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Apostila de RT elaborada pela professora Aryanna Manfredinni. Material atualizado para a 2ª fase do XIII Exame.
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CURSO DE SEGUNDA FASE – PRÁTICA TRABALHISTA VIII EXAME DE ORDEM
PROFESSORA ARYANNA MANFREDINI
1
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ...................................................................... 2
ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ........................... 5
ENDEREÇAMENTO .............................................................................................................................................. 5 QUALIFICAÇÃO DAS PARTES ............................................................................................................................... 6 PRELIMINAR ........................................................................................................................................................ 7
A) Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ............................................................................................... 7 B) Tramitação Preferencial do Feito .......................................................................................................... 8 C) Justiça Gratuita .......................................................................................................................................... 9
MÉRITO ............................................................................................................................................................. 10 A) CONTRATO DE TRABALHO ................................................................................................................... 10 B) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ................................................................................. 11 C) RESPONSABILIDADE PATRONAL .......................................................................................................... 12 ► Sucessão de empregadores .............................................................................................................................. 13 ► Grupo econômico ............................................................................................................................................. 17 ► Terceirização .................................................................................................................................................... 18 ► Empreitada e subempreitada ........................................................................................................................... 21 ► Cooperativa Ilícita ............................................................................................................................................ 24
D) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ...................................................................................................................... 26 ► Salário e remuneração - definição ................................................................................................................... 27 ► Salário complessivo .......................................................................................................................................... 28 ► Reflexos ................................................................................................................................................................. 28 ► Salário “in natura” ................................................................................................................................................ 30
E) EQUIPARAÇÃO SALARIAL ..................................................................................................................... 34 F) DURAÇÃO DO TRABALHO .................................................................................................................... 37 ► Horas extras ..................................................................................................................................................... 37 ► Intervalo Intrajornada ...................................................................................................................................... 39 ► Intervalo Interjornada ...................................................................................................................................... 41 ► Descanso semanal remunerado ....................................................................................................................... 43 ► Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado ............................................................................... 44 ► Adicional noturno............................................................................................................................................. 45 ► Horas in itinere ................................................................................................................................................. 48
G) VERBAS RESCISÓRIAS ............................................................................................................................... 50 H) ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO ................................................................................... 56 ► Membros da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidente) ................................................................... 56 ► Membros da CCP (Comissão de Conciliação Prévia) ........................................................................................ 57 ► Dirigente Sindical ............................................................................................................................................. 58 ► Gestante ........................................................................................................................................................... 61 ► Acidente do dE Trabalho .................................................................................................................................. 62 ► Diretor de Sociedade Cooperativa ................................................................................................................... 63 ► PEDIDO ............................................................................................................................................................. 64
I) RESCISÃO INDIRETA ............................................................................................................................. 66 J) REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA .................................................. 68 K) DANO MORAL ........................................................................................................................................... 69 L) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA ......................................................................................... 72 M) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ......................................................................................................... 77 N) MULTA DO ART. 467 DA CLT ............................................................................................................... 78 O) MULTA DO ART. 477 DA CLT ................................................................................................................ 79
PEDIDOS ............................................................................................................................................................ 81 REQUERIMENTOS FINAIS .................................................................................................................................. 81 VALOR DA CAUSA .............................................................................................................................................. 82
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R E C L A M A Ç Ã O T R A B A L H I S T A
ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
A reclamatória trabalhista observará a seguinte estrutura:
RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA
I. Preliminar de Mérito;
II. Mérito;
III. Pedidos;
IV. Requerimentos Finais;
V. Valor da causa.
Segue estrutura geral para visualização da petição inicial:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA… VARA DO TRABALHO DE … .
NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente
perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado
(PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde
recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA pelo rito (...)
em face de NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, pelas razões
de fato e de direito a seguir expostas.
I – PRELIMINAR DE MÉRITO
a) A - Tramitação Preferencial do Feito: Idoso (art. 71, Lei 10741/2003 e art.
1.211-A, CPC)
b) Portador de doença grave (art. 1.211-A, CPC)
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c) Dissídio que verse exclusivamente sobre salário ou empregador falido (art.
652, parágrafo único, CLT)
B – JUSTIÇA GRATUITA (art. 790, § 3º, CLT e art. 2º, parágrafo único, e art. 3º, Lei
1060/50)
II – MÉRITO
1. DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia…, para exercer a função de
…, recebendo por última remuneração a importância de …, sendo dispensado sem justa
causa pelo Reclamado em …
2. DO VÍNCULO DE EMPREGO
§1 Fato
§2 Fundamento
§3 Pedido
III – PEDIDOS
(Repetição dos requerimentos constantes no mérito da RT)
IV - REQUERIMENTOS FINAIS
O Reclamante requer a NOTIFICAÇÃO da Reclamada para apresentar resposta
à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia.
A PRODUÇÃO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial
o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemunhas,
prova pericial e juntada de novos documentos.
Por fim, requer a PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a condenação da
Reclamada ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e
correção monetária.
Atribui-se à causa valor superior a 40 salários mínimos.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
Local e data.
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Advogado
OAB nº
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ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
ENDEREÇAMENTO
A competência territorial é definida pelo art. 651 da CLT, sendo, em regra, o juízo do local da prestação dos serviços:
Art. 651, CLT. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º. Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional disposto em contrário. § 3º. Em se tratado de empregador que promove realização de atividades fora do lugar do controle de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.
O endereçamento de uma reclamação trabalhista é simples e deve ser realizado da seguinte maneira:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ
DA … VARA DO TRABALHO DE … Atenção! O último traço deve ser preenchido com o local da prestação do serviço; se a proposta não informá-lo devemos deixar o espaço em branco.
Na comarca onde não houver juiz do trabalho, a lei poderá investir o juiz de direito da jurisdição trabalhista. Nesse caso, o endereçamento deve ser realizado da seguinte maneira:
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE
…
QUALIFICAÇÃO DAS PARTES
Normalmente, a Banca não informa todos os dados necessários para a qualificação completa das partes. Diante disso, o Examinando poderá utilizar a expressão “qualificação e endereço completos” ou utilizar o gênero destes dados (ex: nacionalidade, estado civil, etc.). Não devem ser inventados dados que não estejam na proposta, sob pena de identificação de prova.
Exemplo:
NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem
respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante
assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço
completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT,
PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ...
em face de NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, pelas
razões de fato e de direito a seguir expostas.
OU
NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula
de Identidade RG nº, inscrito no CPF sob nº e no PIS sob o nº, portador da CTPS nº,
residente e domiciliado no endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa
Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM
ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações
e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, propor:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito...
em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurídica de direito privado (se for o caso),
inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de
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direito que passa a expor.
Observação: se porventura a ação trabalhista for proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do síndico e o endereço onde receberá as notificações. Na qualificação deve constar a razão social precedida da expressão “Massa Falida”.
PRELIMINAR
AS PRELIMINARES REFEREM-SE AO PROCESSO E SÃO POUCAS AS HIPÓTESES DE OCORREREM NA PETIÇÃO INICIAL. SEGUEM EXEMPLOS:A) COMISSÃO DE
CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP)
A passagem pela CCP era obrigatória em função do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em caráter liminar (ADI 2139 e ADI 2160), a eficácia desse dispositivo, de modo que a tentativa conciliatória pela CCP é uma faculdade para o reclamante.
Antes da decisão referida, era importante mencionar que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatória, mas diante da suspensão da eficácia do art. 625-D é desnecessária a referência à passagem pela Comissão. Caso, ainda assim, o candidato opte por mencioná-la, deve fazê-lo na forma do exemplo a seguir:
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III. PRELIMINAR DE MÉRITO
01. Comissão de Conciliação Prévia
O Reclamante esclarece que não passou pela Comissão de Conciliação Prévia, uma
vez que esta é uma faculdade do autor, nos termos das liminares concedidas pelo STF nas
ADI’s 2139 e 2160.
B) TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO
Assegura-se a tramitação preferencial do feito nas seguintes hipóteses: a) nos processos em que figurar como parte ou interessado idoso – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (Lei 10.741/2003); b) o dissídio versar exclusivamente sobre salário (art. 652, § ú, CLT); c) decorrer da falência do empregador (art. 652, § ú, CLT) e d) figurar como parte ou interessado portador de doença grave (art. 1211-A, 2ª parte, CPC).
EM SÍNTESE:
TRAMITAÇÃO
PREFERENCIAL
Idoso (art. 71, Lei 10.741/2003 e art. 1211-A, CPC);
Dissídio sobre salário (art. 652, § ú, CLT);
Dissídio originado pela falência do empregador (art. 652, § ú); Parte ou interessado portador de doença grave (art.1211-A, CPC).
Observe a legislação referida:
Art. 71, Lei 10.741/2003. É assegurada prioridade na
tramitação dos processos e procedimentos e na
execução dos atos e diligências judiciais em que figure
como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
§ 1˚. O interessado na obtenção da prioridade a que
alude este artigo, fazendo prova de sua idade,
requererá o benefício à autoridade judiciária
competente para decidir o feito, que determinará as
providências a serem cumpridas, anotando-se essa
circunstância em local visível nos autos do processo.
§ 2˚. A prioridade não cessará com a morte do
beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge
supérstite, companheiro ou companheira, com união
estável, maior de 60 (sessenta) anos.
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§ 3˚. A prioridade se estende aos processos e
procedimentos na Administração Pública, empresas
prestadoras de serviços públicos e instituições
financeiras, ao atendimento preferencial junto à
Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito
Federal em relação aos Serviços de Assistência
Judiciária.
§ 4˚. Para o atendimento prioritário será garantido ao
idoso o fácil acesso aos assentos e caixas,
identificados com a destinação a idosos em local visível
e caracteres legíveis.
Art. 652, CLT. Compete às Juntas de Conciliação e
Julgamento:
Parágrafo único. Terão preferência para julgamento
os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que
derivarem da falência do empregador, podendo o
Presidente da Junta, a pedido do interessado, contrair
processo em separado, sempre que a reclamação
também versar sobre outros assuntos.
Art. 1.211-A, CPC. Os procedimentos judiciais em que
figure como parte ou interessado pessoa com idade
igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de
doença grave, terão prioridade de tramitação em todas
as instâncias.
PARÁGRAFO ÚNICO. (VETADO)C) JUSTIÇA GRATUITA
O benefício da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais previstas no art. 3º da Lei 1060/50.
Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite leciona que “a justiça gratuita pode ser concedida por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento da próprio ou de sua família” 1.
Os requisitos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita estão previstos no art. 790, § 3º, CLT. Observe:
Art. 790, CLT. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de
Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do
Trabalho, a forma de pagamento das custas e
emolumentos obedecerá às instruções que serão
expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 370.
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§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e
presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer
instância conceder, a requerimento ou de ofício, o
benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a
traslados e instrumentos, àqueles que perceberem
salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou
declararem, sob as penas da lei, que não estão em
condições de pagar as custas do processo sem
prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Art. 2º, Lei 1060/50. Gozarão dos benefícios desta Lei
os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que
necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou
do trabalho.
Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para
os fins legais, todo aquele cuja situação econômica
não lhe permita pagar as custas do processo e os
honorários de advogado, sem prejuízo do sustento
próprio ou da família.
A declaração da situação econômica do reclamante pode ser declarada, pelo advogado, na própria petição inicial (OJ 304, SDI-1, TST).
O benefício da justiça gratuita deve ser requerido sempre que o Examinador indicar que o reclamante não tem condições de arcar com as despesas do processo.
O pedido de justiça gratuita pode ser feito também em preliminar.
Segue exemplo:
I – Preliminar de Mérito
01. Justiça Gratuita
O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo.
Nos termos do art. 790, § 3º da CLT e art. 2º, parágrafo único, da Lei 1060/50 o reclamante faz jus
aos benefícios da justiça gratuita.
Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios previstos no art. 3º da Lei 1060/50.
MÉRITO
No mérito, o Candidato deve destinar o primeiro tópico ao contrato de trabalho, mencionando, quando se tratar de relação de emprego, apenas os seguintes dados: admissão, função, último salário e data de demissão. Os demais tópicos devem ser nominados de acordo com os demais pedidos formulados pelo autor. Após o título, o reclamante deve incluir o fato, o fundamento e o pedido.
Abaixo seguem exemplos de tópicos que podem ser objeto do mérito.
A) CONTRATO DE TRABALHO
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Quando se tratar de relação de emprego, nesse tópico o candidato deve mencionar apenas os seguintes dados: data de admissão, função, salário e a data da demissão.
EM SÍNTESE:
CONTRATO DE TRABALHO
Admissão; Função; Salário; Demissão;
Seguem exemplos:
O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2010, para exercer a função de auxiliar
administrativo. Sua última remuneração somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais),
quando foi dispensado sem justa causa em 30 de novembro de 2011.
Caso o examinador não mencione alguns desses dados, o Candidato deve deixar o espaço relativo a eles em branco, conforme exemplo a seguir:
O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2011, para exercer a função de … Sua
última remuneração somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), quando foi dispensado sem
justa causa em 30 de novembro de 2011.
B) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO
Quando o Examinador mencionar que o reclamante foi contratado como autônomo, apesar de presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), o Candidato deve postular o reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º, CLT), bem como, a anotação na CTPS do Reclamante (art. 29, CLT).
Segue exemplo:
I – MÉRITO
02. Reconhecimento do vínculo de emprego
O Reclamante foi admitido como trabalhador autônomo na empresa Reclamada. Desde
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o início do contrato de trabalho, o reclamante tinha que prestar pessoalmente os serviços,
obedecia ao horário de trabalho (segunda a sexta-feira das 8h as 17h), bem como, as ordens
do gerente do seu setor, que lhe orientava e punia e remunerava. (Fato)
Encontram-se presentes todos os requisitos da relação de emprego, previstos nos
arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e
subordinação. Verifica-se a presença da subordinação, uma vez que o Reclamado dirigia a
prestação serviços do reclamante, orientando-o e punindo-o. A não eventualidade também
estava presente, pois o reclamante prestava os serviços, de segunda a sexta, das 8h às 17h.
O trabalhador não podia se fazer substituir por outro trabalhador, evidenciando-se, assim, a
presença da pessoalidade. Por fim, o reclamante recebia a importância fixa mensal de R$
1000,00, como contraprestação pelos serviços prestados, demonstrando a presença da
onerosidade. Restam, portanto, comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos arts. 2º
e 3º da CLT. (Fundamento)
Diante do exposto, requer o reconhecimento do vínculo empregatício e que a
Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotações na CTPS do Reclamante, nos
termos do art. 29 da CLT. (Pedido)
ATENÇÃO MÁXIMA! A Lei 12551/2011 inseriu o art. 6º na CLT estabelecendo que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que caracterizados os pressupostos da relação de emprego. A subordinação jurídica verifica-se também quando o controle e a supervisão ocorrem por meios telemáticos e informatizados.
Observe o teor do art. 6º da CLT:
Art. 6º, CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do em pregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
C) RESPONSABILIDADE PATRONAL
A responsabilidade patronal deve ser analisada atentamente sempre que a relação de trabalho envolver mais de um empregador ou tomador dos serviços. Nesse caso, dois pontos devem ser analisados. Em um primeiro momento, quando da qualificação das partes, devemos analisar quais empresas ou pessoas físicas serão incluídas no polo passivo. Depois, no mérito, devemos explicar a responsabilidade dessas empresas e requerer sua condenação de forma solidária ou subsidiária.
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RESPONSABILIDADE PATRONAL
Sucessão de empregadores;
Grupo econômico;
Terceirização;
Empreitada e Subempreitada;
Cooperativas Ilícitas.
► Sucessão de empregadores
Segundo o professor Maurício Godinho Delgado2: “sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”.
São exemplos de sucessão: a transferência de titularidade da empresa (venda), fusão, incorporação e cisão de empresas, arrendamento e concessão.
A sucessão trabalhista está disciplinada nos artigos 10 e 448, da CLT. Tem por fundamentos os princípios continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador, e na inalterabilidade do contrato de trabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa, não importando quem seja o proprietário ou administrador.
Observe o teor dos artigos 10 e 448 da CLT:
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da
empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os contratos de
trabalhos dos respectivos empregados.
Assim, são requisitos para a sucessão trabalhista, segundo a FGV:
a) transferência de uma unidade econômico-jurídica;
b) continuidade da prestação dos serviços ou continuidade do negócio.
2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Edição. São Paulo: LTr, 2007, p. 408.
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Observe a resposta da Banca FGV à questão 4, “a”, do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:
Questão 4
a) Quais são os requisitos para a ocorrência de sucessão na esfera trabalhista (0,65) Resposta: Transferência de uma unidade econômico-jurídica (0,25) e continuidade do negócio E/OU
continuidade da prestação dos serviços (0,2). Indicação dos arts. 10 e 448 da CLT (0,2).
Nota-se que a Banca admitiu a corrente adotada pela doutrina clássica e também pela moderna. Segundo a clássica, os requisitos para a sucessão são: transferência da unidade econômico-jurídica e continuidade da prestação dos serviços após a sucessão, para a empresa sucessora. Para a doutrina moderna basta que haja: transferência da unidade econômico-jurídica e continuidade do negócio pela empresa sucessora, sendo irrelevante a continuidade da prestação dos serviços.
Assim, ocorrendo ou não a continuidade da prestação de serviços, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas é da empresa sucessora, razão pela qual devemos ajuizar a RT apenas contra esta, explicando no mérito a ocorrência da sucessão, com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT.
Caso, entretanto, a sucessão tenha sido fraudulenta, ou seja, a transferência da unidade econômico-jurídica tenha sido realizada para sucessor sem condições de arcar com os débitos trabalhistas dos empregados, apenas para transferir a este a responsabilidade por eles, a fim de fraudar direitos trabalhistas, então ambas deverão ser incluídas no polo passivo.
Segundo o art. 9º da CLT, “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Consequentemente, a sucessão é nula, cabendo a ambas responder solidariamente pelos débitos trabalhistas.
EM SÍNTESE:
Sucessão legal: a) qualificação: inclusão apenas da empresa sucessora no polo passivo. b) mérito: abrir um tópico denominado SUCESSÃO e explicar o fato (venda da empresa, fusão, etc), com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT afirmar que a alteração na titularidade ou estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho ou os direitos dos empregados, que se mantém vinculados à empresa, a qual deve responder pelos direitos trabalhistas e, por fim, requer a sua condenação no pagamento de todas as verbas postuladas na RT.
Sucessão fraudulenta: a) qualificação: incluir ambas as empresas, sucessora e sucedida, no polo passivo. b) mérito: abrir um tópico denominado SUCESSÃO, explicar a fraude conforme os dados relatados na proposta. Explicar que embora nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT na hipótese de sucessão a responsabilidade pelos débitos trabalhistas é da empresa sucessora, como esta foi realizada com o
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propósito de obstar direitos dos empregados, com fundamento no art. 9º da CLT, é nula de pleno direito, de modo que todas as empresas devem ser condenadas a pagar de forma solidária.
Cuidado! Já caiu na prova da FGV sucessão de cartório. Nos termos do art. 3º da Lei 8935/94, os serviços de notário, tabelião, oficial de registro e registrador são profissionais do direito, dotados de fé pública. É delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Por se tratar de uma delegação recebida pelo Estado, a sucessão somente ocorrerá se houver continuidade na prestação de serviços pelos empregados. Assim, por inexistir a referida continuidade é de responsabilidade exclusiva do respectivo titular as obrigações assumidas durante o período que exerce o encargo de notário, nos termos do art. 21 da Lei 8935/94. Dessa forma, cabe ao antecessor a responsabilidade pelo período anterior à nomeação no novo tabelião. Tal hipótese enquadra-se na OJ 225, II, SDI-1, TST.
Art. 236, CF. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro
depende de concurso público de provas e títulos, não
se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem
abertura de concurso de provimento ou de remoção,
por mais de seis meses.
Art. 3º, Lei 8935/94. Notário, ou tabelião, e oficial de
registro, ou registrador, são profissionais do direito,
dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício
da atividade notarial e de registro.
Art. 21, Lei 8935/94. O gerenciamento administrativo e
financeiro dos serviços notariais e de registro é da
responsabilidade exclusiva do respectivo titular,
inclusive no que diz respeito às despesas de custeio,
investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer
normas, condições e obrigações relativas à atribuição
de funções e de remuneração de seus prepostos de
modo a obter a melhor qualidade na prestação dos
serviços.
OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE
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TRABALHISTA. (nova redação, DJ 20.04.2005)
Celebrado contrato de concessão de serviço público
em que uma empresa (primeira concessionária)
outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou
em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra
forma contratual, a título transitório, bens de sua
propriedade:
I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a
entrada em vigor da concessão, a segunda
concessionária, na condição de sucessora, responde
pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem
prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira
concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos
até a concessão;
II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da
vigência da concessão, a responsabilidade pelos
direitos dos trabalhadores será exclusivamente da
antecessora.
Observe a questão 4 do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:
OAB IV EXAME DE ORDEM – QUESTÃO 4. Um Estado da federação realizou concurso público para
notário. Nelson, aprovado em segundo lugar nos certame, recebeu a delegação de um cartório
extrajudicial. Lá chegando, verificou que a parte administrativa estava extremamente desorganizada,
o que explicava as sucessivas reclamações contra aquela serventia na Corregedoria. Em razão disso,
Nelson explicou ao tabelião anterior que não tinha interesse em aproveitar as pessoas que lá
atuavam, pois lá iria alocar empregados de sua confiança. Informado disso, o tabelião anterior
dispensou todos os empregados. Alguns dias depois, no mesmo local e com noivos empregados,
Nelson iniciou seus serviços como notário. Um dos ex-empregados dispensados pelo tabelião
anterior ajuizou reclamação trabalhista contra Nelson, postulando diversos direitos lesados ao longo
do contrato, trazendo como argumento jurídico a ocorrência de sucessão.
Com base no caso acima, responda os itens a seguir, entregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Quais são os requisitos para a ocorrência de sucessão na esfera trabalhista? (valor 0,65) Transferência de uma unidade econômico-jurídica e continuidade do negócio E/OU continuidade da
prestação de serviços. Indicação dos arts. 10 OU 448 da CLT.
b) No caso em tela, Nelson é sucessor? (valor 0,6) Não, pois ele não aproveitou nenhum dos empregados (0,4) e tratava-se de delegação recebida do
Estado.
Ainda acerca da sucessão, vale ressaltar que esta pode ser reconhecida pelo juiz em qualquer fase do processo, inclusive na execução, independentemente do reclamante ter participado da fase de conhecimento, nos termos do art. 592 do CPC:
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Art. 592, CPC. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de
execução fundada em direito real ou obrigação
reipersecutória;
No caso de sucessão de bancos, a OJ 261 da SDI-1 expressa o entendimento do TST, que corrobora a disposição dos artigos da CLT.
OJ 261, SDI – 1, TST. As obrigações trabalhistas,
inclusive as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para o banco sucedido, são de
responsabilidade do sucessor, uma vez que a este
foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e
deveres contratuais, caracterizando típica sucessão
trabalhista.
► GRUPO ECONÔMICO
O artigo 2º, §2º da CLT, apresenta uma definição de grupo econômico:
Art. 2º, § 2º, CLT. Sempre que uma ou mais empresas,
tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e
cada uma das subordinadas.
A responsabilidade de um grupo econômico é solidária. Para o TST, o grupo caracteriza-se como empregador único. Com o cancelamento da súmula 205, o TST firmou posicionamento no sentido de que é possível que qualquer uma das empresas do grupo seja sujeito passivo na execução, mesmo não tendo participado da fase de conhecimento. Observe o teor da súmula:
Súmula 205, TST. O responsável solidário, integrante
do grupo econômico, que não participou da relação
processual como reclamado e que, portanto, não
consta no título executivo judicial como devedor, não
pode ser sujeito passivo na execução. (CANCELADA)
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O TST entende também que o trabalho prestado pelo empregado, durante a mesma jornada, para mais de uma empresa do grupo econômico, não gera duplo contrato de trabalho, por se tratar de empregador único, salvo disposição em contrário (Súmula129, TST). Observe o teor da súmula:
Súmula 129. A prestação de serviços a mais de uma
empresa do mesmo grupo econômico, durante a
mesma jornada de trabalho, não caracteriza a
coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo
ajuste em contrário.
O grupo econômico de empresas rurais está previsto no art. 3º, § 2º da Lei 5.889/73.
EM SÍNTESE:
a) qualificação: incluir todas as empresas do mesmo grupo econômico.
b) mérito: abrir um tópico denominado grupo econômico ou responsabilidade solidária. Explicar que o
empregado foi contratado pela empresa X, que pertence ao mesmo grupo econômico de Y e Z. Com
fundamento no art. 2º, § 2º da CLT expor que as empresas do mesmo grupo econômico respondem
de forma solidária. Por fim, requer a condenação de todas as empresas reclamadas de forma
solidária.
► TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização consiste em uma relação jurídica triangular em que a empresa prestadora dos serviços realiza determinado e específico serviço à empresa tomadora. Essa terceirização pode ser lícita ou ilícita, característica que influenciará diretamente na responsabilidade da empresa tomadora dos serviços.
A terceirização é tratada na súmula 331 do TST:
SÚMULA 331, TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
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temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública
direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação
laboral.
Observe o quadro de resumo das hipóteses de terceirização lícita e terceirização ilícita.
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
Serviços especializados ligados a atividade-
meio do tomador
Trabalho temporário
(Lei 6019/74)3
Serviços ligados à atividade fim do tomador
Também será ilícita se, nas hipóteses de
vigilância, conservação, limpeza e serviços
especializados ligados a atividade-meio do
tomador estiverem presentes a pessoalidade e
subordinação direta entre trabalhador
3 Segundo o art. 2º da Lei 6019/74 a contratação de trabalhador temporário apenas poderá ocorrer nas seguintes
hipóteses: necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviço. Observe-se: Art. 2º, Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
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Atividades de vigilância
(Lei 7102/83)
Conservação e limpeza
Consequência: responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços e
principal ou direta da prestadora de
serviços.
terceirizado e tomador de serviços.
Consequência: formação de vínculo de
emprego com o tomador dos serviços e
condenação solidária da empresa terceirizada
(art. 9º, CLT)
Ainda que a terceirização seja irregular não há formação de vínculo de emprego com o poder público sem concurso público (art. 37, II, CF e súmula 331, II, TST). Em regra, a administração não responde pelo inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. A responsabilidade da administração será subsidiária apenas quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
EM SÍNTESE:
Terceirização Lícita:
a) qualificação: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mérito: sob o título de terceirização ou responsabilidade subsidiária, deve-se explicar que a tomadora contratou a empresa de vigilância, os quais foram executados pelo reclamante. Explicar que neste caso embora a terceirização seja lícita, nos termos da súmula 331, III, TST, a responsabilidade da tomadora se dá de forma subsidiária (súmula 331, IV, do TST). Por fim, requer a condenação da empresa tomadora de forma subsidiária. Terceirização Ilícita:
a) qualificação: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mérito: sob o título de terceirização ilícita, explicar os fatos. Com fundamento na súmula 331, I, do TST explicar que se trata de terceirização ilícita, formando-se vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Expor, com base no art. 9º da CLT, que os atos praticados com o intuito de obstar direitos trabalhistas são nulos, razão pela qual a empresa contratada deve responder de forma solidária. Por fim, requerer a formação de vínculo de emprego com a empresa tomadora e a anotação da CTPS na forma do art. 29 da CLT e condenação solidária da prestadora dos serviços.
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Vale ressaltar que o contrato firmado pelo poder público sem concurso público é nulo, assegurando ao trabalhador apenas salários e depósitos do FGTS, nos termos da súmula 363 do TST. Observe-se:
Súmula 363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS
(nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988,
sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.
► EMPREITADA E SUBEMPREITADA
Segundo Alice Monteiro de Barros, “o empreiteiro principal, não considerando conveniente executar todas as obras ou serviços que lhe foram confiados, os transfere para outrem (pessoa física ou jurídica) chamado subempreiteiro, que se encarrega de executá-los com seus próprios elementos, inclusive com seus trabalhadores4”.
O artigo 455, CLT, estabelece que o empreiteiro responde pelas obrigações não cumpridas pelo subempreiteiro:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá
o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia,
aos empregados, o direto de reclamação contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas
obrigações por parte do primeiro.
Discute-se se a responsabilidade seria solidária ou subsidiária. Para Alice Monteiro de Barros 5 , Maurício Godinho Delgado 6 e Vólia Bomfim Cassar 7 , o posicionamento majoritário é pela responsabilidade, subsidiária com fundamento na súmula 331, IV, TST.
4 BARROS. Alice Monteiro de. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 5.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p.
383. 5 Op. Cit. p. 384.
6 DELGADO, Maurício Godinho. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 458.
7 CASSAR. Vólia Bomfim. DIREITO DO TRABALHO. 5ª ed. São Paulo; Ímpetus, 2011.
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Entretanto, o TST tem se posicionado em sentido contrário, entendendo que a responsabilidade é solidária, visto que o art. 455 da CLT consigna que o empregado pode ajuizar a reclamação contra o empreiteiro, contra o subempreiteiro ou contra os dois conjuntamente, não disciplinando que a responsabilidade do empreiteiro principal é apenas subsidiária nem que haja necessidade de acionar, primeiro, o subempreiteiro para depois, se ficar comprovada a sua insuficiência econômica, ajuizar a reclamação contra o empreiteiro principal. Diante disso, a jurisprudência defende que a própria CLT consagra a responsabilidade solidária.
RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA.
RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS
EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISÃO
REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA
DO TST. A decisão regional encontra-se alinhada à
jurisprudência do TST, segundo a qual o art. 455 da
CLT veicula hipótese de responsabilidade solidária do
empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de
Revista não conhecido-. (Processo: RR - 488-
39.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. SUBEMPREITADA. Consignado pelo
Regional a existência de relação de subempreitada, a
responsabilidade do empreiteiro principal pelas
obrigações do subempreiteiro é a solidária, nos termos
do art. 455 da CLT. No entanto, tendo o Regional,
aplicado a responsabilidade subsidiária, não há como
restabelecer a condenação solidária, sob pena de
ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. Agravo
de instrumento não provido.-
(Processo: AIRR-106100-54.2009.5.24.0071, Data de
Julgamento: 4/5/2011, Relator Ministro: Milton de
Moura França, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT
20/5/2011).
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional
consignou que a hipótese dos autos é a descrita no
artigo 455 da CLT, ou seja, de contratação para
realização de subempreitada no ramo da construção,
circunstância que enseja a responsabilização solidária,
conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo
de instrumento conhecido e não provido.- (Processo:
AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento:
11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 16/5/2011).
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RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. SUBEMPREITADA. 1. Assentado, no
acórdão regional, que a relação entre as rés foi de
subempreitada, adotar entendimento diverso, a partir
das alegações trazidas na revista, demandaria o
reexame de fatos e provas, com óbice na Súmula
126/TST. 2. A jurisprudência reiterada desta Corte
firmou entendimento no sentido de que o art. 455 da
CLT responsabiliza solidariamente o empreiteiro e o
subempreiteiro, em caso de inadimplemento das
obrigações contratuais. Ileso o referido preceito
consolidado e não contrariada a Súmula 331, IV, do
TST. 3. Não configurada a divergência jurisprudencial
pretendida (Súmula 296, I, do TST).- (Processo: RR-
32700-98.2009.5.15.0154, Data de Julgamento:
23/3/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 1º/4/2011).
RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA.
RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS
EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISÃO
REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA
DO TST. A decisão regional encontra-se alinhada à
jurisprudência do TST, segundo a qual o art. 455 da
CLT veicula hipótese de responsabilidade solidária do
empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de
Revista não conhecido-. (Processo: RR - 488-
39.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional
consignou que a hipótese dos autos é a descrita no
artigo 455 da CLT, ou seja, de contratação para
realização de subempreitada no ramo da construção,
circunstância que enseja a responsabilização solidária,
conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo
de instrumento conhecido e não provido.- (Processo:
AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento:
11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 16/5/2011).
Segundo o TST, o dono da obra não responde nem de forma solidária, nem de forma subsidiária, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (OJ 191, SDI-1, TST).
OJ 191, SDI-1, TST. CONTRATO DE EMPREITADA.
DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o
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contrato de empreitada de construção civil entre o dono
da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas
contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da
obra uma empresa construtora ou incorporadora.
EM SÍNTESE:
Empreiteiro e subempreiteiro:
a) qualificação: incluir no polo passivo o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mérito: Sob o título de subempreitada, relatar os fatos. Explicar que nos termos do art. 455 da CLT o empreiteiro responde pelas obrigações não adimplidas pelo subempreiteiro. Alegar que sua responsabilidade é solidária, nos termos do art. 455 CLT, e, sucessivamente, subsidiária, nos termos da súmula 331, IV do TST. Por fim, requerer a condenação do empreiteiro de forma solidária e, sucessivamente, subsidiária.
Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, pessoa física:
a) qualificação: incluir no polo passivo apenas o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mérito: utilizar a mesma fundamentação acima exposta:
Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, construtora ou incorporadora:
a) qualificação: incluir todas as empresas no polo passivo. b) mérito: requerer a condenação do empreiteiro de forma solidária (art. 455, CLT) e, sucessivamente, subsidiária (súmula 331, IV, TST) e a condenação subsidiária do dono da obra (súmula 331, IV, TST), se a terceirização for lícita (serviços especializados, como gesso, por exemplo) ou solidária, (súmula 331, I, TST), se a terceirização foi ilícita (relacionada a sua atividade fim).
► COOPERATIVA ILÍCITA
Nos termos do parágrafo único do art. 442 da CLT, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.
Há uma presunção de ausência de vínculo de emprego. Caso não sejam observados os dois princípios que regem as cooperativas (dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada) e estejam presentes os requisitos da relação de emprego, o vínculo de emprego deve ser postulado.
O princípio da dupla qualidade informa que o filiado acumula as funções de cooperado e cliente, consequentemente, o próprio associado é um dos beneficiários dos serviços prestados pela cooperativa.
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Pelo princípio da retribuição pessoal diferenciada assegura-se ao associado, ainda que potencialmente, retribuição pessoal superior àquela alcançada caso atuasse isoladamente.
Assim, observado, no caso concreto, que o trabalhador não era beneficiário dos serviços da cooperativa e/ou que a contraprestação recebida correspondia à valor inferior ao padrão médio do mercado para o profissional que atua isoladamente estarão ausentes os dois ou um dos dois princípios obrigatórios do cooperativismo, hipótese em que deve-se requerer a formação de vínculo de emprego com a cooperativa.
Caso, entretanto, a cooperativa funcione apenas como intermediadora de mão-de-obra, o vínculo deve ser formado com a tomadora (súmula 331, I, TST), requerendo-se a condenação da cooperativa de forma solidária e não subsidiária, pois atuava como real empregadora. Esse é o entendimento da FGV, conforme se extrai da questão nº 2 do IV Exame de Ordem Unificado (2011.1). Observe:
João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da Cooperativa Multifuncional Ltda. e do Posto
de Gasolina Boa Viagem Ltda. Na petição i i ia , a i i i ad a i ia a i a
para prestar serviços i a d a ad , d a a di ada A ,
ai da, ja ai a d da i i a r , nem foi convocado para qualquer assembleia.
Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do término do contrato de prestação de
serviços celebrado entre os reclamados. Postulou a declaração do vínculo de emprego com a
sociedade cooperativa e a sua condenação no pagamento de verbas decorrentes da execução e da
ruptura do pacto laboral, além do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo réu, na
condição de tomador dos serviços prestados, nos termos da Súmula 331, item IV, do TST. Na
contestação, a primeira suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o
artigo 442, parágrafo único, da CLT a inexistência do vínculo de emprego entre a cooperativa e
seus associados. No mérito, sustentou a validade da relação cooperativista entre as partes, refutando
a configuração d i i i relação empregatícia. O segundo reclamado, na peça de
defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou serviços na condição de cooperado e que não pode ser
condenado no pagamento de verbas trabalhistas se não foi empregador. Na instrução processual,
restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediação ilícita de mão de
obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina.
Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.a) cabível a preliminar de impossibilidade
jurídica do pedido? (Valor: 0,45)
Resposta: Não cabimento, dada a inaplicabilidade do artigo citado na questão (art. 442, parágrafo
único, da CLT) em caso de fraude (0,45).
b) Cabe o pedido de declaração de vínculo de emprego com a primeira e o de condenação
subsidiária do segundo reclamado? (Valor: 0,8)
Resposta: Não cabe por não ter sido a real empregadora (0,3). Não a a a
a i idad di a U i i a , Indicação do art. 2º, 3º ou 9º da CLT OU Súmula 331, I,
do TST. (0,2)
No mesmo sentido segue julgado:
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TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE À
COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO.
TOMADOR DOS SERVIÇOS. Segundo a
jurisprudência desta Corte Superior, a contratação de
trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços. Na espécie, a Corte Regional consignou que
não havia autonomia na prestação do serviço, o horário
de trabalho era pré-determinado por superior
hierárquico, e não pelos associados, e as reuniões
mensais eram para entrega de pagamentos, o que
configurava fraude na intermediação ilícita de mão-de-
obra para atividade-fim do reclamado. Assim, diante da
fraude perpetrada e da presença dos requisitos
configuradores da relação de emprego (subordinação,
onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade), nos
moldes previstos no artigo 3º da CLT, manteve-se o
vínculo de emprego diretamente com o tomador dos
serviços - o Hospital. Precedente. Inteligência da
Súmula nº 331, I. Incidência da Súmula nº 333 e do
artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista de que não
se conhece. (RR - 36900-31.2006.5.06.0017 , Relator
Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de
Julgamento: 14/12/2011, 2ª Turma, Data de
Publicação: 03/02/2012)
EM SÍNTESE:
Cooperativa lícita:
Não há formação de vínculo de emprego.
Cooperativa ilícita:
a) qualificação: incluir no polo passivo a cooperativa.
b) mérito: sob o título de vínculo de emprego alegar que a cooperativa é ilícita, sobretudo por não
observar os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada e por estarem
presentes os requisitos da relação de emprego (arts. 2 º e 3º da CLT).
Cooperativa ilícita – prestação de serviços a terceiros de forma pessoal e direta:
a) qualificação: incluir no polo passivo a cooperativa e a tomadora dos serviços.
b) mérito: abrir um tópico da cooperativa. Relatar, por exemplo, que o reclamante foi obrigado a
associar-se a cooperativa para prestar serviços ao reclamado; que jamais compareceu a sede da ré
ou participou de qualquer assembleia. Relatar ainda que os serviços eram prestados com
pessoalidade e subordinação à empresa tomadora estando, portanto, presentes os requisitos da
relação de emprego. Expor que a ausência de vínculo de emprego nas cooperativas é apenas uma
presunção relativa. Requer o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora em razão da
intermediação da mão de obra e existência de pessoalidade e subordinação em relação a esta
(súmula 331, I, TST, arts. 2º, 3º 3 9º da CLT). Requer a condenação solidária da cooperativa.
D) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO
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► SALÁRIO E REMUNERAÇÃO - DEFINIÇÃO
O salário é a retribuição dos serviços prestados pago diretamente pelo empregador, enquanto a remuneração caracteriza-se pela soma dos salários pagos pelo empregador, incluindo outras importâncias auferidas de terceiros em decorrência do contrato de trabalho, por exemplo, as gorjetas. Nesse sentido é o art. 457 da CLT. Observe:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do
empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que
receber.
§ 1º. Integram o salário não só a importância fixa
estipulada, como também as comissões, percentagens,
gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos
pagos pelo empregador.
§ 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo,
assim como as diárias para viagem que não excedem
de cinqüenta por centro do salário percebido pelo
empregado.
§ 3º. Considera-se gorjeta não só a importância
espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,
como também aquela que for cobrada pela empresa ao
cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e
destinada à distribuição aos empregados.
A distinção entre os institutos é relevante, tendo em vista que algumas verbas trabalhistas são calculadas sobre o valor da remuneração (FGTS, férias, 13º salário, etc.); outras, em contrapartida, são calculadas sobre o valor do salário, como o adicional de periculosidade (Súmula 191, TST) ou sobre o salário mínimo, como o adicional de insalubridade etc.
Depreende-se dos artigos 457 e 458 da CLT que a REMUNERAÇÃO do empregado é composta das seguintes verbas:
salário pago diretamente pelo empregador, incluindo o salário base e os sobressalários (salário “in natura”, gratificações, adicionais, comissões, diárias de viagem que ultrapassem a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado e os abonos pagos pelo empregador etc.) e
verbas pagas por terceiro, como as gorjetas, as gueltas (trata-se de pagamento indireto que visa estimular as vendas ou a produção) e etc.
Juntas, tais parcelas compõe a remuneração do empregado para cálculo das verbas que incidem sobre esta parcela.
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► SALÁRIO COMPLESSIVO
O salário, em sentido amplo, pode ser composto de diversas parcelas: salário-base, adicionais diversos (de insalubridade, de periculosidade, adicional noturno, etc.), comissões, horas extras, etc.
O chamado salário complessivo é observado quando se estabelece uma retribuição fixa para quitar, de forma global, vários direitos do empregado.
O salário complessivo é vedado pelo direito brasileiro, por conseguinte, a cláusula contratual que estabelece o chamado salário complessivo é nula. Nesse caso, a parcela fixa representa tão somente o salário-base do empregado, como prevê a Súmula 91 do TST:
Súmula 91, TST. Nula é a cláusula contratual que fixa
determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do
trabalhador.
Nesse caso, o Examinando deve entender que o valor pago correspondia tão somente ao salário-base do reclamante e ele deve requerer a condenação do reclamado ao pagamento das outras verbas englobadas pelo salário pago.
► REFLEXOS
Observe passo a passo o procedimento de pensamento que deve ser adotado para identificação e formulação do pedido de reflexos:
1º Passo 2º Passo 3º Passo 4º Passo 5º Passo
Formular o
pedido.
Verificar se a
parcela
postulada tem
natureza
salarial
+
DSR?
Lembrar que o
DSR é devido
SEMPRE.
O legislador quer
que o empregado
receba quando está
descansando o
mesmo que recebe
quando está
OLHAR para o
pedido formulado:
se o DSR já
estiver incluído
no pedido (parcela
mensal ou
quinzenal) = não
pedir reflexos nele.
se o DSR não
estiver incluído
Pedir reflexos no
―Pa á i ‖:
aviso prévio;
13º;
Férias + 1/3;
FGTS (depósitos
+ multa de 40%;
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Habitualidade trabalhando.
no pedido (parcela
por hora, dia ou
produção) = pedir
reflexos nele.
Como formular o
pedido:
R : ― x
em DSR e com
estes em…‖
Não tem natureza salarial, dentre outras, as seguintes: o veículo fornecido pelo empregador para o trabalho (Súmula 367, I/TST), a alimentação ou o vale-alimentação fornecido em decorrência dos Programas de Alimentação do Trabalhador (art. 3º da Lei 6.321/76 e OJ 133, SDI-1, TST), o vale-transporte (artigo 2º da Lei 7.418/85), as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado (que incide em FGTS e multa rescisória, conforme dispõe a Súmula 305/ TST), a indenização adicional(art. 9º da Lei 7238/84), a indenização por rescisão antecipada do contrato por prazo determinado (art. 479 da CLT), a participação nos lucros (art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal), a multa e o depósito do FGTS, ajudas de custo, as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado e as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado "para" o trabalho (art. 458 da CLT). EM SÍNTESE:
Parcela postulada mensal ou quinzenal: desnecessário postular reflexo em DSR. Basta requer reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40% - quarenta por cento). São exemplos: adicional de periculosidade, adici a d i a idad , i a açã a a ia , a á i ―in natura‖, Parcela postulada variável (pagas por hora, dia ou produção): requerer a condenação da reclamada ao pagamento de reflexos em DRS e COM ESTE EM aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40% - quarenta por cento). São exemplos: hora extra, sobreaviso, intervalos, adicional noturno, comissões, etc.
Os quadros abaixo apresentam alguns exemplos da forma do pedido das verbas trabalhistas e seus reflexos.
adicional de periculosidade
ADICIONAL PERICULOSIDADE
CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE (parcela mensal)
DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL
Conclusão: desnecessário requerer reflexos em DSR.
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Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento do adicional de
periculosidade, no importe de 30% do salário-base do reclamante, BEM COMO os reflexos em aviso
prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de
40%).
horas extras
HORAS EXTRAS HABITUAIS
CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA
DSR EXCLUÍDO DO PEDIDO PRINCIPAL
Conclusão: necessário requerer reflexos em DSR
Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento de horas extras assim
consideradas as excedentes a oitava diária e a quadragésima quarta semanal, acrescidas de 50%,
como estabelecem os arts. 7º, XVI da CF e art. 59, § 1º, da CLT, BEM COMO, reflexos em DSR E
COM ESTE EM aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS
(depósitos e multa de 40%).
equiparação salarial
Conclusão: desnecessário requerer reflexos em DSR.
Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento das diferenças salariais, BEM
COMO reflexos em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e
FGTS (depósitos e multa de 40%).
► SALÁRIO “IN NATURA”
O caput do artigo 458, CLT, refere-se ao salário pago em utilidades como a habitação, a alimentação, o vestuário, dentre outros. É o chamado salário “in natura”. “As
EQUIPARAÇÂO
SALARIAL
DIFERENÇAS
HABITUAIS
DSR INCLUÍDO NO
PEDIDO PRINCIPAL
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utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender de parte do seu salário para adquiri-las (fornecidas PELO TRABALHO). As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para melhor execução do trabalho (fornecidas PARA O TRABALHO). Estas se equiparam a instrumento de trabalho e, consequentemente, não tem feição salarial8”.
PELO TRABALHO CARÁTER SALARIAL
SALÁRI ―IN NATURA‖
PARA O TRABALHO NÃO tem caráter salarial
O valor da parcela paga in natura integra o salário do empregado quando preenchidos os seguintes requisitos: a) a utilidade houver sido concedida de forma habitual; b) gratuita; c) pelos serviços prestados; d) destituída de caráter nocivo à saúde do empregado (bebidas alcoólicas, drogas, cigarros – art. 458, CLT e súmula 367, II, TST) e e) quando não houver lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT).
Dessa forma, influenciarão no cálculo de todas as verbas trabalhistas que tem como base de cálculo o próprio salário (art. 458, caput, CLT).
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salário, para todos os efeitos legais,
a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações in natura que a empresa, por força do
contrato ou costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o
pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º. Os valores atribuídos às prestações in natura
deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder,
em cada caso, os dos percentuais das parcelas
componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
(...)
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como
salário utilidade deverão atender aos fins a que se
destinam e não poderão exceder, respectivamente, a
25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento)
do salário contratual.
§ 4º. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do
salário utilidade a ela correspondente será obtido
mediante a divisão do justo valor da habitação pelo
8 BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev e ampl. São Paulo: Ltr, 2009. p. 753.
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número de co-ocupantes, vedada, em qualquer
hipótese, a utilização da mesma unidade residencial
por mais de uma família.
Os percentuais fixados no parágrafo terceiro do art. 458 da CLT aplicam-se apenas quando os empregados recebem salário mínimo (súmula 258, TST).
Súmula 258, TST. Os percentuais fixados em lei
relativos ao salário "in natura" apenas se referem às
hipóteses em que o empregado percebe salário
mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da
utilidade.
Ressalte-se que a alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial (art. 458, caput, da CLT e súmula 241 do TST).
Súmula 241, TST. O vale para refeição, fornecido por
força do contrato de trabalho, tem caráter salarial,
integrando a remuneração do empregado, para todos
os efeitos legais.
A alimentação fornecida pelo empregador não terá natureza salarial quando: a) estiver pactuado, em norma coletiva que o “auxílio-alimentação” terá caráter indenizatório ou b) quando a empresa aderir ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (OJ 133, SDI-1, TST).
OJ 133, SDI – 1, TST. A ajuda alimentação fornecida
por empresa participante do programa de alimentação
ao trabalhador, instituído pela Lei 6321/76, não tem
caráter salarial. Portanto, não integra o salário para
nenhum efeito legal.
Atenção! Na recente OJ 413 da SDI-1, o TST esclareceu que o caráter indenizatório da alimentação fornecida pelo empregador somente se aplica aos empregados contratados após a pactuação em norma coletiva que assegure caráter indenizatório ao auxílio ou após a adesão ao PAT. Observe:
OJ 413, SDI-1, TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA
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COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em
14, 15 e 16.02.2012)A pactuação em norma coletiva
conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-
alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao
Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT —
não altera a natureza salarial da parcela, instituída
anteriormente, para aqueles empregados que,
habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das
Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.
Caso o Examinador relate que o empregador fornecia em caráter habitual o “auxílio-alimentação”, computando-o no salário do reclamante para o cálculo das demais verbas e, posteriormente, em razão de adesão ao PAT, por exemplo, venha a considerá-lo de natureza indenizatório, o Examinando deve alegar a ocorrência de redução salarial e requerer a sua integração (soma) ao salário desde a supressão para fins de gerar reflexos das demais parcelas.
Não tem natureza salarial as utilidades fornecidas pelo empregador descritas no art. 458, § 2º da CLT e súmula 367, do TST.
Art. 458, § 2º, CLT. Para os efeitos previstos neste
artigo, não serão consideradas como salário as
seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios
fornecidos aos empregados e utilizados no local de
trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio
ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a
matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material
didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o
trabalho e retorno, em percurso servido ou não por
transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica,
prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
VII – (vetado)
Súmula 367, TST.
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos
pelo empregador ao empregado, quando
indispensáveis para a realização do trabalho, não têm
natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja
ele utilizado pelo empregado também em atividades
particulares.
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face
de sua nocividade à saúde.
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Quanto ao salário in natura de modo geral, a importância para a prova prático-profissional está em saber que quando o empregador fornece ao empregado salário in natura seu valor integra-se (soma-se) ao seu salário para fins de gerar reflexo em outras parcelas. Caso o Examinador relate que isso não ocorria, então cabe ao Examinando requerer tal integração.
Nesse caso, devemos postular a integração da parcela, bem como reflexos nos consectários legais.
Proposta:
Podemos citar como exemplo o caso em que empregador paga para seu empregado,
durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, o aluguel de um veículo, no valor de
R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tenha mais conforto, sendo absolutamente desnecessário
para o trabalho.
Na hipótese de o empregador não computar tal valor em seu salário para fins de aviso prévio,
décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos + multa de 40%) o Examinando deve
pedir a integração de tal valor ao salário do reclamante e as projeções, da seguinte maneira:
II - Mérito
02. Salário in natura
O reclamado pagava mensalmente em favor do reclamante, durante os cinco anos em que
perdurou o contrato de trabalho, aluguel de um veículo, no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para
que ele tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. (Fato)
Nos termos do art. 458, da CLT as utilidades fornecidas pelo empregador de forma habitual;
gratuita; pelos serviços prestados; destituída de caráter nocivo à saúde do empregado e quando não
há lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT), como no caso em questão,
possuem natureza salarial, devendo, portanto, integrar o seu salário para fins de projeções legais.
(Fundamento)
Diante do exposto, requer a integração do valor do aluguel pago mensalmente pela
reclamada para fins de reflexos em aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS
(depósitos e multa de 40%).
Por fim, requer a retificação CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salário,
considerando a equiparação salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)
E) EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Assim como na Constituição Federal, a CLT inseriu os ditames do Princípio da Isonomia nas suas normas, garantindo a todos os trabalhadores a igualdade de salário para trabalho de igual valor, independentemente de sexo, nacionalidade e idade.
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A Constituição da Republica proíbe a diferença de salários para exercício de iguais funções.
Art. 7º, XXX, CF. proibição de diferença de salários, de
exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
O artigo 461 do CLT trata da equiparação salarial, enquanto a Súmula 6 do TST enuncia o entendimento do Tribunal com relação aos requisitos deste instituto.
Art. 461, CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho
de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na
mesma localidade, corresponderá igual salário, sem
distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste
Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e
com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja
diferença de tempo de serviço não for superior a 2
(dois) anos.
§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão
quando o empregador tiver pessoal organizado em
quadro de carreira, hipótese em que as promoções
deverão obedecer aos critérios de antigüidade e
merecimento.
§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções
deverão ser feitas alternadamente por merecimento e
por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por
motivo de deficiência física ou mental atestada pelo
órgão competente da Previdência Social não servirá de
paradigma para fins de equiparação salarial.
Súmula 6, TST. I - Para os fins previstos no § 2º do art.
461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal
organizado em carreira quando homologado pelo
Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa
exigência o quadro de carreira das entidades de direito
público da administração direta, autárquica e
fundacional aprovado por ato administrativo da
autoridade competente.
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de
trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e
não no emprego.
III - A equiparação salarial só é possível se o
empregado e o paradigma exercerem a mesma função,
desempenhando as mesmas tarefas, não importando
se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação
sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma
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estejam a serviço do estabelecimento, desde que o
pedido se relacione com situação pretérita.
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação
salarial, embora exercida a função em órgão
governamental estranho à cedente, se esta responde
pelos salários do paradigma e do reclamante.
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é
irrelevante a circunstância de que o desnível salarial
tenha origem em decisão judicial que beneficiou o
paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal
ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de
Corte Superior.
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da
CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho
intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição
técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação
salarial.
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é
parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no
período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o
art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo
município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região
metropolitana.
Atenção! A recente OJ 418 do TST estabelece que não obsta à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, estabeleça como critério de promoção antiguidade ou merecimento, sem prever a alternância desses critérios. Observe:
OJ 418, SDI-1, TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO
POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE
ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR
ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. (DEJT divulgado
em 12, 13 e 16.04.2012)Não constitui óbice à
equiparação salarial a existência de plano de cargos e
salários que, referendado por norma coletiva, prevê
critério de promoção apenas por merecimento ou
antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de
alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da
CLT.
Caso a Banca Examinadora relate a desigualdade de função entre reclamante e paradigma lembre-se: o pedido é de diferenças salariais, conforme exemplo a seguir exposto:
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II – Mérito
02. Equiparação Salarial
O reclamante era supervisor do departamento de marketing da empresa reclamada.
Apesar de exercer as mesmas funções, com igual produtividade e perfeição técnica que o
coordenador do departamento, o salário do reclamante era inferior em R$ 500,00 àquele
pago ao seu colega. (Fato)
Nos termos do art. 7º, XXX, CF e art. 461 da CLT, sendo idêntica a função, a todo
trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Ademais,
importante frisar que, nos termos da súmula6, III do TST, a denominação dos cargos é
irrelevante para fins de caracterização da equiparação salarial. Para tanto, basta que o
empregado e o paradigma exerçam a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas.
(Fundamento)
Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento das
diferenças salariais mensais, bem como, os reflexos em aviso prévio, décimo terceiro
salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).
Por fim, requer a retificação CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real
salário, considerando a equiparação salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)
F) DURAÇÃO DO TRABALHO
► HORAS EXTRAS
Vários doutrinadores distinguem as expressões: jornada de trabalho e horário de trabalho. Alice Monteiro de Barros leciona que “jornada é o período, durante um dia em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4°, CLT). Já o horário de trabalho abrange o período que vai do início ao término da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu cumprimento9”.
Art. 4, CLT. Considera-se como de serviço o período
em que o empregado esteja à disposição do
empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.
9 BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 662.
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O limite da jornada de trabalho é de 8 (oito) horas diárias (art. 7º, XIII, CF e art. 58, CLT) e 44 horas semanais, conforme o (art. 7º, XIII, da CF). Extrapolado qualquer deles, as horas excedentes devem ser postuladas como horas extras, acrescidas do adicional de 50% , nos termos do art. 7º, XVI, da CF.
Observe a legislação referida:
Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho[...]
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior,
no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; [...]
Art. 58, CLT. A duração normal do trabalho, para os
empregados em qualquer atividade privada, não
excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja
fixado expressamente outro limite.
Art. 59, CLT. A duração normal do trabalho poderá ser
acrescida de horas suplementares, em número não
excedente de duas, mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou mediante contrato
coletivo de trabalho.
§ 1º. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho
deverá constar, obrigatoriamente, a importância
remuneração da hora suplementar, que será, pelo
menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora
normal.
Segue exemplo de pedido:
I – MÉRITO
02. Horas extras
O Reclamante, durante todo o pacto laboral laborou de segunda à sábado, das 8h às 22h,
sendo que nunca recebeu pelas horas extras trabalhadas. (Fato)
Nos termos do art. 7º, XIII, da CF e do artigo 58, CLT, é um direito do trabalhador a duração
máxima do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, os quais foram extrapolados.
(Fundamento)
Diante do exposto, postula-se o pagamento das horas extraordinárias, assim consideradas
todas as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, nos termos
do art. 7º, XVI, CF e art. 59, § 1º, da CLT, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e
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com este em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS
(depósitos e multa de 40%) (Pedido)
► INTERVALO INTRAJORNADA
O intervalo intrajornada é concedido para alimentação e repouso durante a jornada de trabalho. Quando a jornada ultrapassar 6 (seis) horas diárias, o intervalo deverá ser de no mínimo 1 (uma) e no máximo 2 (duas) horas, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho que poderão elastecer o intervalo.
O intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho (art. 71, § 2º, CLT), salvo quando não estiver previstos em lei (súmula 118, TST) ou quando esta mesma estabelecer que devam ser computados.
Seguem exemplos em que o próprio legislador estabelece que os intervalos serão computados na jornada de trabalho: empregados que atuam no serviço permanente de mecanografia e digitação tem direito a 10 minutos de intervalo para cada 90 minutos trabalhados consecutivamente (art. 72 da CLT e Súmula 346, TST); empregados que trabalham em câmaras frias tem direito a 20 minutos de descanso para cada 1 hora e 40 minutos de trabalho (art. 253, CLT); empregados que trabalham em minas e subsolo tem direito a intervalo de 15 minutos para cada 3 horas de trabalho (art. 298, CLT), dentre outros.
Mesmo que a jornada contratual de trabalho do empregado seja de 6 (seis) horas, se extrapolada habitualmente, é devido intervalo de no mínimo (uma) 1 hora. Nesse sentido é a OJ 380 da SDI-1, TST:
OJ 380 da SDI-1, TST. INTERVALO
INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE
SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO
HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, "CAPUT" E §
4º, DA CLT (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
Ultrapassada habitualmente a jornada de seis
horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo
intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para descanso
e alimentação não usufruído como extra, acrescido
do respectivo adicional, na forma prevista no art.
71, "caput" e § 4, da CLT.
Art. 71, CLT. Em qualquer trabalho contínuo cuja
duração exceda de seis horas, é obrigatória a
concessão de um intervalo para repouso ou
alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e,
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salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não
poderá exceder de duas horas.
§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será,
entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos
quando a duração ultrapassar quatro horas.
§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados
na duração do trabalho.
§ 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso e
refeição poderá ser REDUZIDO por ato do Ministério
do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional
de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o
estabelecimento atende integralmente às exigências
concernentes à organização dos refeitórios e quando
os respectivos empregados não estiverem sob regime
de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação,
previsto neste artigo, não for concedido pelo
empregador, este ficará obrigado a remunerar o
período correspondente com um acréscimo de no
mínimo 50% (CINQÜENTA POR CENTO) SOBRE O
VALOR DA REMUNERAÇÃO DA HORA NORMAL
DE TRABALHO.
O empregador que não conceder o intervalo intrajornada fica obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, CLT e OJ 307, SDI-1, TST).
Mesmo que a supressão do intervalo seja parcial (concessão de intervalo de 45 (quarenta e cinco) minutos, quando devida no mínimo uma hora de intervalo), o empregador será obrigado a indenizar o empregado no valor correspondente ao período integral do repouso, logo, uma hora acrescida de 50% (cinquenta por cento). Isso porque a supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, inviabiliza a sua finalidade, que é de garantir ao empregado tempo adequado para alimentação e repouso. Portanto, o empregador deverá remunerar a hora “cheia” acrescida do adicional de 50%.
Observe o disposto na OJ 307, SDI-1, TST:
OJ 307, SDI – 1, TST. Após a edição da Lei nº
8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo
intrajornada mínimo, para repouso e alimentação,
implica o pagamento total do período correspondente,
com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT).
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Ressalte-se que o intervalo tem natureza salarial, nos termos da OJ 354 da SDI-1 do TST. Observe:
OJ 354, SDI-1, TST. INTERVALO INTRAJORNADA.
ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU
REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ
14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art.
71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei
nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não
concedido ou reduzido pelo empregador o
intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de
outras parcelas salariais.
Em razão disso sempre que o Examinando postular a condenação do reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada deve postular também os reflexos.
Segue exemplo de pedido do intervalo:
II - Mérito
01. Intervalo Intrajornada
O Reclamante cumpria a jornada de 7 horas diárias, usufruindo apenas de 30 minutos para
repouso e alimentação. (Fato)
Nos termos do art. 71 da CLT o empregado que trabalho mais de 6 horas diárias faz jus a no
mínimo 1 hora de intervalo intrajornada para descanso e alimentação.
Diante da exposição, requer a condenação do Reclamado ao pagamento da hora cheia do
intervalo acrescida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e OJ 307, SDI-1, TST,
bem como, reflexos, uma vez que o intervalo tem natureza salarial nos termos da OJ 354 da SDI-
1 do TST, em descanso semanal remunerado e com este em aviso prévio, décimo terceiro salário,
férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido)
► INTERVALO INTERJORNADA
O intervalo interjornada refere-se ao intervalo entre um dia e outro de trabalho, isto é, entre duas jornadas de trabalho. A duração do intervalo interjornada é de, pelo menos, 11 horas. Observe os dispositivos legais:
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Art. 66, CLT. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho
haverá um período mínimo de 11 (onze) horas
consecutivas para descanso.
Caso entre uma jornada de trabalho e a seguinte, o período de descanso seja de apenas 8 (oito) horas, por exemplo, o empregado fará jus a 3 (três) horas acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), por aplicação analógica do art. 71, § 4º da CLT e súmula 110 do TST (OJ 355, SDI-1, TST).
OJ 355, SDI-1, TST. INTERVALO INTERJORNADAS.
INOBSERVÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO
PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA
CLT. DJ 14.03.2008O desrespeito ao intervalo mínimo
interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por
analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art.
71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se
pagar a integralidade das horas que foram subtraídas
do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
Súmula 110, TST. JORNADA DE TRABALHO.
INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em
seguida ao repouso semanal de 24 horas, com
prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas
para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas
como extraordinárias, inclusive com o respectivo
adicional.
Observe o exemplo:
I – MÉRITO
02. Intervalo Interjornada
Durante todo o período contratual o reclamante lavorava nas segundas-feiras das 9h às 18h,
iniciando sua jornada de trabalho nas terças-feiras, às 2h, ou seja, usufruindo apenas 8 horas de
intervalo interjornada.
Nos termos do art. 66 da CLT entre 2 (duas) jornadas de trabalho deverá haver um período
mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso, o qual não foi observado. O desrespeito ao
intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos
previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade
das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento de 3 horas extras
semanais acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e
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com este em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa
de 40%).
► DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Nos termos do art. 7º, XV, da CF e 67 da CLT, todo trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, que deve ocorrer preferencialmente aos domingos. O art. 1º da lei 605/49 também estabelece que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos, e ao descanso remunerado nos feriados civis e religiosos.
Para fazer jus ao descanso semanal remunerado os requisitos são assiduidade e pontualidade (art. 6º, Lei 605/49). Nesses casos, o empregado perderá tão somente a remuneração do dia de descanso e não o direito de não trabalhar.
O trabalho prestado em domingos e em feriados, não compensado, deve ser pago em dobro (súmula 146, TST).
Nesse sentido seguem os dispositivos referidos:
Art. 7, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente
aos domingos; [...].
Art. 67, CLT. Será assegurado a todo empregado um
descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas
consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência
pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá
coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho
aos domingos, com exceção quanto aos elencos
teatrais, será estabelecida escala de revezamento,
mensalmente organizada e constando de quadro
sujeito à fiscalização.
Art. 1º, Lei 605/49. Todo empregado tem direito ao
repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas
consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos
limites das exigências técnicas das empresas, nos
feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição
local.
Art. 6º, Lei 605/49. Não será devida a remuneração
quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver
trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo
integralmente o seu horário de trabalho.
§ 1º São motivos justificados:
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a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da
Consolidação das Leis do Trabalho;
b) a ausência do empregado devidamente justificada, a
critério da administração do estabelecimento;
c) a paralisação do serviço nos dias em que, por
conveniência do empregador, não tenha havido
trabalho;
d) a ausência do empregado, até três dias
consecutivos, em virtude do seu casamento;
e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre
acidente do trabalho;
f) a doença do empregado, devidamente comprovada.
§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de
médico da instituição da previdência social a que
estiver filiado o empregado, e, na falta deste e
sucessivamente, de médico do Serviço Social do
Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou
por ela designado; de médico a serviço de
representação federal, estadual ou municipal
incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;
ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar,
de médico de sua escolha.
Súmula 146, TST. O trabalho prestado em domingos e
feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,
sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso
semanal.
I – MÉRITO
01. Descanso Semanal Remunerado
Durante todo o período contratual o reclamante jamais usufruiu de descanso semanal
remunerado.
Nos termos do art. 7º, XV da CF, 67 da CLT e art. 1º da Lei 605/49, tal descanso,
preferencialmente aos domingos, trata-se de direito dos trabalhadores. Sua inobservância implica o
pagamento em dobro do período correspondente, nos termos da súmula 146 do TST.
Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento dos dias de descanso
semanal remunerado em dobro.
► INTERVALO INTERJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Há uma peculiaridade no que concerne o intervalo interjornada e o descanso semanal remunerado. Quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11 horas. Quando o empregado termina sua jornada de trabalho no sábado, retornando a trabalhar apenas na segunda-feira, por exemplo, por se tratar o domingo de dia de descanso semanal remunerado, deve usufruir 35 (trinta e cinco) horas de descanso
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entre o término da jornada no sábado e o início da seguinte, na segunda, sendo 11 (onze) horas relativas ao intervalo interjornada e 24 (vinte e quatro) em razão do DSR. As horas faltantes para completar as 35 (trinta e cinco) deverão ser pagas como horas extras acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento).
Segue exemplo:
I – MÉRITO
01. Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado
Durante todo o período contratual, uma vez por mês, o reclamante laborava nos sábados
até as 22h e iniciava sua jornada na segunda-feira subsequente às 6h.
Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho deve ser observado um
intervalo mínimo de descanso de 11 (onze) horas e conforme estabelece o art. 7º, XV da CF, 67 da
CLT e art. 1º da Lei 605/49,o trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos. Assim, quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o
repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11
horas, totalizando um período de descanso de 35 horas. Este não foi observado, uma vez que o
período de descanso totalizou apenas 32 horas.
Diante do exposto, requer a condenação do reclamado ao pagamento de 3 (três, horas
extras acrescidas do adicional de 50%, bem como reflexos em DSR e com este em aviso prévio,
décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS (depósito e multa de 40%).
► ADICIONAL NOTURNO
O horário noturno, no meio urbano, é das 22h às 5h. A hora noturna não corresponde a 60 (sessenta) minutos, mas sim à 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Ao trabalho no período noturno, assegura-se um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna (art. 73, CLT).
No meio rural, o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h às 5h e, na pecuária, das 20h às 4h. A hora noturna é de 60 (sessenta) minutos e o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento).
O art. 73 da CLT afasta dos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento o direito ao adicional noturno. Tal disposição, entretanto, não foi recepcionada pela Constituição de 1998, que em seu art. 7º, IX, CF, assegura a todos indistintamente o direto ao adicional noturno (súmula 213, STF).
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Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno;
Súmula 213, STF. É devido o adicional de serviço
noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de
revezamento.
Art. 73, CLT. Salvo nos casos de revezamento
semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá
remuneração superior a do diurno e, para esse efeito,
sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte
por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como
de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo,
o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as
5 horas do dia seguinte.
§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo,
em se tratando de empresas que não mantêm, pela
natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual,
será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por
trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação
às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza
de suas atividades, o aumento será calculado sobre o
salário mínimo geral vigente na região, não sendo
devido quando exceder desse limite, já acrescido da
percentagem.
§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que
abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às
horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e
seus parágrafos.
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o
disposto neste capítulo.
Em síntese, nos termos do art. 73 da CLT, tem-se que:
a) considera-se noturno, para efeitos desse artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
b) o adicional noturno é de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna.
c) a hora de trabalho noturno será computada como sendo de 52 minutos e 30 segundos.
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Destaca-se acerca do adicional noturno a Súmula 60 do TST. Observe:
Súmula 60, TST.
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra
o salário do empregado para todos os efeitos.
II - Cumprida integralmente a jornada no período
noturno e prorrogada esta, devido é também o
adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art.
73, § 5º, da CLT.
Segue o exemplo:
II – MÉRITO
01. Adicional noturno
A jornada do reclamante iniciava às 22 horas e encerrava às 5 horas do dia seguinte, quando
chegava o outro empregado do reclamado. Apesar de trabalhar no período noturno, o reclamante
sempre recebeu o mesmo salário que o empregado que laborava no período diurno. (Fato)
Nos termos do art. 7º, IX da Constituição Federal, o trabalho prestado no período noturno terá
remuneração superior ao do período diurno. O art. 73 da CLT estabelece que o adicional deve ser de
20% sobre o valor da hora diurna. Adicional este que jamais foi pago ao reclamante. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a condenação do Reclamado ao pagamento do adicional noturno, no
importe de 20% do valor da hora diurna, em relação às horas trabalhadas no período noturno, bem
como, reflexos em descanso semanal remunerado e com este em aviso prévio, décimo terceiro
salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). (Pedido)
É possível transferir o empregado do período noturno para o diurno, retirando-lhe o adicional noturno, por se tratar de alteração contratual mais benéfica para a saúde do trabalhador (art. 468 da CLT e súmula 265, TST).
Súmula 265, TST. A transferência para o período
diurno de trabalho implica a perda do direito ao
adicional noturno.
Acerca do adicional noturno é importante destacar:
● O doméstico não faz jus ao adicional noturno (art. 7°, § único, CF)
● É vedado ao menor o trabalho noturno (art. 7º, XXXIII, CF).
● Súmula 214, STF: a duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30
segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional.
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● OJ 97, SDI – 1, TST: o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
● Súmula 402, STF: o vigia noturno tem direito a salário adicional.
● Advogados – art. 20, §3, Lei 8906/94: o trabalho noturno é o compreendido entre as 20h e 5h, com adicional de 25% (vinte cinco por cento).
● Portuário – art. 4º, Lei 4860/65 e OJ 60, SDI – 1, TST: hora noturna de sessenta
minutos.
● No meio rural: o trabalho noturno é disciplinado pelo art. 7º da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h às 5h e, na pecuária, das 20h às 4h. A hora noturna é de 60 (sessenta) minutos e o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento).
► HORAS IN ITINERE
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho, bem como, para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo se o local de trabalho for de difícil acesso ou não servido de transporte público e o empregador fornecer a condução (art. 58, § 2˚, CLT).
Art. 58, § 2º, CLT. O tempo despendido pelo
empregado até o local de trabalho e para o seu retorno,
por qualquer meio de transporte, não será computado
na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de
local de difícil acesso ou não servido por transporte
público, o empregador fornecer a condução.
Portanto, as horas in itinere possuem dois requisitos, sendo que ambos devem coexistir para caracterizar a exceção prevista nesse dispositivo:
Local de difícil acesso OU não servido por transporte
público regular
+
Condução fornecida pelo empregador de forma
gratuita ou onerosa
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Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial enunciado pelas súmulas 90 e 320, TST.
Súmula 90. I - O tempo despendido pelo empregado,
em condução fornecida pelo empregador, até o local de
trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte
regular público, e para o seu retorno, é computável na
jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e
término da jornada do empregado e os do transporte
público regular é circunstância que também gera o
direito às horas "in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não
enseja o pagamento de horas "in itinere".
IV - Se houver transporte público regular em parte do
trajeto percorrido em condução da empresa, as horas
"in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não
alcançado pelo transporte público.
V - Considerando que as horas "in itinere" são
computáveis na jornada de trabalho, o tempo que
extrapola a jornada legal é considerado como
extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional
respectivo.
Súmula 320. O fato de o empregador cobrar,
parcialmente ou não, importância pelo transporte
fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido
por transporte regular, não afasta o direito à percepção
do pagamento das horas "In itinere".
Deparando-se com qualquer dessas hipóteses o Examinando deve somar as horas de percurso às horas efetivamente laboradas e, caso extrapolem os limites de 8 horas diárias e/ou 44 semanais, deve postular as excedentes com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento). Primeiramente, o Candidato deve explicar porque as horas de percurso estão sendo computadas na jornada (art. 58, § 2º, CLT) e pedir as horas excedentes, com fundamento no art. 7º, XIII, CF e art. 58 da CLT, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no art. 7º, XVI, CF e art. 59, § 1º, da CLT.
Atenção! O art. 58, § 3º, CLT, estabelece que “poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.
Segue exemplo:
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I – Mérito
02. Horas in itinere
A empresa Reclamada está localizada muito distante do centro urbano e devido à falta de
transporte público, a condução era fornecida gratuitamente pela empresa aos empregados. O tempo
despendido no percurso não era computado na jornada de trabalho do Reclamante, sendo
extrapolada em 1 (uma) hora a jornada máxima diária. (Fato)
O fato exposto preenche ambos os requisitos legais exigidos pelo artigo 58, § 2˚, CLT e pelo
inciso I da Súmula 90 do TST, para que o tempo do percurso seja computado na jornada de trabalho,
quais sejam: a empresa não era servida de transporte público regular e o empregador fornecia a
condução. (Fundamento)
Ante o cumprimento das normas referidas, requer que o tempo do percurso seja computado
na jornada de trabalho e, nos termos do inciso V da súmula90, TST, o acréscimo do adicional
respectivo às horas que ultrapassarem a jornada legal, bem como os reflexos em DSR e com este em
aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e
multa de 40%). (Pedido)
G) VERBAS RESCISÓRIAS
As verbas rescisórias são provenientes da extinção do contrato de trabalho, ou seja, são as parcelas que devem ser pagas pelo empregador na ocasião da rescisão contratual.
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO
Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas
Dispensa sem justa causa - saldo de salário;
- aviso prévio (art. 7º, XXI, CF, art. 487, § 1º,
CLT);
- décimo terceiro proporcional;
- férias vencidas (a última) e proporcionais +
1/3;
- multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS
(art. 18, caput e § 1º, Lei 8036/90);
- guias: CD/SD (seguro desemprego – súmula
389, TST) e para liberação do FGTS.
Pedido de demissão - saldo de salário;
- décimo terceiro proporcional;
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- férias vencidas (a última) e proporcionais +
1/3 (súmula 261, TST);
Aviso prévio: caso não cumprido o
empregador pode descontar o valor
correspondente a ele (art. 487, § 2º CLT);
NÃO recebe aviso prévio, multa de 40% do
FGTS, guias para recebimento do seguro
desemprego e levantamento do FGTS e
perde a proteção das garantias de
emprego.
Dispensa por Justa Causa (falta grave do
empregado)
- saldo de salário;
- férias vencidas (a última);
NÃO recebe aviso prévio, multa de 40%
(quarenta por cento) do FGTS, guias para
percepção do seguro desemprego e
levantamento do FGTS e perde a proteção
das garantias de emprego.
Rescisão (falta grave do empregador)
- saldo de salário;
- aviso prévio;
- décimo Terceiro proporcional;
- férias vencida (a última) e proporcionais
+ 1/3;
- multa de 40% (quarenta por cento) do
FGTS;
- guias: CD/SD (seguro desemprego –
súmula 389, TST) e para liberação do
FGTS.
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Forma de Extinção Verbas Rescisórias Devidas
No prazo - saldo de salário;
- décimo Terceiro proporcional;
- férias vencida (a última) e proporcionais +
1/3;
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- guia: e para liberação do FGTS.
NÃO recebe aviso prévio, multa de 40%
(quarenta por cento) do FGTS, guia para
percepção do seguro desemprego.
Dispensa antecipada por ato empresarial sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada: - saldo de salário; - multa do art. 479 da CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas (a última) e proporcionais + 1/3; - multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS (há divergência, mas devemos pedir na inicial); - guia para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST).
NÃO recebe aviso prévio.
com cláusula assecuratória de
direito recíproco de rescisão antecipada
- são devidas as mesmas verbas do contrato
de trabalho por prazo indeterminado em que
o empregado é dispensado por justa causa.
Dispensa antecipada por ato do empregado sem cláusula assecuratória de
direito recíproco de rescisão antecipada:
- saldo de e salário; - multa do art. 480, CLT; - décimo terceiro proporcional; - férias vencidas (a última) e proporcionais + 1/3.
NÃO recebe guias para liberação do FGTS e
percepção do seguro desemprego.
com cláusula assecuratória de
direito recíproco de rescisão antecipada
- são devidas as mesmas verbas do contrato
de trabalho por prazo indeterminado em que
o empregado pede demissão.
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Segue exemplo:
II – MÉRITO
03. VERBAS RESCISÓRIAS
O reclamante foi dispensado sem justa causa pelo reclamado no dia ..., e não recebeu suas verbas
rescisórias. (Fatos)
Diante disso, requer a condenação do Reclamado ao pagamento de todas as verbas
rescisórias provenientes desta dissolução do contrato de trabalho, quais sejam saldo de salário, aviso
prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e
multa de 40% do FGTS. Ademais, requer a guia para levantamento do FGTS e a guia para percepção
do seguro desemprego. (Pedido)
Cuidado! O art. 7º, XXI da CF assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei. A lei 12506/2011 entrou em vigor na data de sua publicação, em 13/10/2011, regulamentando o aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, CF, assegurando-o na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que com menos de 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa quando completarem um ano e assim sucessivamente, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Assim, tais regras se aplicam aos contratos extintos após 13/10/2011.
Segue a lei:
LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123
o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Guido Mantega
Carlos Lupi
Fernando Damata Pimentel
Miriam Belchior
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Garibaldi Alves Filho
Luis Inácio Lucena Adams
Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011
O Ministério do Trabalho expediu Nota Técnica nº 184/2012 tratando da aplicabilidade na nova lei. Em síntese, conforme resumo constante na própria Nota, estabelece o seguinte:
“III. Conclusão
Em síntese, estes são os entendimentos que se submete à consideração superior para fins de aprovação:
1. a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;
2. a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;
3. o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa;
4. a jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/11;
5. A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;
6. Recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei nº 7.238/84; e
7. As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506, de 2011.
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O Ministério do Trabalho e Emprego, na referida Nota Técnica apresenta o seguinte quadro:
Tempo de Serviço
(anos completos)
Aviso Prévio
Proporcional ao
Tempo de Serviço (nº
de dias)
0 30
1 33
2 36
3 39
4 42
5 45
6 48
7 51
8 54
9 57
10 60
11 63
12 66
13 69
14 73
15 75
16 78
17 81
18 84
19 87
20 90
Atenção! Caso o Examinador não forneça dados suficientes o Candidato deve indicar o número de dias do saldo de salário postulado e a proporcionalidade das férias e décimo terceiro.
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H) ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – INDENIZAÇÃO
O empregado que possui estabilidade provisória no emprego somente pode ser despedido por justa causa. A dispensa sem justa causa enseja-lhe o direito de postular sua reintegração no emprego e, sucessivamente, indenização substitutiva.
Segue análise das principais hipóteses de estabilidades provisórias:
► MEMBROS DA CIPA (COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTE)
A CIPA será composta por representantes da empresa e dos empregados, sendo os primeiros indicados pelo empregador e os últimos eleitos pelos empregados. Somente os membros eleitos pelos empregados serão detentores de estabilidade.
Art. 164, CLT. Cada CIPA será composta de
representantes da empresa e dos empregados, de
acordo com os critérios que vierem a ser adotados na
regulamentação de que trata o parágrafo único
anterior.
§ 1º. Os representantes dos empregadores, titulares e
suplentes, serão por ele designados.
§ 2º. Os representantes dos empregados, titulares e
suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto do qual
participem, independentemente de filiação sindical,
exclusivamente os empregados interessados.
§ 3º. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a
duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.
§ 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplicará
ao membro suplente que, durante o seu mandato,
tenha participado de menos da metade do número de
reuniões da CIPA.
§ 5º. O empregador designará, anualmente, dentre
os seus representantes, o Presidente da CIPA e os
empregados elegerão, dentre eles, o Vice-
Presidente.
A estabilidade provisória está assegurada nos arts. 10, II, “a”, ADCT e no art. 165 da CLT. O artigo 10, II, “a”, ADCT estabelece que até a promulgação de lei complementar, a que se refere o art. 7º, I da CF, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direção das Comissões Internas de Prevenção de Acidente (CIPA), desde o registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o final do seu mandato.
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Art. 10, ADCT. Até que seja promulgada a lei
complementar a que se refere o Art. 7º, I, da
Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de
comissões internas de prevenção de acidentes,
desde o registro de sua candidatura até um ano
após o final de seu mandato;
Art. 165, CLT - Os titulares da representação dos
empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a
que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro.
Ressalte-se que apenas os membros da CIPA representantes dos empregados são eleitos; os representantes do empregador são simplesmente indicados, não gozando de estabilidade.
O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA, enquanto os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente, de acordo com o artigo 164, §5° da CLT. Portanto, apenas o vice-presidente da CIPA é detentor de estabilidade.
O TST entende que o suplente do empregado eleito para a CIPA também goza da estabilidade prevista no art. 10, II, “a”, ADCT. Esse Tribunal também se posiciona no sentido de que a extinção do estabelecimento torna possível a dispensa dos representantes dos empregados, sem direito à indenização.
Súmula 339, TST. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE
EMPREGO. CF/1988.
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego
prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da
promulgação da Constituição Federal de 1988.
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui
vantagem pessoal, mas garantia para as atividades
dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser
quando em atividade a empresa. Extinto o
estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária,
sendo impossível a reintegração é indevida a
indenização do período estabilitário.
► MEMBROS DA CCP (COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA)
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Assim como na CIPA, o empregador indicará os seus representantes para compor a Comissão de Conciliação Prévia, enquanto os empregados elegerão os seus. A estabilidade provisória atinge apenas os membros eleitos pelos empregados (art. 625-B, CLT), sendo que o período dessa estabilidade é de até 1 (um) ano após o final do seu mandato. Esse benefício visa garantir um desempenho adequado dos representantes dos empregados no exercício de suas funções na comissão.
Art. 625-B, CLT. A Comissão instituída no âmbito da
empresa será composta de, no mínimo, dois e, no
máximo, dez membros, e observará as seguintes
normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo
empregador e a outra metade eleita pelos
empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo
sindicato da categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos
forem os representantes titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e
suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.
§ 1º. É vedada a dispensa dos representantes dos
empregados membros da Comissão de Conciliação
Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o
final do mandato, salvo se cometerem falta grave,
nos termos da lei.
§ 2º. O representante dos empregados desenvolverá
seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas
atividades apenas quando convocado para atuar como
conciliador, sendo computado como tempo de trabalho
efetivo o despendido nessa atividade.
► DIRIGENTE SINDICAL
O dirigente sindical também é detentor de estabilidade provisória, a qual vigora a partir do registro de sua candidatura até 1 (um) ano após o seu mandato, caso eleito. Caso o registro da candidatura ocorra durante o aviso prévio o empregado não terá estabilidade no emprego.
A entidade sindical tem a obrigação de comunicar o empregador da candidatura do empregado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Além da estabilidade provisória, o artigo 543 da CLT assevera que o empregador não pode transferir o dirigente sindical. Inclusive, há previsão expressa na CLT para concessão de medida liminar visando reintegrar dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (art. 659, X, CLT).
Nesse sentido, cita-se a OJ 65, SDI – 2 do TST, segundo a qual não cabe mandado de segurança da decisão liminar que ordena a reintegração do dirigente sindical, pois tal
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decisão não fere direito líquido e certo, em face da previsão do inciso X do artigo 659 da CLT, ressalvada a hipótese de falta grave (art. 494 da CLT).
A estabilidade provisória do dirigente sindical está prevista nos seguintes dispositivos:
Art. 8, CF. É livre a associação profissional ou sindical,
observado o seguinte: [...]
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado
a partir do registro da candidatura a cargo de direção
ou representação sindical e, se eleito, ainda que
suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se
cometer falta grave nos termos da lei.
Art. 543, CLT. O empregado eleito para cargo de
administração sindical ou representação profissional,
inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não
poderá ser impedido do exercício de suas funções,
nem transferido para lugar impossível o desempenho
das suas atribuições sindicais.
§ 1º. O empregado perderá o mandato se a
transferência for por ele solicitada ou voluntariamente
aceita.
§ 2º. Considera-se de licença não remunerada, salvo
assentimento da empresa ou cláusula contratual, o
tempo em que o empregado se ausentar do trabalho
no desempenho das funções a que se refere este
artigo.
§ 3º. Fica vedada a dispensa do empregado
sindicalizado ou associado, a partir do momento do
registro de sua candidatura a cargo de direção ou
representação de entidade sindical ou de associação
profissional, até 1 (um) ano após o final do seu
mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente,
salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos
termos desta Consolidação.
§ 4º. Considera-se cargo de direção ou representação
sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de
eleição prevista em lei.
§ 5º. Para os fins deste artigo, a entidade sindical
comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte
e quatro) horas, o dia e a hora do registro da
candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua
eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este,
comprovante no mesmo sentido. O Ministério do
Trabalho fará no mesmo prazo a comunicação no caso
da designação referida no final do § 4º.
§ 6º. A empresa que, por qualquer modo, procurar
impedir que o empregado se associe a sindicato,
organize associação profissional ou sindical ou exerça
os direitos inerentes à condição de sindicalizado, fica
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sujeita à penalidade prevista na letra (a) do Art. 553,
sem prejuízo da reparação a que tiver direito o
empregado.
Súmula 369, TST. I - É indispensável a comunicação,
pela entidade sindical, ao empregador, na forma do §
5º do art. 543 da CLT.
II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de
dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988.
III - O empregado de categoria diferenciada eleito
dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na
empresa atividade pertinente à categoria profissional
do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no
âmbito da base territorial do sindicato, não há razão
para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de
dirigente sindical durante o período de aviso prévio,
ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade,
visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
O dirigente sindical só perderá a estabilidade se cometer falta grave, que deverá ser comprovada por meio de inquérito judicial para apuração de falta grave (súmula379, TST e 197 do STF).
Súmula 197, STF. Empregado com Representação
Sindical - Despedida - Inquérito em que se Apure Falta
Grave
O empregado com representação sindical só pode ser
despedido mediante inquérito em que se apure falta
grave.
Súmula 379, TST. O dirigente sindical somente poderá
ser dispensado por falta grave mediante a apuração
em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543,
§3º, da CLT.
Atenção! Não tem estabilidade provisória no emprego:
a) membro do conselho fiscal do sindicato, pois, conforme o artigo 522, § 2 da CLT, este não possui qualquer cargo de direção, limitando-se a atuar na gestão financeira do sindicato (OJ 365 da SDI-1 do TST e art. 522, § 2º, CLT).
b) delegados sindicais, cuja função restringe-se a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e às empresas, exceto nas situações, em que mediante procuração, os delegados representem a diretoria do sindicato (OJ 369, SDI-1, TST).
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Art. 522, CLT. A administração do Sindicato será
exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de
7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um
Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos
esses órgãos pela Assembléia Geral.
§ 1º. A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o
Presidente do Sindicato.
§ 2º. A competência do Conselho Fiscal é limitada à
fiscalização da gestão financeira do Sindicato.
§ 3º. Constituirão atribuirão exclusiva da Diretoria do
Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere
o Art. 523, a representação e a defesa dos interesses
da entidade perante os poderes públicos e as
empresas, salvo mandatário com poderes outorgados
por procuração da Diretoria, ou associado investido em
representação prevista em lei.
► GESTANTE
O art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a demissão sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação (concepção) da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
A Súmula 224 do TST prevê uma exceção à estabilidade da empregada gestante, quando for admitida mediante contrato de experiência não gozará de estabilidade.
Art. 10, ADCT. Até que seja promulgada a lei
complementar a que se refere o Art. 7º, I, da
Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
Súmula 244, TST. I - O desconhecimento do estado
gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a
reintegração se esta se der durante o período de
estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos
salários e demais direitos correspondentes ao período
de estabilidade.
III - Não há direito da empregada gestante à
estabilidade provisória na hipótese de admissão
mediante contrato de experiência, visto que a extinção
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da relação de emprego, em face do término do prazo,
não constitui dispensa.
► ACIDENTE DO DE TRABALHO
Esta estabilidade abrange, exclusivamente, os acidentes de trabalho e os acidentes de trabalho por equiparação. Por exemplo, o acidente sofrido no percurso do trabalho para casa e vice-versa é considerado acidente de trabalho por equiparação (art. 21, Lei 8213/91).
O empregado acidentado só gozará dessa estabilidade provisória diante do cumprimento de dois requisitos legais: a) permanecer mais de 15 dias afastado do serviço e b) perceber auxílio-doença acidentário do INSS.
O período de estabilidade do empregado acidentado é de, no mínimo, 12 (doze) meses após a cessação do auxílio doença acidentário, portanto, o prazo começará a fluir somente a partir do retorno ao emprego.
Art. 118, Lei 8213/91. O segurado que sofreu acidente
de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze
meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na
empresa, após a cessação do auxílio doença
acidentário, independentemente de percepção de
auxílio-acidente.
Art. 21, Lei 8213/91. Equiparam-se também ao
acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha
sido a causa única, haja contribuído diretamente para a
morte do segurado, para redução ou perda da sua
capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que
exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no
horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado
por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por
motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia
de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos
fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental
do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do
local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço
sob a autoridade da empresa;
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b) na prestação espontânea de qualquer serviço à
empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar
proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para
estudo quando financiada por esta dentro de seus
planos para melhor capacitação da mão-de-obra,
independentemente do meio de locomoção utilizado,
inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho
ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de
locomoção, inclusive veículo de propriedade do
segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso,
ou por ocasião da satisfação de outras necessidades
fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o
empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de
acidente do trabalho a lesão que, resultante de
acidente de outra origem, se associe ou se superponha
às conseqüências do anterior.
Súmula 378, TST. I - É constitucional o artigo 118 da
Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade
provisória por período de 12 meses após a cessação
do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade
o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente
percepção do auxílio doença acidentário, salvo se
constatada, após a despedida, doença profissional que
guarde relação de causalidade com a execução do
contrato de emprego.
Por fim, destaca-se a súmula 32 do TST que concede prazo de 30 (trinta) dias para o empregado retornar ao emprego após a cessação do auxílio. Isto é, a partir do momento em que o empregado estiver apto para retornar ao trabalho, ele terá o prazo de 30 (trinta) dias para retornar ao serviço, sob pena de perder o direito à estabilidade provisória, pois, nesse caso, estaria caracterizado o abandono de emprego.
Súmula 32, TST. Presume-se o abandono de emprego
se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de
30 (trinta) dias após a cessação do benefício
previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
► DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA
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O art. 55 da Lei 5764/71 assegura aos diretores eleitos de sociedades cooperativas estabilidade provisória no emprego, na forma do art. 543 da CLT, isto é, desde o registro da candidatura e, se eleito, até 1 (um) ano após o término do mandato.
Art. 55, Lei 5764/71. Os empregados de empresas
que sejam eleitos diretores de sociedades
cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das
garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo
artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho
(Decreto-Lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943).
Tal estabilidade não foi assegurada aos membros do conselho fiscal e aos suplentes (OJ 253, SDI-1, TST).
OJ 253, SDI-1, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO
FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA. Inserida
em 13.03.02O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a
garantia de emprego apenas aos empregados eleitos
diretores de Cooperativas, não abrangendo os
membros suplentes.
► PEDIDO
APENAS quando o empregado for detentor de ESTABILIDADE PROVISÓRIA no emprego é possível pedir a sua reintegração e, sucessivamente, indenização substitutiva.
EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista o reclamante deve narrar os fatos, apresentar os fundamentos que asseguram ao empregado estabilidade provisória no emprego e por fim PEDIR:
a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e
demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração; e
c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade e as verbas rescisórias, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (Súmula 389, TST). Requer, por fim, a baixa da CTPS do reclamante.
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Caso o reclamante seja detentor de estabilidade provisória no emprego, tenha sido despedido sem justa causa e tenha recebido as verbas rescisórias deve PEDIR:
a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e
demais haveres trabalhistas relativamente aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração, deduzidos os valores pagos a título de verbas rescisória; e
c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade.
Caso o período da estabilidade tenha se exaurido, o reclamante deve PEDIR apenas:
a) indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade (Súmula 396, TST) e as verbas rescisórias, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST). Requerer, por fim, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.
Súmula 396, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO
SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE
ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE
JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1)
- Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos
ao empregado apenas os salários do período
compreendido entre a data da despedida e o final do
período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a
reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 -
inserida em 01.10.1997)
II - Nã há idad j a ― x a i a‖ da
decisão que deferir salário quando o pedido for de
reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-
OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
Segue exemplo:
I – MÉRITO
01. Reintegração
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66
O Reclamante sofreu sério acidente de trabalho, permanecendo afastado por 3 (três) meses,
percebendo auxílio doença acidentário. No dia seguinte a cessação do auxílio, o Reclamante
compareceu na empresa, momento em que o empregador o demitiu sem justa causa. (Fatos)
Nos termos do artigo 118 da Lei 8213/91 e súmula 378, II, do TST, o empregado, vítima de
acidente de trabalho, tem assegurada a manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo
de 12 (doze) meses, quando: a) permanecer afastado por período superior a 15 (quinze) dias e b)
receber auxílio-doença acidentário. Requisitos esses preenchidos pelo reclamante. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a nulidade da dispensa sem justa causa e a consequente reintegração do
Reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários dos meses havidos entre a rescisão
e o retorno às atividades. Sucessivamente, caso não seja este o entendimento deste Juízo, requer o
pagamento de indenização substitutiva referente aos salários e demais vantagens relativas ao
período da estabilidade e as verbas rescisórias próprias da extinção do contrato de trabalho
sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias
acrescidas de 1/3 e multa de 40% do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e
percepção do seguro desemprego. (pedido)
I) RESCISÃO INDIRETA
O empregador, assim como o empregado, possui obrigações oriundas do contrato de trabalho. Caso o empregador não cumpra com tais deveres ou pratique qualquer falta grave, o empregado pode requerer ao Poder Judiciário a rescisão indireta do contrato, assim como, a condenação do empregador ao pagamento de todas as verbas rescisórias provenientes da demissão sem justa causa.
A rescisão indireta pressupõe CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO, tendo em vista que não é realizada pelas partes envolvidas, mas sim pelo Poder Judiciário. Logo, frise-se, para que seja possível tal decisão judicial é imprescindível a existência de um contrato de trabalho em curso.
O art. 483 da CLT elenca diversas hipóteses de falta grave por parte do empregador. Observe:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças,
defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou
alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do
contrato;
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67
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele
ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa
fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no
fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria
ou de outrem;
g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este
por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a
importância dos salários.
§ 1º. O empregado poderá suspender a prestação dos
serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de
desempenhar obrigações legais, incompatíveis com
continuação do serviço.
§ 2º. No caso de morte do empregador constituído em
empresa individual, é facultado ao empregador
rescindir o contrato de trabalho.
§ 3º. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o
empregado preitear a rescisão de seu contrato de
trabalho e o pagamento das respectivas indenizações,
permanecendo ou não no serviço até final decisão do
processo.
EM SÍNTESE, na reclamação trabalhista o reclamante deverá relatar a falta grave cometida pelo empregador, na fundamentação apontar o(s) artigo(s) que classifica(m) tal conduta como falta grave e PEDIR:
a) a rescisão indireta do contrato de trabalho; e
b) a condenação do reclamado ao pagamento das verbas rescisórias próprias da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requerer ainda a concessão das guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.
Segue exemplo:
II – MÉRITO
02. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho
Há três meses o reclamante não recebe seus salários. Por não suportar mais esta situação
pretende a rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador. (Fatos)
N d a 48 , ―d‖ da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir com as obrigações do contrato.
Sendo a principal obrigação do empregador em uma relação de trabalho a contraprestação pelos
serviços prestados pelo empregado, a ausência de pagamento de salários motiva o pedido de
rescisão indireta da relação contratual. (Fundamento)
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Diante do exposto, requer seja declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho, tal
como, a condenação da Reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem
justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias
acrescidas do terço constitucional e multa de 40% do FGTS. Requer-se ainda a guia para
levantamento do FGTS e para percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST) e a baixa da
CTPS do reclamante (Pedido)
J) REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA
Ensejam a dispensa do empregado por justa causa apenas a prática de condutas tipificadas em lei como de falta grave.
Por exemplo, o artigo 482 da CLT apresenta diversas hipóteses de falta grave. Esse rol é exemplificativo, posto que outras legislações também preveem condutas consideradas falta grave.
EM SÍNTESE, na petição inicial o reclamante deverá:
a) afastar a falta grave que lhe foi imputada. Para tanto poderá: a. negar a conduta (exemplo: negar a prática de ato de improbidade) ou b. afirma que tal conduta não caracteriza falta grave (exemplo: recusar-se a se submeter a revista íntima (art. 373-A, VI, CLT)PEDIR:
i. se não for detentor de estabilidade provisória no emprego: a reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa e a condenação do reclamado ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. Neste caso, o título do tópico no mérito será mesmo denominado “reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa”.
ii. se for detentor de estabilidade provisória no emprego: a) nulidade da dispensa; b) reintegração do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salários e demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegração e c), sucessivamente, pleitear o pagamento da indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais vantagem relativas ao período da estabilidade e verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda as guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS.
Segue exemplo:
I – MÉRITO
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02. Reversão da Dispensa por Justa em Causa em sem Justa Causa
A Reclamante foi dispensada por justa causa, pois não se submeteu a revista íntima imposta
pelo Reclamado, que a demitiu alegando que se tratava de ato de indisciplina e insubordinação.
(Fatos)
A recusa em submeter-se a revista íntima não caracteriza falta grave, tendo em vista que tal
conduta é vedada ao empregador nos termos do art. 373-A, VI da CLT. Portanto, a Reclamante não
d d i ida j a a a da a i 482, ―h‖ da CLT, a d a
não constitui ato de indisciplina e insubordinação. (Fundamento)
Diante do exposto, requer a reversão da demissão por justa causa para demissão sem justa
causa, bem como a condenação do Reclamante ao pagamento de todas as verbas rescisórias, quais
sejam: saldo de salário, aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais
acrescidas do terço constitucional e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda a
guia para levantamento do FGTS e a guia para percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST),
bem como, a baixa da CTPS. (Pedido)
K) DANO MORAL
A EC 45/04 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, incluindo as ações de indenização por danos morais oriundas da relação de trabalho (art. 114, VI da CF).
Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho
processar e julgar:
VI - as ações de indenização por dano moral ou
patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho; [...]
O dano moral é configurado diante da presença dos três requisitos da responsabilidade civil: culpa, dano e nexo causal, e sua fundamentação jurídica está positivada no artigo 5°, X da CF e nos artigos. 186 e 927 do CC.
Art. 5, CF. Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação; [...]
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Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
É desnecessária a demonstração da culpa quando a atividade do empregador for de risco (art. 927, par. ú, CLT), bastando o dano e o nexo para que seja devida a indenização.
Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
Atenção! Deve-se verificar se o dano moral precisa ser postulado principalmente quando:
● a proposta indicar o abalo emocional do empregado causado pelo empregador;
● o empregador praticar falta grave;
● o empregado for demitido injustamente por justa causa.
Abaixo trecho da proposta do Exame de Ordem 2005.3/PR para identificação do pedido de indenização por danos morais e gabarito.
3º EXAME DA ORDEM 2005/PR:
Em razão dos atrasos nos salários, Tomi tornou-se inadimplente no pagamento das
mensalidades escolares vendo-se obrigado a retirar seu único filho do colégio particular em que
estudava, sendo que esta situação está lhe causando profunda humilhação perante seus familiares e
colegas, pretendendo por isto, ser indenizado em valor a ser fixado pelo juiz.
CRITÉRIO DE CORREÇÃO: Pagamento de indenização por danos morais, em valor a ser fixado pelo
juiz, com fundamento na responsabilidade civil do empregador
(ausência de pagamento de salário – culpa; humilhação por tirar o
filho do colégio – dano; nexo causal).
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Atenção! Sempre que a RT contiver pedido de dano moral, o rito do processo será o ordinário.
Seguem exemplos:
I – MÉRITO
01. DO DANO MORAL
A Reclamada tentou submeter a Reclamante a revista íntima por funcionários do sexo oposto.
A Reclamante não aceitou tal constrangimento, motivo pelo qual foi dispensada por justa causa.
(Fato)
Encontram-se presentes todos os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos
186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe:
A culpa é verificada na tentativa da Reclamada de submeter a Reclamante à revista íntima,
conduta vedada expressamente pelo artigo 373-A, VI da CLT. Já o dano está configurado pelo
constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada é a causa do constrangimento
sofrido pela Reclamante, desta forma, resta demonstrado também o nexo causal.
Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da honra e da
imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação. (Fundamento)
Diante do exposto, tendo em vista que a Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relações de trabalho (art. 114, VI, CF
e súmula 392, TST) requer a sua condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos
morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido)
II – MÉRITO
02. DO DANO MORAL
A reclamada a partir de janeiro de 2012 passou a descumprir o contrato de trabalho, uma vez
que deixou de efetuar o pagamento do salário do Reclamante, o qual se obrigou a fazer empréstimos
de familiares e amigos para pagamento das dívidas que em razão da ausência dos salários não
conseguiu pagar, o que está lhe causando profunda humilhação. (Fato)
Encontram-se presentes os todos requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos
186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe-se:
A culpa é verificada pela falta de pagamento, que é obrigação da Reclamada e quando
d ida i i a a a d ad , d a d a i 48 , ―d‖ da CLT Já dano
está configurado pelo constrangimento sofrido pelo Reclamante diante da impossibilidade de
pagamento das dívidas que possui, restando demonstrado o nexo causal.
Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação. (Fundamento)
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Diante do exposto, tendo em vista que a Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relações de trabalho (art. 114, VI, CF
e súmula 392, TST) requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos
morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido)
Atenção! Quando a conduta do empregador for contínua, restará configurado o assédio moral, portanto, se a situação humilhante para o empregado se prolongar no tempo, em virtude de uma conduta reiterada do empregador, estará caracterizado o assédio moral. O fundamento legal no caso de assédio moral é o mesmo do pedido de indenização por danos morais. Nesse caso o Examinando deve: a) denominar o tópico, no mérito, de “assédio/dano moral”; b) contar os fatos e ao final do parágrafo afirmar que tal conduta reiterada caracteriza assédio moral; c) apontar a mesma fundamentação do pedido de indenização por danos morais e d) por fim, requerer a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assédio
Segue exemplo:
II – MÉRITO
DO ASSÉDIO MORAL/DANO MORAL
No último ano do contrato de trabalho a Reclamada humilha a reclamante perante seus
colegas de trabalho e clientes da empresa, afirmando que a Reclamante é a pior e mais incompetente
i á ia da a, a d ― ia, ia d d ‖, a i a d a a d di
demissão. Tal conduta prolongada caracteriza o ASSÉDIO MORAL. (Fato)
Encontram-se presentes os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e
927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe:
A culpa é verificada pela conduta do Reclamado, que no último ano do contrato de trabalho
humilhou reiteradamente a Reclamante perante seus colegas e clientes da empresa, chamando-a de
incomp , ― ia, ia, ia d d , ó i d az -la pedir demissão. Já o dano está
configurado pelo constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada é a causa do
constrangimento sofrido pela Reclamante, dessa forma, está demonstrado o nexo causal.
Destaca-se, ainda, a violação do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação. (Fundamento)
Diante do exposto, tendo em vista que a Justiça do Trabalho é competente para processar e
julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relações de trabalho (art. 114, VI, CF
e súmula 392, TST) requer a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos
morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assédio. (Pedido)
L) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
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73
“O direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela de urgência, desdobrada, no direito brasileiro, em duas espécies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; b) a tutela antecipada, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário10”
1. Artigos 659, IX, CLT (impedir a transferência abusiva do empregado).
2. Artigos 659, X, CLT (dirigente sindical que foi despedido sem justo motivo).
3. Empregador não emite e fornece as guias do FGTS e/ou do seguro-desemprego;
4. Empregador mantém trabalhador adolescente em ambiente insalubre ou perigoso;
6. Empregador exige atestado de esterilização de empregadas em idade fértil;
7. Empregador retém ilegalmente a CTPS do empregado;
8. Empregado possui estabilidade provisória no emprego e ainda não se exauriu o período da
estabilidade.
Atenção! Os incisos IX e X do artigo 659, CLT, preveem as duas únicas situações em que a CLT expressamente prevê a concessão de tutela antecipada no processo do trabalho, muito embora seja cabível em diversas outras situações quando preenchidos seus requisitos.
Art. 659, CLT. Competem privativamente aos
Presidentes das Juntas, além das que lhes forem
conferidos neste Título e das decorrentes de seu
cargo, as seguintes atribuições:
IX - conceder medida liminar, até decisão final do
processo em reclamações trabalhistas que visem a
tornar sem efeito transferência disciplinada pelos
parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.
X – conceder em medida liminar, até decisão final do
processo em reclamações trabalhistas que visem
reintegrar no emprego dirigente sindical afastado,
suspenso ou dispensado pelo empregador.
O inciso IX do artigo acima autoriza a concessão de medida liminar que vise tornar sem efeito a transferência do empregado para localidade diversa daquela previamente definida no contrato de trabalho, quando não houver anuência do empregado e/ou a comprovação da necessidade do serviço pelo empregador (art. 469, CLT e súmula 43, TST).
10
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 50ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 53.
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Já o inciso X refere-se à concessão de liminar para reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
Lembre-se! A tutela antecipada deve ser requerida.
São condições da tutela antecipada, previstos no artigo 273 do CPC: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das alegações, receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, possibilidade de reversão do provimento antecipado (revogar a concessão de liminar).
Art. 273, CPC. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança
da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará,
de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento.
§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela
quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.
§ 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no
que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela,
prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º. A tutela antecipada também poderá ser
concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o
juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado.
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75
Veja, no quadro abaixo, a definição do doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite11 para cada um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada:
a) Prova Inequívoca dos Fatos
Embora omisso o dispositivo, não há dúvida de que a prova inequívoca refere-se aos fatos
da causa. É a aplicação plena do princípio do da mihi factum, ego dabo tibi jus (Dá-me os fatos que
eu te dou o direito). Para o autor conseguir o deferimento do pedido de antecipação de tutela, os fatos
já devem estar demonstrados na petição inicial, possibilitando, assim, ao juiz a formação do seu
convencimento certo, incontestável e induvidoso sobre a inequivocidade da prova dos fatos alegados.
b) Verossimilhança das Alegações
Não basta, contudo, a existência da prova inequívoca dos fatos alegados. É também requisito
essencial que haja verossimilhança da alegação. E aqui nos parece que a verossimilhança das
alegações há de ser entendida como a verossimilhança dos fundamentos jurídicos do pedido.
Em outros termos, fundamentos jurídicos verossímeis são aqueles que se aproximam, com grande
intensidade, da verdade, e, por isso mesmo, são de fácil convencimento sobre a sua existência.
c) Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação
Aqui, temos outro instituto conhecido nas medidas cautelares: o periculum in mora. Só que de
vestimenta nova. Vale dizer, o juiz deve sopesar se a não concessão da tutela antecipada poderá
causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao autor do pedido enquanto aguarda o
desfecho da lide.
d) Abuso do Direito ou Manifesto Propósito Protelatório
Esse requisito, a nosso sentir, é alternativo açã a da a í a ― ‖ a E a
palavras, mesmo se não existir periculum in mora, o juiz poderá conceder a antecipação de tutela
quando verificar que o réu abusa do direito de defesa ou atua de maneira a protelar
injustificadamente o regular andamento do processo. Não é unívoco o conceito de abuso do
direito. Mas é possível estabelecer alguns elementos que servem de apoio para o seu
enquadramento. Assim, há abuso do direito de defesa toda vez que o réu invocar teses que afrontam
literalmente as normas que compõem o ordenamento jurídico, deturpando-as o sentido ou a sua
aplicação ou, ainda, quando altera ou falta com a verdade. Outra hipótese para a concessão da tutela
antecipada é o manifesto propósito protelatório do réu, o que se verifica, por exemplo, quando ele
retém injustificada e reiteradamente os autos em seu poder; quando interpõe recursos
manifestamente infundados, já estando a matéria preclusa; quando provoca incidentes processuais
infundados que não guardam relação com a lide etc.
EM SÍNTESE:
11
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 426-427.
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76
O pedido de antecipação de tutela na petição inicial deve observar o seguinte:
a) nome da peça: reclamação ou reclamatória trabalhista com pedido de tutela antecipada (liminar).
b) no mérito: sugiro que o Examinando formule primeiro um tópico para o pedido e um outro denominado tutela antecipada.
c) no mérito, no tópico da tutela antecipada relatar: a) que formulou o pedido e que tem urgência na concessão da providência; b) que encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das alegações e receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Na fundamentação, o candidato deve ainda indicar os fatos que demonstram a presença de cada um destes requisitos. c) por fim, deve requerer: a. a concessão da liminar para fins de antecipar o provimento final; e b. Atenção! Na hipótese de a prova tratar dos casos referidos nos arts. 659, IX e X, é imprescindível que a liminar seja requerida com fundamento nestes artigos.
Segue exemplo:
NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem perante Vossa Excelência, por
intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório
profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840
da CLT, propor:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA com pedido de tutela antecipada (liminar)
em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº,
estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:(...)
II - MÉRITO
03. DA TUTELA ANTECIPADA
O Reclamante ocupa o cargo de dirigente sindical, consequentemente, desenvolveu diversos
projetos para sua categoria, que seriam reivindicados dentro de 15 dias, contudo a dispensa sem
justa causa do mesmo inviabilizará a manifestação dos empregados, por isso faz-se necessária sua
imediata reintegração. (Fatos)
Encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela antecipada,
previstos nos artigos 273 do CPC, os quais sejam: prova inequívoca dos fatos, verossimilhança das
alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A prova inequívoca dos fatos evidencia-se por se tratar o reclamante de dirigente sindical, o
que se comprova pela ata de eleição em anexo. A verossimilhança das alegações decorre dos arts.
8º, VIII, CF e art. 543, § 3º, CLT que asseguram ao dirigente estabilidade provisória no emprego
desde o registro da candidatura, e se eleito, até 1 ano após o término do mandato. É, portanto,
inquestionável seu direito ao emprego. Por fim, o fundado receio de dano irreparável decorre da
razão de ser de sua estabilidade que é em função do cargo de dirigente, de forma que somente pode
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agir em favor da categoria se estiver trabalhando na empresa. Ademais, a proximidade da data das
reivindicações tornam ainda mais urgente a sua reintegração. (Fundamentos)
Diante de todo o exposto, requer a concessão liminar, sem a oitiva da outra parte, nos termos
do artigo 659, X da CLT, determinando a imediata reintegração do Reclamante. (Pedido)
M) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Nas relações de trabalho diversas das relações de emprego os honorários são devidos em razão da mera sucumbência (art. 5º, IN 27/2005, TST).
Nas relações de emprego os honorários dependem do preenchimento de dois requisitos: a) tratar-se de reclamante beneficiário da justiça gratuita e b) a assistência por advogado de sindicato (219 e 319, TST, OJ 305, SDI-1, TST, art. 14, Lei 5584/70).
Nesse caso os honorários são devidos a razão de até 15% (quinze por cento) reversíveis ao sindicato da categoria.
Súmula 219, TST. I - Na Justiça do Trabalho, a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios,
nunca superiores a 15% (quinze por cento), não
decorre pura e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte estar assistida por sindicato da
categoria profissional e comprovar a percepção de
salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe
permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou
da respectiva família.
Súmula 329, TST. Mesmo após a promulgação da
Constituição da República de 1988, permanece válido
o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do
Tribunal Superior do Trabalho.
OJ 305, SDI – 1, TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à
constatação da ocorrência concomitante de dois
requisitos: o benefício da justiça gratuita e a
assistência por sindicato.
Alguns, entretanto, defendem que o “jus postulandi” não teria sido recepcionado pela Constituição da República, uma vez que esta, em seu art. 133, estabeleceu que o advogado é essencial à Justiça. Entendem que nesse caso os honorários são sempre
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devidos em razão da mera sucumbência, no importe de 20%, nos termos do art. 20 do CPC.
Art. 20, CPC. A sentença condenará o vencido a pagar
ao vencedor as despesas que antecipou e os
honorários advocatícios. Essa verba honorária será
devida, também, nos casos em que o advogado
funcionar em causa própria.
§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de
10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho
realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
EM SÍNTESE:
Na petição inicial devemos requerer honorários advocatícios sucumbenciais SEMPRE:
a) nas relações de trabalho diversas das relações de emprego: com fundamento no art. 5º, IN 27/2005, pedir honorários a razão de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 20 do CPC.
b) nas relações de emprego em que o Examinador relata que fomos contratados como advogados de sindicato: com fundamento nas súmulas 219 e 329, TST, OJ 305, SDI-1 e art. 14, Lei 5584/70 pedir 15% (quinze por cento) de honorários.
c) nas relações de emprego em que o advogado não pertence ao sindicato: com fundamento no art. 133 da CF alegar que o “jus postulandi” não foi recepcionado pela Constituição e requerer 20% (vinte por cento) de honorários, nos termos do art. 20, § 3º, CPC.
N) MULTA DO ART. 467 DA CLT
A defesa do Reclamado, no Processo do Trabalho, sempre será ofertada na primeira audiência, momento em que deverá contestar todas as verbas pleiteadas pelo reclamante, sob pena de restarem incontroversas.
Nesse diapasão, todas as verbas não contestadas pelo empregador são devidas ao empregado e devem ser quitadas em primeira audiência, sob pena de multa, sob pena de multa de 50%.
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Art. 467, CLT. Em caso de rescisão de contrato de
trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das
verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar
ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do
Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob
pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à
União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios
e as suas autarquias e fundações públicas.
O parágrafo único do artigo referido prevê uma exceção ao caput: a multa não é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.
Segue exemplo:
II – MÉRITO
02. MULTA DO ART. 467, CLT
Nos termos do artigo 467 da CLT, o Reclamante requer que o pagamento das verbas
incontroversas seja realizado em primeira audiência, sob pena da incidência de multa de 50% sobre o
valor correspondente.
O) MULTA DO ART. 477 DA CLT
A rescisão de um contrato de trabalho enseja o pagamento das verbas rescisórias ao empregado. O empregador, ao efetuar esse pagamento, deve observar o prazo legal estipulado pelo artigo 477, §6º da CLT.
O pagamento das verbas rescisórias possui dois prazos distintos que são definidos em função do aviso prévio. Observe:
AVISO PRÉVIO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VR
Cumprido 1º dias útil após do término
Indenizado 10 dias corridos
O artigo 477, § 6º, alínea “a” da CLT, afirma que, se o aviso prévio for cumprido, o pagamento das verbas rescisórias deve ser realizado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato.
A alínea “b”, por sua vez, afirma que, se o aviso prévio for indenizado, o pagamento deverá ser efetuado até o décimo dia, contado da data da notificação da
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demissão. Note que NÃO é o décimo dia útil. A contagem do prazo é de 10 (dez) dias a partir da dispensa.
A multa prevista pelo §8º do artigo 477 da CLT só incidirá se o empregador não respeitar o prazo legal previsto no §6º para o pagamento das verbas rescisórias. A penalidade prevista corresponde ao valor de um salário do empregado percebido à época da dissolução do contrato de trabalho.
Art. 477, CLT. É assegurado a todo empregado, não
existindo prazo estipulado para a terminação do
respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo
para cessação das relações de trabalho, o direito de
haver do empregador uma indenização, paga na base
da maior remuneração que tenha percebido na mesma
empresa.
§ 6º. O pagamento das parcelas constantes do
instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá
ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do
contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da
demissão, quando da ausência do aviso prévio,
indenização do mesmo ou dispensa de seu
cumprimento.
§ 8º. A inobservância do disposto no § 6º deste artigo
sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por
trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor
do empregado, em valor equivalente ao seu salário,
devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN,
salvo quando comprovadamente, o trabalhador der
causa à mora.
Segue exemplo:
II – MÉRITO
03. MULTA DO ART. 477, § 8º, CLT
O Reclamado não respeitou o prazo para pagamento das parcelas rescisórias previsto no
artigo 477, §6º da CLT. Diante desse fato, o Reclamante requer a condenação do Reclamado ao
pagamento de multa no valor equivalente ao seu salário, nos termos do §8º do artigo 477 da CLT.
Cumpre destacar o CANCELAMENTO da OJ 351 da SDI-1 do TST ocorrido em novembro de 2009. De acordo com essa orientação, a multa do artigo 477, §8º da CLT, era incabível quando houvesse fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. Logo, a partir do seu CANCELAMENTO, mesmo que
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haja controvérsia acerca de uma determinada verba, o empregado poderá pleitear a incidência da referida multa.
PEDIDOS
O tópico dos pedidos, inserido logo após o mérito da peça, é uma repetição de todos os requerimentos já realizados no desenvolvimento da reclamatória trabalhista. É importante requerer a parcela principal, bem como, os seus reflexos. Os pedidos devem seguir a mesma ordem em que foram abordados no mérito.
Segue exemplo:
III - PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer:
a) o reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, conforme exposto no item supra;
b) a equiparação salarial, inclusive os reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço
constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%);
c) a integração do adicional de insalubridade ao salário do autor, com reflexos no aviso prévio, 13º
salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%);
d) a condenação da Reclamada ao pagamento das parcelas rescisórias, bem como, a liberação de
guia para levantamento do FGTS, bem como a guia para a percepção do seguro desemprego.
REQUERIMENTOS FINAIS
Os requerimentos finais são indispensáveis à reclamatória trabalhista. Este tópico compreende os seguintes pedidos: a notificação da reclamada, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e a procedência dos pedidos, com a condenação da reclamada ao pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros e correção monetária.
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REQUERIMENTOS
FINAIS
NOTIFICAÇÃO
PRODUÇÃO DE PROVA
PROCEDÊNCIA com a condenação do
reclamado ao pagamento das verbas
postuladas, acrescida de juros e correção
monetária
Segue exemplo:
IV – REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer:
a) notificação da Reclamada para oferecer resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato. b) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, o depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas. c) Por fim a procedência dos pedidos com a condenação do reclamado ao pagamento das verbas
pleiteadas, acrescidas de juros e correção monetária.
VALOR DA CAUSA
Por fim, o Examinando deve tratar do valor da causa, da seguinte maneira:
a) no procedimento ordinário: basta escrever “Atribui-se a causa valor acima de 40 salários mínimos”.
b) no procedimento sumaríssimo: indicar o valor resultante da somatória de todos os pedidos e caso não seja possível escrever apenas que não “O valor da causa está acima de 2 e não ultrapassa 40 salários mínimos”. Isso porque o art. 852-B, I e II, CLT estabelece que nesse procedimento o pedido deve ser certo, determinado e líquido, consequentemente, o reclamante deve indicar o valor correspondente a cada pedido, sendo o valor da causa o resultado da somatória de todos eles.
FINALIZE A SUA PEÇA!
Termos em que,
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Pede deferimento.
Local, data
Advogado
OAB nº