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Appalti&Contratti
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA
(3^ EDIZIONE, BOLOGNA, OTTOBRE DICEMBRE 2009)
Le procedure di affidamento dei contratti pubblici per la realizzazione un nuovo presidio
ospedaliero.
FILIPPO MANCI
2009
SI RILASCIA AUTORIZZAZIONE ALLA CONSULTAZIONE DELLA PRESENTE
COPIA DELL’ELABORATO
SOMMARIO
PREMESSA
ASPETTI GIURIDICI
A) CONSIDERAZIONI PRELIMINARI
B) LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI
i) Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss. Codice
ii) Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice
iii) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità–art. 160 bis Codice
iv) Contraente generale (general contractor) – art. 176 Codice
v) Appalto tradizionale
C) TERMINI PROCEDURALI
D) CONCLUSIONI SUGLI ASPETTI GIURIDICI
PREMESSA
Con delibera resa nella seduta del 6 maggio 1998, il CIPE ha approvato un programma
di interventi ai sensi dell’art. 20, L. n. 67/1988 (2a fase), il quale include, tra l’altro, la
costruzione del nuovo ospedale di Vasto.
Con Delibera n. 1920 del 16 luglio 1999, codesta Azienda dava avvio alla procedura di
affidamento della progettazione preliminare e definitiva relativamente al progetto di
costruzione del Nuovo Ospedale di Vasto per 296 posti letto, in coerenza con il Piano
Sanitario Regionale all’epoca vigente. Con Delibera n. 3087 del 23 novembre 1999, a
seguito della prescritta gara, l’attività di progettazione preliminare e definitiva veniva
aggiudicata alla Proger S.p.A. (di seguito, anche: Proger). Con “contratto affidamento
progettazione realizzazione nuovo ospedale di Vasto” in data 15 maggio 2000, all’esito di
una procedura selettiva conclusasi con Delibera del Direttore Generale n. 3087 del 23
novembre 1999, codesta Azienda ha affidato alla Proger l’incarico per la progettazione
preliminare e definitiva del costruendo Presidio Ospedaliero, verso un compenso presunto
di L. 2.784.600.000 (€ 1.438.125,88).
Giusta delibera n. 1746 del 15 giugno 2000, l’Azienda versava alla Proger l’importo di
L.556.900.000 (€ 287.614,85), a titolo di acconto sulle attività di progettazione. In data 2
ottobre 2000, la Proger predisponeva la progettazione preliminare, per un totale di 310
posti letto (si veda anche la nota Azienda prot. n. 334/STA del 16 giugno 2004), dalla
quale scaturiva una previsione di spesa superiore a quella inizialmente prevista, tanto che
l’Azienda interessava la Direzione Sanità della Regione per il reperimento dell’ulteriore
finanziamento necessario. La progettazione preliminare redatta dalla Proger, comunque,
non veniva approvata dall’Azienda, a seguito di espressa indicazione regionale. Con nota
prot. n. 30375 del 14 novembre 2000 di codesta Azienda, il relativo termine contrattuale
di 45 giorni veniva “novato alla data di ricezione della comunicazione della Direzione
Sanità di autorizzazione all’approvazione del progetto preliminare dell’importo di L.
129.140.800.000”, Con Delibera n. 69 del 26 giugno 2002, il Consiglio Regionale
assegnava alla costruzione del Nuovo Ospedale di Vasto la somma totale di €
48.805.176,96, di cui € 34.860.840,69 finanziabili in sede di accordo di programma (di
seguito: AdP) con i proventi degli stanziamenti di cui all’art. 20 II fase (si veda supra) ed
€ 13.944.336,28 tramite impegno di bilancio regionale.
La somma di € 34.860.840,69, tuttavia, non veniva accreditata all’Azienda in sede di
AdP stralcio 2004, ritenendola residua di successivo AdP. Nelle more, con L.R. 5 aprile
2007 n. 6 (Linee guida per la redazione del piano sanitario 2007/2009 – Un sistema di
garanzie per la salute – Piano di riordino della rete ospedaliera), ai sensi dell’art. 7,
comma 2, L.R. 23 giugno 2006 n. 20, è stato approvato il Piano di riordino dei posti letto
Ospedalieri. Con comunicazione della Direzione Sanità della Regione prot. n. 13530/2
del 21 maggio 2007, è stato richiesto all’Azienda l’elenco degli interventi da realizzare
con le residue risorse di cui alla sopra ricordata Delibera n. 69 del 26 giugno 2002. Con
Delibera del Direttore Generale n. 841 del 24 ottobre 2007, codesta Azienda ha approvato
lo studio di prefattibilità per il Nuovo Ospedale di Vasto, redatto alla luce del nuovo
Piano Sanitario Regionale 2007/2009, dell’accordo Stato-Regioni dell’8 agosto 2001 e
della L.R. n. 20/2006, in forza dei quali sono state riformulate le esigenze progettuali
relative alla realizzazione del Nuovo Ospedale di Vasto. In particolare, con tale studio di
prefattibilità, il numero di posti letto calcolato in base alle caratteristiche organizzative
minime ed alla potenziale domanda, è stato individuato in 253, con una specifica
distribuzione tra le varie aree funzionali ed uno specifico dimensionamento, anche con
riferimento alle aree accessorie ed ai posti auto (si vedano, per una sintesi, le pagg. 60 a
63 dello studio di prefattibilità). Per quanto concerne il quadro economico dell’opera, con
la Delibera n. 841/2007, si è chiarito che, a fronte di un costo stimato complessivo di €
95.249.930,00 (inclusivo del costo di acquisto del terreno, cui si è provveduto giuste
Delibere nn. 924 e 925 del 21 novembre 2007 ed atto di compravendita in pari data , vi
sono finanziamenti pubblici (punti 1, 2 e 3, Tabella B, Delibera n. 841/2007) per
complessivi € 51.927.675,38; la somma di €16.606.155,13 può essere ricavata
dall’alienazione dell’immobile in cui ha sede l’esistente presidio ospedaliero, residuando
un importo di € 26.716.099,49 da reperirsi mediante altre forme di finanziamento ad
evidenza pubblica. In proposito, peraltro, riteniamo opportuno premettere che le
considerazioni di seguito esposte si intendono formulate a mero supporto delle Vostre
valutazioni in tema di ricorso a schemi di partenariato pubblico-privato e
dell’individuazione dell’iter procedurale che dovrà essere seguito per la messa a gara
dell’attività di progettazione e realizzazione dell’opera. Resta, pertanto, escluso
qualunque nostro intervento o valutazione in ordine alle caratteristiche strutturali,
economiche e finanziarie, dell’opera, che sono da noi assunte come presupposte in base ai
parametri da Voi indicati negli atti della relativa procedura. Resta, altresì, rimessa alla
esclusiva e discrezionale determinazione di codesta Azienda la scelta definitiva della
procedura da porre in essere in concreto. Come da incarico, le questioni affrontate
saranno espresse con specifico riferimento agli aspetti strettamente giuridici e
procedurali, da un lato, ed economico-tecnici, dall’altro lato.
(II) ASPETTI GIURIDICI
A) CONSIDERAZIONI PRELIMINARI
In via incidentale ed ancorché la questione non formi oggetto dell’Incarico, appare
opportuno osservare quanto segue. Prima di illustrare le varie procedure cui l’Azienda
potrà ricorrere ai fini dell’affidamento dell’incarico di progettazione e realizzazione del
Nuovo Ospedale di Vasto, è opportuno ricordare che, allo stato, il contratto stipulato con
la Proger in data 15 maggio 2000 all’esito della gara a suo tempo indetta, ed avente ad
oggetto l’incarico di progettazione preliminare ed esecutiva del presidio ospedaliero de
quo è formalmente ancora valido, pur se sospeso giusta la richiamata nota di codesta
Azienda prot. n. 30375 del 14 novembre 2000. Dovendo affidare, su tale mutate basi, un
nuovo incarico che includa la progettazione preliminare ed esecutiva del Presidio
Ospedaliero di Vasto, ossia un oggetto coincidente con il predetto contratto stipulato il 15
maggio 2000 con la Proger, si pone il problema di verificare, preliminarmente, le
iniziative che l’Amministrazione potrebbe adottare al riguardo. Va detto, peraltro, che la
questione assume specifica rilevanza e delicatezza sul piano giuridico e del merito
amministrativo, ma non forma oggetto dell’Incarico cui si risponde con il presente
elaborato. Comunque, senza pregiudizio per un eventuale maggiore approfondimento
anche sul piano operativo, che dovesse formare oggetto di uno specifico ed ulteriore
incarico, si osserva quanto segue. La questione sembra appartenere all’ambito di
applicazione degli istituti di autotutela amministrativa esistenti nell’ordinamento, in
ordine ai quali è utile riportare i principi generali enucleati dalla giurisprudenza in
materia. In particolare, dovrebbe considerarsi che:
“A) per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo, il principio di legalità
impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo
di riferimento, di talché, in tali ipotesi, l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è in
re ipsa e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti contra legem (cfr., da ultimo,
Cons.Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 106);
B) nei casi in cui, invece, non si apprezzano i presupposti per una mera necessità di un
intervento di adeguamento e, quindi, il provvedimento in sede di autotutela è collegato ad
una specifica ed autonoma valutazione da parte dell'Amministrazione procedente circa la
necessità di annullare o revocare un precedente provvedimento adottato, si impone la
necessità di una specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico attuale e concreto
all'intervento in sede di autotutela. Ne deriva che i provvedimenti in autotutela sono
illegittimi, per difetto di motivazione, nei casi in cui l'Amministrazione non abbia
valutato in alcun modo l'esistenza dell'interesse pubblico prevalente e dell'affidamento del
destinatario richiesti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies, della legge 7 agosto 1990 n.
241. Infatti, ogniqualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento
amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del
provvedimento stesso, l'esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di
un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento, diverso da quello al mero
ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull'interesse del privato alla
conservazione del titolo illegittimo (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7
gennaio 2008 n. 23)” (in questi termini, si esprime, tra le altre, TAR Lazio – Roma, Sez.
II, 30 maggio 2008, n. 5368). D’altra parte, è principio riconosciuto come consolidato
quello secondo cui sussiste “in capo all'Amministrazione, il potere di "ritirare"
l'aggiudicazione di un appalto pubblico, anche dopo la stipulazione del contratto, in
presenza - s'intende - di concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico (Cons. Stato,
ez. VI, 14/1/2000)” (cfr. TAR Lazio Latina, Sez. I, 26 gennaio 2006 n. 86, in
motivazione). In materia di appalti pubblici, invero, vige da tempo il principio secondo
cui (art. 122, D.P.R. n. 554/1999 e art. 345, L. n. 2248/1865, All. F – ora art. 134 Codice)
“la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo
pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali esistenti in cantiere, oltre al
decimo dell’importo delle opere non eseguite”. Si tratta, peraltro, di una norma che,
secondo l’interpretazione tradizionale e testuale, e come conferma la sua collocazione
nella struttura del Codice, appare riferibile ai soli appalti di lavori pubblici, ossia, secondo
la definizione di cui all’art. 3, comma 7, Codice, a quelli “aventi ad oggetto l’esecuzione
o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione ovvero, previa acquisizione
in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione” per
determinate categorie di opere pubbliche. La fattispecie in questione, invece, riguarda un
incarico di mera progettazione, al quale, dunque, non sembra pacificamente applicabile la
norma di cui all’art. 134 Codice. E, in proposito, va ricordato che, ai sensi dell’art. 21-
sexies, L. n. 241/1990 (introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15), “il recesso unilaterale
dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal
contratto”. Peraltro, vi è un’altra norma (anch’essa introdotta nel 2005, poi abrogata ed
infine reintrodotta, da ultimo, con l’art. 12 del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in
L. 6 agosto 2008 n. 133) di applicazione generale. Si tratta dell’art. 21-quinquies, L. n.
241/1990, rubricato “Revoca del provvedimento”,secondo cui: “Per sopravvenuti motivi
di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad
efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da
altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento
revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei
soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro
indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione
dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su
rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è
parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o
conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di
revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti
all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”. Si tratta
di una norma applicabile (secondo la dottrina e la giurisprudenza) anche agli atti di
approvazione del risultato di una gara cui segue la stipula di un contratto, nel qual caso la
revoca dell’atto sottostante è suscettibile di causare la automatica caducazione del
rapporto negoziale, soprattutto se l’atto revocato è un presupposto essenziale per la
conclusione del negozio. Va avvertito, peraltro, che la disposizione in questione è stata
censurata in dottrina, in quanto conferirebbe alla Pubblica Amministrazione il potere di
recedere dai contratti conclusi ogni qualvolta essi si basino su provvedimenti
amministrativi, così estendendo la “specialità” della posizione della PA anche ad ipotesi,
come quelle degli atti negoziali, in cui la stessa potrebbe agire (o agisce in concreto) alla
stregua di un normale soggetto privato. Per tale ragione, la norma è stata oggetto di un
rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia Europea. In ogni caso, alla luce di tale
disposizione, nel caso di specie, l’Azienda potrebbe procedere alla revoca della Delibera
del Direttore Generale n. 3087 del 23 novembre 1999 con cui veniva approvata
l’aggiudicazione in favore della Proger della gara indetta per l’incarico di redazione della
progettazione preliminare ed esecutiva, con effetto sul contratto in data 15 maggio 2000.
E’ evidente, peraltro, che – pur tenendo presente quanto ricordato supra in ordine alla
possibile esenzione dall’obbligo di motivazione nel caso di mutamento dei presupposti
normativi (si veda CdS n. 106/2008, richiamata da TAR Lazio n. 5368/2008) – un siffatto
provvedimento di revoca dovrebbe invece essere congruamente e specificamente
motivato. L’obbligo di motivazione dell’atto di revoca ex art. 21-quinquies, invero, è stato
evidenziato dalla giurisprudenza, secondo la quale l’amministrazione revocante deve
precisare quali siano i presupposti della revoca e, inoltre, come abbia tenuto in
considerazione l’affidamento del destinatario del provvedimento (e controparte
contrattuale) (inter alia:TAR Toscana Firenze, Sez. II, 15 gennaio 2007 n. 5). Nel caso di
specie, comunque, un eventuale provvedimento di revoca dell’atto di approvazione
dell’aggiudicazione della gara del 1999, dovrebbe specificare con estrema precisione le
ragioni della revoca (per le quali potrebbe farsi ricorso, tra l’altro, alle premesse delle più
recenti deliberazioni dell’Azienda in ordine alla realizzazione del nuovo Presidio
Ospedaliero, quali, ad esempio, la Delibera n. 841 del 2007 sopra citata, opportunamente
integrati), nonché le considerazioni dell’Azienda in ordine alla posizione contrattuale di
Proger. Ciò, al fine di evitare che, nel prevedibile contenzioso introdotto da Proger in
impugnazione di un siffatto procedimento, i giudici aditi possano annullare l’atto di
revoca per difetto di idonea motivazione. In tale ipotesi, poi, alla luce della norma sopra
richiamata (art. 21-quinquies, L. n. 241/1990) l’Amministrazione dovrebbe riconoscere
alla Proger un indennizzo a titolo esclusivamente di danno emergente, che, secondo la
giurisprudenza è pari al valore delle prestazioni professionali rese (TAR Puglia Lecce, 19
maggio 2007, n. 1943). In particolare, secondo la norma appena citata, è presumibile che
l’Azienda debba corrispondere a Proger il compenso per la progettazione preliminare
effettuata, detraendovi, peraltro, l’acconto già versato per L. 556.900.000 (€ 287.614,85).
Va avvertito, peraltro, che la giurisprudenza riporta casi di liquidazione anche del lucro
cessante, pur se per un importo pari, al massimo, al decimo delle opere non eseguite (si
veda, da ultimo: Consiglio di Stato, Sez, V, 14 aprile 2008, n. 1665).
B) LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI
Esaurita l’analisi della questione preliminare, il cui ulteriore approfondimento esulerebbe,
come già detto, dall’ambito dell’incarico conferito, si può procedere ad esaminare le varie
procedure ipotizzabili per lo svolgimento dell’attività di progettazione e realizzazione
dell’opera pubblica considerata. In proposito, risulta opportuno precisare nuovamente che
l’oggetto dell’incarico prevede la verifica della sostenibilità economica e finanziaria del
nuovo Presidio Ospedaliero di Vasto, nell’ipotesi del ricorso a schemi di
partenariato pubblico-privato e contemporaneamente l’individuazione dell’iter
procedurale ottimale, prendendo in esame le seguenti possibilità:
Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss., Codice;
Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice (promotore);
Locazione finanziaria ex art. 160 bis Codice;
General Contractor ex art. 176 e ss. Codice;
Appalto tradizionale.
Nella seguente esposizione, per ciascuna di tali procedure verranno evidenziate le
caratteristiche essenziali ai fini dell’indirizzo delle determinazioni di merito
amministrativo in ordine alla scelta da compiersi, con l’avvertenza che, al fine di evitare
inutili ripetizioni, si daranno per acquisiti i presupposti giuridico ed amministrativi
dell’opera ricordati in premessa.
Inoltre, nell’intento di facilitare le determinazioni dell’Azienda, verrà di seguito
proposta una schematica rassegna delle caratteristiche delle singole procedure, evitando il
riferimento alle (talvolta complesse) problematiche giuridiche afferenti a ciascuna di esse.
Un riferimento a tali problematiche, nei limiti di quanto sarà ritenuto opportuno in
relazione ai fini del presente elaborato, verrà compiuto in sede di conclusioni, al fine di
fornire all’Azienda ulteriori elementi di valutazione in ordine alla scelta della procedura
da porre in essere. Naturalmente, laddove l’Azienda lo ritenga opportuno, si dichiara sin
da ora la piena disponibilità ad approfondire specifiche tematiche.
Concessione di lavori pubblici ex art. 143 e ss. Codice
a) Oggetto
Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto:
a) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere
pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente
collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica;
b) qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero
del progetto definitivo, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni
progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero
alla revisione della medesima, da parte del concessionario.Possono essere affidati in
concessione tutti i lavori pubblici, per qualunque valore, nonché le opere destinate alla
utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di
servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico -
finanziaria della gestione dell’opera.
b) Compenso
La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al
concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a
quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del
servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al
concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli
investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Nella determinazione del prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e
servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente
all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara. A titolo di prezzo, le
amministrazioni aggiudicatrici possono cedere in proprietà o in diritto di godimento beni
immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia
strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che
non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicate nel programma triennale
previsto dall’art. 128 del Codice. A tale operazione (cessione immobili in conto prezzo),
si applica la disciplina di cui all’art. 53, commi 6, 7, 8, 11, 12, del Codice, secondo cui, in
sintesi (e per quanto qui di interesse):
il bando di gara può prevedere che l’immissione in possesso dell’immobile
avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà,
trasferimento che può essere disposto solo dopo l’approvazione del certificato di
collaudo;
b) in tale ipotesi, le offerte specificano: a) se l’offerente ha interesse a conseguire la
proprietà dell’immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l’immobile, nonché il
differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l’esecuzione del contratto; se
l’offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, il prezzo richiesto
per l’esecuzione del contratto.
c) Durata
La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni, ma può essere stabilita
una durata superiore, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico -
finanziario degli investimenti del concessionario, tenendo conto del rendimento della
concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all’importo totale
dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. In tale
secondo caso (durata superiore a trenta anni), i presupposti e le condizioni di base che
determinano l’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa
gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le
variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base,
nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o
nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando
determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria
revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio,
anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della
predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le
variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle
precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del
concedente. In linea generale, l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico
– finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco
temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli
ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento
non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per
tale valore residuo.
d) Procedure di affidamento e la pubblicazione del bando relativo alle concessioni di
lavori pubblici. Le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con
procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente
più vantaggiosa. Peraltro, a norma dell’art. 55, comma 2, le stazioni appaltanti utilizzano
di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola
esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa. Nel caso di procedure ristrette relative a lavori di importo superiore a €
40.000.000,00, inoltre, a norma dell’art. 62, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la
difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il
numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare, o a
partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si
avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri,
oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono
applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano
opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Il numero
minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero a venti per lavori di importo
pari o superiore a quaranta milioni di euro, se sussistono in tale numero soggetti idonei, e,
comunque, deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza.
e) Bando di gara
Qualunque sia la procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui
rendono nota l’intenzione di affidare la concessione. Il bando deve contenere, oltre gli
elementi indicati nel Codice, le informazioni di cui all’allegato IX B allo stesso Codice e
ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati
dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2,
direttiva 2004/18. Alla pubblicità del bando, nel caso di specie (lavori di importo
superiore alla soglia comunitaria) si applica l’art. 66 del Codice.
f) Termini per la presentazione di offerte
Il termine per la presentazione della domanda di partecipazione non può essere
inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando (ridotto a
quarantacinque in caso di spedizione elettronica: art. 70, comma 8), ferma restando
l’applicazione di quanto previsto ai sensi dell’art. 70 del Codice, con esclusione della
riduzione di cui al comma 9, e dei termini di urgenza di cui al comma 1, di detto articolo.
ii) Finanza di progetto ex art. 153 e ss. Codice
a) Oggetto
La procedura ha per oggetto la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica
utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128
Codice, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati
dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, i quali siano
finanziabili in tutto o in parte con capitali privati. In tal caso le amministrazioni
aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi
dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità,
mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che
contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti
proponenti. La gara ha, come base, uno studio di fattibilità predisposto
dall’amministrazione aggiudicatrice o (ma questa ipotesi non ricorre nel caso di specie)
proposto da soggetti privati ai sensi dell’art. 153, comma 19, nel caso di lavori non
presenti nella programmazione ex art. 128 o negli altri strumenti programmatici delle
amministrazioni.
b) Procedure di affidamento
A seguito del “terzo correttivo”, il Codice prevede tre procedure di affidamento della
concessione ex art. 153. Senza esaminare la terza (relativa alle ipotesi di inerzia della
Pubblica Amministrazione), si illustrano di seguito le prime due procedure, che possono
essere definite “monofasica” e “bifasica”.
1) Nella procedura monofasica, la gara si svolge previa pubblicazione di un bando
finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse
totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti, con l’espressa
previsione: a) dell’impegno per il promotore prescelto di apportare al progetto
preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di
approvazione del progetto e della condizione che, in tal caso, la concessione è aggiudicata
al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle
modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano
economico-finanziario; b) della condizione che, in caso di mancata accettazione da parte
del promotore della richiesta di modifiche, l’amministrazione può chiedere
progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche
da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni
proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Le offerte sono valutate con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa con riferimento agli elementi indicati
dall’art. 83 Codice, nonché alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore
economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Il bando
indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede
alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Il disciplinare di gara, richiamato
espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione
dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del
servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo
presupposti omogenei. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di
convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta
indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione
degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende
l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei
diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo non
può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di
fattibilità posto a base di gara. L'amministrazione aggiudicatrice, dopo aver individuato,
anche in presenza di una sola candidatura, il soggetto che ha presentato la migliore
offerta, lo nomina promotore e pone in approvazione il progetto preliminare presentato
dal medesimo, e procede direttamente alla stipula della concessione se il progetto non
necessita di modifiche. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche
progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli
adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò
comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la
predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario. Se il promotore non accetta di
modificare il progetto, l’amministrazione può chiedere progressivamente ai concorrenti
successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal
promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Il
contratto può essere stipulato solo a seguito della conclusione, con esito positivo, della
procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche
progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario; in caso
di aggiudicazione ad altro concorrente, il promotore ha diritto al pagamento, a carico
dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di predisposizione dell’offerta
comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno nella misura massima del 2,5%. Le
offerte sono corredate dalla garanzia (sotto forma di cauzione o fideiussione) di cui
all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione (o fideiussione) fissata dal bando in misura pari
al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità
posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione
(fideiussoria) definitiva nella misura del 10% (art. 113 Codice), nonché, a pena di grave
inadempimento contrattuale, dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, di un’ulteriore
cauzione (fideiussoria) a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento
di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura
del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio. Trovano applicazione, ove
necessario per la realizzazione dell’opera, le norme in tema di espropriazione per
pubblica utilità (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327).
2) Nella procedura bifasica, la prima fase è simile a quella vista in precedenza, ha per
base di gara uno studio di fattibilità, è volta alla selezione del promotore e si conclude
con l’approvazione del progetto preliminare redatto dal promotore. Il bando deve
specificare che al promotore si attribuisce il diritto ad essere preferito al miglior offerente
solamente a condizione che egli intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più
vantaggiosa all’esito della seconda fase. Detta seconda fase è volta alla selezione del
contraente, e viene bandita ponendo a base di gara l’offerta del promotore (il progetto
preliminare redatto dal promotore e le condizioni economiche), e deve svolgersi
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale fase, il promotore
può aggiudicarsi il contratto:
se non siano presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella
del promotore posta a base di gara;
se, in presenza di uno o più offerte economicamente più vantaggiose di quella del
promotore posta a base di gara, il promotore, entro quarantacinque giorni dalla
comunicazione dell’amministrazione, adegui la propria proposta a quella del miglior
offerente (in tal caso, l’amministrazione rimborsa al miglior offerente le spese di
partecipazione alla gara, comprensive anche dei diritti sulle opere dell'ingegno, nella
misura massima del 2,5%).
Se, invece, il promotore non adegua la propria offerta nel termine sopra indicato, il
contratto viene aggiudicato al miglior offerente (in tal caso, l’amministrazione rimborsa
al promotore le spese di partecipazione alla gara, comprensive anche dei diritti sulle opere
dell'ingegno, nella misura massima del 2,5%) In questa procedura, l’approvazione del
progetto preliminare del promotore, ovviamente, non determina l’aggiudicazione del
contratto in capo al medesimo anche quando non siano necessarie modifiche, né le
modifiche possono essere richieste ai concorrenti successivi in graduatoria.
iii) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità–art. 160 bis Codice
a) Oggetto
Il contratto questione può avere ad oggetto la realizzazione, l'acquisizione ed il
completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, ai cui fini i committenti possono
avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di
lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto
all'oggetto principale del contratto.
In tale ipotesi, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal Codice, determina i
requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di
partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le
garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-
finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
b) I soggetti
L’offerente è un soggetto finanziatore autorizzato ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993
(Testo Unico Bancario) e, dunque, un intermediario finanziario ovvero una banca, il quale
può costituire un’associazione temporanea di impresa con un soggetto realizzatore, o con
un contraente generale.
Nel caso di ATI tra soggetto finanziatore e un soggetto realizzatore, essi sono
responsabili ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta.
Il soggetto finanziatore, comunque, deve dimostrare deve dimostrare alla stazione
appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in
associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire
l'appalto.
Se l'offerente è un contraente generale di cui all'articolo 162, comma 1, lettera g),
Codice, può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione
ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non afferenti ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale
(disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, del Codice), se è in possesso dei requisiti
determinati dal bando o se si avvale delle capacità di altri soggetti.
La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare.
L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed
all'esecuzione dell'opera.
c) Procedure di gara
La norma non prevede specifiche procedure di gara, limitandosi a disciplinare i contenuti
del bando ed il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In proposito, si ricorda che, ai sensi della norma generale già esaminata supra (art.. 55,
comma 2, Codice) le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette
quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di
aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
iv) Contraente generale (general contractor) – art. 176 Codice
a) Oggetto
La figura del contraente generale è compiutamente disciplinata dalla parte II, titolo III,
capo IV, del Codice, dedicata, come sopra accennato, ai lavori relativi alle infrastrutture
strategiche ed agli insediamenti produttivi, contemplati nella programmazione di cui
all’art. 1, comma 1, L. n. 443/2001, ed alle infrastrutture di interesse regionale
concorrente. In particolare, si vedano, per quanto qui di interesse, gli artt. 162, comma 1,
lett. g), del Codice, per la definizione, l’art. 173, lett. b), del Codice, per la forma
dell’affidamento, e gli artt. 176 e 177 del Codice, per le procedure di affidamento a
contraente generale.
D’altra parte, come appena visto, la figura del contraente generale può operare anche
al di fuori di tale specifico ambito, nel caso in cui il general contractor si ponga quale
concorrente nelle procedure di affidamento delle opere pubbliche sotto forma di locazione
finanziaria, disciplinate dall’art. 160 bis del Codice, alla cui esposizione specifica si
rinvia (si veda supra par. iii).
Per quanto qui di interesse, giova evidenziare che, nell’ambito di applicazione tipico
(infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi), le procedure di affidamento a
contraente generale sono così articolate.
b) Soggetto
L’affidamento a contraente generale ha per oggetto la progettazione e realizzazione
con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal
soggetto aggiudicatore.
Il contraente generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per
l'esclusione dalla gestione dell'opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di
capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l'assunzione dell'onere relativo
all'anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell'opera in
tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione
dell'opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto
che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio.
Con il contratto di cui all'articolo 173, comma 1, lettera b), (affidamento unitario ad un
contraente generale), il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53, affida ad un
soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché
di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con
qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare
o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro
un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.
c) Contenuto dell’attività
Il contraente generale provvede:
a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività tecnico amministrative occorrenti al
soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove
detto progetto non sia stato posto a base di gara;
b) all’acquisizione delle aree di sedime (anche in forza di apposita delega alle procedure
espropriative);
c) alla progettazione esecutiva;
d) all’esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro direzione;
e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da realizzare;
f) ove richiesto, all’individuazione delle modalità gestionali dell'opera e di selezione dei
soggetti gestori;
g) all’indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle
espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le
infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli organi
competenti in materia.
Il soggetto aggiudicatore, dal canto suo, deve provvedere:
a) alle attività necessarie all’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, ove
detto progetto non sia stato posto a base di gara;
b) all’approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;
c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere;
d) al collaudo delle stesse;
e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza
nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva
del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le
fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano, nei termini di cui all’art.
176, comma 3, lett. e), Codice.
Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e
tempestiva esecuzione dell'opera.
Le eventuali varianti del progetto affidato al contraente generale, sono a carico del
medesimo se relative a vizi o omissioni del progetto redatto dallo stesso e approvato dal
soggetto aggiudicatore, mentre restano a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali
varianti indotte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di
legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore.
Altre varianti possono essere sottoposte dal contraente generale alla necessaria
approvazione del soggetto aggiudicatore. Il contraente generale provvede alla esecuzione
unitaria delle attività affidategli, direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a
mezzo di una società di progetto appositamente costituita, cui possono partecipare, oltre
ai soggetti componenti il contraente generale, istituzioni finanziarie, assicurative e
tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara e che subentra nel rapporto al
contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che
il subentro costituisca cessione di contratto.
I soci della società di progetto restano solidalmente responsabili con la società di
progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto.
In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie
bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d'opera,
liberando in tal modo i soci.
Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il
capitale minimo della società di progetto è indicato nel bando di gara.
I rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato.
I terzi affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta possedere i
requisiti di qualificazione prescritti dalla normativa e possono subaffidare i lavori nei
limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici. Il soggetto
aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta,
le imprese esecutrici di una quota non inferiore al trenta per cento degli eventuali lavori
che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi.
Il soggetto aggiudicatore verifica periodicamente il regolare adempimento degli
obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari; ove risulti la
inadempienza del contraente generale, il soggetto aggiudicatore ha facoltà di applicare
una detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto all'affidatario,
nonché di applicare le eventuali diverse sanzioni previste in contratto.
Il contratto stabilisce le modalità per la eventuale cessione delle quote della società di
progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la
qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti del contratto,
il buon adempimento degli obblighi del contraente generale, sino a che l'opera sia
realizzata e collaudata. L'ingresso nella società di progetto e lo smobilizzo di
partecipazioni da parte di istituti bancari e altri investitori istituzionali che non abbiano
concorso a formare i requisiti per la qualificazione può tuttavia avvenire in qualsiasi
momento. Il soggetto aggiudicatore non può opporsi alla cessione di crediti effettuata dal
contraente generale.
d) Risorse finanziarie
Il bando determina la quota di valore dell'opera che deve essere realizzata dal
contraente generale con anticipazione di risorse proprie e i tempi e i modi di pagamento
del prezzo.
Per il finanziamento della predetta quota, il contraente generale o la società di progetto
possono emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in
deroga ai limiti dell'articolo 2412 del codice civile.
Il soggetto aggiudicatore garantisce il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti
del proprio debito verso il contraente generale quale risultante da stati di avanzamento
emessi ovvero dal conto finale o dal certificato di collaudo dell'opera; le obbligazioni
garantite dal soggetto aggiudicatore possono essere utilizzate per la costituzione delle
riserve bancarie o assicurative previste dalla legislazione vigente. Le modalità di
operatività della garanzia di cui al terzo periodo del presente comma sono stabilite con
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture. Le garanzie prestate dallo Stato ai sensi del presente comma sono inserite
nell'elenco allegato allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, di
cui all'articolo 13 della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni e
integrazioni.
I crediti delle società di progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore sono
cedibili; la cessione può avere ad oggetto crediti non ancora liquidi ed esigibili. La
cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve
essere notificata al debitore ceduto. L'atto notificato deve espressamente indicare se la
cessione è effettuata a fronte di un finanziamento senza rivalsa o con rivalsa limitata. Il
soggetto aggiudicatore liquida l'importo delle prestazioni rese e prefinanziate dal
contraente generale con la emissione di un certificato di pagamento esigibile alla
scadenza del prefinanziamento secondo le previsioni contrattuali.
Per i soli crediti di cui al presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza
rivalsa o con rivalsa limitata, la emissione del certificato di pagamento costituisce
definitivo riconoscimento del credito del finanziatore cessionario; al cessionario non è
applicabile nessuna eccezione di pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute,
derivante dai rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la compensazione con
crediti derivanti dall'adempimento dello stesso contratto o con qualsiasi diverso credito
nei confronti del contraente generale cedente.
Il bando di gara indica la data ultima di pagamento dei crediti riconosciuti definitivi,
in tutti i casi di mancato o ritardato completamento dell'opera.
e) Capitolati
I capitolati prevedono, tra l'altro:
a) le modalità e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione del progetto definitivo ed
esecutivo, delle prestazioni propedeutiche ai lavori, pertinenti in particolare le prestazioni
di ricerche archeologiche, bonifica da ordigni bellici o di siti inquinati, e i lavori di
cantierizzazione, ove autorizzati;
b) le modalità e i tempi per il pagamento dei ratei di corrispettivo dovuti al contraente
generale per le prestazioni compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare
le attività progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a).
Sono previste, infine, specifiche misure volte al perseguimento delle finalità di
prevenzione e repressione della criminalità e dei tentativi di infiltrazione mafiosa (art.
176, comma 20, Codice).
f) Procedure di aggiudicazione
L’aggiudicazione degli affidamenti a contraente generale avviene mediante procedura
ristretta.
Per l’affidamento si pone a base di gara il progetto preliminare ovvero quello
definitivo.
I soggetti aggiudicatori possono indicare nel bando il numero minimo e massimo di
concorrenti che verranno invitati a presentare l’offerta e, se le domande superano il
numero massimo, redigono una graduatoria.
L’aggiudicazione dei contratti avviene al prezzo più basso, ovvero all’offerta
economicamente più vantaggiosa individuata in base ai seguenti criteri:
il prezzo; il valore tecnico ed estetico delle varianti; il tempo di esecuzione; il costo di
utilizzazione e di manutenzione; per le concessioni il rendimento, la durata della
concessione, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da
praticare all’utenza, nonché l’eventuale prestazione di beni e servizi; la maggiore entità
del prefinanziamento che viene offerto; ulteriori elementi relativi al carattere specifico
delle opere da realizzare.
v) Appalto tradizionale
L’incarico prevede l’analisi anche di una ultima forma di affidamento dei lavori
denominata “appalto tradizionale”.
Si tratta di una definizione atecnica e generica, alla quale sembra di potersi dare
significato ricomprendendovi le “procedure tradizionali” di affidamento del contratto di
appalto pubblico di lavori.
Ai sensi dell’art. 3, Codice (Definizioni):
gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una
stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per
oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come
definiti dal presente codice (comma 6);
gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o,
congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione,
relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I al Codice stesso (comma 7, parte);
i «lavori» di cui all'allegato I al Codice comprendono le attività di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per
«opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una
funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il
risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e
difesa ambientale e di ingegneria naturalistica (comma 8).
I contratti misti sono, a termini dell’art. 14 Codice, quelli “aventi per oggetto: lavori e
forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture”.
Poiché la nozione e la struttura del contratto pubblico di appalto, come forma
obbligatoria di esecuzione dei lavori pubblici (art. 53, comma 1, Codice), possono essere
considerate note e presupposte, non appare necessario procedere ad una ricostruzione
giuridica dell’istituto.
Qui basta ricordare che, ai sensi dell’art. 53 Codice, prevede che il contratto possa
avere ad oggetto:
a) la sola esecuzione dei lavori;
b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo
dell’amministrazione aggiudicatrice;
c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione
esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare
dell’amministrazione aggiudicatrice. In tal caso, lo svolgimento della gara è effettuato
sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato
dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili e
l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo, indicando distintamente il
corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per
l'esecuzione dei lavori;
d) i contratti di appalto sono stipulati a corpo, nel qual caso, il prezzo convenuto non
può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della
prestazione;
e) quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l’esecuzione può iniziare
solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo.
Inoltre, va ricordato che, come già evidenziato supra (par. i), è – quale regola generale
- possibile che, in sostituzione totale o parziale del pagamento del prezzo dovuto
all’appaltatore, venga previsto il trasferimento in suo favore della proprietà di beni
immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi e per gli effetti di cui ai
commi da 6 a 12 dell’art. 53 Codice.
Appare, invece, opportuno ricordare le procedure che, ai sensi del Codice, devono
essere seguite per l’affidamento dei contratti pubblici di appalto di lavori qui di interesse
(oltre soglia comunitaria), le quali, ai sensi dell’art. 54 del Codice, sono (salve quelle già
esaminate):
- procedure aperte e procedure ristrette (art. 55 Codice);
- procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice) o
senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice);
- dialogo competitivo (art. 58 Codice).
Le procedure aperte e quelle ristrette sono le modalità generali di affidamento dei
contratti, e si distinguono per il fatto che:
- nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel
rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara;
- nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel
rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le
proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle
procedure ristrette, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano
in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando (a tal riguardo, si rimanda a
quanto evidenziato supra circa il numero minimo di soggetti ammessi alla procedura ai
sensi dell’art. 62 Codice).
Si ricorda, altresì, che le procedure ristrette costituiscono, secondo il Codice, la forma
preferenziale da seguire quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o
quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
La procedura negoziata può essere attivata (artt. 56 e 57 Codice):
previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice), quando, all’esito di una
procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono
irregolari o inammissibili in relazione ai requisiti degli offerenti o delle offerte, senza
modifica delle condizioni già messe a gara, e sempre che si tratti di lavori di importo
inferiore ad un milione di euro, o di appalti pubblici di lavori aventi esclusivo scopo di
ricerca, sperimentazione o messa a punto;
senza pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice) quando, all’esito di una
procedura aperta o ristretta per un contratto di lavori, forniture e servizi, non sia stata
presentata alcuna offerta o alcuna offeta appropriata, o alcuna candidatura, e sempre per
lavori di importo inferiore ad un milione di euro, ovvero si tratti di lavori che, per
ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi, vadano affidati ad un
contraente determinato, o, ancora, in casi di estrema urgenza.
Il dialogo competitivo, infine, può essere applicato (art. 58 Codice), nel caso di appalti
particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o
ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto.
Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato
quando la stazione appaltante:
- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’articolo 68, comma 3,
lettere b), c) o d), Codice, i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi
obiettivi,
- non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un
progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente
complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori
oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione
dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei
predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-
finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle
sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle
componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.
Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo
competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei predetti
presupposti.
In caso di dialogo competitivo l’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto
pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dopo la pubblicazione di un bando di gara in cui rendono noti le loro necessità o
obiettivi, ed i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, i criteri di valutazione delle
offerte ed il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di
partecipazione alla procedura, le stazioni appaltanti avviano con i candidati ammessi un
dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare
le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono discutere con i candidati
ammessi tutti gli aspetti dell'appalto, garantendo la parità di trattamento di tutti i
partecipanti. Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di
individuare, se del caso dopo averle confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano
soddisfare le loro necessità o obiettivi, ovvero possono motivatamente ritenere che
nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi, informandone
immediatamente i partecipanti.
Diversamente, dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i
partecipanti, le stazioni appaltanti invitano i partecipanti a presentare le loro offerte finali
in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte
devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto.
C) TERMINI PROCEDURALI
Per scrupolo di completezza, prima di rassegnare le conclusioni, si chiariscono di
seguito i termini minimi ordinari di ricezione delle offerte (art. 70 del Codice) a decorrere
dalla pubblicazione del bando relativi alle varie tipologie generali di procedure di
affidamento, fermo restando quanto già osservato relativamente ai termini specifici (ove
prescritti) delle procedure di partenariato pubblico-privato: 52 giorni dal bando per la
ricezione delle offerte;
i) Procedura aperta:
ii) Procedure ristrette. 37 giorni dal bando per la ricezione della richiesta
di invito; 40 giorni dall’invito per la ricezione delle offerte;
iii) Procedura negoziata con bando: 37 giorni dal bando per la ricezione delle
domande;
iv) Procedura negoziata con e senza bando: 20 giorni dall’invito per la ricezione delle
offerte.
Peraltro, a termini dell’art. 70, comma 6, del Codice, in tutte le procedure, si applica
un termine minimo per la ricezione delle offerte, decorrente dal bando di gara o dalla
trasmissione dell’invito, di:
- 60 giorni, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva;
- 80 giorni, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva.
L’art. 70, commi 7 (pubblicazione di avviso di preinformazione), 8 (redazione e
trasmissione bandi per via elettronica), 9 (accesso completo a mezzo internet al capitolato
d’oneri ed i documenti complementari), 11 e 12 (casi di urgenza), prevedono specifiche
ipotesi di riduzione dei predetti termini, applicabili a tutte o ad alcune delle predette
procedure.
Di contro, l’art. 70, comma 10, del Codice prevede la possibilità di una proroga dei
termini per assicurare agli interessati la piena visione dei documenti o dello stato dei
luoghi relativi all’appalto.
Gli artt. 71 e 72 del Codice, inoltre, prevedono specifici termini per l’invio agli
interessati del capitolato d’oneri, dei documenti e delle informazioni complementari
relativi alle diverse procedure.
In proposito, peraltro, visti tempi pregressi della procedura, la complessità dell’opera
in esame e la delicatezza degli aspetti, anche finanziari, ad essa correlati, si lascia
all’Azienda ogni valutazione in ordine all’opportunità di ricorrere ai termini abbreviati,
ferma restando la piena disponibilità a procedere alla loro dettagliata illustrazione in
relazione alla procedura che sarà concretamente prescelta.
D) CONCLUSIONI SUGLI ASPETTI GIURIDICI
All’esito della rassegna appena condotta, appaiono opportune le seguenti
considerazioni in ordine alla idoneità, in astratto, dei contratti e delle procedure sopra
richiamati rispetto alle esigenze dell’Azienda.
Si ricorda che, nella specie, l’ammontare dei finanziamenti pubblici disponibili per la
realizzazione del Nuovo Ospedale di Vasto è insufficiente rispetto alle previsioni di spesa,
per un importo pari ad oltre 26 milioni di euro.
Ciò, anche computando, tra i fondi pubblici disponibili, anche il valore stimato
dell’immobile in cui attualmente ha sede il Presidio Ospedaliero di Vasto, destinato
all’alienazione finalizzata al finanziamento dell’opera.
In relazione a ciò, è emersa l’esigenza di ricorrere al concorso di capitali privati che
supportino ed integrino le risorse pubbliche a disposizione per l’opera in questione.
Tale esigenza consente, prima facie, di escludere la possibilità di fare ricorso al
contratto di appalto tradizionale di cui al precedente paragrafo v), atteso che, in tale
ipotesi, l’amministrazione si obbliga a corrispondere in proprio al contraente
aggiudicatario il prezzo da questo offerto per l’attività contrattuale.
Ciò, salvo che sia prevedibile una gara che conduca alla determinazione di un prezzo
complessivo per l’opera inferiore all’ammontare dei fondi pubblici disponibili.
Fermo restando quanto sopra, nell’ipotesi di ricorso all’appalto tradizionale, sembra di
potersi escludere la possibilità di esperire una procedura di dialogo competitivo, né una
procedura negoziata con o senza pubblicazione di bando di gara, per le quali, allo stato,
non ricorrono i presupposti di applicazione già ricordati in precedenza.
Resterebbero a disposizione le sole procedure aperte o ristrette in ordine alle quali
giova ricordare ancora una volta che il Codice prescrive, quale forma preferenziale per
l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la procedura
ristretta.
L’esigenza di ricorso ai capitali privati è, invece, maggiormente confacente ai contratti
speciali sopra considerati.
Nel caso di concessione di lavori ex art. 143 e ss. Codice (supra par. i), la
controprestazione in favore del concessionario è, di regola, costituita esclusivamente dal
diritto di gestire, ossia dai proventi derivanti dalla gestione, per la durata massimo
trentennale prevista dal Codice.
Poiché l’opera è destinata ad un’attività pubblica e riservata a soggetti pubblici
(l’attività sanitaria), è evidente che tale gestione potrebbe essere riferita alle sole attività
ad essa funzionali (per esempio: apparecchiature elettromedicali) o accessorie (per
esempio: servizi mensa, parcheggi, e via dicendo).
Al compenso riconosciuto sotto tale forma, potrebbero essere aggiunte, da un lato, la
cessione della proprietà dell’immobile ove ha sede l’attuale Presidio Ospedaliero (per il
valore stimato o per quello derivante dall’applicazione della procedura ex art. 53, commi
6, 7, 8, 11 e 12, Codice), e, dall’altro lato, l’estensione ultratrentennale della durata della
concessione. Quanto al c.d. project financing (o finanza di progetto: art. 153 e ss. Codice;
vd. supra par. ii), al fine di esprimere le valutazioni di natura giuridica circa la
percorribilità di tale ipotesi nel caso di specie, appaiono opportune alcune osservazioni.
La caratteristica che, secondo gli operatori economici, costituisce la ragione di
maggiore “appetibilità” della finanza di progetto è rappresentata dal diritto di prelazione
del promotore.
Si tratta di un aspetto che la formulazione originaria dell’art. 153 del Codice
disciplinava specificamente, ma che, dopo l’apertura di una procedura di infrazione
comunitaria, motivata essenzialmente dal rilievo della incompatibilità della posizione di
vantaggio riconosciuta al promotore con il principio di parità di trattamento, è stato
oggetto di diversi interventi correttivi, giunti sino alla sua soppressione.
Con il “terzo correttivo”, invero, è stato introdotto un meccanismo (si veda supra par.
ii, con riferimento alla procedura “bifasica”), che ripropone sostanzialmente il diritto di
prelazione del promotore.
Dunque, se, da un lato, l’interesse degli operatori potrebbe trovare nuovamente
riscontro, dall’altro lato, non può escludersi una riapertura della procedura comunitaria di
infrazione.
È presumibile che, in tale ipotesi, la disciplina introdotta con il “terzo correttivo”
venga difesa affermando che l’obbligo per il promotore di conformare la propria offerta a
quella giudicata economicamente più vantaggiosa attenua, se non elimina del tutto, la
potenziale lesione del principio di parità di trattamento, il quale sarebbe assicurato dalla
partecipazione di più soggetti (conformemente all’interesse pubblico alla concorrenza)
alla gara di aggiudicazione.
Tuttavia, è evidente come l’istituto, nella sua configurazione maggiormente
suscettibile di attrarre l’attenzione degli investitori sia tuttora esposto alla possibilità di
interventi, di natura comunitaria o di natura giurisdizionale, tali da metterne almeno in
dubbio la concreta praticabilità e la “stabilità”.
A ciò si aggiunga che, durante i lavori preparatori del “terzo correttivo”, il Consiglio
di Stato in sede consultiva ha rilevato come si tratti, in sostanza, di un duplicato della
procedura di concessione di costruzione e gestione ex artt. 143 e seguenti, con poche e
non significative differenze, e ne ha auspicato la soppressione.
Quanto alla locazione finanziaria ex art. 160 bis Codice (vedi supra par. iii), i primi
commenti alle modifiche introdotte dal “terzo correttivo” hanno evidenziato come la
relativa disciplina non disponga ancora (e, forse, non possa esserlo) un reale equilibrio
tra soggetto finanziatore (la banca o la società di leasing) e soggetto realizzatore. Il
soggetto finanziatore, infatti, si trova esposto a responsabilità in misura pari a quella del
soggetto realizzatore, assumendosi, peraltro, il rischio della mancata restituzione del
finanziamento in caso di omesso o inesatto completamento dell’opera.
Viene, inoltre, richiesta al soggetto finanziatore (in qualità di contraente e primo
responsabile) la dimostrazione del possesso dei requisiti e dei mezzi tecnici e funzionali
necessari per l’esecuzione dell’appalto, che, ovviamente la banca o la società di leasing
potranno reperire solamente associandosi in ATI con soggetti realizzatori.
Alla luce di ciò, appare piuttosto dubbia l’appetibilità dell’istituto per i soggetti
finanziatori, quantomeno sotto il profilo giuridico.
Infine, quanto al contraente generale (vedi supra par. iv), si è evidenziato come la
concreta possibilità di ricorrere a tale figura nella fattispecie sia, in sostanza, limitata alla
sua partecipazione quale contraente nella locazione finanziaria.
In proposito, peraltro, va comunque detto che l’affidamento al contraente generale
esonera l’amministrazione dal pagamento del prezzo e dagli altri oneri connessi alla
realizzazione dell’opera (salve le obbligazioni specificamente previste a carico
dell’amministrazione stessa dall’art. 176, comma 3, Codice), solamente sino alla sua
ultimazione, una volta compiuta la quale il corrispettivo dovrà essere interamente pagato.
Non rileva, infatti, se non sotto il profilo finanziario, il fatto che il contraente generale
possa essere chiamato a realizzare l’opera in tutto o in parte con mezzi propri, posto che,
in tal caso, egli pone in essere una mera “anticipazione” (cfr. art. 176, comma 12,
Codice), che può essere finanziata mediante emissione di obbligazioni garantite dal
soggetto aggiudicatore, il quale, in ultima analisi, dovrà comunque, restituire quanto
anticipato dal contraente generale.