CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: CAUTELARES/TUTELA DE URGENCIAPROF. MARCO ANTONIO

DO PROCESSO CAUTELAR

01 DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL

O Cdigo de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientao doutrinria dominante, concebeu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: o conhecimento, a execuo e a conservao. Da a diviso do Cdigo, que cuida do processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente.

A cautelar ganhou autonomia como forma de prestao jurisdicional especfica. No Cdigo anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessrio, includo no ttulo das medidas preventivas.

O processo, conjunto de atos encadeados para a obteno de tutela a uma pretenso, frequentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do processo, trazendo para o titular da pretenso prejuzos irreparveis. Alm do retardo na obteno de tutela a uma pretenso, fato que, por si s, gera desgaste e insatisfao, o titular da pretenso pode, em razo da morosidade do processo, obter uma sentena j intil e de pouca valia.

So necessrios, pois, remdios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora no processo, garantindo--lhe a efetividade. A tutela cautelar tem finalidade assecuratria e busca resguardar e proteger uma pretenso.

A finalidade da tutela cautelar nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar a sua satisfao, protegendo-a dos percalos a que estar sujeita, at a soluo do processo principal. A tutela cautelar visar sempre a proteo, seja de uma pretenso veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretenso executiva. Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, faz-lo com trs finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfao do seu direito, por meio do processo de execuo; e a proteo e resguardo de suas pretenses, nos processos de conhecimento e de execuo, por meio do processo cautelar.

O carter meramente assecuratrio e protetivo distingue a tutela cautelar de outra forma de tutela urgente, realizada mediante cognio sumria da lide, que a tutela antecipatria. Nesta, antecipa-se a satisfao da pretenso posta em juzo, e que s seria obtida com o provimento final. A tutela antecipada j realiza a pretenso, de forma provisria e em cognio superficial, antecipando os efeitos da sentena final.

No se confundem, portanto, as duas espcies de tutela. As distines entre uma e outra sero aprofundadas oportunamente.

02 CARACTERSTICAS E PRINCIPIOS DO PROCESSO CAUTELAR

2.1 AUTONOMIAArt. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.

O processo cautelar tem uma individualidade prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que a ao acautelatria, como j acentuava Liebman.

O Cdigo de Processo Civil coloca o processo cautelar no mesmo plano dos processos de conhecimento e execuo, cada qual buscando obter uma finalidade distinta. No se nega que o processo cautelar pressupe sempre a existncia de um processo principal, j que a sua finalidade resguardar uma pretenso que est ou ser posta em juzo. Mas a sua finalidade e o seu procedimento so autnomos.Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal so sempre distintas, j que na cautelar no se poder postular a satisfao de uma pretenso. A distino fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas aes. Nada impede a prolao de sentena favorvel na ao cautelar, e desfavorvel na principal, e vice-versa. So comuns, por exemplo, os casos em que a ao principal julgada procedente, e a cautelar improcedente, por ser desnecessria qualquer proteo ou garantia quilo que postulado no processo principal.A acessoriedade da cautelar no lhe retira a autonomia, pois a pretenso nela veiculada dirige-se segurana e no obteno da certeza de um direito, ou satisfao desse direito.2.2 INSTRUMENTALIDADE

O processo, seja qual for a sua natureza, no um fim em si mesmo, mas o meio pelo qual se procura obter a tutela a uma pretenso. O processo o instrumento da jurisdio.

Por meio dos processos de conhecimento e execuo, busca-se obter a soluo definitiva para um litgio entre as partes. Se o processo principal o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretenso, o processo cautelar o instrumento empregado para garantir a eficcia e utilidade do processo principal.O processo cautelar o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, o meio para se obter a tutela a uma pretenso. Da dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau). Ou, com Carnelutti, que o processo principal serve tutela do direito material, enquanto o cautelar serve tutela do processo.

2.3 URGNCIA

A tutela cautelar uma das espcies de tutela urgente, entre as quais inclui-se tambm a tutela antecipatria. S h falar-se em cautelar quando houver uma situao de perigo, ameaando a pretenso. A existncia do periculum in mora condio indispensvel para a concesso da tutela cautelar.2.4 SUMARIEDADE DA COGNIO

Usando os critrios propostos por Kazuo Watanabe, pode-se considerar a cognio, nos planos horizontal e vertical. No plano horizontal, considera-se a extenso e amplitude das matrias que podem ser alegadas, e que sero objeto de apreciao pelo juiz. Ser plena a cognio quando no houver limites quanto quilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciao do juiz; ser limitada, ou parcial, a cognio quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matrias. Assim, quando cuidamos do processo de execuo, podemos salientar que a cognio nos embargos de devedor parcial se a execuo estiver fundada em ttulo executivo judicial, porque o art. 741 do CPC limita as matrias que possam ser objeto de apreciao. J quando a execuo fundar-se em ttulo extrajudicial, a cognio ser plena, por fora do disposto no art. 745 do CPC.No plano vertical, a cognio leva em considerao o grau de profundidade com que o juiz apreciar as matrias que lhe so submetidas. Se o juiz deve apreciar apenas superficialmente aquilo que lhe submetido, contentando-se com um menor grau de certeza para decidir, a cognio ser superficial; se no h limite quanto profundidade das perquiries do juiz, na busca do maior grau de certeza do direito, a cognio exauriente.Na cognio sumria, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juzo de verossimilhana e probabilidade, incompatvel com o exigido nos processos em que h cognio exauriente. Quando o juiz defere uma liminar em ao possessria, ele o faz com base em cognio sumria, contentando-se em verificar se o alegado na inicial verossmil e plausvel. Afinal, no momento da concesso da liminar o ru no ter tido sequer oportunidade de oferecer a sua contestao. J o julgamento da ao possessria ser feito com base em cognio exauriente.

Uma das caractersticas fundamentais do processo cautelar a sumariedade da cognio, no plano vertical. A urgncia da tutela cautelar no se compatibiliza com a cognio exauriente, que reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes. O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparncia do direito invocado, o fumus boni juris (fumaa do bom direito).

No se pode exigir, ante a urgncia caracterstica do processo cautelar, a prova inequvoca da existncia do direito alegado, nem mesmo a prova inequvoca da existncia do perigo. Basta a aparncia, tanto do direito com o do perigo que o ameaa.2.5 PROVISORIEDADE

A finalidade da ao cautelar, de resguardar e proteger a pretenso veiculada em outra ao, no compatvel com a definitividade prpria das aes de conhecimento e execuo.

O provimento cautelar ser substitudo, com a concesso da tutela definitiva pretenso, obtida com a prolao de sentena de mrito, no processo de conhecimento, ou a satisfao definitiva do credor, no processo de execuo. Assim, o provimento cautelar est destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, at que o processo final chegue concluso. importante lembrar que, nas aes cautelares, a cognio sumria e o provimento sempre provisrio. Porm, nem toda deciso provisria, com cognio sumria, tem natureza cautelar.Tambm nas tutelas antecipadas a cognio sumria, contentando-se com a simples verossimilhana do direito alegado. Tambm so provisrias as tutelas antecipadas, porque destinadas a futura substituio pelo provimento final.Porm, no h como confundir uma com outra, em razo do carter satisfativo das tutelas antecipadas, incompatvel com as cautelares.2.6 REVOGABILIDADEO art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.Lopes da Costa j observava que o carter rebus sic stantibus inerente s medidas cautelares, que persistiro apenas enquanto perdurarem as condies que ensejaram a sua concesso. A modificao e a revogao de medidas cautelares j concedidas ficam condicionadas, porm, alterao do estado de coisas que propiciou o seu deferimento.2.7 INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL

A provisoriedade tpica das aes cautelares incompatvel com a produo de coisa julgada material.A cognio superficial tambm no se coaduna com a estabilidade peculiar coisa julgada material, mormente porque o juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade do direito invocado, e a existncia ou no de uma situao de perigo. O juiz no declara ou reconhece, em carter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existncia da situao de perigo, determinando as providncias necessrias para afast-lo.Apesar de a sentena cautelar no se revestir da autoridade da coisa julgada material, no possvel renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicao da regra do non bis in idem, e no de consequncia de eventual coisa julgada.A proibio do bis in idem comum a todos os ramos do direito, e vale no apenas para o processo cautelar, mas para todas as espcies de processo. Assim, no h dvida de que a sentena que extingue o processo de conhecimento sem julgamento de mrito no se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovao da ao (CPC, art. 268). Para tanto, porm, ser necessrio preencher-se aquele requisito que estava faltando, e que ensejou a primeira extino.

Nelson Nery Junior exemplifica: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura se sobrevier circunstncia que implemente essa condio da ao faltante no processo anterior.No caso das cautelares, cessada a eficcia da medida, ela s poder ser concedida novamente se postulada com novo fundamento.

2.8 FUNGIBILIDADE

Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe parea mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que no corresponda quela medida que foi postulada.Em outras reas do processo civil, fala-se tambm em fungibilidade. Todas as situaes em que se admite a aplicao da fungibilidade tm um ponto em comum: a dificuldade frequente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a ser postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado.Fala-se em fungibilidade dos recursos de apelao e agravo naquelas situaes em que h dvida objetiva sobre qual a natureza jurdica do ato impugnado. No basta a dvida subjetiva, mas a existncia de verdadeira controvrsia quanto natureza sentencial ou meramente decisria do ato. A mesma dvida, a justificar a aplicao da fungibilidade, ocorrer nas aes possessrias, j que o legislador no fixou, de forma precisa, os contornos que diferenciam um esbulho de uma turbao. Casos h em que a ocorrncia do esbulho evidente; outros, em que ser manifesta a

turbao. Porm, h casos que ficam em zona cinzenta, intermediria, de forma que alguns os consideram esbulho, outros, turbao. Para evitar maiores dificuldades, o legislador, no art. 920 do CPC, permitiu que o juiz conhecesse de uma ao possessria pela outra, sem com isso proferir sentena extra petita.

A fungibilidade mitiga os rigores da adstrio do juiz ao pedido. No caso das aes cautelares, o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao autor a medida que lhe parecer mais adequada, ainda que no corresponda quela

que foi pedida. Justifica-se a aplicao da fungibilidade pelo fato de no estar em discusso, no processo cautelar, o direito material das partes, mas a eficcia do processo, que o instrumento da jurisdio. O processo cautelar um dos meios de garantir a eficcia do processo. Sem ele, toda a funo jurisdicional estaria ameaada. Da atribuir-se ao juiz a possibilidade de determinar a medida que lhe parea mais adequada, para resguardar a efetividade do processo.

Controverte-se sobre a possibilidade de haver fungibilidade entre as aes cautelares nominadas e as inominadas.A fungibilidade no pode ser empregada para burlar as exigncias do legislador quanto s cautelares nominadas. O legislador previu certas situaes em que haveria risco efetividade do processo, prevendo, em consonncia, as medidas adequadas para afastar esse risco. Sabia o legislador do perigo que h pelo fato de o devedor sem domiclio ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou contrair dvidas e vender bens, apesar de ter domiclio, quando j insolvente.

Para afastar o risco de o credor ficar definitivamente prejudicado, sem poder obter, no patrimnio do devedor, a garantia do seu pagamento, o legislador previu o arresto. Exigiu, porm, uma srie de requisitos para a sua concesso, como os previstos no art. 814 do CPC. Se tais requisitos no forem preenchidos, no se conceder o arresto.O credor que no obedece aos requisitos do art. 814 no obter o arresto. Ciente disso, poderia ele tentar burlar o

dispositivo, postulando em juzo uma medida cautelar, por ele qualificada como inominada, mas em tudo semelhante ao

arresto.

A invocao da fungibilidade e do poder geral de cautela no pode ser empregada com o fim de burlar as exigncias legais, para as medidas cautelares nominadas, cujos requisitos foram expressamente previstos pelo legislador. Assim, o juiz s deve admitir a fungibilidade entre uma medida cautelar nominada e uma inominada se verificar que ela no resultar em burla s exigncias e requisitos previstos pelo legislador para a concesso daquelas.

A Lei n. 10.444/2002 acrescentou um 7 ao art. 273 do CPC, permitindo que o juiz conceda tutela cautelar se o autor tiver requerido uma tutela antecipada, desde que preenchidos os respectivos pressupostos. A medida ser deferida em carter incidental ao processo ajuizado. Com isso, a fungibilidade, que antes se limitava s tutelas cautelares, passou a existir entre elas e as tutelas antecipadas. Essa fungibilidade tem mo dupla, o que significa que o juiz tambm poder conceder tutela antecipada quando tiver sido requerida uma tutela cautelar, desde que preenchidos os respectivos pressupostos, o que permitir ao juiz conceder a tutela de urgncia que lhe parea mais apropriada, ainda que no corresponda que foi pedida pela parte, sem que sua deciso possa ser considerada extra petita.2.9 ACESSORIEDADESe o processo cautelar existe em razo de um processo principal, dele sempre dependente. a regra do artigo 796:

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.

2.10 PREVENTIVIDADENo sentido de afastar, evitar, a ocorrncia do dano irreparvel ou de difcil reparao.

03 O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZO Cdigo de Processo Civil de 1973 cuidou do poder geral de cautela do juiz no art. 798: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.A redao desse dispositivo no deixa dvidas quanto ao carter meramente exemplificativo ( numerus apertus ) das aes cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.Enquanto vigorou o Cdigo de Processo Civil de 1939 (Dec.- -Lei n. 1.608), controverteu-se sobre a possibilidade de concesso de providncias cautelares que no aquelas previstas como tais pelo legislador. Hoje no pode haver mais dvida quanto natureza meramente exemplificativa do rol de cautelares nominadas previstas em lei.

A parte pode solicitar ao juiz qualquer providncia assecurativa e acautelatria, ainda que essa providncia no tenha sido prevista. H, portanto, a possibilidade de concesso de providncias cautelares nominadas e inominadas.As cautelares inominadas passaram a ser uma espcie do gnero cautelar. Ao atribuir o poder geral de cautela ao juiz, o legislador processual admite que no possvel prever todas as situaes e hipteses de risco e ameaa ao direito da parte. H o reconhecimento, portanto, de que as cautelares nominadas no abarcam todas as possibilidades em que esse risco est presente. Caso houvesse uma enumerao taxativa de providncias cautelares, a finalidade do processo cautelar estaria irremediavelmente prejudicada. Afinal, por mais minucioso que fosse o legislador, uma

enumerao taxativa resultaria em lacunas, que tornariam deficiente o sistema protetivo.

O poder geral de cautela visa suprir as lacunas, oriundas da impossibilidade de prever todas as situaes concretas que ensejariam a proteo cautelar. Da dizer-se que o poder geral de cautela tem finalidade supletiva, buscando complementar o sistema protetivo de direitos, pela concesso, ao juiz, da possibilidade de suprir as lacunas do ordenamento positivo.

A concesso do poder geral de cautela repercute tanto nas atividades do juiz, que fica autorizado a conceder providncia cautelar no prevista, como nos direitos processuais das partes, que podem postular a concesso de tais providncias.

No h dvida de que jurisdicional a atividade do juiz, no exerccio do poder geral de cautela. No nos parece, porm, adequado, falar-se em discricionariedade do juiz, pois o legislador deixou expresso quais so os requisitos para a concesso das providncias cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora. Assim, preenchidos esses requisitos, no pode o juiz optar entre conceder ou no a tutela cautelar.

No se confunde com discricionariedade a liberdade, e um certo grau de subjetivismo do juiz, na apreciao do preenchimento dos requisitos. O juiz livre, respeitadas as regras da persuaso racional, para aferir se esto ou no preenchidos os requisitos da tutela cautelar. Mas, se o estiverem, no tem o jui z o poder discricionrio de conceder ou no a tutela, por razes de convenincia, prprias da seara administrativa, e no da jurisdicional.

O poder geral de cautela do juiz e a fungibilidade das aes cautelares demonstram uma preocupao do legislador em mitigar os rigores processuais, para, com isso, no prejudicar, de forma direta, a efetividade do processo, e, de forma indireta, o direito das partes, para o qual o processo serve de instrumento. Resta saber se essa preocupao tambm justifica a mitigao do princpio da inrcia, permitindo a concesso de providncias cautelares de ofcio pelo juiz. Luiz Guilherme Marinoni refere-se existncia de trs correntes: a que entende somente possvel a concesso de ofcio da cautelar nos casos expressos em lei, a teor do art. 797 do CPC; a que admite a concesso irrestrita da cautela de ofcio; e uma terceira, intermediria, que pensa ser possvel a determinao de ofcio da medida to somente aps a incoao do processo (Tutela cautelar e tutela antecipatria, 1. ed., 2. tir., Revista dos Tribunais, p. 69).

A razo parece estar com a terceira corrente: no h como admitir a concesso de providncia cautelar sem provocar a atividade jurisdicional. Portanto, enquanto no ajuizada a demanda, no pode o juiz conceder providncia cautelar, dando incio prestao de atividade jurisdicional no requerida. Porm, com a incoao do processo, o juiz poder conceder medida cautelar de ofcio em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado por lei. Ainda quando no autorizado por lei, mas em circunstncias excepcionais que o justifiquem, o juiz poder, de ofcio, conceder a medida cautelar.

Se o juiz pode o mais, que conceder a medida cautelar de ofcio, evidente que ele poder o menos, que conceder medida cautelar diversa da solicitada (fungibilidade). A possibilidade de, nos casos expressamente autorizados

por lei ou em situaes excepcionais, o juiz conceder medida cautelar de ofcio, a fungibilidade das aes cautelares e o poder geral de cautela harmonizam-se e integram um sistema que demonstra a preocupao do legislador no s com a efetividade do processo mas tambm com a proteo e segurana dos direitos, ameaados e em risco, das partes.

compatvel com esse sistema a concesso de providncias cautelares urgentes por juzo absolutamente incompetente, quando necessrio para a preservao do direito ameaado, ressalvada a possibilidade de eventual reapreciao oportuna pelo juzo competente.

Dessa forma, o juzo incompetente pode apreciar e conceder providncia cautelar, quando se der conta de que no h tempo hbil para que a providncia seja postulada no juzo competente. Nesse caso, concedida a medida, ser ordenada a remessa dos autos ao juzo competente, que poder, eventualmente, reapreci-la.

04 DIREITO SUBSTANCIAL DE CAUTELA

A autonomia adquirida pelo processo cautelar e o poder geral de cautela atribudo ao juiz tm levantado a indagao sobre a existncia de um direito substancial de cautela. Ou seja, sobre a existncia ou no de um direito material proteo, quando houver uma situao de ameaa ou risco.A questo divide os doutrinadores. Os que negam o direito substancial de cautela fundam-se na inexistncia de obrigao correlata para o devedor. Assim, considerada a existncia de um direito substancial de cautela para algum, haveria de constatar-se, por outro lado, a existncia de um dever ou obrigao substancial de cautela para outrem. O que justifica a concesso da medida cautelar no o direito material de proteo, mas o risco processual de ineficcia do provimento final, em razo do decurso do tempo.Para os que admitem a existncia do direito material segurana, a aparncia de um direito ( fumus boni juris) e o risco de ineficcia do provimento final (periculum in mora) geram uma pretenso segurana. Ao conceder a medida cautelar, o juiz no reconhece o direito material da parte, postulado em juzo, mas reconhece o direito material de que aquela aparncia de direito seja protegida de eventuais ameaas, at o julgamento final da ao principal.A discrdia tem valor apenas terminolgico, como reconhece Ovdio Baptista da Silva, porque ambas as correntes no negam o direito de a parte ser protegida de ameaas de leso ao seu direito, seja esse direito material, seja esse direito meramente processual.

O art. 5 , XXXV, da CF no deixa margem a dvidas, impedindo que seja excluda da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito.05 As semelhanas e as diferenas entre a tutela antecipada e a cautelar?

A tutela cautelar cuida de preservar os efeitos teis da tutela definitiva satisfativa, j a tutela antecipada justamente faz antecipar os efeitos prprios da tutela definitiva satisfativa ( ou no satisfativa; isto , a prpria cautelar). Ou seja, a cautelar garante a futura eficcia da tutela definitiva (satisfativa) e a antecipada confere eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou cautelar). Deste modo a tutela antecipada possui carter provisrio enquanto a cautelar se reveste de natureza definitiva.

"Ambas identificam-se por ter uma mesma finalidade, que abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdio (os efeitos da tutela). Servem para redistribuir, em homenagem ao princpio da igualdade, o nus do tempo do processo (se inexorvel que o processo demore, preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e no somente o demandante arque com ele)(...)"

Fredie Didier Jr. cuida de nos fornecer os traos diferenciadores dessas duas espcies de deciso em quadro elucidativo:

TRAOS DISTINTIVOSTUTELA ANTECIPADATUTELA CAUTELAR

FunoD eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou no).Assegura futura eficcia de tutela definitiva (satisfativa). uma tutela definitiva no satisfativa (com efeitos antecipveis).

Natureza

Atributiva (satisfativa) ou conservativa (cautelar).

Sempre conservativa

Pressupostos (verossimilhana)Normalmente mais rigorosos (quando for atributiva): prova inequvoca da verossimilhana do direito.Normalmente mais singelos (por ser conservativa): simples verossimilhana do direito acautelado.

Pressupostos (urgncia)

Pode pressupor urgncia ou no.

Sempre pressupe urgncia.

EstabilidadeProvisria (a ser confirmada) Precria.Definitiva

Predisposta imutabilidade.

CognioSumriaExauriente

Sumria a congnio do direito acautelado.

Temporariedade (eficcia)Temporria (se conservativa ou se atributiva revogada)

ou

Perptua (se atributiva e confirmada)Temporria

Fonte: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.06 TUTELA CAUTELAR

o provimento jurisdicional que visa garantir a eficcia do processo de conhecimento ou do processo de execuo, ou seja, a utilidade do resultado final. espcie do gnero tutela de urgncia (cautelar e antecipatria), por isso, no se confunde com a antecipao da tutela.

So classificadas em tpicas ou atpicas (nominadas ou inominadas). As nominadas so expressamente previstas no Cdigo de Processo Civil, ao contrrio das inominadas, que podem ser criadas no uso do poder geral de cautela do juiz. Ademais, podem ser incidentes (no curso do processo principal) ou preparatrias (antes do processo principal), pois dependem do processo principal.

So, outrossim, provisrias (produzem efeitos por tempo limitado), instrumentais (garantem a efetividade do processo principal), revogveis (se no subsistirem os requisitos especficos) e autnomas (o seu indeferimento no obsta a propositura da ao principal). Nesse passo, dependem de dois requisitos especficos:fumus boni iurisepericulum in mora.

Fundamentao: Art. 796 do CPC

07 TUTELA SATISFATIVA AUTNOMA

A tutela antecipatria no modalidade de tutela jurisdicional satisfativa, no possuindo o condo de satisfazer o direito invocado em juzo, tendo em vista que se trata de medida de carter provisrio, fundada em cognio sumria e passvel de revogao ou modificao.

importante afirmar que o tema relacionado com a satisfao do direito ou o conceito de satisfatividade reflete questo ainda muito conturbada na doutrina, e pouqussimos so os autores que ousam enfrent-la de forma objetiva, pronunciando-se acerca da matria. Na maioria das vezes, a matria tratada de forma singela e sem o devido aprofundamento.

Sem uma correta anlise acerca da satisfatividade, em sua acepo jurdica, torna-se impossvel afirmar que a tutela antecipatria , ou no, uma modalidade de tutela jurisdicional satisfativa. Fazendo-se uma verificao menos apurada em relao ao tema, certo que a maioria dos autores afirmar que a antecipao dos efeitos da tutela reflete uma satisfao de direito, e, portanto, seria uma tutela satisfativa. Mas as coisas no so bem assim.

Quanto sua satisfatividade, a tutela jurisdicional pode ser classificada em satisfativa ou no satisfativa. No entanto, para que seja possvel uma definio de tutela jurisdicional satisfativa, torna-se necessrio apurar o que se denomina por satisfao.

ParaDe Plcido E Silva, o vocbulo satisfao deriva do latim satisfactio, de satisfacere, possuindo como significado satisfazer, executar e cumprir. Segundo o autor, a satisfao traduz-se na feitura do suficiente, feitura do bastante, podendo, ainda, ser entendida na acepo de contentamento ou algo que foi feito a contento.

O estudioso dos vocbulos jurdicos, porm, pronuncia-se acerca do sentido etimolgico da palavra, sendo que tal tratamento, por si s, no soluciona a questo que ora se apresenta. Torna-se necessrio verificar qual o conceito de satisfao dentro do mbito da doutrina de direito processual civil. Em torno do tema ora apreciado, existem quatro correntes doutrinrias que visam explicar o fenmeno da satisfatividade.

A primeira destas lies aquela ensinada porDonaldo Armelin, entendendo por satisfativas as tutelas jurisdicionais que so exaustivas, definitivas, sendo em si o bastante, no sentido de no carecerem de qualquer complementao de atividade jurisdicional. No visam a instrumentalidade, mas sim a exaustividade.

Acompanhando a lio do mestre, utilizando-se como exemplos os processos de conhecimento e de execuo, vale a pena transcrever a lio deBarbosa Moreira, no sentido de que o processo de conhecimento, tendente formulao da norma jurdica concreta que deve reger determinada situao, e o processo de execuo, por meio do qual se atua praticamente essa norma jurdica concreta, tem um denominador comum: visam um e outro tomada de providncias capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos definitivos a ordem jurdica e o direito subjetivo ameaado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa.

ParaChiovenda, a satisfao somente pode ser atingida por meio do processo, quando declara a existncia (ou inexistncia) do direito. Nesse sentido, o jurista italiano ensina que tal produo de certeza jurdica como fim em si mesma , de um lado, a mais autnoma funo do processo, porque acarreta um bem de outra forma inconseguvel; de outro, na verdade a sua mais elevada funo. O processo , assim, meio para um fim, no sentido de que meio para a consecuo de bens; no, porm conforme se supe freqentemente no sentido de que os interesses que nele procuram satisfao teriam sempre conseguido satisfazer-se mesmo fora dele. Interesses h de que o processo o nico meio de satisfao, e tal o interesse mera declarao judicia.

Para essa corrente doutrinria, a satisfatividade do provimento jurisdicional est intimamente ligada sua definitividade, que somente pode ser alcanada por um processo de conhecimento, j que este no depende de nenhum outro provimento que o complemente. A satisfao ocorre no plano jurdico.

A segunda corrente doutrinria que se manifesta acerca do tema entende que a satisfatividade ocorre no plano ftico, ou seja, o provimento jurisdicional que realiza concreta e objetivamente a pretenso da parte, ainda que momentaneamente, seria dotado de carter satisfativo.

Acerca da satisfatividade no plano ftico,Ovdio Baptista da Silvaleciona no sentido de que nosso entendimento do que sejasatisfaode um direito toma este conceito como equivalente suarealizaoconcreta e objetiva. Satisfazer um direito, para ns, realiz-lo concretamente, no plano das relaes humanas.

Tambm, nesse sentido, de grande valia para o estudo a lio ensinada porMarinoni, segundo o qual a tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognio sumria, no pode ser definida como cautelar. importante observar que o carter da satisfatividade da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formao da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda sem produzir coisa julgada material, evidentemente no uma tutela que pode ser definida a partir da caracterstica da instrumentalidade.

Para os adeptos desta linha de pensamento, o conceito de satisfatividade deve ser buscado no plano de fato, ou seja, a satisfao se dar com a realizao concreta e objetiva do direito, mesmo que isso ocorra de forma provisria. Segundo este entendimento, a satisfatividade pode ocorrer por meio de uma simples deciso interlocutria, independentemente de existir (ou no) uma sentena no processo.

A terceira corrente doutrinria em relao ao tema discutido, entende que a tutela jurisdicional seria satisfativa sempre que a parte tivesse um interesse seu satisfeito, podendo, este, ser de direito material ou processual. Essa concepo defendida porGaleno Lacerda, exposta na lio de que sob o prisma do interesse, inegvel, portanto, que as medidas cautelares, quando deferidas, possuem eficcia satisfativa. Elas satisfazem, em primeiro lugar, o interesse genrico processual, comum a todas elas, de atender necessidade de segurana quanto ao resultado til do processo principal. Atendem, em segundo lugar, ao interesse material no resguardo do bem (seqestro), ou ao processual na produo ou na reposio (atentado), por exemplo. Essa eficcia satisfativa do interesse no significa, porm, nas cautelas jurisdicionais, que exista o direito subjetivo material. Nas cautelas administrativas e nas repressivas, em regra, como vimos, ao lado do interesse, costuma estar presente, tambm, o respectivo direito subjetivo processual. Neste caso, ser correto afirmar-se que a medida assecuratria tutela e satisfaz esse direito processual.

Contudo, a satisfao defendida porGaleno Lacerdano se estabelece diretamente com uma pretenso de direito material, mas seria plenamente possvel diante de uma pretenso de direito processual. Assim, somente seria sustentvel se fosse admitido um direito substancial de cautela, pois nesse caso haveria, no processo cautelar, tutela satisfativa desse direito. Todavia, no possvel admitir-se o direito substancial de cautela, ante natureza instrumental da tutela cautelar.

Por fim, a quarta corrente doutrinria que se manifesta acerca da satisfatividade da tutela jurisdicional, consiste naquela que entende que a satisfao somente ocorre por meio de um processo executivo, ou seja, admite tambm, no como doutrina anterior, uma forma de satisfao em sentido ftico. Nesse sentido, como adepto desta doutrina,Celso Nevesensina que quanto aos processos executrios, em suas vrias modalidades, visam a satisfazer o interesse do exeqente, sem que neles deixe de estar frente a realizao de direito objetivo no plano da vontade. Logo, na execuo no pode haver atividade jurisdicional, porque essa j se cumpriu, no processo de conhecimento. O que h atividade jurissatisfativa no jurisdicional , porque o que se quer, nos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, satisfazer o interesse do litigante.

Todavia, a lio do eminente jurista no pode ser admitida, j que a tese sustentada no capaz de explicar aqueles casos em que a realizao do direito material invocado, ocorre sem a necessidade de instaurao de outro processo, tal como se infere das aes que geram tutelas mandamental e executiva lato sensu.

Dentre as posies apresentadas, possvel concluir que se admitem duas espcies de satisfatividade: aquela realizada no plano ftico e aquela realizada no plano jurdico. Apesar de se reconhecer essas duas espcies, no podem ser tidas como uma coisa s, conforme se extrai da brilhante lio ensinada porBedaque, no sentido de que ao contrrio do que se sustenta, a satisfatividade ftica no se confunde com a satisfatividade jurdica, visto que somente essa, por se tornar definitiva, tem aptido para representar a soluo da controvrsia, transformando-se na regra emitida para o caso concreto.

Na lio deBettina Rizatto Larah uma clara distino entre a satisfatividade existente no plano ftico e aquela existente no plano jurdico. Ao referir-se satisfao no sentido jurdico ensina que este tipo de satisfao, s pode ser obtido com a sentena definitiva, que decide sobre o mrito e, em conseqncia, produz a coisa julgada material.

No se pode, porm, admitir como tutela jurisdicional satisfativa aquela que, somente no plano dos fatos, realiza o direito material invocado em juzo. No possvel estabelecer confuso entre os efeitos prticos e os jurdicos, pois o que realmente possui relevncia para o mundo do direito so os efeitos jurdicos e as suas eficcias jurdicas.

Ainda, nesse sentido,Carlos Alberto lvaro de Oliveiraensina que para que se pudesse afirmar que a satisfao de um direito a sua realizao prtica, seria preciso demonstrar que a cognio sumria tem a mesma fora de cognio plena e exauriente, que se equiparasse adiantamento da execuo execuo definitiva, que o elemento de preveno do dano nenhuma influncia tivesse na emisso da ordem. Equiparar o conceito de satisfao do direito sua mera realizao no plano social pouco, porque algo abstrai.

Adotando tal forma de pensamento,Victor A.A. Bomfim Marinsentende que a satisfao somente deve ser levada em questo quela atinente ao plano jurdico, aquela que se d, em grau mnimo, com a declarao da existncia do direito. O eminente jurista afirma que nos casos de aes constitutiva ou condenatria, mesmo antes de realizar no plano dos fatos a pretenso deduzida em juzo, consubstancia-se em tutela satisfativa, no que tange declarao da existncia do direito material. Encerrando a discusso, o mestre afirma que a caracterstica da provisoriedade no explica a que se relaciona a satisfao do autor na eventualidade da improcedncia do pedido inicial. Indaga-se: ter havido neste caso satisfao por qu?

Embora louvvel e digna de muito respeito a corrente que concebe a satisfatividade no plano ftico, adota-se a posio segundo a qual a satisfatividade ocorre no plano jurdico, ou seja, somente se alcana a satisfao de um direito, quando o juiz o declara, com ares de definitividade. Nesse momento ocorre a satisfao, eis que o provimento jurisdicional torna-se em si bastante, no havendo a necessidade de qualquer outro provimento para complement-lo. Eis a a tutela jurisdicional satisfativa. Continua....18