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APOSTILA DE DIREITO CIVIL VI - SUCESSES

Aplicao: Nono Perodo do Curso de Direito da UGB/FERP

Critrios de avaliao:

Prova: individual, sem consulta e caneta.

Trabalho: Regras ABNT

Bibliografia:

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2009RODRIGUES, Slvio. Curso de Direito Civil. Saraiva. So Paulo. 2009.GONALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. Saraiva So Paulo, 2009.

UNIDADE I - NOES INTRODUTRIAS.

ACEPO DIREITO DAS SUCESSES: CONCEITO - SUCESSO INTER VIVOS E MORTIS CAUSA - SUCESSO SINGULAR E SUCESSO UNIVERSAL - SUCESSO LEGITIMA E TESTAMENTARIA - CONTEDO DO DIREITO DAS SUCESSES: FONTE HISTRICA E FORMAL - NOO DE HERANA LEGATRIO - DE CUJUS ESPLIO.ACEPO

Suceder substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenmenos jurdicos, conforme leciona o Mestre Silvio de Salvo Venosa. Sucesso, do latim, sucessione do verbo succedere, tem sentido de sobrevir. O que sucede pode ser:

a) fato, acontecimento, fenmeno, ocorrncia, como exemplo educao sucedeu o progresso; higiene sucedeu a sade; ao trabalho a riqueza,; ao estudo a cincia;

b) ato, de ao sucedeu o processo; aos atos processuais da parte sucedeu a sentena; as manifestaes de vontade das partes sucedeu o contrato; a este sucedeu o dever;

c) bens, como se d na sub-rogao real;

d) sujeitos, pessoas ou partes, conforme o caso, como se d na sucesso de direitos, obrigaes, herana e patrimnio. Nas hipteses das letras a, b e c pode haver sucesso sem ter havido mutao de sujeitos; no caso da letra d, pode haver mudana de sujeito sem mudar o objeto, ou seja, os fatos, atos, bens, direitos, obrigaes, etc.

Na linguagem jurdica, mais se emprega o termo sucesso na acepo da letra d, quando mudam os sujeitos, sem alterar, necessariamente, o objeto.

No direito hereditrio, igualmente, transferem-se os bens aos herdeiros, mediante a sucesso causa mortis.

Relativamente causa da sucesso pode ser fundada:

a) em lei, como ocorre na sucesso mortis causa e na sucesso de patrimnio; b) em ato jurdico negocial ou no, como ocorre em todos os casos do direito das obrigaes;

c) em sentena como se d nos casos de partilha, anulao de casamento ou divrcio.

Cabe, portanto, fazer uma grande linha divisria entre a sucesso que deriva de atos inter vivos, como exemplo dos contratos de compra e venda e a que tem como causa a morte (causa mortis) que ocorre quando os direitos e obrigaes da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatrios.

SUCESSO INTER VIVOS E MORTIS CAUSA claro que, geralmente, fala-se em direito das sucesses, tendo em vista somente as sucesses por causa da morte, mas nem pelo fato de ser usual tal restrio deve-se ignorar a existncia, no mundo real e jurdico, de outras sucesses entre vivos.

Inicialmente, pois, h de ter em vista que h sucesses inter vivos e sucesses mortis causa. Ao cogitar daquelas, consideram-se as transferncias de bens, as cesses de direitos e obrigaes, as sub-rogaes etc. Somente ao se cuidar das sucesses causa mortis, que se adota a expresso direito das sucesses, focalizando-se, na verdade, o direito hereditrio, abrangente a sucesso a ttulo de herdeiros ou de legatrios.

SUCESSO SINGULAR E SUCESSO UNIVERSAL.

comum tratar da sucesso universal como sendo uma subclasse da sucesso mortis causa, como se unicamente no direito hereditrio pudesse haver sucesso da totalidade do patrimnio. Por muito tempo prevaleceu essa crena com base na concepo de patrimnio vinculado personalidade. Atualmente, porm, no se pode dizer que s exista sucesso universal por causa de morte, uma vez que pode haver, tambm, entre vivos, do mesmo modo que, por causa da morte, pode haver sucesso singular, como ocorre com os legados.

Toda vez que, como um todo, tal qual a universalidade, se transferem bens a outrem, ocorre sucesso universal. Quando se transfere bem individual, isolado, de sucesso singular que se trata. Exemplificando, temos sucesso universal na transferncia da herana, como um todo, aos herdeiros, cada um dos quais, na abertura da sucesso torna-se quotista daquela. Entretanto, temos tambm a sucesso universal entre vivos, quando ocorre a transferncia do patrimnio de uma sociedade a outra, assim como temos sucesso singular na transmisso de legados aos legatrios, por fora de testamento, e na transmisso de bens ou direito, separadamente, entre vivos.

DIREITO DAS SUCESSES

CONCEITO

Quando se estuda a sucesso como cincia jurdica, conclui-se que est se tratando de um campo especfico do direito civil, qual seja, o direito das sucesses conhecido tambm como direito hereditrio que regula a transmisso de bens, direitos e obrigaes em razo da morte.

Assim o direito das sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Para Silvio Rodrigues, O direito da Sucesso consiste no complexo de disposies jurdicas que regem a transmisso de bens ou valores e dvidas do falecido, ou seja, a transmisso do ativo e passivo do de cujus ao herdeiro.

Na mesma linha, Clovis Bevilqua, conceitua sucesses como o complexo de princpios segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum que deixa de existir.

Nesse sentido, como vimos acima, com a morte do autor da herana o sucessor passa a ter a posio jurdica do finado, sem que haja qualquer alterao na relao do direito, que permanece a mesma, apesar das mudanas dos sujeitos.

SUCESSO LEGITIMA E TESTAMENTARIA

A herana d-se por lei ou por disposio de ltima vontade, de acordo com o artigo 1786 do CC. A traduo da ltima vontade desemboca no conceito de testamento.

Existem, pois, duas espcies de sucesso hereditria, a legtima que decorre da vontade lei e a testamentria que decorre da vontade do testador. Todavia, em funo da limitada liberdade para testar, adotada pela lei ptria, se o testador tiver herdeiros necessrios, ou seja, cnjuge suprstite, descendentes e ascendentes suscetveis, s poder dispor de metade de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legtima daqueles herdeiros.

Assim, o patrimnio do de cujus ser dividido em duas partes iguais: a legtima ou reserva legitimria que cabe aos herdeiros necessrios (a menos que sejam excluidos por indignidade ou deserdao ) a poro disponvel, da qual pode livremente dispor, exceto s pessoas declaradas incapazes para suceder por testamento. Cabe ainda relembrar, que sendo o testador casado pelo regime de comunho universal de bens, a metade de seus bens pertence ao outro consorte; assim para calcular a legtima e a poro disponvel deve-se considerar to somente a meao do testador.

Nesse sentido, somente haver absoluta liberdade para testar quando o testador no tiver herdeiros necessrios, caso em que poder afastar de sua sucesso, se desejar, os colaterais, conforme reza o artigo 1850 do CC.

A sucesso legtima ou ab intestato resulta da lei quando no houver ou no puder ser cumprido o testamento, seja por nulidade, anulabilidade ou caducidade.

Em sntese, pode-se conceber, genericamente, a sucesso:

a) Inter Vivos, quando algum sucede a outrem numa relao jurdica, por ato inter vivos, como por exemplo, mediante compra e venda, doao, cesso, etc.

b) Causa Mortis, quando por ocasio da morte de algum, seus herdeiros e legatrios o sucedem nos bens da herana. Esta sucesso tambm chamada tambm chamada hereditria pode assumir aspectos de :

1) Sucesso Legtima quando atende aos herdeiros legtimos previstos em lei;

2) Sucesso Testamentria, quando atende disposio da ltima vontade, mediante testamento, codicilo, ou doaes mortis causa;

3) Sucesso Universal, quando se refere herana ou parte dela, como universalidade;

4) Sucesso Singular, quando mediante testamento, que ato jurdico, tem-se em vista bens particulares, legados.

CONTEDO DO DIREITO DAS SUCESSES

FONTE HISTRICA

O direito sucessrio, sempre esteve ligado s idias de perpetuao da famlia e da religio.

A idia da sucesso por causa da morte no surge nica e exclusivamente no interesse privado, pois o Estado tambm tem grande interesse de que o patrimnio na reste sem titular. Vrias so as razes deste desinteresse. A primeira seria que o patrimnio traria consigo o nus de administr-lo e esta no a funo do Estado. A segunda apia-se no fundamento dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pois garantindo o Direito herana,, conforme contempla o inciso, XXX do art. 5 da CRFB de 1988 est tambm protegendo a famlia como elemento indispensvel constituio do Estado, bem como sua prpria economia. Haja vista que se no houvesse o direito herana, o indivduo no estaria motivado em sua capacidade produtiva, vez que no teria nenhum interesse em acumular riqueza, pois saberia que sua famlia no iria se beneficiar do seu trabalho quando da sua morte.

Fontes histricas conduzem a idia de que a herana (patrimnio hereditrio) transfere-se dentro da famlia. Da a excelncia da ordem de vocao hereditria inserida na lei, chamada de sucesso legtima.

Indaga-se porque o testamento to pouco utilizado entre ns. A resposta, provavelmente, se extrai do texto acima, pois, em regra, toda pessoa que possua patrimnio, pretende, com sua morte que este patrimnio seja transferido, com sua morte, aos seus descendentes. E so eles que esto na primeira linha da vocao estabelecida pela lei. No obstante, seja perfeitamente possvel a concorrncia das duas espcies de sucesso, quais sejam a legtima e a testamentria.

FONTE FORMAL

Nossa legislao divide o direito das sucesses em quatro partes:

1 Sucesso em geral, onde contempla as normas sobre a sucesso legtima e testamentria, relativas transmisso, administrao, aceitao, renuncia, petio de herana e aos excludos da sucesso;

2 Sucesso legtima, abrangendo a transmisso da herana, que se opera em virtude de lei, s pessoas constantes da ordem de vocao hereditria;

3 Sucesso testamentria, contendo disposies relativas transferncia de bens causa mortis por ato de ltima vontade;

4 Inventrio e partilha, concernente as normas sobre processo judicial no-contenciosos, por meio do qual se descrevem os bens da herana, se lavra o ttulo do herdeiro, se liquida o passivo do monte, se paga o imposto de transmisso mortis causa e realiza a partilha dos bens entre os herdeiros, concomitante ao estudo das normas que regulam as colaes e os sonegados

CONCEITOS E TERMOS CORRELATOSCAUSA MORTIS em razo da morte.

HERANA ACERVO HEREDITRIO

O termo Herana aplica-se to somente sucesso por causa da morte e deve ser entendida como sendo um conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas que sobreviveram ao falecido, ou seja, a herana entra no conceito de patrimnio e deve ser vista como o patrimnio do de cujus. O patrimnio, hoje em dia, considerado um complexo contedo econmico ou conjunto de relaes jurdicas suscetveis de apreciao pecuniria, abrangendo todas as relaes jurdicas de contedo econmico das quais participe a pessoa, ativa ou passivamente, conforme leciona Orlando Gomes.

Nesse sentido, patrimnio transmissvel ser composto por bens materiais ou imateriais, mas sempre avaliveis economicamente. Assim, os direitos e deveres meramente pessoais, como a curatela, tutela, bem como os personalssimos extinguem-se com a morte.

Conclui-se que a herana , na verdade, um somatrio em que se incluem os bens, as dvidas, os crditos, os dbitos, os direito e obrigaes, as pretenses e aes de que era titular o falecido e as que contra ele foram propostas, desde que transmissveis.

Assim, o carter universal da herana resta evidenciado nos artigos 80, II e 1.791, j que o primeiro considerada a herana como um bem imvel, nos termos do art. 80, inciso II do Cdigo Civil ( Art. 80 Consideram-se imveis para os efeitos legais: II o direito sucesso aberta.) e o segundo determina que A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Contempla ainda o seu pargrafo nico: At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto `a propriedade e a posse da herana, ser indivisvel e regular-se- pelas normas do relativas ao condomnio.

DIREITO A SUCESSO ABERTA QUINHO OU COTA PARTE

O direito a sucesso aberta seria um eventual direito a herana que disponha um do herdeiro, sem que o mesmo tenha manifestado sobre a aceitao da herana, enquanto que o quinho ou a cota parte da herana seria a parte-frao sobre o todo (monte mor) que caber ao herdeiro que j tenha declinado a aceitao da herana

MONTE MOR totalidade do patrimnio que ser objeto de inventrio e partilha.

MEAO metade dos bens comuns, que cabem ao cnjuge suprstite.

DE CUJUS AUTOR DA HERANA

A expresso latina de cujus est consagrada para referir-se ao morto, autor da herana que o autor da herana. Na verdade, a expresso deriva da abreviatura da frase de cujus sucessione ( ou hereditatis) agitur, que significa aquele de cuja sucesso (ou herana) se trata, conforme ensina Carlos Roberto Gonalves. J o termo esplio, de criao jurdica, deve ser usado sob o enfoque processual, que conduz a uma personificao anmala, composta simplesmente de uma massa patrimonial que permanece jungida at a partilha. O patrimnio permanece ntegro, objetivando, facilitar a sua futura transmisso.

HERDEIRO aquele que recebe a herana (legtimo ou testamentrio). Legtimo o especificado em lei, de acordo com a ordem de vocao hereditria do art. 1.829. O testamentrio pode ser qualquer pessoa legitima para suceder que o prprio de cujus tenha contemplado num testamento. Recai sobre o universo da herana, em termos de quantidade.

LEGATRIO

Insta observar, que a compreenso da herana conduz a uma universalidade, assim, o herdeiro a recebe de forma total ou fracionada, sem determinao de bens, o que ocorrer somente com a partilha. O herdeiro ter este ttulo, caso esteja inserido na ordem de vocao hereditria do artigo 1.829 do Cdigo Civil ou por ter sido contemplado com uma frao da herana por testamento. A figura do legatrio aparece quando o sucessor recebe, mediante testamento, coisa ou coisas determinadas. Conclui-se, pois, que o herdeiro (legtimo ou testamentrio) sucessor universal e o legatrio, singular.

No entanto, cabe enfatizar que nem sempre ser fcil distinguir a herana do legado, no exame da vontade do testador. Porm, a diferena se faz necessria, pois acarreta grandes conseqncias, entre as quais pode ser citado fato que o legatrio no tem a posse do bem tendo, portanto, que pedir a entrega do bem ao herdeiro, da mesma forma que, como regra, no responde pelo pagamento das dvidas do esplio, j que este nus recai, exclusivamente, sobre os herdeiros, na proporo do seu quinho.

Outro ponto que difere o legatrio do herdeiro que aquele por ser destinatrio de um bem certo j sabe de antemo qual bem lhe cabe dentre os que compem o acervo, o que no ocorre com os herdeiros.

INVENTARIANTE representante do esplio; administrador provisrio (art. 12, V, 986 e 990, do CPC). nomeado pelo juiz quando inventrio judicial, ou, quando extrajudicial, na prpria escritura de inventrio.

ESPLIO figura jurdica transitria (sujeitos, bens, direitos e obrigaes). transitria porque nasce com a morte de algum e dura at a partilha do patrimnio. Como vimos acima, por fora do inciso V do artigo 12 do CPC, o esplio deve ser representado em juzo pelo seu inventariante.

O esplio uma universalidade de bens composta de direitos e obrigaes com caractersticas prprias, no pessoa jurdica e nem pessoa fsica, mas uma entidade com personalidade anmala.

Tem capacidade processual (legitimidade ad causam) ativa e passiva por isso, pode mover uma ao para defesa dos direitos do esplio, bem como figurar com ru. O esplio sempre responder quando o que estiver em jogo for de interesse patrimonial. Sendo de interesse pessoal so as prprias pessoas que devero figurar no plo ativo ou no plo passivo.

No tem patrimnio prprio. dos herdeiros que em razo da morte do autor da herana estabelece-se um condomnio.INVENTRIO procedimento para a partilha da herana. Existem 04 (quatro) modalidades de inventrio, sendo 03 (trs) judiciais, - arrolamento sumrio, arrolamento comum e inventrio- e 01 (uma) extrajudicia, - escritura pblica de inventrio - .

UNIDADE II DA SUCESSO EM GERAL

RESUMO DA UNIDADE II

Conforme acima noticiado a sucesso em geral, contempla as normas sobre abertura da sucesso, sucesso legtima e testamentria, relativas transmisso, administrao, aceitao, renuncia, petio de herana e aos excludos da sucesso;

ABERTURA DA SUCESSO

Cdigo Civil

Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

Como fundamental, a sucesso hereditria gravita em torno da morte. Para Maria Helena Diniz, a morte natural o cerne de todo direito sucessrio, pois s ela determina a abertura da sucesso, uma vez que no se compreende sucesso hereditria sem o bito de uma pessoa, dado que no h herana de pessoa viva. Assim, a precisa fixao do tempo (dia e hora, minutos e segundos) e lugar da abertura da sucesso importante e sempre que possvel o assento deve conter tais informaes, pois a partir desse momento que a herana passa a existir e transferida aos herdeiros legtimos e testamentrios. A preciso deve recair ainda sobre os segundos da morte, pois at eles influem na transmisso do acervo hereditrio.

A errnea determinao do momento da morte, para a sucesso, pode conduzir ao enriquecimento ilcito de um dos sucessores em detrimento dos demais. Como exemplo, no caso da morte de um casal. Se o marido faleceu primeiro, transmitiu a herana mulher; se ambos no tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, a herana iria para os herdeiros dela, ou seja, seus colaterais. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes.COMORINCIA

A dvida quanto a preciso da morte, em regra, poder surgir, em razo das grandes catstrofes, como inundaes, desmoronamentos, enchentes, queda de aeronave, acidentes de carro, etc. Assim, o art. 8 determina a comorincia, isto , o falecimento conjunto, conforme abaixo se verifica.

Art. 8 Se dois ou mais indivduos faleceram na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o- simultaneamente mortos.

Quando duas ou mais pessoas morrerem em determinado acidente, ou mesmo em locais diferentes, somente interessa saber qual delas morreu primeiro se uma for herdeira ou beneficiria da outra. Do contrrio, inexiste qualquer interesse jurdico nessa pesquisa.

O diagnstico cientfico do momento exato da morte, hodiernamente representado pela paralisao da atividade cerebral, circulatria e respiratria s pode ser feito por mdico legista. Se este no puder estabelecer o exato momento das mortes, porque os corpos se encontram em adiantado estado de putrefao, por exemplo, presumir-se- a morte simultnea.

Nesse sentido, a comorincia ir interferir diretamente no direito das sucesses, pois, se os comorientes forem sucessores uns dos outros, no haver transmisso do acervo hereditrio entre eles, ou seja, um no herdar do outro, devendo desta forma, chamar sucesso os seus herdeiros, em razo da presuno de que morreram ao mesmo tempo.

Tome-se o exemplo de Joo e Maria, casados entre si, sem descendentes ou ascendentes vivos. Falecem por ocasio do mesmo acidente. Pedro, primo de Joo, e Marcos, primo de Maria, concorrem herana dos falecidos. Se a percia atestar que Joo faleceu dez minutos antes de Maria, a herana daquele, luz do princpio da saisine e pela ordem de vocao legal, seria transferida para sua esposa e, posteriormente, aps se agregar ao patrimnio dela, arrecadada por Marcos. A soluo inversa ocorreria se Maria falecesse antes de Joo. Ora, em caso de falecimento sem possibilidade de fixao do instante das mortes, firma a lei a presuno de bito simultneo, o que determinar a abertura de cadeias sucessrias distintas. Assim, nessa hiptese, no sendo os comorientes considerados sucessores entre si, no haver transferncia de bens entre eles, de maneira que Pedro e Marcos arrecadao a meao pertencente a cada sucedido. Indiscutivelmente, a soluo mais justa.

Insta salientar que a matria evidentemente de contedo ftico, exigindo prova judicial. Todavia, a comorincia pode ser afirmada no prprio inventrio se h dados de fato disponveis e seguros para tanto, sem necessidade de remessa da controvrsia para as vias ordinrias.

Subsistindo dvida, prevalece a presuno legal de comorincia, s afastvel por prova inequvoca que dever ser produzida pelas vias ordinrias.SUCESSO DOS AUSENTES

Como as conseqncias da morte so diversas, a lei fixa preceitos para o momento da morte e a sua prova. Nessa seara, importante frisar que alm da morte real, o atual cdigo contempla a morte civil e a presumida do ausente, precedida ou no da decretao de ausncia, que possibilitam, para as que exigem a decretao da ausncia, excepcionalmente, a abertura da sucesso, conforme as regras da parte geral do Cdigo, artigos 6, 22 a 39.Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar notcias de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22 e 23). A declarao de ausencia composta de trs fases: a) Curadoria; b) sucesso provisoria e; c) sucesso definitiva.

Uma vez proposta ao declaratria de ausncia o declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. As pessoas que podem exercer a curadoria so:

a) cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador;

b) Na falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. Os mais prximos precedem os mais remotos e;

c) Na falta das pessoas mencionadas, a escolha do curador compete ao juiz (art. 25, CC).

Escolhida a pessoa a quem competir a curadoria dos bens do ausente e arrecadao dos bens do ausente, que se realizar sob a interveno do Ministrio Pblico, segue-se o procedimento da ao, na forma do art. 1.159 a 1.169, CPC, onde o juiz mandar publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. No comparecendo vivo ou morte abre-se a segunda fase, ou seja, a sucesso provisria.

Assim, proposta a ao declaratria de ausncia e nomeando o curador provisrio, ele apresentar a arrecadao dos bens, publicando-se os editais de chamamento do suposto ausente para, ao final, no sendo ele localizado, malgrado todas as tentativas nesse sentido, como o parecer do Ministrio Pblico, o juiz proferir a sentena. A sentena judicial ter por arrecadados os bens e poder, em sendo o caso, declarar ausente o titular deles, o que viabilizar a abertura de da sucesso provisria (art. 26 a 36, CC).

Decretada a ausncia, o artigo 26 do CC, permite aos herdeiros do ausente que faam o pedido de abertura da sucesso provisria 01 (um) ano aps o primeiro edital de arrecadao ou em 03 (trs) anos caso tenha deixado admnistrador ou procurador, dando posse aos herdeiros dos bens que compem o acervo hereditrio, mediante cauo, quando for o caso, para que possa ir para a prxima fase, qual seja a sucesso definitiva.

Passados 10 (dez) anos do trnsito em julgado da sentena que permitiu a abertura da sucesso provisria podero os interessados requerer a abertura da sucesso definitiva e levantar as caues prestadas, caso o ausente no tenha retornado ou se no tiver confirmao da sua morte. Igualmente ocorreria se o ausente tivesse 80 (oitenta) anos e que de 5 (cinco) anos datam s ltimas noticias sobre ele.Se o ausente retornar antes da sucesso provisria, ou seja, durante a curadoria, conserva a propriedade de seus bens com todos os frutos e rendimentos.

Se voltar depois de aberta sucesso provisria e antes da definitiva mantm o direito a propriedade de seus bens, mas no ter direitos aos frutos e rendimentos.Se voltar aps a sucesso definitiva, mas antes de transcorrido o prazo de 10 (dez) anos, ter apenas direito a restituio dos bens no estado em que se encontrar.

Se retornar aps 10 (dez) anos da sucesso definitiva no tem direito a seus bens. Ressalta-se por fim que a sucesso do ausente uma exceo do sistema sucessrio, haja vista que se admite a abertura da sucesso simplesmente pelo desaparecimento, sem que se tenha certeza do seu falecimento.

Em regra, indispensvel para que se possa considerar aberta a sucesso de uma pessoa, a prova da sua morte real, que se faz por meio do atestado de bito. O aludido atestado s fornecido aps a decretao da morte biolgica, que ser constatada mediante exame do cadver.

Apesar de algumas situaes de desaparecimento em naufrgio, inundao, incndio, terremoto, ou outra catstrofe, guerra ou caso haja comprovao da extrema possibilidade da morte de quem corria perigo de vida, conduzirem a morte de uma pessoa o atestado de bito no poder ser fornecido caso o corpo no seja encontrado. Entretanto, para esses casos, a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) e o Cdigo Civil (CC, artigo 7. I e II) prev um procedimento de justificao. Para as hiptese previstas no Cdigo Civil (guerra e perigo de vida), a declarao de morte presumida somente poder ser requerida aps esgotadas as buscas e averiguaes.

Para muitos doutrinadores, a morte tida como presumida pelo Cdigo Civil, para os casos acima, trata-se, na verdade de morte real, pois permite a lavratura do bito mediante o procedimento de arrecadao, conforme reza os artigo 88 da Lei de Registros Pblicos.SUCESSO DA HERANA

Nossa legislao adota o princpio da saisine, segundo o qual o prprio defunto transmite ao sucessor a propriedade e a posse da herana.

De acordo com Coline Capitant, na obra Cours de droit civil franais t. III, n. 1.204, o princpio de saisine surgiu na idade mdia, por meio do direito costumeiro francs, para reagir ao feudalismo, pois o referido sistema determinava que, com a morte do arrendatrio, a terra arrendada devia ser devolvida ao senhor feudal, de modo que os herdeiros do falecido teriam que pagar para serem imitidos na posse. Para evitar o pagamento, adotou-se a fico de que o defunto havia transferido ao seu herdeiro, no momento de sua morte, a posse de todos os seus bens.

Nesse sentido, o direito de Saisine (droit saisine) visa, atualmente, afastar a possibilidade de que o patrimnio se torne res derelicta ou res nullius sujeita ao domnio do primeiro ocupante, bem como serve para conservar os bens at a distribuio e concede ainda oportunidade aos credores e devedores do de cujus no ajuste de seus crditos e dvidas.Para Eduardo de Oliveira Leite, o direito de saisine oriundo do direito francs confirma a idia de que a posse da herana se transmite in continenti aos herdeiros.

A transmisso imediata narrada no artigo 1.784 (Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo...), garante aos herdeiros todo o patrimnio do de cujus, que envolve as dvidas, as pretenses e aes contra ele, vez que a herana, como vimos, envolve o ativo e o passivo. Podendo inclusive, ser objeto de cesso, por um dos herdeiros que dever faz-la mediante escritura pblica (CC, art. 1.793) desde que ofertada, anteriormente, aos co-herdeiros, para que exeram o direito de preferncia (CC, art. 1.794).

Conforme anteriormente estudado, a herana considerada um bem imvel, nos termos do art. 80, inciso II do Cdigo Civil ( Art. 80 Consideram-se imveis para os efeitos legais: II o direito sucesso aberta.). Assim, o artigo 1.784 deve ser interpretado em conjunto com os artigos 80, II e 1.791, pois este ltimo determina que A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Contempla o seu pargrafo nico: At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto `a propriedade e a posse da herana, ser indivisvel e regular-se- pelas normas do relativas ao condomnio. Desta forma, por fora do disposto nos artigos em anlise podemos afirmar que a herana estabelece um condomnio e uma composse entre os herdeiros como decorrncia do droit saisini e, conseqentemente, habilitam os herdeiros individual ou coletivamente a promover a defesa do acervo hereditrio, podendo, para tanto, ingressar em juzo, em regra, com qualquer ao que em vida o de cujus faria.

Nesse sentido, o princpio de Saisine, acolhido no mencionado artigo 1.784, harmoniza-se com os artigos 1.206 e 1.207, pelos quais o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor, com os mesmos caracteres. Compatibiliza-se tambm com os artigos 990 e 991 do Cdigo Processual Civil e 1.797 do Cdigo Civil, mediante a interpretao de que o inventariante administra o esplio, tendo a posse direta dos bens que compem, enquanto os herdeiros adquirem a posse direta. Uma no anula a outra, como preceitua o artigo 1.197, j que ambos ostentam a condio de possuidores. Desse modo, se houver necessidade de se valer dos interditos possessrios, compete em princpio ao inventariante, a quem cabe representar a herana em juzo, ativa e passivamente (CPC art. 12, V), mas o herdeiro tambm tem legitimidade para promover ao possessria relativa aos bens do esplio.

Outra conseqncia do princpio de saisine consiste em que o herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por este deixado e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida.

SUCESSO CONTRATUAL - HERANA DE PESSOA VIVA

O nosso ordenamento no admite a sucesso contratual, por estarem expressamente proibidos os pactos sucessrios, no podendo se objeto de contrato herana de pessoa viva.

O cdigo Civil determina a impossibilidade legal - que gera a ineficcia do contrato - das estipulaes que tenham como objeto o acervo hereditrio de pessoa viva, conforme se observa do artigo 426, a seguir transcrito:

Art. 426 No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

No entanto, de acordo com Silvio de Salvo Venosa, a referida norma sofre duas excees, a saber:

A primeira estava prevista no artigo 314 do Cdigo Civil de 1916, que permitia, aos nubentes, nos pactos antenupciais dispor a respeito da recproca e futura sucesso. Trata-se da doao propter nupciais que, estipulada no pacto antenupcial, aproveita aos filhos do donatrio, se esse falecesse antes do doador. Ressalta-se que nesse contrato a doao no est vinculada morte, mas a as bodas, sendo a morte mera conseqncia. No entanto, apesar do Silvio de Salvo Venosa mencion-lo como exceo, a doutrina majoritria entende que a referida doao no mais vlida, pois no foi reproduzida no atual Diploma.A segunda exceo a do artigo 2.018 que reza vlida a partilha feita por ascendente, por ato inter vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios. Esta , na verdade, a nica exceo real ao artigo 426, porque possibilita a ocorrncia de uma disposio antecipada de bens para aps a morte. Embora de pouco uso no trar grandes conseqncias caso seja realizado, pois s pode contemplar bens presente.

DO LUGAR DA ABERTURA DA SUCESSOO foro do domiclio do falecido, como regra, o competente para o processamento do inventrio, mesmo que o bito tenha ocorrido em outro local (at mesmo no exterior) ainda que outros sejam os locais da situao dos bens, conforme se depreende dos artigos abaixo.

Cdigo de Processo Civil

Art. 96 O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro.

Cdigo CivilArt. 1785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.

Domiclio pode ser entendido como sendo a sede jurdica da pessoa; ou seja, onde pratica seus atos e negcios jurdicos, por isso que a lei determina este como foro competente.

Cdigo Civil

Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde estabelece a sua residncia com nimo definitivo.

Insta salientar, que a abertura da sucesso no o mesmo que abertura do inventrio, todavia, existe uma coincidncia entre a norma material e formal, j que o aludido artigo 96 estabelece que o foro do domiclio do autor da herana seria o competente para o inventrio estabelecendo tal local como juzo universal, pois determina que tambm o para a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, conforme acima se observa. Havendo incerteza do domiclio do falecido, o legislador especificou regra prpria no que se refere ao local para abertura do inventrio. Assim, prescreve o inciso I do pargrafo nico do artigo 96 que ser competente o foro da situao dos bens se o autor da herana no possua domicilio certo.

Caso os bens do autor da herana se situarem em locais diversos aplica-se no i inciso I, mas o inciso II do pargrafo nico do mesmo artigo, conferindo competncia ao foro do local do bito.Conclui-se que o foro ser:

COM DETERMINAO DO DOMICLIOO artigo 96 do CPC determina o local do domicilio do autor da herana, quando este for identificado, como o foro competente para o inventrio, tornando-o juizo universal, ainda que a morte tenha ocorrido em outro ou os bens do falecido estejam situados em outro local.Como Juzo universal, deve-se entender que todas as questes relacionadas herana devem ser resolvidas pelo ju\o do inventrio como, por exemplo, a petio de herana, as aes dos herdeiros, legatrios e credores, relacionadas aos bens da herana, salvo as excees previstas em lei como as matrias de alta indagao e que dependerem de outras provas e as aes reais imobilirias. Quanto a regra dodomicicio ser o foro competente, tambm licito que comporta excees, como no caso dos inventrios conjuntos, o benefcio do herdeiro brasileiro e quanto aos bens do estrangeiro situado no BrasilEXCEES COM RELAO AO FORO DO DOMICILIO PLURALIDADE DE DOMILCIOS

Na verdade, a pluralidade de dominiclio no chega a ser uma exceo mais uma ampliao da regra geral. Nesse sentido, o artigo 94 1, tambm do CPC, pro analogia, atribui competncia a qualquer foro correspondente a um dos domiclios do autor da herana, seno vejamos:

Cdigo de Processo Civil

Art. 94 ...

1 Tendo mais de um domicilio o ru ser demandado no foro de qualquer um deles.

INVENTRIOS CONJUNTOS

Os artigos 1043 e 1044 do Cdigo de Processo Civil tratam dos casos em que se processam inventrios conjuntos, esses sim podem contemplar uma exceo a regra do foro, conforme segue. Dispe o artigo 1043 que, quando falecer o cnjuge meeiro suprstite antes da partilha dos bens do prmorto, as duas heranas sero inventariadas e partilhadas cumulativamente, desde que os herdeiros de ambas sejam os mesmos. Destarte, caso o cnjuge suprstite possua domiclio diverso do seu conjuge prmorto, seu inventrio poder ser promovido no domicilio daquele e nop do seu, desde que os herdeiros dos dois cnjuges sejam os mesmos.

O Mesmo ocorre com o inventrio do herdeiro que falece no curso do inventrio em que foi admitido como tal, desde que sua herana se limite ao quinho que teria direito da herana anterior, ainda que seu domicilio seja outro, conforme o artigo 1044 do CPC.

Assim, o aludido artigo permite a partilha juntamente com os bens do monte quando ocorrer o falecimento de algum herdeiro no curso do inventrio em que foi admitido, desde que no possua outros bens alm do seu quinho na herana. Por derradeiro, cabe esclarecer que no primeiro e no segundo caso, ambos os inventrios tero apenas um inventariante e o segundo ser distribuido por dependncia e ficar apenso ao primeiro.

EXCEO EM BENEFCIO DO HERDEIRO BRASILEIRO

Insta observar, que a regra adotada pela lei sofre tambm exceo em benefcio do herdeiro brasileiro, na sucesso de bens do estrangeiro.

Assim, o pargrafo primeiro do artigo 10 da LICC, estabeleceu a ressalva de que a sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente, sempre que no lhes seja a lei pessoal do de cujus mais favorvel.

Compete autoridade judiciria brasileira, dispe do artigo 89, II do CPC, proceder ao inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional.

EXCEES COM RELAO AO JUZO UNIVERSAL

A conseqncia do juzo universal exercer a vis attractiva, modificando a competncia originalmente determinada, atraindo para seu mbito todos os processos. Entretanto, a referida atrao poder ser afastada conforme abaixo:AES FUNDADAS EM DIREITO REAL

Cdigo de Processo Civil

Art. 95 Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. (...)

QUESTES DE ALTA INDAGAO

Cdigo de Processo Civil

Art. 984 O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas.Como vimos, existe a possibilidade do falecido no ter domiclio certo ou for difcil a sua determinao, para esses casos aplicam-se as regras abaixo:

SEM DETERMINAO DO DOMICLIO

Assim, o pargrafo nico do art. 96 CPC, abre outras possibilidades no caso de ausncia ou de dificuldade na determinao do domiclio do autor da herana, com as seguintes regras: competente o foro da situao dos bens da herana se o autor no tinha domiclio certo e do lugar em que ocorreu o bito se o de cujus no tinha domiclio certo e possua bens em locais diferentes.Art. 96 ...

Pargrafo nico. , porm, competente o foro:

I da situao dos bens, se o autor da herana no possua domicilio certo;

II do lugar em que ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.

Nesse sentido, para determinarmos o foro competente, temos que analisar o artigo 1.785 do CC em conjunto com os artigos 70 e seguintes do Cdigo Civil alm dos artigos 95, 96, 984 do Cdigo de Processo Civil e demais regras de fixao da competncia quando o esplio for autor.

Por fim, cabe ressaltar que o TRF editou a Smula 58 declarando ser relativa a competncia definida pelo artigo 96 do Cdigo de Processo Civil, conforme segue:

Smula n. 58 TRF Promulgadas antes da CF de 1988.

No absoluta a competncia definida pelo art. 96 do Cdigo de Processo Civil, relativamente abertura de inventrio, ainda que existente o interesse de menor, podendo a ao ser ajuizada em foro diverso do domiclio do inventariado.ESPCIES DE SUCESSOArt. 1786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade.Como vimos existem duas espcies de sucesso hereditria: a legtima que decorre da vontade lei e a testamentria que decorre da vontade do testador e deve obedecer a ordem de vocao hereditria descrita no artigo 1829.

LEGITIMA

A regra que a sucesso opera-se por lei, quando tal fato ocorre estaremos diante da sucesso legtima ou ab intestato. Por ser a regra aplica-se ainda aos casos de ausncia, nulidade, anulabilidade (CC, art. 1.909) ou caducidade do testamento, conforme regra do artigo 1.788 do CC anulabilidade, no obstante o artigo 1.788 s fale em nulidade e caducidade.

Art. 1.788 - Morrendo a pessoa sem testamento, transmite-se a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos pelo no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Art. 1.909. So anulveis as disposies testamentrias inquinadas de erro, dolo ou coao.

Pargrafo nico. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposio, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vcio.

Caducar significa torna-se ineficaz por causa ulterior, como o fato do beneficirio nomeado pelo testador morrer antes deste.

A sucesso legtima sempre foi a mais aplicada no Brasil. A diminuta utilizao dos testamentos deriva de razes culturais e pelo fato do legislador brasileiro ter disciplinado muito bem sucesso ab intestato, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o falecido elencaria se, na ausncia de regras, tivesse que elaborar um testamento. TESTAMENTRIAA sucesso testamentria oriunda de testamento vlido (CC, arts. 1.789, 1.845, 1.846, 1.801, 1.850) apesar da disposio de ltima vontade tambm ser representada pelo codicilo. Onde o codicilo seria um escrito particular do autor da herana, datado e assinado, contendo, disposies especiais sobre o seu enterro, esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou indeterminadas, assim como jias, mveis, roupas, de pouco valor de uso pessoal, no obstante possa ser emncionado atravs do testamento, conforme determina o artigo 1.881 do CC.O autor da herana, de acordo com o 2 do art. 1857 do CC, poder ainda, tecer consideraes de carter pessoal em conjunto ou separadamente com patrimnio. Nestes termos, ser lcito reconhecer filhos havidos fora do matrimnio (art. 1.609 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; art. 1.610 O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento), nomear tutor (art. 1.634 Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos: IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou sobrevivo no puder exercer o poder familiar. e art. 1.729 O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico.), mencionar deserdao com a expressa declarao da causa (art. 1964 Somente com expressa declarao de causa pode a deserdao ser ordenada por testamento). Insta observar, que o reconhecimento de filho constitui norma excepcional ao testamento, posto que tal ato irrevogvel, apesar do testamento ser revogvel a qualquer momento (CC, art. 1.858 O testamento ato personalssimo , podendo ser mudado a qualquer tempo.).No entanto, conforme comentado anterior, se o testador tiver herdeiros necessrios, ou seja, cnjuge suprstite, descendentes e ascendentes suscetveis, s poder dispor de metade de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legtima daqueles herdeiros, tendo ainda que observar o regime de casamento se for casado.Por fim, cabe ressaltar que ambas as espcies podem concorrem em relao ao patrimnio do de cujus, desde que respeitada a legtima no caso da existncia de herdeiros necessrios (ascendentes, descendentes ou cnjuge ). Nesse caso, deduzem-se da herana as dvidas e despesas com funeral e depois dividi a herana em duas partes iguais e o testador s poder dispor livremente da metade, denominada poro disponvel, para outorg-la ao cnjuge sobrevivente, a qualquer de seus herdeiros ou mesmos a estranhos, pois a outra constitui a legtima e est assegurada aos herdeiros necessrios.CAPACIDADE PARA SUCEDER

Capacidade, na concepo jurdica, a aptido para receber, exercer e transmitir direitos. Nesse momento, cabe apenas focalizar a capacidade para ser sujeito de direitos, pois a capacidade para exercer e transmitir direitos, no direito sucessrio, s interessa quando do estudo da sucesso testamentria, pois permite ao testador dispor do seu patrimnio por testamento. J a capacidade passiva, que a de receber ou adquirir direitos hereditrios, interessa de igual maneira sucesso legtima e testamentria.

Insta observar, a diferena entre capacidade para suceder e capacidade civil de fato. A capacidade civil a aptido que uma pessoa tem, por si, para exercer os atos da vida civil. A capacidade que ora se busca, qual seja, legitimao ou capacidade sucessria, conduz a aptido especfica da pessoa para receber os bens deixados pelo autor da herana.

Nesse sentido, temos que uma pessoa poder ser incapaz de fato de exercer os atos da vida civil, mas ter capacidade para suceder e vice-versa, como ocorre com o indigno de suceder que possui plena capacidade civil, mas no tem legitimidade para suceder.

Com a morte do de cujus, tem-se o marco inicial ou a base do direito sucessrio levando a imediata transmisso da herana aos herdeiros do falecido, desde que tenham capacidade ou legitimidade sucessria, sendo esse o momento para aferio da capacidade sucessria passiva. A legitimidade para suceder a regra e a ilegitimidade a exceo. No direito sucessrio vigora o princpio de que todas as pessoas tm legitimidade para suceder, exceto aquelas afastadas pela lei.

A legitimao deve ser dividade em duas partes, uma que regra geral, portanto serve para a sucesso legitima e para a testamentria e outra que se aplica especificamente a sucesso testamentria. Para determinar a primeira, regra geral, a capacidade e a legitimidade sucessria passiva teremos que observar as regras dos artigos 1.787 e 1.798 do CC enquanto que para a segunda, alm desses atirgos teremos que aplicar os atigos 1.799 e 1.800, todos do CC.O primeiro ponto que deve ser analisado a regra do artigo 1.787, somente depois que devemos analisar as regras dos artigos 1798 a seguir

Art. 1.787 Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura da daquela.

LEI APLICVEL

O artigo em comento, diz respeito a lei aplicvel s sucesses abertas, determinando que se aplique a lei vigente ao tempo da morte, com relao a sucesso e legitimao para suceder. Nesse sentido, as sucesses hereditrias que se abriram at a data do trmino de vigncia do cdigo de 1.916, ou seja, at o dia 10 de janeiro de 2003, sero por ele regidas e aps este dia pela nova legislao. Desse modo, quem era por ele considerado herdeiro naquele momento concorrer a herana ainda que mais recente ordenamento o exclua dessa condio.

A regra acima vale tanto para a sucesso legitima quanto para a testamentria. Nesse sentido, os testamentos que foram elaborados sob a gide formal do Cdigo de 1916 sero considerados desde que obedeam as regras daquele diploma independente do tempo da abertura da sucesso. EXCEO

A exceo se refere s clusulas testamentrias restritivas de incomunicabilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade, que no haja ou faa constar do testamento a sua causa, sobre os bens da legtima, mesmo que o diploma de 1916 no exigisse, como de fato no exigia. Nesse sentido, a lei aplicvel no ser a vigente no momento da elaborao do testamento, mas a atual, pois o novo diploma em seu artigo 2.042 determinou a aplicao retroativa da regra do caput do art. 1.848 que passou a exigir a justa causa para essa restrio, determinando ao testador que faa constar do ato, sob pena de no prevalecer, para as sucesses que ocorreram em at um ano aps a vigncia do atual diploma, ou seja, at 11 de janeiro de 2004.

A ttulo de conhecimento histrico, vale relembrar o lamentvel exemplo de retroatividade da Lei da poca da ditadura getulista, narrado por Silvo de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil, volume VII, editora Atlas O Decreto-lei n. 1.907, de 26-12-1939, expressamente atribuiu efeito retroativo a lei, para alcanar s sucesses abertas antes de sua vigncia, tolhendo o direito hereditrio dos herdeiros necessrios. O episdio visou modificar a sucesso dos bens deixados por Paul Joseph Deleuze, em episdio que denigre a histria jurdica do pais.

LEGITIMAO PARA SUCEDER

Cdigo Civil

Art. 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da sucesso.

Assim, alm de capacidade que o gnero, a pessoa tem que ter legitimidade, sendo este o segundo ponto a ser analisado para aferir a legitimidade da pessoa para suceder aos bens deixados pelo de cujus.

De acordo com o artigo acima, toda pessoa estara apta suceder, desde que esteja viva, ou concebida, no momento em que se abre a sucesso, conforme regra genrica descrita no art. 1.798 do Cdigo Civil.

Como vimos acima a lei vigente ao tempo da sucesso que fixa a capacidade para suceder, seja do herdeiro legtimo ou testamentrio. Nesse sentido nenhuma alterao, legal, seja anterior ou posterior ao bito poder modificar a capacidade de suceder, visto que a lei do momento do bito que regula a sucesso e como conseqncia, a lei vigente regulou na forma do artigo 1.798 a legitimidade para suceder.

A legitimao contemplada no artigo acima deve ser entendida como a qualidade para algum invocar a sua vocao hereditria ou o seu direito de herdar por testamento. , portanto, a aptido da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus, desde que ao tempo do falecimento do autor da herana esteja viva ou, pelo menos, concebida para ocupar o lugar que lhe compete.Como o dispositivo em apreo refere-se somente a pessoas, no podem ser contemplados os animais, salvo indiretamente, pela imposio ao herdeiro testamentrio do encargo de cuidar de um especificadamente. Da mesma forma, so excludas as coisas inanimadas ou as entidades msticas, como os santos. As disposies testamentrias a estes consideram-se feitas s diversas igrejas existentes no lugar do domiclio do falecido.Assim, para suceder, no basta que a pessoa seja aquinhoada no testamento ou esteja na ordem de vocao hereditria, mas fundamental que esteja viva ou, ao menos, concebida (estendida aos embries formados por reproduo assistida) data do bito do autor da herana.

Cabe salientar, que a capacidade sucessria do nascituro excepcional, pois somente herdar se nascer com vida, por falta de personalidade jurdica material (art. 2 do CC) e at este fato ser determinado haver uma condio resolutiva e o acervo destinado ao nascituro ficar a cargo do seu representante legal, que em regra ser sua genitora, mas se esta no detiver o poder familiar ou estiver interdita, conforme art. 1.779 do Cdigo Civil e 878 do CPC ser-lhe- nomeado um curador ao ventre.

Cdigo Civil

Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.

Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.

Cdigo de Processo Civil

Art. 878 (....)

Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio poder, o juiz nomear curador ao nascituro.

Se o nascituro nascer vivo ser-lhe- deferida a sucesso com frutos e rendimento, a partir do falecimento do autor da herana (CC, art. 1.800, 3) ao contrrio, se nascer morta ser tido como se nunca tivesse existido devolvendo a parte resguardada aos demais herdeiros.

Art. 1.800(...)

3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. (..)

LEGITIMIDADE SUCESSRIA TESTAMENTRIAComo vimos, a regra que as pessoas naturais podem ser beneficiadas, desde que estejam vivas ou concebidas. Entretanto, a sucesso testamentria cria regra supletiva, ampliando o rol dos legtimos a suceder pela via testamentria, conferido assim legitimidade as pessoas jurdicas constitudas ou que pendem de constituio, bem como as pessoas naturais que, eventualmente, possam ser concebidas.

O artigo 1.799 do CC traz, portanto, uma exceo regra que exige que a pessoa esteja viva ou concebida, pois confere eventual prole de uma da pessoa a legitimidade sucessria, desde que ao menos um genitor da prole eventual esteja vivo no momento da sucesso.

Como veremos, o aludido artigo confere ainda legitimidade a pessoa jurdica, mesmo a no constituda, desde que esta se organize sob a forma de fundao. Certo, porm, que tais pessoas s podem ser beneficiadas por testamento j que o artigo 1.799 trata, especificamente, da sucesso testamentria.Cdigo Civil

Art. 1.799 Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:

I os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir a sucesso;

II Pessoa Jurdica;

III as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao;

Assim, o artigo 1.799, indica outras pessoas, alm das vivas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso, que tambm podem ser contempladas. Diferente do artigo 1.798 que trata dos chamados a suceder, de forma genrica, abrangendo os herdeiros legtimos e testamentrios, cuida o artigo 1.799 de pessoas que s podem receber a herana por disposio de ltima vontade. PROLE EVENTUALAssim, o inciso I abre exceo regra geral ao permitir que os filhos, no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir a sucesso, venham a recolher herana. Refere-se, pois, a prole eventual do anterior diploma. Os contemplados so os prprios filhos que podero ser concebidos e nascer. Nesse sentido, o direito herana est condicionado a evento futuro e incerto, mas que dever ocorrer no prazo de dois anos, na forma do 4 art. 1.800. At o implemento da condio os bens da prole eventual ficaro a cargo de um curador nomeado pelo testador ou, na sua falta, pelo genitor do beneficiado que no sendo possvel passar para os contemplados no art. 1775. (CC, art. 1800, 1) e em ltima hiptese o mnus pblico ser conferido a curador dativo, nomeado por juiz, conforme reza o 3 do artigo 1.775.Art. 1.800 No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1775.

(...)

4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.

Cabe relembrar, que a Constituio de 1988 probe qualquer distino entre os filhos seja qual for a sua origem ou espcie de relao mantida por seus genitores (art. 227, 6). Assim a isonomia dos filhos, com proibio expressa de qualquer discriminao se aplica, inclusive, no campo sucessrio. Destarte, a disposio testamentria prevalece inclusive quando o filho for de origem civil (adotivo). Esse entendimento reforado pelo artigo 1.596 do CC que reafirma o princpio de isonomia entre os filhos no que tange a todos os direitos e qualificaes, sejam eles nascidos ou no de justas npcias, sejam eles adotivos, restando proibidas quaisquer formas de discriminao.Nesse segmento, afirma Giselda Hironaka, que os filhos descritos no inciso I do art. 1.799 so tanto os filhos biolgicos como aqueles que vierem ter famlia pelos laos de afeto e do corao.

PESSOAS JURIDICASO inciso II contempla as pessoas jurdicas e o III as pessoas jurdicas que ainda no foram constitudas, por analogia ao nascituro, desde que se organize sob a forma de fundao. Assim, todas as pessoas descritas no artigo em comento tambm so sujeitos de direitos e, portanto, tm capacidade sucessria passiva.

Em se tratando pessoa jurdica de direito pblico externo, pesam algumas restries, eis que esto impedidas de adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de desapropriao (2 Os governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza que eles tenham constitudos, dirijam ou hajam investidos de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de desapropriao. exceto aqueles imveis necessrios a seu estabelecimento no Brasil entendidos como prolongamento do seu territrio, como as embaixadas (3 Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos representantes diplomticos ou agentes consulares), de acordo com os 2 e 3 do art. 11 da LICC. Conclui-se, pois, que a capacidade e legitimidade sucessria ser aferida quando da morte do de cujus, pela sobrevivncia ou concepo do sucessor, pela existncia ou expectativa de personalidade jurdica e pelo ttulo ou fundamento jurdico do direito do herdeiro, pois para herdar deve-se atender convocao do testador ou da lei vigente ao tempo do bito.

LEGTIMA

Art. 1789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana.O disposto acima deve ser interpretado em conjunto com os artigos 1.846, 1.847 e paragrafo nico do 2002, onde o primeiro determina que metade dos bens da herana constitui a legtima e que ela pertence aos herdeiros necessrios, e o segundo e terceiro como ela ser calculada, conforme segue.

Cdigo Civil

Art. 1.846 Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.

Nesse sentido, conforme acima noticiado, a determinao da legtima leva ao conceito das duas espcies de sucesso hereditria, a que decorre da vontade lei e a testamentria que decorre da vontade do testador. Todavia, em funo da limitada liberdade para testar adotada pela lei ptria, se o testador tiver herdeiros necessrios, ou seja, cnjuge suprstite, descendentes e ascendentes suscetveis, s poder dispor de metade de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legtima daqueles herdeiros.

Assim, o patrimnio do de cujus ser dividido em duas partes iguais: a legtima ou reserva legitimria que cabe aos herdeiros necessrios, a menos que sejam afastados por indignidade ou deserdao, e a poro disponvel, da qual pode livremente dispor, exceto s pessoas declaradas incapazes para suceder.

A legtima calculada de acordo com o artigo 1.847, ou seja, sobre o valor dos bens na ocasio da abertura da sucesso, aps o abatimento das dvidas existentes e despesas com funeral. Deve-se acrescer ainda, a soma do valor dos bens sujeitos colao, ou seja, dos valores das doaes, por ele feita, aos seus descendentes que dever ser computados na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel.

Art. 1847 Calcula-se a legtima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos colao.

Art. 2002. Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao.Pargrafo nico. Para o clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel.

Apesar do artigo 2002, nada mencionar sobre a obrigatoriedade do cnjuge sobre a colao, este tambm deve fazer, quando concorrer com os descendentes na forma dos artigos 1829 e 1832, atendendo a uma interpretao sistmica que integra artigo 544 ao tema, conforme segue:Art. 544 A doao de ascendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana.

Assim, os artigos acima, em consonncia ao artigo 544 do CC, determina que a doao de pais a filhos e entre cnjuges, por constituir adiantamento de legtima devem ser levadas ao inventrio, ou seja, deve ser feita a colao, sob as pena da sonegao, exceto se ao tempo da sucesso no seriam chamados sucesso na qualidade de herdeiros necessrios, conforme pargrafo nico do arigo 2005. Assim, a colao visa igualar as legtimas dos herdeiros necessrios.

A colao ainda dever ser feita quando o neto representar seu pai na herana do av, o mesmo que seus pais teriam que conferir, conforme reza o artigo 2009, mas no ter que ser feita na avoenga.Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avs, sero obrigados a trazer colao, ainda que no o hajam herdado, o que os pais teriam de conferir.

Cabe ainda ressaltar, que se o autor da herana era casado pelo regime de comunho, deve ser, preliminarmente, separada a meao do cnjuge suprstite, que lhe pertence, pois o valor da herana, para clculo da legtima, repousa, apenas, nos bens deixados pelo de cujus.

Conclui-se que a legtima parte intocvel, no podendo ser alterada, quer por doao em vida (CC, art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.), quer por clusula testamentria (CC, art. 1.789) ou por partilha em vida de ascendente para descendente (CC, art. 2.018), pois consiste em poro imposta por lei em benefcio dos herdeiros necessrios.

SUCESSO DO COMPANHEIRO OU CONVIVENTE

Art. 1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vivncia da unio estvel, nas condies seguintes:

I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente que por lei for atribuda ao filho;

II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;

III se concorrer aos outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;

IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Nas palavras do Mestre Silvio de Venosa, o Cdigo Civil conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessrio dos companheiros. A primeira crtica ganha vez quando da sua anlise em conjunto com as leis 8.971/94 e 9.278/96, pois a nova ordem, por optar por revogao tcita, deu margem ao conflito de normas hoje existente.

Outro ponto constantemente guerreado seria o fato de que o Cdigo traa em apenas um dispositivo (art. 1.790) todo o direito sucessrio do companheiro, alm do mesmo ter sido exposto em local absolutamente excntrico, ou seja, entre as disposies gerais quando, na verdade, deveria est contemplado na ordem de vocao hereditria.

Apesar das inmeras crticas ao dispositivo passemos a sua anlise, porm sem pretender afastar todas as indagaes.

O patrimnio dos conviventes, se no houver conveno escrita, reger-se- pelo regime de comunho parcial (art. 1725, 1658 a 1666). Com a morte de um deles, o patrimnio do de cujus ser inventariado, retirando-se a meao do suprstite, que no transmite aos herdeiros do falecido.

A existncia de conveno escrita no deve repercutir na sucesso do companheiro, pois o legislador no fez qualquer previso nesse sentido e pela sua omisso a interpretao dever ser restritiva aos termos do art. 1.790 do Cdigo Civil. Dessa forma, diante da taxativa participao do companheiro na sucesso do outro, este somente poder ser aquinhoado por patrimnio mais amplo do que aquele ali definido por testamento.

O companheiro sobrevivente ter direito de participar da sucesso causa mortis do outro somente quanto meao deste relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, assim no participar nos bens particulares do companheiro pr-morto, tenham estes sidos adquiridos de forma onerosa ou gratuita. A sua participao ocorre nas condies seguintes:

1 - se concorrer com filho comum far jus a uma cota equivalente atribuda por lei aquele;

2 - se concorrer com descendentes s do de cujus, ter direito de receber metade do que couber a cada um deles;

3 - se concorrer com outros parentes sucessveis (ascendentes ou colaterais at 4 grau) receber um tero da herana alusiva ao que foi adquirido onerosamente pelo falecido durante a unio estvel.

4 - No havendo parentes sucessveis, ter direito a totalidade do acervo hereditrio, alusivo ao patrimnio obtido, de modo oneroso ou gratuito, durante a convivncia, e at mesmo aos bens particulares do de cujus, por fora no disposto do artigo 1.844 do Cdigo Civil.

Com escopo de facilitar a interpretao do dispositivo em anlise, vale exemplific-lo, conforme segue:

Antes, porm, deve ser dito que a sucesso do companheiro somente ocorre com relao aos bens onerosamente adquiridos pelos companheiros (meao), excluindo, portanto, os demais bens e a meao do companheiro sobrevivente.

INCISO I => QUANDO CONCORRE COM FILHOS COMUNS TER DIREITO A MESMA COTA QUE COUBER A CADA FILHO

CONVIVENTE A + FILHO A + FILHO B + FILHO C TOTAL

1/4 COTAS1/4 COTAS1/4 COTAS1/4 COTAS1/4

CONVIVENTE A +FILHO A +FILHO B +TOTAL

1/3 COTAS1/3 COTAS1/3 COTAS3/3 COTAS

Assim, como no primeiro exemplo acima, se uma pessoa deixa 400.000,00 de herana (j deduzida meao e dvidas) um convivente e trs filhos comuns, o convivente ter direito a 100.000,00 (1/4 de 400.000,00) e cada filho 100.000,00 (1/4 de 400.000,00).

Obs. Este dispositivo coloca o companheiro na qualidade de herdeiro necessrio, mesmo acreditando que esta no seria a vontade do legislador, alm de, teoricamente, afast-lo da concorrncia com os demais descendentes (neto), pois a expresso utilizada pela lei filhos. Assim, caso haja somente netos ainda que sua origem seja o filho comum (pr-morto), a lei afasta o companheiro da sucesso. Entretanto, a doutrina majoritria entende que o companheiro deve concorrer igualitariamente ainda que restem apenas netos, bisnetos, ou seja, descendentes desde que sejam comuns. INCISO II => QUANDO CONCORRE COM OS DESCENDENTES S DO AUTOR DA HERANA TER DIREITO A METADE DO QUE COUBER A CADA FILHO

CONVIVENTE A + FILHO A + FILHO B + FILHO C TOTAL

1/7 COTAS2/7 COTAS2/7 COTAS2/7 COTAS7/7

CONVIVENTE A + NETO A + NETO B +TOTAL

1/5 COTAS

2/5 COTAS2/5 COTAS5/5 COTAS

Assim, como no segundo exemplo acima, se uma pessoa deixar 500.000,00 de herana um convivente e dois descendentes do de cujus (filhos, netos, bisnetos, sucessivamente) o convivente sobrevidente ter direito a 100.000,00 (1/5 de 500.000,00) e cada descendente 200.000,00 (2/5 de 500.000,00).

Obs. Pergunta-se. Como iria ser a diviso no caso de existirem filhos comuns com o de cujus e filhos s deste? O Mestre Slvio Venosa, afirma que a melhor soluo seria divid-la igualitariamente, incluindo companheiro, pois se assim no ocorrer far distino entre filhos. Entretanto, tal soluo no ficar isenta de dvidas, pois estaria utilizando a unio de dois incisos.

INCISO III => QUANDO CONCORRE COM OUTROS PARENTES SUCESSVEIS (ASCENDENTES OU COLATERIAS ATE 4) TER DIREITO A 1/3 DA HERANA

CONVIVENTE A + ASCENDENTE A + ASCENDENTE B

1/3

de 2/3

de 2/3

CONVIVENTE A + COLATERAL A +COLATERAL B +COLATERAL C

1/3

1/3 de 2/3

1/3 de 2/3

1/3 de 2/3

Assim, como o segundo exemplo acima, se uma pessoa deixar 600.000,00 de herana um convivente e trs colaterais, o convivente ter direito a 200.000,00 (1/3 de 600.000,00) e cada colateral 133.333,33 (1/3 de 400.000,00).

Obs. Este inciso tambm guarda diversas crticas, entre as quais contempla uma evidente iniqidade, j que a norma pode at ser aceitvel com relao a concorrncia com os ascendentes, mas inaceitvel quando a ocorrncia se faz com os colaterais. Assim, pois no caso do companheiro concorrer com apenas um colateral (a relao de 4 grau existe entre primosirmos e tios-avssobrinhos-netos), este receber dois teros da herana e o sobrevivente um tero.

INCISO IV => SEM PARENTES SUCESSVEIS TER DIREITO A 100% DA HERANA

CONVIVENTE A

100%

Obs. Este inciso tambm guarda diversas crticas, pois no preciso se o companheiro herdaria a integralidade da herana ou, vinculando-se ao caput, 100% dos bens adquiridos de forma onerosa durante a relao. Para grande parte da doutrina a herana seria deferida na sua integralidade, pois o companheiro seria o ltimo da linha sucessria a suceder e por fora do artigo 1844, somente no caso deste tambm faltar que a herana seria considerada vacante e transferida para o Poder Pblico competente.

Por fim, no exemplo acima, se uma pessoa que deixa 600.000,00 de herana um convivente e no deixa outros parentes sucessveis o companheiro herdar a totalidade da herana. Isso se ao tempo da sucesso ainda estivesse convivendo com o de cujus, conforme artigo 1831.DA HERANA E DE SUA ADMINISTRAO

Art. 1791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.

Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.

Diante do artigo acima, nenhum herdeiro, antes da partilha, tem o direito ou a posse exclusiva sobre um bem certo e determinado do acervo hereditrio. Da resulta a idia que entre os herdeiros ningum tem melhor direito que o outro. S a partilha individualiza objetivamente os bens que cabem a cada herdeiro. Julgada a partilha, diz o artigo 2.023 do Cdigo Civil, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens do seu quinho.

a data da abertura da sucesso que produz o efeito translativo da herana, sendo esta, pois, o momento que nasce a indiviso do acervo hereditrio.

O pargrafo nico do referido artigo 1.791, reafirma a indivisibilidade da herana, considerando-a um todo unitrio e indivisvel, at a partilha, tendo os herdeiros seus direitos de propriedade e posse regulados pelas disposies relativas ao condomnio.

A indivisibilidade vincula-se ao domnio e posse dos bens hereditrios no lapso existente entre a abertura da sucesso at a partilha, quando ocorre atribuio dos quinhes a cada sucessor. Aps a morte e antes da partilha, o co-herdeiro pode alienar ou ceder apenas sua cota ideal ou o direito sucesso aberta, j que o art. 80, II, do Cdigo Civil considera a herana bem imvel. Para que a referida alienao ganhe fora de negcio jurdico, exige-se, forma especial para sua realizao, prescinde ainda de outorga uxria ou marital e no pode transferir a terceiro parte certa e determinada do acervo.

Por fora do carter indiviso da herana, prescreve o pargrafo segundo do artigo 1.793 do CC que ineficaz a cesso pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente.

Em razo dessa indivisibilidade, qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herana em face de terceiros, no podendo este opor-lhe, em exceo, o carter parcial do seu direito nos bens da sucesso (CC, arts. 1.825 e 1.827)

Segundo a lio de Clvis Bevilaqua, do princpio da indivisibilidade tira-se a conseqncia de que, qualquer herdeiro pode reclamar de terceiro, estranho herana, a totalidade dos bens. Um herdeiro no pode pedir de outro a entrega da totalidade da herana, porque ambos tm direito igual (...) O inventariante(...) tem a faculdade de usar das aes possessrias contra estranhos, ou contra herdeiros(...) assim como o herdeiro pode acionar o estranho herana pela totalidade dela, na sua qualidade de condmino.

ACEITAO DA HERANA SOB BENEFCIO DE INVENTRIO

Art. 1.792 O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

Como vimos, o inventrio tem por escopo fazer uma descrio, mais detalhada possvel, do patrimnio do de cujus, ou seja, ser realizado um balano contbil com a descrio do ativo e passivo.

No direito romano a aceitao da herana conduzia a responsabilidade do herdeiro pelas dvidas do de cujus de forma ilimitada e absoluta. Era ele pessoalmente obrigado pelas dvidas da herana, independente de seu montante. O seu patrimnio se confundia com o do de cujus o que podia prejudic-lo, bem como os seus prprios credores, uma vez que respondia ultra vires hereditares, ou seja, alm das foras da herana pelos dbitos deste, pois assumia a condio de devedor a ttulo prprio (Zannoni, 1974:245)

Nesse sentido, com a transmisso da herana, passavam aos herdeiros todos os haveres e todos os encargos do falecido, por estes respondendo obrigatoriamente o sucessor, inclusive com seus bens particulares, se necessrio. Fato este que poderia importar na runa do contemplado com os bens do de cujus.

Para evitar eventuais prejuzos decorrentes da aceitao da herana, criou-se, num primeiro momento, o ius abstinendi, mediante autorizao do juiz aos herdeiros, para renunciarem herana. Mais tarde surgiu um remdio contra tal inconveniente: permitiu-se ao herdeiro a aceitao da herana livre das dvidas. Finalmente, Justiniano, em 531, permitiu a aceitao da herana sob o benefcio de inventrio. A aceitao pura e simples impunha ao herdeiro todos os encargos do monte. Somente a invocao expressa da aludida clusula produzia o efeito de limitar as obrigaes decorrentes da aceitao a herana para que no respondesse com relao aos valores excedentes as foras da herana.

Por tal razo, o direito de deliberar sobre a aceitao ou no da herana tinha, naquela poca, grande importncia j que existia uma fase estanque no processo de inventrio, que hoje reflete sem a mesma importncia, nas regras do artigo 1.807 do Cdigo Civil, a seguir transcrito.

Art. 1807 O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias depois de aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel no maior de trinta dias, para dentro dele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita.

O direito de deliberar tinha enorme importncia naquela poca, pois com a aceitao da herana os herdeiros respondiam por todos os encargos do monte mesmo aqueles superiores a sua fora. Assim, no prazo concedido para deliberao os herdeiros poderiam analisar o montante do patrimnio, em especial a dimenso dos seus encargos, para, ento, declarar se aceitava ou no a herana.

Hodiernamente, o silncio implica em aceitao, pois a sua recusa tem que ser expressa, conforme veremos.

O benefcio do inventrio , pois, uma medida de acautelamento do herdeiro contra o excesso das dvidas. O herdeiro que aceita sob tal clusula no quer abster-se da herana, no intenta abrir mo de seus direitos pelo receio de comprometer bens individuais seus; pretende, ao contrrio, pondo-os a salvo, aceitar a herana, mas limita a sua responsabilidade, com bem ensina o Professor Carlos Roberto Gonalves, em sua obra Direito Civil Brasileiro, volume VII.

A referida clusula tornou-se presente na quase totalidade das aceitaes das heranas, razo pela qual o legislador de 1916 houve por bem torn-la regra geral. Assim, o artigo 1.587 do aludido diploma disps que as responsabilidades dos herdeiros nunca ultrapassariam as foras da herana. Tal determinao foi reproduzida no artigo 1.792 do atual diploma, conforme acima verificamos.

No mendaz afirmar, que em nosso direito a aceitao da herana sempre a benefcio de inventrio. De acordo com a lei e sem necessidade de ressalva expressa sendo, pois regra geral. Nessa condio, se o passivo do acervo hereditrio for superior ao ativo, forma-se o concurso de credores, regendo-se as preferncias e privilgios pelas regras prprias. O aludido concurso de credores instaura-se em procedimento de declarao de insolvncia (CPC, arts. 748 e 791. III), incumbindo ao inventariante requer-la.

Para que o herdeiro no responda pelas dvidas que ultrapassam as foras da herana exige a lei, todavia, que prove tal excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados (CC, art 1792, segunda parte). Assim, ao herdeiro compete a prova do excesso, a no ser que o inventrio a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

Destarte, torna-se de grande importncia, para o herdeiro, elaborar o inventrio, pois nesse procedimento provar as foras da herana para os credores. Na ausncia de inventrio ter que se valer de outros meios de prova, para evidenciar o excesso de que trata a lei.

CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS

ART. 1793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica.

1 Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente.

2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente.

3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente de indivisibilidade.

CONCEITO

O direito sucesso aberta ou a quinho de co-herdeiro como qualquer direito patrimonial, podem ser transferidos mediante cesso. A cesso de direitos hereditrios negcio jurdico translativo, gratuito ou oneroso de bens incorpreos por ato inter vivos, que s pode ser celebrado depois da abertura da sucesso. Como vimos, o nosso direito no admite essa modalidade de avena estando vivo o hereditando. Assim, se a cesso for feita antes da abertura da sucesso configuraria um pacto sucessrio, ou seja, um contrato que tem por objeto a herana de pessoa viva, que nossa lei probe e considera nulo de pleno direito, conforme os artigos 426 e 166, inciso I e VII, todos do Cdigo Civil, conforme j estudado.

Entretanto, aberta a sucesso, pelo evento morte, mostra-se lcita a cesso de direitos hereditrios ainda que o inventrio no tenha sido aberto e desde que no haja clusula de inalienabilidade. No poder mais faz-lo, no entanto, depois de julgada a partilha, uma vez que a indiviso estar extinta e cada herdeiro dono dos bens que couberem no seu quinho. Nessa hiptese, estando definidos concretamente, pela partilha, os bens atribudos a cada herdeiro, qualquer alienao ser considerada uma venda, e no uma cesso, j que este vocbulo s se aplica a bens incorpreos.

Pode-se dizer, assim, que a cesso de direitos hereditrios, gratuita ou onerosa, consiste na transferncia que o herdeiro, legitimo ou testamentrio , faz a outrem de todo quinho ou de parte dele, que lhe compete aps a abertura da sucesso, conforme leciona Maria Helena Diniz.

Silvio Venosa, afirma que o herdeiro legtimo ou testamentrio pode ceder, gratuita ou onerosamente, seus direitos hereditrios, transferindo-os a outrem, herdeiro, legatrio ou pessoa estranha herana. o que se denomina cesso de herana ( ou cesso de direitos hereditrios, como preferido na prtica forense)

Caso seja gratuita, a cesso equipara-se doao e compra e venda, se realizada onerosamente.

O Cdigo Civil de 1916, no fez constar regras prprias para a cesso de direitos hereditrios, pois apenas se referia a ela de forma indireta, ao tratar da cesso de crdito, conforme se observa do texto do art.1.078, As disposies deste ttulo aplicam-se cesso de outros direitos para os quais no haja modo especial de transferncia.

Melhor tcnica jurdica foi a plicada ao atual diploma que regula o tema nos artigos 1793 a 1795, conforme acima descrito

Cabe, entretanto, esclarecer que a cesso dever ser realizada, por escritura pblica, tanto com relao ao direito sucesso aberta quanto ao quinho de que dispe o co-herdeiro, refere-se, pois o artigo 1.793 a duas situaes distintas, que conduziro as mesmas conseqncias prticas.

Nesse sentido, a cesso do direito sucesso aberta ocorre por o herdeiro que ainda no tenha declarado, de forma expressa, tcita ou presumida, a aceitao da herana. Por outro lado, quando realizada aps a aceitao da herana a cesso ser do quinho de que dispe o herdeiro. No primeiro caso, o herdeiro que ceder direito sucesso aberta estar, pelo mesmo ato, aceitando a herana, haja vista que qualquer pessoa s poder transmitir aquilo que possua. Com a cesso o cessionrio participa do processo de inventrio, pois sub-roga na posio do cedente.

Insta salientar, que a cesso no pode prejudicar os credores, razo pela qual lhes permite acionar o cedente, mesmo que os cessionrios assumam a dvida, pois a figura do devedor no pode ser substituda sem a autorizao daquele. Nesse sentido, poder a cesso de direitos hereditrios ensejar fraude contra credores ou execuo, permitindo que o credor promova a ao pauliana, a fim de anular o negcio celebrado com vcio social.

FORMA

Conforme anteriormente estudado, o direito sucesso aberta considerado bem imvel, ainda que os todos os bens deixados pelo de cujus sejam mveis ou direitos pessoais, pois que considerado imvel no o direito aos bens componentes da herana, mas o direito a esta propriamente, (CC, art. 80, II). Assim, o patrimnio do autor da herana deve ser analisado como uma coisa nica e somente depois da partilha que se poder cuidar dos bens que compem a herana, individualmente.

Art. 80 Consideram-se imveis para os efeitos legais:

(...)

II o direito sucesso aberta.

Desta forma, por versar sobre bem imvel, a cesso de direitos hereditrios exige, no tocante forma, escritura pblica e outorga uxria ou autorizao marital, como condio de validade do negcio (CC, arts. 1793, 107, 108, 166, IV e 1.647, caput e inciso I ), conforme seguem:

Art. 107 A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente exigir.

Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Art. 166 nulo o negcio jurdico quando:

(...)

IV no revestir a forma prescrita em lei;

(...)

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:

I - Alienar ou gravar de nus real os bens imveis;

(...)

A posio clara do legislador, caput do art. 1.793 do CC, encerra antiga divergncia acerca da necessidade ou no de escritura pblica, apesar de boa parte da doutrina j se entender por sua exigncia j que o diploma anterior, apesar de no regular a cesso, considerava bem imvel para os efeitos legais, o direito sucesso aberta (art. 44, III).

TTULOTorna-se fundamental que o instrumento pblico faa constar se a cesso feita a ttulo gratuito ou oneroso, bem como se abrange a totalidade da herana ou parte dela quando o cedente nico herdeiro, e todo o seu quinho ou parte dele se tiver mais herdeiros. No entanto, a cesso ser sempre a ttulo universal, mas poder haver disposio de bens do acervo quando houver autorizao judicial, conforme reza o 3 do artigo 1.973. ( 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente de indivisibilidade.)

O cedente deve ser capaz de alienar, no bastando a capacidade genrica. O cessionrio recebe herana no estado em que se encontra, correndo, portanto, os riscos de ser mais ou menos absorvida pelas dvidas. Aquela garante a existncia do direito cedido, no a sua extenso ou quantidade dos bens, a no ser que haja ressalva expressa, ou seja, no havendo ressalva o herdeiro no se responsabiliza pelo bom ou mau, maior ou menor contedo da herana. No entanto, na prtica, o cedente garante a cesso com determinado bem ou se resolve em perdas e danos, caso seja impossvel a execuo especfica.

O co-herdeiro somente pode ceder quota-parte ou parcela de quota-parte naquele complexo hereditrio (universidade), mas nunca, como regra, um ou mais bens determinados. Tal regra decorre da indivisibilidade da herana como um todo e da incerteza relativa aos bens que tocaro a cada co-herdeiro quando ultimada a partilha. Se discriminar as coisas que pretende alienar, no obriga com isso os co-herdeiros, perante os quais ineficaz a alienao (CC, art 1793, 2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente).

Nada obsta que o cedente especifique um bem como integrante de sua cota-parte, mas tal especificao no obriga os co-herdeiros. Se estes concordarem com a clusula aposta no instrumento de cesso, podem acordar que o bem especificado faa parte da cota que caberia ao cedente, mas no esto obrigados a faz-lo, exceto por cortesia.

A cesso abrange, em princpio, apenas os direitos hereditrios havidos at a data de sua realizao. Se, depois dela, houver em favor do cedente substituio ou direito de acrescer, como na hiptese de renuncia de co-herdeiro, prevista no artigo 1.810 do Cdigo Civil, os direitos da resultantes no estaro contemplados no ato de alienao do quinho hereditrio, conforme proclama o art. 1.793 1 Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente. Entretanto, nada impede que as partes, prevendo qualquer daquelas hipteses, estabeleam a sua incluso.

Como Esclarece Eduardo de Oliveira Leite, por meio da cesso transferida, do herdeiro para o adquirente, a titularidade do quinho ou legado e no, certamente, a qualidade de herdeiro, pessoal e intransfervel. Por isso, o 1 ressalva que os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, no esto contemplado pela cesso feita anteriormente.

Adverte o mencionado autor que uma coisa a cesso de bens (quinho), outra, o direito que o herdeiro continua tendo, no caso de substituio ou acrscimo, situaes eventuais, posteriores a cesso.

Giselda Hironaka, afirma, que o valor do aludido bem deve ser descontado da quota-parte cabvel ao co-herdeiro que teve iniciativa de requerer autorizao judicial, demonstrando interesse em ced-la, ainda que para deferi-la, o juiz tenha ouvido os demais co-herdeiros, como deve realmente, fazer.

Insta observar que no se confunde tal situao com a venda de determinado bem feita pelo prprio esplio, tambm mediante autorizao judicial, como comumente se faz para pagamento de dvidas da herana, do imposto de transmisso causa mortis ou de despesas com o inventrio, previstas no artigo 992, I do CPC. Nesse caso, o produto ingressa no acervo e ser dividido, no lugar do bem, entre todos os herdeiros, na proporo de suas cotas.

DIREITO DE PREFERNCIA DO CO-HERDEIRO.

O Cdigo Civil de 2002, pois, fim no s a divergncia doutrinria e jurisprudencial existente a respeito da necessidade de escritura para cesso da quota-hereditria, como visto anteriormente, bem como fez cessar a que pairava acerca do direito de preferncia dos co-herdeiros. Pois a herana, como tal, indivisa, e os seus herdeiros so condminos da coisa comum. Por tal razo, no pode o co-herdeiro vender sua quota a estranhos sucesso sem que, para tanto, os demais no tenham exercido, caso, queiram, o direito de preferncia.

Com efeito, durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 as divergncias no s doutrinria tinham vez, mas os tribunais tambm se pronunciavam de forma divergente sobre a aplicabilidade do artigo 1.139 do aludido diploma que vedava a um condmino em coisa indivisvel alienar a sua parte a estranhos, se o outro consorte a quisesse, tanto por tanto cesso de direitos hereditrios.

Assim por ser o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, indivisvel, devem ser aplicadas as normas relativas ao condomnio, como, expressamente, prev o pargrafo nico do artigo 1.791 do novo diploma. Conseqentemente, outro no poderia ser o posicionamento do legislador do atual cdigo, a no ser o de prescrever que o co-herdeiro no poder ceder a sua cota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Assim determina o artigo 1.794 do CC.

Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua cota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Contempla ainda o artigo 1.795 do mesmo diploma:

Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der o conhecimento da cesso, poder, depositando o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso.

Pargrafo nico. Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles se distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias.

Repete o legislador o que j havia determinado o artigo 504, caput, ao disciplinar a venda de coisa indivisvel em condomnio. O co-herdeiro preterido pode exercer o seu direito de preferncia ou prelao pela ao de preempo, ajuizando-a no prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias contados da data em que teve cincia da alienao, e na qual efetuar o depsito do preo pago, havendo para si a parte vendida ao terceiro.

Por fim, cabe ressaltar que a preferncia s pode ser exercida nas cesses onerosas, como se depreende da expresso tanto por tanto (art. 1794. No h, por conseguinte, direito de co-herdeiro se a transferncia da quota hereditria for feita gratuitamente. Da mesma forma, no existe preferncia dos demais herdeiros se o cessionrio for outro co-herdeiro uma vez que este no pessoa estranha sucesso.

ABERTURA DO INVENTRIO

Art. 1.796. No prazo de 30 dias (trinta) dias, a contar da abertura da sucesso, instaurar-se- inventrio do patrimnio hereditrio, perante o Juzo competente no lugar da sucesso, para fins de liquidao e, quando for o caso partilha da herana.

No obstante o artigo acima determine que o prazo para abertura do inventrio, o Cdigo de processo civil estabelece, por lei posterior, (11.441/2007), que o prazo para requerimento de inventrio deve ser de 60 dias contados da abertura da sucesso, ou seja, do bito do inventariado, derrogando tacitamente a regra estabelecida na lei material.

O requerimento deve ser feito pelas pessoas legitimadas pelo artigo 987, ou seja, por quem estiver na posse e administrao dos bens e pelas pessoas descritas no art. 988 (cnjuge, herdeiro, legatrio, testamenteiro, cessionrio, credor, sndico, Ministrio Pblico e Fazenda Pblica) a ttulo de legitimidade concorrente que dever faz-lo no prazo acima. Porm se a partes legitimas no providenciarem o juiz determinar de ofcio, a sua abertura, conforme reza o artigo 986 do mesmo diploma.

Cumpre