subjetivo, es decir, la facultad que posee el ser humano de poder exigir algo como suyo; por otro lado, la segunda parte est constituida por una garanta, la cual funciona como contrapartida del derecho subjetivo atribuido, en ese sentido para que una norma sea considerada jurdica debe cumplir con el requisito necesario del otorgamiento de una garanta por parte del estado al sujeto o colectividad de sujetos a los cuales se les atribuye el mencionado derecho, estas garantas del Estado pueden ser positivas o negativas, es decir, le atribuyen al Estado una obligacin de actuar o de no actuar con la finalidad de proteger el derecho subjetivo atribuido en un primer momento. El enfoque adoptado en el presente trabajo el autor ha visto conveniente y adecuado el uso del enfoque garantista en el tratamiento de problemas sobre la estructura del derecho la cual nos brinda, asimismo, claridad suficiente en el uso de los conceptos propios de las ciencias sociales provenientes de la separacin (adecuada, desde un punto de vista personal) de las distintas teoras provenientes de cada Ciencia social relacionada con la ciencia jurdica, tratando de evitar con ello, posibles problemas epistemolgicos que den lugar a confusin epistemolgica y errores en la aplicacin prctica. 2.- Relacin entre Derecho Internacional y Derecho InternoEn la actualidad existe unnime acuerdo tanto en la doctrina jurdica como en la poltica del papel que juega el Derecho Internacional en el mbito interno de cada Estado, en ese sentido, ante el Derecho y la Comunidad internacional, los Estados son sujetos de derecho internacional por excelencia y como tales tienen derechos y obligaciones las cuales provienen de los acuerdos a los que los Estados mismos han llegado, especialmente, a lo largo de los ltimos 70 aos, acuerdos que tienen su referente mximo en la Carta de Naciones Unidas. En ese sentido, los tratados internacionales de los que los Estados forman parte son, por lo general y cuando as lo establezca el tratado, de obligatorio cumplimiento razn por la cual los Estados necesitan de adoptar una serie de medidas que viabilicen dicho cumplimiento entre las cuales se encuentra la adopcin de disposiciones de Derecho Interno o la adopcin de polticas pblicas al respecto. Por otro lado, en cuanto a la relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional, descartamos la existencia de una relacin asimtrica entre ambas fuentes normativas en la que una pudiese ser jerrquicamente ms fuerte que la otra, sino por el contrario, afirmarnos la existencia de una relacin de interdependencia entre ambas proveniente de una relacin que en la prctica ha demostrado ser jerrquicamente igual entre la normativa nacional esto es, a nivel Constitucional- y la internacional. El hecho de que los convenios internacionales sean de obligatorio cumplimiento no parte de principios desprovistos de fuerza jurdica, es decir, de meras directrices cuyo cumplimiento se encuentre sujeto a la discrecionalidad de los Gobiernos; por el contrario, existen una serie de principios provenientes del Derecho Internacional cuya juridicidad no solamente proviene de una prctica constante y generalizada a nivel Internacional por parte de los Estados, sino que tambin dicha juridicidad se refuerza con la adopcin de tratados internacionales que los contienen en su cuerpo dispositivo como lo es el caso del Convenio de Viena de 1969, el cual contiene un amplio catlogo de principios de derecho internacional y el cual a si vez ha sido ratificado por casi la totalidad de pases a nivel mundial. Ante ello, dos de los principios contenidos en dicho tratado conforman dos de los pilares fundamentales del derecho internacional, a decir, el principio de pacta sunt servanta y el principio del cumplimiento de buena fe: el primero, refleja el derecho de los Estados a establecer convenios con la correspondiente obligacin de su cumplimiento, mientras que el segundo refleja la obligacin de los Estados a realizar las medidas correspondientes que viabilicen su cumplimiento sin la oposicin de trabas al respecto.3.- Convenio 169Los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos han tenido un gran desarrollo despus de la Segunda Gran Guerra, especialmente, con referencia al tratamiento de derechos individuales o tambin conocidos como derechos de primera generacin- los cuales han sido ampliamente reconocidos en documentos de proteccin internacional como la Convencin Americana de Derechos Humanos o la Convencin Europea de Derechos Humanos, tratados que a su vez cuentan con un mecanismo jurisdiccional que vela por el cumplimiento de las normas contenidas en los Estados que previamente los hubieren ratificado. Sin embargo, el desarrollo doctrinario de otro tipo de derechos conocidos como derechos sociales ha tenido un gran impulso en las ltimas dcadas lo cual se ha visto reflejado tambin en la adopcin de Convenios internacionales al respecto como lo es el caso del Protocolo adicional a la convencin Americana sobre derechos humanos en materia de Derechos econmicos sociales y culturales (tambin conocido como Protocolo de San Salvador).En ese sentido, el Convenio 169 Sobre Pueblos indgenas y tribales en pases independientes se convierte en uno de esos grandes instrumentos de proteccin de derecho humanos. El convenio fue elaborado por la Organizacin Internacional del Trabajo, fue firmado en Ginebra el ao de 1989[footnoteRef:1]. Tal y como consta en el Art. 2.1 del Convenio, su finalidad es la de obligar a los gobiernos a asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Es debido a su normativa especializada en la materia que el Convenio 169 se convierte en el principal tratado internacional de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas y tribales procurando con ello la proteccin de sus rasgos culturales los cuales a su vez, en estos casos particulares, se encuentran intrnsecamente relacionados con la vida y la dignidad de las personas que forman parte de estas comunidades. [1: Dicho convenio fue aprobado por la Repblica del Per con Resolucin legislativa N 26253 el 5 de diciembre de 1993, ratificado el 17 de enero de 1994 y es vigente desde el 2 de febrero de 1995]

4.- Pueblos indgenasEn cuanto a la pregunta sobre quienes deben ser consultados, el Convenio 169 hace referencia a dos sujetos: los pueblos indgenas y las comunidades tribales. Las caractersticas de ambos grupos no se encuentran sujetas a una definicin estricta sino ms bien obedecen a una serie de criterios que facilitan la identificacin de los mismos. En ese sentido la OIT ya ha mencionado: Esta diversidad no puede capturarse fcilmente en una definicin universal y se est gestando el consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una definicin formal de [footnoteRef:2]. Dicha apertura obedecera a una mejor proteccin de los derechos de estas comunidades pues como lo ya lo ha sealado la Comisin Interamericana de DDHH una definicin estricta y cerrada siempre correr el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva[footnoteRef:3] situacin que sin duda afectara una adecuada proteccin de los derechos humanos los cuales se caracterizan justamente por su flexibilidad como garantas bsicas pro homine. En ese sentido, el Convenio 169 menciona en su Art.1: [2: ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indignes y tribales en la prctica. Ginebra: Departamento de normas internacionales de trabajo. 2009. Pg. 9] [3: COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser. L/V/II.Doc. 56/09. Washington, 2009. Pg. 10]

Art. 1 1.- El presente convenio se aplica:a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;b) A los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.2.- La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenioAnte ello, una divisin entre criterios objetivos y subjetivos resulta prctica el reconocimiento de los pueblos indgenas, razn por la que anotamos la siguiente clasificacin realizada por RUIZ MOLLEDA[footnoteRef:4]: [4: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos y ROEL ALVA, Juan Carlos. Manuel de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas. Instituto de defensa legal. Lima, 2011. Pg. 21]

a.- Criterios objetivos La continuidad histrica. Se exige ser descendientes de pueblos originarios. En palabras de la propia OIT . La conexin territorial. Se exige vivir en el mismo territorio que vivieron sus ancestros. En palabras de la OIT, , salvo claro esta que hayan sido expulsados violentamente. Identidad cultural. Conservar total o parcialmente las instituciones polticas, econmicas y sociales distintivas. En palabras de la OIT, . b.- Criterio subjetivo La autoidentificacin. Debe percibirse como un miembro distinto a las dems culturas o a las culturas predominantes. Para la OIT el artculo 1 inciso 2 del Convenio reconoce la de los pueblos indgenas o tribales como un . Segn ste, se Es necesario resaltar que si bien es cierto los criterios objetivos como la continuidad histrica son relevantes para el reconocimiento de los pueblos indgenas, se debe mencionar tambin que como toda sociedad stos pueblos no son sociedades estticas sino que evolucionan a lo largo del tiempo manteniendo su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos, manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros[footnoteRef:5]. [5: COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. p. Cit. Pg. 12]

III.- CONSULTA PREVIALa disposicin clave del Convenio 169 respecto de la consulta previa la encontramos en el Art. 6 que nos dice: 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:a. Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente;b. Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por los menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;c. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.Asimismo, sobre esta norma como premisa general, se desarrollaron otras disposiciones en el mismo convenio que logran desarrollar de forma ms especfica el contenido del Art. 6: El Art. 7 (proteccin de su cultura), los artculos 15 y 17 (proteccin de sus territorios), el Art. 16 (proteccin contra el desplazamiento forzado), artculo 22 (formacin laboral) y el Art. 28 (educacin intercultural)[footnoteRef:6]. [6: SALMON, Elizabeth (Coord.). La consulta previa, libre e informada en el Per. La inclusin del inters indgena en el mundo de los derechos humanos. IDEHPUCP. Lima, 2012. Pg. 31]

1. El Estado como sujeto obligado a realizar el proceso de consultaLa consulta previa surge como un mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales como resultado del reconocimiento de los mismo despus de pocas de discriminacin y desamparo de estos grupos sociales, en ese sentido, tal y como lo ha mencionado la OIT: La situacin de los pueblos indgenas es el resultado de procesos de discriminacin histricos que han influenciado todos los aspectos de sus vidas y que tienen un efecto transversal en todos los sectores y trascienden los lmites administrativos y las estructuras institucionales. Esto se ve reflejado en el amplio alcance del Convenio nm. 169 que cubre una amplia gama de cuestiones que ataen a los derechos de los pueblos indgenas y su bienestar. En consecuencia, el Convenio nm. 169 explcitamente exige a los gobiernos que desarrollen una accin coordinada y sistemtica para garantizar que todas las disposiciones del Convenio sean implementadas plenamente[footnoteRef:7]. Dichas caractersticas de estas acciones como lo son la coordinacin y la sistematicidad, se encuentran ambas en el Art. 2 del convenio 169 que al respecto nos dice: [7: ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. p. Cit. Pg. 29]

Art. 2 1. los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridadEn ese sentido, la actuacin de los Estados cumplen un rol fundamental en el proceso de consulta cuya iniciativa le compete a este y no a otros sujeto; los objetivos de los procesos de consulta deben ser la creacin de mesas de dialogo entre las autoridades y los miembros de los pueblos que se encuentren o que puedan verse afectados con las medidas que el Estado a algn particular con anuencia del Estado pueda tomar. Con ello, los procesos de consulta buscan justamente reducir o eliminar los conflictos sociales que puedan surgir como fruto de las infracciones a los derechos de estos pueblos, conflictos que a su vez que puedan generar consecuencias catastrficas posteriormente. En consecuencia, debiendo ser el Estado el mximo garante de los derechos de sus ciudadanos, ste se ve obligado a tomar las acciones correspondientes a hacer efectiva esa obligacin para con los suyos, obligaciones que, en el caso de los pueblos indgenas o comunidades tribales, tienen entre una de sus expresiones a la consulta previa. Bajo esta misma lnea argumentativa afirma la CIDH[footnoteRef:8]: [8: COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. p. Cit. Pg. 108]

Los Estados tienen la obligacin de consultar a los pueblos indgenas y garantizar su participacin en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideracin la especial relacin entre los pueblos indgenas y tribales y la tierra y los recursos naturales. Esta es una manifestacin concreta de la regla general segn la cual el Estado debe garantizar que los pueblos indgenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos, teniendo en cuenta que esta consulta debe estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado, segn se dispone en el convenio 169 de la OIT y en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indgenas, sino que tambin son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indgenas.

2. Procedimiento de la ConsultaAl respecto, estamos de acuerdo en que los pilares de un procedimiento se hallan en los principios de buena fe e interculturalidad hallados en el Art. 6 del convenio 169, ante lo cual Salmon seala: El principio de buena fe es esencial porque la larga historia de discriminacin estructural de la que han sido vctimas los pueblos indgenas ha generado un sentimiento de comn de desconfianza frente a los Estados en los que se encuentran. La buena fe significa que las partes deben compartir en un clima de confianza y respeto mutuo. Por su parte, el principio de interculturalidad es esencial en un proceso de consulta a los pueblos indgenas; puesto que, sin esta perspectiva, todo el proceso carece de sentido. Ello se debe a que el fin ltimo de este mecanismo es que posiciones que histricamente se han visto enfrentadas puedan alcanzar un acuerdo basado en el dialogo para su desarrollo comn. Esto significa que la interculturalidad no puede ser un requisito puramente formal y que, en realidad, solo encubra una visin paternalista o asimilacionista por parte del Estado[footnoteRef:9]. [9: SALMON, Elizabeth (Coord.). p. Cit. Pg. 51]

Con esta lnea argumentativa, compartimos el esquema elaborado por Rodrguez Garavito y Meghan Morris acerca del procedimiento de consulta previa, el cual puede configurar los siguientes elementos[footnoteRef:10]: [10: RODRIGUEZ GARAVITO, Csar y MORRIS, Meghan (Dir.). La consulta previa a los pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos- Universidad de los Andes. Colombia, 2010. Pgs. 70-77]

a. La Consulta de buena fe[] comporta el establecimiento de un dialogo genuino entre ambas partes caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn [].

b. La consulta informada[] >. Asimismo, ha sostenido que el Estado debe asegurarse de que los miembros de las comunidades consultadas .

c. Una consulta culturalmente adecuada[] los procedimientos de consulta deben ser culturalmente apropiados y segn las costumbres y tradiciones de las comunidades consultadas. Asimismo las consultas deben .

d. La consulta como medio para llegar a un acuerdo [] no debe ser concebida como un simple procedimiento por el cual se socializan algunas decisiones ya tomadas sobre una medida especfica, independientemente de las opiniones que puedan tener las comunidades afectadas al respecto, sino que debe entenderse y desarrollarse como un verdadero mecanismo de consulta, participacin y conciliacin, cuyo objetivo sea lograr un acuerdo entre las partes.

e. El carcter previo de la consulta[] los pronunciamientos de distintos organismos internacionales han coincidido en afirmar que sta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades. En el caso de medidas legislativas y administrativas, si bien el Convenio 169 no ordena especficamente en cul etapa debe llevarse a cabo la consulta, la CEACR ha establecido que debe realizarse previamente a la adopcin de las medidas. En el mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos ha sostenido que la admisibilidad de las medidas que afecten a los pueblos indgenas, incluidas las legislativas, depende de que las comunidades .