Apostila Direito Penal

Noções de Direito Penal

Jociane Louvera e Alberto Louvera

Agente de Segurança - TRT

[email protected]/[email protected] 1

INFRAÇÃO PENAL

Elementos

O Código Penal divide-se em duas partes; parte geral e parte especial. A primeira trata das normas

não incriminadoras, isto é, das disposições genéricas, como da aplicação da lei penal, do crime, do concurso de

pessoas, das penas, da extinção da punibilidade e outros institutos. Já a parte especial trata das normas

incriminadoras, dos crimes em espécie, muito embora nela se possa encontrar também normas não

incriminadoras, como por exemplo, o contido no artigo 327 (conceito de funcionário público) e as disposições

gerais dos artigos 181, 182 e 183.

A parte especial do Código Penal é dividida em 11 Títulos: I - Dos Crimes contra a pessoa; II -

Dos crimes contra o patrimônio; II - Dos crimes contra a propriedade imaterial; IV - Dos crimes contra a

organização do trabalho; V - Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; VI - Dos

crimes contra os costumes; VII - Dos crimes contra a família; VIII - Dos crimes contra a incolumidade pública;

IX - Dos crimes contra a paz pública; X - Dos crimes contra a fé pública; XI - Dos crimes contra a administração

pública e esses títulos, por outro lado, estão subdivididos em capítulos e estes, algumas vezes, em seções.

O legislador penal não legou ao caro leitor um conceito de crime, exceto, na disposição contida no

artigo 1º do Decreto-Lei 3.914, de 09 de dezembro de 1941. Contudo, por razão meramente didática, sou

compelida a apresentar, nesse pequeno trabalho, o que se diz atualmente sobre o crime que, para a doutrina,

apresenta três conceitos diferentes: formal, material e analítico. Para o primeiro conceito, delito é todo o fato

humano proibido pela lei penal; para o material, é todo fato humano lesivo de um interesse capaz de

comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que

viola os bens jurídicos mais importantes e por último o analítico, onde o crime é a ação típica, antijurídica e

culpável.

Para a maioria dos doutrinadores o crime se configura quando a ação é típica, antijurídica e

culpável, mas outros autores vão mais longe e afirmam que a punibilidade integra também esse grupo e uma

terceira corrente deixa por menos, afirmando que o delito é apenas um fato típico e antijurídico composto de

quatro elementos: conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, resultado(a ameaça ou a ofensa real a um

bem jurídico), relação de causalidade (existência de uma relação causal entre a conduta e o resultado) e

tipicidade (adequação do fato à norma incriminadora descrita pelo legislador penal).

―A‖, desejando a morte de ―B‖ (dolo) faz disparo de arma de fogo contra o mesmo, cujas lesões

foram a causa (relação causal) de sua morte (resultado). O que se escreveu aqui está descrito no artigo 121 do

Código Penal: MATAR ALGUÉM. Eis, pois, os elementos da infração penal.

Espécies

As infrações penais também chamadas de delito, no Brasil, dividem-se em: crimes e contravenções

penais. A diferença entre ambas está estampada no artigo 1º do Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941

(Lei de Introdução ao Código Penal):

―Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de

detenção, que isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de

multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de

prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.‖

Essa disposição deveria ter tido força suficiente para impedir que até hoje se discuta se crime é um

fato típico e antijurídico ou se é um fato típico antijurídico e culpável. Não foi eficaz para evitar esta, no meu

entender, inútil discussão acadêmica, mas que infelizmente, estão sempre presentes em concurso público de nível

superior e, é lógico, oportunamente, terei a oportunidade de discorrer sobre esses conceitos.

Hoje, contudo, observo que o conceito de crime lançado ao mundo jurídico pela Lei de Introdução

ao Código Penal, perdeu um pouco sua força normativa, diante do que dispõe o artigo 28 da Lei 11.343, de 23 de

agosto de 2006:





―Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para

consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou regulamentar será submetido às

seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos da droga;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Vê-se, que o referido dispositivo é um crime e não é punido com pena de reclusão ou de detenção,

o que exige uma nova reflexão do legislador para num futuro muito próximo conceituar, de forma mais clara,

infração penal ou pelo menos deixar de utilizar o critério pena para defini-la.

O importante aqui, porém, é deixar claro que existem duas espécies de infração penal: os crimes e

as contravenções penais e que não é difícil identificá-la, bastando ao leitor atentar para o contido no preceito

secundário da norma, se a pena abstratamente cominada for de reclusão ou de detenção o fato descrito é um

crime, caso contrário, uma contravenção penal.

Acho oportuno mencionar algumas classificações para os crimes tratadas na doutrina que, ao longo

do estudo, se bem entendidas, vão auxiliar você no entendimento de muitas infrações penais. Relaciono apenas

as principais ou mais comuns, nesse momento: Crime Material, onde a norma incriminadora descreve a conduta

e o resultado. No furto, por exemplo, o legislador narra a conduta ―subtrair‖ e o resultado ―coisa alheia móvel‖,

representado o dano patrimonial. Crime Formal, nele se descreve a conduta e o resultado, mas pune a conduta

independentemente da obtenção do resultado naturalístico, em outras palavras, exige apenas a ação ou a omissão.

Na extorsão, crime previsto no artigo 158 do Código Penal, o agente constrange a vítima mediante violência ou

grave ameaça e com o intuito de obter para si ou para outra uma vantagem econômica. Para responder por esse

tipo penal não há necessidade do recebimento do que foi exigido, bastando o constrangimento (conduta). O

crime formal, para alguns, e sem razão, não admite tentativa. Esta é plenamente possível, principalmente quando

praticado na forma não verbal.

Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de

quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: é fato típico descrito no artigo 150 do Código Penal,

onde o legislador manda punir apenas a conduta daquele que entra ou permanece em casa alheia, sem se referir a

qualquer resultado naturalístico. A esse crime e outros, onde somente a conduta é descrita e punível, dá-se o

nome de delito de mera conduta.

Crime comum: é o que pode ser praticado por qualquer pessoa, isto é, não se exige do sujeito

ativo uma condição especial. O homicídio, o furto, a extorsão são alguns de seus exemplos. Já os chamados

delitos especiais ou próprios o legislador aponta a pessoa que pode ser seu sujeito ativo. No furto de coisa

comum, expressamente, os agentes são indicados como o condômino, co-herdeiro ou sócio: Subtrair o

condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum.

A doutrina apresenta outras classificações para os crimes e não me é permitido, nesse trabalho,

trazer todas elas à colação, voltarei a tocar no assunto quando analisar as normas incriminadoras inerentes. Cito

apenas, a título de esclarecimento preliminar, que existem os crimes de mão própria, unissubsistente

(realizado por um só ato), plurissubsistente (atos executórios fracionáveis) delito de dano, de perigo,

preterdoloso ou Preterintencional (qualificados pelo resultado), complexo (resultado da fusão de dois bens

jurídicos tutelados, como é o caso do roubo), continuado, plurissubjetivo, unissubjetivo e outros tantos.

SUJEITOS DA INFRAÇÃO PENAL

Sujeito ativo

Sujeito ativo da infração penal (crime ou contravenção penal) é o agente, ser humano que pratica

(ação) ou deixa de praticar (omissão) a conduta geradora do fato descrito na norma penal incriminadora, bem

como aquele que de qualquer modo concorre para tanto. Ao empregar a palavra ―agente‖ quis deixar claro, desde

logo que, em princípio, somente a pessoa natural pode ostentar o título de sujeito ativo do delito, muito embora

há mais de duas décadas a comunidade jurídica discuta sobre a possibilidade da pessoa jurídica ser ou não sujeito

ativo do crime. Esse debate é fruto da discutível técnica do legislador constituinte originário e a ele retornarei,

em seguida.





A infração penal, nesse momento, então, pode ser praticada por qualquer pessoa física, caso o tipo

penal não indique expressamente um ser especial para dela ser sujeito ativo. Isso mesmo, não apontando uma

determinada categoria de pessoa para ser seu autor, o delito é chamado de ―comum‖, como é o caso do

homicídio (artigo 121 do Código Penal) que pode ser cometido por qualquer um dos mortais.

Por outro lado à lei penal às vezes exige uma capacidade, posição, qualidade ou condição especial,

destacada do causador da infração. Quando esse fenômeno ocorre, o crime é chamado de ―próprio‖ , como nas

hipóteses do consentimento para o aborto (artigo 124 do Código Penal), onde é necessário que sua autoria

somente possa ser atribuída a uma mulher gestante ou no peculato (artigo 312 do Código Penal), que cobra a

presença de um funcionário público para sua ocorrência.

Sujeito passivo

Sujeito passivo é o titular primário ou secundário do direito ameaçado ou efetivamente violado

pela conduta positiva ou negativa do sujeito ativo da infração penal, como por exemplo, as pessoas físicas, as

pessoas jurídicas de direito público ou privado, a coletividade, os entes despersonalizados e outros.

Há quem afirme que o Estado sempre figura, formalmente, como sujeito passivo mediato da

infração, uma vez que é ele o titular da norma incriminadora ofendida ou ameaçada de ofensa pela conduta do

agente ativo, enquanto o homem se apresenta como seu sujeito passivo eventual ou material.

Essa colocação, entretanto, exige reflexões mais científicas e deve ser analisada em outras

oportunidades, quando forem abordados, por exemplo, os crimes contra a administração pública. Em alguns

tipos do título XI da parte especial do Código Penal é possível encontrar o Estado como sujeito passivo primário

e o homem na condição de agente passivo secundário do delito. E o caso da corrupção passiva (artigo 317 do

Código Penal), onde o funcionário atenta ao mesmo tempo contra a moralidade do serviço público e em prejuízo

do patrimônio daquele que lhe entrega a vantagem indevidamente solicitada. Nessa hipótese, sem dúvida, o

Estado é formal e o cidadão, materialmente ofendidos.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica

O Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial 847.476, através de sua 6ª turma, com

relatório do Ministro Paulo Galloti, em 8 de abril de 2008, assim se pronunciou:

PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA

JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DELITO DO ART. 60 DA LEI Nº. 9.605/1998.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

RECURSO PREJUDICADO. 1. ―Admite-se a responsabilidade penal da pessoa

jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral

e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se

pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma

pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio‖.

Vê-se que a pessoa jurídica é passível de ser denunciada, isto é, pode figurar no pólo passivo da

relação processual penal e, no meu entender, apesar de não ser alvo de pena de privação de liberdade, figurar

também como sujeito ativo em ação constitucional de habeas corpus. Logo, a primeira vista, não é impossível

considerá-la como sujeito ativo de crime, pelo menos em desfavor do meio ambiente. Todavia, a imputação

penal deverá ser simultânea entre esta e a pessoa de seu representante legal ou contratual. Fora daí, não vejo

como se afirmar que a pessoa jurídica possa ser autora (isoladamente) de crime contra o meio ambiente, nem

qualquer outro.

Na mesma linha de pensamento a 5ª turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça, se pronunciou

no Recurso Especial 564. 960, cujo relator foi o incansável Ministro Gilson Dipp, ainda nos idos do ano de 2005,

no dia 02 de junho, assim:

Criminal. Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal

do ente coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei

federal. Opção política do legislador. Forma de prevenção de danos ao meio-

ambiente. Capacidade de ação. Existência jurídica. Atuação dos administradores em

nome e proveito da pessoa jurídica. Culpabilidade como responsabilidade social.





Co-responsabilidade. Penas adaptadas à natureza jurídica do ente coletivo. Recurso

provido. I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois

administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar

poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas,

óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento

comercial.

II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de

forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por

danos ao meio-ambiente.

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais

advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas

lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta

incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de

sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica

atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar

condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a

culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu

administrador ao agir em seu nome e proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de

uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve se r beneficiária direta ou

indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou

contratual ou de seu órgão colegiado."

IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria

vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento

delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.

X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de

prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e

desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.

XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da

pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas:

uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma

jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de

sua atividade lesiva.

XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser

acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação

processual-penal.

Pessoa jurídica comete crime ambiental? Vê-se que não é tarefa fácil encontrar uma resposta

simples para uma pergunta singela como esta. Por ora, é possível assinalar que a pessoa moral pode ser objeto de

ação penal nos crimes ambientais, desde que identificada e individualizada a pessoa natural que toma a decisão

lesiva ao meio ambiente.

Não deixe, portanto, de acompanhar e observar as últimas decisões sobre o tema emanadas dos

tribunais superiores, até que surja uma interpretação jurisprudencial acerca da possibilidade da pessoa jurídica

poder ser ou não autora (isoladamente) de um crime contra o meio ambiente, uma vez que o propósito desse

trabalho não é fazer um tratado sobre os sujeitos ativos do crime.

TIPICIDADE

Não há infração penal (crime ou contravenção penal) sem lei de natureza penal que a defina

expressa, objetiva, formal e taxativamente, isto é, sem deixar qualquer possibilidade de dúvida quanto ao seu

conteúdo e finalidade, porque, no campo penal, principalmente, não há lugar para o abstrato, para o genérico.

Nele tudo há de ser claro, límpido e facilmente compreendido pelo homem médio que deve entender, numa

simples leitura, que ―matar alguém‖ é um fato tipificado como crime e sujeita, em princípio o causador da morte

de alguém a uma pena de reclusão de seis a vinte anos.





O homicídio é, portanto, um tipo penal que não apresenta qualquer dificuldade de compreensão,

uma vez que seu preceito primário descreve, objetivamente, a conduta punível, sem deixar margem à

generalidade que, se existisse no Direito Penal, acarretaria uma insegurança social inaceitável num Estado

Democrático de Direito.

O tipo penal deve, por isso, conter um verbo que é o núcleo representativo da conduta punível

(matar, subtrair, constranger, ofender), o seu objeto material (alguém, coisa alheia móvel, saúde). Matar alguém

(homicídio) subtrair coisa alheia móvel (furto) ofender a saúde (lesão corporal), esses casos são modelos de

infração penal previstos nos artigos 121, 155 e 129 do Código Penal.

Não são, porém, o verbo e o objeto material os únicos elementos de todos os crimes. Alguns tipos

penais fazem expressamente referência ao seu sujeito passivo e ou ativo, ou, em algumas oportunidades ao fim

proposto pelo agente. No artigo 134 do Código Penal a norma incriminadora faz referência ao recém-nascido

(sujeito passivo), já no artigo 312, deixa claro que o agente ativo há de ser um funcionário público, já no disposto

no artigo 313ª, expressamente trata da finalidade do deliquente, na expressão ―com o fim de obter vantagem

indevida para si ou para outrem ou para causar dano‖.

Observa-se que o modelo descrito na lei penal como crime ou contravenção penal é composto de

elementos destinados a torná-lo claro e livre de dúvidas. Assim, se ―A‖, funcionário público autorizado, insere

dados falsos nos sistemas informatizados da Administração Pública, com o fim de obter indevida vantagem, deve

responder pelo crime de inserção de dados falsos em sistema de informações da Administração Pública,

sujeitando-se a uma pena de 2 a 12 anos de reclusão, uma vez que este fato guarda completa correspondência

com a norma incriminadora descrita no artigo 313A do Código Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de

tipicidade, para muitos considera o último elemento do fato típico.

Para alguns doutrinadores a tipicidade pode ser imediata, quando o fato se enquadra diretamente

no modelo de infração penal descrito no dispositivo legal, por exemplo, subtrair para si ou para outrem coisa

alheia móvel. Essa conduta satisfaz todos os elementos do tipo descrito no artigo 155 do Código Penal, quando

consumado. Todavia, sendo necessário socorrer-se de outra norma jurídica para se adequar um fato ao

dispositivo penal correspondente essa tipicidade recebe o nome de mediata. Cita-se como exemplo a tentativa de

furto. Se o agente inicia a execução da subtração de coisa alheia móvel, mas por circunstâncias alheias à sua

vontade todos os elementos descritos no tipo de furto não são preenchidos, busca-se apoio no artigo 14, II do

Código Penal para só então se compreender sua essência. A adequação típica, nessa hipótese, é mediata, eis que

seu enquadramento técnico depende da conjugação de dois dispositivos penais.

ILICITUDE

Matar alguém é um fato típico e punível com a pena de reclusão de seis a vinte anos (artigo 121 do

Código Penal). Todavia, nem toda ação ou omissão humana que dá causa à morte de alguém é ilícita, já que nem

sempre se verifica uma contradição entre uma conduta e a ordem jurídica. Esta contradição é o que se denomina

ilicitude.

―A‖, mediante disparo de arma de fogo mata ―B‖. Esse fato é típico, se reveste de tipicidade e é

aparentemente ilícito, até que se demonstre pelos meios próprios a ocorrência de alguma das causas legais

capazes de excluir sua ilicitude: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e

exercício regular de direito.

A contradição entre o agir ou o não agir do homem e a ordem jurídica chama-se ilicitude que

somente pode ser afastada por uma das causas excludentes, obedecidas as regras do devido processo legal. Esse

tema deve ser abordado quando da análise das causas excludentes de ilicitude previstas nos artigos 23, 24 e 25

do Código Penal.

CULPABILIDADE

Verificando-se que ―A‖ matou ―B‖ surge para o mundo jurídico um fato típico, revestido de

tipicidade e formalmente ilícito. A partir daí indaga-se se ―A‖ está acobertado por uma das causas legais que

excluem a ilicitude de sua conduta. Sendo demonstrada qualquer delas não há que se falar em infração penal

punível; ausente, contudo, uma delas surge a obrigação do Estado de impor ao agente causador do fato um juízo

de censura, reprovando sua conduta, depois de analisada sua culpabilidade diante do fato e suas circunstâncias,





através de três elementos sustentados pelos que defendem (maioria) a teoria limitada da culpabilidade:

imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

O primeiro, imputabilidade, diz respeito a capacidade do ser humano entender o caráter ilícito do

fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, pois esta imputabilidade somente pode ser afastada

pela doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez

proveniente de caso fortuito ou força maior.

O legislador penal adotou o sistema biopsicológico, tornando inimputável o homem que, em

virtude de uma das causas mencionadas acima era, no momento da ação ou da omissão, totalmente desprovido

da capacidade de entender o caráter ilícito do fato por ele gerado ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

Quanto aos menores de 18 anos, excepcionalmente, adotou-se o sistema biológico, presumindo-se

sua incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato. A menoridade é, portanto, uma presunção absoluta

de inimputabilidade, excluindo os menores de 18 anos das regras do Código Penal, conduzindo-os aos

benefícios das normas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O segundo elemento, potencial consciência da ilicitude, está intimamente ligado ao erro de

proibição onde, restando comprovado que o agente ativo da infração não tinha, no instante da conduta, como

saber se o fato por ele praticado era ilícito ou não e que não existia dentro de si a consciência da ilicitude, fica

afastada a culpabilidade e, consequentemente, o isenta de pena.

A última, exigibilidade de conduta diversa é tratada também como causa excludente de

culpabilidade, uma vez que a lei só deve punir as condutas que poderiam ser evitadas. Duas são as hipóteses que

levam à exclusão de exigibilidade de conduta diversa: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica

(artigo 22 do Código Penal). Na primeira, há crime, mas não há pena em razão justamente daquela exclusão, isto

é, não se pode exigir do agente outro comportamento nessa circunstância. Já na segunda, obediência a ordem não

manifestamente ilegal de superior hierárquico a vontade do subordinado fica viciada, afastando a exigência de

conduta diversa e consequentemente, caso sobrevenha um fato, criminoso estará isento de pena.

PUNIBILIDADE

O surgimento de um crime pressupõe a existência da punibilidade, ou seja, da possibilidade de se

aplicar ao seu autor a pena abstratamente prevista no tipo penal transgredido. Portanto, não é ela um elemento ou

um requisito da infração, mas sua conseqüência, quando satisfeitas todas as exigências legais, como por

exemplo, ficar demonstrado em regular processo penal, a culpabilidade do agente.

O tema punibilidade está ligado às causas extintivas previstas no artigo 107 do Código Penal que

não podem ser objeto desse trabalho, embora conserve o pensamento de que essa matéria deveria ser objeto de

estudo para qualquer concurso. Deixo nessa oportunidade, apenas seu conceito doutrinário, insistindo, porém, de

ela, a punibilidade, não é elemento ou requisito do delito, apenas sua consequência presa aos parâmetros da lei,

inclusive sujeitando-se ao desaparecimento (perda do direito de punir), ocorrendo uma das hipóteses no

dispositivo acima mencionado ou outras espalhadas tanto no Código Penal comum, quanto nas leis especiais,

também chamadas de leis extravagantes.

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Anterioridade da lei

Esse princípio consagrado no artigo 1º do Código Penal está descrito também no art. 5º, inciso

XXXIX da Constituição da República Federativa do Brasil, dispondo que não há crime sem lei anterior que o

defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

A doutrina prefere chamá-lo de princípio da legalidade, subdividindo-o em princípio da

anterioridade, e em princípio da reserva legal, segundo o qual somente a lei pode descrever condutas criminosas,

sendo proibido ao legislador penal outras normas senão a lei ordinária para incriminar esse ou aquele fato.





O mais correto é pensar que o artigo 1º do Código Penal contempla os princípios da anterioridade e

legalidade ou reserva legal, tal como fez o CESPE-UNB, em prova aplicada em 2008, no Estado de Tocantins,

considerou correta a seguinte questão:

No que concerne à parte geral do Código Penal, aos princípios processuais penais e

à efetiva aplicação da legislação especial, julgue os itens a seguir.

98. O enunciado segundo o qual ―não há crime sem lei anterior‖. que o defina, nem

pena sem prévia cominação legal‖ traz insculpidos os princípios da reserva legal ou

legalidade e da anterioridade.

Essa questão veio em boa hora. A doutrina, quase que a unanimidade, afirma que o artigo 1º do

Código Penal trata do princípio da legalidade, apesar do próprio estatuto de defesa social trazer expressa a palavra

anterioridade. A opção está correta.

Lei penal no tempo

O artigo 2º do Código Penal assegura que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa

de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Referendando o inciso XL do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil que determina que a

lei penal só retroagirá para beneficiar o réu. Dessa forma ―A‖ praticou adultério em 2004 não mais poderá ser

penalmente punido por aquele fato, uma vez que a Lei 11.106, de 2005 o revogou expressamente. Nessa hipótese

essa nova norma é retroatividade, isto é, ela volta no tempo para fazer desaparecer os efeitos penais daquele

crime, ainda que o agente já tenha sido julgado por sentença de mérito transitada em julgado, já que, nesse caso,

cessa a execução da pena, seja ela qual for e seus efeitos, permanecendo apenas os efeitos extrapenais da infração.

O parágrafo único desse artigo 2º, reforçando o contido em seu caput, dispõe que a lei posterior, que de

qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória

transitada em julgado. Nesse caso a norma posterior mantém o fato no ordenamento jurídico como típico, ou seja,

criminoso, mas beneficia o agente ativo da infração de alguma forma, reduzindo a reprimenda abstratamente

cominada, extirpando a pena de multa, transformando a pena de reclusão em detenção, excluindo do tipo uma

circunstância qualificadora.

Em resumo, a norma penal é irretroativa, salvo para beneficiar o acusado.

Sobre o tema o CESPE-UNB elaborou a seguinte questão em prova para polícia civil do Estado de

Tocantins, em março de 2008, considerando-a correta:

Considere a seguinte situação hipotética.

Célio, penalmente imputável, praticou um crime para o qual a lei comina pena de

detenção de 6 meses a 2 anos e multa e, após a sentença penal condenatória

recorrível, nova lei foi editada, impondo para a mesma conduta a pena de reclusão

de 1 a 4 anos e multa. Nessa situação, a nova legislação não poderá ser aplicada em

decorrência do princípio da irretroatividade da lei mais severa.

Discute-se, ao meu ver inutilmente, que solução deve ser adotada quando uma lei favorecer em

parte o acusado e o prejudicar em outra. Não há o que se debater, data máxima vênia, aplica-se a parte benéfica

e repudia-se a prejudicial, inexistindo possibilidade de combinação de leis, uma vez que estaria o julgador

criando uma terceira norma ao caso concreto, o que lhe é vedado. Digo isso, sem dúvida, mesmo sabendo que

estou contrariando o pensamento do professor Damásio Evangelista de Jesus, que entende que o magistrado,

nessa hipótese, está apenas ―se movimentando dentro do campo legal‖.

Lei penal excepcional ou temporária

Diz o artigo 3º do Código Penal: a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de

sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua

vigência. Lei temporária, como o nome diz, vigora por um período determinado em seu próprio texto. Lei

excepcional, por sua vez é norma destinada a vigorar durante o tempo necessário para cessar as condições ou

circunstâncias que a determinaram. Ambas são regidas pelo princípio da ultratividade, apesar de algumas poucas





opiniões em contrário sustentarem sua inconstitucionalidade, sem razão de ser, uma vez que no meu

modestíssimo entender, o tempo (lei temporária) ou a condição (lei excepcional), é uma circunstância elementar

da infração penal praticada durante a vigência de uma ou de outra.

Cito sempre como exemplo a possibilidade de aplicação da pena de morte no caso de guerra

declarada. Se no último dia de conflito bélico um agente praticar um delito punido com a pena capital é óbvio

que somente será julgado após o seu término. Qual a pena ser-lhe-á aplicada? A pena de morte é claro.

Há algumas décadas o Brasil passou por diversas crises econômicas. Tivemos época em que os

produtos alimentícios de primeira necessidade, como o óleo de cozinha, simplesmente desapareciam das

prateleiras dos supermercados e, por essa e outras, muitos deles foram tabelados por norma governamental. Se

uma crise dessas voltar e o preço do açúcar, por exemplo, for tabelado ao preço de R$ 0,90 durante 30 dias, sob

pena de praticar o comerciante crime contra a economia popular, com pena de 10 a 15 anos de reclusão, em

regime fechado, sem direito à progressão, caso o venda por preço superior ou deixe de colocá-lo à venda, é óbvio

que o agente que vendê-lo por R$ 3.00, no último dia de vigência da norma, será julgado depois de ultrapassados

os trinta dias e sua conduta será reprimida com a pena de 10 a 15 anos de reclusão, em regime fechado, sem

direito à progressão, em razão do princípio da ultratividade.

A questão não oferece maiores indagações ou questionamentos. Levantar a bandeira de sua

inconstitucionalidade é obrar contra o Direito Penal científico.

Tempo do crime

O Código Penal, segundo a doutrina, adotou a teoria da atividade ao ditar que o tempo da

infração penal é o momento da conduta do agente, nos seguintes termos: “Considera-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Essa regra vale também para os

chamados crimes permanentes por uma razão muito simples: a ação está sempre acontecendo.

Se ―A‖ no dia 3 de março, uma semana antes de completar dezoito anos, atira em ―B‖ que falece

no dia 23 daquele mesmo mês. ―A‖ está sujeito às normas estabelecidas no Estatuto da Criança e do

Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 e não às regras do Código Penal, uma vez que a morte se deu na

última data, mas o homicídio, para muitos, não todos os efeitos legais, foi praticado no primeiro momento, 3 de

março.

Analise e tente resolver a questão abaixo, que já foi objeto de prova de concurso público:

(NCE) - Mévio é preso em flagrante delito, porque no dia em que completou 18

anos foi encontrado com substância entorpecente. Pode-se afirmar que Mévio

é:

A. Inimputável, por doença mental.

B. Inimputável, pela idade penal.

C. Inimputável, por embriaguez.

D. Imputável.

E. Relativamente imputável.

Territorialidade

Muitas teorias existem para estabelecer a aplicação da lei penal aos crimes praticados no próprio

território nacional e fora dele. A primeira diz respeito ao princípio da territorialidade; por ele a lei penal brasileira

só tem aplicação no território no nosso país, porque a editou, sem se importar com a nacionalidade dos sujeitos

ativo e passivo da infração. Ao seu lado, sem muita aceitação doutrinária, vem o princípio da territorialidade

absoluta, isto é, somente a lei nacional deve ser aplicada aos crimes ocorridos em seu espaço territorial e uma

terceira corrente, por sua vez, sustenta a incidência do princípio da territorialidade temperada. Segundo seus

defensores a lei nacional deve ser aplicada aos fatos cometidos em seu território e somente em caráter excepcional

admitir-se-á a aplicação de uma norma estrangeira, condicionada essa possibilidade, entretanto, à existência de

tratado ou convenção internacional.





O Brasil adotou esse terceiro princípio no artigo 5º do Código Penal, nos seguintes termos: Aplica-se a

lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no

território nacional.

Território nacional abrange o espaço em que o Estado exerce sua soberania: solo, subsolo, rios,

lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (no caso do Brasil essa faixa é de 12

milhas) e o espaço aéreo. Tanto é verdade que o § 1º do artigo 5º do Código Penal assim dispõe: Para os efeitos

penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de

natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as

embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço

aéreo correspondente ou em alto-mar, seguindo-se, no mesmo diapasão, o § 2º do mesmo artigo citado, assim:

É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras

de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo

correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Lendo o teor do artigo 5º do Código Penal, aqui transcrito, é fácil entender o princípio da

territorialidade que, diga-se de passagem, não é tão absoluto.

Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito

internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as

embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo

brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações

brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no

espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves

ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso

no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto

ou mar territorial do Brasil.

Cinco são os princípios que dirigem a aplicação da lei penal no espaço (artigos 5°, 6° e 7°): da

territorialidade, da nacionalidade, da defesa, do pavilhão e da justiça universal.

Princípio da Territorialidade: por ele aplica-se a lei penal brasileira a todas as condutas e

resultados praticados no Brasil em razão do disposto no caput do art. 5°, primeira parte combinado com o art. 6°

que trata da chamada teoria da ubiqüidade. Portanto, aos atos praticados no território compreendido como

brasileiro aplica-se a lei do Brasil, devendo ser respeitadas as exceções previstas no próprio artigo 5º. Com isso e

em caráter excepcional, não se aplica a lei penal brasileira aos fatos cometidos por agentes diplomáticos por

gozam de imunidade prevista na Convenção de Viena.

Princípio da Nacionalidade ou da personalidade: tem seu ponto básico na origem do sujeito

ativo da infração penal, aplica-se-lhe a lei de seu pais. Nesse caso, mesmo que o brasileiro pratique um crime na

Itália, onde de regra não seria aplicável a legislação brasileira, poderá ser punido pelas leis pátrias pelo fato de

ser de nacionalidade brasileira, desde que cumpridos os requisitos do artigo. 7°, inciso II, b do Código Penal. O

princípio da nacionalidade é subsidiário do princípio da territorialidade.

Princípio da Defesa: aplica-se a lei do país a que pertença o bem jurídico lesionado,

independentemente de onde tenha ocorrido o crime, com o objetivo de se vê preservados os interesses do Estado.

Princípio da Justiça Universal: Aqui não interessa a nacionalidade do agente ativo da infração, o

bem jurídico atingido, ou o lugar do crime, sendo aplicada a lei do local onde for encontrado o sujeito da ação. O

que se procura por esse princípio é transmitir o pensamento de que o Estado tem sempre interesse em ver o

criminoso sendo responsabilizado por sua ação ou omissão.

Princípio do Pavilhão ou da Bandeira: É subsidiário ao princípio da territorialidade, onde o

autor do crime deve ser julgado pelas leis do país em que a embarcação ou aeronave está registrada, vale dizer,

está submetido à bandeira do país. A fundamentação legal a esse princípio encontra-se no art. 7°, inciso II, c do

Código Penal.





A legislação brasileira não adotou nenhum desses princípios com exclusividade, na realidade

abraçou todos eles, com destaque, é lógico, para o princípio da territorialidade.


(FGV) - A organização não-governamental holandesa Expanding minds,

dirigida pelo psicólogo holandês Johan Cruiff, possui um barco de bandeira

holandesa que navega ao redor do mundo recebendo pessoas que desejam

consumir substâncias entorpecentes que alteram a percepção da realidade. O

prefeito de um município decide embarcar para fazer uso recreativo da

substância Cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha. Na

ocasião em que ele fez uso dessa substância, o barco estava em alto-mar, além

do limite territorial brasileiro ou de qualquer outro país. Sabendo que a lei

brasileira pune criminalmente o consumo de substância entorpecente e que a

maconha é considerada pela legislação brasileira uma substância entorpecente,

ao passo que a Holanda admite esse consumo para fins recreativos, assinale a

alternativa correta a respeito do crime praticado pelo prefeito.

A. Nenhum crime

B. Crime de consumo de substância entorpecente

C. Crime de responsabilidade

D. Improbidade administrativa

E. Crime contra a fé pública

Lugar do crime

Tal como ao tempo do crime a doutrina criou teorias para justificar um dispositivo penal. Aqui, ao

tratar do lugar do crime, dizem existir três teorias que lhe explicam: Teoria da atividade (o lugar do crime é o da

ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar do resultado); teoria do resultado (segundo a qual se despreza o

lugar da conduta e entende que local do crime é onde ocorre o resultado) e a terceira, teoria mista ou da

ubiqüidade (que somou as duas anteriores afirmando que lugar do crime é da ação ou da omissão ou onde se

produziu o resultado.

O Código Penal brasileiro, para os doutrinadores, adotou a teoria da UBIQÜIDADE ou mista em

seu artigo 6º: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,

bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Para todos a adoção dessa teoria resolveu o problema do chamado crime à distância. Se ―A‖ aciona

o dispositivo de uma bomba, na Alemanha, para que esta venha a explodir no Brasil, considera-se praticado o

crime no território nacional, caso realmente ela exploda em nosso território. Já imaginou se A Alemanha

adotasse a teoria do resultado e o Brasil o da atividade, para fixar o local do crime, o autor dessa explosão ficaria

impune.


(FUNRIO) - Segundo o 6° artigo do Código Penal “considera-se praticado o

crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem

como onde se produziu ou deveria produzir o resultado”. Para o lugar do crime, o

Código Penal adota:

A. A teoria da causalidade.

B. A teoria do resultado.

C. A teoria da ubiquidade.

D. A teoria da atividade.

E. A teoria da retroatividade.

Extraterritorialidade





Pelo princípio da extraterritorialidade é possível aplicar-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos

fora de seus limites territoriais, isto é, ao crime praticado em outro país.

A extraterritorialidade é incondicionada, nas hipóteses previstas no inciso I do artigo 7º do Código

Penal e condicionada nos casos estabelecidos no inciso II do mesmo dispositivo penal.

Na extraterritorialidade incondicionada a lei penal brasileira é aplicada aos fatos ocorridos em país

estrangeiro independentemente de qualquer condição.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de

Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,

autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei penal brasileira, ainda que tenha sido

condenado ou absolvido em pais estrangeiro, observando-se, no que couber, o disposto no artigo 8º do Código

Penal.

Já na extraterritorialidade, como o próprio nome sugere, determinadas condições deverão ser

respeitadas para sujeitar o autor de crime praticado no estrangeiro às normas penais do Brasil.

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

As condições são apresentadas logo em seguida:

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das

seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a

extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar

extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Por força do denominado princípio da defesa ou personalidade passiva, estabelece o § 3º do artigo

7º do Código Penal:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra

brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Pelo que se observa, no artigo 7º, I, ―a‖, ―b‖, ―c‖ e ―d‖, adotou-se o princípio da defesa real; no

inciso II, ―a‖, adotou-se o princípio da justiça universal; por sua vez, o referido artigo, em seu mesmo inciso II,

mas na alínea ―b‖, consagrou o princípio da nacionalidade ativa, fixando o princípio da representação na alínea

―c‖ do referido inciso II, deixando claro em seu § 3º a adoção do princípio da defesa ou da proteção.





Dos dispositivos acima mencionados chega-se à conclusão por mim já antecipada: a

extraterritorialidade pode ser incondicionada (quando a lei brasileira a um fato praticado no estrangeiro sem

nenhuma condição) ou condicionada (quando a aplicação da lei nacional depende da existência de certos

requisitos). A extraterritorialidade é condicionada nas hipóteses do art. 7º, II e § 3º.

Pena Cumprida no Estrangeiro

Nos termos do artigo 8º do Código Penal, a pena cumprida no estrangeiro atenua a

pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,

quando idênticas.

Esse dispositivo trata do princípio universal de Direito e do respeito à dignidade da pessoa humana,

elevado à categoria de dogma constitucional, como uma garantia fundamental do homem dentro da vigente

Constituição da República Federativa do Brasil. Esse princípio, como é óbvio, tem como objetivo impedir a

ocorrência do bis in idem, evitando que o cidadão condenado em país estrangeiro o seja também apenado no

Brasil, pelo mesmo fato. Observe que tal disposição legal impede uma nova pena, mas não tolhe o direito-dever

do Estado de instaurar um novo processo contra o já condenado no estrangeiro.

Note que se a pena for qualitativamente diversa será obrigatoriamente atenuada no Brasil; se

quantitativamente diversa, a sanção cumprida no estrangeiro será computada no Brasil, restando ao sentenciado

no pais estrangeiro cumprir apenas a quantidade que exceder daquela cumprida fora do país.

Eficácia da sentença estrangeira

Antes do advento da Emenda Constitucional número 45, ao Supremo Tribunal Federal incumbia a

execução de decisão definitiva estrangeira. Hoje essa sentença pode ser homologada, no Brasil, pelo Superior

Tribunal de Justiça (cuja competência deriva da emenda constitucional acima mencionada), para obrigar o

condenado à reparação do dano, à restituição da coisa e a outros efeitos, bem como para sujeitá-lo à medida de

segurança. Para os efeitos extrapenais a homologação depende de provocação do interessado, para os demais se

condiciona à existência de tratados de extradição ou requisição do Ministro da Justiça.

A sentença estrangeira de natureza penal somente adquire eficácia no território nacional, em razão

do princípio da soberania, depois de devidamente homologada, ou seja, somente após o Superior Tribunal de

Justiça formar seu juízo de deliberação e mandar cumpri-la, conforme dispõe o artigo 105, inciso I, alínea ―i‖ da

vigente Constituição da República Federativa do Brasil:

Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – Processar e julgar, originariamente:

i) a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur às cartas

rogatórias.

A homologação da sentença estrangeira que depende de provocação, repita-se, é compulsória para

a execução de pena fixada pela justiça alienígena, para compelir o condenado a reparar o dano, a restituir a coisa

e a cumprir outras obrigações de natureza extrapenal.

Também está sujeita à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, a sentença estrangeira

impositiva de medida de segurança ao inimputável.

Contagem de prazo

Segundo o artigo 10 do Código Penal, conta-se o prazo incluindo-se o dia do começo, sem se

importar com a hora ou com o dia da semana, isto é, se é um sábado, domingo, dia útil ou feriado e seu término,

ainda que recaia em data não útil, é improrrogável, embora possa ser interrompido ou suspenso.

Se na fluência de um prazo surgir alguma causa interruptiva, ao retornar sua contagem deve-se

voltar ao ponto inicial; se ocorrer um marco suspensivo a contagem recomeça do ponto em que parou.





―A‖ é condenado a dez anos de reclusão. Inicia o cumprimento de sua pena no dia 10.10.2008,

deverá ser posto em liberdade às 24 horas do dia 09.10.2018. A contagem do prazo penal não gera dúvida,

computa-se o dia do começo e exclui o dia do fim. Surgindo causa interruptiva depois de iniciada a contagem,

retorna-se do zero; se a causa for suspensiva, reinicia-se de onde parou até completar o prazo.

Frações não computáveis da pena

O artigo 11 do Código Penal manda desprezar na contagem das penas privativas de liberdade e

também nas restritivas de direitos as frações de dias e na pena de multa, as de real (antigamente cruzeiro). Essa

imposição importa em dizer que o condenado não cumprirá pena de 2 anos, 3 meses, dois dias e 6 horas. O dia é

contado por inteiro. Também não será imposto ao apenado a pena de R$ 6, 26 (seis reais e vinte e seis centavos)

de multa.

Legislação especial

Segundo o artigo 12 do Código Penal, as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos

incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

A questão é simples. Não havendo na lei especial (extravagante) disciplinado determinada matéria,

aplicam-se as regras do Código Penal. Ao contrário, caso tenha tratado do instituto jurídico, ainda que haja

similar na lei penal comum, prevalece a norma prevista na lei especial. É o princípio da especialidade falando

mais alto.

O exemplo mais corriqueiro na doutrina vem do artigo 4º da Lei das Contravenções Penais que

proíbe a punição da tentativa. Diante daquela regra, não se aplica àquelas infrações penais a norma contida no

artigo 14, II do Código Penal. A propósito, veja seu teor:

Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941:

Art. 4º. Não é punível a tentativa de contravenção.

DO CRIME

Relação de causalidade

Já disse que o fato típico é composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Aqui importa

tratar da espinha dorsal do Direito Penal: o nexo de causalidade, ou seja, o elemento que liga a conduta do

sujeito ativo da infração penal ao resultado jurídico (lesão ou ameaça de lesão ao bem protegido pela lei penal)

ou jurídico e naturalístico (modificação do bem, como no caso do homicídio). Se a conduta (ação ou omissão) do

agente for a causa do resultado, a ele será atribuída a responsabilidade penal correspondente.

Não estranhe, caro e inteligente leitor, se por acaso você ouvir dizer que existem crimes sem

resultado. Pela simples leitura do artigo 13, caput, do Código Penal vê-se que o legislador afasta essa heresia ao

afirmar: ―o resultado de que depende a existência do crime‖. Daí se pode concluir que existe relação de

causalidade (conduta e resultado) nos crimes materiais, omissivos impróprios, formais, de mera conduta (mera

atividade) e todos os demais.

Muitos teóricos tentam explicar o simples, criando inúmeras teorias das quais três se destacam:

teoria da causalidade adequada; teoria da relevância jurídica e teoria da equivalência dos antecedentes

causais (ou da conditio sine qua non). A primeira define causa como sendo a condição necessária e adequada,

idônea, para a determinação de certo resultado. A segunda, teoria da relevância, define causa como sendo a

condição relevante para o resultado, já que tudo que não é previsível para o cidadão médio deixa de ter

relevância para o mundo jurídico e a terceira, para todos os doutores, a que foi adotada no Brasil, sustenta que

causa é ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, isso quer dizer que todos os fatos anteriores

ao resultado se equivalem se indispensáveis à sua ocorrência. Para esses teóricos deve se verificar por eliminação

se o fato antecedente é causa do resultado.

Como é óbvio é possível vislumbrar defeitos em todas as três teorias, aqui, porém, só cabe apontar

um relativo à equivalência dos antecedentes causais, já que, para a doutrina é esta a adotada pelo legislador penal

brasileiro. Se for analisada cientificamente chegar-se-á ao infinito, já que todos os fatos anteriores ao resultado





devem ser tidos como sua causa. Uma regressão a esse ponto, data vênia, me parece absurda. O raciocínio deve

ser estancado no instante em que se encontrar o dolo ou a culpa do causador direto ou indireto do resultado. ―A‖

mata ―B‖ com a arma emprestada por ―C‖ ciente do dolo de ―A‖. A responsabilidade penal nesse caso não deve

ultrapassar a pessoa de ―C‖, isto é, não deve atingir ―D‖, o vendedor da arma para ―C‖ ou o seu fabricante.

Para efeito de estudo, o Brasil adotou a última teoria, sem qualquer outra discussão acerca do

tema, por enquanto e nesse trabalho.

Como já mencionado o artigo 13 do Código Penal, considera como causa a ação ou omissão sem

a qual o resultado não teria ocorrido. Tenha muita atenção, somente se pode considerar causa ação ou omissão

ligada diretamente ao resultado. Assim, se ―A‖ dispara arma de fogo contra ―B‖ que cai ferido na cabeça. Não se

pode responsabilizar ―C‖ pela omissão caso apenas olhe a vítima morrer sem nada fazer para evitar o resultado,

já que nem telefone por perto existia para ser usado na chamada de socorro.

As causas do resultado podem ser absolutamente independentes (artigo 13, caput) e relativamente

independentes (artigo 13, § 1º).

A causa absolutamente independente é que teria provocado o resultado ainda que não houvesse

uma conduta do agente. Ela pode ser preexistente, isto é, ocorre antes da ação ou omissão do sujeito. ―A‖ atira

em ―B‖ já envenenado por ―C‖. Se a causa da morte, comprovadamente, for o envenenamento a conduta de ―A‖

não deu causa ao resultado morte, ficando na esfera apenas do homicídio tentado; concomitante, são ações

simultâneas, mas não ligadas pelo vínculo psicológico norteador do concurso de pessoas. Se ―A‖ querendo

matar, atira em ―B‖, causando-lhe traumatismo craniano e ―C‖, também desejando sua morte, desfere-lhe uma

facada no peito, mas sem atingir nenhum ponto vital, ―A‖ responde por homicídio doloso consumado e ―C‖ por

homicídio doloso na forma tentada; superveniente, ocorre depois da conduta do agente primário e com esta não

guarda nenhuma relação causal. Zoinho querendo matar, atira em Narizinho que é socorrido. No caminho do

hospital a ambulância é interceptada por boquinha, inimigo capital de Narizinho, que contra ele dispara 30 tiros

de fuzil, causando-lhe a morte. Nessa hipótese Zoinho deve responder por homicídio tentado e Boquinha por

homicídio consumado. A conduta de Narizinho é superveniente a de Zoinho e com ela não guarda nenhuma

relação.

Já a causa relativamente independente somente tem a possibilidade de produzir o resultado se for

conjugada com a conduta do agente. Pode ser preexistente, isto é, já existia antes da conduta do sujeito, Se

Zoinho deseja a morte de Narizinho, sabendo ser ele cardíaco e contra ele faz disparos de arma de fogo

acertando-o em região letal, mas este morre de infarto no instante em que seria operado, é lógico que Zoinho

deve responder por homicídio doloso. Concomitante, Zoinho e Boquinha desejam matar Narizinho, mas um não

sabe da vontade do outro. Ambos colocam veneno na cerveja da vítima, ao mesmo tempo, causando-lhe a morte.

Nesse caso as condutas dos dois sujeitos ativos da infração se somaram para a produção do resultado, devem,

pois, responder por homicídio doloso, qualificado pelo emprego de veneno, mas não em concurso de pessoas,

uma vez que entre eles inexistia o liame subjetivo, caracterizador daquele instituto. É a chamada autoria colateral

que tanta polêmica tem criado no velho exemplo dos dois agentes que atiram concomitantemente contra a

mesma vítima, sem que se apure qual das armas a matou. A resposta que costumeiramente dão é de que os dois

respondem por tentativa de homicídio. Essa questão deve ser melhor analisada à luz da causa superveniente

relativamente independentemente, mas concomitante; e, por último a causa superveniente, ou seja, a causa

posterior à conduta inicial. Clássico é o exemplo da ambulância. Se Boquinha atira em Narizinho, querendo sua

morte e este, no caminho para o hospital, morre em acidente provocado pelo motorista da viatura hospitalar,

Boquinha responde apenas pela tentativa de homicídio, uma vez que o desastre por si só provocou o resultado

morte, porque o próprio artigo 13, em seu § 1º deixa claro que a superveniência de causa relativamente

independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado, quer dizer que só aqueles resultados

que se encontrarem como um desdobramento natural da ação, ou seja, estiverem na linha de desdobramento

físico da mesma, é que poderão ser imputados ao agente.

Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opção em prova, assinalando-a em seu

gabarito como correta:

( ) Luiz Ministrou certa dose de veneno a Pedro, ocultando-a dentro de um suco,

com intenção de matá-lo. Logo em seguida, Luiz saiu da casa de sua vítima. Antes

mesmo de Pedro sentir os efeitos da substância ingerida, uma bala perdida atingiu-

lhe o peito, e ele morreu instantaneamente por causa do disparo. Nessa situação,

Luiz responderá por tentativa de homicídio.





Relevância da omissão

Para o Código Penal, considera-se causa a conduta positiva ou negativa com destaque para a está

última expressa no § 2º do artigo 13 do Código Penal, sempre seguida do dever jurídico de evitar, podendo, o

resultado. Daí sua relevância em destaque no referido parágrafo.

Os crimes omissivos dividem-se em omissivos puros (próprios) e omissivos impróprios (comissivo

por omissão). Os primeiros encontram-se descritos na própria lei penal de forma objetiva, clara, sem exigir

questionamentos ou um resultado naturalístico. Os segundos exigem, para sua configuração, que o sujeito ativo

tenha por lei ou qualquer forma, o dever de agir para evitar o resultado. É o chamado agente garantidor, nos

exatos termos do citado § 2º do artigo 13 do Código Penal: a omissão é penalmente relevante quando o omitente

devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: tenha por lei obrigação de

cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu

comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Nos crimes omissivos impróprios, que cobram a presença de um resultado naturalístico, o

legislador simplesmente deixou de descrevê-los, legando ao intérprete a tarefa de averiguar a condição do agente

antes e durante fato para se certificar se ele tinha o dever de agir e podia agir para evitar o resultado.

Não basta ser garantidor e ter o dever de agir, é preciso poder agir. A impossibilidade de agir

afasta, conseqüentemente, a condição de garantidor, ou seja, daquele que tem a obrigação imposta por lei, de

outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como é o caso da babá que não pode deixar a

criança se afogar na piscina e daquele que com seu comportamento anterior criou o risco do resultado.

Crime consumado

O Código Penal reza:

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias

à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Por iter criminis ou trajeto do delito, deve ser entendido como sendo o conjunto de fases

percorridas pelo sujeito ativo da infração, desde o surgimento da idéia do crime até sua consumação. Quatro são

estas fases: cogitação (cogitatio), preparação, execução e consumação. Muitos autores, não entendo a razão, (e

com os quais não concordo) trazem uma quinta fase: o exaurimento.

A cogitação é a fase interna que se passa na mente do agente ativo da infração; preparação é a

etapa em que ele escolhe os meios para se alcançar o resultado; execução é o início da prática da infração penal

que pode ou não chegar à quarta fase, a consumação, momento em que o resultado naturalístico ou jurídico é

plenamente alcançado. Exaurimento, como dito, não faz parte do meu pensamento acerca das fases do crime,

mas para a doutrina esta fase se situa após a consumação do delito, quando já se esgotou tudo que era necessário

para se alcançar o resultado.

Esse discurso é acadêmico e desnecessário à aprendizagem do Direito Penal científico. Todavia

assim deve ser esclarecido. O que os doutores do Direito se esquecem é que no crime culposo não existe

cogitação, preparação e início de execução. Há apenas uma ação e um resultado. No delito de extorsão, por outro

lado, o agente cogita, prepara, executa, consuma e, às vezes, não recebe a vantagem exigida. O recebimento da





vantagem, nesse caso, sim, é a fase exaurida do crime que foi cogitado, preparado, executado e consumado.

Pergunta-se aos ilustres doutores, apenas por curiosidade: Qual é a fase de exaurimento no crime de homicídio?

Sou obrigado a colocar essa posição nesse trabalho porque você, exemplar leitor, muito ouvirá

sobre esse tema e não fica bem desconhecer as fases do crime.

O Código Penal afirma que o crime está consumado quando nele (fato) se reúnem todos os

elementos de sua definição legal. Os momentos consumativos são variáveis. Os delitos materiais, omissivos

impróprios e culposos consumam-se com a produção do resultado; os omissivos o simples não fazer quando era

dever do agente fazer; os chamados de mera conduta consumam-se com o comportamento descrito no tipo, sem

que haja qualquer resultado naturalístico; os formais consumam-se com a prática da conduta, independentemente

do resultado, como é o caso da extorsão acima citada; os delitos qualificados pelo resultado consumam-se com a

ocorrência do resultado que torna mais grave a conduta do sujeito ativo, como é o caso da morte no crime de

roubo. A morte nesse delito funciona como sua qualificadora. Nessa hipótese o latrocínio se consuma com a

morte da pessoa. Já nos delitos permanentes a consumação se prolonga. Enquanto o agente ativo estiver

executando a ação ou deixando de executá-la (nos omissivos) o crime está ocorrendo.

Se fosse possível falar-se cientificamente em fases do crime, todas elas seriam puníveis.

Entretanto, não é isso o que acontece. A conduta criminosa só merece punição, em regra, depois da terceira fase,

ou seja, após iniciada a execução (tentativa) e consumada a infração. A cogitação (que é parte do crime para os

doutores) não é punível; a preparação (que também é parte do delito) não é punível, em regra e o exaurimento,

por sua vez, não merece punição. Das cinco fases inventadas pela doutrina apenas duas, sem exceções merecem

reprimenda: a do início da execução e a da consumação.

Note que em muitos fatos descritos na lei penal os atos preparatórios são puníveis e por isso usei a

expressão ―em regra‖ quando me referi à fase preparatória do delito. Leia, por exemplo, o artigo 291 do Código

Penal onde a preparação é objeto de pena:

Petrechos para falsificação de moeda

Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou

guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente

destinado à falsificação de moeda:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Possuir e guardar petrechos para a falsificação de moeda são atos preparatórios puníveis. Será que

o agente que possui aparelho para falsificar moeda (que já é crime) passou por todas as fases tratadas pela

doutrina? Há que se pensar muito sobre o tema para que você não seja surpreendido em eventual exame. Não me

lembro de ter visto esta questão sendo abordada em concurso público, mas não é bom facilitar, é preciso estudar.

Crime tentado

Várias teorias e muito esforço doutrinário tentam definir a tentativa. Para a teoria subjetiva há

crime tentado quando o agente ativo do delito exterioriza sua conduta com o objetivo de praticá-lo, sem

distinguir atos preparatórios de atos de execução; para a teoria, objetiva (formal), porém, haverá a forma tentada

depois que o agente tiver praticado a conduta descrita no tipo penal e, como estas outras tantas surgem a cada dia

para explicar o simples. Por isso nosso estudo se contenta em verificar a existência de três requisitos para só

então concluir se um crime encontra-se ou não na fase tentada. São eles: conduta dolosa (não há tentativa na

infração culposa), prática de ato de execução e não consumação por circunstâncias alheias à vontade do sujeito

ativo da infração penal (do crime, já que as contravenções penais não admitem a forma tentada).

Doutores do Direito Penal sustentam que há duas espécies de tentativa: a perfeita e a imperfeita. A

primeira também é chamada de acabada ou de crime falho; a segunda, por sua vez, é conhecida como inacabada.

Na tentativa perfeita o agente ativo da infração esgota todos os meios executórios ao seu dispor para alcançar a

consumação e mesmo assim esta não ocorre. Já na tentativa imperfeita, o sujeito ativo inicia a prática dos atos de

execução, mas é interrompido por algo ou alguém, sem esgotá-los.

Permito-me gastar seu tempo para chamar sua atenção apenas para a tentativa nos crimes

complexos, sim, aqueles em que num mesmo tipo penal o legislador fundiu dois bens jurídicos. No roubo, por

exemplo, o agente atinge ao mesmo tempo a liberdade da pessoa e o seu patrimônio. O tormento surge





justamente no roubo qualificado pelo resultado morte (latrocínio). Não se preocupe! Se o homicídio é

consumado e a subtração consumada, o crime é de latrocínio consumado; se o homicídio é tentado e a subtração

tentada, tentativa de latrocínio. A partir dessas duas situações é possível responder a outros questionamentos e,

creia-me, oportunamente voltarei ao tema, lembrando nesse momento, porém, o teor da súmula 610 do Supremo

Tribunal Federal:

“Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o

agente a subtração de bens da vítima.”

Muito se fala também sobre a chamada tentativa branca ou incruenta. Nela o agente ativo usa de

todos os meios de execução ao seu dispor, mas não consegue lesar o bem jurídico pretendido. ―A‖ pretendendo

matar, dispara seis vezes contra ―B‖ e erra o alvo. Há, nesse caso, tentativa branca ou incruenta.

Pena do crime tentado

Na tentativa o sujeito ativo não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, mas

segundo a lei penal vigente, deve responder como se tivesse atingido o seu fim, com a pena reduzida, porém, de

1/3 a 2/3, salvo disposição expressa em contrário, a teor do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal.

Pune-se, portanto, a tentativa, em regra, com a pena do crime consumado, diminuída de 1 a 2/3,

devendo o julgador reduzir o mínimo quando o crime esteve próximo de se consumar e o máximo se longe.

Disse em regra porque existem crimes onde a forma tentada é punida com a pena correspondente ao crime

consumado. Veja, por exemplo, o artigo 352 onde o legislador pune a tentativa de evasão do preso com a mesma

reprimenda da efetiva fuga.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Se o agente ativo inicia a execução do crime que pretende praticar e este não se consuma por

circunstâncias alheias à sua vontade, deve responder pela referida infração na forma tentada e sua pena, como se

viu, em regra, será reduzida de 1 a 2/3, nos termos do artigo 14, inciso II do Código Penal. Todavia, se depois de

iniciada a execução, voluntariamente desiste de nela prosseguir, podendo (posso, mas não quero), obviamente

não deve responder pelo crime tentado, uma vez que a sua consumação se deu por circunstância querida e não

alheia à sua vontade.

Observe que a desistência voluntária pressupõe um início de execução voluntariamente

interrompida, abandonada, segundo a doutrina (tentativa abandonada) e tem o condão de afastar a punição por

tentativa. Assim, se Zoinho, querendo a morte de Narizinho faz um disparo de arma de fogo contra o mesmo,

acertando-o e, podendo (possui ainda munições em sua arma) não faz o segundo disparo, sem que nenhum

fenômeno interfira no seu proceder, evidencia-se uma desistência voluntária que afasta o dolo de matar e,

conseqüentemente, a punição por tentativa de homicídio, respondendo Zoinho apenas pelas lesões provocadas na

vítima.

Não me lembro de quem é a fórmula, mas sei que ela é inteligentíssima. Alguém disse: ―posso

prosseguir, mas não quero‖ é igual a desistência voluntária; ―quero prosseguir, mas não posso‖ é igual a

tentativa. Fantástica! Gostaria de ter sido o seu autor.

Ocorre o arrependimento eficaz quando o sujeito ativo da infração inicia sua execução, esgota

todos os meios de que dispunha para consumá-la, pára e imediatamente faz algo destinado a evitar o resultado

que queria inicialmente atingir. Se Zoinho, no exemplo acima, além de ter parado a execução tivesse socorrido

Narizinho, conduzindo-o ao hospital, contribuindo para seu salvamento, estaria diante do arrependimento eficaz

que tem as mesmas conseqüências: afasta o dolo inicial e impede a punição pela tentativa.


(Juiz de Direito -TJ-PA) - Pedro Paulo municiou completamente o tambor de

uma arma calibre .38 e desferiu, com vontade de matar, quatro tiros contra

Aldo Tinoco, desistindo voluntariamente de prosseguir na execução do seu

intento, razão por que não desferiu os dois últimos tiros. A vítima foi socorrida

por Pedro Paulo e sofreu lesões corporais incapacitantes para o exercício das





atividades habituais por 30 (trinta) dias. Pedro Paulo deverá ser processado por

crime de:

A. Lesões leves.

B. Lesões graves.

C. Lesões gravíssimas.

D. Tentativa de homicídio.

E. Lesões graves, beneficiado pelo arrependimento posterior.

Arrependimento posterior

Diz o artigo 16 do Código Penal:

Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou

restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário

do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz a ofensa ao bem jurídico protegido não

ocorre; no arrependimento posterior o crime chega à fase da consumação, mas produz uma causa geral e

obrigatória de redução de pena, desde que, antes do recebimento da denúncia ou da queixa o agente,

voluntariamente, restitua a coisa ou repare totalmente o dano nos crimes cometidos sem violência ou grave

ameaça à pessoa, ou nos delitos culposos.

Ressalte-se que se o arrependimento (que não é posterior) ocorre depois do recebimento da

denúncia ou da queixa o agente será beneficiado com a circunstância atenuante de pena prevista no artigo 65, III,

―b‖ do Código Penal.

Questão tormentosa surge no caso de concurso de pessoas quando um dos coautores restitui a coisa

ou repara o dano. Nesse caso o benefício da redução da pena se estende aos demais? A resposta é positiva, em

razão da opinião da doutrina dominante; ambos serão contemplados, uma vez que o legislador não se preocupou

com a situação individual dos agentes, mas com a restauração do bem jurídico ofendido da vítima. Mas esta

situação merece ser mais bem refletida.

Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando

em seu gabarito a alternativa como incorreta:

Juvenal recebeu para conserto um veículo automotor e, sem anuência do

proprietário, o alienou a terceiro, apropriando-se do numerário. Instaurado o

inquérito policial, Juvenal providenciou a reparação do dano, entregando ao

proprietário do veículo o dinheiro recebido com a venda. Nesse caso, diante do

ressarcimento do prejuízo antes da denúncia, não restou configurado o crime de

apropriação indébita.

Acho oportuno trazer à colação o teor da súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, assim

redigida:

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da

denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Entendo que o pagamento do valor consignado no cheque emitido sem provisão de fundos, mais

eventuais acréscimos, antes do recebimento da denúncia ou da queixa (quando for o caso), não impede a

propositura da ação penal, pois o fato é criminoso, devendo o agente ser apenas beneficiado pelo instituto do

arrependimento posterior previsto no artigo 16 do Código Penal. Se o pagamento for posterior ao recebimento da

peça exordial, incide em favor do acusado uma causa de atenuação de pena prevista no artigo 65, inciso III,

alínea ―b‘ do Código Penal.

Crime impossível






Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta

impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Ao tratar do crime impossível o legislador passou a considerá-lo a partir do início da execução do

crime, ao usar a expressão: não se pune a tentativa. Crime impossível pressupõe, portanto, um início de execução

e uma não consumação por ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Daí os doutores do

Direito chamarem-no de ―tentativa inidônea‖, ―tentativa inadequada‖ ou ―quase-crime‖.

Para a consumação de um crime é necessário que o agente empregue os instrumentos adequados,

utilize-se de meios absolutamente eficazes, próprios e aptos à obtenção do resultado. Emitir cheque desprovido

de fundos, mas sem a assinatura não constitui meio capaz, apto a provocar o crime de fraude na emissão de

cheque sem provisão de fundos, portanto, não se pune a tentativa, já que o meio empregado não basta à

consumação do delito, pois é absolutamente ineficaz. Não há conduta punível.

Por outro lado, se o agente utiliza-se de um meio é relativamente ineficaz, não totalmente

impróprio para causar a consumação do delito, responde por sua forma tentada. Assim é que no crime de

homicídio o emprego de arma carregada com munições antigas, sem condição de deflagração, impõe-se a

condenação do sujeito ativo da infração por homicídio tentado, uma vez que a arma, nesse caso, não é

absolutamente ineficaz.

O mesmo ocorre quando se verifica a impropriedade absoluta do objeto, ou seja, do bem

juridicamente protegido pela lei. Assim, é impossível consumar-se o crime de aborto pela ingestão de substância

abortiva por mulher que, comprovadamente, nunca esteve grávida.

Surgiu há muitos anos um questionamento que sempre é repetido por estudantes atentos: Se

Zoinho deseja furtar a carteira de Boquinha e erra o bolso, que crime praticou? Tentativa de furto. Mas se a

vítima não trazia carteira em nenhum bolso? Crime impossível.


gabarito como errada, porque a hipótese é de crime impossível.

( ) Quem desfere várias punhaladas contra a vítima que supunha dormindo, mas que

na verdade, havia falecido momentos antes, em razão de um ataque cardíaco, deverá

responder pelo crime de homicídio na modalidade tentada.

Crime doloso

Em regra o legislador somente pune a conduta do agente a título de dolo. Em caráter excepcional e

somente quando expresso na lei a pune na modalidade culposa. Dolo é a consciência livre e vontade consciente

na realização de uma ação ou omissão descrita na norma penal incriminadora. Pode ser direto ou indireto

(eventual e alternativo). No primeiro, o agente quer o resultado por ele determinado. Ele deseja matar, estuprar,

ferir, extorquir; no segundo caso, dolo eventual ou indireto, o agente define um resultado e ocorre outro. Se ―A‖

faz disparo de arma de fogo para o alto, comemorando seu aniversário, em local habitado e a munição atinge

mortalmente um jovem que jogava bola na quadra ao lado de seu prédio, responderá pela morte da vítima na

forma dolosa eventual.

Além dos dolos direto e eventual a doutrina costuma mencionar outras tantas modalidades dolosas,

entre elas o dolo alternativo, onde o agente ativo da infração deseja este ou aquele resultado: furtar ou roubar,

matar ou ferir, estuprar ou praticar atentado violento ao pudor.

As normas incriminadoras, às vezes trazem apenas dois elementos: os objetivos e os normativos;

outras vezes apresentam também os subjetivos quando descrevem o especial fim de agir do agente. Matar

alguém, crime previsto no artigo 121 do Código Penal possui um elemento objetivo e outro normativo, já o seu

artigo 319, além desses dois elementos, apresenta o subjetivo. Observe sua redação:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo

contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Não basta retardar ato de ofício, praticá-lo indevidamente ou contra disposição expressa de lei, é

necessário que estas condutas tenham um fim especial: satisfazer sentimento ou interesse pessoal.





Muitos doutrinadores trabalham, ainda, sobre as teorias do dolo, classificando-a em: teoria da

vontade, do assentimento, da representação e da probabilidade. Para os teóricos da vontade, dolo é a vontade

livre e consciente de se praticar um crime; já os defensores da teoria do assentimento, o sujeito ativo não deseja

diretamente o resultado, mas o aceita, sabendo-o possível; Os adeptos da representação sustentam bastar a

previsão do resultado como possível para que se configure o dolo; por último os que acreditam na teoria da

probabilidade, porque trabalham com elementos estatísticos, com o provável, possível.

O legislador penal não penal não pensou em nada disso, o máximo que vislumbrou na formatação

da lei penal, em 1940, foi a teoria da vontade (quer o resultado) e, ao longe a teoria do assentimento (assume o

risco de produzir o resultado).

Como já mencionei, além do dolo direto ou indireto (eventual), a doutrina fala no dolo alternativo,

que se configura quando a vontade do agente é alternativa em relação ao resultado, ou até mesmo em relação a

pessoa contra qual o crime é cometido, dolo sucessivo, dolos de dano e outros tantos que você verá

oportunamente.

Crime culposo

Crime culposo na visão doutrinária é o resultado antijurídico, não querido, embora previsível, de

uma conduta consciente ou inconsciente que podia ser evitado, se fossem adotadas determinadas cautelas ou o

agente se abstivesse de fazer aquilo para o qual não estava preparado.

Para a doutrina a culpa está fundada na previsibilidade do resultado, tendo neste seu elemento

fundamental. Para a teoria finalista, o crime culposo não é o resultado e sim a desvalorização da conduta pela

falta de cuidado objetivo, uma inobservância imperdoável do dever de diligência ou um agir, via de regra

irresponsável, configurando imprudência, imperícia ou negligência.

Observe que o crime doloso é a regra e o culposo a exceção, pois somente são puníveis quando

expressos em lei, à luz do que dispõe o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, assim: ― Salvo os casos

expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente‖.


gabarito como correta:

( ) Salvo expressa determinação legal, ninguém pode ser punido por fato previsto

como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Há que se notar ainda que os crimes culposos não admitem a forma tentada, uma vez que o agente

atinge o resultado por ele não desejado, enquanto no dolo efetivamente o quer. Também não há que se falar em

concurso de pessoas, por enquanto. A maioria dos doutrinadores a própria jurisprudência ainda repudiam essa

possibilidade, cantada em verso e prosa por algumas poucas vozes que ainda não encontraram adesão, não foram

ouvidas, muito embora, no meu modesto pensar, não deixam de ter razão. Com isso quero dizer que é

plenamente possível, à luz de um direito penal científico, o concurso de pessoas no crime culposo, mas nesse

pequeno trabalho e levando-se em consideração sua finalidade, não se pode formar opinião nesse sentido.

Crimes qualificados pelo resultado

Os chamados crimes qualificados pelo resultado são os que à norma incriminadora básica

(simples) o legislador acrescenta elementos ou circunstâncias que tornam o fato descrito mais gravoso, punindo

o seu autor, consequentemente, com maior rigor. É o caso do artigo 157 do Código Penal:

Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou

violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à

impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.





§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a

quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos,

sem prejuízo da multa.

Observe que o legislador ao tipo simples acrescenta expressões modificadoras, como por exemplo,

―se resulta lesão corporal de natureza grave‖, ― se resulta morte‖, e outras, acarretando para o fato uma maior

reprimenda, independentemente do agente querer (dolo direto), assumir o risco (dolo indireto) ou se for ele

previsível (culposamente).

Erro sobre elementos do tipo


O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite

a punição por crime culposo, se previsto em lei.

§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de

pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

§ 2º. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

§ 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.

Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da

pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Erro, na visão doutrinária penal, é a falsa representação da realidade, o enganoso conhecimento de

um objeto; ignorância, por sua vez, é o seu absoluto desconhecimento.

No erro de tipo, como evidencia a clareza do caput do artigo 20 o agente pratica o crime sem saber

que o está cometendo, por ter uma falsa representação da realidade, uma total ausência de consciência de que

está obrando contra determinado bem jurídico. Nessa hipótese seu engano é capaz de afastar seu dolo; é o

chamado erro inevitável, escusável. Contudo, se seu equívoco pode ser evitado (evitável, inescusável), o dolo

continua afastado de sua conduta, mas é plenamente possível puni-lo a título de culpa se o fato praticado admitir

essa modalidade de infração penal.

O erro de tipo, em regra afasta a livre vontade e a consciência do sujeito ativo da infração, por isso

o artigo 20 manda excluir o dolo, permitindo apenas a punição a título de culpa, em havendo previsão legal. Daí

a doutrina falar em erro de tipo invencível, escusável, inevitável, justificável. Nesses casos o agente agiu e não

podia evitar sua ação mesmo depois de ter adotado todas as providências para evitá-la. Se esse fenômeno se

mostra claro ele tem o condão de afastar o dolo e a culpa, tornando atípico o fato.

Por outro lado, o erro é vencível, inescusável, evitável, injustificável, quando acontece nas

ocasiões em que se o agente empregasse a diligência exigida, o cuidado necessário evitaria o resultado. Se não a

empregou e causou o fato danoso deve por ele responder na forma culposa, se previsto nessa modalidade.

Fala-se ainda em erro essencial e erro acidental. O primeiro recai sobre as elementares, as

circunstâncias do fato. Se inevitável, afasta dolo e culpa tornando o fato atípico. Se evitável, permite a punição

na forma culposa; o chamado erro acidental, por sua vez, não afasta o dolo ou a culpa, já que recai sobre

elemento não essencial da infração. Se Zoinho tenta furtar a carteira de Boquinha e consegue apenas subtrair de

seu bolso um anel de brilhante que ali carregava, o erro é acidental em relação ao objeto. Zoinho deve responder

por furto.

É possível também o erro quanto a pessoa, quando o engano recai sobre a vítima e não altera a

classificação da infração penal praticada, nos exatos termos do parágrafo 3º do artigo 20 do Código Penal que

assim reza:

O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não

se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da

pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.





Se Zoinho deseja matar sua namorada Bonitinha que está grávida e acaba matando sua irmã Feinha

que não está grávida, responde por homicídio com a pena agravada por ter sido praticado contra mulher grávida.

E esse o exato exemplo que permite identificar com precisão o teor do erro de pessoa contido no artigo 20, § 3º

do Código Penal.

Há também o que a doutrina chama de aberratio ictus, ou seja, erro de execução. Ele ocorre

quando, por erro no uso dos meios executórios ou por acidente o sujeito ativo da infração atinge pessoa diversa

da que pretendia atingir. Nesse caso aplica-se também a regra contida no § 3º do Código Penal, tal como

determinado pelo artigo 73 do citado diploma repressivo: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se

tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do artigo 20 deste Código. No caso de

ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do artigo 70 deste Código.Mas

se o agente atingir também a pessoa almejada, aplica-se-lhe a pena mais grave, ou, se iguais somente uma delas

aumentada de 1/6 até a metade, por força do concurso formal previsto no artigo 70 do estatuto de defesa social.

Zoinho, não pretendendo matar quem quer que seja, atira uma pedra contra a vidraça da casa de

Boquinha. Erra o alvo e atinge a cabeça de Narizinho que estava sentado na calçada, próximo da residência de

Boquinha. Nessa hipótese Zoinho responde por essa morte a título de culpa. Tal fato retrata uma modalidade de

erro, cujo resultado foi bem diverso do pretendido. Neste caso aplica-se a regra contida no artigo 74 do Código

Penal: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém

resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo.

Imagine, na hipótese acima, que Zoinho realmente tivesse acertado a vidraça da casa de Boquinha

e a pedra atingido a empregada que limpava a sala naquele momento, ferindo-a gravemente. Neste caso Zoinho

responderia pelo crime de dano em concurso formal com o de lesões corporais graves. É o que se depreende da

simples leitura da parte final do artigo 74, que, mesmo sabendo ser cansativo, transcrevo para evitar dúvidas:

Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado

diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o

resultado pretendido, aplica-se a regra do artigo 70 deste Código.

Discriminantes putativas

As causas que excluem a antijuridicidade (ilicitude) do fato estão elencadas no artigo 23 do

Código Penal: em estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exercício

regular de direito. Aqui tudo é real. O perigo, no estado de necessidade é verdadeiro, a agressão humana na

legítima defesa é evidente e assim sucessivamente.

Mas, em se tratando de descriminante putativa tudo que é real passa a ser imaginário e a existir

somente na mente do sujeito ativo do fato. A descriminante putativa é o retrato técnico de que o sujeito agiu

supondo, pelas circunstâncias, encontrar-se diante de uma situação real que tornaria sua ação legítima.

A descriminante putativa é uma espécie de erro de tipo e como em qualquer engano, pode

inescusável ou vencível ou escusável ou invencível. Se escusável o agente fica isento de pena, se inescusável

responde pelo fato a título de culpa, exatamente como determina o artigo 20, § 1º do Código Penal:

O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite

a punição por crime culposo, se previsto em lei.

§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de

pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

Previsto no artigo 20, § 2º o erro determinado por terceiro pode ser provocado dolosa ou

culposamente. O erro doloso ocorre quando o agente conscientemente induz outrem a praticar uma conduta não

querida. Há um exemplo claríssimo na doutrina: ―A‖ desejando a morte de ―B‖ entrega a ―C‖ um revólver

municiado, levando-o a acreditar que está sem munição e o induz a disparar o gatilho com a arma apontada para

―B‖. O disparo é feito e atinge a vítima mortalmente. Nessa hipótese ―C‖ não queria o resultado morte, mas foi





utilizado como instrumento de sua execução por ―A‖ que deve responder por homicídio doloso e ―C‖, se

invencível seu engano, nenhuma responsabilidade penal terá; se vencível, responderá pelo mesmo crime na

forma culposa por negligência.

O erro será culposo se, no exemplo acima, ―A‖ e ―C‖ não sabem que a arma está municiada e ―C‖

induzido por ―A‖ atira em ―B‖ causando-lhe a morte. A consequência é a mesma: se o erro for inevitável, por

nada respondem; sendo evitável, sujeitam-se às penas do homicídio culposo.

Erro sobre a pessoa

O artigo 20, § 3° do Código Penal trata do erro sobre a pessoa da vítima, ou seja, da pessoa

pretendida, nos seguintes termos: "O erro quanto a pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.

Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente

queria praticar o crime."

O homicídio praticado contra pessoa maior de sessenta anos tem sua pena aumentada de 1/3.

Imagine que Zoinho queira matar Boquinha, pessoa idosa, com 68 anos de idade, engana-se e assassina

Narizinho, irmão de Boquinha, contando apenas 55 anos. Nesse caso, pelo comando do dispositivo acima citado,

não se leva em consideração a condição pessoal da pessoa atingida, mas sim daquela que o agente pretendia

atingir. No exemplo dado Zoinho terá sua pena aumentada.

Imagine agora a situação inversa. Zoinho deseja matar Boquinha, pessoa que conta 55 anos de

idade, engana-se a mata seu irmão Narizinho, vítima com 68 anos. Nessa hipótese Zoinho responderá por

homicídio, mas não terá sua pena aumentada de 1/3.

Erro sobre a ilicitude do fato

Por outro lado, se o erro do sujeito não recai sobre o fato, mas sobre os limites de uma causa

justificadora de sua conduta, há erro de proibição, previsto no artigo 20 do Código Penal nos seguintes termos:

O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a

consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou

atingir essa consciência.

Há erro de proibição quando o agente traído entende estar agindo em legítima defesa da honra

matando o cônjuge traidor.

Observe que no erro o tipo exclui o dolo e, excepcionalmente permite a punição do agente a título

de culpa; já o erro de proibição, se escusável, exclui a culpabilidade, se inescusável reduz a pena.

Coação irresistível

A coação irresistível pode ser física quando o coator emprega violência direta sobre uma pessoa

obrigando-a a praticar uma infração penal sem lhe dar qualquer chance de opção. O exemplo mais comum na

doutrina se vê na conduta daquele que força a mão do coagido para que ele acione o gatilho da arma para matar a

vítima. Nessa hipótese, onde existem três pessoas: coator, coagido e vítima, o primeiro retirou do segundo a

voluntariedade de sua conduta, figurando apenas como mero instrumento na execução do crime.

A coação pode também ser irresistível ou resistível. É irresistível é aquela que não pode ser

superada pelo coagido que tem anulada sua vontade, sua liberdade de escolha, por ser vítima de grave ameaça.

Nesse caso o art. 22 do Código Penal mandou excluir a culpabilidade do coagido, determinando que somente o

autor da coação deve responder pelo fato.

Resta, porém a coação resistível, isto é, aquela que pode ser suportada pelo coagido, a quem o

coator dá opção. Nessa hipótese se o coagido praticar a infração penal por ela responde, mas tem sua pena

atenuada, enquanto o coator tem sua reprimenda agravada.





Obediência hierárquica

É preciso deixar claro, antes de tudo, que obediência hierárquica pressupõe uma relação de

subordinação no serviço público. Na iniciativa privada não há hierarquia, com a máxima vênia de alguns doutores

do Direito.

Se a ordem emanada da autoridade superior está prevista em lei não há que se cogitar de crime, uma vez

que o agente encontra-se no estrito cumprimento do dever legal, mas se a ordem for ilegal, isto é, não estiver prevista

em lei, o seu executor responderá pelas consequências advindas. Nesse caso o autor da ordem manifestamente ilegal

sujeita-se a uma pena agravada e o seu executor a uma pena atenuada, mas ambos, é certo, respondem pelo crime que

for praticado. Porém, se o executor desconhece a previsão legal, mas a ordem vinda de seu superior não é

manifestamente ilegal, somente o autor da ordem pelo fato responde.

É bom lembrar que esta exclusão de culpabilidade só é completa no caso do subordinado observar

estritamente a ordem legal ou manifestamente legal, sem nenhum excesso, pois caso ultrapasse os limites impostos

pela lei ou pela ordem, responde pelo excesso.

Exclusão de ilicitude

Também chamadas cláusulas excludentes de antijuridicidade, justificativas ou descriminantes

estão disciplinadas no artigo 23 do Código Penal e são elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito

cumprimento de dever legal e exercício regular de direito, além das denominadas causas supralegais de exclusão

de ilicitude, como o consentimento do ofendido que, segundo a doutrina, não estão expressamente previstas na

lei penal.

O Código Penal define os conceitos de legítima defesa e de estado de necessidade, fornecendo

seus elementos objetivos, deixando por conta do intérprete, da doutrina e da jurisprudência os conceitos de

estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, bem como do julgador a análise de seus

elementos subjetivos, isto é, a consciência de que o agente atua amparado por uma dessas causas.

Antes de ingressar no estudo sobre a excludente de ilicitude acho oportuno lembrar que a doutrina

trata o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude, onde o consentimento da

vítima exclui o crime. Com a máxima vênia, entendo que se permito que ―A‖ leve o meu relógio estou apenas

exercendo o direito de disponibilidade da coisa (inerente a propriedade), da mesma forma em que a mulher

consente a manter conjunção carnal com seu parceiro. Não há que se falar em consentimento do ofendido,

simplesmente porque não há ofensa a qualquer bem jurídico.

Por outro lado, a vida é um bem indisponível e não pode o homem, seja a que título for, consentir

que outrem o mate. Caso concorde com sua execução o executor responde pelo crime de homicídio.

Talvez a origem de tal pensamento esteja na lição atribuída ao mestre Francisco de Assis Toledo

que teria apontando os requisitos para que haja o chamado consentimento do ofendido: a) que tenha ele

aquiescido livremente; b) consciência da aquiescência, e C) que o bem seja disponível. Ora, isso não é causa

supralegal de excludente de ilicitude. Isso é invenção doutrinária que contraria o Direito Penal científico, pois

sempre que alguém autoriza a prática de uma conduta esta não é ilícita. Se ―A‖ permite que ―B‖ entre em sua

casa, isso não é consentimento do ofendido; até porque não há que se falar em ofensa a um bem jurídico.

De qualquer forma trago à colação esta questão por tê-la ouvido com certa frequência e por

entender que, nesse instante, é preciso orientar você, distinto leitor, a refletir sobre o tema, para não ser

surpreendido com posicionamentos que repudiam o consentimento do ofendido como causa supralegal de

exclusão de ilicitude. As causas excludentes estão bem definidas no artigo 23 do Código Penal e esta quinta

causa é mera construção doutrinária, amparada por algumas e isoladas decisões pretorianas, sem embasamento

científico.

Excesso punível

Antes da reforma do Código Penal em 11 de julho de 1984, o excesso só era cabível no caso da

legítima defesa, atualmente abrange todas as causas excludentes de ilicitude. No excesso o agente se encontra

primeiramente em





No chamado excesso que pode ser culposo ou doloso, o agente, primeiramente, age amparado por

uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. O excesso é doloso quando o

agente, depois de fazer cessar a agressão continua o revide, agora com o fim distinto da autodefesa. É, por outro

lado, culposo, quando há uma má avaliação do defendente que acredita estar ainda sendo atacado ou na firma

possibilidade de sê-lo, mesmo depois de ter feito fazer cessar a agressão. É o erro de cálculo por imprudência,

embora não afasto a possibilidade de excesso culposo por imperícia.

Fala-se atualmente no excesso exculpante, aquele decorrente do medo, da perturbação de ânimo

por parte do agente que o conduz a continuar agindo, mesmo tendo cessado a agressão. Nesse caso não há que

puni-lo, já que eliminada sua culpa, torna-se atípico o fato praticado após o término da excludente de ilicitude

justificante.

Estado de Necessidade

Diz textualmente o artigo 24 do Código Penal:

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,

direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-

se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o

perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá

ser reduzida de um a dois terços.

Na legítima defesa o sujeito atua para repelir uma injusta agressão; no estado de necessidade age

para evitar um perigo atual tal como outrem, ou seja, no estado de necessidade ambos estão em perigo, o agente

causador do dano e a vítima.

Modernamente duas teorias tentam explicar o estado de necessidade: a teoria unitária e a teoria

diferenciadora.

A primeira, segundo a doutrina, adotada pelo vigente Código Penal não importa se o bem tutelado

pelo sujeito é ou não de valor superior àquele que é objeto de sua ação, uma vez que nos dois casos o fato deve

ser visto como causa excludente de ilicitude, em outras palavras, o estado de necessidade é justificante; para a

segunda, teoria diferenciadora, o estado de necessidade justificante afasta a ilicitude e o estado de necessidade

exculpante afasta a culpabilidade.

Entende-se em estado de necessidade quem está diante de um perigo atual, isto é, que está

acontecendo. Entretanto a maioria da doutrina trabalhar no sentido de que tanto a atualidade quanto a iminência

bastam à exigência de atualidade. O conceito de iminência, ao meu ver, é muito diferente do conceito de atual.

No meu entender o atual Código Penal somente afasta a referida causa de exclusão se o perigo for passado ou for

bem futuro, onde não exista a possibilidade de dano e se existir pode ser evitado. Não posso abrir mão da letra

fria do texto legal, o perigo deve ser atual e não criado voluntariamente pelo agente. Esse, porém não é o meu

pensamento quando analiso o estado de necessidade à luz do atual Código Civil, que em seu artigo 188, dispõe:

―não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa... a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou

a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.‖ No campo civil, até eu penso na possibilidade de se

considerar o perigo iminente, mas no campo penal, data vênia, dos renomados doutrinadores, não.

Para que se reconheça o estado de necessidade, exige-se, ainda a inevitabilidade do dano. Se o

agente tinha como evitá-lo ou podia escolher o menos gravoso, não há que se falar em estado de necessidade, em

outras palavras, o sacrifício de um dos bens protegidos só pode ocorrer quando a salvação de um estiver

vinculada ao sacrifício do outro.

A lei penal admite que o agente aja em estado de necessidade para proteger-se (estado de

necessidade próprio) ou zelar por terceiro (estado de necessidade de terceiro).





O princípio da razoabilidade, sem dúvida, comanda a excludente do estado de necessidade e vem

expresso no texto do artigo 24 do Código Penal: ―... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-

se...”. Eis, pois, feita pelo próprio legislador a ponderação dos bens em conflito, o estabelecimento de uma

relação de importância entre eles e neste caso, não sendo possível beneficiar o agente com essa causa de

exclusão de ilicitude, é plenamente possível a redução da pena do sujeito ativo de um a dois terços, nos termos

do § 2º do artigo 24, já transcrito.

Note-se ainda que no § 1º do artigo 24 o legislador alerta que “não pode alegar estado de

necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”.

Alguns profissionais assumem riscos no exercício de suas atividades, como os policiais, os

bombeiros, os militares e justamente pela consciência do perigo já previsto é que tais agentes não podem alegar o

estado de necessidade.

Observo sempre que nem todo policial, bombeiro, militar ou outros profissionais que exercem

atividade de risco têm vocação para heróis e não é razoável que se exija deles o sacrifício de suas vidas para

salvar qualquer bem jurídico seja de que natureza for. Portanto, é possível reconhecer o estado de necessidade no

comportamento do guarda-vida que se afasta do mar, deixando que uma pessoa se afogue em razão do volume e

altura de uma onda. Ora, quando houver desproporcionalidade é totalmente viável o reconhecimento do estado

de necessidade em favor daquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo, até porque nem sempre ele pode.

Ao tratar da descriminante putativa não divaguei sobre o estado de necessidade putativo, legitima

defesa putativa, exercício regular de direito putativo, estrito cumprimento do dever legal putativo, por uma razão

muito simples. Se o perigo é real, o estado de necessidade é real; se o perigo é imaginário, mas justificado pelas

circunstâncias, o agente encontra-se amparado pela discriminante putativa prevista no § 1º do artigo 20 do

Código Penal.

Legítima defesa


Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O instituto da legítima defesa real ou de terceiro é causa excludente de ilicitude e pode ser

utilizado para proteger qualquer bem jurídico que esteja sofrendo ou na iminência de sofrer injusta agressão de

um homem.

Agressão é uma real e injusta ameaça de lesão ou efetiva lesão provocada por um ser humano

colocando em perigo um bem juridicamente protegido que permite uma reação imediata, para sua defesa, desde

que o agente se utilize dos meios necessários, disponíveis, eficazes e suficientes para fazer cessá-la e nesse fazer

cessar reside a moderação exigida pelo artigo 25 do Código Penal, já transcrito.

Não há como formar um parâmetro para se verificar a moderação pela simples análise do número

de golpes utilizados pelo agente na repulsa à injusta agressão é preciso indagar se aquela conduta era necessária

para cessar a agressão. Muitas das vezes um tiro descaracteriza a legítima defesa e 5 disparos a deixam límpida,

transparente, sem margem à dúvida.

Quanto a atualidade ou iminência da agressão não vejo dificuldade para seu entendimento. Atual é

a agressão que está acontecendo; iminente é aquela que está preste a acontecer, muito próxima. Assim, se o

agente reage à agressão humana injusta para defender a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessários até

fazer cessá-la, é óbvio que deve ser reconhecida, desde que reconhecida também a atualidade ou iminência da

agressão.

Estrito cumprimento do dever legal

O estrito cumprimento do dever exige que o agente tenha por lei uma obrigação de reagir ou agir

em nome da Administração Pública, dentro dos limites impostos pela lei, não podendo, sob pena de responder

pelo excesso, ultrapassá-los.





Reage no estrito cumprimento do dever legal o policial que enfrenta a tiros bandidos que fazem

disparo contra a viatura em que se encontra da mesma forma que age amparado por essa excludente de ilicitude o

juiz que expede mandado de prisão contra devedor de pensão alimentícia, depois de intimá-lo regularmente para

pagar ou justificar porque não pagou.

Lembro, nessa oportunidade, que no estrito cumprimento do dever legal exercido pelo policial ele

deve observar todos os requisitos da legítima defesa. Se ele se encontra diante de uma agressão injusta, atual ou

iminente, a direito seu ou de terceiro tem o dever de reagir, utilizando-se dos meios disponíveis e necessários

para fazer cessar aquela agressão.

A discussão se o policial encontra-se amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever

legal quando fora do exercício de suas funções decorre de uma questão em prova de concurso público quando a

banca examinadora respondeu aos concorrentes que se um policial em defesa de terceiro faz disparo de arma de

fogo contra seu agressor, reage em legítima defesa, simplesmente porque não está no exercício de suas funções.

Para aquela banca examinadora, para o policial estar em estrito cumprimento do dever legal são necessários dois

requisitos: ser policial e estar no exercício de suas funções, fora daí ampara-se na legítima defesa.

A questão será abordada oportunamente, em outra sede, em razão de sua profundidade que não é

objeto desse trabalho. Apenas para incentivar você à reflexão digo que a sociedade espera que todo policial,

estando ou não no exercício de suas funções, cumpra com seu dever, quando puder fazê-lo sem risco pessoal.

Exercício regular de direito

Coube à doutrina e a jurisprudência definir e o conceito de exercício regular de direito. O exercício

do direito deve resultar de uma norma expressa ou dos costumes, em sua ausência e deve ser exercido nos limites

regulamentares ou aceitáveis, pois onde termina o regular, o permitido começa o excesso. Jogar futebol é

tolerável, é atividade regulamentada por lei, mas disputar uma jogada numa partida de futebol dando soco no

olho do adversário é exceder os limites do exercício regular de direito, devendo o agressor, nessa hipótese, ser

responsabilizado penalmente pelo excesso.

Construir um muro alto com cacos de vidro sobre ele, criar cachorro no quintal de sua casa, jogar

futebol informalmente, lutar boxe por profissão são atividades lícitas que devem ser exercidas dentro dos limites

toleráveis, fora daí, há excesso.


(FGV) - São consideradas causas legais de exclusão da ilicitude:

A. Estado de necessidade, legítima defesa e embriaguez voluntária.

B. Estado de necessidade, legítima defesa, coação moral resistível e obediência hierárquica de

ordem não manifestamente ilegal.

C. Estado de necessidade, legítima defesa, coação moral irresistível e obediência hierárquica de

ordem não manifestamente ilegal.

D. Coação física irresistível, obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, estado

de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever

legal e embriaguez voluntária.

E. Estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do

dever legal.

DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Imputabilidade é a possibilidade de se responsabilizar alguém por um fato penalmente definido

como infração penal. Via de regra todos seres humanos são imputáveis, exceto os portadores de doença mental,

desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado, os menores de dezoito anos, os que

praticam a infração penal movidos pela embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, os

dependentes de drogas nos exatos termos do que dispõe o artigo 45 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.





Vários são os critérios para se fixar a inimputabilidade: o biológico, que considera o

desenvolvimento mental do acusado, o psicológico, que considera apenas a capacidade de entendimento do agente

ao tempo da conduta e o biopsicológico, adotado pelo Código Penal brasileiro vigente, considerando inimputável

aquele que em razão de sua condição mental era, ao tempo da ação ou omissão, totalmente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento, nos exatos termos do artigo 26, caput que trata de

uma causa obrigatória e geral de isenção de pena.

A doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a demência, a psicose

maníaco-depressiva, a histeria, a paranóia, a esquizofrenia e outras são objeto de estudo da psiquiatria forense e

foge ao objeto desse trabalho. Todavia não posso dizer que o índio se enquadre em uma dessas situações. O

índio é um homem normal, diga-se de passagem.

Redução da pena (semi-imputáveis)

Nos exatos termos do art. 26, parágrafo único do atual Código Penal, se em razão da doença mental

ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, ao tempo da conduta (ação ou omissão),

encontra-se parcialmente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com tal

entendimento, o juiz, depois de devidamente comprovada essa perturbação da saúde mental, deverá reduzir a pena do

agente de 1 a 2/3. Nesse caso, o sujeito ativo recebe o nome de semi-imputável, já que perde parcialmente a

capacidade de entendimento.


Em relação aos inimputáveis e às medidas de seguranças é correto afirmar que:

A. Sendo adequado às circunstancias pessoais em que se encontre o

sentenciado, a qualquer tempo, pode a pena do mesmo ser substituída pela aplicação

de medida de segurança.

B. As medidas de segurança destinam-se exclusivamente aos

inimputáveis. Aos semi-imputáveis somente há previsão de redução de pena e,

necessitando eles de especial tratamento curativo, não há que se falar em substituição

da pena por medida de segurança consoante o princípio da reserva legal.

C. O réu considerado inimputável será absolvido e conseqüentemente

será aplicada a ele uma medida de segurança que não possui limite de tempo mínimo

nem máximo.

D. A desinternação é sempre condicional, devendo ser restabelecida a

situação anterior se o agente, antes do decurso de cinco anos, pratica fato indicativo

de periculosidade.

E. Ao réu de alta periculosidade o juiz deve aplicar, cumulativamente,

pena e medida de segurança.

Menores de dezoito anos

Há uma presunção absoluta de inimputabilidade prevista no artigo 27 do Código Penal, retrato do

artigo 228 da Constituição Federal, relativa aos menores de dezoito anos que ficam sujeitos às normas estabelecidas na

Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), uma vez que o legislador adotou, neste

caso, o critério biológico, cuja presunção de inimputabilidade, repita-se, é absoluta, isto é, não admite

questionamentos; o menor de 18 anos, ainda que tenha 17 anos, 11 meses, 29 dias, 23 horas e 59 minutos de vida, é

inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, um

minuto depois ele a adquire, já que a zero hora do dia em que completa dezoito anos passa a ter capacidade penal. O

fator tempo (um minuto) separa a imputabilidade da inimputabilidade e a isso chamam de Direito Penal científico.

Os inimputáveis menores de dezoito anos, quando autores de uma infração penal são tratados como

causadores de ato infracional e por tal razão não estão sujeitos à pena, mas às medidas socioeducativas previstas

no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 112) e consistem em advertência, obrigação de reparar o dano,

prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação ou simplesmente ficam às

medidas de proteção, próprias das crianças autoras de fatos definidos como crime ou contravenção penal,

chamados de ato infracional.

Emoção e Paixão






Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos

análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso

fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz

de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,

proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da

omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se

de acordo com esse entendimento.

A emoção e a paixão não excluem a responsabilidade penal do agente ativo da infração penal, que

continuam imputáveis apesar daqueles fenômenos. A emoção é considerada uma alteração psíquica passageira,

pequena perturbação que afeta transitoriamente a racionalidade do homem. A paixão, por seu turno, é mais

intensa, profunda, abrange sentimentos mais profundos e intenso não raras vezes extremamente violentos que

modificam sensivelmente a racionalidade do cidadão, independentemente de sua classe social, impelindo-o à

prática de fatos inimagináveis numa situação de normalidade, aproximando-o da irracionalidade.

A emoção, como já dito, não exclui a responsabilidade penal, mas tem o condão de atenuar a pena

do agente, enquanto a paixão tem o poder de reduzir a reprimenda.


gabarito como errada, em razão da redação da parte final.

( ) A emoção e a paixão, de acordo com o Código Penal, não servem para excluir a

imputabilidade penal nem para aumentar ou diminuir a pena aplicada.

Embriaguez

A embriaguez provocada pelo álcool ou substância análoga pode ser voluntária ou involuntária

(acidental), pois decorre de caso fortuito ou de força maior. Caso fortuito, como já sabido, é o acontecimento

imprevisível enquanto a força maior, por outro lado, é o fato previsível, mas que não pode por alguma razão ser

evitado. É involuntária a embriaguez de calouro em trote de faculdade que, amarrado, é compelido e ingerir um

litro de cachaça.

Observe que se a embriaguez é involuntária, completa, ao tempo da ação ou da omissão e capaz de

retirar do homem sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento, fica isento de pena, mas se ela, completa ou não, é apenas capaz de diminuir essa capacidade de

entendimento, o agente deve ser responsabilizado pelo crime, mas terá sua pena reduzida de 1 a 2/3.

A embriaguez voluntária pode ser dolosa ou culposa e decorre de uma atividade livre e consciente do

homem ingerir a substância com o propósito de embriagar-se, ou embriagando-se por descuido,

imprudentemente. Nas duas hipóteses, dolosa e culposa, a embriaguez não tem o poder de afastar a

responsabilidade penal do agente e se for preordenada é capaz de agravar-lhe a pena, artigo 61, II, ―l‖.

CONCURSO DE PESSOAS

O homem pode, sozinho, praticar um homicídio, um roubo, um sequestro, um estupro (delitos

monossubjetivos), mas eventualmente estas infrações monossubjetivas penal podem ser praticadas, por duas, três

ou mais pessoas, uma auxiliando as outras com o mesmo propósito, é o que se chama de concurso eventual de

pessoas, diferentemente do concurso necessário de agentes, nos casos em que a infração por si só exige a





presença de mais de uma pessoa, nos chamados crimes plurissubjetivos, como por exemplo, a formação de

quadrilha ou bando, tipo penal previsto no artigo 288 do Código Penal.

Inúmeras teorias tratam da natureza do concurso de pessoas. A mais tradicional é a teoria

monista, monística, unitária ou igualitária. Para esses teóricos o crime praticado em concurso de agentes é

único e indivisível. Não há distinção entre autor, partícipe, instigador, cúmplice, determinador, todos são autores

ou co-autores do crime, em outras palavras, todos que concorrem para a produção do resultado criminoso

respondem por sua totalidade, na medida de sua culpabilidade, é claro e legal.

Ao lado da teoria monista, a menos incorreta e que segundo a doutrina foi a adotada pelo

legislador penal, existe ainda a teoria pluralista e dualista, sem nenhuma importância técnica, científica ou

didática.

Pela leitura do caput do artigo 29 do Código Penal não há dúvida de que o legislador obrou

segundo a teoria monista, já que há um só crime e todos que para ele concorrem se aplica a mesma pena

abstratamente prevista para a infração, na medida de sua culpabilidade, repita-se, porque o próprio dispositivo

determina que aquele que ―... de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas",

Todos são considerados, na minha visão, até o momento, autores, já que recebem a mesma pena, considerando-

se apenas individualmente, o grau de censura

O concurso de pessoas, apenas para atingir o propósito desse pequeno trabalho, exige os seguintes

requisitos: pluralidade de condutas, relação de causalidade, liame subjetivo e identidade de crime. Se duas ou

mais pessoas praticam um crime é indispensável que haja entre elas um liame subjetivo, isto é, uma união de

vontades e uma relação de causalidade entre cada conduta e um mesmo resultado.

É autor do homicídio quem "mata" a vítima, é autor do furto quem "subtrai" a coisa alheia e aquele

terceiro que de qualquer modo concorrer para o homicídio, para o furto, é também seu autor. Todavia, a doutrina

quis dividir os autores em coautores e participes.


gabarito como errada, já que a consciência na contribuição para o delito cria o vínculo psicológico.

( ) Para a existência do concurso de pessoas, é necessário o ajuste prévio ou

concomitantemente com o crime por parte dos agentes. A simples consciência de

estar contribuindo para a ação delituosa não cria o vínculo subjetivo que dá ao delito

o caráter de único.

Quanto a figura do autor três teorias disputam a glória de sua definição. A primeira afirma que

autor é aquele que pratica a conduta típica inscrita na lei, é o que atira, que subtrai. A segunda teoria, autor é

tanto aquele que realiza a conduta típica quanto aquele que concorre para o resultado, para esses teóricos não há

distinção entre autor, coautor e partícipe. Uma terceira corrente orientada pela doutrina alemã, sustenta que autor

é aquele que tem o domínio final do fato, tem o poder de decisão sobre os demais e também sobre o crime.

Entendo melhor seguir a orientação do próprio artigo 29 do Código Penal. Autor é quem realiza

diretamente a ação descrita no tipo penal, no todo ou em parte ou a realiza por meio de um inimputável.

Coautores são os que emprestam auxílio material, determinam ou planejam a execução do crime. Os demais, ou

seja, os que colaboram para o crime sem realizar uma das quatro condutas, são os partícipes, eis que são

membros acessórios, instigadores ou auxiliares morais.

Há debate acalorado na doutrina acerca do concurso de pessoas no crime culposo. Sobre o tema o

CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opção em prova, assinalando-a como correta em seu gabarito:

( ) Não há impedimento jurídico ao reconhecimento da co-autoria em crime

culposo, pois os que de qualquer modo colaboram para a ocorrência do resultado

praticam, sempre, ato de execução culposo, incidindo nas mesmas penas ao delito

cominadas.

Guardo as minhas reservas, mas os exemplos doutrinários são inúmeros: ―dois trabalhadores que

atiram imprudentemente um latão do andaime, ferindo uma pessoa que passava por baixo da obra‖ São coautores

em lesão corporal culposa? A resposta doutrinária afirma que sim. Mas, por favor, inteligente leitor, onde está o





vínculo psicológico, o liame subjetivo, requisito indispensável ao concurso de pessoas? Outro exemplo: dois

homens preparam uma fogueira, causando, por negligência, um incêndio. São eles coautores? Há entre eles um

mesmo propósito? A vontade de um é a mesma do outro? Ambos desejavam provocar o incêndio? É possível,

nesse caso, aferir a culpabilidade de um ou de outro? É possível avaliar o grau de censura em cada uma das

condutas?

Rendo-me, por ora, e somente aqui nas estreitas linhas desse trabalho, a possibilidade de concurso

de pessoas no crime culposo. Rendo-me, fique certo disso, apenas em razão do gabarito sustentado pela banca

examinadoro CESPE-UNB, mas lembrando que em outra prova nada a impede de rever seu posicionamento.

No estudo do concurso de pessoas há ainda a chamada cooperação dolosamente distinta. A

participação, como já se disse, é acessória, no caso instigação ou outra forma de participação é possível que o

resultado seja diferente do pretendido por um dos concorrentes. Há uma divergência subjetiva entre os agentes

que cooperam e o autor que executa o delito mais grave, não querido pelos demais. Zoinho manda Narizinho

bater em Boquinha. Narizinho acha por bem matar logo o desafeto. Zoinho deve responder pelo homicídio? A

resposta é não. O próprio artigo 29 se encarregou de questionar a teoria monista, afirmando em seu § 2º: Se

algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será

aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Narizinho combina com

Boquinha o furto da casa onde Zoinho reside com seu pai Queixinho. Ambos sabiam que Zoinho estava viajando

e provavelmente seu pai também estaria com a família. O crime que pretendiam praticar era o de furto

qualificado pelo concurso de pessoas, cuja pena é de 2 a 8 anos. Boquinha, o executor da conduta descrita no

tipo penal do artigo 155, armado, no local do fato encontra o pai de Zoinho, vigiando a residência; com raiva

desfere contra o mesmo diversas coronhadas até desmaiá-lo. Agora o crime de furto se transformou em roubo.

Narizinho deve responder por furto ou roubo? Creio que sua conduta se amolda ao crime de furto com a pena

aumentada até a metade, já que era plenamente previsível um resultado mais grave.

Segundo o que se viu até aqui no artigo 29 do Código Penal, todos os autores, coautores e

partícipes e se submetem às penas cominadas ao crime praticado, exceto se algum dos concorrentes ter desejado

participar de delito menos grave. Contudo na fase da aplicação da pena o julgador deve aferir e distinguir

individualmente a situação de todos na empreitada criminosa, em atenção à parte final do caput do referido

artigo: ― na medida de sua culpabilidade‖, sem se esquecer, ainda, do que dispõe seu 1º, assim redigido: ―se a

participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço." A circunstância de

um dos concorrentes ter exercido uma atividade de menor importância para o evento compeliu o legislador a

estabelecer uma causa geral de diminuição de pena para a participação de menor importância.


(NCE) - João, além de incentivar José a matar Antônio, emprestou sua arma de

fogo para que José consumasse o crime. José comete o homicídio usando,

entretanto, uma faca. Assim, é correto afirmar que:

A. João é partícipe material do crime praticado por José.

B. João é coautor do crime.

C. João não deve responder pelo crime.

D. João é partícipe moral do crime praticado por José.

E. João e José são autores colaterais do crime.

Circunstâncias incomunicáveis

O artigo 30 do Código Penal dispõe: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de

caráter pessoal, salvo quando elementares do crime." condições de caráter pessoal referem aos dados que

caracterizam a pessoa no meio social e. em se tratando de matéria penal, servem para identificá-la, ora na parte

geral, ora na parte especial do Código Penal, permitindo uma atenuação, agravação, diminuição ou aumento da

reprimenda, como por exemplo a menoridade, a reincidência, ser pessoa maior de sessenta ou menor de quatorze

anos. Circunstâncias, por sua vez, são elementos que integram o tipo penal e podem servir ora para atenuar ou

agravar, ora para diminuir ou aumentar a pena ou até mesmo para qualificar o crime, como por exemplo: durante

o repouso noturno, por motivo fútil, em lugar ermo, com emprego de veneno, à traição.

As condições e circunstâncias pessoais não se comunicam entre os autores, coautores e partícipes.

Ao fixar a pena o juiz deve individualizá-los para não comunicar ao outro uma condição pessoal ou deixar de





comunicar uma circunstância comunicável. Se Zoinho é reincidente a pena de Boquinha não será agravada, já

que se trata de uma condição pessoal. Ter sido o crime de homicídio praticado por motivo fútil é uma

circunstância que qualifica o delito e se estende a todos.

Contudo, observe que ser funcionário público não é uma condição ou circunstância pessoal, mais

elemento integrante de alguns crimes, como no caso do peculato. Essa circunstância, como é elementar do tipo

penal, se comunica entre os sujeitos da infração, desde que conhecida pelos demais a condição especial de um

dos agentes. Se Zoinho (particular) concorre para que Boquinha, funcionário público, se aproprie de uma viatura

policial, valendo-se dessa qualidade, deve responder por furto ou por peculato. Se sabia da condição especial do

agente, peculato; se a desconhecia, furto.


gabarito como errada:

( ) O particular que, conscientemente, participa de um peculato em concurso com

um funcionário público responde por furto e não por crime contra a administração

pública, pois tal circunstância não se comunica entre os agentes, mesmo que o co-

autor ou partícipe dela tenha conhecimento.

Casos de impunibilidade

Só depois de iniciada a execução de um crime pode o agente ou seu concorrente ser

responsabilizado por ele na forma tentada e se atingido o resultado, na modalidade consumada, por isso o artigo

31 do Código Penal é extremamente claro:

O ajuste, a determinação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não

são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Ao contrário de alguns doutrinadores que não dão importância a esse dispositivo, por achá-lo

extremamente óbvio, penso que o mesmo se faz necessário, porque as maiores barbáries que o mundo conheceu

foram praticadas por quem o Estado encarregou de aplicar a lei. Já imaginou se não houvesse essa ressalva,

muitos seriam punidos apenas por auxiliar alguém a matar outrem, embora o homicídio não tivesse chegado

sequer à fase da tentativa.

O ajuste é a combinação para a prática de um crime. Determinação é a criação da idéia, a

provocação da vontade. Instigação é a alimentação de um pensamento já existente. Auxílio, que pode ser moral

ou material é a transmissão de segurança (moral) ou o fornecimento de instrumentos necessários à execução do

delito (material). Todas essas formas somente são puníveis em duas hipóteses: quando o crime chega à fase de

execução ou quando estiverem expressamente previstas em lei, fora daí, não se pune o ajuste, a determinação, a

instigação e o auxílio.

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Homicídio simples

A parte especial do Código Penal, como dito no inicio, divide-se em onze títulos, diversos

capítulos e algumas seções, para tratar dos bens jurídicos tutelados pela lei penal, iniciando-se pelos crimes

contra a pessoa.

É um crime comum, que tem como sujeito ativo qualquer pessoa que está nascendo, acabou de

nascer ou já vive há anos e agente passivo também qualquer pessoa viva, seu objeto material absolutamente

próprio, pode ser cometido a título de dolo (direto ou indireto) ou na forma culposa por negligência,

imprudência ou imperícia, é delito de dano, material, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente e também

considerado hediondo quando praticado por grupo de extermínio, ainda que por uma só pessoa, nos termos do

artigo 1º, inciso I da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

Por se tratar de crime material, a morte de alguém provocada por outrem deixa vestígios e para que

se possa apurar com exatidão se o crime é de homicídio é indispensável o exame de corpo de delito, direto e

atualmente também aceito o exame indireto.





Homicídio privilegiado

O § 1º do artigo 121 do Código Penal trata do erradamente denominado homicídio privilegiado.

Não há homicídio privilegiado. O referido parágrafo trata apenas de três causas de redução obrigatória de pena,

quando esse delito contra a vida é praticado por relevante valor social (motivado por um interesse coletivo),

moral (levado por um interesse ou sentimento pessoal) ou sob domínio de violenta emoção (perturbação não

doentia que diminui a racionalidade do homem) logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Observe que essas causas de diminuição de pena, podem ser aplicadas ainda que o homicídio seja

considerado hediondo (qualificado), desde que as qualificadoras não sejam de natureza subjetiva, pois se forem,

a incompatibilidade se torna evidente. Dessa forma é plenamente possível diminuir a pena do agente que mata

por asfixia, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Homicídio qualificado

As circunstâncias tratadas no § 2º do artigo 121 do Código Penal tornam o homicídio qualificado,

hediondo e conseqüentemente elevam a pena para 12 a 30 anos de reclusão.

I - Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

A paga e a promessa de recompensa, pela simples leitura desse inciso I, são motivos torpes, isto é,

razão que contrasta com o senso ético do homem médio, sendo que para a doutrina dominante a torpeza se

reveste de conteúdo patrimonial. Nesse caso, há uma controvérsia, Mirabete, entende que o mandante (aquele

que pagou ou prometeu pagar) responde também pelo delito em sua forma qualificada, tanto quanto o executor a

quem se pagou ou prometeu pagar ou, ainda, a quem se prometeu, mas não se pagou (HC, 99.144/2008 STJ),

todavia, há outra posição na doutrina, (Regis Prado, Greco) entendem no sentido de que o que pagou (mandante)

não responde pela qualificadora, uma vez que não tem a especial motivação reprovável de matar por dinheiro

(STJ, Resp 46810/SP).


em seu gabarito a alternativa como errada.

No crime de homicídio, será torpe o motivo se for daqueles insignificantes, sem

importância, totalmente desproporcional em relação ao crime, em vista de sua

banalidade.

II - Motivo fútil

O inciso II do § 2º do artigo. 121 do Código Penal menciona a polêmica qualificadora do motivo

fútil. Fútil, no meu entender, é razão egoística de caráter não econômico, desproporcional, banal, que leva o

homem, em momento de completa insensatez a provocar a morte dolosa de outro homem, na boca do inteligente

povo: ―por nada.‖

III - Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que possa resultar perigo comum.

Os meios insidioso e cruel são exemplificados no próprio inciso III do § 2º do Código Penal,

como sendo o veneno, o fogo, a asfixia, a tortura, o emprego de explosivo ou de que possa resultar perigo

comum. Todas essas hipóteses qualificam o homicídio.

A tortura é um dos meios cruéis para a execução do homicídio. Nesse particular o leitor deverá

observar o dolo na conduta do agente. Se sua vontade é matar e para executar o homicídio usa de tortura contra a

vítima, responde por homicídio qualificado pela tortura, mas se seu propósito é torturar e a vítima não a resiste,

morrendo, deve responder pelo crime de tortura qualificado pela morte, nos termos da Lei 9.455 de 1977.

(NCE) - Aquele que, conduzindo seu automóvel em alta velocidade em via

pública, avistando pessoa inimiga na iminência de atravessar a rua, avança o

sinal vermelho com a finalidade de atropelar o referido pedestre, o que

efetivamente ocorre, sofrendo a vítima lesões corporais de natureza grave,

comete o crime de:





A. Lesão corporal culposa (art. 303 do Código de Trânsito - Lei 9.503/97).

B. Lesão corporal culposa (art. 129, par. 6º, do Código Penal).

C. Lesão corporal dolosa (art. 129, caput, do Código Penal).

D. Tentativa de homicídio culposo.

E. Tentativa de homicídio.

IV - À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou

torne impossível a defesa do ofendido.

Traição é a quebra da confiança, dissimulação é a criação da confiança, emboscada é a espera para

surpreender. Todos os esses meios dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima.

V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime

Nesse caso o homicídio está intimamente ligado a outro crime pela conexão consequencial. Se ―A‖

estupra ―B‖ e depois a mata para não ser por ela apontado em sede policial ou judicial, deve responder por dois

crimes: estupro simples em conexão com o homicídio qualificado para assegurar a impunidade do delito contra

os costumes.

Homicídio culposo

O homicídio culposo é um exemplo de tipo penal aberto, isto é, sua descrição não é fechada,

minuciosa, completa como por exemplo, no delito de furto, de corrupção passiva, corrupção ativa, homicídio.

Sua interpretação fica por conta do intérprete da lei que se orienta pelos critérios traçados pelo próprio

legislador. No presente caso, o julgador deve avaliar se o agente agiu com dolo, imprudência ou imperícia.

Dizem até que o dolo está na cabeça do agente ativo da infração penal e a culpa está na cabeça do juiz.

Aumento de pena / Homicídio Circunstanciado

Dispõe o § 4º do artigo 121 do Código Penal que no homicídio culposo, a inobservância de

regra técnica faz com que a pena privativa de liberdade seja majorada em um terço, quando se trata de agente

ativo profissional, pois somente em tal caso se acresce o aumento pela falta de cuidado, atenção, cautela,

diligência comuns ao exercício de uma arte, ofício, profissão, isto é, de uma atividade profissional. Igual

aumento é aplicado quando o sujeito ativo deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as

conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.

Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra

pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Tais causas majorantes têm origem nas leis

8.069 de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 10.741, de 2003 (Estatuto do Idoso).

Perdão judicial

O perdão judicial é um ato judicial (sentença) declaratório de extinção de punibilidade, nos termos

do artigo 107, inciso IX do Código Penal que não se destina a beneficiar o agente ativo de qualquer crime,

apenas naqueles expressamente previstos em lei e, observando o contido no artigo 120 do mesmo diploma penal,

verifica-se que não produz os efeitos da reincidência, logo, não subsiste também qualquer resquício de

condenação.

Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio

Não se reprime penalmente o suicida que morreu, por razões óbvias e nem mesmo aquele que

tentou se matar, sofrendo lesões corporais. O Código Penal pune apenas a participação dolosa no suicídio

tentado ou consumado quando o agente instiga, induz ou auxilia materialmente o homem a tentar ou

efetivamente eliminar a própria vida.

A participação em suicídio é um crime contra a vida, comum, simples, livre, doloso, comissivo,

eventualmente omissivo, de dano, material, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente, de conteúdo variável

que se consuma com a morte da vítima ou quando esta sofre lesões corporais graves, não admitindo, apesar de





material, a forma tentada. O suicida pode tentar o suicídio, mas o que nele participa não pode tentar induzir,

instigar ou auxiliar materialmente.

O crime de participação (induzimento, instigação ou auxílio) em suicídio pode ser praticado por

qualquer pessoa, mas o sujeito passivo, com a máxima vênia, quanto a ‗alguns dos doutrinadores brasileiros, não

pode ser qualquer pessoa, exige-se para tanto, que a vítima, além de determinada da ou determinável, tenha plena

ou parcial capacidade de discernimento, de autodeterminação, que sua vontade não esteja por qualquer fator

viciada. Fora daí o crime é o de homicídio. Portanto, o sujeito passivo não é qualquer pessoa, como querem

muitos. A criança e o doente mental, na minha modesta opinião, não podem ser vítimas da instigação, do

induzimento ou do auxílio ao suicídio, pois, nestes casos o agente ativo é o autor mediato de homicídio e não de

participação em suicídio.

O crime de participação em suicídio é punido com a pena de reclusão de 2 a 6 anos, se a morte

ocorre; ou reclusão de 1 a 3 anos, se da tentativa de suicídio resulta na vítima apenas lesão corporal de natureza

grave. A doutrina, a partir daí conclui que o delito de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio se consuma

com o evento morte ou lesão corporal grave, que são as condições objetivas de punibilidade, sem dar chance à

tentativa.

O mestre Damásio Evangelista de Jesus sustenta a atipicidade da conduta que não produz lesão

corporal grave ou a morte da vítima, uma vez que o legislador condiciona a imposição da pena à produção de

morte ou de lesão corporal de natureza grave. Fora daí o fato é atípico.

Estou longe de concordar com o renomado mestre e discordo de Nelson Hungria. Para mim é

plenamente possível a tentativa de participação em suicídio, mas essa questão não pode e não deve integrar o

conteúdo desse pequeno trabalho. Por ora, oriento você, inteligente leitor, a pensar que o crime de participação

em suicídio não admite a forma tentada.

Os incisos I e II do parágrafo único do art. 122 do Código Penal mandam duplicar a pena quando a

participação em suicídio se dá por motivo egoístico, isto é, por razão que satisfaça de qualquer forma um

interesse econômico ou moral do agente, ou quando a vítima é menor de dezoito e maior de quatorze anos, na

visão da doutrina ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. Nessas hipóteses o

legislador impõe a duplicação da pena privativa de liberdade qualificando o crime diante das circunstâncias ali

previstas.

Entretanto, o texto legal trata estas qualificadoras como causas de aumento de pena; não se deve,

porém, nesse ponto, discutir com o legislador; onde, cientificamente, as penas abstratas apontam em direção às

circunstâncias qualificadoras deve-se enxergá-las como meras causas de aumento da reprimenda.

Algumas questões sobre esse crime poderiam ser enfrentadas aqui, como o pacto de morte, a

chamada roleta russa e outras. O espaço, porém, é pequeno. Em outra oportunidade tratarei desses assuntos, mas

você deve refletir sobre eles já, levando em consideração que induzir, instigar e auxiliar alguém à morte ou à

lesão corporal grave é crime de participação em suicídio.


em seu gabarito a alternativa correta:

Quem induz um alienado mental, desprovido de discernimento, a se suicidar não

comete o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, mas o crime de

homicídio.

Infanticídio

Infanticídio é um homicídio especial contra a vida do nascente ou neonato, quando cometido por

determinado sujeito ativo (mãe) contra determinado sujeito passivo (próprio filho) sob o estado puerperal,

durante ou logo após o parto. Trata-se de crime próprio, simples, doloso, comissivo ou omissivo impróprio, de

dano, material, plurissubsistente, monossubjetivo, não transeunte, instantâneo e material.

Muito se tem discutido sobre o estado puerperal. O Código Penal, embora exija que a mãe aja sob

esse estado de perturbação mental, não o define, mas deixa transparecer em sua exposição de motivos (item 40

da parte especial) que ele é uma fusão física, biológica e psicológica que se desenvolve durante ou logo após o





parto, causando na parturiente abalos emocionais capazes de conduzi-la a provocar dolosamente a morte do

próprio filho.

O infanticídio é um crime duplamente próprio. Nele o legislador indicou como sujeitos ativo e

passivo a parturiente e o seu próprio filho, respectivamente, nascente ou neonato, morto durante ou logo após o

parto. Durante o parto, apesar das divergências doutrinárias, ocorrer em três momentos: dilatação do colo;

rompimento da membrana amniótica; e, com a incisão das camadas abdominais, no parto através da cesariana.

Logo após, por sua vez, é uma expressão que não deixa uma luz, devendo ser analisada a situação em cada caso

concreto com o auxílio da medicina, em especial da psiquiatria forense.

Note que para a parturiente responder por infanticídio é necessário que se comprove por perícia

médica que o nascente ou o neonato encontrava-se vivo, no momento da ação ou omissão criminosa, pois, caso

contrário, o crime é impossível, por absoluta impropriedade do objeto. A prova da vida é crucial e fica a cargo da

medicina legal.

Há possibilidade da parturiente, em estado puerperal, matar o neonato alheio, supondo estar

matando o próprio filho. A questão deve ser resolvida levando-se em consideração o que dispõe o artigo 20, § 3º

c/c 73 do Código Penal. Responde ela pelo crime de infanticídio, sem dúvida.

Questão controvertida é quanto a coautoria e participação, o crime é próprio quanto aos sujeitos

ativo e passivo, pois exige a qualidade especial de ambos, todavia, é possível que os colaboradores respondam

pelo mesmo crime (ainda que não estejam em estado puerperal), em face da comunicabilidade das circunstâncias

subjetivas elementares do crime (artigo 30 do CP) para maioria doutrinária o fato de o crime ser próprio não

impossibilita o concurso de pessoas, contudo não pacífico tal entendimento, face ao disposto no item 40 da

exposição de motivos do CP.

Aborto

Na visão médico-legal ―aborto é a interrupção voluntária (provocada) da gravidez, com a morte

do produto da concepção‖. No caso do artigo 124 do Código Penal o crime é de mão própria, isto é, realizado

pela própria gestante que provoca ou consente, sendo comum nas hipóteses dos artigos 125 e 126 e em todas as

quatro situações, doloso, de dano, material, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente.

A vida, como sabido, inicia-se com a fecundação do óvulo feminino pelo espermatozóide, mas,

observe que para muitos a vida só tem relevância para o Direito Penal depois da implantação desse óvulo

fecundado no útero materno, o que ocorre, em regra, quatorze dias depois da fecundação, passando pelo embrião

e feto, sendo que a partir daquele primeiro momento, qualquer conduta dolosa destinada a colocar fim à

gravidez, será considerada como aborto que, sem dúvida, admite as formas tentada ou consumada.

O chamado aborto natural ou espontâneo não tem importância para o Direito Penal, pois ocorre

quando o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção. De outro lado, o aborto

provocado tem-se o aborto doloso, sem previsão na forma culposa, provocado pela gestante (artigo 124), aborto

consentido (artigo 124), aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (artigo 125) aborto

provocado por terceiro com o consentimento da gestante (artigo 126) todos do Código Penal.

É material o crime de aborto provocado e de mera conduta na forma do consentimento prevista no

artigo 124, segunda figura. Consuma-se o crime com a morte do produto da fecundação ou no instante em que a

gestante autoriza terceiro a lhe provocar o aborto e em todas as hipótese é plenamente admissível a tentativa.

Consumado ou tentado o aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante

se qualifica à luz do que dispõe o artigo 127 do Código Penal. A redação desse dispositivo, com a máxima vênia,

não é lá muito técnica, diga-se de passagem. Se dos atos abortivos praticados por terceiro resulta na gestante

lesão corporal grave as penas são aumentadas, se resulta sua morte, são duplicadas. Na primeira situação o caso é

de aumento da pena; na segunda, qualificadora. Para evitar dúvidas é bom afirmar (não é meu pensamento) que

qualifica-se o aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante, caso ocorra lesão corporal

grave ou morte.

Já o artigo 128 do Código Penal trata da excludente de ilicitude do exercício regular de direito:

aborto terapêutico ou necessário e o aborto sentimental, humanitário ou ético. No primeiro somente o médico





pode provocá-lo quando não há outro meio para salvar a vida da gestante e no segundo caso, também somente

aquele profissional pode lhe dar causa quando a gravidez é resultante de estupro.

Não obstante a chamada teoria monista no concurso de pessoas (artigo 129 do Código Penal) nem

todos que concorrem para o crime respondem por ele.

No crime de aborto existe exceção à regra quando se confronta os artigos 124 e 126 do Código

Penal. A gestante que consente para o aborto responde pelo artigo 124, segunda parte e o terceiro que lhe

provoca o aborto se sujeita às penas do artigo 126, ambos do Código Penal. Fora dessa hipótese é possível o

concurso de pessoas em qualquer outra forma.


(NCE) - Sobre os crimes contra a vida, considere as seguintes afirmativas:

1. Pode o juiz reduzir a pena do homicídio se o crime é cometido sob o domínio

de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima.

2. Comete infanticídio a mãe que, sob influência do estado puerperal, mata o

próprio filho durante ou logo após o parto.

3. Não são puníveis o aborto necessário e o aborto eugenésico.

4. A eutanásia praticada para aliviar o sofrimento de ente querido é punida

como homicídio privilegiado.

Assinale a alternativa correta.

A. Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras.

B. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verdadeiras.

C. Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras.

D. Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras.

E. Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras.

DAS LESÕES CORPORAIS

O capítulo II do Título I da parte especial do Código Penal trata da lesão corporal leve (caput),

lesão corporal grave (§ 1º), lesão corporal gravíssima (§ 2º), lesão corporal seguida de morte (§ 3º), lesão

corporal privilegiada (§ 4º), causas de substituição de pena (§ 5º), lesão corporal culposa (§ 6º), causas de

aumento de pena § 7º, 10 e 11), perdão judicial (§ 8º) e violência doméstica (§ 9º).

A conduta punível se traduz no verbo ofender, isto é, causar dano à integridade física ou à saúde

fisiológica ou mental do ser humano, sem vontade de matá-lo. Esse delito tem qualquer pessoa como seus

sujeitos ativo a passivo, excetuando-se os casos em que o legislador estabelece uma condição especial da vítima,

como nos casos dos § 1º e 2º, incisos IV e V, respectivamente, onde a ofendida, necessariamente, há de ser uma

mulher grávida.

A lesão corporal é um delito de dano, instantâneo, material e sua consumação ocorre no momento

em que há efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima. A tentativa, fora dos casos

previstos nos § 3º (lesão corporal seguida de morte e 6º (lesão corporal culposa), é plenamente admissível,

possível, viável, inclusive nas formas grave e gravíssima, com a ressalva de que nesses dois caos a prova deve

ser robusta, pois a menor dúvida sobre sua possibilidade obriga o juiz a condenar, se for o caso, o agente, por

lesão corporal leve.

A lesão corporal leve se descobre por eliminação, ou seja, não se verificando nenhuma das

hipóteses previstas nos §§ 1º, 2º ou 3º do artigo 129, incide a regra contida em seu caput.

O § 1º enumera as circunstâncias que qualificam o crime de lesões corporais, transformando a

pena de detenção em reclusão por um período de um a cinco anos. O inciso I refere-se à incapacidade da vítima





exercitar suas atividades lícitas costumeiras e habituais por mais de trinta dias, comprovada por laudo pericial

complementar que deve ser realizado tão logo transcorra aquele prazo.

O inciso II trata da qualificadora (lesão gravíssima) pelo perigo concreto de vida, demonstrado por

perícia médica fundamentada que deve apontar em que consiste esse perigo, indicando o órgão vital atingido e

outros fenômenos que somente a medicina pode informar.

O inciso II cuida da debilidade permanente, do enfraquecimento da capacidade funcional

duradoura, ainda que passível de correção, através dos recursos que a medicina coloca à disposição do homem.

A debilidade permanente é de membro (partes do corpo presas ao tronco, braços, mãos antebraço, coxas, pernas

e pés); de sentido (audição, paladar, olfato, visão, tato) e de função (atividade específica de um órgão).

O último inciso, o IV desse § 1º qualifica a lesão corporal praticada contra mulher gestante na

hipótese da ofensa antecipar o termo final da gravidez com a expulsão do fato, com vida, do útero da mulher

agredida, sabendo o agente desta especial condição.

O § 2º do artigo 129 do Código Penal, embora não empregue a expressão usada pela doutrina esta

lesão corporal qualificada é conhecida como gravíssima, para diferenciar as circunstâncias ali previstas daquelas

relacionadas no § 1º, bem como para justificar a imposição da pena de reclusão de dois a oito anos, uma vez que

as conseqüências da ofensa à integridade corporal ou saúde da vítima são mais danosas. No inciso I o legislador

manda punir mais severamente o agente quando sua conduta ofensiva provocar na vítima uma incapacidade

permanente para o trabalho, isto é, privação da possibilidade física ou psíquica de desenvolver uma atividade

laborativa remunerada.

Trata o inciso II do § 2º da enfermidade incurável ou seja, da doença corporal ou mental ainda não

controlada ou sanada, comprovadamente, pela medicina apesar de sua notória evolução científica. Não me canso

de responder sempre a mesma pergunta quando abordo esse tema: ―a transmissão da aids através da aplicação

dolosa de injeção contendo o sangue contaminado em alguém sujeita o agente às penas do crime de homicídio ou

de lesão corporal gravíssima, já que se trata de enfermidade incurável? Parte dos doutores do Direito entende que

se trata de lesão corporal grave em razão do perigo de vida; outra parte entende cuidar-se a matéria de lesão

corporal gravíssima em face da incurabilidade da enfermidade. Particularmente entendo que este comportamento

evidencia dolo (ainda que eventual) de matar. Assim, se a vítima é contaminada o delito é de tentativa de

homicídio na forma dolosa eventual; ocorrendo sua morte o crime é de homicídio.

Este meu pensamento deverá ser melhor examinado em outro trabalho. Por ora a questão não se

apresenta pacificada e, por isso mesmo, não tem sido objeto constante de prova em concurso público, mas o tema

não deixa de ser interessante e merece sua especial atenção, cuidadoso leitor.

No inciso III do § 2º o ordenamento jurídico manda punir com a pena de reclusão de dois a oito

anos, a ofensa que causar a perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Perda é a mutilação de parte do

corpo, como uma mão decepada ou a imputação de uma perna. Inutilização, por sua vez, é a inaptidão do

membro ou órgão de exercer a função que lhe é específica.

A pena imposta ao agente que ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem ainda é a de

reclusão de dois a oito anos, quando esta provoca na vítima uma deformidade permanente, irreparável, em

conformidade com o inciso IV do § 2º desse artigo 129 do Código Penal.

Por fim , o aborto funciona como circunstância qualificadora (gravíssima) da lesão corporal, já que

o agente, mesmo ciente da gravidez da mulher, ofende sua integridade corporal ou mental, ainda que não

desejando o aborto. Nessa hipótese entendo que com sua conduta destinada à ofensa física assumiu o risco de

produzir o resultado aborto. A doutrina encontra nessa circunstância um delito preterdoloso, onde a lesão é

praticada com dolo e o aborto, na forma culposa.

No § 3º do artigo 129 o Código Penal cuida da lesão corporal seguida de morte. Para a doutrina

majoritária o legislador pune a primeira conduta (lesão corporal) a título de dolo e o segundo resultado (morte)

na modalidade culposa. Para se configure esse delito de lesão corporal seguida de morte, é necessário se

comprovar que o agente não queria a morte da vítima nem assumiu o risco de produzi-la.

Cumpre ressaltar ainda que é impossível a tentativa do delito de lesão corporal seguida de morte,

eis que a vontade do agente não é de causá-la.





O § 4º do artigo 129 traz a mesma redação do § 1º do artigo 121 do Código Penal e a doutrina

resolve denominá-lo de lesão corporal privilegiada, eis que ordenada uma redução da pena de um sexto a um

terço quando o fato é praticado pelo agente impelido por relevante motivo social, moral ou sob domínio de

violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Esse privilégio, como é óbvio, não pode ser aplicado quando se tratar de lesão corporal culposa,

ele incide apenas sobre todas as modalidades dolosas (leve, grave, gravíssima e seguida de morte).

No § 5º o legislador manda substituir a pena de detenção da lesão corporal leve pela multa, desde

que comprovado que o agente a tenha praticado por relevante valor social, moral ou sob o domínio de violenta

emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Merecendo substituição, ainda, na hipótese de lesões

corporais recíprocas. Assim, se Zoinho e Narizinho brigam, se ferem e fica comprovado que Zoinho agiu em

legítima defesa, aplica-se a Narizinho a causa de substituição da pena de detenção pela de multa, mas no caso de

ambos se ferirem, sem que nenhum deles se encontre amparado pela legítima defesa, os dois devem ser

condenados à pena de multa.

O artigo 129 do Código Penal, em seu § 6º trata da lesão corporal culposa, ou seja, aquela

praticada por imprudência, negligência ou imperícia do agente. Lembre-se que nessa lesão não incide nenhuma

circunstância qualificadora. Dessa forma se o agente fere o dedinho da vítima ou arranca-lhe a mão

culposamente, a pena é a mesma.

Os § 7º, 10 e 11 tratam das causas de aumento de pena. O primeiro dispositivo citado remete o

intérprete para o conteúdo do § 4º do artigo 121 que aqui reproduzo por economia:

No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de

inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de

prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato,

ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é

aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14

(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

O § 10 determina o aumento das penas dos crimes de lesão corporal grave, lesão corporal

gravíssima e lesão corporal seguida de morte se forem perpetrados contra ascendente, descendente, irmão,

cônjuge ou companheiro ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se das

relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade.

No § 11, por último, há uma determinação para se aumentar as penas dos delitos de lesão corporal

grave, lesão corporal gravíssima e lesão corporal seguida de morte quando a vítima for pessoa portadora de

deficiência e ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha

convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

O § 8º cuida do perdão judicial previsto no § 5º do artigo 121 do Código Penal, aplicável quando a

lesão corporal culposa atingir o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Nesse caso o Estado cassa seu próprio direito de punir o sujeito ativo da infração.

Finalmente, pela Lei 10.886, de 17 de julho de 2004, reforçada pela Lei 11.340 de 7 de agosto de

2006 o legislador, retirando a lesão corporal leve do campo das infrações penais de menor potencial ofensivo,

mandou punir com a pena de três meses a três anos a lesão corporal leve perpetrada contra ascendente,

descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,

prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

Perigo de contágio venéreo

Crime de dano é aquele que provoca efetivamente a lesão ao bem jurídico, enquanto o delito de

perigo (concreto, abstrato) pressupõe simples possibilidade de um dano, bastando, para sua configuração a mera

exposição do bem jurídico a risco. A infração de perigo concreto exige prova indiscutível de que a pessoa sofreu

um perigo; já no caso de perigo abstrato, a própria lei o presume.





No comum, doloso, formal, comissivo e instantâneo delito previsto no artigo 130 do código penal

onde o agente ativo expõe alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de

moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado, protege-se a incolumidade da vítima, homem

ou mulher, com quem se pratica o ato libidinoso, capaz de gerar perigo de dano, através do contágio de moléstia

venérea de que sabe ou deve saber estar contaminado, qualificando-se, porém, se a intenção do sujeito ativo é

realmente transmitir a moléstia.

É crime de ação penal pública condicionada à representação que se consuma no instante da prática

do ato libidinoso, ainda que a vítima não venha a se contaminar, admitindo-se, a tentativa, embora difícil de se

configurar.

Perigo de contágio de moléstia grave

Bem parecido com o artigo 130, diz o artigo 131 do Código Penal:

praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado,

ato capaz de produzir o contágio.

Trata-se de crime doloso, formal, de dano, de ação livre, perpetrado contra a incolumidade física

da pessoa tendo como sujeito ativo qualquer pessoa desde que portadora da moléstia e passivo um ser humano

ainda não contaminado pela moléstia grave de que é portador o agente ativo.

Esse delito é punido com a pena de reclusão de um a quatro anos, e multa, sua consumação ocorre

no instante da prática do ato, mesmo que não haja a transmissão da doença grave, admitindo-se a tentativa.

Apura-se mediante ação penal pública incondicionada.

Perigo para a saúde ou vida de outrem

Trata o artigo 132 do Código Penal do crime subsidiário de exposição da vida ou a saúde de

qualquer ser humano a perigo direto e iminente, cuja pena é de três meses a um ano de reclusão, se o fato não

constitui crime mais grave, praticado também por qualquer pessoa.

Expor um ser humano determinado ou um grupo determinado de pessoas a perigo direto significa

colocá-lo em situação de perigo concreto de dano ou na iminência de sofrê-lo. Por se tratar de delito subsidiário

o agente somente responde por esse crime se sua conduta não gerar delito mais grave.

Dessa forma, é indiscutível que este crime doloso de perigo também não subsiste se a vítima é

atingida em sua integridade física ou saúde, sofrendo lesões corporais ou até morrendo. Nessas hipóteses o

agente que criou o perigo direto responderá por lesão corporal ou homicídio, na forma dolosa eventual.

A Lei 9.777, de 29 de dezembro de 1998, acresceu ao artigo 132 o parágrafo único, aumentando

sua pena de 1/6 a 1/3 se a exposição a perigo direto ou iminente decorre do transporte de pessoas para a

prestação de serviços em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. Parece-me

que esse dispositivo tem um objetivo isolado no meio social: proteger determinados grupos de trabalhadores que,

muitas vezes, por extrema necessidade, são transportador em veículos automotores de forma rudimentar e

perigosamente, (em especial os chamados bóias-frias), sem que os seus condutores guardem as normas referentes

destinadas a garantir a segurança do transportado.

Consuma-se este crime comissivo e comum no instante da prática da conduta capaz de gerar o

perigo concreto, e, sendo o agente interrompido, antes que esse perigo se concretize, é plenamente possível a

tentativa. Difícil de se consumar, mas plenamente plausível. Imagine o caminhão carregado de trabalhadores que

inicia sua locomoção do ponto de inércia sendo interceptado por agentes da polícia rodoviária federal, o perigo

está se apresentando, logo, possível a tentativa.

Abandono de incapaz

Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer

motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono é um crime próprio (só pode ser cometido por





quem tem o dever de cuidado, guarda, vigilância ou exerce autoridade), doloso, comissivo, praticado contra a

saúde da pessoa, punível com a pena de seis meses a três anos de detenção.

Tem, por outro lado, também como sujeito passivo próprio a pessoa, criança, adolescente, adulta

ou idosa incapaz temporária ou permanentemente de se defender por si dos riscos resultantes do abandono, desde

que esteja sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo.

O verbo abandonar no texto legal tem o sentido de deixar sem assistência, por isso no meu

modestíssimo entender, é um crime omissivo, embora se possa praticá-lo na forma comissiva, como, por

exemplo, a conduta do agente que leva um cego que está sob sua guarda para um matagal e lá o abandona,

entregando-o à própria sorte. Mas, mesmo assim se houver um raciocínio científico, ao deixá-lo no matagal a

conduta está sendo omissiva.

Não vou adentrar na discussão por fugir ao objetivo desse trabalho, mas não posso deixar claro que

esse crime, no entender majoritário da doutrina, pode ser praticado mediante uma ação ou uma omissão, sendo,

portanto, comissivo ou omissivo, doloso, cuja consumação se dá quando o abandonado venha a se encontrar em

situação de risco concreto para o qual está incapaz de se defender.

Esse crime se qualifica quando do abandono resulta lesão corporal de natureza grave ou morte. No

primeiro caso a pena é de reclusão de um a cinco anos (afiançável) e na segunda hipótese, a pena é também de

reclusão, mas de quatro a doze anos (inafiançável).

Também chocou o Brasil o abandono de um bebezinho na lagoa da Pampulha, na linda,

maravilhosa e inesquecível Belo Horizonte, há alguns anos, e ao que dizem, pela própria mãe, sem que haja

notícia de se encontrar ela em estado puerperal. Observando com a atenção que se exige do estudante, você,

exemplar leitor, já observou que se o agente tem o dolo, ainda que eventual de provocar o resultado mais grave

(lesão corporal ou homicídio), por ele deve responder. Se essa vontade não ficar demonstrada, responde pelo

crime de abandono qualificado, se houver lesão corporal ou morte. No caso de Belo Horizonte, pelo que ouvi e

vi na imprensa, há muito que se refletir à luz da prova técnica, para se poder afirmar se ocorreu um crime de

abando simples, qualificado pela lesão corporal grave (perigo de vida) ou se o Poder Judiciário está diante de um

homicídio tentado. Sei e você sabe que a mãe fora denunciada e processada pelo crime de homicídio tentado.

Aumentam-se as penas deste abandono de 1/3, se o abandono ocorre em lugar ermo, se o agente é

ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima ou se esta é maior de sessenta anos, em

decorrência do que dispõe a Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Exposição ou abandono de recém-nascido

O artigo 134 descreve o crime, afiançável em todas as suas formas, de expor ou abandonar recém-

nascido, para ocultar desonra própria, apresentando duas qualificadoras: lesão corporal de natureza grave ou

morte. Na forma simples a pena é de detenção de seis meses a dois anos, na segunda hipótese a pena é de

detenção de um a três anos e no último caso pune-se a conduta com a pena de detenção de dois a seis anos.

É um crime doloso, próprio e que só pode ser praticado pela mãe ou pelo pai com o especial fim de

ocultar desonra sexual, boa fama, reputação própria, tendo como sujeito passivo o próprio filho recém-nascido

removido para lugar diverso daquele em se deve prestar-lhe a assistência necessária.

Consuma-se no instante em que a vítima é abandonada e esse abandono lhe resulte um perigo

concreto. A tentativa é plenamente possível. Imagine uma menina de 18 anos, para ocultar a desonra advinda de

gravidez resultante de seu relacionamento com seu tio, tão logo saia do hospital coloca a criança num cestinho de

bebe e o deixa sob o banco de uma igreja. No instante em que está saindo é capturada por policiais federais e

rodoviários que assistiam a missa daquela manhã, em homenagem ao primeiro ano de posse. Há ou não há

possibilidade de tentativa? Que me perdoem os doutores do Direito, mas a tentativa é possível, especialmente na

forma comissiva.

Omissão de socorro

Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou

extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses





casos, o socorro da autoridade pública é delito punido com a pena de detenção de um a seis meses, ou multa,

com aumento de metade se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

O dever de assistência e solidariedade (esse para mim de cunho constitucional - princípio da

solidariedade) existe entre nós quase que naturalmente, já que todos (com raras exceções) buscam a preservação

da vida, da integridade física, da espécie humana. O crime de omissão de socorro, também por isso, tem como

seu sujeito ativo qualquer pessoa, que tenha ou não relação de dependência com a vítima. Observe, meu atento

leitor, que acima usei a palavra solidariedade. Você conclui então que se a vítima é socorrida por um dos que

tem o dever de prestar-lhe assistência, as demais pessoas praticam fato atípico se deixam de prestar socorro, em

outras palavras, a assistência prestada por um afasta a responsabilidade dos demais.

Sujeito passivo do crime de omissão de socorro é qualquer uma das pessoas enumeradas no artigo

135 do Código Penal: criança abandonada, criança extraviada (perdida), pessoa inválida, pessoa ferida e pessoa

em grave e iminente perigo (perigo concreto, as outras situações são de perigo abstrato). Todos esses seres

devem, portanto estar diante de um perigo de dano (abstrato ou concreto), criado por elas, por terceiro ou pelo

próprio omitente, involuntariamente.

O crime classifica-se como comum, simples, doloso, de perigo concreto ou abstrato, é também

omissivo quando o agente deixa de prestar imediata assistência ou quando não podendo prestá-lo pessoalmente,

não solicita o auxílio da autoridade pública.

Se o agente assiste passivamente uma pessoa se afogando, não lhe presta socorro, podendo prestá-

lo sem risco pessoal ou não chama a autoridade competente, responde pelo crime de omissão de socorro, sendo

que sua consumação se dá exatamente no momento em que não se comporta conforme espera o legislador.

Note, sem medo de errar que esse delito, por ser omissivo próprio, não admite a forma tentada.

O parágrafo único manda aumentar a pena de metade, se da omissão resulta lesão corporal de

natureza grave, e triplicar, se resulta a morte. A morte, portanto, qualifica o crime; a lesão corporal apenas

aumenta-lhe a pena.


em seu gabarito a alternativa como errada.

Só responde pelo crime de omissão de socorro o agente que precedentemente à

conduta omissiva haja assumido o dever legal de impedir o resultado.

Maus-tratos

Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de

educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer

sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina é delito

punido com a pena de detenção de dois meses a um ano, ou multa. Se dos maus-tratos, entretanto, resultar lesão

corporal grave a pena é de reclusão de um a quatro anos; se resultar morte, a segregação social é de quatro a doze

anos. Em todas as hipóteses, porém, a pena é aumentada de 1/3 se a infração é praticada contra pessoa menor de

14 (catorze) anos.

Esse crime é próprio, pois somente pode ser praticado pelo sujeito ativo que tem a pessoa sob sua

autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quando expõe a sua vida

ou saúde, privando-a de alimentos ou cuidados indispensáveis, como tratamento médico, higiene pessoal,

sujeitando-a a trabalhos excessivos ou inadequados, isto é, tarefas capazes de gerar a fatiga, extremamente

desumano, desproporcional ou absolutamente impróprio para aquela pessoa em razão de seu sexo, idade, porte

físico.

Pune-se também a conduta do agente quando abusa dos meios disponibilizados para a disciplina

ou correção. A aplicação de castigo consistente em agressão física, com a máxima vênia, não é admitido em

nenhuma hipótese nesse pais. O que a lei quer punir é o castigo imoderado, a privação imoderada, como amarrar

uma criança à uma corrente presa ao pé da cama para impedi-la de sair com os coleguinhas ou porque não se saiu

bem nas provas bimestrais. Isso não é educação, não é ensino, é barbárie.





O abuso poder de correção e disciplina existe a partir do momento que o meio empregado expõe a

vítima a uma situação de perigo para a vida ou a saúde. A corrente amarrada aos pés, pode não causar lesão

física a uma criança, mas deixa uma dor profunda em sua alminha e essa dor moral que, neste caso, chamo de

ofensa à saúde mental, objeto de proteção do legislador nesse artigo.

Tanto os civilistas quanto os penalistas entendem que não há crime na aplicação de palmadas ou

chineladas nas nádegas de uma criança como mecanismo de corrigenda, educação e disciplina. Também

concordo, faço apenas uma ressalva: esse castigo só poderia ser aplicado depois de permitir à criança o exercício

constitucional da ampla defesa e do contraditório. Processar, julgar, sentenciar e executar a pena de chineladas

(não prevista no ordenamento jurídico), informalmente, sem assegurar a ampla defesa, é crime. Peço vênia aos

doutores do Direito para deles discordar de maus tratos, é abuso. Mas, para efeitos didáticos, insisto em dizer

para você meu caro leitor que a doutrina e a jurisprudência entendem ser razoável os tapas e chineladas nas

nádegas como forma de corrigir um desvio de comportamento de uma criança e chamam isso de exercício

regular de direito e outros, vão além, dizendo que se trata de estrito cumprimento do dever legal.

Observe que se o meio empregado para a corrigenda expõe a vítima a um intenso sofrimento físico

ou mental, o crime de maus tratos passa a ser de tortura, nos termos da Lei 9.455 de 7 de abril de 1997, que

revogou também o artigo 233 do Estatuto da Criança e do adolescente e tem a seguinte redação : "Submeter

alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso

sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo corporal ou medida de caráter preventivo". Se num

questionamento for empregada a expressão violência ou grave ameaça ou intenso sofrimento físico ou mental, o

delito de maus-tratos se desloca para tortura.

No crime próprio de maus tratos a vítima deve estar vinculada ao agente através de qualquer das

espécies de subordinação (não de hierarquia). Pai, tutor, curador, podem ser sujeitos ativos desse crime em

relação ao filho, ao tutelado, ao curatelado, Marido não pode figurar como seu agente ativo em relação a mulher.

Professores, médicos, enfermeiros, auxiliares de creche, babás, todos podem tranquilamente, praticar esse delito,

que se consuma no instante da produção do perigo. Deixar uma criança sem almoço e sem janta até que ela

aprenda a gostar de carne moída é crime de maus tratos, pois caracteriza abuso no meio empregado para a

educação e gera um perigo concreto de dano, isso sem considerar, nesse pequeno trabalho que os crimes de

maus-tratos apresenta uma situação de permanência, quando o agente priva a vítima de alimentos ou de cuidados

indispensáveis. A tentativa é plenamente possível.

As formas qualificadas e a causa de aumento de pena, já descritas no próprio tipo, dispensam

comentários.

DA RIXA

Rixa

Participar de rixa, salvo para separar os contendores é crime punido com a pena de detenção, de

quinze dias a dois meses, ou multa e se qualifica se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se,

pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Rixa que é uma infração penal de perigo abstrato é uma briga generalizada, um tumulto, com troca

de agressões físicas entre três ou mais pessoas, indistintamente, sem que seja possível identificar um agressor ou

grupo de agressores entre os contendores. Não havendo essa possibilidade, todos devem ser responsabilizados

por esse delito.

No doloso crime de rixa, que é de concurso necessário e de condutas contrapostas, o legislador

buscou proteger a vida, a integridade física e a saúde dos envolvidos. Todos são, ao mesmo tempo, sujeitos

ativos e passivos do mesmo delito, independentemente de sofrerem ou não lesões, sendo certo que se estas

ocorrerem e foram de natureza grave os rixentos responderão pelo delito em tela na forma qualificada.

Participar de rixa, ou seja, tomar parte com agressões (participação material) ou incentivando-a

(participação moral), é crime, salvo se a vontade do agente é apenas de separar os brigões. Essa hipótese trata, ao

meu ver, de um exercício regular de direito, porque não se pune a conduta de quem participa da rixa apenas para

impedi-la, contê-la.





O crime de rixa, segundo nossa doutrina, se consuma com a efetiva troca de agressões (guardo

minhas reservas) e, por essa razão não admite a tentativa (também guardo minhas reservas). Imagine um tumulto

generalizado dentro do maracanã, entre torcedores de um mesmo clube onde o cidadão a ingressa no meio da

multidão, com o propósito de participar da confusão e ao desferir o primeiro soco contra um dos rixentos é

contido por um policial que segura-lhe o braço. Há ou não há tentativa? A questão deve ser melhor examinada

dentro de casos concretos e com responsabilidade científica, o que foge ao objetivo desse material.

Damásio E. de Jesus, ao abordar o tema, entende ser possível a tentativa na chamada rixa ―ex

proposito‖, em que três lutadores combinam uma briga entre si, na qual cada um lutará com qualquer deles,

sendo que a polícia intervém no exato momento em que iriam iniciar-se as violências recíprocas. Com a devida

vênia ouso dissentir do grande mestre em sua posição. No caso não há crime, pois os rixentos estão na fase

preparatória e ainda que houvesse, sendo identificados agressores e agredidos não há que se falar em rixa.

O delito de rixa é doloso, instantâneo de ação livre, comissivo, de perigo abstrato, plurissubjetivo

(concurso necessário) e não permite a excludente de ilicitude da legítima defesa, por um simples motivo: o

rixento está praticando um ato ilícito.

De acordo com o parágrafo único desse artigo 137, ocorrendo morte ou lesão corporal de natureza

grave, a pena pela participação na rixa é de detenção, de seis meses a dois anos. O legislador deixou bem claro

que todos os envolvidos na rixa sofrerão maior reprimenda, independentemente de serem eles ou não os

responsáveis pela lesão corporal grave ou morte, isto é, até a vítima da lesão corporal grave responde pela

participação na rixa qualificada, mas, caso seja identificado o autor do crime mais grave (lesão ou homicídio),

ele responde pelos dois delitos em concurso material. Exemplificando: Zoinho participa de rixa com mais 18

pessoas. Na briga Narizinho é ferido gravemente por Zoinho que é identificado pelo circuito fechado de TV

dentro do clube. Nessa hipótese Zoinho responde por participação em rixa simples em concurso com lesão

corporal grave e Narizinho, a vítima, responde por participação em rixa qualificada. Não é fácil aceitar essa

posição, sei disso, mas é razoável sobre ela se refletir para enfrentar qualquer questionamento futuro.


em seu gabarito a alternativa como correta:

Havendo morte ou lesão corporal de natureza grave durante uma rixa, todos os seus

participantes deverão sofrer maior punição, independentemente de serem ou não

responsáveis pelo resultado, incidindo no crime de rixa qualificada.

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Honra é um bem juridicamente tutelado pelo Direito Penal, Civil, Trabalhista e principalmente

pela vigente Constituição da República Federativa do Brasil que no inciso X do artigo 5º, dispõe: são invioláveis

a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação.

A doutrina nacional divide a honra em objetiva (calúnia e difamação) e subjetiva (injúria). A

primeira, que pode ser praticada pela fala ou qualquer outro meio simbólico e se refere ao conceito social do

homem, enquanto a honra subjetiva, que também pode ser cometido pela palavra escrita ou falada ou outro meio

simbólico, diz respeito ao conceito pessoal da vítima, ofendido, isto é, a auto avaliação do ser humano. Daí dizer

que os crimes contra a honra podem ser unissubistente (não admitem a tentativa) ou plurissubsistente (que já

admitem a forma tentada), dependendo, para tanto, do meio empregado. Para mim a calúnia e difamação

admitem a tentativa quando praticadas na forma não verbal, enquanto a injúria, com a devida vênia, não a

admite.

Calúnia

A calúnia consiste na imputação a alguém de fato definido como crime, obrigatoriamente falso,

incorrendo na mesma pena, conforme dispõe o § 1º do artigo 138 do Código Penal quem a propala ou a divulga.

É crime comum formal, doloso, instantâneo, comissivo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente,

praticado contra qualquer pessoa imputável ou inimputável, embora, quanto a estes últimos haja discordância

doutrinária, isto tudo sem se esquecer de que a pessoa jurídica, para os que defendem possa ser ela autora de

crime ambiental, também pode figurar como sujeito passivo do delito de calúnia.





Consuma-se a calúnia no instante em que terceiro toma conhecimento da imputação falsa da

prática de um crime a alguém e, quando cometido na forma não verbal, admite-se a tentativa.


em seu gabarito a alternativa como errada:

A consumação do crime de calúnia ocorre quando a vítima, por qualquer forma,

toma conhecimento da falsa imputação de crime que lhe foi feita.

Calúnia contra os mortos

O § 2º do artigo 138 do Código Penal manda punir também a calúnia contra os mortos, não mais

considerados pessoas, mas portadores de memória a ser preservada que, se atacada, ofende diretamente seus

parentes próximos, em decorrência da falsa atribuição de crime que lhe é irrogada. Melhor teria andado o

legislador se tivesse empregado a mesma redação contida na lei de imprensa quando autoriza a punição daquele

que difamar, caluniar e injuriar a memória dos mortos.

A calúnia e a difamação, como se verá, em caráter excepcional, admite a exceção da verdade que

nada mais é do que um mecanismo de defesa do querelado utilizado para demonstrar que os fatos afirmados são

verdadeiros. Caso consiga tal prova afasta, conseqüentemente, a acusação de ofensa à honra objetiva do

querelante.

A exceção da verdade, porém, encontra resistência no próprio artigo 138, § 3º do Código Penal, já

que não pode ser utilizada quando, em se tratando de crime de ação penal seja privada o ofendido não foi

definitivamente condenado. Também não se admite a exceção da verdade se o fato é imputado a qualquer das

pessoas indicadas no número I do artigo. 141: O Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro. Fica

ainda proibida a exceção da verdade quando o ofendido tenha sido absolvido em sentença irrecorrível do crime

que lhe atribuiu o querelado.

A pena do crime de calúnia é aumentada de 1/3quando cometida contra o Presidente da Republica

ou chefe de governo estrangeiro; funcionário público, em razão de suas funções; na presença de várias pessoas,

ou por meio que facilite a sua divulgação; bem como contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência

e aplicada em dobro se praticada mediante paga ou promessa de recompensa.

Em regra a ação penal é privada, mas deve se apurar esse delito através de ação penal pública

condicionada à requisição do Ministro da Justiça, quando o delito for praticado contra o Presidente da Republica

ou chefe de governo estrangeiro ou o ofendido for funcionário público, em razão de suas funções. O Supremo

Tribunal Federal ao editar a súmula 714, assim se posicionou: ―É concorrente a legitimidade do ofendido,

mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime

contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções‖.


em seu gabarito a alternativa ―b‖.

Acerca dos crimes contra a honra, assinale a opção correta.

A. O agente que preconceituosamente se refere a alguém como velho surdo, ciente

da idade e deficiência da pessoa, comete uma das modalidades do crime de racismo.

B. O agente que atribui a alguém a autoria de um estupro, ciente da falsidade da

imputação, comete o crime de calúnia.

C. O agente que imputa a alguém a conduta de mulherengo, no intuito de ofender

sua reputação, comete o crime de injúria.

D. O agente que designa alguém como ladrão, no intuito de ofender sua dignidade,

comete o crime de difamação.

Difamação

A difamação, crime contra a honra objetiva, cuja consumação se dá quando a ofensa chega ao

conhecimento de terceiro, é delito comum, formal, doloso, comissivo, instantâneo, monossubjetivo,

unissubsistente ou plurissubsistente, onde o sujeito ativo imputa fatos verdadeiros ou não ao sujeito passivo,





pessoa física ou jurídica, com o fim de macular sua imagem no meio social, sendo que tais fatos não dizem

respeito à falsa prática de crime, mas ofensivos à sua reputação.

Exceção da verdade

Não se admite, via de regra, a exceção da verdade no crime de difamação, já que mesmo sendo

reais os fatos atribuídos ao sujeito passivo há fato típico, revestido de tipicidade, eventualmente culpável e

também punível levado a efeito pelo querelado. Há, contudo uma ressalva no parágrafo único do artigo 139 do

Código Penal, que admite a exceção da verdade se a vítima é funcionário público e a ofensa é relativa ao

exercício de suas funções, pois, nesse caso, é interesse da Administração Pública verificar eventuais desvios de

comportamento de seus funcionários.

Injúria

O crime de injúria, diferentemente da calúnia e da difamação, protege a honra subjetiva do sujeito

passivo (pessoa física), isto é, seu conceito pessoal. Nela não se-lhe imputa fatos criminosos ou ofensivos à sua

reputação no meio social, mas referências negativas à sua pessoa, enquanto cidadão. É crime doloso, formal,

comissivo, instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente e que se consuma no instante em

que a vítima toma conhecimento das palavras ofensivas à sua dignidade ou decoro, não se admitindo a tentativa,

embora haja posição doutrinária em contrário que se limita a afirmar ser ela possível sem apresentar um caso

concreto e já definitivamente julgado por pelo menos um Tribunal da federação.

Perdão judicial

Os incisos I e II do § 1º do artigo 140 do Código Penal trata do perdão judicial no crime de injúria,

quando a própria vítima provoca, de forma reprovável, a ofensa e no caso de retorsão imediata, que é a repulsa

do injuriado que pratica outra injúria. É no meu entender uma legítima defesa por fato imediatamente passado.

Se ―A‖ ofende ―B‖ e este reage no momento da ofensa, o caso é de legitima defesa; mas se a ofensa já se

concretizou e em seguida outra é irrogada contra o agressor, não há lugar para aquela excludente de ilicitude,

dando lugar ao perdão judicial. Brilhante foi o legislador nesse aspecto. Brilhante mesmo.

Formas qualificadas

O § 2º do artigo 140 do Código Penal dispõe: Se a injúria consiste em violência ou

vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem

aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à

violência.

Já seu § 3o é taxativo: Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a

raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de

deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa

São as formas qualificadas de injúria que tanto aterrorizam os menos avisados, principalmente o

disposto no § 3º, muitas vezes confundido com racismo. A primeira, chamada de injúria real, decorre do uso de

violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo modo empregado, são considerados de tal forma

aviltantes que humilha, antes de tudo, o sujeito passivo, principalmente quando praticada em público, como por

exemplo, a rasteira, um tapa no rosto, o colocar para fora do clube a vítima mediante pontapés e empurrões. A

pena é de detenção de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

A segunda, denominada injúria preconceituosa, evidencia o uso de elementos referentes a raça,

cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Nesse crime,

diferentemente do racismo, pune-se o sujeito passivo quando ele utiliza, na ofensa à dignidade da pessoa,

elementos referentes à raça, cor, etnia, religião. Naquele, isto é, no crime de racismo não se perde de vista a

injúria, acrescida de um impedimento de um não deixar fazer. Dessa forma humilhar o homem por ser negro é

injúria qualificada, impedi-lo de se sentar onde você está sentado estudando para um concurso público, por causa

de sua cor, é racismo.





Disposições comuns aos crimes contra a honra

As penas cominadas no capítulo dedicado aos crimes contra a honra aumentam-se de um terço, se

qualquer dos crimes é cometido: contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

contra funcionário público, em razão de suas funções; na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a

divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria ou contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de

deficiência, exceto no caso de injúria e é duplica se o crime é cometido mediante paga ou promessa de

recompensa.


(CESPE-UNB) - Assinale a opção correta acerca da imunidade judiciária.

A. Caso um advogado militante, na discussão da causa, acuse o

promotor de justiça de prevaricação durante uma audiência, o crime

de calúnia estará amparado pela imunidade judiciária.

B. Uma advogada que, ao redigir uma petição, difame terceira pessoa

que não é parte no processo judicial estará amparada pela imunidade

judicial.

C. Considere que o advogado da empresa X, na redação de uma petição,

injurie um de seus ex-empregados, ora reclamante, sem que tal

injúria tivesse relação com a reclamação trabalhista em curso. Nesse

caso, para o reconhecimento da referida imunidade, é dispensável

que as imputações ofensivas tenham relações de pertinência com o

thema decidium.

D. Caso um advogado, em razão do ardor com que defende os interesses

de seus clientes, eventualmente, faça alusões ofensivas à honra da

parte contrária, desprovidas de animus ofendendi, ele estará

amparado pela imunidade judiciária, prevista no Código Penal, visto

que não constitui injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em

juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

Exclusão do crime

Não constitui injúria ou difamação punível: a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela

parte ou por seu procurador. É a chamada imunidade judiciária proferida por escrito ou verbalmente, em

plenário, audiência ou nos autos do processo. Também exclui o crime a opinião desfavorável da crítica literária,

artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar. Ressalva-se aqui a

possibilidade de ocorrer uma opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica. O pensar e opinar de

forma desfavorável não configura difamação ou injúria, salvo se o propósito é o de ofender, entre ser crítico e ser

criminoso existe uma distância de mil quilômetros. Por fim, o conceito desfavorável emitido por funcionário

público, em apreciação ou informação que presta no cumprimento de dever do ofício. Parece-me óbvia essa

excludente. Se o servidor relata fatos favoráveis ou não, mas fidedignos, reais, verdadeiros, obedecendo ao

princípio da fidelidade que deve norteá-lo perante Administração Pública, não há razão para taxá-lo de

deliquente.

Não custa lembrar que essas imunidades não se estendem ao sujeito que tomando conhecimento da

difamação ou da injúria, lhe dá publicidade. Nesse caso pratica crime autônomo.

Retratação

O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento

de pena, nos termos do artigo 143 do Código Penal.



Nos crimes de difamação e injúria, havendo retratação do ofensor antes da sentença,

extingue-se a punibilidade.





Pedido de explicações

O pedido de explicação é um procedimento de natureza processual preparatório da ação penal

privada, quando a ofensa vem dissimulada, oculta, ambígua e aquele que se sente ofendido, tem o direito de

exigir seja ela esclarecida, satisfatoriamente antes de propor a ação penal privada, se for o caso. Sendo explicada

de forma convincente, é lógico que o dolo se afasta e conseqüentemente o crime.


em seu gabarito a alternativa C como a correta.

A. Tratando-se do delito de injúria, admite-se a exceção da verdade caso o ofendido

seja funcionário público, e a ofensa, relativa ao exercício de suas funções.

B. Caso o querelado, antes da sentença, se retrate cabalmente da calúnia ou da

difamação, sua pena será diminuída.

C. Caracterizado o delito de injúria, o juiz pode deixar de aplicar a pena, no caso de

retorção imediata, que consista em outra injúria.

D. O pedido de explicações em juízo é cabível nos delitos de calúnia e difamação,

mas não se aplica ao de injúria.

CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

Constrangimento ilegal

Pune-se com a pena de detenção de três meses a um ano, ou multa o agente que constranger

alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a

capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. O legislador manda

aumentar as penas dizendo o seguinte: as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a

execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas, e, impondo um caráter subsidiário

a esse crime, além das penas cominadas, determina a aplicação das correspondentes à violência. Por fim,

apresenta três causas excludentes de ilicitude, dizendo que não se compreendem na disposição deste artigo: a

intervenção médica ou intervenção cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se

justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio.

Trata-se de crime comum contra a liberdade do homem com capacidade de entendimento onde o

sujeito ativo obriga o agente passivo, mediante grave ameaça, violência ou depois de lhe haver reduzido a

possibilidade de resistência, a fazer o que a lei não permite ou a não fazer o que ela manda.

Esse crime de constrangimento ilegal é , instantâneo, doloso, comissivo e como já visto, pode ser

executado mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro que reduza a capacidade de resistência da vítima,

como no caso da embriaguez involuntária, colocação de substância química na bebida da vítima e se consuma no

instante em que a vítima faz alguma coisa não obrigada por lei ou deixa de fazer algo que a lei permite, sendo a

tentativa, na opinião da doutrina, plenamente possível, desde que, no meu pensar, a conduta ativa não seja

cometida verbalmente. Na forma verbal o crime se consuma com o constrangimento; já na forma não verbal há

campo para se explorar a tese de tentativa.

O constrangimento ilegal é chamado de absoluto quando o agente ativo não tem nenhum direito de

exigir, ordenar, mandar, constranger a vítima. É relativo quando o sujeito ativo tem o direito, mas a vítima não

pode ser forçada por ele a satisfazê-lo. Essa classificação muito se aproxima do crime de exercícios arbitrário das

próprias razões, há que se tomar muito cuidado com ele. Pratica o crime de constrangimento ilegal quem,

mediante violência, obriga a namorada a viajar contra sua vontade ou impõe ao devedor, sob grave ameaça, o

dever de pagar uma dívida.

Observe que o crime de constrangimento ilegal é subsidiário, pois é afastado diante do surgimento

de delito mais grave. No estupro, por exemplo, o agente constrange mulher à conjunção carnal, mediante

constrangimento ilegal. Nessa hipótese o crime ora em comento fica absorvido pelo delito contra os costumes.

As reprimendas para o delito de constrangimento ilegal aplicam-se cumulativamente e em dobro,

quando, para sua execução se reúnem eventualmente mais de três pessoas (porque se a reunião de agentes for

estável, deve-se aplicar o concurso material de crimes com o de formação de quadrilha), ou há emprego de





armas. Pela redação do § 2º desse artigo 146, além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à

violência, isto é, são somadas.

Já o § 3º do crime de constrangimento ilegal traz três hipóteses de exclusão de ilicitude,

determinando que não se compreendem em suas disposições a intervenção médica, a intervenção cirúrgica, sem

o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e na coação

exercida para impedir o suicídio.

A questão que sempre é levantada diz respeito à transfusão de sangue no paciente quando os

familiares, por motivo religioso, não a aceitam. Ora, o médico tem a faculdade de utilizar-se da norma inscrita

nesse inciso I, do § 3º do Código Penal para cumprir com seu dever de salvar vidas, independentemente de

autorização judicial ou qualquer autorização. Ele, o médico, é o senhor dessa excludente que para muitos é

estado de necessidade, para mim, simples exercício regular de direito. A polêmica merece ser questionada com

mais profundidade em outro momento.

Ameaça

Apura-se mediante ação penal pública condicionada à representação, a conduta do agente ativo

que ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e

grave, cuja punição é de um a seis meses, ou multa.

Esse tipo penal doloso, formal e comum, protege a liberdade de qualquer a pessoa determinada e

capaz de entender o teor da intimidação, da ameaça explícita ou implícita que lhe é feita por palavras, gestos,

escritos, ou por qualquer outro meio simbólico, mas apto a causar na vítima um temor de sofrer mal grave ou

injusto, isto é, não amparado pela lei.

Consuma-se no instante em que a vítima toma conhecimento da ameaça, mesmo que não se sinta

intimidada, admitindo-se a forma tentativa quando feita de maneira não verbal.

Sequestro e cárcere privado

Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado é delito punível em sua

forma simples com a pena de reclusão de um a três anos, qualificando-se para tornar a pena de dois a cinco anos

quando a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos,

quando o agente ativo pratica-o mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital, quando a privação

da liberdade dura mais de quinze dias, cometido contra pessoa menor de dezoito anos ou praticado com fins

libidinosos. Mas se resulta na vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento

físico ou moral, também se qualifica, elevando-se a pena para dois a oito anos de reclusão.

Trata-se de crime doloso, permanente contra a liberdade individual de ir, vir, praticado por

qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo também qualquer ser humano, privado de sua liberdade em lugar

fechado ou não aberto ao público (cárcere privado) ou em local aberto (sequestro), segundo a melhor doutrina

nacional.

Consuma-se no instante da efetiva privação da liberdade da vítima por tempo suficiente para fazê-

la entender que está confinada ou enclausurada. Assim, se Zoinho priva Boquinha de sua liberdade, colocando-o

no porta-malas de seu carro e percorrendo com ele alguns metros, consumado está o crime de cárcere privado,

mas se o sujeito passivo resiste sua colocação naquele compartimento do veículo e da ação do criminoso

consegue escapar, o fato não ultrapassa à fase da tentativa; plenamente possível, portanto, apesar de algumas

vozes discordantes.

Qualifica-se esse crime de sequestro ou cárcere privado se a vítima é ascendente, descendente,

cônjuge ou companheiro do agente ativo ou é pessoa maior de sessenta anos; se o crime é praticado mediante

internação da vítima em casa de saúde ou hospital; - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias; se o

crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos ou é cometido com fins libidinosos, bem como se resulta ao

sujeito passivo, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Nesse

caso a pena passa a ser de dois a oito anos, como por exemplo, além de mantê-la em cárcere privado deixar o

agente ativo de alimentar sua vítima por período razoavelmente longo, próximo a vaso sanitário em banheiro

sujo onde circulam insetos de toda natureza.





Redução a condição análoga à de escravo

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a

trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições

degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em

razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à

violência.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim

de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos

ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

O caput recebeu nova redação dada pela Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003 que incluiu o §

1º, incisos I, II, o § 2º, incisos I e I. Vê-se, portanto, que esse crime sofreu profunda modificação.

Trata-se de delito comum, subsidiário, comissivo, doloso, permanente, praticado contra a liberdade

individual da pessoa, em que seu o sujeito ativo da infração trata seus trabalhadores (independentemente de sexo,

cor e idade), tal como se tratava um escravo na época da escravidão, no Brasil, guardadas as devidas proporções.

Nesse delito o agente submete sua vítima a trabalho forçado, a jornada exaustiva (começando a

trabalhar às 6 e terminando às 23 horas, com intervalo de 30 minutos para uma refeição, quando tem). Também

não é muito raro, no nosso país, o patrão restringir a liberdade de locomoção de seu empregado, compelindo-o a

trabalhar dias e mais dias para pagar dívida (para comprar alimentos para a família) contraída durante o período

em que esteve trabalhando.

Também sujeita-se às mesmas penas o agente ativo que impede o acesso do empregado aos meios

de transporte com o fim de retê-lo no lugar de trabalho, sobre ele mantém ostensiva vigilância ou se apodera de

documentos pessoais para o fim de evitar que o serviçal deixe a sede da empresa. A retenção de documento de

trabalhador com o fim de retê-lo no local de trabalho, como visto, é crime de redução análoga a de escravo e não

mera contravenção penal prevista na Lei 5.553, de 6 de dezembro de 1968.

Qualquer das condutas acima descritas terá sua pena aumentada de metade se a redução análoga à

de escravo for praticada contra criança ou adolescente, ou tiver conteúdo preconceituoso. Assim, responde por

esse crime com a pena majorada o agente que cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do

trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho e não de racismo, mas se o impede de trabalhar por causa

de sua cor, etnia, religião ou origem, aí, sim, o crime é de racismo, e se por acaso o deixa trabalhar, mas durante

a jornada de trabalho o humilha em razão de sua origem, etnia, cor, o delito é de injúria qualificada.

Peço a você meu caro leitor atenção apenas para esses detalhes, fique atento em classificar o delito

acima. Dependendo desta ou daquela expressão ou palavra utilizada na formatação de um questionamento ele

pode se transformar em injúria qualificada, racismo, maus-tratos ou até mesmo tortura.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Violação de domicílio

O crime de violação de domicílio é misto, doloso, contra a pessoa e não contra o patrimônio, eis

que atenta em desfavor da liberdade individual do homem, da sua tranqüilidade dentro de seu lar. Tal delito

busca proteger o cidadão da conduta do agente que em sua casa ou dependências dela entra ou permanece

contrariando sua vontade tácita ou expressa de quem de direito. Essa infração penal, como se disse acima, é

mista. Logo, se o sujeito entra e permanece, responde apenas por uma conduta





Por outro lado a entrada ou permanência do agente ativo pode ser clandestina, isto é, sem ser

percebido ou astuciosa, quando utiliza-se de fraude, desvia a atenção da vítima para em sua casa entrar ou

permanecer.

O tipo penal cobra uma oposição expressa ou tácita de quem tem a posse ou o domínio da casa ou

daquele que tem o poder de impedir a entrada de quem quer que seja, sem autorização de quem de direito, como

por exemplo, o vigia

O § 4º, não é norma incriminadora, ao contrário, é regra explicativa extremamente lúcida,

indicando o conceito de casa (apartamento, barraco) como sendo qualquer compartimento habitado; aposento

ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade

(escritório, parte de uma oficina), ressalvando que não se compreendem na expressão casa, a hospedaria,

estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, bem como a taverna, casa de jogo e outras do

mesmo gênero.

Estão excluídos do conceito de casa para efeitos penais, os bares, estabelecimentos comerciais na

parte aberta ao público, igrejas, veículos (quanto a esse a questão não é pacífica).

É crime de mera conduta que pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive o proprietário da

casa quando locada e tem como agente passivo o titular do direito de uso e gozo do bem imóvel.

Consuma-se quando o agente ingressa completamente na casa da vítima (delito instantâneo) ou

nela permanece (delito permanente)

Qualifica-se o crime de violação de domicílio quando o agente o pratica durante a noite (entre 18 e

6 horas), em local ermo (desabitado), emprega, violência, arma ou o pratica em concurso de pessoas, sem

prejuízo da pena correspondente à violência.

Aumenta-se a pena do crime de violação de domicílio simples ou qualificado, de um terço, se o

fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades

estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. Observe que a distinção entre esse caso de aumento e o delito de

abuso de autoridade é sutil. Se o agente é funcionário público e entra ou permanece em casa alheia contra a

vontade de quem de direito, sua pena é majorada, mas se ele se utiliza da condição de funcionário público para

violar domicílio, o delito passa a ser o de abuso de autoridade.

Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências,

durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; a qualquer hora,

quando algum crime estiver ali sendo praticado.

Nestas duas hipóteses o agente está amparado pelo exercício regular de direito, pelo estrito

cumprimento do dever legal. Se qualquer do povo pode prender (capturar) alguém em flagrante, sua conduta de

entrar em casa alheia para exercer esse direito não constitui crime.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

Violação de correspondência

A seção III do capítulo VI do Título I do Código Penal cuida de três situações penais num só

artigo. Nesse artigo 151 do Código Penal o legislador trata ao mesmo tempo dos crimes de violação de

correspondência, sonegação ou destruição de correspondência e violação de comunicação telegráfica,

radioelétrica ou telefônica sem que conste expressamente alguma revogação para o caput, parágrafos ou incisos

desse artigo 151. Entretanto, a doutrina entende, e com razão, que o tipo fundamental e sei § 1º, inciso I foram

revogados tacitamente pela Lei 6.538, de 28 de junho de 1978, que assim dispõe em seu artigo 40:

VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

Art. 40º - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a

outrem:

Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.





SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência

alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte.

Já o inciso II, do mesmo § 1º desse artigo 151, manda punir com as mesmas penas de detenção de

um a seis meses, ou multa, o agente que dolosa e indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza

abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre

pessoas. Nada há de especial na leitura desse dispositivo. Esse dispositivo não apresenta dificuldade de

entendimento.

Nas mesmas penas de um a seis meses incorre quem, sem autorização, impede a comunicação

telegráfica, radioelétrica ou telefônica dirigida a terceiro ou a conversação entre pessoas. Aqui cabe apenas uma

observação: nenhuma relação guarda com o problema da interceptação telefônica

O inciso IV, do mesmo § 1º do artigo 151 do Código Penal, no meu entender também foi revogado

pelo artigo 70 da Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, substituído pelo Decreto-Lei 236, de 28 de fevereiro de

1967, em razão do que dispõe seu artigo 70:

Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos,

aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de

telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste

artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho

ilegal.

O § 2º do artigo 151 do Código Penal manda aumentar as penas de metade, se das condutas

previstas nos inciso II e III do § 1º resultar dano para outrem. Às demais disposições devem ser aplicadas as

regras pertinentes às Leis 6.538/1978 e 4.117/1962.

O § 3º do referido artigo 151 do Código Penal determina que o agente que praticar os crimes nele

previstos, com abuso de função em serviço postal, telegráfico ou telefônico, deve responder pelo mesmo delito

na sua forma qualificada, sujeitando-se a uma pena de um a três anos.

Por último o § 4º do citado artigo 151 do Código Penal informa que a ação penal nos casos do § 1º,

incisos I e III, para mim, únicos dispositivos não revogados, é pública incondicionada, tanto nas formas simples

quanto qualificadas.

Correspondência comercial

Trata-se de crime que se apura mediante ação penal pública condicionada à representação, doloso,

de múltipla ação, próprio porque somente pode ser praticado pelo sócio ou empregado do sujeito passivo, que é

sempre um estabelecimento comercial ou industrial, quando, o agente, abusando dessa condição, no todo ou em

parte, desvia (fim diverso), sonega (omite), subtrai (retira) ou suprime (elimina), correspondência ou revela a

estranho o seu conteúdo.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS

Divulgação dos segredos

Em primeiro lugar, observe que o delito de divulgação de segredo protege a liberdade individual

punindo com a pena de detenção de um a seis meses a conduta de qualquer pessoa que divulga, para um número

indeterminado de pessoas, sem amparo legal, conteúdo de documento particular ou de correspondência

confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja narração possa produzir dano a outrem, isto é, a qualquer

pessoa, inclusive o autor do documento ou destinatário da correspondência.

A expressão sem justa causa pressupõe a possibilidade do destinatário ou detentor divulgar, com

justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial. Aliás, se o interessado na

não divulgação do segredo autoriza sua divulgação, fica afastada a tipicidade do crime.





A lei 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou ao artigo 153, o § 1º - A (antes do § 1º,

incorretamente), punindo com pena de detenção de um a quatro anos, o agente que divulga, também sem justa

causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidos em lei, contida ou não nos sistemas de informações

ou bando de dados da Administração Pública.

A expressão ―assim definidos em lei‖ demonstra que esse § 1º - A do artigo 153, é uma norma

penal em branco, cujo segredo encontra-se disposto no artigo 23 da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991, nos

seguintes termos:

Art. 23. Decreto fixará as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos

órgãos públicos na classificação dos documentos por eles produzidos.

§ 1º Os documentos cuja divulgação ponha em risco a segurança da sociedade e do

Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da

intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas são originariamente

sigilosos.

§ 2º O acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do

Estado será restrito por um prazo máximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua

produção, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma única vez, por igual período.

§ 3º O acesso aos documentos sigilosos referente à honra e à imagem das pessoas

será restrito por um prazo máximo de 100 (cem) anos, a contar da sua data de

produção.

Note que o legislador teria acertado, cientificamente, se tivesse inserido esse § 1º - A no capítulo

dos crimes contra a Administração Pública praticados por particular e não no referente aos delitos contra a

liberdade individual. Se estivesse geograficamente correta sua colocação no Código Penal, sua apuração far-se-ia

mediante ação penal pública incondicionada. Sua existência, porém, no artigo 153 o converte em delito de ação

penal pública condicionada à representação, salvo quando resultar prejuízo para a Administração Pública, nos

termos do seu § 1º repita-se, incorretamente insculpido no artigo 153 do estatuto de defesa social.

Violação do segredo profissional

Apura-se mediante ação penal pública condicionada à representação, o crime de violação do

segredo profissional que incrimina a divulgação de fatos sigilosos na esfera privada e foi também inserido no

capítulo dos crimes contra a liberdade individual, punindo com a pena de detenção de três meses a um ano, ou

multa, a conduta do agente que revela (conta), sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função,

ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.

O sujeito ativo desse crime é a pessoa que em razão da natureza de sua atividade profissional

(médico, dentista, advogado, sacerdotes), por escrito ou verbalmente, toma ciência de algum fato que não pode

ser transmitido, sem justa causa, a terceiro. A qualidade especial do agente ativo considerada a natureza de sua

atividade profissional (função, ministério, oficio ou profissão) torna-o delito próprio e tem como sujeito passivo

o titular, pessoa física ou jurídica, do fato que não pode ser revelado, sob pena de produzir dano de ordem

econômica ou moral ao interessado direto.

O elemento subjetivo desse tipo penal é o dolo, exteriorizado na vontade de revelar, ainda que

somente a uma pessoa, mas sem justa causa, segredo de que tem conhecimento em razão de função, ministério,

oficio ou profissão e que seja capaz de produzir dano moral ou material a alguém, consumando-se, portanto, no

instante da revelação. Independentemente da ocorrência de dano, sendo também admitida sua tentativa na forma

não verbal.

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

Do furto

Furto é a subtração de coisa alheia móvel (que tenha um valor econômico ou não, conforme alguns

doutrinadores) para si ou para outrem, cuja conduta comissiva ou omissiva leva seu agente ativo a uma pena de





reclusão de um a quatro anos, e multa.

Assim, não há o crime material de furto quando a subtração é de coisa sem valor relevante

econômico para o direito penal, como o é a subtração de um lápis, de uma borrachinha, de um grampo de cabelo.

Aliás, ultimamente o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal e todos os demais

tribunais do país têm se debruçado sobre esta questão simples, ao meu ver, de ser resolvida: se a coisa é de

pequeno valor, aplica-se o disposto no § 2º do artigo 155; se a coisa tem valor ínfimo, utiliza-se o princípio da

bagatela.

O difícil, porém, é saber o que é pequeno e o que é ínfimo valor no meio social. Esse fenômeno

depende do objeto, do sujeito do crime ou da condição da vítima? Deve ficar apenas na dependência da avaliação

das condições econômicas do ofendido? Não se pode afirmar positivamente. Um vale-transporte de R$ 2,00 é

um bem de pequeno ou ínfimo valor? Na mão de um assalariado que reside no subúrbio de uma grande cidade e

que depende daquele instrumento para viajar na 3ª classe de um trem que vai levá-lo para casa já no início da

madrugada é de grande valor. R$ 100,00 retirados de um rico empresário não representa para ele um desfalque

patrimonial, mas melhora a situação econômica do sujeito ativo da infração.

A doutrina e a jurisprudência vão encontrar uma saída para o impasse, tenho certeza. Por

enquanto, vejo como coerentes as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial o relatório e

voto proferido em determinado recurso pelo Ministro Gilson Dipp que, em resumo, traz a seguinte orientação:

se a coisa é de ínfimo valor, aplica-se o princípio da insignificância; se é de pequeno valor, utiliza-se do disposto

no § 2º do artigo 155 do Código Penal.

O furto se caracteriza especialmente pelo dolo de lucro exteriorizado na livre e consciente vontade

de subtrair coisa alheia móvel, seguido de seu elemento subjetivo expresso no caput do artigo 155 do Código

Penal: para si ou para outrem, consuma-se, seguindo orientações mais recentes dos tribunais brasileiros, com a

apreensão da coisa, ainda que temporariamente e admite a forma tentada, quando iniciada sua execução o agente

é interrompido por algo ou alguém antes da apreensão da coisa.

Constitui crime de furto circunstanciado ou simplesmente com a pena aumentada o cometido

durante o repouso noturno, em face do maior perigo a que está exposta a coisa em razão da frágil vigilância

sobre ela exercida.

O artigo 155, § 2º do Código Penal representa o que na doutrina acostumou-se chamar de furto

privilegiado, quando, sendo seu sujeito ativo primário e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz fica autorizado a

substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de

multa. Aqui vale aquilo que antes foi falado: se a coisa é de pequeno valor, a solução é aplicar o privilégio; se for

de importância ínfima, a melhor opção é trilhar pelo caminho da insignificância que retira a tipicidade do fato.

O § 4º do artigo 155 do Código Penal que qualifica o furto, em várias situações, impondo ao seu

agente ativo uma pena de reclusão de dois a oito anos e multa, inspira cuidado, exige atenção.

O inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal, trata da qualificadora pela destruição

(eliminação) ou rompimento (deteriorização do objeto que inviabiliza o acesso ao bem) de obstáculo à subtração

da coisa. A destruição parcial ou total do fator que impede o acesso direto ou a remoção direta da coisa (cadeado,

vidro, porta) é o quanto basta para transformar o furto simples em qualificado. Por essa razão muitos

doutrinadores e os tribunais entendem que a destruição do vidro do automóvel para sua subtração não é o

suficiente para qualificar o furto, mas se o agente rompe o cadeado que guarnece a corrente que o prende ao

poste, deve responder pelo furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, igual solução é adotada se for

quebrado o vidro para a subtração de uma bolsa que no seu interior se encontra.

Abuso de confiança, fraude, escalada e destreza qualificam o crime de furto e estão previstas no

inciso II do artigo 155 do Código Penal. Há abuso de confiança quando, o agente aproveita-se da pouca proteção

que a vítima dispensa à coisa, em razão da confiança depositada no agente ativo da infração, como é o caso do

empregado doméstico, funcionário de lojas, devendo, porém, ser observado que a mera relação empregatícia não

caracteriza confiança.

A fraude, meio ilusório ou enganoso é usado pelo agente para a retirada da coisa. Pratica o furto

qualificado pela fraude aquele que ingressa na casa da vítima se passando por funcionário de uma concessionária





de serviço público, que engana a vendedora pedindo-lhe para buscar outro produto para poder então subtrair uma

determinada mercadoria, há também fraude na conduta da empregada doméstica que se emprega em residência

alheia apenas para furtá-la.

A escalada é o acesso anormal usado pelo agente para ingressar no imóvel onde irá perpetrar a

subtração, como a entrada em casa pelo telhado, ultrapassando muro alto, utilização de um túnel construído para

se chegar ao local onde se encontra guardada a coisa, tal como se deu no furto ao Banco Central de Fortaleza.

Destreza, por sua vez, é a habilidade incomum do agente, que viabiliza a retirada da coisa sem que

a vítima a perceba, como é o caso da subtração de carteira do bolso da vítima, em lugar público com o agente

caminhando ao seu lado.

A chave falsa é o objeto do inciso III do § 4º do artigo 155 do Código Penal. Pode ser entendido

como todo instrumento usado pelo sujeito ativo para fazer funcionar o mecanismo de uma fechadura ou

dispositivo similar (gazua, arame).

Se o furto é praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas (imputáveis ou inimputáveis),

também se qualifica, segundo a norma inserida no inciso IV do § 4º do artigo 155 do Código Penal. Essa

qualificadora existe ainda que um só deles seja identificado e preso. Para Nelson Hungria, exige-se a presença no

local dos fatos de todos os concorrentes, isto é, a cooperação de todos na fase de execução do crime. O Supremo

Tribunal Federal já trabalhou com essa hipótese. Todavia, ouso dissentir tanto de Hungria quanto do STF. A

qualificadora existe ainda que um dos concorrentes não esteja no lugar do crime. Ora, se Zoinho, empregado de

Boquinha, combina com Narizinho um furto na residência em que trabalha, sem ir ao local, apenas deixando a

porta aberta para o outro na casa penetrar, caracterizado está o furto qualificado pelo concurso de pessoas.

Qualifica-se, por último, o crime de furto se seu objeto material for um veículo automotor

(automóveis, caminhões, ônibus, motos, triciclos e outros), que venha a ser transportado para outro Estado ou

para o exterior, nos termos do § 5º do artigo 155 do Código Penal. A questão não oferece dúvida.


(Juiz de Direito TJ-PA) - Quanto ao crime de furto, pode-se afirmar que:

A. Se o objeto subtraído for um navio, não haverá tal delito.

B. Admite a incidência do instituto denominado ―suspensão condicional do

processo‖, em se tratando da modalidade de furto qualificado, se houver o

―arrependimento posterior‖, este previsto na parte geral do Código Penal.

C. O emprego de chave falsa é uma causa de aumento das penas.

D. O rompimento de obstáculo à subtração da coisa é uma agravante genérica.

E. Se o criminoso for primário ou de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode

substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la, ou aplicar somente a pena

de multa.



Brito efetuou ligação clandestina em sua residência, fazendo captação de água da

empresa concessionária e impedindo sua passagem pelo hidrômetro, dela usufruindo

sem o pagamento de qualquer contraprestação. Nesse caso, Brito praticou o crime de

estelionato.

Furto de coisa comum

O Código Penal tipifica o crime de furto de coisa comum, como sendo a subtração da coisa feita

pelo condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, punindo o sujeito

ativo com a pena de seis meses a dois anos, ou multa em processo que congrega atos jurídicos de uma ação penal

pública condicionada à representação.

Condomínio é a propriedade comum exercida por duas ou mais pessoas sobre a coisa. Herança é o

conjunto de bens móveis e imóveis deixado por uma pessoa falecida que permanece em comum até que seja





ultimada a partilha, nos termos da lei civil e sociedade é a união de duas ou mais pessoas com um propósito

econômico singular mediante esforço individual e contribuição proporcional em bens e serviço para o sucesso da

atividade. Nestas três hipóteses todos são titulares de uma parte do patrimônio formado. Vê-se então que o

disposto no artigo 156 do Código Penal protege a propriedade e a posse legítima.

Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado pelo condômino, co-herdeiro ou sócio,

e tem como agentes passivos todos os condôminos, co-herdeiros ou sócios.

Há exclusão de crime, isto é, deixa de ser punível o furto de coisa comum, caso seu objeto material

seja uma coisa comum fungível (bem que pode ser determinado por número, peso e medida, admitindo sua

substituição por outra da mesma espécie, qualidade ou quantidade) se o seu valor não excede a quota (parte) a

que tem direito o agente. É uma questão de lógica jurídica, pois não autoriza a punição daquele que subtrai a

parte que lhe pertence, no condomínio, na herança ou na sociedade, muito embora o apossamento ocorra sem a

anuência dos demais titulares.


(Delegado de Polícia do Paraná) - Sobre os crimes contra o patrimônio, considere

as seguintes afirmativas:

1. Para a configuração do crime de furto é imprescindível a presença do

elemento subjetivo diverso do dolo "para si ou para outrem". Nossa lei penal

comum não tipifica o furto de uso.

2. O crime de extorsão é crime material, que se consuma com a obtenção da

vantagem indevida.

3. Há crime de latrocínio tentado quando o homicídio se consuma, ainda que

não realize o agente a subtração de bens da vítima.

4. É isento de pena quem comete apropriação indébita em prejuízo do cônjuge

na constância da sociedade conjugal.


A. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verdadeiras.



D. Somente as afirmativas 1 e 4 são verdadeiras.


DO ROUBO E DA EXTORSÃO

Roubo

Roubo é (um furto) a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave

ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de

resistência. Trata-se de um crime doloso, comum, mas complexo, pois o agente atinge ao mesmo tempo o

patrimônio e a liberdade individual da pessoa proprietária, possuidora ou detentora da coisa.

Tanto quanto no furto a conduta do agente ativo é a de subtrair coisa móvel alheia. Contudo à sua

ação agrega-se uma circunstância: violência, grave ameaça ou outro recurso capaz de reduzir a possibilidade de

resistência do sujeito passivo.

A violência, grave ameaça ou a redução da possibilidade de resistência, pode ser exercida pelo

sujeito ativo antes, durante ou depois da subtração da coisa.Se houver seu emprego antes ou durante, diz-se que o

roubo é próprio, mas caso o sujeito ativo empregue apenas a violência ou a grave ameaça depois de subtraído o

bem móvel, o roubo passa a ser chamado de impróprio.

O crime de roubo, assim como o de furto, somente se consuma quando a coisa é apreendida pelo





agente que dela pode dispor, ainda que por pouco tempo. Entretanto, tenho refletido muito (e com extrema

preocupação), sobre uma posição não científica adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento

do habeas corpus 92.372 – DF, em 4 de novembro de 2008, relatado pelo Ministro Menezes Direito (designado),

com a seguinte ementa:

EMENTA Habeas corpus. Processual penal e Penal. Crime de roubo. Consumação.

Precedentes da Corte. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a

prisão do agente, ocorrida logo após a subtração da coisa roubada, ainda sob a

vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do

crime de roubo. 2. Habeas corpus denegado.

Aliás, não é de hoje essa tendência. Há muito aquela corte tem se orientado no sentido de que não

é necessário que a coisa saia da esfera de disponibilidade da vítima, bastando que cesse a violência para que o

poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito. Esse pensamento, repito, é

preocupante, pois deixa a certeza de que basta o agente colocar a mão na coisa para o delito se consumar. Acho

que não foi essa a vontade do legislador, ainda no século passado.

Destaco o roubo impróprio em razão das inúmeras controvérsias sobre ele existente, sem nenhuma

razão. Diz o § 1º do artigo 157: Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega

violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa

para si ou para terceiro.

A questão é muito simples. Se o agente furta e depois de furtada a coisa emprega violência ou

grave ameaça para assegurar a impunidade do crime (de furto) ou a detenção da coisa (sem violência ou grave

ameaça, antes ou durante a subtração), há que se falar em roubo, cuja pena é de quatro a dez anos de reclusão,

mas a esse fenômeno a doutrina resolveu chamar de roubo impróprio. É a hipótese do ladrão que já caminhando

pela rua, levando consigo a coisa furtada, é encontrado pelo proprietário e contra este emprega violência para

assegurar a posse da coisa (repita-se, furtada).

Assim, furto com violência, grave ameaça ou redução da possibilidade de resistência, antes ou

durante à subtração é roubo próprio. Se o furto é praticado e há emprego de violência ou grave ameaça depois da

subtração, o delito passa a ser chamado de roubo impróprio. Qual é a dificuldade de entendimento, prezado

leitor?

A consumação do roubo impróprio se dá no momento em que o agente emprega violência ou

exerce a grave ameaça contra a pessoa e, quanto a tentativa, a doutrina continua divergente, a maioria não a

aceitando, corrente a qual me filio, nesse trabalho.



Mévio adentrou em um hipermercado e, após apoderar-se de todo o dinheiro

existente nos caixas, foi surpreendido pelo vigia noturno. Para garantir o sucesso da

fuga e assegurar a posse dos valores subtraídos, Mévio ameaçou o vigia com um

revólver, chegando, inclusive, a efetuar disparos em sua direção. Nesse caso, Mélvio

responderá pelo crime de roubo impróprio.

Cinco são as circunstâncias que autorizam o aumento da pena no delito de roubo: emprego de

arma (inciso I), concurso de duas ou mais pessoas (inciso II) ser o crime praticado contra quem está em serviço

de transporte de valores, sabendo o agente dessa situação, subtração de veículo automotor que venha a ser

transportado para outro Estado ou para o exterior (inciso IV) e quando o agente mantiver a vítima em seu poder,

restringindo sua liberdade (inciso V).

Preste atenção que se o veículo automotor for levado para outro Estado ou para o exterior o furto

se torna qualificado. Se tal fato ocorrer no roubo, a pena é apenas aumentada.

A ameaça ou a grave ameaça exercida com o uso de arma demonstra uma maior ousadia no

comportamento do agente ativo da infração. Arma aqui deve ser entendida como sendo o instrumento de ataque

ou de defesa capaz de colocar em perigo ou lesar a integridade física de uma pessoa, mesmo que o sujeito apenas

simule portá-la.





Aumenta ainda a pena do crime de roubo (próprio ou impróprio), sua prática mediante o concurso

de duas ou mais pessoas (imputáveis ou não) que se unem para praticá-lo, dificultando ainda mais a

possibilidade de defesa da vítima, ainda que apenas um o execute. Nesse compasso é bom lembrar que se

somente um dos agentes está armado a pena deve ser aumentada para ambos, já que a arma é uma circunstância

elementar do tipo com a pena majorada.

A sanção penal do crime de roubo deve ser também majorada quando a vítima está em serviço de

transporte de valores pertencentes a terceiros (geralmente empregador) de outrem e o agente conhece essa

circunstância.

Já o inciso IV, acrescido pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, manda aumentar a pena no

crime de roubo de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Insisto

em lembrar que esse fenômeno não aumenta a pena no crime de furto, qualifica-o.

Finalmente, qualifica-se o roubo quando o sujeito ativo da infração mantém a vítima em seu poder,

restringindo sua liberdade, nos exatos termos do inciso V do artigo 157 (que acabou com a lenda do sequestro

relâmpago), ainda que breve.

Qualifica-se o roubo próprio ou impróprio se da violência resulta lesão corporal de natureza grave

(artigo 129, §§ 1º e 2º do Código Penal), mesmo que o agente não consiga subtrair a coisa ou se sobrevém a

morte. Neste último caso a doutrina e a própria lei 8.072/90, denomina esse fato de latrocínio.



Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o

agente a subtração dos bens da vítima.

Havendo, portanto, roubo tentado ou consumado com resultado morte você, caro leitor, pode

chamar esse crime de latrocínio ou de roubo qualificado pelo resultado (morte), lembrando sempre que somente

essa hipótese é considerada como delito hediondo e, nos termos do artigo 9º da Lei 8.072, de 25 de julho de

1990, a pena deve ser aumentada de metade, caso a vítima seja maior de quatorze anos, alienada ou débil mental

(situação conhecida pelo agente) ou não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Em um concurso para o Ministério Publico, no ano de 2001, foi feito o simplório questionamento

pelo CESPE-UNB, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada:

Em lugar ermo, Técio, com a mão dentro da camisa, simulando portar uma arma de

fogo, intimidou e subjugou Estefânia, subtraindo-lhe os pertences. Nesse caso, Técio

responderá pelo crime de furto mediante fraude.

Extorsão

A extorsão é um crime contra o patrimônio e não em desfavor da liberdade individual da pessoa e,

ao contrário do furto e do roubo, seu objeto é representado por qualquer bem representativo de uma vantagem de

conteúdo econômico auferida pelo sujeito ativo da infração, que pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário

público, tendo como agente passivo a pessoa que sofre a violência, a grave ameaça a que deixa de fazer ou tolera

que se faça alguma coisa e, ainda, a que sofre o prejuízo econômico.

A conduta dolosa se traduz na ação de coagir uma pessoa, mediante violência ou grave ameaça

capaz de intimidá-la a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, com o fim de obter uma

vantagem econômica, sem amparo legal, já que a coação for para conseguir aquilo que é devido ao agente, o fato

se desloca para o tipo descrito no artigo 345 do Código Penal (exercício arbitrário das próprias razões).

Há na doutrina dois momentos consumativos para a extorsão: para a corrente que a considera um

delito formal, consuma-se quando a vítima faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa; para uma

segunda corrente que a tem como crime material a consumação ocorre no instante da obtenção da vantagem

econômica.





Não me filio a nenhuma das duas correntes, nem mesmo com as decisões que vejo proferidas pelos

tribunais superiores, mas nos limites desse trabalho sou obrigado a ficar com a decisão do Superior Tribunal de

Justiça no Julgamento do Recurso Especial 714. 949 do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro JOSÉ

ARNALDO DA FONSECA, em exercício na quinta turma, em 04 de agosto de 2005, data em que veio ao

mundo jurídico a seguinte orientação:

Por ser formal no delito de extorsão tem-se por desnecessário o auferimento da

vantagem indevida, bastando para a consumação do delito tão-somente o

constrangimento da vítima. O comando legal inserto no art. 61, I, do CP, apresenta-

se não só como uma faculdade ao aplicador da lei penal, mas, sim, como um dever,

sempre que não for considerado fator que constitua ou qualifique o crime. Recurso

provido.

Dessa forma o delito de extorsão se consuma no momento do constrangimento ilegal e não no

instante em que a vítima faz, tolera ou deixa de fazer alguma coisa ou por ocasião do recebimento da vantagem

econômica, admitindo-se sua forma tentada quando não praticado verbalmente.

Sobre o tema o CESPE-UNB, bem antes, ainda no ano de 2002, trouxe o seguinte questionamento

em prova para o Ministério Público do Distrito Federal, assinalando em seu gabarito a alternativa correta:

O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem

indevida.

Aumenta-se a pena da extorsão de um terço até a metade quando cometida por duas ou mais

pessoas ou com emprego de arma, qualificando-se quando praticada mediante violência, porque, neste caso o

legislador manda aplicar as penas previstas para o delito de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal ou

morte, sendo que neste último caso o delito passou a ostentar a condição de hediondo, devendo a pena, ser

acrescida da metade, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 do Código Penal,

conforme determinação do artigo 9º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.



Se o sujeito, mediante violência ou grave ameaça, pretende que a vítima realize

determinado comportamento para que dela obtenha vantagem econômica devida,

estará incidindo no crime de extorsão dita comum ou in genere.

Extorsão mediante sequestro

Quando a extorsão é praticada como meio para a obtenção da vantagem econômica mediante a

privação de liberdade de uma pessoa, ela se transforma no hediondo crime de extorsão mediante sequestro. E um

crime complexo porque atinge também ao mesmo tempo a liberdade e o patrimônio de alguém.

Seu sujeito ativo pode se qualquer pessoa, enquanto o passivo é a pessoa seqüestrada, bem como

aquela que sofre o prejuízo econômico, sendo que sua conduta punível é a de sequestrar uma pessoa com o dolo

de exigir, para si ou para outrem, qualquer vantagem (de natureza econômica).

A extorsão mediante sequestro que, para a doutrina admite tentativa, se consuma com a privação

da liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante, pois se trata de crime formal, de consumação

antecipada, não havendo necessidade de que alguém satisfaça a exigência da vantagem, pagando o preço do

resgate, fase exaurida do delito.

O crime de extorsão mediante sequestro é punido em seu tipo básico com a pena de reclusão de

oito a quinze anos, mas se a privação da liberdade dura mais de vinte e quatro horas, se o sequestrado é pessoa

menor de dezoito ou maior de sessenta anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha a pena passa a ser

de doze a vinte anos e se do fato re resulta lesão corporal de natureza grave a sanção é de dezesseis a vinte e

quatro anos e se resulta em morte a reprimenda passa a ser de vinte e quatro a trinta anos. Essas são as formas

qualificadas do delito em comento e que dispensam comentários, em razão da necessidade de sua memorização.

De igual forma a extorsão mediante sequestro em sua forma simples ou qualificada deve ter a pena





aumentada de metade se a vítima está em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 do Código Penal, por força

do artigo 9º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.

A mesma lei dos crimes hediondos por obra de aprimoramento extraída da Lei 9.269, de 2 de abril

de 1996, acrescentou ao artigo 159, o § 4º, com a seguinte redação: se o crime é cometido em concurso, o

concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de

um a dois terços. Note que a simples confissão de participação no delito não autoriza a redução da reprimenda, a

conduta do agente deve trazer uma séria e voluntária contribuição destinada a viabilizar a libertação da pessoa

privada de sua liberdade.

Extorsão indireta

Pune-se com a pena de reclusão de um a três anos, e multa, a conduta do agente que exige ou

recebe, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a

procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Esse crime visa proteger o patrimônio da pessoa, já que

a finalidade do sujeito ativo é obter uma vantagem ilícita, isto é, uma garantia além da usual no mercado

financeiro e com o condão de instruir inquérito ou processo penal em desfavor do devedor.

Qualquer pessoa pode ser seu sujeito ativo ou passivo, pois esse crime de ação múltipla (exigir ou

receber) é comum e se consuma no momento em que é exigido o documento com o condão de dar causa à

instauração de inquérito policial ou processo penal em desfavor da vítima, admitindo-se a forma tentada.

DA USURPAÇÃO

Alteração de limites

No capítulo III, localizado no título II da parte especial do Código Penal, dedicado ao patrimônio o

legislador protege com destaque os bens imóveis e os semoventes, mandando punir a alteração de limites, a

usurpação de águas, o esbulho possessório, a supressão ou alteração de marcas em animais.

O doloso crime de alteração de limites, praticado por qualquer pessoa contra o proprietário ou

possuidor do bem imóvel, destina-se a proteger tanto a posse quanto a propriedade do cidadão da conduta

daquele que suprime (destrói) ou desloca (muda de lugar) tapumes, marco ou outro sinal indicativo de linha

divisória, para apropriar-se (elemento subjetivo), no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia.

Por ser crime formal consuma-se com a simples supressão ou com o deslocamento do sinal

indicativo, ainda que não consiga o agente se apropriar de parte do bem imóvel, admitindo-se a forma tentada.

No mesmo artigo 161 que trata do crime de alteração de limites de uma propriedade ou de uma

posse, o legislador inseriu o § 1º inciso I, denominando-o de usurpação de águas, punindo com a mesma pena do

caput quem desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias.

O delito de usurpação de águas é um crime contra o patrimônio imóvel do cidadão que exerce o

direito real sobre águas particulares ou comuns, consideradas imóveis, nos termos do artigo 79 do Código Civil

que assim dispõe:

São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Seu sujeito ativo é qualquer pessoa que dolosamente desvia (muda) ou represa (acumula) as águas

de outrem e passivo é quem pode usar, gozar ou fruir das águas, como o proprietário, possuidor, quando privado

total ou parcialmente desse direito real.

Consuma-se o delito de usurpação de águas com o desvio ou represamento, não se exigindo que o

agente tire proveito econômico ou não de sua conduta, sendo plenamente possível sua tentativa.

A terceira figura apresentada no artigo 161 é a do esbulho possessório na qual o legislador busca

proteger penalmente a posse de bem imóvel, mandando punir a conduta dolosa de qualquer pessoa que invade

(entra sem permissão), com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de dois ou mais agentes,

terreno ou edifício alheio para o fim de esbulho possessório.





Esse crime se consuma com a invasão, desde que evidenciada a finalidade de esbulho possessório,

admitindo-se a forma tentada, quando o agente é interrompido antes de entrar no terreno ou edifício alheio.

É óbvio que, em se tratando de trabalho com destinatário definido, não é demais trazer à colação o

conteúdo do artigo 9º da Lei 5.741, de 1º de dezembro de 1971:

Constitui crime de ação pública, punido com a pena de detenção de 6 (seis) meses a

2 (dois) anos e multa de cinco a vinte salários mínimos, invadir alguém, ou ocupar,

com o fim de esbulho possessório, terreno ou unidade residencial, construída ou em

construção, objeto de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.

§ 1º Se o agente usa de violência, incorre também nas penas a esta cominada.

§ 2º É isento da pena de esbulho o agente que, espontaneamente, desocupa o imóvel

antes de qualquer medida coativa.

Dessa forma ninguém é apanhado de surpresa. Se o esbulho for de imóvel alheio, aplica-se o

disposto no artigo 161, § 1º, inciso II do Código Penal, mas se for um bem objeto de financiamento pelo Sistema

Financeiro de habitação, a solução é outra, a acima descrita.

Se o agente usa de violência, nos termos do § 2º do artigo 161 do Código Penal, a pena desta deve

ser somada à do esbulho possessório.

Os delitos de alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório devem ser apurados

em ação penal pública incondicionada, quando seu objeto for um bem imóvel publico ou for praticado com

violência a pessoa, mas se a propriedade é particular e não há emprego de violência, são apurados mediante ação

penal de iniciativa privada.

Supressão ou alteração de marca em animais

No artigo 162 do Código Penal o legislador mandar punir com a pena de seis meses a três anos o

agente que suprimir (eliminar) ou alterar (modificar), indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal

indicativo de propriedade.

Nesse doloso crime de supressão ou alteração de marcas em animais protege-se a propriedade dos

denominados de semoventes da conduta de qualquer pessoa que suprime ou altera (indevidamente) a marca ou

sinal indicativo de propriedade, tornando-os (animais) irreconhecíveis.

DO DANO

Dano

Dano é a conduta dolosa comissiva ou omissiva (imprópria) que consiste em destruir (demolir),

inutilizar (tornar inútil) ou deteriorar (reduzir o valor) coisa alheia móvel ou imóvel, punível com a pena de

detenção de um a seis meses, ou multa ou ainda na forma qualificada com a reprimenda de detenção de seis

meses a três anos, e multa, sem prejuízo da sanção correspondente à violência, quando praticada com violência à

pessoa ou grave ameaça; com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais

grave; contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou

sociedade de economia mista; por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.

Nesse delito que tem como sujeito passivo o titular do domínio sobre a coisa ou o possuidor, o

legislador protege a propriedade e a posse da ação ou omissão (imprópria) de qualquer pessoa, exceto o

proprietário da coisa cedida a qualquer título para terceiro, em razão da norma descrita no artigo 346:

Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro

por determinação judicial ou convenção:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.





O crime de dano é material e se consuma com o efetivo dano ao bem móvel ou imóvel, ficando a

extensão do prejuízo patrimonial na dependência de laudo pericial, admitindo a forma tentada.

Qualifica-se o crime de dano quando para a obtenção do resultado o agente, antes ou durante

emprega violência ou grave ameaça à pessoa; utiliza substância inflamável, (gasolina, o álcool) ou substância

explosiva (granada, dinamite), desde que o fato não constitua delito mais grave; pratica-o em prejuízo do

patrimônio da União, do Estado, do Município e de empresa concessionária de serviço público ou sociedade de

economia mista (não se inclui nesse dispositivo os bens móveis ou imóveis pertencentes ao particular, cedido a

qualquer título ao poder público). Também se qualifica o dano cometido por motivo egoístico (moral ou

econômico, como destruir um carro de corrida do melhor concorrente para sair vencedor na prova) e, por último,

incide a forma qualificada se o delito causar considerável prejuízo ao ofendido, levando-se em consideração sua

situação econômica.

O dano simples e o qualificado por motivo egoístico ou com considerável prejuízo para a vítima

são apurados mediante ação penal de iniciativa privada, nos demais casos, por ação penal publica

incondicionada, nos termos do artigo 167 do Código Penal.

Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia

Pune-se com a pena de detenção de quinze dias a seis meses, ou multa a conduta comissiva ou

omissiva do agente que Introduzir (levar para dentro) ou deixar (abandonar) animais em propriedade alheia, sem

consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo, já que uma vez mais o legislador procura

proteger a posse e a propriedade do bem imóvel, desta feita da ação nociva de animais que destroem coisas,

principalmente plantações.

Sujeito ativo dessa infração é a pessoa (inclusive o proprietário de bem cedido a terceiro, a

qualquer título) que deixa ou introduz em imóvel alheio animal, sendo seu agente passivo o proprietário ou

possuidor do bem imóvel.

Esse crime material, que se apura mediante ação penal de iniciativa privada, consuma-se não no

instante da introdução ou do abandono, mas no momento em que o animal causar o dano ao patrimônio, não se

admitindo, portanto, a tentativa.

Os artigos 165 e 166 que cuidam do dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico e

da alteração de local especialmente protegido, na minha opinião foi tacitamente revogado pelos artigos 62 e 63

da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, respectivamente. Por essa razão reservo-me para tecer comentários

sobre eles quando estiver elaborando o trabalho sobre leis especiais (extravagantes).

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Apropriação indébita

Protegendo a inviolabilidade do patrimônio o legislador criou o delito de apropriação indébita

definido-o no artigo 168 do Código Penal: apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Observe, desde logo, que no furto a coisa é subtraída, na

apropriação o agente já exerce de forma legítima a posse sobre o bem alheio.

Pratica-o aquele que está na posse ou detenção de coisa móvel alheia, figurando como sujeito

passivo quem, sendo proprietário, possuidor ou detentor não a recebe de volta, depois de tê-la licitamente

entregado ao agente ativo da infração.

Por apresentar aparentemente uma condição subjetiva, não é fácil visualizar o instante em que o

crime de apropriação indébita se consuma, mas, no meu entender, sua consumação se dá no instante em que

agente inverte a posse, a detenção ou a propriedade da coisa alheia móvel, passando a tratá-la como se sua fosse,

negando-se a devolvê-la, ocultando-a para não restituí-la, dispondo dela sem anuência do sujeito passivo,

admitindo-se, embora seja difícil sua configuração, a tentativa.

O crime de apropriação indébita tem sua pena aumentada de um terço, quando o agente recebe a

coisa em depósito necessário, nos termos da lei civil são os chamados depósitos legal e miserável, nos exatos

termos do artigo 647 do Código Civil, assim transcrito:





Art. 647. E depósito necessário:

I - o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a

inundação, o naufrágio ou o saque.

Depósito necessário é, portanto, aquele que é feito no desempenho de obrigação legal ou que se

realiza durante uma calamidade.

Majora-se ainda a pena do crime de apropriação indébita quando o sujeito ativo passa a ser

próprio e a pratica na qualidade de tutor, curador, administrador judicial (antigo síndico) liquidatário,

inventariante, testamenteiro ou depositário judicial. Esta medida se justifica em razão dos cargos exercidos por

estas pessoas que pressupõe uma maior confiança que nelas se deposita.

Finalmente qualifica-se a apropriação indébita quando praticada por agente ativo especial que

exercendo um ofício, um emprego ou profissão se aproveita da confiança nele depositada para inverter a posse

da coisa que chegou às suas mãos licitamente. É o caso do técnico que vende o televisor que foi deixado em sua

oficina para ser reparado um defeito.

Se a coisa alheia é de pequeno valor e o criminoso primário, o legislador, no artigo 170 mandou

aplicar a disposição contida no § 2º do artigo 155 do Código Penal, aos crimes tipificados como de apropriação

indébita, previstos no capítulo V do título II da parte especial do Código Penal.



Tadeu, frentista de um posto de gasolina e encarregado de receber os valores pagos

pelos clientes, assenhoreou-se da metade do dinheiro recebido em determinado dia e

que estava em seu poder, sendo que, para encobrir a apropriação, emitiu notas fiscais

falsas para pagamentos futuros. Nesse caso, Tadeu responderá pelo crime de

estelionato.

Apropriação indébita previdenciária

O artigo 19 da Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, inscupiu no artigo 168 – A do Código Penal o

tipo penal denominado de apropriação indébita previdenciária, nos seguintes termos:

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à

previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a

terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado

despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de

serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já

tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e

efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as

informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,

antes do início da ação fiscal.





§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o

agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o

pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior

àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o

mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Assim figura como seu sujeito ativo a pessoa que tem a obrigação de repassar à Previdência Social

as contribuições recolhidas dos contribuintes, mas não o faz e na condição de agente passivo o Estado e em

segundo plano o órgão da Previdência Social.

Vê-se que se trata de um delito doloso omissivo próprio representado pela conduta do agente que

deixa de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou

convencional, aplicando-se no que couber as regras da lei 8.212, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo

Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.

Consuma-se ao fim do prazo legal ou convencional para que o agente repasse à Previdência Social

as referidas contribuições, inexistindo possibilidade de sua tentativa, já que classificado como omissivo puro.

No Habeas Corpus 96.348 do Estado da Bahia, relatado pela Ministra LAURITA

VAZ, em exercício na quinta turma o Superior Tribunal de Justiça, em 24 de junho

de 2008, sobre seu momento consumativo assim se pronunciou:

Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de sonegação e

apropriação indébita previdenciária também são crimes materiais, exigindo para

sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a

Previdência. O prévio esgotamento da via administrativa constitui, desse modo,

condição de procedibilidade para a ação penal, sem o que não se vislumbra justa

causa para a instauração de inquérito policial, já que o suposto crédito fiscal ainda

pende de lançamento definitivo, impedindo a configuração do delito e, por

conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional.

Equipara-se à apropriação previdenciária, em conformidade com o disposto no § 1º, incisos I, II,

III, outros tipos penais, punidos com as mesmas penas da forma fundamental (caput) o sujeito ativo que deixar

de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido

descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público, entendendo-se como

segurados o empregado, o trabalhador doméstico, o empresário, o prestador de serviço autônomo e outros. Dessa

forma não é importante saber a origem da contribuição ou importância destinada à Previdência Social, bastando

que tenha sido descontada de pagamento feito a alguém.

Pune-se também, nos incisos II e III quem deixar de recolher contribuição devida à Previdência

Social que tenha integrado despesas contábeis, ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de

serviços, bem como aquele que deixar de pagar benefício a segurado valor reembolsado pela Previdência Social.

Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos no art. 168-A e seu § 1º se o agente,

espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as

informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação

fiscal, por força do § 2º do citado artigo do Código Penal.

A Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, estabelece, nos crimes definidos no art. 168-A, nos

tipificados no artigo 337-A e os previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, a

suspensão da pretensão punitiva no período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída

no regime de parcelamento de débito (artigo 9º), durante o qual não tem curso a prescrição, sendo que o

pagamento total do débito extingue a punibilidade, não se exigindo que seja efetuado antes da ação fiscal ou da

ação penal. Não é minha opinião e está situação somente está aqui colocada em razão de posicionamentos

doutrinários e de decisões judiciais, nesse sentido, sendo estas as que interessam a você, prezado leitor.

É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa (conceder perdão





judicial) nas hipóteses mencionadas no § 3º do art. 168-A, em se tratando de agente ativo primário e de bons

antecedentes e desde que tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o

pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; o valor das contribuições devidas,

inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,

como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. O pequeno prejuízo causado pela conduta

criminosa permite a concessão do perdão judicial aludido.

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

O artigo 169 do Código Penal manda punir com a pena de detenção de um mês a um ano, ou multa

a conduta do agente que se apropria de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da

natureza.

Observe que nesse tipo penal o legislado apresenta duas condutas puníveis: a apropriação de coisa

havida por erro e a que decorre de caso fortuito ou de força da natureza. A primeira figura se caracteriza por um

fato simples: a vitima, diretamente, ou por intermédio de terceira pessoa, entrega a coisa por erro, engano.

Assim, se José, equivocadamente, leva para a casa de Maria o armário destinado a Tereza e aquela o recebe,

pratica o delito em comento, uma vez que se apropriou de coisa que lhe chegou às mãos por erro de alguém. Se

Boquinha saca e gasta o dinheiro em sua conta depositada por erro do caixa do banco, também por esse delito

deve responder; da mesma forma se sujeita às penas do crime de apropriação de coisa havida por erro, o agente

que recebe das mãos do vendedor um relógio de ouro, no valor de R$ 5.000,00 quando, na realidade, pagou por

um simples, cujo preço não ultrapassa a R$ 300.00.

A segunda figura, descrita no artigo 169 do Código Penal, trata da apropriação decorrente de

caso fortuito ou de força da natureza. No caso fortuito a coisa chega às mãos do sujeito ativo da infração em

decorrência de uma ação humana. Pratica esse crime o sujeito que se apropria de coisa caída de um veículo

acidentado; já na hipótese de força da natureza, o fato ocorre sem participação do ser humano. É o caso em

que Narizinho se apropria da bicicleta de Zoinho, levada pela correnteza num dos alagamentos no cen tro da

cidade, em dia de intensa chuva.

Apropriação de tesouro

Diz o parágrafo único, inciso I do artigo 169 do Código Penal: na mesma pena incorre quem

acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do

prédio.

Leia com atenção o contido nos artigos 1.264, 1.265 e 1266 do Código Civil:

Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja

memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o

tesouro casualmente.

Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado

por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.

Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o

descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o

descobridor.

Não há dúvida na interpretação desse dispositivo. Se o tesouro for achado será divido entre o

proprietário do prédio e aquele que o encontrou por acaso. Fora daí há delito de apropriação de tesouro. Se o

terceiro, fazendo pesquisa no imóvel, por ordem de seu titular, achar um tesouro e com ele ficar, responde

pelo delito de apropriação de tesouro.

Apropriação de coisa achada

Na mesma pena prevista no caput do artigo 169, incide quem acha coisa alheia perdida e dela se

apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à

autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Esse crime tem como objeto material a coisa perdida, extraviada de seu proprietário, possuidor

ou detentor em local público ou aberto ao público. Fora daí o crime poderá ser o de furto. Se Zoinho





perde seu aparelho de telefone celular na rua e Narizinho o encontra, mas não o d evolve ao

proprietário ou o entrega à autoridade competente, pratica o delito de apropriação de coisa achada, mas

se Narizinho deixa seu aparelho dentro de sua casa, sem saber onde, e sua empregada aproveitando -se

de sua incerteza (se perdeu na rua ou não), dele lança mão, comete o delito de furto.

Note bem no que diz o inciso III do artigo 1.275 do Código Civil:

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação;

II - pela renúncia;

III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa;

V - por desapropriação.

Ainda ontem, andando por uma das ruas no centro da cidade, joguei um pedaço de cigarro fora.

Um mendigo imediatamente o apanhou e, com delicadeza o repreendi. Ele virou-se para mim e disse: ―alto lá

meu chefe, perde-se a posse e a propriedade pelo abandono, nos termos do artigo 1275, III do Código Civil.

Logo, não estou dando causa ao fato descrito no artigo 169, parágrafo único, inciso II do estatuto de defesa

social. Sorri, abaixei a cabeça e continuei minha caminhada.

A conduta típica consiste em apropriar-se do bem para si e com o fim de assenhoreamento. Agente

que encontra um bem móvel e conhece seu proprietário deve devolvê-lo, imediatamente. Não podendo fazê-lo,

por desconhecer o proprietário ou não ser possível encontrá-lo deverá, no prazo de quinze dias, entregar a coisa

à autoridade competente, observando-se os exatos termos dos artigos 1.170 e 1.171 do vigente Código de

Processo Civil, que transcrevo para você, solidário leitor, saber como proceder, no futuro:

Art. 1.170. Aquele que achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono ou

legítimo possuidor, a entregará à autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará,

mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações

do inventor.

Parágrafo único. A coisa, com o auto, será logo remetida ao juiz competente, quando

a entrega tiver sido feita à autoridade policial ou a outro juiz.

Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no

órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor

a reclame.

§ 1o O edital conterá a descrição da coisa e as circunstâncias em que foi encontrada.

§ 2o Tratando-se de coisa de pequeno valor, o edital será apenas afixado no átrio do

edifício do fórum.

Consuma-se o crime de apropriação de coisa achada não no momento da conduta (achar),

mas somente depois de vencido o prazo para sua entrega à autoridade competente. De qualquer forma, aos

delitos acima comentados aplica-se a regra do artigo 170 que determina a incidência do disposto no artigo

155, § 2º do Código Penal, sem razão, com a vênia do legislador, já que o juiz tem a opção da pena de

multa, mesma situação prevista na referida norma.

DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES

Estelionato

Pune-se com a pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa a conduta do agente destinada a

obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,

mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Contudo, se o criminoso é primário, e é de pequeno

valor a coisa obtida, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,

ou aplicar somente a pena de multa.





O estelionato, sempre objeto de questionamento em concurso público é um delito simples de ser

entendido, eis que se caracteriza pelo emprego de artifício (aparato para enganar), ardil (conversa enganosa) ou

qualquer outra fraude capaz de convencer o sujeito passivo a entregar ao agente ativo algo que lhe pertence,

espontaneamente.

No estelionato utilizando-se de artifício, ardil ou fraude, o agente se preocupa num primeiro

momento induzir ou manter a vítima em erro. No primeiro caso leva a futura vítima a uma percepção equivocada

da realidade; na segunda hipótese, aproveita-se do equívoco do ofendido em relação a uma determinada situação

e o mantém em erro, procedimentos destinados à obtenção de vantagem ilícita.

Trata-se de crime material, por isso sua consumação ocorre no instante em que o sujeito

ativo de fato obtém uma vantagem ilícita, admitindo-se a forma tentada.

Seu sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e passivo é o agente determinado que sofre o prejuízo

patrimonial, o que foi ludibriado pelo artifício, ardil ou qualquer outra fraude. Disse pessoa determinada porque

não há que se falar em estelionato contra vítimas incertas, indeterminadas. Daí não responder por esse delito o

cidadão inteligente que consegue ganhar muito dinheiro de centenas de ―espertos‖ que participam das

chamadas correntes ou pirâmide, pois seu comportamento se amolda à figura contida no artigo 2º, inciso IX da

Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951:

Obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número

indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola

de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes); obter ou tentar

obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas

mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias",

"pichardismo" e quaisquer outros equivalentes);

O mais engraçado é que muitos participantes destas correntes comparecem à Delegacia de Polícia

noticiam o delito, se dizem vítimas, quando na verdade são autoras desse delito e poucos operadores do Direito

conseguem perceber isso. Não conheço nenhuma ―vitima‖ de corrente ou pirâmide que tenha sido indiciada em

inquérito policial ou tenha respondido uma ação penal por ter obtido ou tentado obter ganhos ilícitos sabendo

que o mecanismo se romperia e alguns seriam prejudicados. Numa visão científica do Direito é fácil perceber

que a ―vítima‖ da corrente é seu principal autor, até porque é ela quem a alimenta, buscando novas adesões,

provavelmente futuros prejudicados.



Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques

sem fundos.

Disposição de coisa alheia como própria

Nas mesmas penas incorre quem vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia

coisa alheia como própria, conforme disposição contida no inciso I do § 2º do artigo 171 do Código Penal.

Nesse § 2o o legislador traz uma série de subtipos (delitos autônomos, no meu entender) do

estelionato, impondo as mesmas sanções do tipo básico, fundamental ou simples, mas demonstram que o

objetivo do sujeito ativo é apenas um: obter vantagem ilícita, em prejuízo de alguém induzido ou mantido em

erro.

Pela leitura do inciso I é possível perceber que o sujeito ativo se passa por proprietário de um bem e

o negocia com pessoa de boa-fé, causando-lhe às vezes, significativo prejuízo. Consuma-se com o recebimento

da vantagem.

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

Segundo o inciso II do § 2º do artigo 171, nas mesmas penas incorre quem vende, permuta, dá em

pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu

vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.





Bem inalienável é aquele que não pode ser objeto de venda por determinação legal ou

convencional; coisa gravada de ônus é aquela sobre a qual repousa um direito real, em decorrência de cláusula

contratual ou imposição de lei (hipoteca); coisa litigiosa é o bem objeto de ação judicial.

Há, por fim, crime na alienação ou oneração de imóvel que o agente prometeu vender a terceiro

mediante pagamento de prestações, é o caso de vender um terreno duas vezes para compradores distintos.

Note que a alienação ou a oneração dos bens, nas circunstâncias acima, por si só, não constitui

crime; o que se pune é o silêncio sobre os impedimentos. Transferir para terceiro um veículo alienado, não é

crime. Pune-se é o silêncio do alienante sobre a restrição.

Defraudação de penhor

Nas mesmas penas incorre quem defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por

outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.

Firmado o pacto de penhor o bem, em regra, é entregue ao credor e somente em casos

especiais fica em poder do devedor. Neste caso se ele o alienar sem anuência do credor ou de outro

modo torná-lo inacessível como garantia da dívida (destruindo-o, ocultando-o), tornar-se-á sujeito ativo

do delito de defraudação de penhor.

No meu entender trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado pelo devedor que tem a

posse do bem penhorado e o aliena em prejuízo do credor, seu sujeito passivo.

Fraude na entrega de coisa

Nas mesmas penas incorre quem defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve

entregar a alguém.

Esse tipo penal que pode ser praticado por qualquer pessoa decorre de um negócio jurídico

envolvendo pessoas onde o responsável pela entrega da coisa a modifica antes que chegue às mãos do

prejudicado. Essa alteração recai sobre a substância (vidro substituindo cristal) , a qualidade (carne de

segunda e não de primeira) ou a quantidade (90 dúzias e não 100).

Consuma-se na entrega da coisa e admite a tentativa.

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Nas mesmas penas incorre aquele que destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou

lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver

indenização ou valor de seguro;

Havendo contrato de seguro em vigor é punível a conduta do agente que destruir ou ocultar, no

todo ou em parte, coisa própria, objeto do seguro; lesionar o próprio corpo ou saúde ou agravar as conseqüências

da lesão ou doença para receber o prêmio da seguradora.

Trata-se de crime doloso, formal cuja consumação se dá no momento da ação,

independentemente do recebimento do valor pretendido. A tentativa, na opinião da doutrina é possível, na

hipótese do sujeito iniciar a destruição de seu veículo (segurado) e for impedido por alguém.

Protege-se o patrimônio do segurador (sujeito passivo) da conduta do segurado (sujeito ativo),

sozinho ou em concurso de pessoas. Admitindo-se o concurso de pessoas, não torna esse crime comum, ele é

próprio, porque somente pode ser praticado pelo segurado.

Fraude no pagamento por meio de cheque

Nas mesmas penas previstas no caput do artigo 171, incorre o agente que emite cheque, sem

suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.





Sou voz vencida quanto a esse delito por dois motivos: primeiro porque entendo que ele não deve ser

um tipo penal, mas um ilícito de natureza civil, e, segundo, porque não se fala aqui de crime de estelionato, como os

leigos e muitos intelectuais do Direito entendem, mas de um tipo autônomo denominado de fraude no pagamento

por meio de cheque. Estelionato está representado no caput do artigo 171, as demais figuras, estão compreendidas

na expressão ―e outras fraude‖, entre ela a no pagamento por meio de cheque.

Imagino numa prova de falso ou verdadeiro o examinador fazendo a seguinte afirmação: ―constitui

crime de fraude no pagamento por meio de cheque, a emissão desse título sem a devida provisão de fundos, em

poder do sacado, com prejuízo patrimonial para o agente que o recebeu, na condição de ordem de pagamento à

vista.‖ Tenho certeza que muitos vão assinalá-la com a letra F, porque estão acostumados com a figura do

estelionato. Lembro, contudo, que os tribunais superiores já estão se conscientizando da impropriedade técnica até

então usada e passaram, há alguns tempo, de forma tímida, é certo, a empregar a seguinte expressão ― estelionato na

modalidade de emissão de cheque sem provisão de fundos.‖

Não há crime de estelionato na emissão de cheque sem provisão de fundos, mas, mas de fraude no

pagamento de um débito utilizando-se o agente daquele título de crédito circulante.

Abstraindo esse meu pensamento, que deve ser objeto de discordância ou de debate, o certo é que a fraude

mediante o pagamento de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou através da

frustação de seu pagamento exige que a má-fé do emitente se exteriorize quando da emissão do título. Não

aplaudo essa orientação, mas me curvo diante dela por força da súmula 246 do Supremo Tribunal Federal,

nos seguintes termos:

Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque

sem fundos.

Deixo de aplaudir porque o agente pode adquirir um bem, emitir um cheque para quitar o débito e

depois frustrar-lhe o pagamento. Mas aqui não é lugar para questionamentos, siga, por favor, exemplar

leitor, a orientação pretoriana transcrita.

A Fraude no pagamento por meio de cheque consuma-se quando o banco sacado formalmente recusa o

seu pagamento, razão da ausência de fundos ou em face de contra-ordem formulada pelo emitente, por isso, para

o Supremo Tribunal Federal, a competência para o processo e julgamento desse crime é a do lugar da recusa do

pagamento pelo banco sacado, editando, para tanto, a súmula 521, com a seguinte redação:

O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a

modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde

se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

O lugar onde melhor se colhe provas desse crime, geralmente é do domicílio da vítima, e, por isso

mesmo, deveria ser o foro competente. Mas se o Supremo falou que a competência se firma pelo local da recusa,

ta falado. Se você pactuar um negócio jurídico no Rio de Janeiro, onde está localizado seu estabelecimento

comercial e receber um cheque no valor de R$ 500,00, sem provisão de fundos, de uma agência, cujo bando tem

sede em Manaus, no Amazonas, lá deverá ser proposta a ação penal contra o emitente e para lá você deverá se

dirigir para noticiar o fato à autoridade policial ou informá-lo ao Ministério Público. A lógica estampada na

súmula 521, não me convence, mas serve para responder questionamento em provas de concurso público, e isso

é o que interessa, nesse pequeno trabalho.

Sujeito ativo desse crime é o titular da conta corrente de onde proveio o cheque emitido e

passivo é aquele que sofre o prejuízo patrimonial.

Nos termos do § 3º do artigo 171, a pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em

detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Incide, portanto, quando esse delito é perpetrado em detrimento do patrimônio da União, dos Estados,

Municípios e Distrito Federal, bem como suas autarquias e entidades paraestatais.

O Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, editou a súmula 24, com a seguinte redação:

Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da

Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal.





É óbvio que se vê nessa súmula um equívoco muito grande ao se a afirmar que a norma contida no § 3º

do art. 171 é uma qualificadora. Não é! Trata-se na verdade de uma causa de aumento de pena.

Duplicata simulada

Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em

quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado, por força de redação dada pela Lei 8.137, de 27 de dezembro de

1990, é crime punido com a pena de detenção, de dois a 4 quatro anos, e multa, incorrendo nas mesmas penas

aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas, conforme inclusão

determinada pela lei 5.474/1968.

Numa venda a prazo, com a emissão da nota e de fatura, não é impossível ao vendedor emitir

uma duplicata (título de crédito)que pode ser colocada em circulação, conseguindo, muitas vezes o vendedor,

descontá-la antecipadamente com terceiro ou em instituição financeira.

Todavia, se a duplicata, fatura ou nota de venda for emitida, sem que corresponda a uma real

venda ou a um efetivo serviço prestado, poderá gerar prejuízo para a pessoa que a descontou, por isso o legislador

pune a simples emissão (crime formal), ainda que esta conduta não traga prejuízo para terceiros. Trata-se de crime

formal, que se consuma com a simples emissão da duplicata, fatura ou nota fiscal.

Nos termos do parágrafo único desse artigo 172, nas mesmas penas incorre quem falsifica ou

adultera a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

Esse delito só é punido autonomamente se o autor da falsificação (criação) não emitir duplicata

baseada na escrituração falsa do livro, isto é, se apenas falsificar ou adulterar (modificar) o livro para servir de base

para a emissão da duplicata simulada; neste caso o fato será considerado crime-meio e ficará absorvido, em outras

palavras, se emitir duplica a regra a ser aplicada é a do caput desse artigo 172; se não emitir duplicada, mas

falsificar ou adulterar o livro de registro incide a norma desse parágrafo único.

Abuso de incapazes

No artigo 173 o legislador manda punir com as penas de dois a seis anos, aquele que abusar, em

proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade

mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo

próprio ou de terceiro:

Abusar tem o sentido de explorar, aproveitar-se de alguém. No formal crime de abuso de

incapazes o agente dolosamente se vale da necessidade paixão ou inexperiência de pessoa menor de dezoito

anos ou doente mental para dela obter vantagem levando-a à pratica de um negócio jurídico apto a lhe causar

prejuízo ou a terceiro.

Esse delito se consuma com a prática do ato jurídico pela vítima, ainda que não haja prejuízo para

si ou para terceiro, sendo, por outro lado, admitida a forma tentada.

Induzimento à especulação

Pune-se com a pena de reclusão, de um a três anos, e multa aquele que abusar, em proveito próprio

ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo

ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa.

Nessa hipótese o agente passivo deve ser pessoa comercialmente inexperiente, simples (pura) ou

com desenvolvimento mental deficiente. Aqui o legislador busca proteger o patrimônio dos simplórios, ignorantes, os

mais fáceis de serem ludibriados. Configura-se quando o sujeito ativo, com a vontade de obter lucro para si ou para

outrem, aproveita-se da inferior condição da vítima para induzi-la à prática de jogo, aposta ou especulação com títulos

ou mercadorias, sabendo que sua ação lhe será ruinosa.

Fraude no comércio





Enganar, o comerciante ou o comerciário (crime próprio), no exercício de atividade co mercial,

o adquirente ou consumidor, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada ou

entregando uma mercadoria por outra.

No meu entender e com a vênia de alguns autores, essas duas normas foram revogadas pelos

incisos III e IX do artigo 7º, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, cujo teor transcrevo para que você,

prezado leitor, possa também tirar suas conclusões.

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

...

III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-

los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais

para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto

custo.

...

IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,

entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

No § 1º, pune-se com as penas de um a cinco anos de reclusão, e multa, a conduta daquele que

altera em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substitui, no mesmo caso, pedra

verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vende pedra falsa por verdadeira; vende, como precioso, metal

de outra qualidade. O dispositivo não apresenta qualquer margem de dúvida.

Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de

reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Outras fraudes

Embora em desuso continua em vigor o disposto no artigo 176 do Código Penal que manda punir

com a pena de detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa quem tomar refeição em restaurante, alojar-se em

hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

Esse crime se apura mediante ação penal pública condicionada e o juiz pode, conforme as

circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Observe que são três condutas distintas: tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para

efetuar o pagamento; alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento e utilizar-se de meio de

transporte sem possuir recursos para efetuar o pagamento. Em todas elas o legislador ainda faz uma exigência:

sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Por esta razão entende-se que não há crime na brincadeira de

operadores ou futuros operados do direito denominada de ―pindura‖, se eles possuírem recursos para o

pagamento das despesas contraídas.

Apesar de estar em desuso o legislador ainda permite ao juiz, conforme o caso, conceder ao

acusado o perdão judicial, podendo, ainda, estar ele acobertado pela excludente de ilicitude do estado de

necessidade.

Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações

Pune-se com a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra

a economia popular, aquele que promove a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em

comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando

fraudulentamente fato a ela relativo.

Incorrem na mesma pena, também se o fato não constitui crime contra a economia popular: o

diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou

comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou

oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; o diretor, o gerente ou o fiscal que promove,

por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade; o diretor ou o gerente que toma





empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia

autorização da assembléia geral; o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por

ela emitidas, salvo quando a lei o permite; o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em

penhor ou em caução ações da própria sociedade; o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo

com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios; o diretor, o gerente ou o fiscal que,

por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer; o liquidante, nos

casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII e o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no

País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa informação ao Governo.

Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter

vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral.

No caput o legislador trata-se de infração penal subsidiária, em que o fundador da sociedade por ações

induz ou mantém em erro os candidatos a sócios, o público ou presentes à assembléia, fazendo falsa

afirmação sobre circunstâncias referentes à sua constituição ou ocultando fato relevante desta. Podem girar

elas sobre falsa informação a respeito de subscrições ou entradas, de recursos técnicos da companhia ou de

nomes de pseudo-investidores. Na forma omissiva, pode o agente cometer o crime ocultando o nome de

fundadores, de problemas técnicos, cujo conhecimento poderia prejudicar ou impedir a subscrição de ações e a própria

constituição da sociedade, na brilhante lição de Júlio F. Mirabete.

É um delito doloso, formal, subsidiário, uma vez que somente se aplica quando o fato não

constitui crime contra a economia popular, consuma-se no momento da afirmação falsa ou omissão, ainda

que não ocorra prejuízo para quem quer que seja, sendo admitida a forma tentada.

No § 1 º o legislador pune também em caráter subsidiário, o diretor, o gerente e, em alguns casos,

o fiscal e o liquidante que incidam em fraude em afirmação referente à situação econômica da empresa, realizem

falsa cotação de ações, tomem emprestado ou usem indevidamente bens ou haveres da sociedade, comprem ou

vendam ilegalmente ações, prestem caução ou penhor ilegais, distribuam lucros ou dividendos fictícios ou

aprovem fraudulentamente conta ou parecer, incriminando, ainda, o representante de sociedade estrangeira

autorizada a funcionar no Brasil e que faça comunicação falsa ou se omita fraudulentamente quanto à situação

econômica da empresa ou que promova falsa cotação de ações ou títulos desta.

Já o § 2º manda punir com a pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista

que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral. A

doutrina entende que este dispositivo não tem razão de existir mais no Código Penal em razão do que dispõe o

artigo 118 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com redação dada pela Lei 10.303, de 2001, assim dispõe:

Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para

adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser

observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a

terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se

emitidos.

Emissão irregular de conhecimento de depósito ou "warrant"

Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal é crime punido

com a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A matéria tratada nesse dispositivo tem seu fundamento no Decreto 1.102, de 21.11.1903, que

autoriza a emissão do conhecimento de depósito e do warrant, quando mercadorias são depositadas em armazéns-

gerais. Esses títulos, negociáveis por endosso, são entregues ao depositante, sendo que o primeiro é documento

de propriedade da mercadoria e confere ao dono o poder de disponibilidade sobre a coisa, enquanto o

segundo confere ao portador direito real de garantia sobre as mercadorias. Assim, quem possui ambos tem a

plena propriedade das mercadorias.

A emissão não constitui crime; o que se pune é a circulação dos títulos em desacordo com

disposição legal. Trata-se de norma penal em branco, complementada pelo decreto acima citado.

Emissão irregular ocorre quando: a empresa não existe legalmente; não há autorização do governo





federal para a emissão e inexistem as mercadorias especificadas como depósito; há emissão de mais de

um título para a mesma mercadoria ou gêneros especificados nos títulos; e, por fim, o título não

apresenta as exigências legais.

Sujeito ativo é aquele que emite o conhecimento de depósito ou warrant em desacordo com a lei e

sujeito passivo é o endossatário ou portador de boa-fé.

Lembro, contudo, que nunca vi questão sobre esse assunto em prova de concurso público. Não se

pode, porém, deixar de salientar que questionamentos acerca desse crime não é impossível em prova elaborada

pela Fundação Getúlio Vargas.

Fraude à execução

Fraudar a execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas é

crime que se apura mediante queixa (ação penal de iniciativa privada) e é punido com a pena de detenção de seis

meses a dois anos, ou multa.

Esse delito material depende da existência de um título executivo judicial ou extrajudicial,

como objeto de processo de execução, onde o agente ativo (não comerciante), com o fim de fraudá-la, desfaz-

se de seus bens alienando-os, desviando-os, destruindo-os, danificando-os ou simulando dívidas. É crime

próprio, no meu entender, uma vez que somente pode ser praticado pelo executado.

Disse que o agente ativo é o devedor não comerciante, uma vez que se ele ostentar essa condição fica

sujeito à regra contida no artigo 168 da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, nos seguintes termos:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a

recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de

que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar

vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

DA RECEPTAÇÃO

Receptação

O crime de receptação é de múltipla ação e está insculpido no art. 180 do Código Penal e

subdivide-se em dolosa e culposa. É um delito acessório contra o patrimônio, isto é, depende de outro crime (não

de contravenção penal) anterior à sua existência, como do furto, roubo, peculato, extorsão, apropriação indébita e

outros, independentemente de ser ele apurado mediante ação penal pública ou privada.

Pune-se, na receptação, quem adquire (obtém a titularidade mediante compra e venda, permuta ou

doação; receber, significa obter a posse, permanente ou provisoriamente; conduzir tem o sentido de usar o

próprio bem para deslocá-lo de um ponto para outro; ocultar é esconder, disfarçar para não ser localizado,

transportar é levar por algum meio, que não seja a própria coisa, de um ponto para outro. Quem está dir igindo

um carro produto de crime o está conduzindo; quem o leva na carroceria de um caminhão o está

transportando.

Consuma-se o delito de receptação no instante em que o agente adquire, recebe, transporta,

conduz ou oculta o bem móvel, sendo certo que as últimas três figuras são permanentes permitindo a captura em

flagrante a qualquer momento em que estiver praticando a ação (conduzir, ocultar ou transportar), situação

inexistente quanto ao agente que adquiriu a coisa, sabendo ser produto de crime, há dois anos e hoje com ela é

encontrado. Não há que se falar na possibilidade de captura em flagrante.

A receptação é delito material, de múltipla ação e comum, uma vez que pode ser praticado por

qualquer ser humano, tendo como agente passivo a mesma pessoa do crime anterior, consumando-se no instante da

aquisição, do recebimento, do transporte, da condução ou da ocultação do bem (produto de crime), admitindo a

forma tentada, embora muito difícil de se configurar, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da infração

penal que lhe deu origem.





No artigo 180 do Código Penal, há uma outra figura típica punível: influir (convencer) para que

terceiro, de boa fé, adquira coisa que sabe ser produto de crime, a receba ou a oculte, é a chamada receptação

imprópria. Zoinho furta um televisor e Boquinha convence Narizinho (estando ele de boa-fé) a comprá-la. A

questão é simples: há um furto cometido por Zoinho e uma receptação imprópria praticada por Narizinho, que,

comprovadamente não pode saber da origem ilícita do bem, pois, caso contrário responde por receptação própria.

Consuma-se a receptação imprópria no instante momento em que o agente ativo entra em contato

com terceiro de boa-fé para convencê-lo a adquirir, receber ou ocultar coisa proveniente de crime,

independentemente da pessoa praticar uma das três condutas.

Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa

concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo

aplica-se em dobro. O maior rigor na punição do agente se justifica diante do interesse do legislador em legar aos

bens públicos especial proteção; mas essa majorante somente pode ser aplicada se o sujeito souber antes da

aquisição, do recebimento, do transporte, da ocultação e da condução que o bem, objeto desse delito, pertence a

uma das pessoas jurídicas citadas.

Pune-se, ainda, com as penas de reclusão, de três a oito anos, aquele que adquirir, receber,

transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de

qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa

que deve saber ser produto de crime. É a chamada receptação qualificada destinada a reprimir com maior rigor o

agente em razão do exercício de uma atividade comercial ou industrial. Nesse dispositivo o legislador

procurou evitar que o homem utilize seu meio de trabalho para esconder sua potencialidade criminosa

alimentada pela facilidade e credibilidade que a pessoa jurídica instalada regularmente tem para colocar no

mercado o produto de um crime, em prejuízo de terceiro de boa-fé.

Para evitar que o agente se esconda atrás de uma atividade comercial ou industrial não devidamente

regularizada, o legislador mandou punir também doze possíveis condutas do representante de empresas

despersonalizadas, clandestinas ou daquele que exerce qualquer atividade, com fim de lucro, em sua residência,

equiparando-as, para efeitos penais, a uma pessoa jurídica regular, devidamente registrada nos órgãos competentes.

Adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou

pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso, conforme norma inscrita no § 3º

do artigo 180 do Código Penal são condutas que, para a doutrina, sem divergência, culposas e asso, deve, ser

consideradas por força do que dispõe o § 5º do mesmo artigo: ―... na receptação dolosa aplica-se o disposto no §

2º do artigo 155; por exclusão, a prevista no § 3º, é culposa.

Procura o legislador punir nesse § 3º o agente descuidado que, por negligência, imperícia ou

imprudência, adquire por preço abaixo do pactuado no mercado, ou recebe bem que pela condição de quem a

oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as

circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa, aplica-se o disposto no § 2º do artigo 155 do

Código Penal. Na forma dolosa de receptação de coisa de pequeno valor o agente pode ser contemplado com a

cláusula do furto privilegiado prevista no referido dispositivo penal, enquanto que na forma culposa o juiz pode

extinguir a punibilidade do Estado, concedendo ao acusado o perdão judicial.


Considerando as alternativas abaixo, é ERRADO afirmar que:

A. É admissível a receptação de receptação, exceto se adquirida de

terceiro de boa-fé.

B. O crime de extorsão mediante sequestro consuma-se no momento em

que a privação da liberdade da vítima se completa.

C. O agente que, para roubar o caixa, invade mercearia matando seu

proprietário e mais dois empregados, fugindo em seguida com res

furtiva, responde por um único latrocínio, sendo a pluralidade de

vítimas circunstância avaliada na dosimetria da pena.





D. A apropriação indébita de coisa furtada não é possível ainda que

desconheça o agente sua origem.

E. A apropriação indébita de coisa abandonada não constitui crime.

DISPOSIÇÕES GERAIS

É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo do cônjuge,

na constância da sociedade conjugal; de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja

civil ou natural.

Somente se procede mediante representação (ação penal pública condicionada), se o crime previsto

neste título é cometido em prejuízo: do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; de irmão, legítimo ou

ilegítimo; de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (181 e 182): se o crime é de roubo ou de

extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; ao estranho que participa

do crime e se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos da

Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Neste último capítulo o legislador cuidou das chamadas imunidades penais absolutas (escusas

absolutórias) e relativas, aplicáveis apenas aos crimes contra o patrimônio. As primeiras estão, taxativamente,

inscritas no artigo 181 do Código Penal e geram a isenção de pena para o autor do delito; as segundas, também

denominadas de imunidades processuais, são tratadas no artigo 182 e transformam a ação penal pública

incondicionada em condicionada à representação, excluindo, é claro, as hipóteses de iniciativa privada.

Já no artigo 183 do Código Penal, o legislador excepcionou, determinando que não se aplica o

disposto nos dois artigos anteriores (181 e 182): se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja

emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; ao estranho que participa do crime e se o fato é praticado contra

pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos da Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Observa-se que as imunidades absolutas e relativas não são aplicáveis a todos os crimes contra o

patrimônio, eis que afastadas quando a infração for um roubo, extorsão ou outra cometida com grave ameaça ou

violência à pessoa.

Portanto, não estão isentos de pena as pessoas enumeradas no artigo 181 e os crimes são apurados

mediante ação penal publica incondicionada, no caso do artigo 182.

Igual entendimento deve ser adotado em relação ao estranho que participa do crime e quando a

vítima for pessoa maior de sessenta anos. Se o seu parceiro se une a você e ambos furtam seu pai, o tratamento

penal que lhe é dispensado não se estende a seu companheiro.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral

Peculato

Nesse crime o bem jurídico protegido é a Administração Pública em seu patrimônio e em sua

moralidade, figurando como sujeito ativo somente o funcionário público e agentes passivos o Estado, entidades

de direito público e se o bem for de um particular, o proprietário ou possuidor.

O caput do artigo 312 do Código Penal contempla duas espécies de peculato: peculato apropriação

e peculato desvio. Na primeira o funcionário publico apodera-se do dinheiro, objeto ou qualquer outro bem

móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo; na segunda espécie, ele dá ao bem aplicação

diversa da que lhe foi determinada pela Administração Pública.

No § 1º. o legislador trata do peculato furto, onde o funcionário público não tendo a posse da

coisa a subtrai ou concorre para que terceiro a subtraia, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade

que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Essa facilidade se resume no fácil acesso à repartição ou local

onde se encontra a coisa subtraída, em razão da sua qualidade funcional.





O peculato-apropriação, peculato-desvio e o peculato-furto são crimes próprios, materiais,

instantâneos, nos quais o dolo se exterioriza pela vontade do agente em transformar a posse da coisa pública ou

particular em proveito próprio ou alheio, consumando-se com a efetiva apropriação, desvio ou subtração, ou seja,

quando o funcionário público inverte a propriedade do patrimônio. A tentativa é admissível.

Nos §§ 2º e 3º o legislador tratou com extrema benevolência o descuido do funcionário público,

criando a figura do peculato culposo, isto é, aquele que ocorre quando o agente não pratica a conduta típica, mas

concorre, sem que haja concurso de pessoas, para que terceiro se aproprie, desvie ou subtraia o bem público ou

particular em razão de inobservância ou dever de cuidado. Apesar da pouca importância dada a uma conduta tão

séria, o Direito Penal ainda acenou para o funcionário com a possibilidade de extinção da punibilidade através da

reparação do dano, a qualquer tempo, antes de transitar em julgado a sentença penal ou com a redução da pena

de metade se esta reparação ocorrer após a decisão definitiva ser atingida pelo fenômeno da coisa julgada.

A qualidade de funcionário público se estende aos coautores ou partícipes do crime, nos termos do

artigo 30 do Código Penal, salvo se o particular não souber que o outro agente ostenta a condição de funcionário

publico. Caso isso aconteça o particular responde pelo delito patrimonial. Se Zoinho, desconhecendo a qualidade

funcional de Boquinha, subtrai coisa alheia móvel em poder da Administração Pública, aderindo a sua vontade

executa o delito patrimonial, por ele planejado, se descoberta a ação criminosa, deve responder por furto

qualificado pelo concurso de pessoas e Boquinha por peculato.



Considere a seguinte situação hipotética:

Um funcionário público emprestou a um amigo a quantia de dez mil reais que estava

sua guarda em virtude do cargo que ocupava. Posteriormente, a quantia foi

devolvida. Nessa situação, houve o cometimento do delito intitulado peculato-

desvio.


(NCE) - Sobre os crimes contra a administração pública, considere as seguintes

afirmativas:

1. Pratica o crime de peculato o funcionário público que se apropria de

dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem

a posse em razão do cargo.

2. Pratica o crime de concussão o funcionário público que, em razão de sua

função, exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem

indevida.

3. Pratica o crime de condescendência criminosa o funcionário público que

retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer

interesse ou sentimento pessoal.

4. O funcionário público que, valendo-se da qualidade de funcionário,

patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração

pública, está incurso no crime de advocacia administrativa.





D. Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras.






Peculato mediante erro de outrem

No artigo 313 do Código Penal pune-se com as penas de reclusão de um a quatro anos, e multa, o

funcionário público que se apropriar de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por

erro de outrem. Aqui também o legislador protegeu os interesses moral e patrimonial da Administração Pública.

Seu sujeito ativo também somente pode ser o funcionário público, admitindo-se o concurso de

pessoas com um particular, desde que ciente da condição funcional do sujeito especial. Sujeitos passivos são o

Estado e as entidades de direito público, bem como o particular que sofrer dano patrimonial com a conduta do

agente ativo.

O delito de peculato mediante erro de outrem é próprio, material, instantâneo, comissivo, doloso e

consiste em apossar-se de dinheiro ou qualquer outro bem que, no exercício do cargo ou dele se valendo, recebeu

por erro voluntário de outrem, consumando-se, portanto, com a efetiva apropriação, sabendo o funcionário que

esta é decorrente de um erro.

Inserção de dados falsos em sistema de informações

Segundo o artigo 313 – A do Código Penal é de dois a 12 anos a pena para o funcionário público

autorizado que inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos

sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida

para si ou para outrem ou para causar dano.

Esse dispositivo foi incluído pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, com o fim de proteger o

Estado, seu sujeito passivo da ação do funcionário autorizado a trabalhar com a informatização ou banco de

dados da Administração Pública que dolosamente introduz ou torna possível a inserção de dados falsos, altera ou

exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou sistemas de dados com o especial fim de

obter vantagem indevida para si ou para outrem ou, simplesmente, causar dano.

Trata-se de crime próprio, formal, instantâneo, comissivo, cuja consumação se dá com a simples

prática de qualquer das condutas ali definidas, independentemente da obtenção da vantagem indevida ou do

dano. A tentativa é admissível.

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem

autorização ou solicitação de autoridade competente é crime contra a Administração Pública praticado por seu

funcionário que se sujeita a pena de detenção de três meses a dois anos, que pode ser aumentada de um terço até

a metade se se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

O bem jurídico protegido é a eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública, tem

como sujeito ativo qualquer funcionário e passivo, o Estado e, no plano secundário, qualquer contribuinte que

possa sofrer lesão em seu direito diante da modificação (transformar), alteração (mudança, novo formato) do

sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública, sem autorização ou solicitação de

autoridade competente, inexistindo um fim especial, como no delito anterior, que fixa um elemento subjetivo

(obter vantagem ou causar dano), mas tem suas penas aumentadas de um terço até a metade, se da transformação

ou mudança feita pelo funcionário resultar dano para o Estado ou para terceiros.

É um crime próprio, doloso, formal, instantâneo e comissivo que se consuma com a simples

modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública,

admitindo-se a tentativa.

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo

ou inutilizá-lo, total ou parcialmente é delito punível com a pena de reclusão, de um a quatro anos, se o fato não

constitui crime mais grave.

O bem protegido também é a Administração Pública, tendo como sujeito passivo o Estado e em

segundo plano o particular lesado pelo extravio, sonegação ou inutilização e como agente ativo o funcionário





público que extravia (desvia) livro oficial ou qualquer outro documento de que tem a guarda em razão de cargo;

sonega-o (não o exibe); ou o inutiliza (torna imprestável) total ou parcialmente.

É crime próprio, funcional, subsidiário (só se aplica se o fato não constitui delito mais grave), de

conteúdo variável que admite a forma tentada (salvo na sonegação) se consuma no momento do extravio,

sonegação ou inutilização do livro ou documento.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei é delito que se pune com

a pena de detenção, de um a três meses, ou multa.

Protege-se a Administração Pública, punindo a conduta do funcionário que pode dispor das rendas

e verbas públicas, faz sua aplicação diversa da fixada em lei, tem como sujeito passivo o Estado ou qualquer

entidade de direito público. Trata-se de crime doloso, próprio, formal, cuja conduta consiste em empregar

irregularmente as verbas públicas, isto é, o dinheiro público destinado por lei orçamentária para determinado

serviço ou rendas públicas, que significa todo dinheiro recebido da Fazenda Pública, em desacordo com a lei

orçamentária. Consuma-se no instante em que o funcionário dá às verbas ou rendas aplicação diversa da fixada

em lei.

Concussão

O crime de concussão ofende a Administração Pública, tem como seu sujeito ativo o funcionário

público e passivos o Estado, entidade de direito público, bem como o particular que sofre dano patrimonial.

A conduta punível se traduz no exigir (impor), na condição de funcionário público, para si ou para

outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem

(de conteúdo econômico).

O delito de excesso de exação ocorre quando o funcionário exige tributo ou contribuição social

que sabe ou deveria saber indevidos, ou, quando devidos, emprega na cobrança meio vexatório (humilhante) ou

gravoso, que a lei não autoriza.

São crimes próprios, comissivos, instantâneos, formais, funcionais e se consumam com a simples

exigência ou com o emprego do meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Em ambos os tipos penais é

possível a tentativa, embora difícil de se configurar.

No § 2º desse artigo 316 o legislador qualifica o excesso de exação (não a concussão), se o

funcionário desvia, total ou parcialmente, em benefício próprio ou alheio, o que recebeu indevidamente para

recolher aos cofres públicos.

Observe que a forma simples de excesso de exação é inafiançável, enquanto a qualificada é

afiançável. Coisas do legislador brasileiro que a gente não consegue explicar.


(CESPE-UNB) - A conduta de exigir, solicitar ou receber, para si ou para

outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar

seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida, para deixar de lançar ou

cobrar tributo ou contribuição social, ou para cobrá-los parcialmente,

corresponde a:

A. Fato atípico.

B. Crime de concussão.

C. Crime de corrupção passiva.

D. Crime contra a ordem tributária.

Corrupção passiva





É crime afiançável, punido com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e multa, a conduta do

funcionário público que solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da

função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem. Essa

pena, contudo, é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda

ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Pratica o crime de corrupção privilegiada o funcionário que pratica, deixa de praticar ou retarda

ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Nesse caso sua pena é

de detenção de três meses a um ano, ou multa.

Sujeito ativo do crime de corrupção passiva é o funcionário público e agentes passivos são o

Estado e, eventualmente o particular lesado em seu patrimônio.

É um crime próprio, formal, doloso, de múltipla ação ou de conteúdo variável, no qual se pune o

funcionário público que, alternativamente: solicita (pede), recebe (obtém), vantagem indevida em razão da

função ou aceita (concorda) recebê-la.

Consuma-se o crime com a solicitação da vantagem indevida, com o seu recebimento ou com a

aceitação da promessa, admitindo-se a tentativa e tem suas penas aumentas se o funcionário, compelido pela

vantagem indevida retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo o dever funcional.

O legislador trouxe ainda, no § 2º uma espécie de prevaricação, que a doutrina chama de corrupção

passiva privilegiada, onde o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever

funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

Para a ocorrência da corrupção passiva na modalidade solicitar é dispensável a corrupção ativa

(artigo 333 do Código Penal), esta exigência só se verifica nas modalidades receber e aceitar.

Constantemente sou questionado sobre a possibilidade de decretação de prisão preventiva de

policiais (federais, rodoviários, civis e militares) que possuem emprego fixo, residência certa e profissão

definida. Muitos ainda acreditam que o preenchimento desses requisitos inviabiliza a custódia preventiva. Não é

bem assim. Leia a pérola de decisão que colhi no HC 89.143, julgado pela segunda turma do Supremo Tribunal

Federal, tendo como relatora a ministra Ellen Gracie:

Direito processual penal. Prisão preventiva. Organização criminosa. Intensa e efetiva

participação. Art. 7°, lei 9.034/95. Inconstitucionalidade inexistente. 1. Decisão

fundamentada, com transcrição de diálogos telefônicos interceptados com base em

decisão que autorizou o monitoramento das comunicações telefônicas. 2. Operação

denominada "Hidra", em 2005, que visou apurar possíveis práticas delituosas

relacionadas à constituição e existência de organização criminosa que permitia o

ingresso de mercadorias de procedência estrangeira proibidas (contrabando) ou sem

o devido recolhimento dos impostos (descaminho), utilizando-se de esquema de

transporte rodoviário intenso, por meio de caminhões de transportadoras e de

pessoas físicas, com falsificação de documentos públicos e particulares, corrupção

de policiais e fiscais alfandegários. 3. Fundamentação idônea à manutenção da

prisão processual do paciente. Atentou-se para o art. 93, IX, da Constituição da

República. As decisões proferidas pelo juiz federal - que decretaram as prisões

temporárias e, posteriormente, as prisões preventivas - observaram estritamente o

disposto no art. 1°, da Lei n° 9.034/95 e no art. 312, do CPP. 4. A garantia da ordem

pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas

criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública

se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições

públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução

criminal. 5. Necessidade de garantir a aplicação da lei penal e a conveniência da

instrução criminal se revelaram pressupostos presentes no decreto de prisão

preventiva do paciente. 6. Constitucionalidade do art. 7°, da Lei n° 9.034/95 (não

será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido

intensa e efetiva participação na organização criminosa), pois em coerência com o

art. 312, do CPP. 7. Art. 7°, da Lei n° 9.034/95 apenas especifica uma das





possibilidades normativas de concretização da noção da garantia da ordem pública

como pressuposto para a prisão preventiva. 8. Ordem denegada.


(Delegado de Polícia de Pernambuco) - Antônio, pensando que José é funcionário

público de secretaria de vara judicial, pede para que o mesmo “corra” com seu

processo, e para tanto promete em troca vantagem indevida. Ocorre que José não é

funcionário público. Assinale a alternativa correta:

A. Antônio cometeu crime de concussão.

B. Antônio cometeu crime de prevaricação.

C. Antônio cometeu crime de corrupção passiva.

D. Antônio cometeu crime de corrupção ativa.

E. O erro de tipo excluiu o crime de corrupção ativa.

Facilitação de contrabando ou descaminho

Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho é delito

inafiançável punido com pena de reclusão de três a anos, e multa.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público que, com infração de dever funcional, não

reprime o contrabando ou descaminho, ao contrário, facilita-o. Seu sujeito passivo é o Estado.

A conduta é facilitar comissiva ou omissivamente, com infração de dever funcional, o contrabando

ou descaminho. Inexistindo o dever funcional esse delito desaparece e o agente responde como, coautor ou

partícipe do crime de contrabando ou descaminho.

É crime próprio, formal, instantâneo e se consuma o com o simples facilitar, com infringência de

dever funcional, independentemente da realização do contrabando ou descaminho. Sua ocorrência é mero

exaurimento. Sua tentativa, embora difícil de se verificar, é possível.



O funcionário público que auxiliar terceiro na prática de contrabando e descaminho,

violando dever funcional, responderá como partícipe da citada figura delituosa.

Prevaricação

O legislador pune com a pena de detenção, de três meses a um ano, e multa, o funcionário que

Retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para

satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Sujeito ativo só pode ser o funcionário público; passivo é o Estado e, eventualmente, o particular

prejudicado pelo retardamento, pela omissão ou pela ação indevida.

As condutas alvo da ira do legislador são retardar, indevidamente, ato de ofício; deixar de praticar

também indevidamente ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfação ou interesse

(econômico ou moral) pessoal.

É um crime doloso, próprio, funcional de conteúdo variável, omissivo ou comissivo, que se

consuma com o retardamento, omissão ou prática do ato de ofício, admitindo-se a tentativa nas modalidades

comissivas.







Para a configuração do crime de prevaricação, é imprescindível que o funcionário

público esteja no exercício da função relacionada ao ato praticado, omitido ou

retardado.


(Agente Penitenciário do Pará) - LÚCIO LACERDA, agente penitenciário,

descumpriu determinação superior para soltar um preso, favorecido em ordem de

habeas corpus, contra o qual nutre sentimento de antipatia. Nesse caso é CORRETO

afirmar que o agente penitenciário:

A. Cometeu peculato.

B. Cometeu corrupção passiva.

C. Não cometeu nenhum crime.

D. Cometeu concussão.

E. Cometeu prevaricação.

Condescendência criminosa

Deixar o funcionário, por indulgência (pena, clemência), de responsabilizar subordinado que

cometeu infração no exercício do cargo ou. quando lhe falte competência, não levar o fito ao conhecimento da

autoridade competente é delito próprio, doloso, omissivo, punido com a pena de detenção de quinze dias a um

mês, ou multa.

Pune-se nesse tipo penal duas as condutas omissivas: a de deixar de responsabilizar subordinado

que cometeu infração penal ou administrativa no exercício do cargo e a de não levar o fato ao conhecimento da

autoridade competente, quando lhe faltar competência.

Consuma-se o delito de condescendência criminosa com a simples omissão por parte do

funcionário público que, tomando conhecimento de um fato que importa em transgressão administrativa ou

penal, não adota as providencias destinadas a apurar a responsabilidade do subordinado ou não comunica o fato a

quem tem competência para adotá-las.

Advocacia administrativa

Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se

da qualidade de funcionário é delito punido com a pena de detenção, de um a três meses, ou multa e se qualifica

quando o interesse é ilegítimo, aumentando a reprimenda para três meses a um ano de detenção, além da multa.

O delito de advocacia administrativa é próprio, instantâneo, funcional, formal e tem como sujeito

ativo o funcionário público que dolosamente patrocina (defende um direito) direta ou indiretamente (por meio de

terceiro), interesse de particular perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário e da

facilidade que esta condição especial lhe proporciona, sem vontade de obter vantagem

O delito se qualifica quando o patrocínio destina-se à satisfação de um interesse ilegítimo

pleiteado, desde que o agente tenha conhecimento desta circunstância.

Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da

Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração

Pública e dá outras providências, pois em seu artigo 91 consta o seguinte:

Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração,

dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação

vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Violência arbitrária





Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la é delito contra a

administração pública praticado por funcionário público, punível com a pena de detenção, de seis meses a três

anos, além da pena correspondente à violência.

Sujeito ativo é o funcionário público e passivo o Estado e secundariamente a pessoa que sofre a

violência, que, salvo os casos de exclusão de ilicitude, não tem amparo legal.

A conduta punível é pratica (cometimento) dolosa de violência no exercício de sua função ou a

pretexto de exercê-la por parte do funcionário público que atinge a integridade corporal de uma pessoa e a

moralidade do serviço público, por estas razões o crime é material, instantâneo e próprio.

A doutrina majoritária sustenta que esse dispositivo foi revogado pela Lei 4.898, de 9 de dezembro

de 1965. Em razão da séria discussão a respeito dessa questão, esse delito não tem sido objeto de prova em

concurso público. Particularmente e por ora, discordo frontalmente dessa posição, mas meu pensamento a

respeito do tema não pode ser objeto desse trabalho; em outra oportunidade, tratarei do assunto.

Chamo para testemunhar em favor da minha tese de que esse dispositivo não foi revogado, a

seguinte ementa:

Violência arbitrária — Atos de policiais que não se compadecem com as regras

estatuídas pela corporação e aceitas pela sociedade — A autoridade que chega ao

local do evento desenvolvendo velocidade não compatível com sua viatura,

agredindo física e moralmente de forma indiscriminada a todos que ali estão, não

age consoante as expectativas da sociedade, e deve por tal responder pelos atos

praticados (TJDFT) decisão publicada no Diário Oficial, em 10 de setembro de

1997, ou seja, 32 anos depois de ter entrado em vigor a lei que trata do abuso de

autoridade.

Mais recentemente, isto é, em 27 de novembro de 2008, a quinta turma do Superior Tribunal de

Justiça, julgando o RHC 22.627 do Estado da Bahia, tendo como relator o Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA, assim decidiu:

O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de

excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidência de que, nem

mesmo em tese, o fato imputado constitui crime. Isso porque a estreita via eleita não

se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência

da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e

valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser feito após o

encerramento da instrução criminal, sob pena de violação ao princípio do devido

processo legal. Não se configura inepta a denúncia que descreve, de forma

pormenorizada, a conduta do recorrente, bem como narra o modus operandi

utilizado com o intuito de obter a confissão da vítima, que se amolda às figuras dos

tipos penais de tortura e violência arbitrária com abuso de poder. Segundo

entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se exige, na primeira fase da

persecutio criminis, que a autoria e a materialidade da prática de um delito sejam

definitivamente provadas, uma vez que a verificação de justa causa para a ação

penal pauta-se em juízo de probabilidade, e não de certeza. Havendo estrita

observância dos requisitos legais previstos no art. 41 do Código Processo Penal,

quais sejam, a exposição do fato criminoso, narrando todas as suas circunstâncias, a

qualificação do acusado e a tipificação dos delitos por ele cometido, não há falar em

inépcia da peça acusatória.

Recurso improvido.

Agora você entende meu caro leitor a causa da minha preocupação? A doutrina toda entende que o

crime de violência arbitrária foi revogado pela Lei que trata dos crimes de abuso de autoridade, em 1965. 44

anos depois o Superior Tribunal de Justiça julga um processo onde se discute justamente uma denúncia oferecida

contra alguém, imputando-lhe a prática do delito de violência arbitrária.

Qual posição você adotaria em prova de concurso público caso seu examinador lhe cobrasse

conhecimento acerca desse tema? O artigo 322 do Código Penal está revogado ou não? Lembre-se que seu





examinador ler doutrina de Direito Penal, mas que em outra oportunidade, por essa mesma editora, voltarei a

discutir contigo essa questão.

Abandono de função

Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei é crime punido com a pena de

detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Essa sanção é elevada para três meses a um ano, e multa ou

detenção de um a três anos, e multa se do fato resulta prejuízo público ou quando ocorre em lugar compreendido

na faixa de fronteira.

Tutela-se mais uma vez a Administração Pública tipificando como crime doloso, formal, próprio,

omissivo próprio, a conduta dolosa do funcionário investido em cargo público que abandona, larga, o cargo por

ele ocupado, fora dos casos permitidos em lei, como na situação decorrente de força maior, caso fortuito ou

estado de necessidade.

Os §§ 1º e 2º qualificam esse delito quando o abandono acarreta prejuízo público ou é praticado na

faixa da fronteira, que, em conformidade com a Lei 6.634, de 2 de maio de 1979, que dispõe sobre a Faixa de

Fronteira, alterando o Decreto-lei 1.135, de 3 de dezembro de 1970, assim:

É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km

(cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do

território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Pune-se com a pena de quinze dias a um mês, ou multa o agente que entrar no exercício de função

pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber

oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.

Esse crime formal, próprio e doloso contra a Administração Pública, é uma norma penal em

branco, tem como sujeito passivo o Estado e. de outro lado, como agente ativo o funcionário público que entra

no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais, continua a exercê-la, sem autorização,

depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. Consuma-se com a prática

de um ato de ofício, admitindo-se a forma tentada, embora de difícil configuração.

Sobre esse tema tratado no artigo 324 do Código Penal o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o

seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta:

Após responder a processo administrativo disciplinar por reincidência em falta

funcional, Anísio, médico legista, foi suspenso da função pública que exercia pelo

prazo de sessenta dias. Apesar de ter sido notificado pessoalmente do ato de

suspensão, Anísio continuou a elaborar e subscrever laudos periciais. Nessa

situação, Anísio praticou o crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou

prolongado.

Violação de sigilo funcional

Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou

facilitar-lhe a revelação são fatos tipificados como crimes no artigo 326 do Código Penal, cujas penas são de

detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se não constituem crimes mais graves.

Incorre nas mesmas penas deste artigo quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento

e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações

ou banco de dados da Administração Pública; se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Mas, se da ação ou

omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem ele, o crime se qualifica, elevando-se a reprimenda

para reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público, aposentado ou não, e passivo, o Estado.

Duas são as condutas puníveis: revelar (divulgar) fato (segredo) de que tem conhecimento em razão do cargo e





que deve assim permanecer e facilitar (viabilizar) sua revelação. A violação de sigilo funcional é um delito

próprio, doloso, instantâneo, formal e subsidiário.

No ano de 2000, através da Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador passou a incriminar

novas condutas para proteger o sistema informatizado da Administração Pública e qualificou, no § 2º, qualquer

das condutas previstas no caput e no § 1º desse crime de violação de sigilo funcional quando decorrer dano para

a Administração Pública.

Consuma-se o delito com a revelação do segredo ou com sua facilitação de sua divulgação. Nas

novas figuras, o crime se consuma com o simples fornecimento, por qualquer meio, da senha ou qualquer forma

que facilite o acesso de pessoas não autorizadas, independentemente, de concretizar-se efetivamente o acesso ao

sistema informatizado ou, em último lugar, quando o agente se utiliza do acesso restrito, sem justa causa. A

tentativa é admissível, exceto na forma verbal.

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a

terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Agora que você ilustre leitor leu esse dispositivo, examine o artigo 94 da Lei 8.666, de 21 de junho

de 1993 que traz a seguinte redação:

Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou

proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Está, pois revogado o artigo 326 do Código Penal, apesar de opiniões contrárias que merecem meu

respeito, mas não contam com o meu aceite.

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora

transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em

entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada

ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos

neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou

assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,

empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O artigo 327 é uma regra penal explicativa que traz o conceito de funcionário público próprio, em

sentido estrito e outro por equiparação, para efeitos penais. A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, no § 1º desse

artigo 327 criou a figura do funcionário público por equiparação, afirmando que passa a ostentar essa especial

condição aquele que exerce cargo, empregou ou função em entidades paraestatais (autarquias, sociedades de

economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público), além daqueles que prestam

serviços para empresa contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

O § 2º do artigo 327, acrescido pela Lei 6.799 de 23 de junho de 1980, manda aumentar em um

terço as penas dos crimes previstos no capítulo dos crimes praticados por funcionário público contra a

administração em geral, quando seus autores, coautores ou partícipes forem ocupantes de cargos em comissão

(tem caráter temporário), isto é, de confiança ou de uma função de direção ou assessoramento de órgão da

administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.






(Delegado de Polícia do Paraná) - Sobre os crimes praticados por funcionário

público contra a administração em geral, considere as seguintes afirmativas:

1. Por se tratar de delito de mera atividade, a concussão se consuma com a

simples exigência da vantagem indevida. A obtenção dessa vantagem constitui

exaurimento do crime.

2. O peculato é crime próprio no tocante ao sujeito ativo; indispensável a

qualificação de funcionário público. É inadmissível o concurso de pessoas

estranhas ao serviço público.

3. O tipo descrito no artigo 318 do Código Penal (facilitação de contrabando ou

descaminho) admite tentativa quando se tratar de conduta comissiva.

4. Incide no crime previsto no artigo 321 do Código Penal (Advocacia

administrativa) o agente que patrocina, direta ou indiretamente, interesse

privado perante a administração púbica, valendo-se da qualidade de

funcionário.



B. Somente as afirmativas 1 e 3 são verdadeiras.

C. Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras.

D. Somente as afirmativas 1, 3 e 4 são verdadeiras.


Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral

Usurpação de função pública

Pune-se com a pena de três meses a dois anos e multa a conduta daquele que usurpar o exercício

de função pública, sem obter qualquer tipo de vantagem, pois se do fato auferi-la o crime se qualifica passando a

pena ser de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público que exerce outra função. Sujeito

passivo é o Estado. O verbo usurpar, tem o sentido de assumir, de exercer ilegitimamente, gratuitamente ou não.

Figura no pólo passivo o Estado.

É crime doloso, comum, instantâneo e se consuma no instante em que o agente pratica pelo menos

um ato próprio da função para a qual não está investido. Se, contudo, em decorrência desse ilegítimo exercício

funcional, o sujeito ativo auferir vantagem, o tipo se qualifica. A tentativa é plenamente possível.

Resistência

Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para

executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio é crime punido com a pena de detenção, de dois meses a dois

anos, qualificando-se se o ato, em razão da resistência, não se executa, pois a pena passa a ser de reclusão de um

a três anos, isto sem prejuízo das penas correspondentes à violência.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, enquanto sujeito passivo primário é o Estado e na condição de

agente passivo secundário o funcionário competente para a execução do ato legal ou quem lhe esteja prestando

auxílio.

A conduta consiste em opor-se positivamente (a resistência passiva não é crime de resistência,

podendo, no máximo, caracterizar desacato) à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça, de

funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio. Assim, há crime se o ato é legal e

se o funcionário público é o competente para sua execução.





Consuma-se o crime com a efetiva oposição à prática de ato legal mediante violência ou ameaça,

admitindo-se a forma tentada, na opinião unânime da doutrina, sem o meu aplauso.

Se a resistência é exercida de forma a impedir realmente a prática efetiva do ato legal, o crime se

qualifica, sem prejuízo das sanções cabíveis referentes à violência ou ameaça empregadas na execução do crime



Se, após ter sua prisão ordenada por um policial, o agente se agarrar à uma placa de

sinalização existente na via pública, de forma a evitar sua condução à delegacia de

polícia, estará configurado o delito de resistência.

Desobediência

Desobedecer a ordem legal de funcionário público é delito que autoriza a aplicação da pena de

detenção de quinze dias a seis meses, e multa ao seu autor.

Qualquer pessoa pode figurar como seu sujeito ativo, enquanto o Estado é seu agente passivo.

Pune-se no referido tipo penal o doloso descumprimento, de ordem legal emanada de funcionário público

dirigida de forma expressa a quem tem o dever jurídico de cumpri-la, obedecê-la.

Esse delito que é comum, de mera conduta, comissivo ou omissivo, (dependendo da conduta),

consuma-se quando o agente desobedece fazendo o que não pode fazer ou não fazendo aquilo a que está

obrigado a fazer.

Desacato

Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela é um crime punido com a

pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

A conduta objeto de punição do Estado é de desacatar, isto é, desrespeitar, ofender, humilhar

dolosa e diretamente o funcionário público no exercício da função ou em razão dela, com palavras injuriosas,

agressão, gestos obscenos, e outros meios. Consuma-se com a prática do ato ou com o pronunciamento da

palavra ofensiva.

O crime de desacato absorve eventuais vias de fato, a lesão corporal leve, a ameaça, a injúria em

razão do chamado princípio da consução, mas caso ocorra um delito mais grave o agente por ele também

responde em concurso formal.



É indispensável à configuração do crime de desacato que a ofensa seja feita na

presença do funcionário público.

Tráfico de Influência

Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a

pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função é crime punido com a pena

de reclusão, de dois a cinco anos, e multa, aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é

também destinada ao funcionário.

O legislador buscando preservar o respeito e o prestígio que a Administração Pública deve gozar

na sociedade criou a figura do delito de tráfico de influência, punindo o sujeito ativo particular ou funcionário

público quando solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a

pretexto de influir em ato praticado por servidor público.

As condutas incriminadas são as traduzidas nos verbos solicitar (pedir), exigir (ordenar) cobrar

(reclamar) ou obter (receber) vantagem ou promessa de vantagem, utilizando o serviço público a ser prestado





como instrumento para satisfazer o interesse ilícito daquele que se diz gozar de prestígio que muitas vezes não

tem, nem poderia ter, em razão do princípio da impessoalidade. Ninguém goza, portanto, de prestígio junto a

Administração Pública.

Seu objeto é material é a vantagem ou promessa, de qualquer natureza, ainda que não patrimonial

destinada a viabilizar a influência do agente ativo sobre o ato a ser praticado pelo funcionário público. É

necessário que o sujeito afirme exercer o domínio sobre o servidor, pois caso contrário, esta figura desaparece

para dar lugar ao estelionato.

Zoinho, dizendo-se ter influência sobre o diretor do Presídio X, solicita do condenado e preso

Boquinha, a importância de R$ 5.000.00 para conseguir sua transferência para uma penitenciária menos rigorosa.

Nessa hipótese o bom Zoinho deve responder pelo delito de tráfico de influência, mas se insinuar que parte

daquele dinheiro será entregue ao diretor Narizinho, sua responsabilidade penal se qualifica.

Trata-se de crime comum, comissivo, de ação múltipla, formal e material (na espécie de obter),

consuma-se com a mera solicitação, exigência ou cobrança da vantagem ou promessa dessa, para influir em

funcionário público no exercício da função, independente de outro resultado, ou no instante em que obtém a

vantagem. A tentativa é admissível.

Como já dito o tráfico de influência se qualifica quando o agente alega ou insinua que a vantagem

também é se destina ao funcionário público, fato que compromete toda a Administração Pública e demonstra

uma maior ousadia no comportamento do agente.

Corrupção ativa

Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar,

omitir ou retardar ato de ofício é crime contra a administração pública praticado por particular, punido com a

pena de reclusão de dois a doze anos, e multa, que deve ser aumentada de um terço se, em razão da vantagem ou

promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Sujeito ativo pode é qualquer pessoa, inclusive funcionário público e Sujeito passivo é o Estado,

em sua moralidade. As condutas são alternativas: oferecer (colocar à disposição) ou prometer (obrigar-se a dar)

vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar (fazer), omitir (não fazer) ou retardar

(atrasar) ato de ofício, todas feitas diretamente. Não se pune a oferta ou a promessa feita indiretamente, além de

se exigir que elas sejam feitas de forma espontânea, pois se forem feitas em decorrência da provocação do

servidor público, o crime pode ser o de corrupção passiva ou de concussão.

O crime é doloso, comum, formal, instantâneo e exige que a promessa ou oferta tenha o fim

especial de determinar que o funcionário pratique, omita ou retarde ato de ofício e se consuma no instante em

que o servidor público dela (oferta ou promessa) tome conhecimento. A tentativa na forma não verbal é

admissível.

Se em razão da vantagem oferecida ou promessa o funcionário retarda, omite ato de ofício, ou o

pratica infringindo dever funcional, a pena é majorada em um terço, conforme comando da Lei 10.763, de 12 de

novembro de 2003.




Por estar sendo incriminado em processo judicial, Dionísio ofereceu importância em

dinheiro ao oficial de justiça para evitar o cumprimento de mandado de citação.

Todavia, antes do recebimento da vantagem indevida, o respectivo mandado foi

cumprido por outro oficial.

Contrabando ou descaminho





Esse crime tem como sujeito ativo qualquer pessoa e passivo, o Estado. O caput traz duas figuras:

o contrabando que é importar ou exportar mercadoria proibida e o descaminho que importar ou exportar

mercadoria permitida, iludindo no todo ou em parte o pagamento imposto devido.

Incorre na mesma pena quem pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei

(norma penal em branco, que fica na dependência de norma especial); pratica fato assimilado, em lei especial, a

contrabando ou descaminho (outra norma penal em branco); vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de

qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,

mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente

ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte

de outrem ou adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou

industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de

documentos que sabe serem falsos (note que aqui o autor do descaminho não responde pelo uso do documento

falso, pois esse fato é reservado a quem lhe entrega a mercadoria).

O descaminho é uma espécie de fraude no pagamento de tributos ou, em outras palavras, uma

sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária, tendo como objeto uma mercadoria permitida que atenta contra o

erário; o contrabando, por sua vez, é a exportação ou importação de mercadoria proibida, e não se amolda a

nenhum crime de natureza tributária por uma razão muito simples: um fato ilícito não é fato gerador de tributo,

apesar de já ter ouvido opinião em contrário.

Consuma-se este comum, comissivo e doloso crime de contrabando ou de descaminho com a

entrada ou saída da mercadoria proibida ou permitida do território nacional. Para outros, entretanto, a

consumação ocorre sua liberação alfandegária.

Equipara-se às atividades comerciais, acima mencionadas, para os efeitos do artigo 334, qualquer

forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. Os

vendedores ambulantes, para efeitos penais, são considerados comerciantes, bem como os ―sacoleiros‖ que

viajam ao Paraguai e Argentina e de lá trazem pequenas mercadorias, que guardam em casa e saem vendendo-as

de porta em porta. Estas pessoas, muitas delas distantes e sem chance no mercado formal de trabalho, são

comerciantes para o Direito Penal.

A pena do crime de contrabando ou descaminho deve ser aplicada quando praticado em transporte

aéreo. A doutrina, à unanimidade, entende que esta majorante somente se aplica aos voos irregulares,

clandestinos. Todavia, entendo que esta questão merece maior reflexão.

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta

pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por

entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de

violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente

à violência.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em

razão da vantagem oferecida.

Lei agora meu prezado estudante o que dispõem os artigos 93 e 95 da Lei 8.666, de 21 de junho de

1993, que regulamentou o artigo 37, XXI da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento

licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça,

fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:





Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente

à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em

razão da vantagem oferecida.

No meu entender esse dispositivo foi revogado pela citada Lei 8.666/1993.

Inutilização de edital ou de sinal

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública diante da conduta de qualquer pessoa que rasga

(corta) ou inutiliza (torna inútil) ou conspurca (suja) edital administrativo ou judicial afixado por ordem de

funcionário público, bem como daquele que viola (rompe) ou inutiliza selo ou sinal empregado, por

determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar (lacrar) qualquer objeto.

Consuma-se esse crime comum e de conteúdo variado com a realização de qualquer das condutas

incriminadoras.

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo o Estado.

Seus núcleos são os verbos subtrair (retirar) e inutilizar (tornar inútil), total ou parcialmente, livro

oficial, processo ou documento público ou particular, confiado à custódia (guarda) de funcionário, em razão do

ofício, ou de quem está executando uma atividade típica da Administração Pública.

Consuma-se esse crime comum, doloso, subsidiário, com a subtração ou inutilização, sendo

admitida a tentativa.

Sonegação de contribuição previdenciária

Será punido com a pena de reclusão de dois a cinco anos, e multa, aquele que Suprimir ou reduzir

contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: omitir de folha de

pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados

empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem

serviços; deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas

dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; omitir, total ou parcialmente, receitas

ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais

previdenciárias.

Será extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições,

importâncias ou valores e prestar as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou

regulamento, antes do início da ação fiscal, sendo facultado ao juiz, por outro lado, deixar de aplicar a pena ou

aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições

devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social,

administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$

1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar

apenas a de multa, sendo este valor reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios

da previdência social.

Esse dispositivo foi criado pela Lei 9.983 de 14 de julho de 2000 para proteger as fontes de custeio

da seguridade social, particularmente os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social das

condutas de titulares de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores que

efetivamente hajam participado da administração da empresa, concorrendo efetivamente na prática de qualquer

das ações ou omissões incriminadoras, tendo como sujeito passivo o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

As condutas tipificadas são suprimir (eliminar) ou reduzir (diminuir) contribuição previdenciária e

qualquer acessório. O suprimir ou o reduzir deve ser conjugado com as condutas descritas nos três incisos.

Assim, há crime, por exemplo, quando o agente suprime tributo mediante a omissão em folha de pagamento da





empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado,

empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.

Omissão (deixar de incluir) de segurados (empregado, empresário, trabalhador avulso ou

equiparado ou similar) da folha de pagamento. Dessa omissão resulta a sonegação da contribuição

previdenciária.

Não lançar, mensalmente, o sujeito ativo, na contabilidade da empresa os valores que descontou

dos segurados ou devidos pelo empregador ou tomador de serviços.

A terceira figura trata da omissão de receitas e lucros. A supressão ou sonegação, nesse caso,

ocorre em razão da omissão de receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas ou demais fatos

geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Nesse crime próprio, material, instantâneo o elemento subjetivo de todas as condutas é o dolo,

representado pela vontade livre e consciente de deixar de pagar à previdência social as contribuições devidas,

nos exatos termos dos citados incisos, a consumação se dá no instante da efetiva supressão ou redução da

contribuição devida à Previdência Social.

A Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu artigo 34, dispõe:

Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro

de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o

pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do

recebimento da denúncia.

A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000 foi omissa quanto aos efeitos penais do pagamento da

contribuição social. No meu entender se o sujeito ativo efetuar o pagamento da dívida previdenciária antes do

recebimento da denúncia, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de

1995, declarando-se extinta a sua punibilidade e se ocorrer depois do recebimento da exordial, a pena deve ser

atenuada.

Não se deve perder de vista também que o próprio artigo 337 – A, em seu § 1º, traz uma causa

especial extintiva de punibilidade, bem mais completa e indiscutível do que a acima mencionada, exigindo duas

condutas do devedor para que tenha extinta sua punibilidade: confessar e prestar as informações devidas antes

do início da ação fiscal. Entendo que ele tem que confessar e prestar as informações devidas. A confissão isolada

não autoriza esse benefício em razão do ―e‖, que pressupõe, nesse caso, duas condutas simultâneas. Caso não

confesse nem preste as informações necessárias antes do início da ação fiscal, mas depois paga o débito, aplica-

se o disposto no artigo 34 da já mencionada Lei 9.249.

Não obtendo a extinção da punibilidade o agente pode ainda se beneficiar do instituto do perdão

judicial ou simplesmente pagar uma pena de multa, nos termos do § 2º, do artigo em comento, caso seja

primário, de bons antecedentes e de pequeno valor a dívida, isto é, uma importância não superior ao mínimo

exigido pela previdência social para ajuizamento de execução fiscal. Aplica-se, neste caso, com a vênia de

alguns, o princípio da insignificância, uma vez que se a Previdência Social não se interessa em cobrar

judicialmente o pouco não se pode privar da liberdade alguém por ofensa a um bem jurídico, confessadamente,

irrelevante para o seu sujeito passivo.

Tendo uma pessoa física folha de pagamento não superando a R$ 1.510,00 o juiz pode reduzir a

pena de um terço até a metade ou aplicar-se somente a pena de multa, independentemente da primariedade e dos

bons antecedentes do agente.

Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira

Corrupção ativa em transação comercial internacional

Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público

estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à

transação comercial internacional, representam condutas delituosas passíveis de serem apenadas com reclusão de

um a oito anos, nos termos da Lei 10. 467, de 11 de junho de 2002. Tal reprimenda deve ser aumentada de 1/3





(um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de

ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Na realidade a Lei 10.467, de 11 de junho de 2002, dá efetividade ao Decreto 3.678, de 30 de

novembro de 2000, que Promulgou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos

Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997.

A Lei n. 10.467 de 11 de junho de 2002 criou também o inciso VIII da Lei 9.613 de 3 de março de

1998, nos seguintes termos:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,

movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou

indiretamente, de crime:

I - ...

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-

B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código

Penal).

O bem jurídico tutelado, é, em primeiro lugar, a lealdade e num plano secundário a moralidade nas

transações comerciais no campo internacional, uma vez que a infração não atinge a Administração Pública

brasileira.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, independente de uma condição especial e agente passivo é pessoa

física ou jurídica prejudicada pela transação comercial feita com violação dos princípios da lealdade e da

moralidade que devem nortear tais operações.

O tipo penal descrito no artigo 337 – B consiste, alternativamente em prometer (obrigar-se),

oferecer (colocar à disposição) ou dar (transferir) direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionário

público estrangeiro, para determiná-lo a praticar (fazer), omitir (não fazer) ou retardar (atrasar) ato de ofício de

sua competência, desde que relacionado à transação comercial internacional.

Seu elemento subjetivo é o dolo acompanhado do especial fim de agir do agente, na expressão:

para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício e se consuma com a simples promessa ou

oferta ou, no caso da terceira figura, representativa de um delito material, no momento em que a vantagem é

dada.

Aumenta-se a pena em um terço se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público

estrangeiro retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Tráfico de influência em transação comercial internacional

A mesma Lei 10.467, de 11 de junho de 2002, incluindo o artigo 337 – C no Código Penal,

mandou punir aquele solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem

ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício

de suas funções, relacionado a transação comercial internacional, com a pena de reclusão de dois a 5 cinco anos,

e multa, determinado seu aumento da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a

funcionário estrangeiro.

Novamente é bom deixar claro que o legislador protege aqui a lealdade e a moralidade no

comércio internacional, sendo que essa infração penal, como a anterior, não atinge a Administração Pública

brasileira, pois o corrupto é pessoa estrangeira.

Trata-se de crime comum, doloso, formal e material, cujo sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e

passivo a pessoa física ou jurídica prejudicada pela transação comercial feita com violação dos princípios da

moralidade e da lealdade, que devem nortear tais operações no plano internacional.





Pune-se, alternativamente, a conduta do agente que solicita (pede) exige (ordena), cobra

(condiciona) ou obtém (adquire), para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de

influir (especial fim de agir) em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício da função.

O objeto material desse delito é a vantagem ou sua promessa, ainda que não seja meramente

patrimonial, para o próprio agente ou terceiro. Seu elemento subjetivo, por outro lado é o dolo, isto é, a vontade

livre e consciente de solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir

em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício da função e se consuma com a simples conduta

comissiva, exceto na modalidade de obter, cuja consumação ocorre com o recebimento da vantagem. Em todas

as hipóteses admite-se, embora com dificuldade prática, a tentativa.

Vê-se que no parágrafo único desse artigo 337 – C o legislador utilizou o mesmo critério do artigo

332, aumentando a pena pela metade se ficar comprovado que o agente alegou ou insinuou que a vantagem se

destinava também ao funcionário público.

Funcionário público estrangeiro

Ainda por força da Lei 10.467, foi inserido no Código Penal o artigo 337-D para dar o

conceito penal para funcionário público estrangeiro, considerando como tal, quem, ainda que transitoriamente ou

sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações

diplomáticas de país estrangeiro, equiparando-o, assim como fez no artigo 327, quem exerce cargo, emprego ou

função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em

organizações públicas internacionais.

A redação desse dispositivo não suscita qualquer dúvida.

Dos crimes contra a administração da justiça

Reingresso de estrangeiro expulso

Sujeito ativo do crime de reingresso de estrangeiro é o próprio alienígena que entrou novamente no

Brasil depois de ter sido regularmente expulso e ter efetivamente deixado o território nacional; seu sujeito

passivo é o Estado e seu elemento subjetivo é dolo.

Consuma-se esse crime próprio, instantâneo, comissivo e de mera conduta, quando o estrangeiro

expulso reingressa no território nacional, não me parecendo ser possível a tentativa. Se a consumação se dá no

instante em que o agente ingresse no nosso território, enquanto não chegar ao mar territorial ou alcançar o espaço

aéreo correspondente, estará em espaço e ou águas internacionais; logo, não é possível a forma tentada, com a

vênia da maioria dos doutrinadores.

Denunciação caluniosa

Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação

administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que

o sabe inocente é conduta que se pune com a pena de reclusão de dois a oito anos, e multa devendo ser

aumentada de um sexto, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto, bem como deverá ser diminuída

de metade, se a imputação é de prática de contravenção penal.

Crime contra a administração da justiça praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeitos

passivos o Estado e a pessoa atingida pelos efeitos nocivos de um inquérito policial, inquérito civil, processo

administrativo ou judicial.

A conduta punível é o dar causa (motivar) à instauração de investigação policial, de processo

judicial, administrativo ou inquérito civil contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Três, são

os requisitos para a caracterização desse crime: sujeito passivo secundário determinado; imputação de crime ou

de contravenção penal e conhecimento prévio da inocência da pessoa apontada na notícia do fato.

O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade de provocar a instauração de

investigação policial, de inquérito civil, processo administrativo ou processo judicial, sendo indispensável,





conforme já afirmado, que o agente ativo tenha ciência inequívoca da inocência da pessoa apontada em sua

noticia.

Consuma-se esse crime comum, comissivo com a instauração do inquérito policial, do inquérito

civil, processo judicial (civil ou penal) ou do processo administrativa disciplinar, sendo que se o agente se serve

do anonimato ou de nome suposto, a pena é aumentada de um sexto.

No § 2º encontra-se a forma privilegiada de denunciação caluniosa que ocorre quando a imputação

se refere a uma simples contravenção penal.



A falsa imputação de crime a alguém, com o objetivo de ser instaurada investigação

policial, caracteriza o crime de calúnia.

Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Pune-se com a pena de detenção, de um a seis meses, ou multa a conduta daquele que provoca a

ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado.

Seu Sujeito ativo é qualquer pessoa e passivo, o Estado. A conduta punível é a provocação dolosa

da ação de autoridade (policial ou judiciária ou o órgão do Ministério Público), comunicando a ocorrência de um

crime ou contravenção penal que sabe não se ter ocorrido, tendo como seu momento consumativo o atuar da

autoridade, sendo possível a tentativa.



Dorival compareceu perante a autoridade policial e assumiu a autoria de um

latrocínio que tinha presenciado o seu enteado praticar e que estava sendo objeto de

apuração. Na ocasião, movido por vingança, além de acusar-se, imputou falsamente

a Hélio a coautoria no crime, dando azo à indiciação em inquérito policial. Nesse

caso, Dorival responderá pelos crimes de auto-acusação falsa e denunciação

caluniosa, em concurso material.

Auto-acusação falsa

Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem é delito contra a

administração da justiça punido com a pena de detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

O agente ativo é qualquer pessoa não autora, coautora ou partícipe do delito objeto da auto-

acusação falsa; figurando como sujeito passivo, o Estado.

A conduta punível é acusar-se dolosamente de crime inexistente ou praticado por outrem perante a

autoridade policial, judicial ou órgão do Ministério Público, consumando-se o delito em estudo no momento em

que uma das autoridades citadas toma ciência da auto-acusação.

Falso testemunho ou falsa perícia

Com nova redação determinada pela Lei 10.268, de 28 de agosto de 2001, pune-se com a pena de

reclusão de um a três anos, e multa, o agente que faz afirmação falsa, ou nega ou cala a verdade como

testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou

em juízo arbitral..

As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se

cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que

for parte entidade da administração pública direta ou indireta, mas deixa de ser punível se, antes da sentença no

processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.





Entendo, divergindo de parte da doutrina que esse delito é de mão-própria, eis que somente pode

ser praticado por pessoa que ostentando a condição de testemunha, perito, tradutor ou intérprete, realiza uma das

ações descritas no caput. Sujeito passivo é o Estado, bem como a pessoa prejudicada pelo agir do sujeito ativo.

Três são as condutas puníveis: afirmar o falso; negar a verdade e calar a verdade.

Toda pessoa pode ser testemunha, mas nem todos têm o dever jurídico de depor; contudo, aquele

agente que é admitido como testemunha tem o dever de contribuir com a justiça na busca da verdade real,

independentemente da prestação de compromisso.

Consuma-se o crime em comento no instante em que a autoridade que presidiu o ato colhe a

assinatura da testemunha, do tradutor ou intérprete. A falsa perícia, por sua vez, se consuma na entrega do laudo

contendo a falsidade. A tentativa, não resta dúvida, é admissível.

Aumenta-se a pena quando o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir

efeito em processo penal, processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta ou

é praticado mediante suborno.

A retratação é admissível e representa uma causa extintiva de punibilidade, desde que ocorra antes

de proferida a sentença no processo em que foi praticado o crime.


em seu gabarito a alternativa correta, isto é, admitindo o concurso de pessoas nos crimes de mão-própria,como é

o caso do falso testemunho.

( ) As infrações penais são divididas pelos juristas em diversas classificações,

consoante diferentes critérios. Uma delas denomina certos crimes como de mão

própria, isto é, aqueles que somente podem ser perpetrados pelo próprio agente e de

forma direta; exemplo dessa espécie é o falso testemunho. Por outro lado, nos

crimes de mão própria, é juridicamente possível configurar-se caso de concurso de

pessoas.

Corrupção de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador,

tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos,

tradução ou interpretação, nos termos da Lei 10.268, de 28 de agosto de 2001, é crime punido com a pena de

reclusão, de três a quatro anos, e multa, aumentada de um sexto a um terço quando o crime é cometido com o

fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade

da administração pública direta ou indireta.

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo deste crime doloso perpetrado contra o Estado e

num plano secundário, a pessoa física ou jurídica prejudicada. Esse delito, que é de conteúdo variado pode ser

praticado mediante três condutas: dar (entregar); oferecer (apresentar) e, prometer (comprometer-se). dinheiro ou

qualquer outra vantagem, a testemunha, perito, tradutor, contador ou intérprete, com o fim de levar estas pessoas

a fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em depoimento, perícia, cálculo, tradução ou interpretação com

relevância jurídica, devendo a pena prevista no caput ser aumentada se a conduta esperada se destinar a produzir

efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta ou processo penal.

Consuma-se esse crime é formal, comissivo e instantâneo com a entrega, oferta ou promessa de

dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica ou moral, admitindo-se a forma tentada quando a conduta não

for praticada por palavras.

Observe que a pena fixada no caput não obedece a um critério científico, pois impede ao juiz de

prestigiar o princípio da individualização da pena, além de ser desproporcional em relação ao disposto no artigo

342. No meu entender a pena estabelecida nesse dispositivo, além de constitui grosseiro erro do legislador, é

inconstitucional.

Coação no curso do processo





A pena é de reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência para o agente

que usar violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte,

ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo,

ou em juízo arbitral

Qualquer pessoa pode ser autora desse crime comum, doloso que tem como sujeitos passivos em

primeiro plano o Estado e secundariamente a pessoa que sofrer a violência ou a grave ameaça.

A conduta punível se traduz na expressão usar de violência ou grave ameaça, com o fim de

favorecer interesse econômico ou moral próprio ou alheio, contra autoridade, parte, assistente, testemunha,

perito, intérprete ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a praticar um ato jurídico em processo

judicial, administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitrai.

Consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça, independentemente da obtenção do

resultado pretendido, ficando eventuais danos à pessoa sujeitos às penas previstas em delitos autônomos, já que

tem natureza subsidiária, diante da possibilidade de concurso material prevista no próprio texto.

Exercício arbitrário das próprias razões

Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o

permite é delito punido com a pena de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena

correspondente à violência e que se apura mediante ação penal de iniciativa privada, se o agente não emprega

violência à pessoa.

A conduta punível consiste em fazer justiça pelas próprias mãos, isto é, exercer diretamente um

direito que julga ter, quando a lei exige que se provoque, pelos meios próprios, a atuação do Estado através do

Poder Judiciário. Note que o próprio dispositivo consagra uma exceção na expressão salvo quando a lei

permite, hipótese que exclui a tipicidade desse delito.

É um crime formal, comissivo, com o dolo indicando o especial fim de agir: para satisfazer

pretensão. Consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça, ainda que a pretensão não seja satisfeita.

A ação penal é pública incondicionada quando houver emprego de violência física contra pessoa,

fora daí apura se esse crime através de ação penal de iniciativa privada.


(FGV) - Maria de Souza devia R$ 500,00 (quinhentos reais) a José da Silva e

vinha se recusando a fazer o pagamento havia meses. Cansado de cobrar a

dívida de Maria pelos meios amistosos, José decide obter a quantia que lhe é

devida de qualquer forma. Ao encontrar Maria fazendo compras no centro da

cidade, José retira a bolsa das mãos de Maria puxando-a com força. A fivela da

alça causa uma lesão leve no braço de Maria. José abre a bolsa de Maria,

constatando que ela levava consigo R$ 2.000,00 (dois mil reais), e pega R$

500,00 (quinhentos reais), deixando a bolsa com os pertences de Maria no chão.

Qual será a punição para o crime praticado por José?

A. Incidirá na pena de roubo simples.

B. Incidirá na pena de furto simples.

C. Incidirá nas penas de exercício arbitrário das próprias razões.

D. Incidirá nas penas de exercício arbitrário das próprias razões, além da pena

correspondente à violência.

E. Incidirá nas penas de exercício arbitrário das próprias razões, além da pena de

furto simples.

Exercício das próprias razões convencional ou judicial

Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por

determinação judicial ou convenção é crime contra a administração da justiça punido com a pena de detenção, de

seis meses a dois anos, e multa.





Sujeito ativo é o proprietário ou possuidor do bem e agentes ativos, o Estado e a pessoa detentora

da coisa tirada, suprimida, destruída ou danificada.

As condutas puníveis são as seguintes: tirar (subtrair); suprimir (desaparecer); destruir (inutilizar);

danificar (estragar) bem móvel ou imóvel que o agente entende ser sua propriedade ou sobre o qual exerce um

direito real, mas que se encontra em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.

Esse crime é próprio, comissivo, de conteúdo variado e se consuma com a retirada, supressão,

destruição ou danificação do bem móvel ou imóvel, sendo admissível e plenamente possível a tentativa.

Fraude processual

Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de

coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito é crime punido com a pena de detenção, de três

meses a dois anos, e multa que deve ser aplicada em dobro se a inovação se destina a produzir efeito em

processo penal, ainda que não iniciado.

Crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, tendo como agente ativo o Estado. Nele se

pune apenas uma conduta: inovar (alterar), artificiosamente o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim

de induzir a erro o juiz ou perito que esteja atuando ou venha a atuar em processo civil, penal ou administrativo.

Recentemente a Polícia Civil do Rio de Janeiro envolveu-se num incidente que resultou na morte

de algumas pessoas. Alguém filmou um homem retirando do interior do veículo onde se encontravam os

cadáveres, uma arma. O sujeito autor desse fato, se identificado, deve responder pelo crime de fraude processual,

nos exatos termos da parte final desse artigo 347.

O crime de fraude processual se consuma com a inovação artificiosa, independentemente do juiz

ou perito ser levado a erro. A tentativa, nessa hipótese é plenamente possível.

Favorecimento pessoal

Sanciona-se com a pena de detenção, de um a seis meses, e multa a conduta do agente que auxiliar

a subtrair-se da ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão e se esse crime for

apenado com pena de detenção a pena é de detenção, de quinze dias a três meses, e multa, isentando-se de pena

se a pessoa que o pratica é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, excetuando-se o co-autor ou partícipe do crime pelo qual o

agente é procurado. Pune-se, portanto, a conduta daquele que auxilia (favorece) autor de crime doloso ou

culposo (não incluídas as contravenções) a subtrair-se (escapar) à ação de autoridade.

É um crime doloso, comum, instantâneo, comissivo e acessório (depende da existência de outro

delito) que se consuma o efetivo auxílio, independentemente do sucesso alcançado.

Observe que duas são as penas para o mesmo crime. Se o delito anterior é punido com reclusão, a

pena é detenção de um a seis meses, e multa; caso seja apenado com detenção, a sanção é de quinze dias a três

meses, ou seja, cai pela metade.

Esse tipo penal traz uma causa de isenção de pena (escusa absolutória), aplicável quando o agente

é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso. Na prática a autoridade policial, diante de fato dessa

natureza sequer instaura inquérito policial e o Ministério Público, por sua vez, não oferece denúncia contra

aquelas pessoas. A instauração dos procedimentos penais (inquérito ou processo), no meu entender, é exigência

pública, cabendo ao Estado, depois de devidamente apurados os fatos, absolver o réu, isentando-o de pena, por

força desta chamada escusa absolutória.



Após praticar vias de fato em sua namorada no interior de um bar, Anísio, para

subtrair-se à perseguição de policiais militares, pediu auxílio a Sinval, que o ocultou





em sua residência e desviou a atenção dos agentes da força pública. Nesse caso

Sinval responderá pelo crime de favorecimento pessoal.

Favorecimento real

Pune-se com a pena de detenção de um a seis meses, e multa aquele que presta a criminoso, fora

dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, desde que não seja coautor ou partícipe do outro crime ou

receptador. Sujeito passivo é o Estado. Pune-se nesse delito comum, instantâneo, formal, a prestação de auxílio

destinado a tornar seguro o proveito do crime, excetuando-se os casos de receptação e de concurso de agentes.

Se há concurso de pessoas não se fala em favorecimento real; se o agente é autor de receptação, não pode

responder também por favorecimento.

Consuma-se o crime com a prestação do auxílio, sendo teoricamente admitida a tentativa, embora

não tenha encontrado um caso prático, até a presente data.

Exercício arbitrário ou abuso de poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as

formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena - detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:

I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a

execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir

em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;

III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a

constrangimento não autorizado em lei;

IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

Passados 44 anos da edição da Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, ainda há quem entenda que

esse artigo 350 não foi revogado. Deixo de transcrever os dispositivos dessa lei referente ao tema porque você,

inteligente leitor, já a conhece o suficiente para tirar suas próprias conclusões. Para mim, não há dúvida, o artigo

350 está revogado há quase meio século.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua sexta turma, tendo como relatora a ministra

Jane Silva, em 1º de abril de 2008, sobre o tema se pronunciou nos autos do habeas

corpus 94.168 do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. FAVORECIMENTO

DA PROSTITUIÇÃO. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PECULATO DE USO. AUSÊNCIA DE

TIPICIDADE NA CONDUTA DE PRÁTICA DE ATO SEXUAL. REVOGAÇÃO

DO ARTIGO 350 DO CP PELA LEI 4898/1965. PREENCHIMENTO DOS

PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.ORDEM

DENEGADA.

Há duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogação do artigo 350

do CP pela Lei 4898/1965 e outra que vê a permanência desse crime na disciplina do

Código Penal. A desclassificação da conduta competirá ao Juiz monocrático, que, ao

analisar as provas dos autos, entenderá pela existência ou não do crime e qual a sua

melhor capitulação.





Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça, quase meio século depois da edição da Lei de

abuso de autoridade, ainda não tem uma posição firmada. A decisão sobre estar ou não revogado o artigo 350 do

Código Penal é, portanto, de sua responsabilidade, incansável leitor.

Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos para o agente que promover ou facilitar a fuga de

pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva. Todavia, esse delito se qualifica quando

é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, pois a pena passa a ser a de

reclusão, de dois a seis anos, aplicando-se, ainda, a pena correspondente à violência, se houver. A sanção

corporal torna-se mais rigorosa, isto é, de um a quatro anos, se esse crime é praticado por pessoa sob cuja

custódia ou guarda está o preso ou o internado e por fim, pune-se a forma culposa da conduta do funcionário

incumbido da custódia ou guarda, com a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Promover (provocar); facilitar (favorecer) a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a

medida de segurança detentiva. A legalidade da prisão ou da medida de segurança é elemento normativo desse

tipo penal, pois ele inexistirá se houve ilegalidade na custódia ou na media de segurança.

O crime é doloso, admitindo a forma culposa, expressamente, comum, comissivo, instantâneo e se

consuma com a fuga do preso ou da pessoa internada em regime de medida de segurança. A tentativa é

admissível.

Quando resultar do descuido do funcionário com as normas de segurança exigidas, o legislador

mandou punir o agente na forma culposa. Neste caso o delito é próprio, pois só pode ser praticado por

funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou da pessoa internada.

A doutrina entende que se a facilitação da fuga é praticada por funcionário público corrompido, ou

seja, aquele que obteve uma vantagem indevida, deve ele responder pelo crime previsto no artigo 351 do Código

Penal e não por corrupção passiva.

Infelizmente não consigo entender como a doutrina, por sua grande maioria, entende

inexistir concurso de crimes entre facilitação de fuga e corrupção passiva. Há

concurso, sim, com a devida vênia de todos. Trago à colação o teor da ementa

proferida no habeas corpus 88. 634 do Estado de São Paulo, relatado pelo Ministro

Napoleão Nunes Maia Filho, então em exercício na quinta turma do Superior

Tribunal de Justiça, em 25 de março de 2008.

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. POLICIAL CARCEREIRO. CORRUPÇÃO

PASSIVA. FACILITAÇÃO DE FUGA DE PRESOS PERTENCENTES À

FACÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO EM FLAGRANTE. SEGREGAÇÃO

CAUTELAR MANTIDA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS

PARA A PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DEVIDAMENTE

FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM

PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM

DENEGADA.

No caso concreto, do teor da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente,

bem como do acórdão que a confirmou, verifica-se que a medida foi tomada em

razão da comprovada materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria,

reforçados pelo flagrante, como forma de acautelar a ordem pública, dada a

periculosidade demonstrada pelo paciente, que, subvertendo a finalidade de sua

função como policial carcereiro, teria aceitado vantagem indevida e facilitado a fuga

de cerca de 16 presos, todos pertencentes a uma das grandes facções criminosas do

Estado de São Paulo, colocando em risco a segurança pública da população.

2. As condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não obstam a

segregação cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais, segundo reiterada

orientação jurisprudencial. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

4. Ordem denegada.





Mais uma vez quero deixar bem claro que se você prezado leitor tiver que enfrentar essa questão

em uma prova de concurso público, a decisão é sua. Para a doutrina majoritária o carcereiro que facilita a fuga de

pessoa presa, por ter recebido vantagem indevida para tanto deve responder apenas pelo delito do artigo 351.

Particularmente entendo que, na hipótese, há concurso de crimes, devendo sujeitar-se às penas dos crimes

previstos nos artigos 351 e 317 do Código Penal, mas repito, a decisão é sua.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Pratica o delito de evasão mediante violência contra a pessoa e se sujeita a pena de detenção de

três meses a um ano, além da pena correspondente à violência, o agente preso ou o individuo submetido a

medida de segurança detentiva que se evade ou tenta evadir-se, usando de violência contra a pessoa.

Trata-se de crime instantâneo, comissivo, doloso, próprio, pois tem como sujeito ativo uma presa

ou submetida a medida de segurança detentiva, figurando, por outro lado, como sujeitos passivos o Estado e, de

forma secundária, quem sofre a violência física.

Evadir-se (fugir) o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de

violência física (a ameaça não configura esse crime) contra a pessoa é delito que se consuma com o emprego da

violência e a realização da conduta em busca da fuga, sem possibilidade de aplicação do parágrafo único do

artigo 14 do Código Penal, uma vez que a tentativa de fuga equipara-se ao delito consumado, possuindo as

mesmas penas.

Arrebatamento de preso

Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda é crime

punido com pena de reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.

Esse crime é comum, doloso, formal figurando qualquer pessoa como seu sujeito ativo e o Estado,

bem como o preso arrebatado como seus sujeitos passivos.

Pune-se o agente ativo que arrebata (arranca com violência) o preso do poder de quem o tem sob

custódia ou guarda, a fim de maltratá-lo (elemento subjetivo do tipo). Esse delito se consuma com o

arrebatamento, admitindo-se sua tentativa.

Motim de presos

Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão é delito punido com a pena de

detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

Crime próprio, doloso, comissivo, de concurso necessário que se configura quando vários presos

amotinam, isto é, agem com rebeldia capaz de gerar revolta coletiva que compromete a ordem ou disciplina da

prisão. Esse delito se consuma com a perturbação da tranqüilidade do estabelecimento prisional, sendo

admissível e não muito difícil de se configurar, a tentativa.

Observe que o motim pode ser punido em concurso com outros crimes, como por exemplo,

incêndio, dano, lesão corporal, homicídio e outros.

Patrocínio infiel

Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo

patrocínio, em juízo, lhe é confiado é crime contra a administração da justiça punido com a pena de detenção, de

seis meses a três anos, e multa, incorrendo na mesma pena o advogado ou procurador judicial que defende na

mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias. Essa conduta é tipificada como patrocínio

simultâneo ou tergiversação.

É um crime próprio porque seu sujeito ativo só pode ser um advogado ou procurador judicial,

tendo como agente passivo o Estado e, ao lado deste, a parte prejudicada pelo patrocínio infiel, simultâneo ou

pela tergiversação.





Patrocínio infiel é a traição, a infidelidade, a quebra do dever profissional da advocacia, com

prejuízo para o interesse econômico ou moral legítimo do cliente que nele depositou sua confiança.

Pune-se ainda a conduta do profissional da advocacia que, na mesma causa, defende interesses

contrários, simultânea (patrocínio simultâneo) ou sucessivamente (tergiversação). Note que na primeira hipótese

o profissional chama para si defesas conflitantes, ou seja, ao mesmo tempo, trata de interesses antagônicos; já no

segundo caso, após abandonar ou ter tido o mandato revogado por seu cliente, assume o patrocínio da parte

contrária.

Consuma-se o delito de patrocínio infiel, praticado por Professional da advocacia, no instante em

que sua conduta (trair) gerar um prejuízo para seu cliente. Já no delito de patrocínio simultâneo ou tergiversação

a consumação ocorre no momento em que realiza um ato processual em favor da parte contrária. A tentativa é

admissível na modalidade comissiva do crime de patrocínio infiel, bem como no de patrocínio simultâneo, não

sendo admitida na tergiversação.

Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Será punido com a pena de detenção, de seis meses a três anos, e multa aquele que inutilizar, total

ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade

de advogado ou procurador.

Sujeito ativo é somente o advogado ou procurador judicial, passivos o Estado e, eventualmente,

quem for prejudicado pela inutilização ou não restituição do objeto de valor probatório.

Pune-se, como já dito, o profissional, advogado ou procurador judicial, que dolosamente inutilizar

(tornar imprestável) ou deixar de restituir (sonegar) os autos, documentos ou objeto de valor probatório que

recebeu nessa qualidade. Esse crime é material e, por isso, consuma-se com a inutilização do objeto material, e

consequente perda de seu valor probatório, ou, na modalidade de sonegação, com a recusa do agente em restituir

os autos. A conduta inutilizar, segundo a doutrina majoritária, admite a forma tentada.

Exploração de prestígio

Guardando muita semelhança o delito tipificado no artigo 332 o legislador pune nesse artigo 357,

aquele que Solicita ou recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do

Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. A pena é de reclusão, de um

a cinco anos, e multa que deve ser aumenta de um terço se o agente alegar ou insinuar que o dinheiro ou

utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.

Pune-se aquele que dolosamente solicitar (pedir) ou receber (obter) dinheiro ou qualquer outra

utilidade a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito,

tradutor, intérprete ou testemunha (enumeração taxativa). Na primeira hipótese o delito se consuma com a

solicitação; na segunda, com o recebimento, não sendo impossível a tentativa.

A pena é aumentada de um terço quando o sujeito ativo alega ou insinua que o dinheiro ou

utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas no caput e esta majorante se justifica em razão da

demonstração de uma maior ousadia por parte do agente que, além de sua conduta criminosa, expõe a idoneidade

daqueles funcionários públicos, levianamente.

Violência ou fraude em arrematação judicial

Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou

licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem é delito que se pune com a

pena de detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Seu sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; passivo o Estado e eventualmente os concorrentes

lesados.

Aqui nesse delito se pune o agente que dolosamente impede, perturba ou frauda arrematação

judicial, afasta ou procura afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferta

de vantagem. Aqui o legislador prestigiou a arrematação judicial, protegendo especialmente esse ato jurídico.





Trata-se de crime comum, instantâneo, comissivo, formal que se consuma quando o agente

consegue impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial. Num segundo momento, consuma-se quando

consegue afastar, tenta afastar o concorrente ou licitante e num terceiro instante, quando frauda ou oferece

vantagem ao concorrente ou licitante também com a finalidade de afastá-lo do ato jurídico.

Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por

decisão judicial é crime contra a administração da justiça punido com a pena de detenção, de três meses a dois

anos, ou multa.

Sujeito ativo é o cidadão que foi suspenso ou privado, por decisão judicial, de exercer função,

atividade, direito, autoridade ou múnus e sujeito passivo é o Estado.

Pune-se, como visto, aquele que dolosamente exerce, isto é, desempenha uma função, uma

atividade, um direito, autoridade ou múnus de que foi suspenso ou impedido por decisão judicial. Esse crime,

que é próprio, se consuma com o seu efetivo exercício.

Dos crimes contra as finanças públicas

Contratação de operação de crédito

Ordenar, autorizar ou realizar operação de credito, interno ou externo, sem previa

autorização legislativa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena autoriza ou realiza operação de

crédito interno ou externo:

I — com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em

resolução do Senado Federal;

II — quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo

autorizado por lei.

O bem jurídico protegido no artigo 359-A é a probidade administrativa, no que concerne às ope-

rações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o

objetivo de velar pelo princípio da legalidade administrativa, punindo-se condutas praticadas sem estreita

observância da lei.

É crime próprio, tendo como sujeito ativo um agente público que possui atribuição legal para

ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito (compromisso financeiro), interno ou externo. Observe que

pode figurar como agente ativo desse delito tanto o agente público que emite o ato administrativo, isto é, ordena

ou autoriza a operação, como o funcionário que a realiza.

É um crime de conteúdo variado onde se pune aquele que ordena, autoriza e realiza operação de

crédito, sem a existência de autorização legislativa, uma real condição de procedimento administrativo, sem a

qual a conduta não pode ser realizada, sob pena de constituir crime. Logo, ao contrário, sua existência torna o

fato atípico.

Consuma-se o crime com a ordem, autorização ou realização de operação de crédito sem anterior

autorização legislativa. As modalidades de ordenar e autorizar são delitos formais, uma vez que não exigem um

resultado naturalístico; já a modalidade de realizar, no meu entender traduz a existência de um crime material,

eis que se consuma com a efetiva celebração da operação de crédito. A tentativa nas modalidades ordenar e

autorizar, é impossível. Já na modalidade de realizar é plenamente admissível.

O caput pune a operação de crédito realizada sem prévia autorização legal. O parágrafo único,

pune a operação de crédito que ultrapassa o limite permitido. As condutas são as mesmas: ordenar, autorizar e





realizar. A diferença é que aqui o agente público está autorizado a fazer a operação de crédito, mas a lei pune seu

excesso, o compromisso firmado além do limite estabelecido na autorização legislativa.

O inciso II do parágrafo único manda punir com a mesma pena do caput aquele que ordena,

autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o

limite autorizado por lei. Este tipo penal somente pode ser cometido pelos administradores do plano estadual, em

razão da definição do conceito de dívida consolidada que é o "montante total, apurado sem duplicidade, das obri-

gações financeiras do ente da federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da

realização de operação de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses" Trata-se também de crime

próprio.

Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido

previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

O bem jurídico tutelado neste artigo 359-B é a probidade administrativa com a regularidade da

Administração Pública em relação às operações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios. Seu sujeito ativo, por se tratar de delito próprio, só pode ser um agente público

que possui atribuição legal para ordenar ou autorizar inscrição em restos a pagar sem estar devidamente

empenhados ou exceder os limites legalmente autorizados.

Trata-se de crime de ação múltipla onde as condutas são ordenar (mandar) e autorizar (permitir) a

inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda os limites

legalmente autorizados.

Consuma-se o crime quando a ordem ou autorização é executada, ou seja, quando se opera

efetivamente a inscrição de despesa em restos apagar. Enquanto não for atendida a ordem ou autorização, não se

produz qualquer efeito, restando possível a forma tentada.

Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos

quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser

paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício

seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Protege-se aqui o equilíbrio das contas públicas, especialmente em relação à sucessão dos

mandatários dos Poderes Públicos, evitando que os mesmos excedam conscientemente no trato da coisa pública

de forma a inviabilizar a execução do plano de governo dos próximos titulares.

Seu sujeito ativo é a autoridade pública titular de mandato. Portanto, é um delito próprio, praticado

por quem detém poderes decisórios em nome do poder público que representa. Assim, sujeitos ativos são o

Presidente da República, do Senado, da Câmara dos Deputados, das Assembléias legislativas, das Câmaras de

Vereadores e outros. Sujeito passivo é a Administração Pública, representada pela União, pelos Estados, pelo

Distrito Federal, pelos Municípios, além de outros órgãos ou instituições públicas, tais como Poder Legislativo e

Poder Judiciário.

As condutas puníveis são ordenar e autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não

tenha sido previamente empenhada ou que exceda o limite fixado em lei.

Observe bem que a assunção de obrigação em período anterior aos dois últimos quadrimestres do

último ano do mandato, mesmo que não possa ser paga no mesmo exercício ou que reste parcela para o exercício

seguinte, sem suficiente disponibilidade de caixa, não configura este delito.





Consuma-se esse crime no momento em que a ordem ou autorização é executada, ou seja, quando

a obrigação é realmente assumida dentro do período proibido, havendo possibilidade de se verificar a forma

tentada.




Um prefeito municipal, onze meses antes do término do mandato, autorizou o

secretário de saúde a assumir obrigação cuja despesa não poderia ser paga no mesmo

exercício financeiro.

Nessa situação, o prefeito praticou crime contra as finanças públicas, consistente na

assunção de obrigação no último ano do mandato.

Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O bem jurídico tutelado, mais uma vez, é a Administração Pública, notadamente no que se refere

ao orçamento público, considerando o princípio da legalidade dos encargos e despesas públicas.

Por se tratar de crime próprio sujeito ativo é o funcionário público com poder de ordenar despesas,

agentes passivos são a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, dentro de seus respectivos limites.

A conduta se exterioriza no verbo ordenar (mandar). Para a configuração deste crime é necessária

a existência de uma lei disciplinando a gestão financeira. A despesa não autorizada por lei, por seu turno, é um

elemento normativo do tipo, pois nele está fixada a ilicitude da operação e a sua existência (autorização) torna o

fato atípico. Em outras palavras despesa não autorizada por lei é a despesa proibida.

Para parte da doutrina este delito se consuma, no instante em que a ordem é executada, ou seja, no

momento em que a despesa é assumida pelo Poder Público, sem autorização legal. Enquanto não for cumprida a

ordem não há que se falar em resultado jurídico ou naturalístico para os efeitos penais. Neste diapasão a tentativa

se apresenta como possível.

Todavia, fique atento, prezado leitor, porque não tenho notícia de que esta questão tenha sido

objeto de análise por nossos tribunais. Há controvérsia doutrinária que não pode ser debatida nesse pequeno

trabalho. Você deve acompanhar a evolução do tema para formar sua opinião. Diferentemente da doutrina, para

mim o crime é formal e basta, para sua configuração, a ordem, sem autorização legal. Tão logo seja ordenada a

despesa o ato já produz efeitos no mundo jurídico, em especial no campo administrativo. Daí sua consumação

antecipada.



Pratica crime contra as finanças públicas o funcionário público responsável pela

ordenação de despesa que a ordena quanto não estava autorizado por lei.

Prestação de garantia graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída

contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da

lei:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.





O bem jurídico tutelado é a segurança das operações de crédito celebradas pelo Poder Público,

que, para garanti-la, exige contragarantia de eventual garantia exigida. A validade da garantia é condicionada à

existência de contragarantia em valor igual ou superior. Para imprimir caráter coercitivo à necessidade de

contragarantia e impedir ações graciosas dos gestores públicos em operações de crédito, criminalizou-se a

prestação de garantia sem a correspondente contragarantia em valor igual ou superior.

Sujeito ativo é somente a autoridade pública com poderes decisórios em nome do Estado (União,

Distrito Federal, Estados e Municípios e respectivos órgãos, empresas ou autarquias), que celebrem operações de

crédito, interna ou externamente.Por outro lado, agente passivo é a Administração Pública, representada pela

União, pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios, ou seus órgãos de administração direta e indireta.

A conduta está representada pelo verbo prestar, que tem o sentido de conceder. A concessão de

garantia em operações de crédito é legalmente permitida, nos termos do longo artigo 40 da Lei Complementar

101, de 4 de maio de 2000. O sujeito ativo que conceder garantia incorre no crime se o fizer sem exigir

contragarantia de adimplência da obrigação. Dessa forma só haverá crime se o agente prestar garantia sem exigir

contragarantia em valor não inferior à concedida. A norma tem como finalidade, portanto, impedir garantias

graciosas, sem assegurar o patrimônio público.

Garantia é um compromisso solene de cumprir com uma obrigação financeira ou contratual. A

concessão dessa garantia, em operação de crédito, interno ou externo, como já dito, é autorizada pelo artigo 40,

caput da lei complementar 101/2000. No entanto, a referida garantia está condicionada à oferta de

contragarantia, em valor igual ou superior, e à adimplência da entidade que pleiteá-la.

A contragarantia exigida pela União dos Estados ou Municípios, ou pelos Estados dos Municípios,

pode consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências

constitucionais. Essas receitas tributárias vinculadas podem ser retidas e utilizadas para liquidar a dívida vencida.

A ausência de garantia dispensa contragarantia. O que a lei penal tipifica é a concessão daquela sem exigência

desta.

Consuma-se o crime quando o agente presta a garantia em operação de crédito, sem exigir a

contragarantia. A tentativa é possível.

Não cancelamento de restos a pagar

Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do

montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Trata-se de crime próprio no qual o sujeito ativo só pode ser um agente público que possui

atribuição legal para deixar de ordenar, de autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar

inscrito em valor superior ao permitido em lei. Sujeitos passivos são a União, os Estados, o Distrito Federal ou

os Municípios, incluindo-se os Poderes, Instituições ou órgãos respectivos.

Pune-se a conduta do agente que deixa dolosamente de ordenar, de autorizar ou de promover o

cancelamento de restos a pagar inscritos além do limite legalmente permitido. Todas essas três condutas são

omissivas, fenômeno que fixa o momento da consumação como sendo o do instante em que o sujeito ativo toma

conhecimento de restos a pagar inscritos em valor superior ao legalmente permitido e não ordena, não autoriza

ou não promove o seu cancelamento. A tentativa não é admitida, nessa hipótese.

Mais uma vez chamo sua atenção caro leitor, há controvérsia doutrinária a respeito do tema. É

bom que você reflita sobre ele e aguarde uma posição mais esclarecedora dos tribunais superiores.

Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total

com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da

legislatura:)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.





Mais uma vez o legislador busca proteger a moralidade, a regularidade e o equilíbrio nas contas

públicas, em todos os seus seguimentos. Procura impedir que o administrador, em final de mandato, conceda

vantagens aos seus servidores com fins eleitoreiros.

Sujeito ativo é a autoridade com mandato. Portanto, é um crime próprio, pois exige que o agente

público seja detentor de mandato, possuindo poderes decisórios em nome Poder Público que representa. Nesse

diapasão, sujeito ativo é o Presidente da República, do Senado, da Câmara, de Assembléias Legislativas, de

Câmaras de Vereadores e outros, já que eles tem poderes para ordenar e autorizar. Contudo, há uma terceira

figura, a do executor, que é funcionário público não detentor de mandato, Nesse caso é um subordinado

denominado de ordenador de despesas, que põe em prática a determinação superior. Essa condição não afasta a

classificação, contudo, de crime próprio.

Sujeito passivo, por sua vez, é a Administração Pública, representada pela União, pelos Estados,

Distrito Federal ou Municípios e por outros órgãos ou instituições públicas, tais como Poder Legislativo, Poder

Judiciário.

As condutas puníveis são representadas pelos verbos ordenar, autorizar e executar. Quem ordena e

autoriza, em regra, é a mesma autoridade, ao passo que quem executa comumente é outro funcionário.

Despesa com pessoal é a soma dos gastos do Estado com os ativos, os inativos e os pensionistas,

relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poderes, incluindo-

se aí quaisquer espécies remuneratórias, como vencimentos, vantagens fixas e variáveis, subsídios, proventos de

aposentadoria, reformas e pensões, adicionais, gratificações, horas extras e encargos sociais.

O impedimento de natureza penal do acréscimo de despesa com pessoal limita-se aos últimos seis

meses do mandato.

Os verbos contidos no artigo em comento: ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete

aumento, no meu entender bastam para fixar o momento consumativo desse crime formal. São duas situações

distintas, consuma-se para o agente que ordena ou autoriza o aumento no instante da realização do ato e para

aquele que o executa, nessa ocasião. Contudo, a doutrina tem entendido que esse delito se consuma quando o ato

ordenado ou autorizado é executado, no período proibido de seis meses do final do mandato, pois enquanto não

for cumprida a ordem ou a autorização o ato não produz efeitos. Pode não produzir efeitos de natureza penal,

mas no campo administrativo a questão merece uma reflexão mais aprofundada.

Por enquanto, fique com a posição doutrinária dominante, isto é, consuma-se no instante em que a

ordem ou autorização é executada, mas não se esqueça de refletir sobre esse tema e aguardar decisões dos nossos

tribunais. E, quanto a tentativa, ela me parece possível.




Um governador de estado, sete meses antes do término do seu mandato, autorizou

administrativamente o pagamento de uma gratificação extraordinária a ocupantes de

cargos comissionados na administração direta, aumentando consideravelmente a

despesa total com pessoal prevista na lei orçamentária.

Nessa situação o governador responderá por crime contra as finanças públicas,

consistente no aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou

legislatura.

Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

O bem jurídico tutelado é a lisura da dívida pública mobiliária, em todas as esferas. Criminaliza-se

neste artigo 359-H, a movimentação ilegal de títulos da dívida pública, isto é, não criados por lei, ou, quando

devidamente constituídos não estiverem registrados em sistema centralizado de liquidação e custódia.





Sujeito ativo é a autoridade com poderes de decisão em nome da pessoa jurídica de direito público,

federal, estadual ou municipal e, eventualmente, o funcionário público na modalidade promover.

Sujeito passivo é a Administração Pública, que pode ser representada pela União, pelo Estado,

Distrito Federal ou Município ou qualquer pessoa prejudicada com a compra de títulos irregulares.

As condutas puníveis são representadas pelos verbos ordenar (mandar), autorizar (permitir) ou

promover (executar) isto é, cumprir a ordem ou autorização do superior. Quem ordena e autoriza, em regra, é a

mesma autoridade, ao passo que quem executa é outro funcionário.

Sujeito ativo é aquele que praticar uma das três condutas: ordenar, autorizar ou promover por meio

de oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública que não tenham sido criados

por lei ou que não tenham sido registrados no sistema centralizado de liquidação e custódia.

Consuma-se o crime quando o ato ordenado ou autorizado é efetivamente executado, isto é, no

instante em que se realiza a oferta pública ou colocação no mercado financeiro dos títulos da dívida pública

inexistentes legalmente ou não regularmente inscritos no órgão próprio. Enquanto não for cumprida a ordem ou

autorização não surte qualquer efeito no mundo jurídico. Esta é a posição doutrinária dominante, inclusive com o

aval do mestre Damásio ao afirmar que o crime em comento não admite, a tentativa nas modalidades de

"ordenar" ou "autorizar", admitindo-a, contudo, na modalidade de "promover".

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Apostila Direito Penal