APOSTILA DE DIREITO COMERCIAL III TÍTULOS DE CRÉDITO

Professor César Luiz Dagostin

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TÍTULOS DE CRÉDITO – PARTE GERAL

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

CRÉDITO: Desde os primórdios, a mercancia faz parte da história

humana. No início era praticado o escambo ou troca de mercadorias. Mas essa troca acabou se restringindo a medida que as necessidades por determinado tipo de produto mudava. Se alguém tinha óleo para trocar por grãos, talvez quem possuísse grãos não tinha interesse no óleo.

Assim, o homem criou mecanismos em que os negócios

pudessem ser cumpridos noutro momento. Para isso é necessário ter confiança no parceiro de negócios. É preciso acreditar que o outro vá cumprir sua obrigação como estabelecido.

Nasce assim o Crédito. Derivado do verbo latino

credere, crédito significa crer, acreditar. Mas como qualquer negócio jurídico, deve ser cercado

de cuidados. O Código de Hamurabi já dizia que “se um mercador emprestou a juros, grão ou prata, sem testemunha, nem contrato, ele perderá tudo o que tiver emprestado” Então para que não houvesse essa perda era necessário a prova, testemunhal ou documental, que negócio realizado. É a prova mais confiável de provar uma obrigação é obter do devedor uma declaração de seu dever.

TÍTULO: Originado da palavra latina titulus, quer dizer

inscrição. Refere-se, portanto, a um texto que dá identidade ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa.

Título então é um documento, a inscrição

materialmente grafada, que representa a inscrição jurídica de um débito e de um crédito, ou seja, um instrumento representativo do crédito.

Claramente, se vê que o título de crédito deve atender

as exigências legais para que seja válido, e em sentido oposto, perdendo sua qualidade caso não atenda as exigências legais, no mínimo em função do que consta no artigo 104, III, primeira parte, do CC: “(A validade do negócio jurídico requer: (...) III. Forma prescrita ou não defesa em lei)”, bem como em face do liberalismo cambiário.

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A invalidade do instrumento que faz prova do débito/crédito não se tradus em invalidade do próprio débito/crédito. Não se aplica, portanto, o art. 166, IV, do CC, a não ser nos limites previstos no art. 170. Ou seja, será nula apenas a pretensão de constituir um título de crédito, mas não a operação subjacente, servindo o documento como prova para executabilidade processual (art. 585, do CPC), para a ação monitória ou para a ação de cobrança.

Normalmente, o título de crédito é um papel, com

poucas anotações, representando o débito/crédito e facilitando sua circulação. A condição de título de crédito corresponderia ao atendimento a um conjunto de características mínimas, quais sejam:

1) A anotação de uma obrigaçãounilateral, atribuível a devedor ali indicado;

2) A representação obrigatória no instrumento ( o papel em que se documenta);

3) O caráter de declaração unilateral de uma obrigação que guarda autonomia do ato ou negócio no qual se gerou;

4) A limitação do universo de suas obrigações àquelas que estão definidas na lei e àquelas que estão inscritas no documento, em sua literalidade;

5) Atenção a um conjunto de requisitos mínimos a saber: a) Forma prescrita em lei; b) Data e local de emissão; c) Precisão dos direitos conferidos; d) Assinatura.

Os títulos de crédito podem ser classificados em

próprios ou impróprios. Os títulos de crédito próprios são a Letra de Câmbio, a Nota Promissária, o Cheque e a Duplicata. Para além destes há um vasto conjunto de títulos de crédito, chamados impróprios, que apresentam particularidades específicas, que rompem com auqles princípios. São as Cédulas de Crédito Bancário, Conhecimento de Depósito, Letra de Crédito Imobiliário, entre outros.

CAMBIARIDADE Tem-se um instrumento que atesta um débito de uma

pessoa e, via de conseqüência, um crédito correspondente a outra pessoa e que pode ser usado como circulação de riquezas. Trata-se da prova de uma obrigação que pode ser juridicamente executada. Sua circulação está diretamente ligada à percepção de que, embora a obrigação esteja vinculada à pessoa de um ou mais devedor, o crédito respectivo não está vinculado a um credor necessário, podendo ser transferido. Quem tem o crédito, transfere-o a outro como pagamento de uma obrigação sua, nos termos em que esses tenham ajustados e que permita a lei.

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Em latim, cambiare significa troca mudança, permuta. É exatamente o que ocorre com os títulos de crédito, um documento constituído sob a forma prescrita em lei cuja finalidade é provar a existência de uma relação jurídica de débito/crédito, mas cuja finalidade secundária é permitir e garantir a circulação desse crédito, ou seja, a mudança da titularidade do sujeito ativo, permitindo que outrem seja um novo titular desse crédito. Então a figura do devedor é certa, como é a obrigação, mas o credor é cambiável.

EMISSÃO E SEUS EFEITOS

A partir da criação (preenchimento do título de crédito, atendendo à forma legal) e sua emissão (colocação no mercado, onde pode circular) cria-se uma obrigação jurídica determinada que está representada no papel correspondente (cártula). Eu peço pegar o talão de cheque e preencher. Ao entrgá-lo a alguém, emito-o, dando existência social, afirmando que há uma declaração de cunho obrigacional do emitente de pagar determinada quantia ou de entregar determinada coisa. É um ato jurídico unilateral. O negócio jurídico de compra e venda é bilateral, mas a emissão de um título de crédito é unilateral e serve ao negócio jurídico, podendo significar pagamento (pro soluto) ou garantia de pagamento (pro solvendo).

PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO

Com a emissão do título de crédito, a obrigação jurídica se incorpora àquele documento, e passa a estar vinculada a ele.

TÍTULOS DE CRÉDITO 1 - CONCEITO: Definição célebre formulada por Vivante: "Título de crédito é o documento necessário para o

exercício do direito, literal e autônomo nele mencionado". Obs. Art. 887 do novo Código Civil: “O título de crédito, documento necessário ao exercício

do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

2 – CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS: A) Cartularidade - o título de crédito se assenta numa

cártula (papel ou documento necessário para o exercício do direito resultante do crédito que a cártula representa). É essencial a exibição

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do documento, acarretando como conseqüência prática a necessidade da cártula em original para ingressar nas vias executivas, bem como para promover o requerimento falimentar, baseado na impontualidade de pagamento de dívida representada por um título de crédito, não aceitando, cópia xerox, nem mesmo autenticada.

A existência da cártula é indispensável ao exercício do

direito nela contido, como se lê no art.887, do CC. Para exigir o cumprimento da obrigação, exige-se que o credor demonstre sua condição a partir da apresentação do título ao devedor, para adimplemento voluntário, ou ao judiciário, instruindo o processo de execução, à luz do art. 580, do CPC.

O ART. 223, DO cc, quando prevê que a cópia

fotográfica de documento fornecido por tabelião de notas, valerá como prova de declaração de vontade, esclarece, em seu parágrafo único, que tal prova não supre a ausência do título de crédito, como conseqüência direta de sua cambiaridade, servindo inclusive para proteção do devedor.

Não se aplica, portanto aos títulos de crédito, face ao

seu regime jurídico específico, a regra geral do art. 309, do CC, segundo a qual o pagamento feito ao credor putativo e válido, ainda provado depois que não era credor.

B) Literalidade – Afirma o art. 887, do CC, que o título

de crédito contém um direito literal, um direito que se lê no documento representativo do crédito. Consiste no fato de valer no título apenas o que nele está escrito e, conseqüentemente, o que nele não está escrito, não pode ser alegado, limitando desta forma os direitos e as obrigações ali incorporados.

Obs. Uma obrigação, por exemplo, de aval, expressa

em documento separado, ao título não se integra. Igualmente, descabe prova testemunhal para comprovar pagamento de parte da dívida, por exemplo.

Há sempre um limite estabelecido pela lei. Assim, uma

assinatura isolada no verso da cártula, traduz-se por endosso. Uma assinatura na face (anverso) traduz-se por aval.

C) Autonomia – Ainda segundo o artigo 887, do CC, o

título de crédito contém um direito autônomo. Trata - se de uma das maiores garantias dos títulos de crédito, capaz de promover, com segurança, a circulação dos direitos emergentes dos títulos. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais, por conseguinte a invalidade de uma obrigação não invalida as outras. As obrigações constantes do título são sempre obrigações internas, cartulares ou cambiárias, a saber, aval, endosso e aceite.

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Assim, impede que a um terceiro de boa-fé, que não conhece e por certo nem deveria conhecer eventuais vícios do negócio jurídico que deu origem ao título, sejam-lhe impostas exceções (defesas) que digam respeito ao negócio inaugural.

De acordo com o artigo 906, do CC, o devedor de um

título de crédito só pode opor ao portador que lhe apresenta a cártula para pagamento (extrajudicial ou judicial) exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação. Assim, as relações pessoais entre os partícipes do negócio fundamental não podem ser opostas para resistir à pretensão do terceiro de boa-fé ao recebimento do crédito.

Do princípio da autonomia decorrem três

subprincípios: a) a abstração: O próprio título é desvinculado da

causa Circulação b) inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros

de boa fé. c) Independência: desvinculação dos coobrigados uns

em relação aos outros. É uma extensão da autonomia, "cada qual se obriga por si e responde pelo cumprimento da obrigação contraída".

D - ABSTRAÇÃO - Abstração significa ausência de

causa necessária para a emissão da cártula, que destarte, pode decorrer de qualquer tipo de negócio jurídico e não de um negócio em especial.

No entanto, há títulos de crédito que necessariamente

têm causa necessária à sua emissão, como é o caso de conhecimento de transporte, que deve se originar de um contrato de transporte, chamados títulos causais, onde a causa pode e deve ser alegada (cheque, nota promissória, pro solvendo). A jurisprudência vem entendendo que se o título é causal, mesmo em sendo endossado, de boa fé, a causa pode ser discutida. Logo, o mesmo não ganha abstração.

Obs. I - Abstração ≠ Autonomia Obs. II - Observe-se, entretanto, que, de regra, após o

endosso, os títulos tornam-se abstratos, excetuada hipótese de endosso de má-fé e dos títulos causais, como se disse acima.

Ex: Nota Promissória entre as partes - pro solvendo -

título causal Nota Promissória que circulou, por endosso de boa fé- -

pro soluto - título abstrato. Nota Promissória causal – mesmo sendo endossada de boa-fé – título não abstrato – título causal.

E) FORMALISMO - o título de crédito é formal por isso

indispensável se torna que o documento se revista de certas exigências

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impostas pela lei para que tenha a natureza de título de crédito e assegure ao portador os direitos incorporados no mesmo. Cada espécie de título possui uma forma própria que se obtém através do cumprimento de requisitos expressamente enumerados na lei regente do mesmo. Se faltar, ao menos um daqueles requisitos considerados essenciais, o escrito não terá valor de título de crédito. Trata-se do denominado rigor cambiário.

F) CIRCULAÇÃO - finalidade precípua dos títulos de

crédito, uma vez que a existência destes se justifica para facilitar as operações de crédito e a transmissão dos direitos neles incorporados. Esta transmissão se dá regularmente pela tradição ou pelo endosso, a terceiro de boa fé, tendo poder liberatório de moeda. As modalidades que se revestem esses títulos, quanto a circulação são à ordem(ver arts. 910 a 920 do novo Código Civil) ou ao portador (ver arts. 904 a 909 do Código Civil).

Art. 893 do novo Código Civil “ A transferência do título

de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes.” Pergunta-se: Para maior segurança do portador é

melhor que o título circule, por endosso, muito ou pouco ? G) FORÇA EXECUTIVA - confere aos títulos de crédito

o direito às vias executivas, considerados que são, como títulos executivos extrajudiciais.

Obs. 1 - ver art. 585 e 586 do CPC. Destes princípios foi criado um aparato jurídico que

garante ao comerciante credor: a) a pessoa que transfere o título não poderá cobra-lo

mais; b) somente podem interferir no crédito as relações

dispostas e transcritas na cártula; c) nenhuma exceção pertinente a relação que ele não

tenha participado terá eficácia jurídica quando da cobrança do título. 3 - DA INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES

PESSOAIS: Este é um princípio resultante dos conceitos, já

expostos, da autonomia e da abstração das relações cartulares, trata-se apenas de um aspecto processual desses princípios.

O tema em questão está consagrado em algumas

normas legais, dentre elas, o art. 906 do Código Civil; o art. 51 do Decreto nº 2.044/1908; na Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/66), art. 17 e na Lei 7.357/85, art. 25.

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Desse princípio extrai-se que: 3 . 1 - O objetivo do presente princípio é a garantia do

3º de boa fé, adquirente do título de crédito, constituindo a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança, da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito.

3 . 2 - As exceções pessoais só podem ser opostas entre

os envolvidos na relação pessoal direta, entre o subscritor, ou transmitente do título, e o novo portador.

3. 3 - O emissor pode opor a seu credor direto as

exceções de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstância de já lhe ter efetuado o pagamento do mesmo título, ou pretender compensá-lo com crédito que contra ele possuir. Mas, se o mesmo título houver saído das mãos do credor direto e for apresentado por terceiro, que esteja de boa fé, já nenhuma exceção de defesa ou oposição, poderá usar o devedor contra o novo credor, baseado na relação pessoal anterior, que não lhe diz respeito.

3. 4 - Podem ser opostas a qualquer portador os vícios

formais ou a falta de requisito necessário ao exercício da ação, em prestígio ao rigor cambiário.

3. 5 - Apenas uma exceção comporta a regra: quando

há má-fé, por parte do portador, ao adquirir o título com finalidade de prejudicar o devedor. Daí dizer a lei que a regra vigora "a menos que o portador, ao adquirir a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor", é o que estatui o art. 17 da LUG, in fine.

Configura-se a má-fé na aquisição do título com o

propósito de prejudicar o devedor, facultando, então, a lei, a oposição de exceção que teria contra o portador anterior.

4. RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS Os princípios estudados, contudo, vem sofrendo

abrandamento diante da jurisprudência aplicada pelos nossos Tribunais, diante da saudável hermenêutica própria de nosso tempo.

Esta posição da jurisprudência se acentuou a partir do novo Código Civil, onde as relações privadas foram amarradas a princípios éticos, de respeito a uma moralidade privada. Mesmo na interpretação dos negócios jurídicos que envolvem títulos de crédito, deve-se atentar pela boa-fé e os usos do Lugar da celebração (art. 113, do CC), considerando inválido aqueles que tenham motivo ilícito, comum a ambas as partes (art. 166, III, do CC), ou que tenham por objetivo fraudar a lei imperativa (art. 166, VI, do CC), invalidade essa que alcança até a simulação (art 167 e SS, do CC). Ademais na emissão, na circulação e na cobrança dos títulos de crédito exige-se das partes o respeito aos limites da função social do contrato, guardando todos os

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envolvidos os princípios da probidade e da boa-fé (arts. 421 e 422, do CC).

Assim, por exemplo, uma nota promissória vinculada a

um contrato de abertura de crédito em conta-corrente lhe retira a abstração e a autonomia, pois a iliquidez do contrato contamina o título.

5. REQUISITOS A forma do papel de crédito deve obedecer formalismos

específicos que visam à proteção da segurança das partes envolvidas ou que venham a ser envolvidas na eventualidade da circulação do instrumento de crédito.

A não observância desses requisitos formais não torna

a emissão de um título de crédito um ato ilícito. A não atenção aos requisitos mínimos simplesmente retira o documento do âmbito jurídico específico das normas cambiárias, remetendo-o para o plano das relações jurídicas de Direito Comum. Nesse sentido, o art. 888, do CC, segundo o qual a omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem. Assim, o documento perde sua executoriedade específica, bem como perde a possibilidade de circulação.

Aos requisitos mínimos do Direito Cambiário somam-

se requisitos obrigatórios do Direito Comum, aos quais igualmente estão submetidos os atos unilaterais de emissão de títulos de crédito. Nessa hipótese, porém, a desatenção à previsão normativa conduz, conforme o caso, à nulidade ou à anulabilidade.

5.1 AGENTE CAPAZ A emissão de um título de crédito é um ato jurídico,

tanto quanto o é a promessa de pagar ou entregar bem ou bens que nele está inscrita e, assim materialmente repersenta. Em sua qualidade de ato jurídico, submete-se o título ao regime geral dos atos e negócios jurídicos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. A Convenção de Genebra, acordo internacional que visa à uniformização das regras cambiárias, a qual o Brasil aderiu, há convenção destinada a regular certos conflitos de leis, em cujo art. 2º foi estabelecido que a capacidade de uma pessoa obrigar-se por letra ou nota promissória é regulada pela respectiva lei nacional. Se a lei declarar competente a lei de outro país, será aplicada esta última. A pessoa incapaz, segundo a regra precedente, é, contudo, havida como validamente obrigada se tivae aposto sua assinatura em território de um país em cuja legislação teria sido considerada capaz.

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No plano dos sujeitos, não é válida a emissão do título de crédito se o agente que se obriga, em se tratando de pessoa natura, é absolutamente incapaz; se o agente que se obriga é relativamente incapaz, a obrigação é anulável. Em oposição, a incapacidade do beneficiário não vivia o ato, já que a emissão de um título de crédito é uma declaração unilateral de vontade e não um negócio jurídico. Existe então um único ato jurídico, aquele praticado pelo emitente que, pela exigência do art. 5º, do CC, deverá ser pessoa plenamente capaz.

No caso de emissão de cártula por representante, é

indispensável que o emissor disponha de poderes conferidos por lei ou pelo interessado, conforme previsão do art. 115, do CC, e nos limites daqueles poderes, como estipulado pelo art. 116, do CC. É fundamental que o representante apresente-se notoriamente como exercendo atos que vinculem terceiros, respeitando o art. 118, do CC, segundo o qual o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, sua qualidade e extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

A assinatura na cártula é do representante, que age

em nome do representado, se for o caso, através de poderes outorgados por procuração, rompendo-se assim o princípio da independência, vinculando o título ao instrumento de outorga de poderes. Ver art. 892, do CC.

5.2 OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL E CAPAZ Também se exige que a emissão de um titulo de crédito

seja ato que tenha por objeto lícito. E depois, o objeto da obrigação declarada, sua correspondência não só com a lei, mas sua possibilidade de determinação.

O objeto deverá ser lícito, igualmente por ser

juridicamente possível, ou seja, por conter obrigação contida em lei específica, e ademais na legislação genérica. Assim a emissão de um cheque deve informar a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, não sendo lícito assumir afirmar a obrigação de entregar coisa certa, como ouro, pedra preciosa, etc. deve ainda respeitar a legislação genérica, ou seja, aquela que rege os comportamentos da sociedade. Assim, não é lícito, por exemplo, um conhecimento de depósito de determinada quantidade de cocaína, ou qualquer outro bem ilícito.

O objeto, ademais, deverá ser possível. Será impossível, por exemplo, obrigação de pagar determinada quantia em moeda não mais existente, como cruzeiros de réis. Também seria impossível um título com obrigação de pagar valor astronômico, por exemplo, 400 quatrilhões de reais, notoriamente despido de seriedade para ser aceito no mercado. Jurídica e fisicamente impossível é a abrigação assumida por quem já foi morto.

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Ainda de acordo com o art. 104, II, do CC, exige-se que o objeto do ato jurídico seja determinado ou determinável, como parâmetro de certeza e liquidez na obrigação. Nesse entendimento, não será válida, por exemplo, cártula que assume obrigação de entregar reais, sem precisar quantos, ou seja, sem definir a quantidade que permita precisar a obrigação.

5.3 EMISSÃO LÍCITA Requisito essencial para o título de crédito, além dos já

estudados, é que sua emissão seja lícita, ou seja, que se concretize nos limites que são permitidos pelo Direito.

O CC de 2002 inovou ao retirar o arbítrio da

individualidade, para submeter os atos e negócios jurídicos aos princípios de uma moralidade pública para os atos privados. Assim, o art. 113, do CC afirma que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os costumes do Lugar de sua celebração, ao passo que o art. 122 considera ilícitos as condições dos atos jurídicos que sejam contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes, incluindo as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

O artigo 138 e SS, remete-nos a outro rol de requisitos,

a implicar a adequação entre a vontade do obrigado e o negócio jurídico do qual se obriga, a aprtir da qual se originará a emissão da cártula. Assim tem-se por negócio anulável que seja decorrente de situação de erro ou ignorância (art. 138 e ss), dolo (art. 145 e ss), coação (art. 151 e ss), estado de perigo (art. 156), lesão enorme ou lesão no contrato (art. 157) e fraude contra credores (arts 158 e ss).

Não se pode esquecer, por fim, das previsões de

invalidade anotadas no art. 166, do CC, sendo nula a obrigação quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Assim, tem-se como não exigível uma cártula que seja emitida para representar dívida de jogo, que à luz do art. 814, do CC, não obrigam o pagamento, mesmo que se trate de mútuo feito por terceiro no ato de apostar ou jogar (ver art. 815, do CC). Mas a nulidade não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé face aos princípios da autonomia, abstração e independência, que têm supremacia.

Por outro lado, não é lícito a emissão de título de

crédito para fraudar lei imperativa, aplicando-se a hipótese do art. 166, VI, do CC. Então, por exemplo, é nula a emissão da cárttula por aquele que sabendo-se falido e busca, no ato de emitir a cártula, prejudicar os demais credores.

Por fim, são nulas as obrigações que a lei

taxativamente declare nulas, a exemplo da listagem que se encontra disposta no art. 51, da Lei 8.087/90. Também são nulas as obrigações contraídas em negócio simulado.

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5.4 FORMA PRESCRITA EM LEI Criados para circular, os títulos de crédito são

comumente usados como moeda no mercado. Essa confiança do mercado, por certo se encontra na unicidade da forma entre os títulos, cujo padrão se encontra definido em lei. A forma, para os títulos de crédito é um elemento fundamental, pois distingue dos demais títulos submetidos ao regime jurídico comum.

Assim, faz-se necessária a definição de elementos

mínimos de informações que são exigidas do todos os títulos, independentemente do tipo. A esses somam-se informações específicasa de cada tipo.

Oe o artigo 889, do CC , que define o elenco mínimo

dos requisitos exigidos dos títulos de crédito, estabelecendo a necessidade de que contenham a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que conferem e a assinatura do emitente.

5.4.1 Data da emissão: O título deve trazer sua data de emissão, requisito que

é essencial de acordo com o art. 889, do CC. Mesmo que o título seja passado sem que tal informação seja preenchida, é dever de seu portador, se deseja exigir o cumprimento da obrigação, datá-lo e assim, completá-lo, cumprindo a exigência da legislação.

A data tem importância vital para a prescrição. Pode

valer o título de crédito para ação executiva, ação monitória ou ação de cobrança.

5.4.2 Data de vencimento Ao contrário da data de emissão, a data de vencimento

não é requisito indispensável para validade da cártula, entendendo-se como ser a vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento (art. 889, § 1º, do CC).

Assim, se conter data de vencimento da obrigação,

entende-se que o direito está adquirido pelo credor, estando suspenso seu exercício, que deve ser condicionado a evento futuro e certo, qual seja, a chegada no calendário civil do dia de vencimento anotado na cártula.

Assim, permite-se ao credor, entre a data de emissão e

a data de vencimento, o exercício do direito de preservação de seu crédito, como o arresto, previsto no art. 813, do CPC, percebendo-se que o art. 814 fala em prova literal da dívida líquida e certa.

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Pode também pedir a insolvência do devedor, garantindo tratamento isonômico com os demais credores, cujas dívidas vencidas ou não, estejam sendo pagas em seu prejuízo (art. 955, do CC cc art. 748, do CPC). Na hipótese de decretação dea insolvência, o deferimento do pedido provocará o vencimento antecipado da obrigação, na forma do art. 751, i, do CPC.

5.7 PRECISÃO DOS DIREITO CONFERIDOS Outro requisito mínimo indispensável à validade do

título de crédito é a definição precisa dos direitos que são conferidos pela cártula. Só assim é possível a circulação da cártula no mercado.

Não se considera o que na cártula não está escrito. No

entanto esse poder de definição não é ilimitado. Há clausulas que são consideradas ilícitas, e cujo registro, se feito, deverá ser considerado inexistente. O art. 890, do CC, prevê que se consideram não escritas as cláusulas de juros, proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidades prescritas e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.

5.8 ASSINATURA O título de crédito é visto como uma declaração

unilateral de vontade e, na forma do art. 219, do CC, as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. A assinatura é marca pessoal, uma das características da individualidade, e ao teor do art. 889, do CC, é requisito essencial do título de crédito, por provar que a declaração unilateral de direito corresponde ao emitente que, para tanto, deve firmá-la de próprio punho ou através de procurador com poderes especiais para tanto.

5.8.1 Assinatura falsa Discorrer. 5.8.2 Outras falsidades Aumento de valor, alteração de vencimento. 5.9 LOCAL Os fatos jurídicos se situam no tempo e no espaço.

Neste contexto duas são as referências físicas possíveis no título de crédito, o local da emissão e o local onde deverá ser feito o pagamento.

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Importante questão em relação ao Direito Processual, pois o local de emissão ou do pagamento pode definir o foro competente para a ação. Por igual carece o credor de exigir que a obrigação seja saldada em Lugar diverso daquele estipulado.

5.10 EMISSÃO ELETRÔNICA Discorrer 5.11 MOEDA ESTRANGEIRA O art. 318 do CC afirma serem nulas as convenções

para pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como compensar a diferença entre o valor desta e a da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

5.12 PARTES EM BRANCO O art. 891, do CC deixa claro que as partes deixadas

em branco no momento da emissão devem ser preenchidas de acordo com os ajustes realizados.

5.12.1 Extravio de cártula em branco 5.13 ERROS E RASURAS 6. TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO 6.1 Aspectos Gerais A cambiaridade, como já se disse, é uma das marcas

características predominantes dos títulos de crê dito, instrumentos que registram uma obrigação que não apenas pode ser exigida do credor ali indicado, mas uma obrigação que também é passível de circulação, de transferência do seu pólo ativo.

A leitura do art. 890 do CC mostra a importância que a

circulação do crédito representa para o instituto dos títulos de crédito, prevendo considerar-se não escritas no título, entre outras, a cláusula proibitiva de endosso. Trata-se de norma geral que pode ser excepcionada pela legislação especial, como bem assinala o art. 903, do CC. Essa regra geral mostra outra particularidade: em princípio, o devedor não pode opor-se à circulação da cártula, e via de consequência, do crédito.

Posta em circulação a cártula, protegida pelos

princípios da autonomia, da abstração e da independência, seu texto literal define o universo das questões jurídicas em si implicadas. Essa é

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uma garantia jurídica para que tal instrumento possa cumprir as funções dele esperada pela sociedade, na emissão do título, indubitavelmente, há um riso assumido pelo emissor, pressupondo estar consciente disto: o que conta no papel deve afirma-se perante qualquer pessoa, que muito provavelmente, não tem conhecimento das circunstâncias em que se concretizou a declaração documentada pela cártula.

O grande valor, então, é a segurança de terceiros de

boa-fé, que ocupa Lugar na cadeia de sucessões de direitos conferidos pelo título, e que tem sua preocupação limitada ao papel. É risco que assume o emissor. Se faz emissão ao portador, assume riscos ainda maiores, pois amplia os caminhos pelos quais pode trafegar o crédito.

6.2 Sucessão de Direitos Em função do princípio da carturalidade, a

transferência da condição de credor da obrigação anotada no titulo faz-se por meio da transmissão física do papel correspondente. Com a transferência do título são transferidos todos os direitos que lhe são inerentes, conforme dispõe o art. 893, do CC. Não se pode esquecer que a emissão de um título de crédito é um ato unilateral de vontade, onde alguém declara a existência de uma obrigação.

Justificada por tal conformação jurídica, na sucessão

cambiária, fruto da transferência do título, há uma sucessão subjetiva ativa, ou seja, na posição de credor e limitada apenas ao direito de credor. Como há autonomia entre o título de crédito e o negócio jurídico originário, o sucessor, isto é, o novo credor, não assume os deveres que são próprios da relação originária, mas apenas os direitos que estão declarados na cártula ou lhe sejam decorrentes de previsão legal. É distinto, portanto de transmissão de um contrato, onde se transfere direitos e deveres de quem era titular.

O título mantém sua condição de instrumento

afirmativo de uma obrigação a ser cumprida, facultando ao credor, esteja ele indicado ou simplesmente detendo-o, no caso de títulos ao portador, exigir o cumprimento da obrigação tão logo seja satisfeito o requisito da data aprazada, ou transferi-lo a outrem em qualquer negócio lícito havido entre eles, estando vencido ou não. O artigo 894 do CC visivelmente encampa o princípio da carturalidade, vinculando-o o exercício dos direitos inerentes ao título de crédito ao manejo do papel correspondente.

6.3 Analogia à coisa móvel De acordo com o artigo 83, III, do CC, consideram-se

móveis para os efeitos legais os direitos pessoais de caráter patrimonial. Nesse prisma, o CC toma os títulos de crédito não apenas como um instrumento que prova uma obrigação ali anotada, mas também como uma coisa móvel. O papel no qual se garfa o título é considerado uma

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“coisa” física, material, permitindo essa analogia. Isso fica claro no art. 1.395 do CC que permite o usufruto de títulos de crédito.

Faculta-se, ademais, àquele que porta o título de

crédito, ocupando, naquele momento, a condição de credor da obrigação nele representada, utilizar a cártula para dação em pagamento, devendo-se respeitar a exigências específicas de cada tipo de título, podendo completar-se simplesmente com a tradição ou por meio de endosso. Caso o credor, que dá o título de crédito, não seja o legítimo portador, aquele que recebeu a cártula beneficia-se da regra prevista no art. 359 do CC, segundo a qual se restabelece a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados direitos de terceiros.

A materialidade física do título fica comprovada pelo §

único do art. 223, que prevê que a cópia fotográfica não supre a ausência do título e crédito, sendo necessária a exibição do original para o exercício do direito de cobrar a obrigação nele escrita. Igualmente, a entrega do título ao devedor presume o pagamento, mas se o credor provar em 60 dias a falta de pagamento, a quitação torna-se sem efeito (art. 324 do CC). Igualmente, o art. 386 prevê que a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar e o devedor, de adquirir.

6.4 TÍTULO AO PORTADOR O título que não traz inscrito o nome do beneficiário do

crédito ali afirmado é chamado de ao portador. Essa ausência pode justificar-se por particularidades do tipo do título, não havendo espaço destinado a tal inscrição.

A emissão de título ao portador, entretanto, não é

faculdade ampla, colocada à disposição do mercado, sendo nulo o título que, sem autorização legal, seja emitido ao portador, como estabelecido pelo art. 907 do CC; mas é norma permitida pelo art. 891 do CC que o emitente delegue ao portador o ônus do preenchimento de determinadas lacunas no título. Assim, não há que se falar em nulidade do título que não comporta cobrança por meio de mero portador é entregue sem a indicação do beneficiário; há mandato de preenchimento do campo pelo credor. Somente se o credor, até o momento de exercitar seu crédito, não se desonera do seu poder/dever de preencher o campo, indicando o beneficiário, haverá se falar em nulidade por ser um título, sem previsão legal, mostra-se emitido ao portador.

O CC, em seu art. 905 é claro ao afirmar que o

possuidor de um título de crédito ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante sua simples apresentação ao devedor.

É preciso estar atente para uma particularidade. O

Direito tem instrumento que estão à disposição daquele que alega ser o legítimo credor, permitindo-lhe responder à situações de perda ou

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extravio, bem como pelo seu desapossamento injusto. Medidas judiciais, como a ação de anulação e substituição de títulos, que são mais complexas, e medidas emergenciais, como a possibilidade de imediata notificação do devedor ou ao sacado do desapossamento injusto, perda ou extravio.

A regra, em relação ao título de crédito ao portador,

inscrita no art. 904 do CC, é a da transferência da titularidade a partir da simples entrega da cártula ao cedente ou cessionário.

É regra do art. 896, segundo o qual o título de crédito

não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam sua circulação, como resultado do princípio da cambiaridade ou circulação. A posse de boa-fé é garantida, mesmo que sua circulação tenha sido efetuada contra a vontade do emitente, como realça o § único do art. 905 do CC

Toda essa constatação desemboca no art. 906 do CC,

segundo o qual o devedor só poderá opor ao portador exceção pessoal ou de nulidade da obrigação, e nunca exceção em relação a terceiros.

Diante dessa particularidade da transmissão

simplificada, pode-se perguntar se o transmissor e o receptor da cártula podem ser chamados de endossante e endossatário, que, como se sabe, a transmissão da cártula se faz por meio de endosso. O endosso, porém em sentido estrito, só é necessário quando a sucessão de títulos de crédito deve ser anotada no título, onde consta a indicação de um beneficiário. Se a obrigação está relacionada a um credor, será indispensável a prova de que este transferiu o crédito a outro, grafando-se com o endosso a cártula; se não está relacionada a qualquer pessoa, não há necessidade de grafar a transferência que, como visto, concretiza-se pela simples tradição.

Lembre-se que, com exceção dos cheques até R$

100,00, todo título de crédito deve ser nominativo, ou seja, deve identificar seu portador.

6.5 TÍTULO À ORDEM Tem-se um título à ordem sempre que a cártula traz a

indicação do beneficiário do crédito ali escrito, permitindo-se que se faça o pagamento a outrem, à ordem do beneficiário nomeado no documento.

Então, há dois elementos básicos para sua

caracterização: (1) o título não apenas afirma a obrigação de um devedor certo, mas também traz a indicação de um beneficiário (credor) certo; (2) faculta-se ao credor nomeado na cártula ordenar que o pagamento se faça a outrem, seja indicando essa outra pessoa, seja não indicando. Essa faculdade do credor nomeado como beneficiário do

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crédito ordenar que o pagamento se faça a outrem caracteriza o instituto jurídico do endosso.

Segundo Ulhôa, endosso "é o meio pelo qual se

processa a transferência do título de crédito de um credor para outro, redundando em sua circulação. É um instituto típico do direito cambiário".

O endosso é uma forma específica de cessão de crédito,

afinal o titular do crédito cede-o a outro, transfere-o, ocorrendo sucessão subjetiva ativa na relação jurídica na qual estão definidos o devedor (sujeito passivo) e a obrigação (objeto da relação jurídica). Pode-se dizer, em sentido amplo, que o endosso é espécie do gênero cessão de crédito, tratado pelos art. 286 e ss, do CC.

Em sentido estrito, o endosso é bastante distinto do

instituto de cessão de crédito. É, pois, um ato unilateral que preserva a autonomia, independência e abstração em relação ao negócio fundamental, na qual a cártula foi emitida, quando sejam essas características dadas em abstrato e/ou concreto, não abrangendo assim todos os acessórios do crédito, pois desvinculado do negócio subjacente.

6.5.1 DIFERENÇAS ENTRE CESSÃO CIVIL DE

CRÉDITO E ENDOSSO A cessão civil de crédito também é ato possibilita a

transferência de um crédito de uma para outra pessoa, porém, diferencia-se do endosso, visto que submete-se ao regime do direito civil e do cambiário como o endosso.

6.5.1.1 - ENDOSSO O endossante responde, de regra, (ver clausula sem

garantia) pela existência do crédito e pela solvência do devedor (o endossatário poderá executar o crédito contra o endossante, caso o devedor principal não tenha realizado o pagamento deste).

- O devedor principal do título também não poderá

defender-se, quando executado pelo endossatário, argüindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o endossante (principio da autonomia das obrigações cambiais e subprincipio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, referidos no art. 17 da LU e 916 do CC/2002.

6.5.1.2 CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO - O cedente responde apenas pela existência do crédito

(não pela solvência do devedor (CC/2002, arts. 295 e 296).

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- O devedor do título poderá defender-se, quando executado pelo cessionário, arguindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o cedente (CC/2002, art. 294).

Ademais, o endosso é um ato simples por natureza,

não se aplicando o rigor do art. 288, em que a celebração da cessão de crédito por instrumento público, para que tenha validade perante terceiros, deva ser efetuada por instrumento público, ou particular revestido das solenidades previstas no art. 654, § 1º do CC. Pelo contrário, o endosso exige apenas que o beneficiário lance sua assinatura no verso do título, ou lançando-o na face, que esclareça seu ato pela palavra “endosso” ou qualquer outra similar.

Na mesma linha, não tem aplicação o art. 290 do CC,

que prevê que a cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada por escrito público ou particular. Ato unilateral que é, prescindo o endosso de tal formalidade.

Igualmente não se aplica a regra do art. 292, segundo

a qual o devedor fica desobrigado o devedor que, antes de ter ciência da cessão, paga ao credor primitivo. E intrínseca è emissão de um título de crédito a percepção de que o devedor conhece seu credor quando este lhe apresenta o título, daí falar-se ser o título de crédito um documento de apresentação.

O artigo 915 do CC prevê as possíveis matérias de

defesa que o devedor pode opor ao cessionário, ao portador e/ou endossatário do título, podendo estes exercer os atos conservatórios do direito cedido, independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor.

• ENDOSSO PRODUZ, EM REGRA, DOIS EFEITOS: a) Transfere a titulariedade do crédito representado no título do

endossante para o endossatário; b) Vincula o endossante ao pagamento do título, na qualidade de

coobrigado. (LU, art. 15) Igualmente, aplica-se o artigo 296 do cc, segundo o

qual o cedente não se responsabiliza pela solvência do devedor. Note-se que o artigo 296 prevê a possibilidade de o cedente assumir a responsabilidade pelo crédito cedido, na eventualidade da insolvência do devedor, assumindo o cedente a posição de avalista, desde que tal esteja aposta na cártula, com as particularidades do artigo 297. A LUG prevê em seu artigo 15 que o endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. Por sua vez, a Lei 7.358/85 (Lei do Cheque) estipula em seu artigo 21, que Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. E no seu parágrafo único, que pode o endossante proibir novo endosso; neste

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caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado. A jurisprudência não é firme neste sentido, existindo posições contrárias em relação ao endosso como garantia do pagamento.

ENDOSSO SEM GARANTIA O endosso que não produz o efeito de vincular o

endossante ao pagamento do título é o chamado endosso sem garantia, previsto no art. 15 da LUG. Com esta cláusula o endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao seu pagamento. Exemplo: pague-se sem garantia a João.

Aplica-se ainda o artigo 297, segundo o qual o crédito

penhorado não pode mais ser cedido. É claro que deve haver o necessário conhecimento do credo da penhora efetuada.

6.6 CARACTERÍSTICAS DO ENDOSSO Forma simplificada que é de transferência de crédito

representado pela cártula, o endosso tem regras próprias, todas constituídas em respeito aos princípios que orientam o Direito Cambiário.

Para endossar o título, basta que o beneficiário nele

nomeado (ou não) assine a cártula, na sua face (anverso) ou na parte de trás (verso). Se o faz no verso é de sua escolha se fará acompanhar a assinatura de texto que identifique seu ato. Pode expresá-la simplesmente pela palavra endosso.

Endosso. Fulano de Tal. A LUG permite que o endosso seja lançado em folha

ligada à letra de câmbio ou à nota promissória, portanto esta regra específica para tais títulos. Na ausência de regra específica, deve ser aplicada a regra geral do artigo 903 do CC, segundo o qual o endosso deve ser lançado no próprio título.

Na hipótese de o título indicar mais de um beneficiário,

se estiver marcado fulano ou beltrano, qualquer um deles pode endossar a cártula, pois são credores solidários. Neste caso o que endossou responde perante o(s) outra(s) pelo seu ato, mas nunca o endossatário de boa-fé. Por outro lado, se a nomeação indica um conjunto necessário, fulano e beltrano, tem-se afirmação de obrigação indivisível, devendo o endosso ser realizado por ambos.

ENDOSSO CONDICIONAL

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O endosso condicional, em que a transferência do crédito fica subordinado a alguma condição não é nulo, mas a referida condição será ineficaz, porque a lei a considera não-escrita. (CC/2002, art. 912, caput).

O endosso não tem vinculação com o negócio subjacente que deu origem à cártula, fortalecendo o princípio da independência. O endosso somente transfere o crédito; nenhum direito o dever acessório é transmitido ao patrimônio do endossatário. Coerentemente, se considera não escrita qualquer condição escrita na cártula (art. 912). Para o Direito Cambiário não existe endosso sujeito a termo, condição ou encargo.

No entanto, poderá se socorrer do Direito Comum o

endossante que aponta na cártula uma condição, como por exemplo, que faz constar do endosso que o faz para pagamento de determinada coisa, que lhe deverá ser transferida posteriormente. Esse modo não possui validade para o endosso, que se completou; mas a cártula e a declaração nela inscrita fazem prova do negócio e permitem o aforamento de ação própria para exigir a entrega da coisa comprada.

ENDOSSO PARCIAL A lei veda ao endossante limitar o endosso a uma parte

do valor da letra, considerando nulo o endosso parcial. (LU, art. 12; CC/2002, art. 912, parágrafo único).

Há nítida vinculação entre o crédito e a cártula, razão

pela qual não se permite a transferência parcial do título, vedação esta contida no art. 912 do CC. Assim, se o endossante conserva a cártula, nela tendo aposto um endosso parcial, tem-se como não escrita, devendo o devedor adimplir sua obrigação sem se ater ao endosso. Se a cártula está de posso do endossatário, a nulidade do endosso revela a ilegitimidade deste para apresentar o título e exigir, judicial ou extrajudicialmente, o adimplemento da obrigação.

ENDOSSO IMPRÓPRIO Segundo Ulhoa, "aquele que não produz o efeito de

transferir a titulariedade do crédito documentado pela letra de câmbio, mas legitima a posse sobre a cártula exercida pelo seu detentor". Opera a transferência do título, independentemente do crédito nele consignado. Transfere só a posse da cártula, mas não o valor nela contido.

O ENDOSSO IMPRÓPRIO PODE SER DE DUAS ESPÉCIES:

- Endosso-Procuração (ou endosso-mandato), o

endossatário recebe o título simplesmente para efetuar a cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação. Age como mero mandatário do endossante. Ex. Cobrança bancária.

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- Endosso-Caução (ou endosso-pignoratício) o título é

transferido ao endossatário como garantia de alguma obrigação assumida, sendo devolvido após o seu cumprimento. Caso não seja cumprida a obrigação por parte do endossante, esse endosso caução transforma-se em endosso próprio, transferindo a titularidade do documento.

6.6.1 Modalidades de endosso

Endosso pode ser de duas espécies: Em branco e em preto.

� Em branco, quando não identifica o endossatário. Ex. simples assinatura do credor lançado no verso do título e, veja bem, com os dizeres PAGUE-SE ou sob outra expressão equivalente. Pode, inclusive, o credor se limitar a assinar a letra no verso, visto que não precisa dizer a quem se deve pagar.

� Em preto, quando identifica o endossatário. Ex. assinatura do credor lançada no verso ou anverso do título e com os dizeres PAGUE-SE A FULANO DE TAL ou sob outra expressão equivalente, que contenha o nome da pessoa a quem se deve pagar.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES • O endosso em branco transforma a letra de câmbio, por exemplo,

necessariamente sacada NOMINATIVA, em título ao portador. • Isso significa que, inicialmente, constava na letra de câmbio o nome

do devedor e do credor. O credor, ao endossar a letra (assinatura + entrega da cártula) sem mencionar o nome do endossatário (endosso em branco), acabou por transformar a mesma em título ao portador, porque não nomeou a quem se deve pagar.

• O endossatário de um título por endosso em branco poderá transferir o crédito nele representado por mera tradição, hipótese em que não ficará coobrigado. Só o endossante ficará coobrigado.

• Não há qualquer limite para o número de endossos de um título de crédito; ele pode ser endossado diversas vezes, como pode, simplesmente, não ser endossado.

6.7 SEQUÊNCIA DE ENDOSSOS Como os títulos de crédito foram criados para circular,

é normal a existência de pluralidade de endossos, tornando necessário o exame de seus efeitos em relação ao portador, aos obrigados cambiários e ao próprio título. Sequência de endossos ou cadeia de endossos é a série ininterrupta de endossos lançados no título, e que tem início com o endosso feito pelo seu beneficiário.

A cadeia de endossos deve ser examinada sob quatro

aspectos: (1) legitimação do portador; (2) pagamento feito pelo devedor;

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(3) aquisição non domino; (4) cancelamento do endosso. Por outro lado, o exame da cadeia de endossos deve levar em conta sua aparência formal, pois a legislação cambiária não exige que o devedor, ao pagar, seja obrigado a observar a autenticidade das assinaturas dos endossantes.

6.7.1 Portador Legítimo (LUG, art. 16, al. 1ª, LC,

art. 22 e CC, art. 911). Portador legítimo é o detentor do título de crédito que

prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. O portador para ser legitimado, deve justificar seu direito com base no último endosso e nos endossos anteriores.

Resulta do exposto que somente o portador legitimado

pode exercer os direitos cambiários decorrentes do título de crédito em relação aos obrigados cambiários. Do mesmo modo, o devedor de regresso que pagar a soma cambiária só terá ação cambiária em face dos devedores anteriores se o seu direito for legitimado em relação ao endosso anterior.

6.7.2 Pagamento feito pelo devedor (LUG, art. 40,

al. 3ª e CC, art. 911, § único) O devedor que pagar o título deve verificar a

regularidade da cadeia de endossos e não a autenticidade das assinaturas. Assim, para o devedor que paga liberar validamente da sua obrigação cambiária, deve verificar, pelo exame da cadeia de endossos, se o detentor é o portador legítimo. Se pagar a portador que não seja legítimo, pode ser compelida a pagar novamente.

6.7.3 Aquisição a non domino (LUG, art. 16, al. 2ª e

LC, art. 24). Na cadeia de endossos sucessivos os titulares são, na

realidade, os sucessivos proprietários do título, ou seja, a titularidade do direito é determinada pela propriedade do título, e o proprietário do direito é o possuidor de boa-fé, pouco importando sua aquisição a non domino (aquilo que não é proveniente do dono).

O endossatário adquire direito originário, que se

justifica pela propriedade do título e não direito do titular anterior. Daí a legislação cambiária prescrever que desapossado alguém de um título de crédito, por qualquer evento (v.g., extravio, furto e roubo), o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé. Portador de boa-fé é quem, no momento da aquisição do título, não sabia e nem deveria saber a respeito da existência de vício na posse do portador anterior.

6.7.4 Cancelamento do endosso

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A alínea 1º do art. 16, da LUG prescreve que, para

efeito de legitimação do portador, os endossos riscados consideram-se como não escritos, pouco importando a razão do cancelamento.

O cancelamento da assinatura do endossante não

interrompe a cadeia de endossos quando for precedido de um endosso em branco, porque o portador do título pode justificar seu direito com base nesse último endosso. No entanto, se o endosso for em preto e este for cancelado, o portador não pode mais justificar seu direito porque o o endosso foi cancelado.

7. AVAL 7.1 Definição O adimplemento de obrigação cambiária de pagar

determinada soma, seja do devedor principal, seja de qualquer coobrigado, pode ser garantido por aval, conforme estipulado no art. 897 do CC.

Aval é uma declaração unilateral por maio da qual

alguém (o avalista) assuma solidariedade passiva por certa obrigação constante do título de crédito; o obrigado beneficiário desta declaração se chama avalizado.

O aval é instituto próprio do Direito Cambiário e

consiste na promessa de um terceiro em adimplir a obrigação do avalizado e é realizado graciosamente e, portanto, ato jurídico benéfico e como tal deve ser interpretado restritivamente, como previsto no art. 114, do CC, não interessando ao Direito os motivos que levaram o avalista a proferir tal declaração.

O avalista garante a obrigação assumida pelo avalizado

e não a pessoa deste. Também, assume a posição idêntica a do avalizado, razão pela qual sequer é preciso provar o inadimplemento deste para afirmar a obrigação do avalista. Basta que o título esteja vencido para que se possa exigir do avalista a obrigação por ele assumida, fruto da afirmação de seu autor, o avalista, de que saldará o debito garantida, independentemente de qualquer outro elemento, tais como condições, modos, etc. Aliás, se apostas tais observações na cártula, devem ser tidas como não escritas. Exemplo disso é a vedação ao aval parcial, expressa no § único do art. 897, do CC, onde é avalista está obrigado à satisfação integral do débito.

Se aposto na cártula um aval parcial, este deve ser

considerado não escrito, ou seja, inexistente o aval, em sua totalidade e não sua limitação. Essa conclusão é necessária diante do previsto no

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art. 114, do CC, que determina a interpretação restritiva quando se trate de negócios benéficos, como é o aval.

A proibição do aval parcial constitui regra geral e

pode ser excepcionada, de acordo com o art. 903 do CC, por legislação específica de qualquer título de crédito (LUG, art. 30, alínea 1ª; Lei do Cheque, art. 29 e Lei das Duplicatas, art. 25).

A simples assinatura na parte da frente do título é

considerado aval, desde que não se trate das assinaturas do sacado e sacador.

O aval também pode ser escrito no verso do título, ou

em folha anexa, devendo se exprimir pelos termos "por aval" ou qualquer outra equivalente e assinado pelo avalista.

Basta o vencimento da obrigação, sem o seu

adimplemento, para que a obrigação do avalista se torne imediatamente exigível e na medida em que o avalista assume a posição de coobrigado solidário, o credor pode exigir-lhe o cumprimento da obrigação. No caso de pagamento parcial, o demais devedores continuam solidariamente responsáveis pela obrigação.

Não há benefício de ordem no aval, podendo o credor

exigir a obrigação de um ou de qualquer um dos devedores sem a observância da ordem do aval, podendo inclusive exigir do avalista diretamente, sem a necessidade de exigir antes do devedor principal.

O avalista que paga total ou parcialmente se subrroga

nos direitos do credor, podendo exigir em ação regressiva, a obrigação dos demais avalistas, se houverem, ou do devedor principal, até o limite do pagamento que efetuou.

Na concessão do aval deve ser indicado quem é o

avalizado, se houver omissão considerar-se-á que o aval foi dado em favor do sacador ou emitente.

Mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, continua

valendo a do avalista, a exceção dessa regra ocorre apenas se houver vício na formação do título.

7.2 Diferenças entre o Aval e a Fiança O aval e a fiança apesar de terem pontos em comum

são distintos, a seguir citamos as diferenças entre ambos: O instituto da fiança é tratado nos arts. 818 e ss, do

CC.

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1. A fiança é um contrato previsto no Código Civil, enquanto que o aval é garantia própria dos títulos de crédito, a qual ocorre por meio de uma simples declaração de vontade do avalista.

2. O aval, como regra geral, deve ser lançado diretamente no título, bem como continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, exceto se houver vício de forma, já a fiança é um contrato acessório que depende para sua existência do contrato principal, desse modo, sendo nula a obrigação do afiançado, se extingue também a obrigação do fiador.

3. O avalista se equipara ao avalizado, assim sendo o credor tem a opção de cobrar a dívida diretamente do avalista, enquanto que na fiança há o benefício de ordem, ou seja, o fiador pode exigir no caso de não cumprimento da obrigação, que o credor cobre primeiro o afiançado.

4. Na prestação da fiança, sendo o fiador casado, será necessária a outorga do outro cônjuge, enquanto que o aval não prescinde de autorização conjugal.

5. Na fiança, é permitido ao credor exigir a substituição do fiador quando este se torna insolvente, medida não permitida em caso de aval.

6. É lícito aos fiadores reservarem o benefício da divisão, ou seja havendo mais de um fiador, cada um deles assume proporcionalmente a dívida de acordo com a quantia de fiadores, devendo o credor, por exemplo, no caso de 2 fiadores, cobra a metade de cada um (art. 829, do CC). No caso de aval, cada um responde pela integralidade da dívida, podendo o credor cobrar somente de um deles a dívida por inteiro.

7. Embora haja exceções em lei especial, o aval não pode ser parcial, ou contrário da fiança, em que o fiador pode estipular uma limitação ao valor garantido (art. 830, do CC).

8. É permitido ao avalista promover a execução do crédito contra o devedor/afiançado sempre que o credor, sem justa causa, demorou a fazê-lo (art. 834, do CC). No aval, não existe esse possibilidade.

9. É permitido ao fiador exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém, obrigado para todos os efeitos da fiança pelos 60 dias seguintes à

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notificação do credor. Não há a possibilidade no aval, que é garantia sem limitação no tempo.

7.3 Aval em preto e aval em branco No aval em preto a pessoa que esta sendo avalizada é

identificada. Quando não identificada, o aval será em branco. Quando o aval for em branco, somente poderá ser

lançado no anverso do título, para que não se confunda com o endosso em branco. Neste caso será avalizado o aceitante da Letra de Câmbio (art. 31, al 4 da LUG); o emitente do cheque e da nota promissória (art. 30, parágrafo único da lei de cheque) e duplicata art. 12 da lei de duplicata.

7.4. Aval após o vencimento do título A matéria é controvertida. Para Fran Martins tem efeito

de fiança. Já para Luiz Emygdio não pode produzir efeito de fiança. O entendimento é que, verdadeiramente, o aval dado após o vencimento, mas antes do protesto ou do decurso do prazo, tem eficácia, porque mero vencimento não exaure a vida cambiária do título que só ocorre com o protesto ou declaração equivalente, ou ainda, com o decurso do prazo para efetivação do protesto.

7.5. Aval simultâneo ou co-avais O aval simultâneo é aquele dado em conjunto, por

duas ou mais pessoas em relação a uma mesma obrigação cambiária. Ex.: A emite NP em favor de B. X e Y avalizam A em

conjunto. Se X paga o título, tem ação cambiária em face de A. Se cobrar de Y, terá apenas cota parte de 50%.

7.6. Aval sucessivo ou aval de aval No aval sucessivo, o avalista avaliza outro avalista.

(art. 30 LUG c/c art. 29 LC) EX.: A emitente; B beneficiário; X avalista de A; Y

avalista de X e Z avalistade Y. Tratando-se de avais sucessivos, são obrigados do

mesmo grau. Se X pagar o título terá ação somente contra A, seu avalizado. Não poderia cobrar de Ye Z por serem posteriores.

7.7. Aval prestado por pessoa casada Via de regra, os bens do casal não respondem pelas

dívidas assumidas por um dos cônjuges. O credor deverá provar o

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benefício para a família de quem prestou o aval. Cabe ao cônjuge fazer a prova em contrário.

Ex. se um diretor (sócio) avaliza a pessoa jurídica, entende-se ter sido dado em benefício da família. Poderá o credor executar os bens comuns, que correspondem a meação do cônjuge signatário e seus bens particulares.

7.8. Aval prestado por pessoa jurídica contra

vedação do contrato ou estatuto social. Em regra, o aval é ato de liberalidade. Depende da

vontade do avalista. Normalmente o contrato social das limitadas e o estatuto das sociedades anônimas vedam aos seus administradores a dação de fiança e aval em nome da sociedade.

Existem dúvidas quanto a validade ou não deste aval.

Alguns entendem que não tem validade porque: Via de regra, os contratos sociais da sociedades empresárias não permitem que os sócios possam contrair obrigações em nome da sociedade. O contrato social deve ser arquivado no registro público de empresas mercantis, predominando o princípio da publicidade, o que permite que o terceiro possa com facilidade examinar o contrato da sociedade e verificar se existe cláusula de restrição.

O artigo 46 do Decreto 2044 de 1908, diz que quem

assina a declaração cambial, como mandatário ou representante legal de outro, sem estar devidamente autorizado, fica pessoalmente obrigado. No mesmo sentido discorrem os artigos 8o. da LUG e 14 da LC. Desta forma a sociedade não responderia pelo aval em razão da restrição contratual ou estatutária.

Todavia, a orientação predominante é no sentido de

considerar válida e eficaz a obrigação cambiária decorrente de aval prestado por sociedade contra o disposto no contrato ou estatuto social.

O artigo 42 do Dec 2044/1908 orienta que tem

capacidade cambiária toda pessoa natural ou jurídica que tenha capacidade jurídica. Esta norma continua eficaz porque a convenção de Genebra destinada a regular conflitos de leis em matéria cambiária remeteu para cada lei nacional a competência para dispor sobre capacidade cambiária.

O terceiro de boa-fé não pode amargar prejuízo, sendo

assim, a responsabilidade da sociedade, não pode ser afastada por mera cláusula contratual. O administrador é que deverá ressarcir a sociedade dos prejuízos causados por ter honrado o aval.

Os negócios mercantis são caracterizados por sua

celeridade, sendo assim, não se pode criar dificuldades ao seu desenvolvimento, por se exigir que a cada ato o terceiro tenha que

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tomar conhecimento do contrato social, vislumbrando se os seus prepostos tem ou não poderes para a prática do ato.

A prática moderna é de se aplicar a “teoria da

aparência”, buscando a proteção do contratante de boa fé. A aparência funciona como autenticador das situações

formalmente irregulares na sua origem, porém realizadas de boa fé, pois a sociedade empresa, contribui por criar aparência de legitimidade. Por isso a sociedade responde pelo aval dado por culpa “in elegendo e in vigilando” em relação a seus administradores.

O administrador pode não representar a sociedade,

mas constitui um dos seus órgãos, que exprime e realiza a vontade da sociedade. A responsabilidade da sociedade não deve ser considerada como regra absoluta. Uma vez que deve ser esclarecido que a sociedade não tem responsabilidade como avalista, quando o beneficiário do título tem ciência da vedação contratual de dação do aval ou deveria ter em razão da sua profissão.

Ex.: um sócio se retira da sociedade e concorda em receber NP’s dos seus haveres, sendo o sócio controlador o emitente e a sociedade a avalista. Neste caso a sociedade não deve responder pelo aval, por não ser o credor terceiro de boa fé.

Pelo art. 8o da LUG e 14 da LC, obriga-se

pessoalmente quem assina título de crédito como mandatário ou representante sem poderes para tal ou excedendo os que foram outorgados.

7.9. Responsabilidade do avalista. O avalista obriga-se da mesma maneira que o

avalizado (LUG art. 32, al. 1a – observar erro na LUG quando se refere a pessoa afiançada e não avalizada).

Equivale dizer que se o avalizado for devedor direto

(ex.: emitente da NP), o avalista será igualmente devedor direto. Se for devedor indireto (endossante) o seu avalista será também devedor indireto.

7.10. Direitos do avalista Como já vimos o avalista obriga-se da mesma maneira

que o avalizado. Porém se este paga adquire direito novo, autônomo e originário, decorrente do título. Adquire todos os direitos resultantes do título contra o avalizado.

7.11. Quem pode ser avalista A LUG não se manifesta sobre a capacidade cambiária,

assim prevalece a regra do artigo 42 do Decreto 2044/1908, onde pode assumir obrigações cambiárias quem tem capacidade jurídica.

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7.12. Aval por mandato O aval por mandato exige poderes especiais. O avalista

pode obrigar-se mediante assinatura de próprio punho ou por procurador a quem tenha conferido “poderes especiais” para avalizar. Exigência de poderes especiais conforme art. 14 do Decr. 2044/1908.

7.13. Cancelamento e extinção do aval. A LUG nada esclarece sobre o assunto, prevalecendo a

norma do artigo 24 do Decreto 2044/1908. “O pagamento feito pelo aceitante ou pelos respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial todos os coobrigados”.

Com o pagamento, extingue-se a vida cambiária do

título por ocorrer pagamento extintivo. 7.13.1. Cancelamento do aval por outro motivo

(sem pagamento do título) Este assunto deve ser analisado à luz do artigo 44,

parágrafo 1º do Decreto 2044/1908, que considera não escrito, para os efeitos cambiais, o endosso ou aval cancelado.

A norma ensinada no referido dispositivo legal

comporta as seguintes observações: I - há possibilidade de cancelamento do aval, desde

que o título ainda esteja em seu poder, antes portanto de entrar em circulação;

II - Considera-se não escrito apenas o aval cancelado, permanecendo válidas as demais declarações cambiárias em razão do princípio da autonomia das obrigações cambiárias.

III - Após o título entrar em circulação, se o avalista sem ter efetuado o pagamento, riscar a sua assinatura, agindo de má-fé, por prejudicar direitos de terceiros, responderá civilmente, pela via ordinária, por perdas e danos a quem o cancelamento prejudicar. Não cabe ação cambiária em face de devedor cuja assinatura foi cancelada, ainda que de forma abusiva.

7.13.2. Extinção do aval Pode ocorrer a extinção do aval pelas seguintes razões: I - Pelo pagamento – meio normal para extinção de

uma obrigação. II - Anulação – por qualquer das causas referidas no

art. 171 do CC. III - Decadência – por falta de protesto em se tratando

de avalista de devedor indireto de letra de câmbio, nota promissória ou duplicata. (LUG art. 53 e LD 5.474/68, art. 13, parágrafo 4º.). No caso de cheque, pela não apresentação no prazo legal ao banco sacado ou pela não comprovação da recusa de pagamento.

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IV - Pela prescrição cambiária: (LUG art. 70, LC art. 59 e LD art. 18).

V - Cancelamento da assinatura do avalista (art. 44, parágrafo 1º do decreto 2044/1908).

8. ADIMPLEMENTO E INADIMPLEMENTO

8.1 PAGAMENTO O pagamento é a forma habitual para a solução da

relação de crédito. Como estabelecido pelo art. 901 do CC, fica validamente desonerado, o devedor que paga o título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé.

Como a obrigação é representada pelo título e crédito,

o pagamento válido é aquele que se realiza à vista da cártula, devidamente entregue ao devedor principal, ou, diante da mora deste, ao coobrigado.

A quitação dada em separado, por instrumento

particular, atendendo aos requisitos do art. 320 do CC, é válida, mas não prescinde da apresentação da cártula.

A quitação é, portanto, direito do devedor, que pode

reter o pagamento enquanto não lhe apresentada a respectiva quitação (art. 319 do CC).

8.2 PROTESTO O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a

inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos de crédito e outros documentos de dívida. Serve para asseverar o descumprimento da obrigação e dar publicidade ao mercado de sua existência. O protesto é regulado pela lei 9.492/97 e, portanto, nenhum ato ilícito pratica quem, de forma lícita, correta e regular, aponta um título para protesto.

É de se salientar que o protesto não é requisito

indispensável ao exercício dos direitos inerentes ao título de crédito. Assim, para acionar o devedor principal e seus avalistas, não é necessário protestar o não-cumprimento da obrigação cambiária, e,borá se possa fazê-lo, por isso se fala em protesto facultativo.

Somente para acionar outros coobrigados, cuja

responsabilidade não é direito, mas decorrente da inadimplência do devedor principal e de seus avalistas, é que é necessário o protesto do título. É o chamado protesto necessário. A lei de falência exige o protesto dos títulos de crédito se este for usado para instruir o pedido de falência.

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O protesto pode ser efetuado em 3 hipótese diferentes

(art. 21 da Lei 9.492/97): a) Protesto por falta de pagamento: após o vencimento,

o protesto será sempre efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por ato não previsto na lei cambial;

b) Protesto por falta de aceite: somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso de prazo para a devolução;

c) Protesto por falta de devolução: devido quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder a devolução dentro do prazo legal.

8.2.1 Cancelamento do protesto A Lei de Protestos prevê o cancelamento do protesto

mediante apresentação do documento protestado. Com efeito, essa apresentação faz pressupor a satisfação do crédito em razão do princípio da cartularidade. Somente quando for impossível apresentar o documento é aceita sua substituição por declaração de anuência do credor.

9. CHEQUE

9.1 Legislação O título em análise regulamenta-se pela Lei nº 7.357

de 02 de setembro de 1985 e subsidiariamente pela Lei Uniforme do Cheque, inserida em nosso Direito pelo Decreto nº 57.595, de 07 de janeiro de 1966, que intentou uniformizar internacionalmente o Direito em matéria de cheque.

Registre-se a observação de Fran Martins de que: "A nova lei do Cheque, nº 7.357, é na realidade uma

consolidação dos princípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anteriormente regularam esse título, notadamente a Lei nº 2591/12.

. . . A nova Lei do Cheque substitui a Lei Uniforme e vigora

desde o dia 03 de setembro de 1985." A Lei nº 7.357/85 remete os conflitos de leis nesta

matéria, à Convenção (Decreto nº 57.595/66). Anote-se que em 15.09.94, houve a promulgação da

Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de cheques, consubstanciada no Dec. nº 1.240, de 16.09.94. Frise-se, ainda, que o cheque também é regulado pelas resoluções e circulares emanadas pelo Banco Central.

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9.2. CONCEITO: "Ordem de pagamento à vista dada a um banco ou

instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor do próprio ou de terceiro." (Fran Martins).

9.9. Natureza jurídica do cheque A doutrina diverge quanto a natureza jurídica do

cheque. A 1ª corrente: entende que o cheque não é um título de

crédito por não existir o elemento crédito, sendo apenas um título de pagamento à vista, portanto de vida breve extinguindo-se quando do seu pagamento pelo banco.

A 2ª corrente: classifica o cheque como título de crédito

impróprio. Quando circula mediante endosso, porque aparece dessa forma o elemento crédito.

A 3ª corrente: caracteriza o cheque como título de

crédito, mesmo quando não circula, desde que emitido em favor de terceiros

9.3. Importância econômica do cheque.

O cheque representa importante ferramenta para

economia moderna, correspondendo: Meio de pagamento a vista. Permite pagamentos à distância pelo envio do título sacado em uma praça para ser pago em outra. Instrumento de compensação de débitos e créditos, diariamente são extintas várias obrigações pelas câmaras de compensação mediante lançamentos recíprocos nas contas do sacador e do beneficiário do cheque. Instrumento de comprovação de pagamento.

9.3. O Cheque e o controle estatal O cheque tem função relevante na economia o que faz

com que o Estado incentive sua utilização. Em contrapartida, esta prática faz com que aumente a preocupação com a segurança dessa utilização.

O cheque é objeto de controle estatal para: Regular seu aspecto formal (padronização); Controlar seu uso (cheques sem fundos e a frustração de seu pagamento, punição administrativa e penal)

9.4. Figuras a - sacador ou emitente b - sacado (instituição financeira) c - beneficiário ou tomador - a favor de quem a ordem é

dada (sacador ou terceiro). OBS.: Pode surgir ainda avalistas e endossante.

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Os que sustentam ser o cheque um instrumento de

pagamento, dizem que este documento se ordena o pagamento, mas, na realidade, não se efetua o mesmo, pois, o cheque não representa moeda.

Cheque pré ou pós datado (arts. 1º, inciso V e 32 da

Lei nº 7.357/85 e art. 28 alínea 2 da LU). Pela prática habitual e atual do comércio a

jurisprudência vem admitindo, em alguns casos, o cheque pré ou pós datado, mas, considerando-o desnaturado, como cheque, aceitando-o como um título de confissão de dívida, ou documento comprobatório de um crédito, afastando até, em certos casos a aplicação do art. 171 § 2º inciso VI do Código Penal.

A assinatura falsa não invalida o título (art. 13 da

Lei nº 7.357/85). Firme-se o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência no sentido de imputar ao banco a responsabilidade por fraude ou falsificação em face da Teoria do Risco, a qual sustenta que quem tem o bônus assume o ônus. É preciso, contudo, verificar se o correntista foi descuidado, conivente etc. A presunção é de que o banco é culpado, e ao banco cabe ilidir tal presunção.

Obs. Ver ementa da súmula 28 do STF. O menor, com mais de 16 anos pode ter conta corrente

desde que maior se responsabilize. Obs. Ver Circular nº 1528 do Banco Central.

9.5. Elementos: causa e pressupostos de emissão: a) Causa: Quando for título pro solvendo, a causa estará

umbilicalmente ligada e pode e deve ser alegada. b) Pressupostos: (Fran Martins) * Ser o sacado um banco ou instituição financeira a ele

equiparado. * A existência de fundos (provisão) disponíveis em

poder do banco ou da instituição financeira do emitente ou sacador. * Ter o emitente ou o sacado disponibilidade sobre os

fundos ou provisão. * Haver entre o emitente e o banco sacado um contrato

expresso ou tácito para que o primeiro disponha dos fundos ou provisão por meio do cheque.

Obs. Ver arts. 3º e 4º da Lei nº 7.357/85 e comparar os pressupostos que invalidam o documento daqueles que não prejudicam a validade do cheque.

9.6. DOS REQUISITOS LEGAIS :

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"Deve-se fazer uma radiografia física do cheque para certificar-se de sua sanidade formal", como nos sugere Egberto Lacerda Teixeira, verificando os requisitos:

a) Essenciais: * a palavra "cheque" * o mandato puro e simples de pagar uma quantia

certa e determinada * o nome de quem deve pagar (sacado) * a assinatura de quem passa o cheque (sacador). b) Não essenciais: * a indicação do Lugar em que o pagamento deve

efetuar. * a indicação da data em que, e do Lugar onde, o

cheque é sacado. Obs. Ver os arts. 1º e 2º da Lei 7.357/85 (analisar

suprimento de requisitos). 9.7. DA ASSINATURA DO SACADOR: a) O cheque deve trazer a assinatura do sacador ou

mandatário com poderes especiais. O sacador deve ser uma pessoa capaz de dispor de seus bens uma vez que o cheque representa uma ordem de pagamento sobre fundos disponíveis do emitente em poder do sacado.

b) Deve-se, entretanto, entender por assinatura todo e qualquer sinal material, que sirva para identificar nos papéis ou títulos, a pessoa daquele que a apõe.

c) Admite-se a assinatura por chancela mecânica que obedece às determinações da Resolução nº 74 do Banco do Brasil.

d) Pode o cheque ser emitido por mandatário, contendo o mandato poderes expressos e especiais para tanto. (Ver art. 14 da Lei nº 7.357/85 e 11 da Lei Uniforme).

e) A assinatura falsa não invalida o título, abrange-se neste raciocínio também a falsificada, entendendo-se como assinatura falsa a que não é autêntica e a falsificada aquela obtida por meio de acréscimos, cancelamentos, ou modificações de uma assinatura autêntica. (Ver art. 13 da Lei nº 7.357/85).

9.8. ENDOSSO: Primeiramente confrontar art. 890 do C. Civil com art.

17 § 1º da Lei 7.357/85. Cabe ressaltar também que a Lei nº 8021 de 12 de

abril de 1990, proibiu a emissão de títulos ao portador, e os nominativos endossáveis (art. 2º inciso II).

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A finalidade desta prescrição legal foi a de identificar os contribuintes para efeitos fiscais, e não a de abolir os títulos de crédito ou suprimir a sua circulação.

Por conseguinte, parece que, para fins fiscais, a

transmissão dos títulos de crédito deverá operar-se somente por endosso em preto ou pleno, ou seja, registrando-se no título o nome do beneficiário, afastada a possibilidade de utilização do endosso em branco.

O endosso parcial é considerado nulo, nos termos do §

1º do art. 18 da Lei nº 7.357/85 e art. 912 § único do C.Civil). Este instrumento é a forma natural e típica de

transmissão da titularidade integral do cheque ao endossatário (art. 20 da Lei nº 7.357/85).

A Lei pode, entretanto, cercear a transmissão do título,

e, assim o faz, de duas maneiras. A uma, prevista expressamente no art. 17 e § 1º da Lei

nº 7.357/85, quando estabelece uma forma de tornar o cheque inegociável, ab initio, no sentido cambiário, admitindo sua transmissão na forma e efeitos de cessão civil. (arts. 286 e segts. do Código Civil).

A duas, em estipulação impeditiva de novo endosso,

nos termos do art. 21 da Lei nº 7.357/85). Firme-se que o endosso (salvo àquele firmado de má-

fé), possui função criadora e purificadora, dos defeitos ou vícios anteriores. Verifica-se, entretanto, na hipótese supramencionada, de cessão, a ausência desta influência purificadora diante do que dispõe o art. 294 do Código Civil, onde se verifica que o devedor pode opor tanto ao cessionário como ao cedente, as exceções que lhe competirem no momento da cessão, mas não pode opor ao cessionário de boa-fé a simulação do cedente.

Em síntese, a posição do endossatário é , em tese, mais

segura que a do cessionário por estar sujeita apenas às exceções pessoais. Na cessão as exceções se ampliam mais e os vícios se comunicam com maior elasticidade.

Temos várias espécies de endosso, o endosso-mandato

(art. 26 da Lei nº 7.357/85; o endosso caução ou pignoratício, pelo qual se transmite a posse do cheque como garantia do pagamento da obrigação subjacente.

9.9. AVAL: Garantia típica de natureza cambiária para a hipótese

de não pagamento do título, de utilização corrente na letra de câmbio e

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na nota promissória, é todavia, excepcional no cheque, regulamentada nos arts. 29 e segts. da Lei nº 7.357/85. Há previsão expressa de que o aval pode ser concedido no todo ou em parte , denominando-se este último de aval parcial, admitindo-se por conseguinte, avais superpostos, considerados simultâneos e não sucessivos. Confrontar art. 897 § único do C. Civil o qual veda o aval parcial.

9.10. PROTESTO: É ato formal, solene, que certifica a apresentação do

cheque ao sacado e a sua recusa em liquidá-lo. Afirma Paulo Lacerda que "o instrumento do protesto

tem duplo caráter: de registro, que fixa, definitivamente, o teor do cheque na sua integralidade, e de prova da interpelação exigida na disciplina do instituto."

Obs. ver art. 50 da Lei nº 7.357/85 (dispensa de

protesto) X art. 890 do C. Civil. 9.11. Conta Corrente Bancária 9.11.1 Natureza jurídica: contratual Na conta corrente bancária o cliente pode, a qualquer

tempo, ter disponibilidade do saldo decorrente de depósitos que ele ou terceiros tenham feito junto ao banco sacado. Não se admite que a conta corrente esteja subordinada a condição suspensiva, porque a cláusula impediria que os fundos da conta corrente fossem considerados disponíveis.

9.11.2. Características da conta corrente a) consensual: é um simples acordo entre as partes. b) Informal: não requer forma própria, pois pode ser

convencionada tacitamente. c) normativos: regula relações puras entre as partes. d) execução continuada: corresponde a uma série de

operações a serem feitas pelo banco que se estende no tempo. Obs.: A conta bancária conjunta é aquela que pode ser

movimentada e encerrada em conjunto ou isoladamente por qualquer de seus titulares e entre estes titulares ocorre solidariedade ativa, regida pelas normas do art. 267 CC. Esta solidariedade entre os titulares da conta bancária refere-se ao contrato com o banco, e, não perante terceiros (ausência de pressuposto legal). Se apenas um dos correntistas assinar o cheque, a ação cambiária só poderá ser movida, em face da pessoa que assinou o cheque.

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No caso de falecimento de um dos titulares da conta, o outro titular pode emitir cheque sobre eventual saldo que deve ser pago pelo sacado. (o banco não pode negar-se a pagar). Foge do direito cambiário a obrigação do depositante sobrevivente ter de levar a inventário parte do depósito total.

9.12. Contrato de abertura de crédito. Este contrato ocorre quando o banqueiro promete ao

cliente a concessão de crédito por prazo determinado ou indeterminado, limitando a certo montante, quando por ele solicitado. Ou seja, provisionar fundos em sua conta bancária para que possa acatar cheques por ele emitidos.

O contrato de abertura de crédito apresenta as

seguintes características: a) Consensual: porque perfaz com um simples acordo

entre as partes; b) Oneroso: porque implica em direitos e deveres

recíprocos; c) Bilateral: porque representa obrigações recíprocas; d) Execução Continuada: porque os créditos não são

postos pelo banco a disposição do cliente em um só momento, mas durante o tempo avençado.

9.13. Momento em que deve existir provisão de

fundos A existência de fundos é verificada no momento da

apresentação do cheque para pagamento ao beneficiário (LC, art. 4º § 1º).

A lei 2591/12, no seu artigo 8o interpretava que o beneficiário adquiria o direito a ser pago pela provisão de fundos existentes, desde a data do cheque. (emissão de cheque sem fundos disponíveis era ilícito).

Com esta interpretação, entendia-se que o mencionado

dispositivo havia adotado o sistema da cessão da propriedade da provisão pelo emitente em favor do beneficiário do cheque, que se não fosse pago, havendo provisão na data da emissão, o portador teria direito de acionar o banco (o banco era o responsável).

Outra corrente entendia que com a emissão do cheque,

o beneficiário não se tornava proprietário e não adquiria direito especial sobre a provisão na data de emissão, e, portanto, não pago o cheque, não tinha ação contra o banco.

Aderimos a esta última tese, porque o beneficiário do

cheque com a mera emissão, não se torna proprietário da provisão, tanto que o banco é obrigado a pagar cheque de data posterior, desde que apresentado primeiro e o emitente, entre a data da emissão e a do

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pagamento pode retirar toda a provisão, sem que o banco possa impedir. (Quem sacar primeiro leva).

Por este motivo, é mais acertada a norma do artigo 4º,

§ 1º da Lei do cheque atual ao dispor que a existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento.

9.14. Relações jurídicas O cheque define 3 relações jurídicas distintas:

(antigamente o cheque equivalia a letra de câmbio, pois tinha avalista). 1.ª relação jurídica: Ocorre entre os devedores cambiários emitente e

endossante (devedores cambiários) e portador, sendo a única das relações jurídicas que tem natureza cambiária. Daí o art. 47 da lei do cheque rezar que o portador deste pode promover a sua execução contra o emitente e o endossante.

O banco sacado não integra esta relação cambiária,

porque não é devedor cambiário, tanto assim que o art. 6º, da lei de cheque não admite aceite no cheque, considerando não escrita quando declaração nesse sentido. No cheque administrativo o banco figura somente integrando a relação cambiária como emitente do cheque e não como sacado.

Assim, por não ser o banco devedor cambiário é que o

art. 47 da lei do cheque não o inclui entre as pessoas que podem figurar no pólo passivo da ação cambiária. O banco também não pode ser réu na ação de enriquecimento, a que se refere o art. 61 da Lei do cheque, pois o banco não se locupleta com o não pagamento do cheque.

2.ª relação jurídica: Estabelecida entre os devedores do cheque e o banco

sacado, não sendo relação cambiária, mas regida pelo direito comum. Assim, se o banco praticar ato que resulte dano ao emitente do cheque, este só poderá acionar o banco com base no direito comum, ou seja, com ação extracambiária.

Ex: se o banco recusa pagamento de cheque, apesar de

existir suficiente provisão de fundos e o cheque está revestido das formalidades legais.

3.ª relação jurídica: Ocorre entre o banco e o portador do cheque, que, da

mesma forma, não tem natureza cambiária, e, por isso, o portador só pode recorrer ao direito comum. Quando o banco paga o cheque, extinguem-se todas as relações jurídicas nele contidas.

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9.15. Aspectos penais do cheque A LUG não se manifesta sobre os aspectos penais do

cheque por ser lei de natureza comercial. Por outro lado, o direito penal varia no tempo e no espaço inviabilizando uma repressão penal uniforme, como assevera o prof. Luiz Emygdio. Diante disto reportamo-nos ao art. 65 da lei de cheque que orienta que os efeitos penais da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, da frustração do pagamento do cheque, da falsidade, da falsificação e da alteração do cheque continuam regidos pela legislação criminal (cód. Penal art. 171 parágrafo 2º, VI e parágrafo 3º). A repressão administrativa à emissão de cheques sem fundos é normatizada pelo Banco Central (resolução nº 1682 de 31/01/90 e circ. 2065 de 17/10/91).

9.16. DA APRESENTAÇÃO DO TÍTULO (PRAZO

DECADENCIAL) E DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO À AÇÃO EXECUTIVA:

Em sendo o cheque considerado como título executivo

extrajudicial, nos termos do art. 585 I do Estatuto Processual Civil, é necessário firmar que a ação executiva só poderá ser movida pelo portador, que não for pago, tenha ou não feito a apresentação tempestiva ao sacado, e, tirado, na falta de pagamento, o respectivo protesto.

Trata-se de prazo prescricional pois é o mesmo

determinado e fixado para o exercício do direito de ação, não havendo por conseguinte como confundi-lo com prazo decadencial porque não se vislumbra in casu, o perecimento do direito material, podendo este ser, inclusive, exercitado por outras vias, como apontado anteriormente, bem como, pela ação Monitória.( art. 206 § 3 inc. VIII do C. Civil – prazo de 3 anos)

A lei de cheque refere-se a diversos prazos com

conseqüências diversas, a apresentação do cheque ao sacado (banco ou instituição financeira a ele assemelhado por lei), deve ser em 30 dias para pagamento na mesma praça, quando emitido para pagamento em uma outra praça ou no exterior (lei de cheque art. 33), o prazo é de 60 dias.

O prazo decadencial que firma a Lei é aquele para a

apresentação do cheque ao sacado, ou seja, 30 dias, se emitido na praça onde tiver de ser pago, ou, 60 dias quando em outra praça.

A falta de apresentação do cheque dentro dos prazos

avençados não acarreta a decadência do direito exercitável na execução, em face do emitente e seus avalistas, mas apenas, contra os endossantes e os avalistas destes. (art. 47 da Lei nº 7.357/85).

Obs. Ver arts. 59 a 62 da Lei nº 7.357/85.

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A contra ordem de pagamento do cheque é possível depois de expirado o prazo para a sua apresentação, desde que o emitente dê ciência ao sacado das razões motivadoras do ato por carta ou por via judicial, ou ainda por via extrajudicial.

Durante o período de apresentação o emitente pode

sustar o pagamento do cheque, manifestando ao sacado, razões relevantes, e a este não cabe julgar a relevância das razões esposadas.

A contagem do prazo de apresentação tem início da

data da emissão do cheque, mas o sacado pode efetuar o pagamento, mesmo quando apresentado fora deste prazo, desde que não tenha expirado o prazo de prescrição da ação cambiária de execução (lei de cheque, art. 35 § único).

A partir do prazo de apresentação começa a fluir o

prazo prescricional para ação cambiária executória que é de 6 meses para a cobrança de cheque (lei de cheque, art. 59). Se, no entanto, este for apresentado dentro do prazo legal e houver recusa de pagamento, o prazo da prescrição inicia da data da mencionada recusa, porque neste momento, consuma-se o prejuízo do portador.

O decurso do prazo para ação cambiária executória

corresponde ao termo inicial do prazo prescricional de 2 anos para ação de enriquecimento sem causa, contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram com o não pagamento do cheque (lei de cheque, art. 61).

Ainda assim, há a possibilidade de ajuizamento da

ação monitória, cujo prazo prescricional é de 5 anos, conforme o artigo 206, § 5º, I, do CC e a ação de cobrança, com prazo prescricional de 10 anos comum a todas as ações pessoais (art. 205, do CC), sendo que neste caso há de se demonstrar a relação jurídica subjacente que deu origem à emissão da cártula.

9.17. TIPOS DE CHEQUE 9.17.1 Cheque ao portador Se no ato da criação o sacador preenche o espaço

destinado ao beneficiário com a expressão “ao portador”, ou equivalente, ou simplesmente deixa em branco o espaço, abrindo mão do direito de indicar quem é o beneficiário da emissão, tem-se um título ao portador (art. 8º, III e § única da Lei 7.357/85) que implica circulação por mera tradição (art. 907 e ss do CC).

A legislação prevê que, nos pagamentos de cheques de

valor superior a R$ 100,00, deve ser identificado o beneficiário. Caso o cheque seja ao portador, com espaço em branco, até o momento do ato do pagamento, este espaço deve ser preenchido com o nome do beneficiário.

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9.17.2 Cheque à ordem É possível emitir um cheque à ordem, ou seja, emitir o

título explicitando o seu beneficiário, com ou sem, cláusula à ordem (art. 8º, I, da LC) submetendo o título ao regime jurídico dos títulos à ordem (art. 910 e ss do CC).

No caso de cheque à ordem, a circulação é realizado

pelo simples endosso do beneficiário. 9.17.3 Cheque nominativo O título nominativo indica a pessoa nomeada, mas que

se faz acompanhar da cláusula não à ordem ou outra equivalente. Nesse caso, ao nomear o beneficiário retira-se o cheque do regime de transferência cambial (por mero endosso). Não impede a transferência do crédito, apenas impede que se faça por mero endosso, devendo as partes recorrer ao instituto da cessão de créditos.

9.17.4 Cheque por conta de terceiro O art. 9º, II, da LC aceita a possibilidade de o sacador

emitir a ordem de pagamento por conta de um terceiro, isto é, que o pagamento seja feito utilizando-se fundos disponíveis na conta de um terceiro; expressa-se pela fórmula pague-se por este cheque, por conta de Fulano de Tal, a quantia de tantos reais, ou expressão equivalente.

É preciso que o emitente esteja autorizado a criar o

cheque, pressupondo prévio ajuste com a instituição financeira, a implicar o arquivamento de sua assinatura, bem como a necessária autorização do terceiro.

Se o cheque for devolvido, deverá ser cobrado do

emitente e não do terceiro, pois foi aquele que fez a declaração da obrigação.

9.17.5 Cheque bancário É aquele em que o próprio banco é o emitente e o

sacado (art. 9º, III, LC). Exige nomeação obrigatória do beneficiado para impedir que seja substituto da moeda.

9.17.6 Cheque visado O art. 7º da LC permite que o sacado, a pedido do

emitente ou do beneficiário do cheque, lance no verso da cártula e assine, certificação ou outra equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título, o obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação (art. 7º, § 1º, LC). É imprescindível a indicação do beneficiário.

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O visto obriga o banco ao pagamento, mas não torna este partícipe da relação cambiária: não é garante ou avalista, não podendo ser executado, ainda que possa, contra si, ser ajuizada ação de indenização pelos prejuízos decorrentes pelo não pagamento do título.

O visto tem validade igual ao prazo de apresentação.

Vencido este, torna-se ineficiente, devendo o banco creditar na conta do emitente a quantia reservada.

9.17.7 Cheque cruzado Cruzando-se o cheque, cria-se uma situação específica

para o acatamento da ordem de pagamento; o cheque só poderá ser pago a um banco ou a um cliente do sacado, mediante crédito em conta (art. 44 e 45, da LC). Constitui na aposição de 2 traços paralelos no anverso do título.

Se entre os 2 traços não existir nenhuma indicação ou

existir apenas a indicação banco (sem especificar qual), tem-se o chamado cruzamento geral. Se entre os 2 traços existir a indicação ddo nome de um banco, tem-se cruzamento especial. Neste caso, só poderá o banco sacado pagar ao banco indicado ou, se esse for o sacado, a um cliente seu mediante crédito em conta, ou terceiro banco designado pelo primeiro para que faça a cobrança, mediante segundo cruzamento, específico para esse fim (para cobrança por câmara de compensação).

9.17.8 Cheque para ser creditado em conta O emitente ou o portador podem proibir que o cheque

seja pago em dinheiro, exigindo que o mesmo seja obrigatoriamente creditado em conta (art. 46, LC). Para tanto basta que lance no anverso a cláusula para ser creditado em conta, em posição transversal.

9.18. Autonomia, abstração e independência Repetem-se ao cheque as disposições já estudadas em

relação à abstração, autonomia e independência, permitindo-se afirmar que o cheque é declaração unilateral de um crédito que independe do negócio base, isto é, não comporta investigação sobra a causa debendi (art. 13, da LC), mas de forma absoluta.

Não há possibilidade de opor exceções pessoais a

terceiro de boa-fé, mas somente aos que participaram do negócio. Veja-se o artigo 25 da LC: Quem for demandado por

obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.

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Como exemplo utiliza-se a exceptio non adimpleti contractus, Ou seja, exceção de contato não cumprido, que, por ser exceção pessoal contra o emitente, somente a este pode ser oposta.

9.19 Endosso Ao cheque se aplicam as regras já estudadas sobre o

endosso. No entanto, há uma situação particular: O endosso-

mandato. Trata-se de transferência do cheque sem que tenha havido, efetivamente, a transferência do crédito. Caracteriza-se pela expressão para cobrança ou outra equivalente. Há mera outorga de poderes pelo mandante que, não obstante o endosso, preserva a titularidade do direito do crédito (propriedade).

9.20 Aval Também o cheque pode ser garantido por aval, como

título de crédito que é. A LC permite o aval parcial (art. 29), excepcionando a regra do art. 897 do CC uma vez que a lei especial se sobrepõe à lei geral (art. 903, do CC).

Dá-se o aval pela expressão “por aval” ou equivalente,

no verso da cártula. A assinatura no anverso presume aval. 9.21 Revogação, sustação e cancalemento O procedimento de emissão, eventual circulação,

apresentação e pagamento do cheque pode ser excepcionado por previsão legal dos institutos da revogação (contra-ordem) e a sustação (oposição), que retiram o cheque do seu trâmite normal, prejudicando o pagamento. Soma-se a possibilidade do cancelamento do talonário ou de folha do cheque, previsto da legislação do Banco Central.

9.21.1 Revogação ou contra-ordem Prevê o artigo 35 da LC que o emitente de cheque

pagável no Brasil pode revogá-lo, o que poderá ser feito por meio de uma contra-ordem, notificação judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.

A contra-ordem é ato cambial que limita o pagamento

do cheque ao prazo de apresentação, razão pela qual só produz efeitos depois de expirado o prazo de apresentação, e, se não há revogação, o art. 35 autoriza o banco sacado a pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição.

É instituto que frustra o pagamento após o prazo de

apresentação, devendo o credor a buscar a satisfação do crédito diretamente do emitente, ou com a recusa deste, judicialmente.

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9.21.2 Oposição ou sustação Diferentemente da contra-ordem, a sustação produz

efeitos a qualquer tempo entre a emissão e a prescrição do cheque, desde que o cheque ainda não tenha sido pago (art. 36 da LC), e que o emitente aponte relevante razão de Direito (ex. cheque obtido mediante dolo, coação, etc.).

9.21.3 Cancelamento de folha de cheque É ato que o correntista pratica diante da perda do

talonário ou de folha, não preenchido, não assinado, que não houve o saque (art. 3º, § 2º da Resolução 2.747/00/Bacen).

19.22 Ação por falta de pagamento Prevê o art. 47 da LC que o portado do cheque pode

recorrer ao Judiciário, executando o cheque que não foi regularmente pago pelo banco sacado. Essa ação pode ser dirigida (1) contra o emitente e seu avalista e ou (2) contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque é apresentado no tempo hábil e a recusa do pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado ou por cãmara de compensação, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação.

Embora se trate de previsão única essa situação

processual, está-se diante de 2 situações cambiárias distintas: (1) Tem-se a execução contra o emitente e, havendo, seu(s) avalista(s). Essa execução será instruída à vista da cártula, preenchida com todos os requisitos, não sendo necessário que tenha havido prévia apresentação ao banco, nem prévio protesto. Não pressupõe, portanto, prova da inadimplência, da mora, mas apenas prova da existência do débito representado pelo cheque e, sendo o caso, do aval lançado. (2) Tem-se a pretensão executiva contra os endossantes e seus avalistas, que são responsáveis pelo pagamento da dívida por força do art. 21 da LC. Em tais são previstas condições de excecutividade:

10. LETRA DE CÂMBIO 10.1. Conceito de Letra de Câmbio A letra de câmbio é um título de crédito abstrato,

correspondendo a documento formal, decorrente de relação ou relações de crédito, entre duas ou mais pessoas, pela qual a designada sacador, dá ordem de pagamento pura e simples, à vista ou à prazo, a outra pessoa denominada sacado, a seu favor ou de terceira pessoa chamada tomador ou beneficiário.

10.2. Períodos históricos da Letra de Câmbio A história da Letra de Câmbio se subdivide em quatro

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períodos: 1 - PERÍODO ITALIANO: Neste período, onde surgiu a Letra de Câmbio, esta era utilizada pelos mercadores das feiras, que entregavam em depósito bancário moeda de certa espécie, estabelecendo-se a obrigação do banqueiro pessoalmente ou por seu correspondente a entregar ao depositante ou pessoa que o representasse, a quantia equivalente à moeda local do destino deste. Nesta operação era elaborada uma Carta, onde constava a ordem de pagamento ao depositante ou seu representante, em moeda local referente ao destino deste último. Esta Carta é definida como a origem da Letra de Câmbio, sendo certo que esta poderia ser levada em mãos pelo Depositante ou entregue diretamente pelo banqueiro ao seu correspondente. Não era, ainda, uma cambial moderna não representava uma operação de crédito, mas sim, um instrumento de pagamento; 2 - PERÍODO FRANCÊS: Neste período, a Letra de Câmbio persistia a necessidade de prévio depósito de fundos em mãos do sacado; 3 - PERÍODO GERMÂNICO: Neste período, a Letra de Câmbio adota as características de títulos de crédito, sendo desvinculada de qualquer negócio anterior, portanto, abstrata, o que faz surgir os princípios cartulares e a inoponibilidade das exceções pessoais. 4 - PERÍODO UNIFORME: Surge através da LUG.

OBS.: a) ABSTRAÇÃO: não está vinculada a uma

determinada causa; b) FORMAL: deve observar os requisitos do artigo 2,

c/c 1 da LUG); c) FIGURAS JURÍDICAS: Sacador dá a ordem de pagamento ao Sacado, que

recebe a ordem de pagamento para aceite (Facultativo). Tomador ou Beneficiário é quem recebe o pagamento do título;

d) INCONDICIONAL: não está sujeita à condição suspensiva ou resolutiva;

e) VENCIMENTO: à vista, dia certo, a tempo certo de data e a tempo certo da vista.

10.3. Vencimento da Letra de Câmbio 10.3.1. À Vista É aquela em que o vencimento se dá quando o título é

apresentado à pessoa a quem a ordem é dada, ou seja, o sacado. O portador tem o prazo de 01 ano para apresentá-la (salvo, se houver prolongamento, redução ou fixação diversa para o início desse prazo), contados da emissão, sob pena de perder o direito de regresso em face do sacador, endossantes e avalistas, permanecendo a obrigação em relação ao aceitante. (53 da LUG). Pode, contudo, o portador mover ação ordinária, por enriquecimento sem causa, em face do sacador.

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10.3.2. À dia certo Significa que no corpo do título estará especificada a

data exata do pagamento. No dia do vencimento, o título é apresentado ao aceitante para pagamento, salvo se o dia do vencimento for domingo ou feriado legal, em que a apresentação passará para o primeiro dia útil posterior (72, LUG).

O Governo adotou a reserva do artigo 5, do Anexo I, em relação ao artigo 38, alínea 1ª, da LUG, de forma que o Decreto 2044/1908 vigora em seu artigo 28, ou seja, a apresentação deve ser feita no primeiro dia útil. (Fran Martins considera que a Lei Uniforme está em vigor e, portanto, seria de dois dias seguintes à data da apresentação)

10.3.3. À tempo certo de data Artigo 33 da LUG determina que a Letra de Câmbio

pode ser passada a tempo certo de data e nesse caso o seu vencimento é contado a partir da data de emissão do título.: Ex.: a tantos dias da data desta letra de câmbio, pagará V. Sa.. Pode ser utilizado como parâmetro semanas ou meses, sendo certo que, se não houver o dia correspondente, considerar-se-á vencida no último dia do mês de pagamento.

Ex.: o título foi emitido em 31 de dezembro de 2002, para vencer-se em dois meses da data. Mas dois meses depois de 31 de dezembro de 2002 seria 31 de fevereiro de 2003. Como esse mês não tem o dia 31, considera-se o vencimento no dia 28 ou 29, se ano bissexto.

10.3.4. À tempo certo de vista O vencimento ocorrerá a partir de certo tempo da data

da apresentação ao sacado, quando este aceita o título. Ex.: “dois meses de vista”, quer dizer dois meses depois

do aceite. Se o sacado não aceitar, o vencimento se dará a partir do protesto. (LUG artigo 35).

10.4. Pressuposto para a criação da Letra de

Câmbio: O pressuposto para a criação da letra de câmbio é a

existência de direito de crédito de uma pessoa em relação à outra, e, com base nesse direito o credor, como sacador, dá ordem de pagamento ao seu devedor na relação causal (sacado), para que lhe pague a soma cambiária no vencimento. Esta forma de saque da Letra de Câmbio está prevista na alínea 1ª, do artigo 3 da LUG e, nessa hipótese, o sacador será também o tomador.

1ª Situação: Sacador e Tomador são as mesmas pessoas. Exemplo: A é Locador de B num contrato de locação. B é devedor de A em relação aos aLUGuéis. A saca uma letra de câmbio em

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seu favor, contra B. (artigo 3º, aliena 1ª da LUG) A B (Sacado) (Sacador) A (Tomador)

2ª Situação: Sacador, Sacado e Tomador são as mesmas pessoas. Exemplo: A precisa de financiamento e procura um banco. O banco, para realizar a operação de desconto, pede para A sacar uma Letra de Câmbio e transferi-la, por endosso, para o Banco. (artigo 3, alínea 2, da LUG) A A (Sacado-aceitante) (Sacador) A (Tomador) B (Endossatário)

Obs. Essa hipótese não existe mais na prática, pois, se alguém precisa realizar operação de desconto bancário, o devedor irá emitir uma nota promissória.

3ª Situação: Sacador, Sacado e Tomador são pessoas distintas. Exemplo: A é Locatário de C num contrato de locação. B é devedor de A referente a um empréstimo realizado. A saca uma letra de câmbio contra B, para que este pague C. De uma só vez, o aLUGuel que é devido por A será pago e a dívida que B tinha com A também se extingue. (artigo 3º, aliena 3ª, da LUG) A B (Sacado) (Sacador) C (Tomador)

Obs.: Não é pressuposto para criação da Letra de Câmbio a prévia provisão de fundos pelo sacador, na data do vencimento, junto ao sacado, bastando que seja titular de direito de crédito na relação fundamental que gera a criação do título, uma vez que o Brasil adotou a reserva do Artigo 16 do Anexo II, da LUG.

10.5. Requisitos da Letra de Câmbio Os requisitos podem ser definidos em intrínsecos e

extrínsecos.

10.5.1. Requisitos intrínsecos Os requisitos intrínsecos são aqueles pertinentes a

qualquer negócio jurídico, como capacidade, consentimento, forma e objeto idôneo. A lei cambiária mitiga esse rigor que há no direito comum, porque, por exemplo, a obrigação do avalista subsiste independente da obrigação do 52 avalizado, ainda que a obrigação deste seja nula; se o sacador da letra de Câmbio é incapaz, mas o título é transferido por endosso, não poderá o endossante alegar que não irá pagar em razão da incapacidade do sacador, por força do princípio da autonomia das obrigações. (artigo 7º da LUG)

10.5.2. Requisitos extrínsecos Os requisitos extrínsecos podem ser divididos em

essenciais e não essenciais.

10.5.2.1. Requisitos extrínsecos essenciais: São aqueles que a LUG considera imprescindíveis para que o documento valha como uma Letra de Câmbio, ou

seja, não terá valor cambiário, mas tão somente servirá de início de

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prova para o direito comum. (artigos 2º da LUG c/c 888 do NCC/02). O artigo 1º da LUG enumera os requisitos essenciais de uma Letra de Câmbio, quais sejam:

1) Denominação “Letra de Câmbio” (artigo 1, alínea 1,

da LUG): É a chamada cláusula cambiária, que faz distinguir um título dos demais. È indispensável para sua validade e, segundo Luiz Emygdio, poderá ser abreviada somente para “Letra”, porque, como já falamos, houve erro de tradução e foi empregado na LUG somente o termo“Letra”, mas, ao se pesquisar a intenção do legislador genebriano, verificamos que o termo correto seria “Letra de Câmbio”. Como a nossa lei trata somente de “Letra”, serão admissíveis os dois termos. A Lei Interna (2044/1908) regulava a matéria de forma diversa, pugnando que seria possível a inserção da expressão equivalente a “Letra de Câmbio”, o que, pela LUG, não se admite. A expressão “Letra de Câmbio” deve estar inserida no próprio texto da Letra de Câmbio e na língua em que foi dada a ordem de pagamento;

2) Ordem incondicional de pagamento de quantia

determinada: A ordem de pagamento deve ser pura e simples, não tendo Lugar para a inserção de condições suspensivas ou resolutivas, pois,estas cláusulas impediriam a circulação do título e violariam o princípio da literalidade. A ordem de pagamento deve ser em quantia determinada, ou seja, aquela que corresponda a uma soma de dinheiro.

Diversamente da Lei Interna (2044/1908), a LUG não

exige que a soma seja descrita por extenso, valendo a feita em algarismos, mas, ressalva a hipótese em que há valores conflitativos, onde prevalecerá a quantia descrita por extenso, na forma do artigo 6 da LUG. Entretanto, se no texto há diversas indicações, seja por extenso seja por algarismos, com divergência de valores, prevalecerá o de menor valor, ainda que se for em algarismo, conforme artigo 6º, alínea 2ª da LUG.

3) Nome do sacado (artigo 1.°, alínea 3.ª LUG): Deve estar contida o nome da pessoa, natural ou jurídica, que irá pagar, ou seja, o sacado, que é a pessoa que recebe a ordem do sacador de pagar o título, baseada na relação de crédito que há entre os dois. O sacado somente se obriga cambiariamente quando aceita o título (28, alínea 1ª, da LUG). Na verdade, o devedor cambiário direto é o aceitante e não o sacado. Entretanto, muito embora não tenha aceito o título, o sacado pode, no vencimento, sabedor que é devedor perante o sacador, realizar o pagamento, ainda que não tenha aceitado, conforme artigo 39, alínea 1ª da LUG. O nome do sacado pode ser abreviado se, dessa forma, for possível a sua identificação. Também será possível que conste o nome do sacado em qualquer Lugar do anverso do título, não sendo obrigatório que seja feita no texto. Se o sacado for incapaz absolutamente deverá indicar o representante legal, ao passo que, no caso de sacado relativamente incapaz deverá o aceite ter também a assinatura do seu assistente. Pluralidade de sacados: Ocorre a pluralidade de sacados quando várias pessoas são nomeadas sacadas pelo sacador. A LUG não trata da hipótese, mas a Lei Interna

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(2044/1908) admite a hipótese nos artigos 10 e 20, § 2º. Havendo pluralidade de sacados, a apresentação deverá ser sucessiva, ainda que os sacados tenham sido nomeados conjunta ou alternativamente. Assim, o portador fará a apresentação ao primeiro sacado e, se este não aceitar, será apresentado ao próximo sacado se este for domiciliado na mesma praça.

Exemplo de Pluralidade de sacados: A saca Letra de Câmbio a seu favor contra B, C e D. O título será apresentado ao B e, se este não aceitar e C for domiciliado na mesma praça, será apresentada a este, e assim , sucessivamente.

Obs.: Quando se fala em pluralidade de sacados em conjunto, seus nomes são ligados pela partícula “e”: Bernardo, Bruno e Renata; Quando se fala em pluralidade de sacados de forma alternativa, utiliza-se a conjunção “ou”: Bernardo ou Bruno ou Renata.

4) Nome do Tomador ou à ordem de quem deve ser

paga (LUG art. 1.°, alínea 6): A Letra de Câmbio chama quem irá receber o pagamento do título de Tomador, Beneficiário ou credor. O Artigo 11, alínea 1º informa que a Letra de Câmbio já traz em seu bojo a Cláusula à ordem, portanto, será desnecessário que esta esteja inscrita no título, viabilizando a sua transferência via endosso. Caso seja inserida a cláusula não à ordem, a Letra só será transmissível mediante cessão de crédito, conforme artigo 11, alínea 2ª, da LUG).

A Letra de Câmbio não pode ser sacada sem a

indicação do portador, pois, não pode ser criada ao portador, conforme determina a LUG. Contudo, no caso de endosso em branco, ou seja, sem identificar a pessoa do endossatário, a Letra de Câmbio circulará ao portador.

É POSSÍVEL A PLURALIDADE DE TOMADORES? A

LUG silencia, de forma que vigora o artigo 39 do Decreto 2044/1908. Para FRAN MARTINS, será possível, desde que os tomadores sejam solidários. Assim, o endosso praticado por um é de responsabilidade de todos e no direito regressivo agindo o portador contra um deve esse responder pela totalidade da dívida, subsistindo o benefício de divisão do montante em relação aos demais tomadores solidários.

ATENÇÃO: Fran Martins afirma que não pode ser

permitido que tomadores sejam disjuntos, ou seja, cada um é titular de parte do crédito, pois, em tal caso, ao endossar a letra, far-se-ia apenas parcialmente, o que é vedado pela LUG, artigo 12, alínea 2, que veda o endosso parcial. contudo, se tal acontecer, para que seja feito o endosso, será necessário que todos assinem, conforme lição do próprio Fran Martins e do Prof. Luiz Emygdio.

A doutrina (FRAN MARTINS E LUIZ EMYGDIO) admite

a existência de TOMADORES ALTERNATIVOS (art. 39, § 1º, do Decreto 2044/1908) Ex.: Pague a A ou B.

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6) Data do saque (LUG, art. 1º, Alínea 7, 1ª parte): A data do saque é requisito essencial previsto na LUG, sendo certo que o Decreto 2044/1908, não a considerava como requisito de validade do título. O dia e o ano podem ser escritos em algarismos, mas o mês deve ser por extenso. Várias conseqüências podem ser verificadas na obrigatoriedade de ser essencial a data do saque, como por exemplo: verificar se na data do saque o sacador tinha capacidade jurídica para assumir obrigações cambiárias (artigo 42 do Decreto 2044/1908).

Obs.: Fran Martins admite que o mês seja escrito de

forma abreviada e se indicar uma data universalmente conhecida, como o natal e o dia de finados (natal de 2003; finados de 2003). entretanto, se for data comemorativa móvel (carnaval, semana santa) não será possível. também é inválida uma data inexistente: 31 de novembro / 30 de fevereiro.

7) Assinatura do sacador: (LUG, Artigo 1.°, Alínea 8ª).

Foi objeto de reserva, ANEXO II, artigo 2º, de forma que o Decreto 2044/1908, em seus artigos 1º, V, 8, Alínea 2º, artigo 11 e 14, traz a possibilidade de o ato cambiário ser praticado por mandatário com poderes especiais.

Não há previsão para identificação da assinatura do

sacador apenas pela impressão digital, por sinal particular ou a rogo. Assim, o analfabeto, o cego e o enfermo devem, por instrumento público outorgarem poderes especiais, para que, através desta, a letra seja criada.

NÃO SE ADMITE INSTRUMENTO PARTICULAR, POIS, DEVE SER DE PRÓPRIO PUNHO (654 DO NCC/02).

Fran Martins admite a possibilidade de a falta de

assinatura ser suprida pela chancela mecânica, com base na reserva adotada pelo Brasil, ANEXO II, ARTIGO 2, por força da orientação dada pelo Banco Central que permite tal hipótese para os cheques.

È possível que o sacador assine utilizando de seu

pseudômino, mas deverá ser de forma a garantir a plena identificação deste, não sendo permitido, assim, que assine o pseudômino de forma abreviada, donde ensejará dúvidas quanto ao legítimo sacador.

A LUG não indica em que parte da Letra deve ser posta

a assinatura do sacador, mas, recomenda-se que seja feita no anverso do título, logo abaixo do contexto. Se o sacador for incapaz e se outra pessoa capaz lança seu nome no título, posteriormente, fica responsável perante o portador, em razão do princípio da autonomia das obrigações.

Saque: É o ato cambiário pelo qual o sacador cria a

letra de câmbio e dá ordem de pagamento ao sacado, correspondendo a uma obrigação originária (primeiro ato cambiário) e necessária (sem o saque, não existe letra de Câmbio).

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Sacador é devedor solidário e indireto (LUG, Artigos 9 e

53, Alínea 2ª): O sacado não é obrigado a aceitar a ordem emitida na Letra de Câmbio, por isso, para que o portador não fique no prejuízo quando o título não é transferido por endosso, o sacador será devedor indireto e principal (quando o título não é aceito; se for aceito pelo sacado, ele será devedor regressivo).

Na letra de cãmbio, se o sacado não aceita, não há

devedor direto, por isso, sempre será necessário o protesto em relação ao sacador, salvo se o sacador inseriu a cláusula sem protesto, na medida em que não perde a sua qualidade de devedor indireto. caso não seja aceita pelo sacado, o portador do título pode exercer seu direito antes mesmo do vencimento, caso seja comprovada a falta ou recusa, parcial ou total, do aceite (LUG, art. 43, alínea 1 c/c 44, alínea 1ª).

Requisitos Extrínsecos Supríveis (não essenciais: São aqueles que na sua ausência não afetam a

validade do documento da letra de câmbio, pois, a própria lei irá suprir a ausência destes requisitos. Estão descritos no artigo 2º da LUG:

1) Época do Vencimento (LUG, art. 2º, alínea 2ª):

Não contendo a Letra de Câmbio a época do

vencimento, será considerada como pagável à vista, ou seja, contra a sua apresentação.

São nulas as letras com vencimentos diferentes ou sucessivos, conforme artigo 33, alínea 2ª da LUG.

EX.: não pode ser sacada letra de câmbio fixando-se valores parcelados: uma letra no valor de R$ 50.000,00, em que se estipule que nos dias 10/02/03, 10/03/03, 10/04/03, 10/05/03 e 10/06/03, deverá ser pago parcelas de R$ 10.000,00.

2) Lugar do pagamento (LUG, artigo 2º, alínea

3ª):T

Trata-se de requisito acessório, porque, se não constar da letra de câmbio, a lei supre, considerando como sendo o Lugar designado ao lado do nome do sacado, que presume ser o Lugar do seu domicílio.

Ademais, a apresentação da letra deve ser feita para

aceite do sacado no Lugar de seu domicílio. (artigo 21 da LUG). LETRA DOMICILIADA: ARTIGO 27, ALÍNEA 1ª: Permite

que o sacador indique o Lugar do pagamento da letra distinto do Lugar do domicílio do sacado. Esta faculdade é privativa do Sacador. O sacador, exercendo este direito, pode indicar uma terceira pessoa que irá fazer o pagamento, mas, se não o fizer, o sacado pode indicar a pessoa que irá fazer o pagamento. Contudo, se o sacador não indica um

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terceiro para realizar o pagamento e o sacado, no momento do aceite, não indica o terceiro, este último se obriga, ele próprio, a fazer o pagamento em local diverso do seu domicílio.

Atenção: o terceiro nomeado pelo sacador ou pelo

sacado não assume responsabilidade cambiária e tampouco deve receber o título para apresentação.

3)Lugar do Saque (artigo 2º, alínea 4ª): Sendo omisso o Lugar do saque, considera-se que a

letra foi sacada no Lugar designado ao lado do nome do sacador. O STF Considera ainda vigente o artigo 54, § 1º do

Decreto 2044/1908, de forma que, em sendo omisso o local ao lado do nome do sacador, não será caso de nulidade do título, porque, segundo o Decreto 2044/1908, o portador poderá inserir o local do saque.

9.10. Semelhanças e diferenças entre cheque e letra de câmbio.

A letra de câmbio e o cheque apresentam certas

semelhanças porque: a) Tem o rigor formal e subordinam-se aos princípios

cambiários que os regulamentam. b) Ambos encerram uma ordem de pagamento dada

pelo sacador ao sacado para pagamento dele próprio. c) O saque decorre de mera declaração unilateral de

vontade nos dois títulos, e corresponde a declaração cambiária originária e não eventual.

d) São títulos abstratos podendo revestir qualquer obrigação.

As diferenças mais acentuadas são: a) A letra de câmbio pode ser sacada contra qualquer

pessoa, porém o cheque só pode ser sacado contra banco ou instituição financeira a ele equiparada/assemelhada por lei.

b) O saque da letra de câmbio não depende de prévia

provisão de fundos mais no cheque a prévia provisão junto ao banco é presumida quando da sua emissão, embora sua ausência não desnature o documento como cheque. LC, art. 4º.

c) Não há controle estatal na letra de câmbio e o

sacado não comete ilícito penal se não pagar o seu valor no vencimento, mas em relação ao cheque se apresentado sem suficiente provisão de fundos ou se frustrar pagamento comete crime de estelionato.

d) A letra de câmbio sempre representa a função

econômica de instrumento de crédito, por outro lado o cheque pode ter

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também a função restrita de pagamento à vista (título de exigência ou cobrança);

e) A letra de câmbio comporta o ato cambiário do aceite

o que é vedado ao cheque. f) Na letra de câmbio (sacado contra o banco) não há

devedor direto enquanto no cheque (sacado na própria conta da pessoa) o devedor direto sempre existe.

g) Na letra de câmbio o portador tem ação cambiária

contra o sacado que firma o aceite passando a integrar a relação cambiária como devedor direto, mas no cheque o sacado jamais integra a relação cambiária como devedor e não pode, portanto, figurar no pólo passivo da ação cambiária.

h) A letra de câmbio nasce de declaração manifestada

por devedor indireto, que é o sacador e o cheque decorre de declaração cambiária por devedor direto (o emitente).

i) A letra de câmbio comporta endosso-caução o que

não ocorre no cheque. j) A letra de câmbio pode ter vencimento à vista ou a

prazo, mas o cheque é ordem de pagamento exclusivamente à vista. l) A letra de câmbio admite cláusula de juros

remuneratórios quando for à vista ou a tempo certo à vista, enquanto o cheque considera-se não escrita a estipulação de juros.

m) Na letra de câmbio o protesto é necessário enquanto no cheque não. Na letra de câmbio o protesto é necessário para ação cambiária em face dos devedores indiretos, enquanto no cheque o protesto pode ser substituído por uma declaração do banco ou da câmara de compensação (microfilmagem).

n) A letra de câmbio só pode ser nominal, enquanto o

cheque pode ser ao portador. CAPACIDADE CAMBIÁRIA: A capacidade cambiária pode ser dividida em ativa e

passiva. A Capacidade cambiária ativa consiste na possibilidade de se tornar titular de direitos cambiários, sendo, portanto, válida a aquisição de direitos pelo incapaz, ou ainda, que este possa fazer a apresentação da Letra de Câmbio para aceite.

A capacidade cambiária passiva consiste na

possibilidade de assumir obrigações cambiárias, merecendo um melhor destaque, como adverte o Professor Luiz Emygdio.

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A matéria está regulada pelo Decreto 2044/1908, por ter sido silente a LUG, nesse aspecto. O artigo 42 reza que para se obrigar cambiariamente o devedor deverá ter capacidade, entendo-se, capacidade como a de direito civil.

Com relação ao estrangeiro, esse terá capacidade

conforme a lei brasileira e não pela do seu país de origem, ainda que seja, naquele local, considerado incapaz.

A mulher casada possui plena capacidade, não mais

subsistindo a necessidade de autorização marital para praticar qualquer ato cambiário. Com relação ao mandato, aquele que assumir obrigação cambiária em nome de outrem, deve estar munido de poderes especiais outorgados pelo representado, além de ter capacidade jurídica para a assunção desta obrigação.

Também, o mandatário deverá indicar no título que

assumirá a obrigação em nome de outrem através de mandato e, no momento em que o título for apresentado para pagamento deverá exibir a procuração, sob pena de, inobservadas as condições acima elencadas, de responder pessoalmente pela cambial.

Assinatura falsa, falsificada, alteração pessoa

fictícia ou incapaz: 1) Falsidade de assinatura: trata-se de fraude

originária, uma vez que a assinatura não foi lançada por seu titular. Obs.: O Beneficiário tem responsabilidade cambiária

perante o portador. 2) Falsificação da Assinatura: É fraude sucessiva, se

for após a assinatura verdadeira do titular, a assinatura é modificada por terceiro.

3) Pessoa fictícia e incapaz: No caso de pessoa fictícia ou inexistente e de incapaz, esses não assumirão responsabilidade cambiária. As duas hipóteses induzem a erro os demais obrigados e o portador do título.

Conseqüências da incapacidade, falsidade e

falsificação: Apesar do vício em uma assinatura, as demais

obrigações permanecem válidas, em razão do princípio da autonomia das obrigações e da teoria da aparência, pela qual, para maior segurança dos atos jurídicos, a aparência deve se sobrepor à realidade.

A pessoa cuja assinatura aparece no título, seja por

falsidade, falsificação, por ser incapaz, não tem responsabilidade cambiária perante qualquer portador do título, ainda que este esteja de boa-fé.

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Qualquer devedor que se enquadre na hipótese do artigo 7º da LUG poderá invocar o vício perante qualquer portador, pelo simples fato de não ter assumido obrigação cambiária.

Vício existente em uma das assinaturas da cadeia de

endossos não contamina as demais, conforme LUG, artigo 16. A obrigação do avalista permanece ainda que nula a obrigação do avalisado, salvo se decorrente de vício de forma, nos termos do artigo 32, alínea 2º. O ônus da prova cabe ao devedor.

Alteração: Consiste na modificação de uma declaração

cambiária, ressalvada a assinatura, podendo ser lícita ou ilícita. Será lícita quando for realizada pelo próprio titular da

declaração cambiária, visando corrigir uma menção equivocada. De outra sorte, será ilícita quando for emanada com objetivo fraudulento, visando obter vantagem ilícita.

Conforme artigo 69 da LUG, a alteração feita obriga os

coobrigados posteriores, enquanto os anteriores se obrigam pelo texto original. Portanto, deve-se ficar atento ao momento em que ocorreu a alteração: se o sacador alterou o texto, estarão todos obrigados, pois, o saque é uma declaração original; se a alteração foi feita depois do aceite, então, o aceitante não se obrigará pela alteração, somente pelo texto original; O avalista será responsável pela alteração dependendo do momento em que foi feita a alteração em relação ao seu avalizado; o endossante será responsável pela alteração dependendo do momento em que esta foi feita.

OBS.: Vide artigos 297 e 302 do Código Penal. Aceite: Na Letra de Câmbio, o sacador dá uma ordem de

pagamento incondicional para o sacado realizar o pagamento em favor do beneficiário. Ocorre que, neste título, o aceite não é obrigatório. Assim, o sacado, apesar de existir uma relação de crédito entre este e o sacador, pode recusar-se a aceitar a Letra de Câmbio.

Se o sacado aceita o título, praticará uma declaração

cambiária denominada aceite. Será com o aceite que o sacado se tornará devedor cambiário. Até então, sendo mero sacado, nada poderia lhe ser exigido, porque, na verdade, o sacado não é devedor cambiário, até que faça o aceite. Nesse momento, o aceitante, será o devedor cambiário principal e direto, podendo lhe ser exigido o pagamento do título independentemente do protesto.

O ato cambiário denominado de aceite é ato formal,

pois somente pode ser feito no título. Será abstrato, na medida em que desvinculado da relação original, será ainda, um ato de declaração unilateral de vontade.

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11. NOTA PROMISSÓRIA 10.1. Conceito de Nota Promissória Nota Promissória é um título de crédito abstrato,

resultando em documento formal, decorrente de relação de crédito entre duas pessoas, pela qual a designada emitente faz promessa de pagamento à vista ou à prazo em tempo certo a outra pessoa denominada beneficiário.

10.2. Origem histórica da Nota Promissória. A operação de câmbio na Idade Média originou o

surgimento da letra de câmbio e da “cautio”, um documento emitido por um banqueiro em reconhecimento à dívida que contraíra junto ao mercador em determinada cidade.

A “cautio” é apontada como o documento que originou

a Nota Promissória. 10.3. Semelhanças e Diferenças entre a Nota

Promissória e Letra de Câmbio. Ambos são títulos abstratos, pois podem decorrer de

qualquer causa. Entretanto: a) A Nota Promissória encerra a promessa de

pagamento, enquanto a Letra de Câmbio nasce de uma ordem de pagamento dada pelo sacador, também baseada de uma promessa de pagamento, se houver aceite.

b) A Nota Promissória só envolve duas pessoas, o

emitente e o beneficiário, enquanto a Letra de Câmbio compreende três figuras jurídicas, o sacador, o sacado e o beneficiário TOMADOR.

NP (emitente devedor direto)=> credor beneficiário LC (sacador devedor indireto) => tomador beneficiário

=> sacado c) Não existe na NP o instituto do aceite, porque quem

cria o título reconhece dever e promete pagar. Enquanto na LC a promessa de pagamento é objeto de aceite.

d) Na NP quem faz a declaração cambiaria necessária e

originária é o devedor direto e na LC tal declaração emana do sacador que é devedor indireto.

e) A NP já nasce tendo devedor direto, mas, a LC pode

não ter devedor direto se o sacado não firma o aceite.

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f) Na NP quem faz a cambiária necessária e originária é ao mesmo tempo devedor direto e principal. Enquanto na LC o sacador é devedor indireto e de regresso, tornando-se devedor principal apenas quando o sacado não dá o aceite.

g) Na NP o emitente manifesta declaração cambiária

originária e necessária, mas, na LC o sacado faz declaração cambiária sucessiva e eventual.

h) Na NP o próprio emitente promete efetuar o

pagamento, enquanto na LC o sacador promete ao tomador/beneficiário que o sacado efetuará o pagamento.

i) Na NP o aval é dado em favor do devedor direto

(emitente), enquanto na LC o avalizado é o devedor indireto (o sacador). j) O portador da NP tem o direito de tirar cópias, mas

não extraí-la com pluralidades de exemplares (LUG. Art 67 e 68). Enquanto a LC pode ser sacada por várias vias (LUG. Art 64 e 66), e o portador tem direito a tirar cópias.

l) Na NP o portador só tem direito de ação antes do

vencimento, contra os devedores indiretos, pela falência do emitente, enquanto a letra de câmbio vence antecipadamente, em relação aos devedores indiretos também, por recusa total ou parcial de aceite (LUG. Art. 43, I).

10.4. Requisitos essenciais da nota promissória A NP é um documento formal. O art. 75 da LUG elenca

os requisitos extrínsecos essenciais e não essenciais que nela devem constar. O título que faltar alguns dos requisitos essenciais, não produzirá efeito como NP. (LUG art. 76, alínea, I, ou seja, o documento não é nulo, mas apenas ineficaz, podendo ser complementado antes do protesto ou da ação cambiária).

Os requisitos essenciais são os do art. 75 da LUG. Os

enumerados no art. 76, alíneas 2a a 4a, são aqueles cuja ausência não afeta o documento.

a) Denominação: A denominação do título corresponde

à cláusula cambiária por caracterizá-lo como título de crédito e determina a sua espécie, permitindo que circule por endosso mesmo que não envolva a cláusula a ordem.

b) Promessa de pagar quantia determinada: A nota

promissória tem natureza jurídica de promessa de pagamento, por este motivo tal promessa é considerada como requisito essencial do título. Esta promessa deve ter por objeto uma quantia determinada. Refere-se a uma quantidade de dinheiro certa e exata.

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Observa-se, entretanto, que a indicação no título de crédito para se calcular a atualização da soma cambiária, como índices de correção monetária, não retira a liquidez do título.

c) O nome do beneficiário: Não se admite a NP ao

portador para não prejudicar a circulação da moeda emitida pelo poder público. Entretanto, admite-se o endosso em branco e, nesta hipótese, o título pode circular por mera tradição.

d) Data da emissão: Trata-se de requisito essencial, em

razão da importância em se saber se o devedor, no momento da emissão tinha capacidade jurídica para assumir obrigações cambiárias. (Decreto 2.044/1908, art. 42).

Se quem assina como mandatário do emitente tinha

mandato com poderes especiais, (LUG, art. 8o), o termo inicial da fluência dos juros compensatórios, o vencimento da nota por tempo certo de data, (ex. 90 dias da data de emissão).

e) Assinatura do emitente: A emissão corre$sponde à

declaração cambiária originária por ser, na ordem cronológica natural de assunção de obrigações, a primeira manifestação de vontade que se expressa na NP. Trata-se de declaração cambiária necessária para que o documento produza efeitos como NP.

10.5. Requisitos supríveis (Não anulam e nem o

tornam ineficaz). O art. 75 da LUG relaciona os requisitos essenciais e

supríveis da NP e o art. 76 da LUG identifica aqueles que a sua omissão não afetam a eficácia do documento como NP. Os requisitos supríveis ou acessórios são os abaixo relacionados:

a) Época do pagamento: A NP que não contenha a data

do vencimento, vence-se contra a sua apresentação. b) Lugar do pagamento: Não constando na NP o Lugar

do pagamento, este será o lugar da emissão que se presume ser o Lugar do domicilio do emitente da NP.

c) Lugar de emissão: Omitido o lugar de emissão da

NP, considera-se que foi emitida no lugar designado ao lado do nome do emitente. Ficou revogado a norma do parágrafo 1º do art. 54 do Decreto 2044/1908 que conferia ao portador mandato para inserir o lugar de emissão. Se não existir lugar designado ao lado do emitente, o documento não produzirá efeito como NP (art. 889, CC), prevalece a LUG por força do (art. 903 do CC).

Obs: A nota promissória a tempo certo de vista.

Dispensado, portanto, o aceite da nota promissória, causou espécie a introdução, pela Lei Uniforme, da nota promissória com vencimento a

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certo tempo de vista, que implica a apresentação ao emitente para visa-la, a fim de que se conte o prazo de vencimento. Nesse sentido, dispõe o mesmo art. 78 da Lei Uniforme, que o “termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor a dar o seu visto é comprovada por um protesto (art. 25), cuja data serve de início ao termo de vista”.

Fran Martins bem mostra que o visto da nota

promissória, a tempo certo de vista, não se confunde com o aceite: “Ora, as regalias dadas ao sacador, aos endossantes e ao portador, quanto à fixação do início da data do vencimento, se justificam porque a letra é uma ordem de pagamento. E, naturalmente, sendo uma ordem, pode trazer quaisquer imposições que só serão acatadas se o sacado com elas concordar”.

11. DUPLICATA 11.1. Conceito e Objetivos Duplicata é título de crédito formal, impróprio, causal,

à ordem, extraído por vendedor ou prestador de serviços, objetivando documentar o saque originado pela compra e venda mercantil ou prestação de serviços e que tem como pressuposto a extração de fatura.

11.2. Natureza Jurídica da duplicata É pacífico o entendimento da doutrina de que a

duplicata não pode ser considerada um título de crédito próprio, porque não consubstancia operação de crédito.

A duplicata corresponde a um título de crédito

impróprio ou imperfeito porque tem natureza causal, visa documentar o saque pelo vendedor, não é título cambiário, ou seja, não foi criado para circular, a legislação sobre emissão e pagamento das letras de câmbio só se aplica, subsidiariamente à duplicata, no que couber (LD art. 25).

11.3. Características a) Não é título de crédito próprio porque não

consubstancia operação de crédito, sendo título de crédito impróprio por se assemelhar, por lei, aos títulos de crédito.

b) Corresponde a documento formal. Tem que conter

requisitos essenciais (LD, art. 2º, par 1º ). c) É título causal porque só pode decorrer de compra e

venda mercantil ou prestação de serviços (LD art. 2º e 20). d) Deve conter, obrigatoriamente, cláusula à ordem.

Não podendo ser riscada ou substituída por cláusula não à ordem.

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e) É título assemelhável aos títulos de crédito para fim de circulação por endosso.

11.4. Noções Gerais – Lei 5.474/68, art. 25

(subsidiariamente pela legislação especial sobre a Letra de Câmbio) A duplicata é regulada pela lei específica e, no que

couber, aplica-se a esta o Decreto 57.663/66 – LUG, haja vista a semelhança de estrutura entre os dois títulos e porque o legislador conferiu à duplicata as garantias básicas de endossabilidade e de inoponibilidade de exceção pelo devedor perante o terceiro de boa fé.

Aplicam-se também a duplicata os diplomas legais que

estabelecem normas sobre títulos de crédito, como exemplo a lei n. 9.492/97, que define competência, regulamenta os serviços referentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida.

As normas do Código Civil não se aplicam à duplicata,

que é regida por lei especial (art. 903 CC). 11.5. Semelhanças estruturais entre Duplicata e

Letra de Câmbio: a) Existência do ato cambiário do aceite, como

declaração cambiária sucessiva; b) Ambos os títulos originam-se do ato cambiário do

saque, como declaração cambiária originária e necessária, resultando ordem de pagamento à vista ou à tempo certo, dada pelo sacador ao sacado e assim, a ausência da assinatura do sacador implica na não existência do documento como letra de câmbio e duplicata.

11.6. Diferenças entre a Duplicata e a Letra de

Câmbio: a) a LC é título de crédito próprio e abstrato, mas a

duplicata é título impróprio e causal; b) Na LC o aceite é facultativo, pode ser recusado e só

pode ser dado expressamente. Na duplicata, o aceite é obrigatório, porque só pode ser recusado com base em uma das razões do art. 8o da Lei 5.474/68 e admite sua configuração tacitamente.

c) Na LC o beneficiário ou tomador pode ser o sacador

ou terceiro, mas na duplicata o beneficiário só pode ser o sacador por se tratar de título causal.

d) A LC nasce da declaração cambiária manifestada

por devedor indireto (sacador), na duplicata o sacador não se torna devedor ao praticar o ato cambiário do saque, porque só integrará a relação cambiária como devedor indireto se coloca-la em circulação mediante endosso.

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e) A letra de câmbio comporta três figuras jurídicas distintas, ou seja, sacador, sacado e tomador. Mas a duplicata só existem duas figuras sacador e sacado.

f) A LC pode ter vencimento à vista, com data certa, a

tempo certo de data e a tempo certo de vista. Entretanto, a duplicata só admite vencimento à vista ou com data certa.

11.7. Extração da duplicata A extração da duplicata é facultativa. Pode ser

convencionado no contrato de compra e venda, pela qual o vendedor se obriga a não extrair duplicata, comprometendo-se o comprador, findo o prazo concedido, a efetuar o pagamento mediante recibo na fatura ou por outro documento que identifique a comprovação da quitação.

11.8. Venda para entrega futura Não se admite a extração de duplicata na compra e

venda para entrega futura, porque o surgimento da fatura depende da existência de venda efetiva, que se concretiza com a tradição da mercadoria.

11.9. Requisitos essenciais (art. 2º , p 1º da LD) Na duplicata, diferentemente da letra de câmbio,

Cheque e NP, não existem os requisitos supríveis. Porém, o art. 24 da LD permite a inserção no título de cláusulas adicionais desde que não afetem a sua característica de documentar o saque pelo vendedor da importância faturada ao comprador ou do saque pelo prestador de serviços pela importância faturada a seu beneficiário.

11.9.1. Exame dos requisitos a) denominação: deve ser denominado por DUPLICATA,

por se tratar de cláusula cambiária; b) data de emissão: objetiva informar se o título foi

extraído dentro do prazo legal. c) número de ordem: serve para determinar a

quantidade de títulos semelhantes extraídos pelo vendedor e para diferencia-lo dos demais títulos;

d) número da fatura: a duplicata é título causal e só

poderá ser extraída em decorrência de fatura que comprove a compra e venda mercantil ou a prestação de serviços. A duplicata tem sua origem na fatura sem ser, no entanto, sua cópia ou reprodução.

e) época do vencimento: sendo título causal, a

duplicata só pode ter vencimento com data certa ou à vista, não se

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admitindo, portanto, vencimento a tempo certo de data ou a tempo certo de vista, como ocorre na LC e na NP.

f) nome e domicílio do vendedor e do comprador: visam

a identificar as partes da compra e venda mercantil devendo o vendedor ser comerciante, mas o comprador pode ser ou não, sem que o documento deixe de ter natureza mercantil.

g) importância a pagar: a duplicata só pode ser

expressa em moeda nacional, sob pena de nulidade, ainda mais que o vendedor e o comprador devem ser domiciliados no Brasil.

h) praça do pagamento: visa identificar a cidade onde a

duplicata deverá ser paga e que normalmente corresponde ao domicílio do comprador. Mas isto pode ser convencionado entre as partes.

i) cláusula à ordem: é cláusula importante para a

transmissão da duplicata por endosso, porque a LD não contém regra equivalente à da alínea 1ª do art. 11 da LUG, pela qual a cambial é transmissível por endosso mesmo que não envolva a cláusula à ordem.

j) declaração do reconhecimento de exatidão da

duplicata e da obrigação de pagá-la: considerando que a duplicata é título causal, este requisito visa à dação de aceite pelo sacado da duplicata e ao mencionar que a declaração do reconhecimento da exatidão da duplicata e da obrigação de pagá-la deve ser assinada pelo comprador, como aceite cambial, torna obrigatório o aceite na duplicata, diferente do que ocorre com a LC, em que o aceite é ato facultativo.

l) assinatura do emitente: a duplicata nasce com o ato

cambiário do saque pelo vendedor ou prestador de serviços. O saque corresponde a uma declaração cambiária originária, porque é a primeira manifestação de vontade que se consubstancia no título, dando vida à duplicata.

11.9. FATURA Quando o prazo de pagamento, numa operação de

compra e venda mercantil, cujas partes tem domicílio no Brasil e for superior a 30 dias contados da entrega da mercadoria, será obrigatória a extração de fatura. Se inferior a 30 dias, a extração da fatura é facultativa.

O parágrafo 1º do art. 1º da Lei 5474/68 (Lei de

Duplicatas), dispõe sobre o conteúdo da fatura mercantil, determinando que nela conste a discriminação das mercadorias vendidas. Nesta expressão deve-se compreender também o preço, o prazo e o Lugar de pagamento, bem como o número da fatura que é requisito essencial da duplicata.

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O pressuposto para extração da fatura é a celebração de compra e venda mercantil. Assim a fatura deve refletir todos os elementos da compra e venda.

12. CARTÃO DE CRÉDITO Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição

financeira (emitente do cartão), responsável pela emissão do cartão, fica obrigada perante o titular (pessoa física ou jurídica), a pagar o crédito concedido a este por um terceiro (administradora do cartão).

Cartão de crédito é a comprovação perante o

fornecedor, da existência do contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a extração da nota de comprovação da venda e outorga do crédito dado pelo fornecedor.

O cartão de crédito é de vital importância para a

mobilização do crédito ao consumidor. O valor das compras até o vencimento, deverá ser pago

sem acréscimo de qualquer espécie e a instituição financeira emitente, repassará ao fornecedor o valor do pagamento.

Este contrato é um contrato bancário, uma vez que a

emissora financia tanto o titular como o fornecedor. O titular pode parcelar o valor da compra, implicando em juros, comissões e correção monetária. Por outro lado, o fornecedor pode negociar o seu recebimento antecipado, pagando juros e encargos.

Ainda que o titular pague suas dívidas integralmente

no vencimento do cartão e o fornecedor não negocie a antecipação do valor das notas de venda, o cartão de crédito estará operando uma intermediação de recursos financeiros de natureza bancária.

O fornecedor não está obrigado a conceder crédito e o

consumidor não tem o direito de exigir o pagamento por cartão de crédito.

Podendo ainda o fornecedor, exigir valor mínimo para

pagamento com esta modalidade. A empresa emissora poderá, até com base em cláusula

contratual, descredenciá-lo ou cobrar-lhe multa. Entretanto, o consumidor nada poderá reivindicar já que a concessão de crédito é prerrogativa do fornecedor.

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OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO: CONHECIMENTO DE DEPÓSITO E WARRANT Conceito Esses títulos de crédito especiais, têm como finalidade

a mobilização dos créditos referentes a guarda e conservação de mercadorias em armazéns gerais, que são organizações destinadas a dar suporte ao comércio, lavoura e indústria. O conhecimento de depósito e warrant tem o precípuo objetivo de mobilizar os créditos neles inclusos.

Operação Ao depositar mercadorias nos armazéns, seja porque

delas não necessita no momento, ou porque pretenda aguardar melhor preço e condição o dono das mercadorias adquire dois títulos que não nascem separadamente, ou seja, sempre são emitidos, necessariamente, em conjunto.

Quando o depositante entrega suas mercadorias para

guardar no armazém, este emite recibo especificando quantidade, características, medida, peso e origem da mercadoria. Entretanto, se preferir mobilizar o crédito referente ‘as mercadorias depositadas, poderá solicitar ao armazém, a expedição de conhecimento de depósito e warrant, devolvendo o recibo de depósito àquele armazém.

Natureza e função O Conhecimento de Depósito e Warrant tem natureza e

função diferentes e apesar de somente nascerem, necessariamente unidos, quando em posse do dono das mercadorias e/ou produtos, podem ser destacados, uma vez que o conhecimento de depósito é relativo ao direito de propriedade sobre as mercadorias e o warrant significa o crédito e valor das mesmas.

Pode cada um dos títulos ser negociado separadamente e transferir, por endosso, o direito nele contido, ou seja, o comerciante pode negociar o conhecimento de depósito, transferindo a propriedade das mercadorias depositadas para o cessionário, caso contrário, poderá transferir apenas o warrant, conservando a propriedade das mesmas para ele.

Somente quando o warrant é destacado do conhecimento, é efetivamente emitido como título de crédito. No primeiro endosso deve ser declarada a importância do crédito, taxa dos juros e a data do vencimento, que são transcritas no conhecimento de depósito, essas declarações deverão ser assinadas pelos endossatários do warrant.

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Retirada da mercadoria A mercadoria depositada, somente será retirada do

armazém geral com a entrega do conhecimento de depósito e do warrant correspondente, liberado pelo pagamento do principal e juros da dívida, se couber. A retirada da mercadoria antes do vencimento é facultada a quem portar o conhecimento de depósito, que poderá retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida que consta no warrant, se consignar no armazém o principal e os juros até o vencimento.

Conclusão O conhecimento de depósito é um título de

representação ou legitimação. Representa a própria mercadoria e o portador é seu legítimo proprietário.

O warrant é um título de crédito causal e tem significado de uma promessa de pagamento e é orientado pelas normas gerais da NP, quanto sua criação, vinculação e pagamento.

CONHECIMENTO DE TRANSPORTE Conceituação e disposições gerais O Conhecimento de Transporte surgiu pela

necessidade de se registrar o recebimento da mercadoria pelo transportador para entrega ao destinatário. Mais tarde este recibo tornou-se um título de crédito, representando a mercadoria transportada. Podendo, inclusive, circular por endosso.

O Conhecimento de Transporte é, antes de mais nada, prova do recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no lugar de destino.

A responsabilidade do transportador é ilimitada, não sendo possível a inserção de qualquer cláusula excludente ou limitativa desta responsabilidade. (contrato de transporte arts. 730 a 756 do CC).

Para garantir a possibilidade do negócio e a circulação do conhecimento de transporte como título de crédito, o artigo 8.° do Decreto 19.473/1930, orienta que se traditado o Conhecimento de Transporte ao consignatário, ao endossatário ou ao portador, fica a mercadoria a ele referente, imune ao arresto, sequestro, penhora, arrecadação ou qualquer outro gravame, seja por dívida, falência ou causa estranha ao próprio dono do título. Exceto quando houver comprovação de má fé.

Em verdade a regra ditada pelo decreto 19.473/1930, coaduna-se perfeitamente com a regra da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé. Porém o Conhecimento de Tansportes está sujeito às medidas judiciais por motivo que diga respeito ao dono atual, equivalendo a apreensão do conhecimento ao da própria mercadoria.

Transferência por endosso

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O endosso, seja qual for a sua forma, transfere a propriedade da mercadoria ao último endossatário.

O Conhecimento de Transporte segue as orientações gerais dadas aos títulos de crédito. Desta forma se aplicam ao Conhecimento de Transporte as regras afetas a circulação por endosso, o qual pode ser em preto ou em branco, podendo ainda ter efeito de mandato, penhor ou garantia. Assim o endossatário passa a credor pgnoratício do endossante, tendo como objeto a mercadoria representada pelo título.

As regras do direito cambiário se aplicam

subsidiariamente ao Conhecimento de Transporte, desde que não conflitem com suas características particulares.

Requisitos essenciais O Conhecimento de Transporte é um documento

formal e tem como requisitos para sua emissão: a) Nome ou denominação do emissor; b) Número de ordem; c) Data; d) Nome dos remetentes e do signatário; e) Lugar da partida e do destino; f) Especificação da mercadoria; g) Valor do frete, a forma e local de pagamento; h) Assinatura do empresário ou seu representante. Conhecimento de Transporte Aéreo Sem revogar o Decreto 19.473, a Lei 7.565/86 (Código

Brasileiro de Aeronáutica), no seu artigo 235, deu caráter especial ao Conhecimento Aéreo no que concerne à adaptações ao transporte aéreo.

Desta maneira o Conhecimento Aéreo deve obedecer aos seguintes requisitos:

a) Ser emitido em 3 vias; b) O transportador deverá exigir o Conhecimento Aéreo

do expedidor das mercadorias. Porém se a expedição for feita pelo próprio transportador, esta expedição será considerada como que por outorga do expedidor das mercadorias;

c) O Lugar e data de emissão; d) Os locais de partida e destino; e) Nome e endereço do expedidor, do transportador e

do destinatário; f) A natureza da carga (perecíveis, explosiva, etc..); g) A especificação da carga (dimensão, volume, peso,

quantidade); h) Numeração dos volumes; i) Preço e importância das despesas; j) Número das vias do Conhecimento e rol de

documentos anexos;

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k) Prazo de entrega e retirada (presume-se que o contrato se expira com o recebimento da carga).

Conhecimento de Transporte Marítimo O Código Comercial, mesmo após a reforma provocada

pela Lei 10.406/2002, conservou o que dispõe o seu artigo 575, quanto aos requisitos para a expedição do Conhecimento Marítimo, que deverá ser datado e declarar:

a) O nome do Capitão, do carregador e do signatário. (podendo-se omitir o nome do signatário se for à ordem), bem como o nome e o porte do navio;

b) a qualidade, quantidade e marca dos objetos; c) O lugar da partida e do destino, inclusive com

declaração das escalas se houverem; d) O preço do contrato de frete e o lugar e forma de

pagamento; e) Assinatura do capitão e do carregador. Conhecimento de Transporte Multimodal de Carga É o transporte regulamentado por um único contrato,

utiliza duas ou mais formas de transportes (aéreo, naval, ferroviário, rodoviário, ...). A operação é totalmente sob responsabilidade de um operador de transporte multimodal, podendo este, segundo as orientações do Ministério dos Transportes ou da pasta a que tiver subordinado, dependendo da estrutura ministerial montada pelo governo, atuar nos segmentos nacionais e internacionais, por sí só ou por intermediação de terceiros.

Cabe ao operador a emissão deste Conhecimento de

Transporte, que agrega todas as condições do Contrato de Transporte Multimodal de Carga, desde o recebimento da carga até sua entrega no destino.

A materialização do Contrato Multimodal de Carga se á

com a entrega no destino e o respectivo recebimento, o que nas palavras de Rubens Requião quer significar que se trate de contrato de natureza real.

O conhecimento de Transporte Multimodal poderá ser

negociado a critério do expedidor. Os requisitos para emissão do referido conhecimento

são: O valor dos serviços prestados; Cláusula definindo se o conhecimento poderá ser

negociável; Nome, denominação e endereço do expedidor, do

destinatário ou de quem deva ser notificado se o Conhecimento não for nominal;

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Local, data de emissão e local de origem e destino; Natureza, descrição, marcas, tipo de

acondicionamento, identificação da embalagem e da carga, quando não embalada;

Quantidade e peso da carga; Valor do frete e forma e momento do pagamento se na

origem ou no destino; Demais condições de interesse das partes. Observações: 1) O Conhecimento de Transporte Multimodal só pode

ser negociado na via original, podendo ser ao portador; 2) Se a emissão do Conhecimento e a operação de

entrega da carga forem realizadas sem os requisitos previstos na Lei, o operador assumirá a total responsabilidade de executar os serviços de transporte multimodal por sua conta ou com o auxílio de terceiros, conforme previsto no contrato. Além de suportar todo o ônus decorrente da perda, danos e avarias sofridos pela carga. Ainda será de sua responsabilidade os prejuízos pelo atraso na entrega quando houver disposição contratual. Existem causas de isenção de responsabilidade do operador (art. 16 da Lei 9.611/98).

3) Prescrevem em um ano, contado da data da entrega da mercadoria no destino, o prazo para ações judiciais pelo não cumprimento do Conhecimento de Transporte Multimodal. Relativamente ao regime de responsabilidades no Transporte Multimodal, estabelece a Lei 9.611/98 que, por ocasião da emissão do Conhecimento, o Operador de Transporte Multimodal assume, perante o contratante, a responsabilidade:

Pela execução dos serviços de transporte da origem ao destino;

pelos prejuízos resultantes de perdas e danos ou avarias de cargas sob sua custódia, bem como pelos atrasos, quando tiver prazo acordado;

pelas ações e omissões de seus empregados, prepostos, ou terceiros contratados ou subcontratados, ressalvado, nesse caso, o direito de regresso.

Esta responsabilidade cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário. Estabelece, ainda, a responsabilidade solidária do transportador específico. Prevê também que o OTM e qualquer subcontratado para o referido serviço são responsáveis solidariamenteperante a Fazenda Nacional, pelo crédito tributário exigível, cabendo ao OTM direito de regresso. Entretanto, o art. 16 da lei nº 9.611/98 exclui a responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal em razão de:

Ato ou fato imputável ao expedidor ou destinatário da carga;

Inadequação da embalagem, quando imputável ao expedidor da carga;

Vício próprio ou da carga; Caso fortuito e força maior.

70

Além disso, o art. 17 limita o valor da indenização ao valor declarado pelo proprietário da carga, e limita o valor das perdas e danos por atraso ao valor total do frete.

Dadas essas hipóteses excludentes de responsabilidade do OTM brasileiro, somadas ao estabelecimento de prazos prescricionais reduzidos para propositura de ação contra o OTM - um ano da entrega, ou 90 dias da data em deveria ter ocorrido a entrega, (art. 22), a lei 9.611 recebeu críticas por parte de nossos vizinhos do Mercosul, que a reputam protecionista.

TÍTULO DE CRÉDITO INDUSTRIAL Após a instituição do regime militar, decorrente da

revolução de 1964, o governo tentou organizar a economia do país, difundindo a continuidade do desenvolvimento econômico. Para tanto formatou legislação sobre a organização do crédito rural e imobiliário, instituindo títulos de crédito especiais, como o sistema de crédito industrial.

Desta forma são dois os títulos de crédito industrial: a Cédula de Crédito Industrial que representa uma promessa de pagamento, com garantia real que poderá ser instituída pala forma de penhor, alienação fiduciária ou hipoteca e a Nota de Crédito Industrial, sendo esta uma promessa de pagamento em dinheiro, sem garantia real.

TÍTULO DE CRÉDITO COMERCIAL As pessoas jurídicas comerciais, prestadoras de

serviços e as pessoas físicas que desempenhem essas atividades podem substituir o uso de notas promissórias e duplicatas, por estes títulos de crédito para operações de curto prazo.

As características dos títulos são idênticas às das Cédulas de Crédito Industrial e Rural, sendo que a Cédula de Crédito Comercial tem garantia real e as Notas de Crédito Comercial não possuirão garantias reais.

TÍTULOS DE GARANTIA IMOBILIÁRIA Com a forte crise habitacional no início dos anos 60, o

Governo se viu obrigado a criar e executar política habitacional visando também estimular a economia nacional.

As letras imobiliárias constituem promessas de pagamento e tem seu valor monetário corrigido em função das alterações do salário mínimo. Sua transferência ocorre apenas pela cessão cível, já que sua transferência por endosso não tem efeitos cambiários e são títulos cotáveis em Bolsa.

LETRA HIPOTECÁRIA As instituições financeiras autorizadas a conceder

créditos hipotecários podem sacar letras da mesma espécie garantidas

71

por créditos hipotecários, representando direito de crédito pelo valor nominal, atualização monetária e juros nela estipulados.

A letra hipotecária poderá ser emitida sob a forma nominativa e endossável.

As letras hipotecárias poderão contar com a garantia fidejussória adicional de instituição financeira.

A letra hipotecária poderá ser garantida por um ou mais créditos hipotecários. Porém a soma do principal das letras hipotecárias emitidas não poderá exceder o valor total dos créditos hipotecários em poder da instituição emissora.

O endossante da letra hipotecária responderá pela veracidade do título, mas contra ele não será admitido direito de cobrança regressiva.

CERTIFICADO DE DEPÓSITO BANCÁRIO Seguem a disciplina das notas promissórias e podem

circular por endosso, sendo duas as suas espécies: Certificado de depósito bancário simples e certificado de depósito bancário em garantia.

A Lei 4.728 (mercado de capitais), regulamentada pela resolução n.º 105 do Banco Central do Brasil, autorizou que os bancos comerciais, recebessem de pessoas físicas e jurídicas, depósitos a prazo fixo com cláusula de correção monetária e emitissem certificados de depósito nominativos.

Esses títulos são similares às notas promissórias por força de lei e, portanto endossáveis. O endossante responde apenas pela existência do crédito, mas não pelo seu pagamento.

O certificado de depósito em garantia só pode ser emitido pelos bancos de investimento, quando previamente autorizados pelo Banco Central.

TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL São títulos de financiamento rural: a cédula rural

pignoratícia, a cédula rural hipotecária, a cédula rural pignoratícia e hipotecária e a nota de crédito rural. Estes títulos têm como objetivo exclusivo o financiamento da atividade de propriedades rurais.

São promessas de pagamento em dinheiro que podem ser asseguradas por garantia real e assim, o próprio título incorpora a garantia pignoratícia ou hipotecária, frente ao crédito resultante do financiamento, cujo pagamento é prometido no título.

Cédula Rural Pignoratícia A cédula rural pignoratícia é identificada pelo fato de

que o crédito é incorporado no título com garantia de penhor rural ou de penhor mercantil. O devedor será sempre um agricultor ou pecuarista e a garantia poderá ser de bens móveis ligados a atividade rural ou comercial.

Cédula Rural Hipotecária

72

Na definição de Azevedo Marques hipoteca é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Como todo direito real, a hipoteca tem um caráter absoluto, vigorando contra todos (erga omnes) e acompanhando a coisa pelas mutações por que passa.

Daí o direito do credor penhorar o imóvel em poder de quem quer que o detenha e faze-lo vender – é a seqüela.

A cédula rural hipotecária ou hipoteca cedular, incorpora e representa não só o crédito, como também a garantia hipotecária, tanto que de seus requisitos consta a descrição do imóvel.

Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária A garantia oferecida pelo emitente do título pode ser

representada tanto por bens móveis como imóveis, consolidando dupla garantia cedular. A estes títulos se aplicam os preceitos relativos aos anteriormente estudados.

AÇÃO CAMBIAL

CONCEITO

A ação cambial, no direito brasileiro, é uma ação executiva típica, que objetiva a cobrança de título cambiário (cheque,

nota promissória, letra de câmbio, duplicata etc).

O portador tem o direito de acionar todos os obrigados e coobrigados, sem estar adstrito a observar a ordem em que eles se

obrigaram. Todos os que se obrigarem na letra a ela se vinculam

diretamente, pois suas obrigações são autônomas, umas em relação às

outras. O portador pode eleger apenas um obrigado, ou então um

coobrigado para contra ele dirigir a ação, ou pode promovê-la contra todos, citando-os solidariamente. O art. 47 da Lei Uniforme (“LUG”)

dispõe sobre o conhecido princípio cambiário de que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos

solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente, sem estar

adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram”.

Esse direito se transfere do portador a qualquer dos signatários quando tenha pago a letra, assumindo este a posição de

portador. Por outro lado, a lei deixa claro que “a ação intentada contra

um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os

posteriores àquele que foi acionado em primeiro Lugar”.

OBJETO DA AÇÃO CAMBIÁRIA

73

Em primeiro Lugar, com a ação cambiária se pretende

obter a importância da letra, que constitui o crédito nela incorporado.

Em segundo, os juros e despesas de protesto, se tiver sido tirado.

O art. 5º da LUG permite ao sacador estipular na letra

o pagamento de juros, mas apenas nas letras com vencimento à vista

ou a tempo certo de vista, fluindo a partir da data do título. Nas demais

letras, a dia certo ou a tempo certo de data, a cláusula reputa-se não

escrita. Assim dispõe a lei porque nas primeiras não é possível contar os juros por dentro, previamente, como ocorre nas segundas. O art. 48,

2º, da LUG dispõe, todavia, que o portador pode reclamar daquele

contra quem exerce seu direito de ação, “os juros à taxa de 6% desde a

data do vencimento”. Essa disposição legal vem excluir o princípio da

vigência de juros legais desde a data do protesto por falta de

pagamento. Pela Lei Uniforme, os juros moratórios passam a viger

desde a data do vencimento independente de protesto.

Essa taxa de 6% ao ano, expressamente fixada pela Lei Uniforme, pode ser substituída pela taxa legal em vigor no território

de qualquer dos países signatários da Convenção. O Governo brasileiro usou dessa ressalva, muito embora a taxa legal vigente no Brasil seja

também de 6% ao ano.

Em suma, a pessoa que pagar a letra pode reclamar

dos seus garantes a soma integral que pagou, os juros da dita soma, calculados à taxa de 6% ao ano desde a data do vencimento, e as

despesas que tiver tido com o protesto.

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Sendo a ação cambial uma espécie de ação executória,

terá legitimidade passiva para propô-la aquelas pessoas descritas no art. 567 do Código de Processo Civil, o qual traz além do credor,

portador do título executivo, as figuras do Ministério Público, do espólio,

herdeiros ou sucessores, do cessionário e do sub-rogado.

No pólo passivo, por sua vez, figuram o devedor reconhecido no título executivo, o espólio, os herdeiros e sucessores do

devedor, o novo devedor, o fiador judicial e o responsável tributário,

conforme o disposto no art. 568, do CPC.

Quanto aos devedores, no estudo da ação cambial é

indispensável fazer a distinção entre devedores solventes e insolventes, pois para cada espécie de devedor há uma ação executória específica,

conforme poderá ser verificado adiante.

74

FORMAS DE AÇÃO CAMBIAL

A ação cambial pode ser de duas formas, dependendo

de contra quem será movida e da causa de sua propositura:

a) ação direta: é estabelecida contra o devedor

principal (sacado, na letra de câmbio e duplicata; emitente, na nota

promissória e no cheque) e seus avalistas, sendo nesta hipótese o

protesto do título facultativo, pois independe deste para iniciar o exercício de seu direito de ação. É necessário que seja visível a

verificação do não pagamento, bem como a sua não efetuação na data

prevista.

O avalista e o credor poderão ser cobrados em

conjunto ou individualmente. Ao avalista a situação equiparada ao

devedor principal, possibilita que a ação seja movida inicialmente

contra ele, antes do devedor. Mas a ele cabe, depois de pagar a

importância devida, agir em regresso contra o aceitante, e caso este não

satisfaça, poderá se voltar aos obrigados anteriores.

b) ação indireta ou ação regressiva: aquela que é movida pelo portador atual contra os obrigado anteriores, como no caso

do endossante que paga ao endossatário. Ela hoje se consubstancia na

ação de regresso, havendo obrigatoriedade da existência de protesto,

sob pena de perda do seu direito de regresso.

Não satisfeito o credor na totalidade da dívida pelo

devedor principal e pelo avalista, será permitido iniciar ação de regresso

contra os obrigados regressivos.

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (após a reforma do CPC)

É através do processo, e mais particularmente da

efetividade deste último, que as partes interessadas têm a garantia de

que a norma de direito material poderá ser respeitada e aplicada no

caso concreto.

Neste contexto, com o intento de aprimorar o prestígio da ação de execução, bem como com o objetivo de conferir maior

celeridade ao processo, foi promulgada a Lei nº 11.382/2006, a qual

altera várias regras do Código de Processo Civil, notadamente no que

tange à execução de títulos extrajudiciais.

Através do artigo 615-A do Código de Processo Civil, o credor-exeqüente, no ato da distribuição da ação de execução, poderá

requerer a expedição de certidão comprobatória do ajuizamento da execução e, de posse da mesma, poderá averbá-la nos respectivos

75

registros públicos de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a

penhora ou arresto. O parágrafo 3º do mesmo dispositivo processual

estipula que a alienação ou oneração de bens, após efetuada a

respectiva averbação, poderá ser considerada fraudulenta, nos moldes

do artigo 593 do Código de Processo Civil.

O artigo 647 do Código de Processo Civil

expressamente autoriza o credor exeqüente a adjudicar em seu favor o

bem constrito, além de criar a autorização para que a alienação do bem penhorado ocorra por iniciativa particular. Estas modalidades se

somam à hasta pública e ao leilão como possíveis procedimentos para

se garantir a satisfação do crédito.

A nova redação do artigo 652 do Código de Processo

Civil estipula o prazo de 3 (três) dias para que o devedor-executado

efetue o pagamento da dívida, prazo este contado da data da citação.

Este artigo, ao contrário da sua redação anterior, determina que – após

encerrado o referido prazo – deverá o oficial de justiça proceder à penhora de tantos bens quanto bastem para a satisfação do crédito do

exeqüente.

A nomeação de bens à penhora deixa de ser uma

absoluta prerrogativa do devedor, podendo o credor-exeqüente, já na

petição inicial da ação de execução, apontar os bens do devedor que são

passíveis de penhora. E se o bem indicado à penhora for dinheiro, poderá o magistrado, utilizando-se do disposto no artigo 655-A do

Código de Processo Civil, determinar a penhora on line das quantias existentes em aplicações financeiras de titularidade do devedor;

respeitando-se, sempre, o limite correspondente ao débito executado.

O disposto no artigo 652-A do Código de Processo Civil

dita um incentivo para o devedor – executado quitar espontaneamente seu débito no prazo de três dias, já que, se assim o fizer, os honorários

advocatícios fixados no despacho inicial deverão ser reduzidos pela

metade.

Foram estabelecidas condições para a substituição do bem penhorado (artigo 656 do Código de Processo Civil), dentre elas a

ocorrência de constrição sobre bens considerados como de baixa

liquidez.

Relativamente à substituição do bem penhorado por

fiança bancária ou por seguro garantia judicial, a nova lei exige que tais instrumentos garantam o pagamento do total da dívida executada, mais

30% (trinta por cento) (artigo 656, parágrafo 2º, do Código de Processo

Civil).

76

O artigo 656, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil,

institui como dever do executado indicar, no prazo fixado pelo juiz, a

localização dos bens sujeitos à execução, bem como determina que o

executado se abstenha de qualquer atitude que dificulte ou embarace a

efetivação da penhora.

O artigo 659, parágrafo 6º, do Código de Processo Civil,

reforça a possibilidade da penhora on line, bem como da realização, por

meios eletrônicos, de averbações de penhoras de bens imóveis e móveis.

A apresentação de defesa (embargos do devedor) pelo

executado, agora, independe da efetivação da penhora (artigo 736 do

Código de Processo Civil). O prazo para a apresentação dos embargos do

devedor passa a ser de 15 (quinze) dias contados da juntada do

mandado de citação aos autos (artigo 738 do Código de Processo Civil).

Todavia, os embargos do devedor, em regra, não terão mais efeito

suspensivo (artigo 739-A do Código de Processo Civil), sendo certo,

contudo, que o efeito suspensivo poderá ser concedido pelo magistrado quando o prosseguimento da execução puder causar ao devedor grave

dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora suficiente (artigo 739-A, parágrafo primeiro, do

Código de Processo Civil). A decisão que receber os embargos do

devedor com o efeito suspensivo poderá ser revogada a qualquer tempo,

através de nova decisão motivada (artigo 739-A, parágrafo segundo, do

Código de Processo Civil).

O parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo

Civil determina a imposição, em favor do exeqüente, de multa ao

executado, equivalente a até 20% (vinte por cento) do valor da execução,

quando os embargos do devedor forem considerados manifestamente

protelatórios.

Finalmente, o devedor fica autorizado a, no prazo para

apresentação de embargos à execução, havendo reconhecimento quanto ao crédito executado, depositar 30% (trinta por cento) do valor cobrado

e requerer a possibilidade de pagar o valor remanescente em até 06

(seis) parcelas (artigo 745-A do Código de Processo Civil).

Registre-se, assim, que, em geral, as modificações

introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 consagram a tendência de se respeitar o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal; com a

possibilidade de se utilizar mecanismos que agilizem a execução e que

permitam maior celeridade na busca da satisfação do crédito.

Prazos: OBSERVAR OS PRAZOS PRESCRICIONAIS

PARA EXECUÇÃO DE CADA TÍTULO DE CRÉDITO.

77

A DEFESA DO EXECUTADO

A fim de garantir os terceiros de boa-fé, dando à

circulação dos títulos cambiários a segurança necessária para o crédito,

de forma que sem temor e riscos possam eles ser negociada, a lei

regula, de maneira estrita, as hipóteses em que o devedor, o réu na

ação cambiária, pode opor exceções de defesa ao credor, negando-lhe

legitimamente o pagamento. O princípio geral, na verdade, é o da

inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé, indicando a lei, de forma estrita, os casos em que a regra é derrogada, permitindo-se a

oposição ao pagamento.

Embargos à execução

Os embargos à execução são ação de conhecimento

autônoma e incidental ao processo de execução, suspendendo-o, sendo

movida pelo devedor e fundada em título executivo extrajudicial, na

qual o executado impugna o crédito pretendido pelo exeqüente e a

validade da relação processual executiva.

Os embargos poderão ser oferecidos pelo devedor para

argüir sobre (art. 745, CPC):

(i) Falta ou nulidade de citação no processo de

conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

(ii) Inexigibilidade do título: neste caso o devedor

defende-se por meio de exceções que o Decreto nº 2.044, no artigo 51,

restringe a:

1. direito pessoal do réu contra o autor: diz respeito à pessoa do credor. São exceções referentes basicamente a

erro, dolo, fraude ou violência, defeitos ou falta de causa subjacente,

que podem ser alegadas pelo réu em sua defesa;

2. defeito de forma do título: refere-se à forma intrínseca e extrínseca da cambial, o seja, ausente qualquer dos

requisitos formais do título, ineficaz será o mesmo;

3. falta de requisito necessário ao exercício da ação: são exceções específicas do processo (coisa julgada,

litispendência, falta de capacidade processual etc.).

(iii) Ilegitimidade das partes;

(iv) Cumulação indevida de execuções;

(v) Excesso da execução, ou nulidade desta até a

penhora:

78

(vi) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou

extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com

execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que

supervenientes à sentença;

(vii) Incompetência do juízo da execução, bem como

suspeição ou impedimento do juiz.

Embora mantendo o critério da inoponibilidade das exceções como regra, a Lei Uniforme se conteve nos estritos termos

do direito cambiário não incluindo no seu texto exceções de natureza

processual comum.

Limitou-se, apenas, a fixar o princípio de que o réu não

pode opor ao autor as exceções fundadas sobre relações pessoais dele

com o sacador ou com os portadores anteriores, ressalvando apenas a

hipótese de que o portador ao adquirir a letra tenha procedido

conscientemente em detrimento do devedor.

Essa limitação, evidentemente, não excluiu as outras

exceções que, não derivando tecnicamente do direito cambiário, possam

resultar de outros princípios de direito comum.

Anulação de requisito para o exercício da ação

A defesa com fundamento na falta de requisito para o exercício da ação é de natureza processual; diz respeito à ação e não ao

título propriamente dito. Dessa ordem são as defesas que se fundarem

na não-exibição da cambial vencida, na falta de posse cambial, na

extinção em virtude de pagamento, na falta ou nulidade do protesto se a

ação é regressiva e na prescrição.

Inoponibilidade de exceções aos terceiros de boa-fé

A regra básica do Direito Cambiário é a inoponibilidade

de exceções ao terceiro de boa-fé. A redação do artigo 17 da LUG dispõe

que:

“art. 17 As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem por ao portador as exceções sobre as relações fundadas

sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores

anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido

conscientemente em detrimento do devedor”

Assim, o dispositivo exclui claramente que a simples ciência do vício seja suficiente para tornar oponível a exceção; para que

este seja oponível não basta a simples ciência, mas é necessário que o portador, adquirindo a cambial, tenha agido cientemente em prejuízo do

devedor, conforme o art. 21 da Lei Cambiária da Itália, no dizer de

79

Waldírio Bulgarelli. É necessário ressaltar que, não só o portador deve

ter adquirido a cambial reconhecendo o vício, mas deve ter também

agido com a consciência de acarretar um dano ao devedor.

O mesmo menciona Ascarelli, que resumiu da seguinte

forma, as exceções cartulares em face do terceiro possuidor:

a. o réu pode sempre opor exceções que visam

preliminarmente, ou negar a qualidade de titular do direito, ou de portador;

b. ou negar ser, ele réu, o autor da obrigação

cartular (homonímia, falsificação, excesso ou falta de poderes);

c. o réu pode sempre invocar as exceções que

reflitam vícios de forma do título ou da declaração ou falta de

observância das condições necessárias ao exercício da ação;

d. o devedor pode sempre opor a exceção da própria incapacidade no momento em que foi criado o título e a falta de vontade

ao assiná-lo (violência absoluta, hipnose);

e. o réu pode sempre por ocorrida extinção do

direito cartular decorrente do título;

f. o devedor não pode, ao terceiro possuidor que

ignore o vício e não seja sujeito a relação de emissão, opor o erro, dolo, a violência, na criação da obrigação, o fato de que esta tenha sido

criada por pilhéria, com ignorância do seu alcance, nem sequer as

exceções causais nos direitos abstratos;

g. o devedor não pode opor exceções baseadas em

relações extracartulares (compreendidas as causais nos direitos abstratos) quer a relação fundamental em virtude da qual o título foi

criado ou a convenção executiva, quer as relações referentes ao direito mencionado no título, quer ocorrida extinção do direito, não constante

porém do título, salvo hipótese de o credor ser sujeito das mesmas

relações, ou de ter agido cientemente em prejuízo do devedor;

h. o devedor não pode opor a terceiro, titular

autônomo do direito cartular, os vícios do negócio de emissão.

Devedor solvente e devedor insolvente

O Código de Processo Civil distingue o devedor solvente

do insolvente. Enquanto o solvente é aquele cujos bens se encontram

livres e desembaraçados para serem nomeados à penhora ou ao arresto, o devedor insolvente não possui bens livres e desembaraçados que

permitam ao credor a satisfação do crédito.

80

A declaração de insolvência pode ser solicitada tanto

pelo credor como pelo devedor, produzindo efeitos similares ao da

falência, como o vencimento antecipado das dívidas, a arrecadação de

todos os bens suscetíveis de penhora – quer os atuais ou adquiridos

durante o curso do processo, e a execução por concurso universal de

seus credores.

Nesta situação o insolvente perde o controle dos seus

bens, passando estes para um administrador nomeado pelo juiz. Todos os credores concorrem no juízo de insolvência, obedecidos a ordem de

preferência determinada pela lei.

Forma de execução contra devedor solvente

A petição inicial, além de preencher os requisitos do

art. 282 do CPC, deverá ser acompanhada pelos seguintes documentos:

(i)procuração geral para foro, também denominada ad

judicia;

(ii) título cambial;

(iii) instrumento de protesto, nos casos em que este

é obrigatório;

(iv) demonstrativo de débito atualizado até a data da

propositura da ação.

O foro competente extrajudicial é o do Lugar do

pagamento. Não havendo local certo, o foro é o do domicílio do réu.

AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO

(ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.)

Conceito

Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira

de Letras Jurídicas, diz-se do enriquecimento ilícito ser "o acréscimo de bens que, em detrimento de outrem, se verificou no patrimônio de

alguém, sem que para isso tenha havido fundamento jurídico". Entende,

também, que enriquecimento ilícito, enriquecimento indébito,

enriquecimento injusto e enriquecimento sem causa são sinônimos.

Outros doutrinadores também entendem dessa forma.

Limongi França, defendendo essa idéia e conceituando o

enriquecimento sem causa, assim se expressa:

81

"Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou

locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no

patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso

tenha um fundamento jurídico". (1)

Carlos Valder do Nascimento diz que o pagamento

indevido insere-se no contexto do enriquecimento sem causa, o que não

se coaduna com a consciência jurídica, que consagra a moralidade

como valor supremo da sociedade.

Para Acquaviva enriquecimento ilícito é o "aumento de

patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem.

Consiste no locupletamento à custa alheia, justificando a ação de in rem

verso". Por outro lado, entende que enriquecimento sem causa não é o mesmo que enriquecimento ilícito, e assim o define: "É o proveito que,

embora não necessariamente ilegal, configura o abuso de direito,

insejando uma reparação".

2.2 Desenvolvimento

O princípio do enriquecimento sem causa ou

enriquecimento ilícito é expresso na fórmula milenar "nemo potest

lucupletari, jactura aliena", ninguém pode enriquecer sem causa.

Consiste no locupletamento à custa alheia, justificando a ação de in rem

verso. Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et

iniuria fieri locupletiorem – é justo, por direito natural, que ninguém

enriqueça em dano e prejuízo de outrem.

O enriquecimento compreende todo aumento

patrimonial e todo prejuízo que se evite. O empobrecimento, toda diminuição efetiva do patrimônio ou a frustação de vantagem legítima.

Entre o enriquecimento de uma pessoa e o empobrecimento de outra é necessário que haja um vinculo, ou seja, um nexo causal, fazendo com

que o primeiro enriqueça às custas do segundo. Consiste, como geralmente ocorre, na deslocação de um valor de um patrimônio para

outro. Um exemplo seria o deslocamento de um bem do patrimônio de

João para o de José, ou melhor explicando, a causa do enriquecimento de José foi o empobrecimento do João. Neste sentido cabe decisão

proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme segue:

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (OU SEM CAUSA) -

PRESCRIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - I. Não se há negar que o

enriquecimento sem causa é fonte de obrigações, embora não venha expresso no Código Civil, o fato é que o simples deslocamento de

parcela patrimonial de um acervo que se empobrece para outro que se enriquece é o bastante para criar efeitos obrigacionais. II. Norma que

estabelece o elenco de causas interruptivas da prescrição inclui também

82

como tal qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe

em reconhecimento do direito pelo devedor. Inteligência do art. 172 do

Código Civil. (STJ - Resp 11.025 - SP - 3ª T - Rel. Min. Waldemar

Zveiter - DJU 24.02.92).

Para que se configure o enriquecimento sem causa é

necessário saber se a vantagem patrimonial foi conseguida através de

um ato ilícito, de uma causa ou razão injusta. Quando ocorre uma

doação, por exemplo, entende-se que aquele que recebeu a doação enriquece na medida em que o doador empobrece, porém esse

enriquecimento é justo, uma vez que possui uma causa legítima.

Entretanto, quando se fala de causa injusta, o enriquecimento é vedado

pela Justiça. Existindo casos neste sentido, a Justiça se manifesta de

forma a fazer com que seja restituído o que foi recebido por injusta

causa. Porém, essa manifestação da ordem jurídica ocorre somente a

partir do momento em que o prejudicado reage, promovendo os meios

de obter a restituição.

O "actio in rem verso" é um dos meios de obter a restituição. Entretanto, só sobreviverá a ação de enriquecimento ilícito não havendo outro remédio no ordenamento jurídico processual, como

por exemplo, a ação de nulidade do negócio jurídico. Nessa idéia se

estriba o art. 886 do novo Código Civil Brasileiro.

Art. 886 – Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo

sofrido.

A restituição é devida tanto para a pessoa que recebeu

sem causa jurídica quanto para a pessoa que recebeu em razão de outra causa que não se realizou ou de uma causa que deixou de existir

(Venosa, 2002:208). É o que disciplina o art. 885, do novo Código Civil:

Art. 885 - A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se

esta deixou de existir.

Para alguns doutrinadores enriquecimento sem causa

pode ser considerado fonte autônoma das obrigações. Neste sentido é o

posicionamento de ORLANDO GOMES, quando diz:

"Não é a lei que, direta ou indiretamente, faz surgir a

obrigação de restituir. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto. Evidentemente, o

locupletamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao

prejudicado o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a causa

83

eficiente da obrigação do enriquecimento, mas assim é para todas as

obrigações que se dizem legais". (2)

Outros, no entanto, se posicionam ao contrário, como é

o caso de Leib Soibelman, que em sua Enciclopédia Jurídica traz a

seguinte passagem acerca do tema:

"O direito civil brasileiro não fez do enriquecimento

sem causa uma fonte autônoma de obrigações, prevendo apenas a modalidade mais típica do mesmo: o pagamento indevido".

O pagamento indevido está previsto no novo Código

Civil, nos artigos 876 a 883 e o enriquecimento sem causa nos artigos

884 a 886, e ambos estão inseridos no Título VII, que trata dos atos

unilaterais, como já foi citado.

3 REQUISITOS DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

A doutrina identifica alguns requisitos para que se

configure o enriquecimento sem causa, a saber:

a)ausência de justa causa;

b)locupletamento;

c)nexo causal entre o enriquecimento e o

empobrecimento.

De mesmo entendimento é Orlando Gomes quando

afirma que "há enriquecimento ilícito quando alguém, às expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal

vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior"

(3). Para ele são necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento

de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade

entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa ou

causa injusta.

Caio Mário (4) entende como sendo 5 os requisitos,

segundo a doutrina francesa:

1º) o empobrecimento de um e correlativo

enriquecimento de outro;

2º) ausência de culpa do empobrecido;

3º) ausência do interesse pessoal do empobrecido;

4º) ausência da causa;

84

5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in

rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido

possa obter o resultado pretendido.

4 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NO DIREITO ROMANO

A teoria do enriquecimento sem causa foi construída

sob o alicerce das condictiones, presentes no direito Romano, de onde surgiram os conceitos fundamentais.

Segundo o entendimento de Washington de Barros, os

romanos já consagravam o pagamento indevido como modalidade de

enriquecimento ilícito. Os requisitos para a configuração do pagamento

indevida nesta época, eram: ser o pagamento devido, o solvens ter agido

com erro e quem recebeu, ter recebido de boa-fé.

Os romanos tentaram, com base na equidade,

desenvolver princípios relacionados com a teoria do enriquecimento indevido, porém não conseguiram, cabendo aos legisladores

contemporâneos a evolução e o aprimoramento do instituto.

Nesta época surgem as condictiones, através das quais as pessoas podiam reaver o prejuízo por pagamento errôneo. O objetivo

dos romanos, com as condictiones, era justamente combater situações injustas, que não eram amparadas por lei, entre elas o enriquecimento ilícito. Desta forma, aquele que locupletasse com a coisa alheia seria

obrigado a restitui-la a seu dono.

Os contratos, em Roma, possuíam uma forma abstrata

e para diminuir o rigor desse abistratismo, surgem formas técnicas para evitar o enriquecimento sem causa. É nesse momento entra o papel do

pretor. Quando um caso particular era merecedor de proteção, o pretor

concedia a condictio. Vejamos, a seguir, algumas condictiones:

4.1 A condictio indebiti

A condictio indebiti era a principal e mais antiga condição do direito romano. Era a condictio que sancionava a obrigação

resultante da indebiti solutio (pagamento indevido). Ela ocorria quando alguém pagava alguma coisa por erro, porém sempre com a intenção de

liberar-se de uma obrigação, que na verdade não existia.

Configurava-se a condictio indebiti quando houvesse a presença dos seguintes requisitos: (5)

a)que tenha havido o cumprimento de uma obrigação

que era suposta pelo sujeito (uma solutio), isto é, o cumprimento de prestação para extinguir uma suposta relação obrigacional;

85

b)que essa solutio fosse indevida, ou seja, que entre

solvens e accipiens nunca tivesse existido relação obrigacional ou, ou se já existiu, que já estivesse extinta; ou ainda, que a prestação realizada

não fosse objeto da relação obrigacional existente;

c)que o cumprimento da obrigação ocorresse erro de

fato escusável

d)o accipiens deveria estar de boa-fé. Se estivesse de má-fé a ação seria outra (condictio furtiva);

e)que a solutio não se referisse a uma obrigação que embora não existisse, a ação, em caso de o réu falsamente negar a

dívida, fosse o dobro do valor que realmente se devia, ou a obrigação

fosse eliminável por meio de exceção perpétua.

Como a boa-fé era uma exigência, o acipiente

(accipiens) só responderia pelo que efetivamente enriqueceu com o

pagamento indevido.

Neste sentido é o posicionamento de Silvio de Salvo

Venosa:

"Nem sempre o empobrecimento do solvens é igual ao

enriquecimento do accipiens. O enriquecimento por parte do accipiens

pode ser superior ao empobrecimento; por exemplo, quando a coisa produz frutos, o accipiens deverá restituir não apenas a coisa, mas

também seus frutos. Por outro lado, o enriquecimento pode se inferior

ao empobrecimento, como, por exemplo, o accipiens vende a coisa

obtida por preço inferior a seu valor. Nesse caso, o accipiens não terá de

devolver mais do que o verdadeiro enriquecimento". (6)

4.2 Condictio causa data non secuta

Outra forma de condictio que era aplicada visando a restituição de coisa dada em troca de outra coisa que não o foi, ou em

troca de um serviço e esse não foi executado. Por exemplo, alguém

recebia uma quantia em dinheiro "dote", mas o casamento não se

realizava.

4.3 Condictio ob injustam causam

Esta condictio era aplicada aos casos em que alguma coisa era concedia por uma causa contrária ao direito, como, por exemplo, cobrança de juros além do estipulado ou então a restituição de

uma coisa recebida com violência. Em ambos os casos a finalidade era a

restituição.

4.4 Condictio ob turpem causam

86

Visava a restituição quando alguma pessoa recebia

uma prestação com final imoral. Por exemplo, uma pessoa que

recebesse uma quantia para matar outra pessoa. Esta condictio era

concedida mesmo que o accipiens tivesse executado a prestação imoral.

4.5 Condictio sine causa

Era utilizado naqueles casos em que uma pessoa dava

à outra uma quantia em dinheiro ou coisa para a obtenção de finalidade que não existia ou que não se podia realizar, ou, ainda, para objetivo

que viesse a falhar.

5 PAGAMENTO INDEVIDO

"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica

obrigado a restituir". (art. 876, Código Civil Novo, 1ª parte).

Pagamento indevido constitui um caso típico de

obrigação de restituição fundada no princípio do enriquecimento sem

causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer à custa alheia, sem causa que justifique (DINIZ, 2002:228). Para Maria Helena Diniz,

pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito e

divide-se em duas espécies: a) pagamento objetivamente indevido e b)

pagamento subjetivamente indevido. Haverá pagamento objetivamente indevido quando o indivíduo pagar uma dívida inexistente, por não

haver qualquer vínculo obrigacional, ou então, um débito existente, mas

que já foi extinto. Neste caso, o indivíduo para erroneamente, uma vez

que desconhece da inexistência da dívida. Sendo assim, terá direito de

ação de repetição do indébito. Por outro lado, se o fez consciente do erro, não desfrutará dessa tutela legal. O pagamento subjetivamente

indevido configura-se quando o sujeito erroneamente paga por algo que

se julgava dever, mas que na verdade não o devia. Aqui, há a existência

da dívida, porém ela é paga por quem, não sendo devedor, julgava sê-lo.

Segundo Venosa (7), enriquecimento sem causa e pagamento indevido são troncos da mesma cepa, ou seja, o pagamento

indevido pertence ao grande manancial de obrigações que surge sob a

égide do enriquecimento ilícito.

Maria Helena Diniz afirma que pagamento indevido

funda-se no princípio de enriquecimento sem causa, e conceitua:

"Pagamento indevido é uma das formas de

enriquecimento ilícito, por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta,

gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez

87

estabelecido que a relação obrigacional não existe, tinha cessado de

existir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era do

credor" (8)

O pagamento indevido é o que se faz voluntariamente,

por erro. Por exemplo, a pessoa convencida de que deve, vai e paga.

Sendo assim, uma vez que aquele que recebe não é verdadeiramente o

credor, terá recebido indevidamente, mesmo que de boa-fé. Como não

deve ficar com o que não lhe pertence, se não o entregar, poderá ser obrigado a fazê-lo, e para obrigá-lo à restituição, aquele que pagou

indevidamente tem a ação de repetição.

Civil. Repetição de indébito. Cheque compensado

antes do prazo. Devolução posterior. Erro do banco. Negativa de

devolução do gasto. Enriquecimento indevido do correntista.

Locupletamento ilícito. Arts. 964 e 965 do Código Civil. Recurso

provido. I - Aquele que indevidamente recebe um pagamento, sem justa

causa, tem o dever de restituir, não tolerando o ordenamento positivo o locupletamento indevido de alguém em detrimento de outrem.

II - O banco que creditou na conta-corrente do seu cliente o valor de cheque depositado antes do termo final para

compensação pode perseguir a devolução daquela quantia se verificar

que o titulo de credito estava viciado. (STJ – Ac. Resp. 67731/SC –

Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento –

4ª Turma; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – 29/10/1997).

É necessário que se prove que foi pago com erro o que

na verdade não se devia. É preciso que se tenha feito o pagamento na

suposição falsa que se devia. O ônus da prova do erro do pagamento compete ao solvens, conforme disposto no art. 965, CC. Aquele que não

provar que efetuou o pagamento por erro ou coação, não terá direito à

restituição. Neste sentido foi a decisão proferida pelo Tribunal de

Justiça de São Paulo, conforme jurisprudência. (9)

Pagamento indevido sem erro ou coação é considerado

ato de liberalidade do solvens e não autoriza a repetição por não lhe faltar causa. Este deve ser também o entendimento do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, conforme jurisprudência que segue:

"Processual Civil – Ação de indenização –

Enriquecimento sem causa – Mandato verbal – Ônus da prova – Fato

constitutivo INDEMONSTRADO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. – Recai sobre o autor o encargo de demonstrar o fato constitutivo de seu

direito e sobre o réu o de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo àquele (art. 333, incs. I e II, do CPC). Apenas quando provados

os fatos hábeis a constituir o direito do autor surgirá ao réu o ônus de

88

demonstrar os fatos que lhes impeçam o acolhimento. "Enquanto tal

não aconteça, o réu pode limitar-se a negar pura e simplesmente,

mesmo no caso de negação indireta, ou seja, de afirmação de um fato

incompatível com aquele afirmado pelo autor (negatio per positionem);

ele não tem, por enquanto, a necessidade de provar o fato que afirma,

porque a sua afirmação é feita só para negar a existência do fato

deduzido pelo autor, como fundamento de sua demanda" (Carreira

Alvim). (TJSC – AC 98.014681-0 – 4ª C. Cív. – Rel. Des. Pedro Manoel

Abreu – J. 30.03.2000).

Segundo Maria Helena Diniz, para que haja a

caracterização do pagamento indevido, são necessários os seguintes

requisitos:

1.Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de

outrem:

2.Empobrecimento do solvens;

3.Relação de imediatidade, ou seja, o enriquecimento

de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro;

4.Ausência de culpa do empobrecido, que

voluntariamente paga a prestação indevida por erro de fato ou de

direito;

5.Falta de causa jurídica justificada do pagamento

efetuado pelo solvens;

Subsidiariedade da ação de in rem verso, ou seja, inexistência de outro meio jurídico pelo qual o empobrecido possa

corrigir a situação do enriquecimento sem causa.

6 CONCLUSÃO

O Código Civil de 1916 faz alusão apenas ao

pagamento indevido, que vem disposto nos artigos 964 a 971. O novo

Código Civil (Lei 10.406, de 2002), trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e do enriquecimento sem causa nos artigos 884 a

886, conforme já vimos na parte introdutória deste trabalho.

Com relação ao pagamento indevido, percebe-se que de

uma forma geral o código novo conservou o mesmo teor do texto,

alterando em alguns artigos, apenas algumas palavras, no entanto,

permanecendo o mesmo sentido.

No art. 970, CC fala-se em cumprir obrigação natural;

já no novo Código Civil, em seu artigo 882, a expressão é "obrigação

judicialmente inexigível".

89

Percebe-se ainda que houve a inclusão de um artigo no

código novo, falando do pagamento indevido. Trata-se do art. 881.

Art. 881 – Se o pagamento indevido tiver consistido no

desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de

não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar

o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

De uma certa forma, o que se percebe é uma confusão muito grande de conceitos doutrinário. Há, na verdade, muita

contradição.

Cada doutrinador tem um posicionamento, e para nós,

acadêmicos de Direito, é ainda mais complicado, porque é difícil saber a

quem seguir. No entanto, encaro isso como algo positivo, pois possibilita

um amadurecimento de idéias, pois ao passo em que lemos várias obras

e identificamos posicionamentos diferentes, é possível avaliarmos

porque um autor disse isso e outro disse aquilo

Conclui-se que o enriquecimento sem causa é

decorrência do pagamento indevido, tendo em vista que se não houver a

existência deste, não tem porque se falar naquele.

Podemos notar que a aplicação do instituto acentua-se

mais na área Tributária. Talvez seja pelo fato de que nesses casos há

uma exceção quanto à prova do erro por parte daquele que efetuou determinado pagamento, ou seja, é dispensada a prova pelo fato que se

entender a inadimissibilidade da presunção de vontade do sujeito de

recolher tributos por simples vontade.

Há muitos casos que envolvem enriquecimento sem causa e pagamento indevido, mas geralmente, na maioria dos casos, o

contrato, quando existindo, é anulado, usando outros meios que não a

ação de "in rem verso".

AÇÃO MONITÓRIA

Introdução

Desde os romanos vigora entre nós o princípio da

titularidade, expresso no brocardo nulla excutio sine titulo. Daí decorre a

necessidade de toda execução ser lastreada num título executivo. Nessa época já havia preocupação com a razoável duração do processo, fato

constatado pela possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional em

situações especificas.

Todavia, ainda não se tinha relativizado a dicotomia

entre o processo de conhecimento e de execução. Vale dizer que não

existia procedimento análogo ao monitório entre os romanos.

90

João Batista Lopes. apud Calamandrei, em seu clássico

estudo denominado Ação Monitória, elenca duas espécies de ação monitória: o procedimento monitório puro, que se baseava na simples

afirmação do autor, e o procedimento monitório documental, que

necessitava de prova escrita. A Alemanha conviveu com as duas

espécies, o procedimento monitório puro (Mahnverfahren), dedicado a créditos pecuniários ou de coisas fungíveis; e o procedimento monitório

documental (Urkundenprozess), marcado pela sumarização do rito ao invés da inversão da iniciativa do contraditório.

No ordenamento brasileiro podemos identificar pela

primeira vez figura análoga nas Ordenações Manuelinas e no

regulamento 737, sob a alcunha de ação de assignação de dez dias ou

decendiária, que consistia na possibilidade do credor, com documento comprobatório de seu crédito, citar o devedor para pagar em dez dias ou

alegar fato que o exonerasse.

A ação monitória, como conhecemos hoje, foi inserida no sistema brasileiro pela Lei 9.079/95, que acrescentou no Livro IV,

Título I, o Capitulo XV, no Código de Processo Civil, onde constam os

artigos 1.102 “a” a usque 1.102 “c”, dedicados inteiramente a regular o

instituto.

Interpretação da locução "prova escrita sem eficácia de titulo executivo"

O manejo da ação monitória exige preexistência de

documento escrito sem eficácia de titulo executivo, de onde se

depreende a clara opção do legislador em privilegiar o procedimento

monitório documental ao invés do procedimento puro. O importante neste momento é estabelecer o alcance da exigência legal, delimitar o

espectro de situações abarcadas e fixar as fronteiras da seara

monitória.

Primeiramente, como já dito, o título deve ser

desprovido de força executiva, como ensina o ilustre Ministro do egrégio

Superior Tribunal de Justiça Barros Monteiro, em voto proferido nos autos do REsp. 331.622-SP: "precisamente por isso [não ser titulo

executivo], consubstanciam a ‘prova escrita’ exigida por lei para arrimar

a propositura da ação monitória.". Assim, se o documento estampar divida liquida, certa e exigível estar-se-á diante de titulo executivo, que

reclama processo executivo. Carece, dessa forma, o credor de interesse

de agir para monitória, pois se a razão de ser, dessa ação, é justamente abreviar o caminho do credor até o título executivo, esse já existindo,

não haveria qualquer interesse no procedimento injuntivo.

91

Mas então o que falece ao título monitório em relação

ao executivo?

Tendo em vista que a via injuncional não comporta

fase de liquidação, o título monitório deve ser sempre liquido, como

esclarece Rodrigo Strobel Pinto, nos termos transcritos:

"Insta observar que a prova escrita deve gozar de

liquidez, pois: a) inexiste procedimento liquidatório no bojo do processo injuncional; b)o mandado de pagamento converte-se imediatamente em

título executivo, que deve ostentar liquidez, sob pena de infração ao art.

586, caput, do CPC; e c) proporciona ao réu ciência da quantia devida,

para que proceda a quitação do débito ou oposição de defesa através de

embargos".

Da mesma forma a dívida estampada deve ser certa,

pois a espécie não comporta alta carga cognitiva; a cognição é sumaria,

somente ampliada pela instauração do contraditório pelo devedor. É assim que o cheque prescrito (ou seja, que perdeu sua exigibilidade,

mas que continua a ventilar obrigação liquida e certa) pode dar ensejo à

ação monitória, conforme estudaremos mais a fundo no tópico próprio. Cediço, então, que o título monitório que estampe obrigação liquida e

certa.

Vale a pena ressaltar que a ação monitória não tem o condão de devolver ao título a exigibilidade que perdeu ou que nunca

possuiu, mas sim de criar novo título executivo.

Por fim, a prova na ação monitória é vinculada, vale

dizer ou o direito do autor esta provado pelo documento escrito sem

força executiva preconstituído ou não se pode processar a monitória.

Ação Monitrória fundada em contrato de Abertura de Crédito Rotativo

Primeiramente, o que se tem é a súmula 233, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o contrato de abertura de

crédito não é título executivo. Por obvio, pois se trata de documento

unilateral, não podendo possuir tal força. Justamente por isso que tais créditos necessitam passar pelo crivo processo injuntivo para ensejar a

formação de um título executivo, como novamente esclarece Rodrigo

Strobel Pinto, apud Dinamarco:

"O fundamento justificador da instituição de um

documento como título executivo é a probabilidade da existência do

direito nele constante.

92

Tal probabilidade – assaz a execucional – advém de

dois fatores, quais sejam ‘a) ou o prévio reconhecimento do direito por

ato estatal idôneo, produzido segundo os cânones do devido processo

legal, ou b) o reconhecimento da obrigação pelo próprio obrigado’(...)

Ao credor é vedada tanto a criação de títulos executivos

quanto de documentos alheios àquele.

É justamente isto que as instituições financeiras fazem ao expedir os lançamentos contábeis: criam um documento cuja

finalidade é reunir-se ao título executivo (instrumento contratual de

abertura de crédito)".

Ainda, tem-se que estes contratos não conseguem in se

ipsa conferir liquidez a dívida, ou seja, não se depreende somente do

contrato o quantum debeatur, devendo a instituição financeira fornecer

outros elementos hábeis a tal fim, como os extratos bancários.

Neste esteio é o entendimento do egrégio Superior tribunal de Justiça, consolidado na súmula 247, que considera o

contrato de abertura de crédito em conta-corrente acompanhado de demonstrativo de débito documento hábil ao ajuizamento da ação

monitória.

Ação Monitrória fundada cheque prescrito

O tema é tratado pela súmula 299, do Superior

Tribunal de Justiça, que admite ação monitória fundada em cheque

prescrito. Não podia ser diferente, pois se o cheque não estivesse

prescrito ensejaria desde logo a execução. Urge, portanto, que se

verifique o sistema de prescrição da Lei 7.357/85:

A partir da emissão da cartula o sacador possui trinta ou sessenta dias, conforme deva ou não o cheque ser pago na mesma

praça em que foi emitido (artigo 33, da Lei 7.357/85), para apresentá-lo à instituição financeira, falecendo ao autor interesse de agir para

qualquer ação neste prazo. Após este prazo, o subsiste para o

beneficiário a pretensão executiva, que prescreve seis meses após o

termino do prazo de apresentação (artigo 59, da Lei 7.357/85).

Somente com a perda da força executiva é que o credor, obviamente, pode se valer da ação monitória, daí cumpre-se

destacar duas situações:

Se a monitória for proposta até dois anos após o

transcurso do prazo da prescrição da pretensão executiva sua causa

pentendi será a locupletação sem causa de devedor (artigo 61, da Lei 7.357/85), não precisando ser ventilada a causa debendi. Após este

93

ínterim, a monitória deverá se fundar na relação jurídica material que

deu origem a cambiaria, que prescreve no prazo dos direitos pessoais.

Depois não mais será possível socorrer ao judiciário com escopo de ver

reconhecida e satisfeita a obrigação de onde decorre o cheque prescrito,

de forma que a possibilidade de se manejar, ou não, a ação monitória,

nestes casos, depende de ter sido alcançada a prescrição da pretensão

executiva e não a da ação cognitiva.

Procedimento

A petição inicial deverá seguir as exigências do artigo

282, do Código de Processo Civil, mais a prova escrita de seu crédito

exigida pelo artigo, 1.102, a, do mesmo Codex.

Após o deferimento da inicial, o juiz, em decisão

interlocutória, ordenará a citação do réu para pagar soma em dinheiro

ou entregar coisa (daí a dicção do artigo 1.102, b, ser ‘mandado de pagamento’, e não citação). Tal decisão interlocutória é irrecorrível,

como salienta Humberto Theodoro:

"(...) não pela natureza do ato judicial, mas pela falta de interesse do réu para justificar o manejo do agravo, visto que a

conseqüência imediata da citação é a abertura, para o destinatário, da

faculdade de defender-se amplamente por meio de embargos".

Uma vez citado o devedor pode assumir três posições:

satisfazer a obrigação no prazo do artigo 1.102, b, do Código de Processo Civil; permanecer inerte e arcar com o ônus da revelia;

oferecer embargos, na forma do artigo 1.102, c, do mesmo Diploma

Legal.

Caso o débito seja pago no prazo supra, o devedor será

dispensado do ônus da sucumbência, sendo o processo, conseqüentemente, extinto, medida de política legislativa com escopo de

estimular a quitação do débito o mais breve possível.

Se adotar a segunda posição, o mandado de pagamento se converterá automaticamente em título executivo judicial,

ex vi artigo 1.102, c, do Código de Processo Civil. O credor estará livre pra entrar no patrimônio do devedor por meio da fase de cumprimento

de sentença, Lei n. 11.232/05, descabendo, assim, os embargos nesta

fase, somente podendo ser oferecida impugnação nos limites do artigo 475 – L, do Código de Processo Civil. Se a obrigação for para entrega de

coisa a sentença deve ser cumprida de imediato, nos moldes da Lei

10.444/02.

Com o oferecimento dos embargos, suspende-se a

eficácia do mandado de pagamento e o rito se ordinariza, sendo a

94

decisão dos deste recorrível por apelação a ser recebida no duplo efeito,

pela aplicação analógica do artigo 520, V, do Código de Processo Civil.

Citação

No procedimento monitório, o réu ou interessado não é

propriamente citado, ou seja, chamado a juízo a fim de se defender,

mas sim para pagar ou entregar a coisa no prazo de quinze dias,

inteligência do artigo 1.102-b, do Código de Processo Civil. O contraditório, nestes casos, ocorre secundum enventus litis, com o

oferecimento dos embargos. Não obstante o termo citação ser

consagrado pela doutrina e pela jurisprudência.

Outrossim, a súmula 282, do Superior Tribunal de

Justiça, permite a citação por edital do devedor no âmbito da monitória,

sendo esta espécie de citação ficta, onde as chances do réu ter efetivo

conhecimento da lide é o menor possível, tem-se também por permitida

a citação por hora certa. Todavia nestes casos dever-se-á nomear

curador especial que estará obrigado a oferecer os embargos.

Neste sentido, RT 779/191, 797/282 e 755/381. Ademais no julgamento do REsp. 175.090-MS, o Rel. Min. Ruy Rosado

de Aguiar, expressamente consignou:

"A citação do réu no processo monitório, com essa

injunção a pagar ou entregar e advertência do risco da inércia (e isso se constitui numa intimação acoplada à citação), será feita pelas vias

normais, ou seja: correio, oficial de justiça, precatória, edital, etc.".

De modo que, na ação monitória são admitidas todas

as formas de citação.

Entretanto, em caso de citação ficta, urge que se

nomeie curador especial ao réu para que, este, ofereça os embargos,

neste sentido RSTJ 152/253; STJ-RT 779/191, 797/282; RJTJERGS

216/366; Ajuris 88/548; e no julgamento do REsp. 297.421-MG, o ilustre rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira consignou que "(...) uma

vez citado o réu por edital, será nomeado, da mesma forma que no

procedimento ordinário, curador especial (art. 9o, II, CPC), que deverá

apresentar defesa.".

Natureza jurídica dos embargos monitórios e as conseqüências daí advindas

A natureza jurídica dos embargos monitórios é

controvertida na doutrina. Há quem defenda que esse possui a mesma

natureza dos embargos à execução, ou seja, de ação autônoma. Outros,

porém, advogam que sua natureza jurídica é de contestação.

95

Da analise comparativa do tratamento legislativo dado

aos institutos dos embargos à execução e dos monitórios se denota sua

natureza jurídica diversa.

Nos embargos do devedor se forma instrumento, autua

em apartado e distribuí-se por dependência, sem que este obste o

tramite da execução, conforme o parágrafo único do artigo 736, do

Código de Processo Civil, pois é ação autônoma. Já Nos embargos

monitórios ocorre a autuação e processamento nos mesmos autos da ação monitória, a teor do artigo 1.102-C, do Código de Processo Civil,

nos levando a crer que sua natureza jurídica seja de contestação.

Ademais, o efeito suspensivo nos embargos do devedor

são exceção, e esse nada influi no rito da execução. Pelo oferecimento

dos embargos monitórios sempre se suspende à eficácia do mandado

injuntivo, instaura-se o contraditório e o rito se ordinariza.

Como visto, após a entrada em vigor da Lei 11.382/06, esta celeuma não mais se justifica, pois o legislador acentuou as

diferenças entre ambos institutos.

A confusão decorre da banalização do uso do termo

embargos, nos parecendo clara a natureza de contestação dos embargos

monitórios.

Doravante, a importância da fixação da natureza jurídica dos embargos monitórios não é meramente acadêmica. Decorre

daí, ao menos duas grandes questões: a possibilidade de terceiro

intervir no processo, e de se oferecer reconvenção no bojo da ação

monitória. Passamos a analisar essas situações, partindo do

pressuposto de que tenha se oferecido embargos.

Como já afirmado, o processo monitório é sincrético e, uma vez opostos os embargos, que poderão versar sobre qualquer

matéria de defesa, conforme artigo 102-C, §2o, do Código de Processo

Civil, o rito se ordinariza.

Maximizada a carga cognitiva da monitória pela

oposição dos embargos, nada obsta que terceiro intervenha no

processo, como afirma José Rubens da Costa:

"A figura do chamamento ao processo não é possível no

procedimento monitório. Direito, contudo, do devedor de promover o

chamamento na ação de embargos."

O caso é que o autor considera a natureza jurídica dos embargos monitórios a mesma dos embargos à execução, posição que,

data venia, não concordamos, conforme já expostos. Todavia, o que se

96

denota é que qualquer que seja a natureza que se dê ao embargos,

somente se questionará em que demanda o terceiro intervirá, mas não

se coloca em duvida a possibilidade desse intervir.

Doravante, quanto à possibilidade de oferecimento de

reconvenção em ação monitória, José Rubens da Costa leciona que:

"Por se tratar a ação monitória de ação de

conhecimento, é possível o oferecimento de reconvenção também em peça autônoma e no mesmo prazo de quinze dias (arts. 315 a 318 do

CPC). Se deferida a reconvenção, será julgada na mesma sentença que

julgar os embargos. A reconvenção, por ser cumulação de ações,

observará as regras do art. 292 do Código de Processo Civil:

compatibilidade entre os pedidos, mesma competência do juízo e

mesmo procedimento, isto é, a ação do reconvinte também será

monitória."

Somente vale a ressalva que a possibilidade de reconvir não está atrelada a natureza da ação monitória, que é sincrética – uma

fase cognitiva e outra executiva, como, aliás, é a regra – mas sim a

natureza de contestação dos embargos monitórios.

AÇÃO DE COBRANÇA

Sem maiores necessidades de conceituação, a ação de

cobrança é uma ação de rito ordinário, e está fundamentada nos arts.

282 e ss do CPC.

Há necessidade de se provar o negócio subjacente que

deu origem a divida, como, por exemplo, uma ação de cobrança onde se demonstra a venda de mercadoria através da nota fiscal com o

respectivo comprovante de recebimento da mesma pelo devedor.

Em face da maior efetividade da ação monitória em relação aos títulos de crédito, a ação de cobrança se mostra de maior

utilidade quando não se tem o título de crédito, mas tão somente uma

outra prova da relação negocial que deu origem à dívida.

A doutrina não é unânime quanto ao prazo de

prescrição. Alguns falam em 5 anos e outros em 10 anos.

97

ANULAÇÃO DA LETRA CÂMBIO

Processo de anulação da cambial

Pode ocorrer que a cambial, em poder do portador,

venha a extraviar-se, ou seja destruída total ou parcialmente. Para

exercer seu direito de crédito é essencial que o credor apresente o

documento, a letra de câmbio. Estaria, assim, o portador

impossibilitado de haver o crédito incorporado ao título, com o conseqüente enriquecimento sem causa do devedor cambiário.

O Decreto nº 2.044/08 socorreu o credor (art. 36),

criando a ação de anulação da letra extraviada ou destruída. A Lei

Uniforme disso não cogitou, pois o problema diz respeito ao direito

processual comum, não sendo tema que deva necessariamente ser

versado numa lei cambiária.

O proprietário da letra, autor da ação, deve justificar

na petição inicial, a sua propriedade, bem como esclarecer as circunstâncias que resultaram do extravio ou destruição do título. Por

extravio deve entender-se a perda, furto ou qualquer outra forma de apossamento. A letra e os fatos devem, assim, ser cumpridamente

descritos com clareza e precisão.

Na hipótese de extravio, o autor deve requerer ao juiz

competente do Lugar do pagamento a intimação do sacado ou do aceitante e dos coobrigados, para que não paguem a letra, e a citação

do detentor, se for conhecido, para apresentá-lo em juízo, no prazo de

três meses. Na hipótese de ser desconhecido o detentor da letra

extraviada, ou no caso de destruição, deve o autor pedir a citação dos

coobrigados para que, dentro do prazo de três meses, apresentem contestação, firmada em defeito de forma do título ou na falta de

requisito essencial ao exercício da ação.

Processado o pedido, decorrido o prazo de três meses

sem se apresentar o portador legitimado, ou sem a contestação do coobrigado, o juiz decretará a nulidade do título extraviado, ou

destruído, e ordenará, em benefício do proprietário, o levantamento do

depósito da soma cambial, caso tenha sido efetuado.

Titular dessa sentença fica o autor proprietário da letra habilitado para o exercício da ação executiva contra o aceitante ou

outros coobrigados. A sentença tem, como se vê, efeito executório. Se,

todavia, for apresentada a letra no prazo de três meses ou oferecida a contestação, o juiz julgará prejudicado o pedido de anulação da letra,

ressalvando-se ao autor o direito de recorrer às vias ordinárias para

fazer valer seus eventuais direitos.

98

A ação anulatória ressalva o Decreto nº 2.044/08, não

impede a expedição de duplicata da letra e nem para os efeitos de

responsabilidade civil dos coobrigados, dispensa o aviso imediato do

extravio, dado por carta registrada, endereçada ao sacado, ao aceitante

e aos outros coobrigados.

Prescrição da ação

Segundo a LUG, as ações contra o aceitante prescrevem em três anos a contar do vencimento. As ações do portador

contra os endossantes e contra o sacador prescrevem em um ano, a

contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do

vencimento, quando se tratar de letra com cláusula “sem despesas”. Por

fim, as ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador

prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a

letra ou em que ele próprio tenha sido acionado.

A prescrição pode ser interrompida, mas só produz efeito em relação à pessoa contra quem foi dirigida (art. 71 da LUG). Por

iniciativa do portador, é claro, pode interromper-se a prescrição contra

um ou todos os obrigados ou coobrigados.

O instituto da prescrição, mesmo aplicado ao direito

cambiário, segue a disciplina traçada em nosso direito civil, que toma a

seu cargo as normas a ela relativas.

A prescrição interrompe-se pela citação pessoal feita ao

devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente, pela apresentação

do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores,

por qualquer ato judicial, que constitua em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o

reconhecimento do direito pelo devedor.

Execução cambial no Juizado Especial

O Juizado Especial, previsto no art. 98, I, da Constituição Federal de 1988, e disciplinado na Lei 9.099/95, foi criado

para agilizar o processamento das causas cíveis de menor

complexidade.

Desta forma, observado o limite máximo previsto no

inc. II, do parágrafo 1°, do art. 3° da Lei 9.099/95, poderá o credor de títulos cambiais optar pelo Juizado Especial, atribuindo maior destaque

aos princípios da oralidade, da simplicidade e do informalismo,

buscando, a priori, a conciliação entre as partes, e consagrando o jus postulandi, nas causas de até 20 salários mínimos, só exigindo a

assistência advocatícia nas causa de valores superiores a este.

99

Nas causas de valor até 20 salários mínimos, pode o

próprio autor firmar sua petição inicial, sendo indispensável a juntada

do título. A competência do juízo segue os critérios do art. 4° da Lei

9.099/95.

No Juizado Especial, apenas as pessoas físicas podem

ser partes, excluindo-se não apenas as pessoas jurídicas particulares e

a massa falida, mas também os incapazes, o preso e o insolvente civil.

Diferente da audiência de conciliação na execução

cambial, que se encontra vinculada à penhora dos bens, nos Juizados

Especiais a conciliação independe da realização da penhora para que

haja audiência de conciliação.

Não havendo acordo, o devedor poderá propor

embargos, na própria audiência ou em data marcada pelo juiz nos

quinze dias subseqüentes.

Depois de proferida a sentença, caberá recurso inominado no prazo de dez dias, sendo este julgado por um órgão

colegiado com três juízes togados, podendo ser recebido no próprio

efeito suspensivo, na eventualidade de dano irreparável.

Na execução cambial, o juiz pode deferir a adjudicação

do bem penhorado na própria audiência dispensando, assim, a

morosidade da praça ou leilão. Perante este caso, a adjudicação se dará pelo valor da avaliação do bem penhorado, implicando, eventualmente,

o pagamento, pelo exeqüente, da diferença entre o valor do bem e o seu

crédito.

Não ocorrendo adjudicação, os bens penhorados serão alienados em praça. E não localizando o devedor ou inexistindo bens

penhoráveis, o processo será extinto com a devolução dos documentos

que acompanham a inicial.