APRESENTAÇÃONos últimos tempos, tem se falado cada vez mais no meio jurídico sobre mediação, conciliação, arbitragem, práticas restaurativas, justiça colaborativa, negociação, e outros termos relacionados a estes.

A entrada em vigor do novo CPC também atraiu a atenção para a mediação e a conciliação, pois este previu, como um dos primeiros atos do procedimento comum, a realização de uma audiência de conciliação ou de mediação.

Este movimento é parte de um processo maior, de mudança no perfil do advogado contemporâneo. O dinamismo da vida em nossos dias, a virtualização das relações, o congestionamen-to do Poder Judiciário, são todos fatores que reclamam um profissional do direito que tenha habilidades distintas daque-las que necessitávamos poucos anos atrás.

Já não nos basta apenas sermos bons de processo, sermos hábeis litigantes, estarmos preparados para vencer uma disputa judicial.

Advogados e advogadas que tenham a habilidade de assessorar seus clientes a comporem seus conflitos, seus litígios, tendem a ter mais sucesso profissional. Se apropriam de um ferramental mais rico para colocar à disposição de seus clientes.

Pensando nisso, montamos este e-book para organizar algumas ideias em torno do tema da mediação.

Afinal, o que é mediação? E para que serve?

Esperamos que ao longo da leitura você encontre respostas a estes questionamentos.

Esperamos também que você perceba a grande oportunidade profissional que se apresenta ao aprender sobre mediação e demais métodos autocompositivos.

Desejamos uma boa leitura! E desejamos ouvir seus comentários sobre este e-book e sobre o tema da mediação.

1) Distinção conceitual:Afinal, o que é mediação, negociação, conciliação e arbitragem? Antes de tratarmos especificamente sobre cada um desses conceitos (que não se confundem), vamos tratar de algumas questões prévias. A sociedade contemporânea está organizada de forma a que o Estado-juiz intervenha e regule nossas ações. Espera-se que a justiça, ou mais especificamente o Poder Judiciário, forneça uma solução, uma sentença, uma reparação, que aponte uma vítima, que aponte um culpado.

O Poder Judiciário é o destino da esmagadora maioria dos conflitos que surgem na coletividade. A sentença pode até resolver o processo, mas muitas vezes não resolve o conflito. Seja porque a solução veio tarde demais, seja porque, ao invés de pacificar as partes, mantém aceso o conflito subjacente que as levou a procurar o Poder Judiciário. Como veremos mais adiante, o processo judicial, como um método heterocompositivo, tende a seguir a lógica do ganha-perde. Ou seja, para que uma pessoa ganhe, necessariamente a outra tem que perder. Porém, é bastante comum se verem casos em que a lógica acabou sendo a do PERDE-PERDE.

O que temos visto, com cada vez mais frequência, é que o caminho do Judiciário muitas vezes não é o mais adequado para algumas questões. Tanto no aspecto quantitativo (quantidade elevadíssima de casos a serem julgados, o que leva a uma demora muito além do razoável) quanto no aspecto qualitativo (decisões de baixa qualidade, algumas vezes quase lotéricas).

É neste contexto um tanto caótico que ganha força a convicção de que é possível repensar o que significa justiça, e de refletir se os mecanismos tradicionais ainda fazem o mesmo sentido que faziam até há bem pouco tempo atrás.

É aí que surgem as possibilidades NÃO JURISDICIONAIS de tratamento de disputas. Importante ressaltar que não se nega o valor do Poder Judiciário – o que se pretende é discutir outras formas de tratar os conflitos.

Esses mecanismos não jurisdicionais são chamados de ADRs (ADRs (Alternative Dispute Resolutions) ou RAD ([meios de]Resolução Apropriada de Disputas). Os principais são a MEDIAÇÃO, a CONCILIAÇÃO, a NEGOCIAÇÃO e a ARBITRAGEM.

As ADRs pretendem devolver às pessoas envolvidas na problemática o poder de elas mesmas discutirem e, porventura, encontrarem a melhor solução para os seus problemas.

Passamos agora ao exame de cada uma destas modalidades.

NEGOCIAÇÃONegociar é uma prática inerente à vida. Diariamente nos deparamos com situações em que somos desafiados a negociar algo com alguém, ainda que não tenhamos consciência disso.

A negociação envolve tratamento de alguma questão, cer-to planejamento, execução e, normalmente, avaliação do que foi feito. Pode ser uma negociação formal ou informal, privada ou pública.

Existem dois diferentes tipos de negociação: a por barganha e a por princípio. As negociações mais eficientes são aquelas por princípio, onde há cooperação e busca de ganhos mútuos.

Para uma negociação ser bem sucedida, é fundamental que o negociador tenha ciência de seus interesses principais, saiba se comunicar de modo claro e efetivo, saiba ouvir e compreender o outro lado, e consiga trabalhar em conjunto para chegar a um entendimento.

Entretanto, não é em todos os casos que as pessoas conseguem negociar sozinhas, ou mesmo chegar a alguma solução para o conflito de que são partes. Às vezes, necessitam da ajuda de um terceiro.

Quando este terceiro vai decidir por elas o que é melhor, chamamos de método heterocompositivo - que pode se dar através do Poder Judiciário ou através da arbitragem.

A arbitragem é um processo heterocompositivo, litigioso e privado. Esse processo vai ser gerido por um profissional (ou grupo de profissionais em número ímpar) especializado, de confiança das partes, independente e neutro ao conflito, que vai proferir uma decisão de modo a encerrar uma disputa. Essa decisão se chama sentença arbitral.

ARBITRAGEM

De acordo com a legislação, a Lei 9.307, de 1996, os interessados em submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral deverão fazê-lo por meio da chamada convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

O procedimento da arbitragem poderá ser instaurado para encerrar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, fi-cando a critério das partes a escolha das regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Além do mais, as partes também podem convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Podemos dizer que a arbitragem é um procedimento judicial que se desenrola na es-fera privada – ao invés do juiz togado decidir o conflito, será um árbitro previamente escolhido pelas partes.

Conforme o artigo 18 da Lei de arbitragem (9307/95), “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”

Quando o terceiro que é chamado a auxiliar nesta negociação funciona como um facilitador, entram em jogo a conciliação e a mediação.

A conciliação é um procedimento em que um terceiro chamado conciliador procura conduzir as partes à realização de um acordo, que é o objetivo principal deste procedimento.

A conciliação é mais indicada para relações onde não há relações continuadas, ou seja, para situações onde o relacionamento é eventual: por exemplo, em relações de consumo, ou até mesmo acidentes de trânsito. O conciliador vai sugerir, fazer inferências, opinar e tentar a todo instante incentivar as pessoas a fazerem um acordo.

Este é um procedimento que tende a ser mais célere do que a mediação.Então, a conciliação foca no acordo, nos problemas e nos conflitos objetivos (aquilo que é ma-nifesto) e objetiva concessões por meio de sugestões não vinculantes. Estes são elementos que diferenciam a conciliação da mediação, que veremos a seguir.

CONCILIAÇÃO

Na mediação o objetivo não está no acordo, mas sim no restabelecimento da comunicação e na melhora da relação entre as pessoas – e são elas as protagonistas de todo o procedimento.

MEDIAÇÃO

O que se espera, e o que se vê na prática, é que por força do restabelecimento da comunicação e da relação entre as pessoas, aumentem as possibilidades de se construir um entendimento e uma solução consensual para o conflito.

Conforme o autor Luis Alberto Warat, a mediação não é uma ciência que pode ser explicada, ela é uma arte que precisa ser experimentada.

A mediação é uma forma diferente de se tratar determinados tipos de conflito, em relação ao padrão que estamos culturalmente acostumados, que é considerar o Poder Judiciário como única, ou melhor, alternativa para a solução dos litígios.

Ela pode acontecer na esfera privada ou no Judiciário – antes do ajuizamento do processo (como uma forma de evitá-lo) ou durante o processo.

A Lei 13.140, de 2015, nos diz que poderão ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

Conforme o parágrafo único do art. 1º da Lei, considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Isso quer dizer que mediação é um processo voluntário (o que significa que as pessoas só participam de uma mediação porque querem e pelo tempo que quiserem), conduzido por um profissional imparcial (isto é, que tem o dever de não julgar ninguém nem de se aliar a uma ou outra parte).

Esse profissional se chama mediador e vai utilizar técnicas de modo a facilitar o diálogo entre as pessoas, para que elas mesmas possam entender os seus interesses e os do outro e, assim, chegar a um entendimento que satisfaça a todos.

Em outras palavras, a mediação é uma forma de autocomposição assistida: os próprios envolvidos irão compor o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial que não vai influenciar, emitir juízo de valor ou persuadir as pessoas ao acordo. Enquanto o Judiciário trabalha com a lógica do perde x ganha, a mediação vai buscar sempre o ganha x ganha.

Essa solução construída pelos mediandos vai ser legitimada e formalizada através do acordo voluntário – um documento cha-mado termo de entendimento.

Os conflitos mais indicados para mediação são aqueles onde há relações continuadas: por exemplo, questões familiares, entre empresas que têm relacionamento de longo tempo, questões de vizinhança...

Além disso, importante ressaltar que mediação é diferente de terapia. Em mediação o enfoque é prospectivo: o que interessa é pensar daqui para frente, em como as pessoas querem resolver a situação, de modo a atender os interesses de todos. O passado se incorpora como experiência, mas o que se discute é como se quer o futuro.

O processo de mediação tem algumas características disruptivas e peculiares. Primeiro porque vai trabalhar sempre com uma perspectiva construtiva (ou seja, do diálogo) e segundo porque rompe com o paradigma adversarial do litígio.

Assim, vai se buscar sempre entender e tornar o conflito algo positivo; considerar as necessidades, interes-ses e preocupações de cada pessoa envolvida; encontrar novas perspectivas e ponto de vistas comuns; procurar falar com o outro e não para o outro, criando opções e não barreiras, enfrentamento do problema em conjunto ao invés de discutir o certo e o errado.

Então, a mediação busca a satisfação das pessoas, tratando conflitos objetivos e subjetivos (aquilo que é subjacente), por meio de cooperação entre os envolvidos e isenção do mediador.

A mediação encontra-se prevista nas seguintes legislações: Lei 13.105/2015 (Novo CPC), Lei 13.140 (Lei de Mediação) e Resolução 125/2010 do CNJ.

Em resumo, poderíamos dizer que a arbitragem é uma forma de solução de conflitos em que as partes elegem um terceiro, um árbitro ou Tribunal Arbitral, para resolver a controvérsia conforme ordenar esse ou esses profissionais. De outro turno, a conciliação é uma forma de solução de conflitos em que as partes, por meio do auxílio de um terceiro, o conciliador, chegam a um acordo, solucionando a controvérsia. A mediação, por fim, é uma forma de solução de conflitos em que um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes.

O art. 2º da Lei 13.140, de 2015, enumera alguns dos princípios que vão nortear a mediação. Dentre eles, destacamos a voluntariedade, a autonomia de vontade das partes (informada), a confidencialidade e a imparcialidade.

2) Princípios norteadores da mediação

A voluntariedade significa que ninguém é obrigado a fazer parte de uma mediação (e nem de nela continuar) se não o desejar. As pessoas devem de fato querer e escolher participar do procedimento porque acreditam que poderão ter algum resultado positivo com isso.

A autonomia de vontade (informada) traduz a ideia de empoderamento. O ambiente da mediação é de respeito e de diálogo (escuta). Essa autonomia significa devolver à pessoa a capacidade de resolver seus próprios problemas através da comunicação clara.

O terceiro presente não estará lá para dizer o que se deve ou não fazer. O poder de construir o diálogo (e a solução!) é dos mediandos. Ou seja, o mediador não pode querer resolver problemas. Quem deve querê-lo são os mediandos.

A confidencialidade engloba dizermos que o processo de mediação é confidencial e só diz respeito às pessoas ali envolvidas. Importante lembrarmos que esse dever de sigilo se estende também ao mediador (e ao co-mediador se for o caso). A imparcialidade fala do mediador. Ele deve ser imparcial porque ele tem tão-somente o poder de ajuda, e não o de decidir o conflito.

Ele deve criar a atmosfera propícia para o diálogo acontecer: promover a sensibilização entre as pessoas para que se escutem.

Em uma mediação podemos observar os seguintes papeis:

• Mediador (+ Co-mediador), • Mediandos e • Advogados (não obrigatório).

3) Figuras na mediação

O processo de mediação precisa de no mínimo três figuras para acontecer: o mediador e dois protagonistas. Os protagonistas serão aqueles que vivem o conflito e que lá estão para se apoderarem das suas vidas, dialogarem e talvez encontrarem a solução mais adequada às suas realidades. Podemos pensar em um casal se divorciando, em pais e filhos, em irmãos, sócios, vizinhos, colegas de trabalho, locador e locatário, etc.

Além disso, é possível que o mediador conte com o auxílio de um personagem coadjuvante que se chama co-mediador. A função dele é estar atento aos detalhes que o mediador possa vir a perder de modo a conduzir a mediação da melhor forma possível.

A presença do co-mediador não é obrigatória, mas é bastante recomendada para casos em que há um número significativo de mediandos. O mediador (e o co-mediador, se for o caso) é encarregado de facilitar o diálogo das pessoas envolvidas. Ele tem o controle do processo, não do conteúdo a ser tratado – que é decisão dos mediandos. Ele deverá zelar pela autonomia de vontades e pelo protagonismo das partes.

Conforme o art. 4 da Lei 13.140, de 2015, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes [a depen-der de a mediação ser judicial ou extrajudicial, e falaremos nisso um pouco mais para a frente], e conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. Além disso, no processo de mediação, o mediador atua exclusi-vamente como mediador. Isso significa que ele não pode atuar no exercício da sua profissão de origem, inclusive no que diz respeito a orientações técnicas e/ou jurídicas. Ao mediador e ao co-mediador aplicam-se as mesmas hipóte-ses legais de impedimento e suspeição do juiz.

Isso ocorre em função do dever de sigilo do mediador, e porque é comum e esperado que na mediação sejam reveladas informações íntimas ou estratégicas das partes, que poderiam implicar um desequilíbrio ou uma vantagem indevida quando de sua atuação como advogado de alguma das partes, por exemplo.

Por fim, o mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal.

O exercício da mediação, ou ao menos a utilização de algumas de suas técnicas, pode se dar de maneiras diversas. É o que aqui chamamos de papéis que as pessoas podem exercer na mediação. São eles:

4) Possíveis papéis na mediação.

Mediador judicialMediador extrajudicialAdvogado que assessora a parte na mediação

Advogado que aplica técnicas de mediação na prática da advocacia

Mediador judicial

O mediador será qualificado como judicial quando for designado pelo Tribunal para atuar em um caso em que já há processo instaurado, tramitando no Poder Judiciário.

Nos termos do art. 11 da Lei 13.140/15, poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha ob-tido capacitação em escola ou instituição de formação de

mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabeleci-dos pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça.

A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes.

Esta é a modalidade que tem o maior grau de exigência formal. E além disso, muitas pessoas tendem a só conhecer apenas essa perspectiva de atuação, sem saber que há também outras possibilidades, como passamos a ver agora.

Mediador extrajudicial

Por outro lado, o mediador será qualificado como extrajudicial (ou privado) quando a mediação ocorrer fora do Judiciário. O art. 9 da Lei determina que po-derá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação. Não é preciso inte-grar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação. Para atuar como mediador extrajudicial, não há neces-sidade sequer de ter formação superior. Veja que a lei

apenas refere que deve ser pessoa capaz (o que se entende como alguém plenamente capaz para a prática dos atos da vida civil) e que seja capacitada para fazer mediação. Outro requisito legal muito importante é que a pessoa tenha a confiança das partes. É importante observar que ao mediador extrajudicial se aplicam determinadas restrições, como a obrigação de informar às partes circunstâncias que afetem a sua imparcialidade, o impedimento de atuar em juízo por determinado tempo, não ser testemunha, e a equi-paração a servidor público, para efeitos de legislação penal.

A figura do Advogado Quando se fala do advogado, percebe-se que há pelo me-nos dois papéis possíveis a serem exercidos. Vejamos:

Advogado que assessora a parte na mediação

Uma vez que o mediador não pode fornecer nenhum tipo de orientação técnica/jurídica para os mediandos, o art. 10 da Lei 13.140/15 possibilita que as pessoas sejam as-sistidas por advogados ou defensores públicos nas sessões de mediação. Isso porque o princípio da autonomia de vontade das partes deve ser compreendido como autono-mia de vontade informada.

A função do advogado durante um processo de mediação é diferente daquela esperada num procedimento judicial heterocompositivo, mas nem por isso perde em importância. Em alguns casos esta atividade é até mesmo essencial.

As pessoas que aceitam participar de uma sessão de mediação (ou mesmo de conciliação) devem ter muito presente quais são os direitos e deveres que estão em jogo, quais são as propostas pos-síveis de serem feitas, quais os limites de sua responsabilidade, quais as circunstâncias amparadas ou não amparadas pela lei,... dentre muitas outras.

E o advogado é quem deve assessorar juridicamente seu cliente, sempre que necessário, durante as etapas da me-diação.

Além disso, o advogado tem a responsabilidade de cola-borar na redação do Termo de Entendimento. Na hipóte-se de celebração de acordo, o Termo constitui título exe-cutivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (art. 20, parágrafo único da Lei 13.140/2015).

Para otimizar os resultados da mediação, a postura es-perada de um advogado é de colaboração, incentivo ao

diálogo claro, criatividade (apresentação de propostas de ganho mútuo não pensadas sozinhas pelas partes) e segurança (não permitir que seu cliente faça acordos que o prejudique).

É preciso que ele tenha consciência de que, durante o encontro de mediação, os median-dos, os mediadores e os advogados são como uma equipe de colaboradores. Assim, é importante que se estimule o desenvolvimento de confiança mútua, visando a empoderar as pessoas, para que elas exerçam as tomadas de decisão com autonomia.

Advogado que aplica técnicas de mediação na prática da advocacia

Há ainda outro papel possível de ser desenvolvido pelo advogado de posse de alguns conhecimentos da prá-tica da mediação: dentro do escritório, no trato diário com os clientes. Isso porque algumas das técnicas do procedimento po-dem ser facilmente incorporadas na rotina jurídica, tra-zendo benefícios ao advogado sem a necessidade da formação como mediador.

Podemos citar como exemplo a capacidade de desenvolver a escuta ativa, de modo a possibilitar o conhecimento dos reais interesses do cliente e trabalhar isso com ele; o desenvolvimento de empatia, sabendo ocupar o lugar do outro; o resumo; a redefinição com conotação positiva, dentre outras.

O desenvolvimento e apropriação dessas ferramen-tas poderão tornar o advogado mais capacitado a desenvolver, junto do cliente, uma solução muito mais adequada ao problema. Os problemas de comunicação também tendem a de-saparecer porque o profissional se torna capaz de identificar interesses por trás de reclamações aparen-temente injustificadas, e assim conseguirá atendê-los com mais eficiência.

Esta é, sem dúvida, uma nova forma de exercer a ad-vocacia. Um advogado que compreende o campo de atuação das ADRs de modo a conceber-se e posicio-nar-se como parte integrante deste contexto acrescen-ta mais um campo de atuação em sua prática diária.

Consideramos que este papel, esta atitude do advogado, de incorporar técnicas e conhecimentos de mediação na prática da advocacia, seja talvez o mais importante para o advogado que pro-cura se diferenciar no exercício da profissão.

Está totalmente alinhado com o perfil do advogado contemporâneo, com o que se espera do pro-fissional do direito nos tempos atuais. E quem percebe isso, e vai em busca de qualificação e de informação, sem dúvida estará saindo na frente e se posicionando com grande vantagem em re-lação à concorrência.

Ter conhecimento sobre as fases da mediação é fundamental para que o advogado que acompanha o seu cliente em um procedimento de mediação saiba como se portar, e para que possa colaborar para que se atinja o melhor resultado possível.

5) Fases da mediação

Optamos por descrever aqui o que ordinariamente acontece. Na prática, é possível que haja peque-nas variações em relação ao que apresentamos aqui.

Ao terminar de ler este capítulo, você terá uma ideia bastante clara sobre a estrutura do procedimento, e sobre a atitude que se espera do advogado neste contexto.

O processo de mediação adotado pelo Poder Judiciário segue o modelo facilitativo de Harvard. Este é um modelo caracterizado por ser mais negocial. Ele tem fases, como todo processo. Vamos falar um pouquinho de cada uma delas.

Antes mesmo de se iniciar a mediação, o mediador já está lá preparando um espaço que seja acolhedor para todos: que todos fiquem confortavelmente sentados, que tenha água disponível, que tenha papel e caneta para anotar eventuais observações, e etc.

Quando as pessoas chegam, são acolhidas pelo mediador (ou pelos mediadores - é possível que a mediação seja feita com um mediador e um co-mediador, como você já sabe), e dirigidas até a sala onde será realizada a sessão.

Aqui cabe dizer que a própria disposição das cadeiras numa sessão de mediação é diferente do que numa audiência - exatamente porque elas têm objetivos diferentes! Em mediação, as pessoas envolvidas no conflito sentam lado a lado (e não frente à frente, o que já indicaria um embate), e, ao seu lado, estão seus advogados.

Depois de todos estarem acomodados, passamos à primeira fase da mediação: a pré-mediação. Neste momento, o mediador irá se apresentar, perguntar o nome de cada um dos presentes e como eles gostariam de ser chamados, e apresentar o procedimento.

Ele deve falar sobre os princípios da mediação (voluntariedade, informalidade, oralidade, confiden-cialidade…), deve explicar qual seu papel ali e seu dever de imparcialidade, deve falar sobre qual é o objetivo da mediação, deve falar da possibilidade de reuniões individuais (chamadas caucus).

É importante que o mediador também fale sobre uma regra de ouro: todos terão garantida igual oportunidade de fala, por isso se estabelece que enquanto um fala, o outro escuta.

É em razão desta regra que são disponibilizadas caneta e papel, para que ninguém precise se preocupar em responder prontamente ao outro, interrompendo-o. Ao mesmo tempo, essa “estraté-gia” garante que, enquanto um fala, o outro possa ir anotando os pontos que gostaria de conver-sar, aquilo que julga mais importante ser comentado e trazido à conversa.

O mediador deve deixar claro que não poderá servir como testemunha num even-tual processo judicial, nem atuar como advogado/psicólogo/perito de qualquer das partes. Por fim, o mediador deve explicar as exceções à confidencialidade no processo de mediação: verificação de algum crime ou violência durante a sessão ou envolvendo a situação trazida…

Isso não significa que não possa haver mediação penal. Ela acontece e podemos, eventualmente, tra-tar melhor desta temática numa outra oportunidade. Como o objetivo deste e-book é proporcionar um conhecimento mais geral sobre a mediação, convém começar pensando no âmbito da mediação cível, de família e empresarial.

Uma vez explicado todo o procedimento, é perguntado às partes se elas entenderam como funciona e quais os obje-tivos da mediação e se aceitam participar deste processo, comprometendo-se com os princípios norteadores da media-ção.

Em caso positivo, elas assinam um papel, chamado termo de consentimento, no qual vai constar toda a explicação da mediação e quais as regras que foram estabelecidas. Cada um fica com uma cópia deste documento. Você, advogado, pode estar se perguntando: e se meu cliente assinou este documento, aceitando participar do procedimento, mas lá pelas tantas percebeu que não tem mais interesse?

Não há problema algum. Não havendo mais interesse de uma das pessoas em participar, o procedimento é encerrado, sem nenhum prejuízo a ela. Lembre que a mediação é volun-tária - e só funciona enquanto as pessoas quiserem estar ali, pois só assim poderão estar abertas à colaboração.

O segundo momento é o das narrativas, no qual cada uma das pessoas envolvidas vai contar sua versão sobre os fatos em questão. O mediador pode tanto perguntar quem gostaria de começar falando ou indicar que o fulano, que procurou a mediação, seja o primeiro a relatar sua história.

Cada pessoa, neste momento, tem chance de organizar seus pensamentos e é incentivada pelo me-diador a falar sobre suas emoções, sobre sua experiência, sobre sua vivência. O mediador incentiva que a pessoa fale sobre si, ao invés de tecer acusações sobre o outro.

Às vezes, este é o primeiro momento em que as pessoas falam mais abertamente sobre o conflito, uns com os outros. Por isso, pode ser que os ânimos se exaltem um pouco. O mediador, provavelmente, vai deixar essa catarse acontecer por um tempo.

Ela é um momento importante, um momento de colocar para fora tudo aquilo que estava engasgado. Os mediadores são treinados para deixar essa catarse acontecer por um tempo e perceber qual o limite que pode ser sustentado, caso a caso.

Talvez esta também seja a primeira vez que a pessoa se sentirá realmente ouvida, através da escuta empática do mediador, e possivelmente também a primeira oportunidade que ela tem de escutar a visão do outro sobre o ocorrido, num ambiente seguro, garantido por um terceiro imparcial.

Normalmente, as pessoas chegam nervosas e apreensivas na mediação, querendo resolver tudo logo. Então, é comum que nesta fase elas já queiram propor e negociar soluções. A sua tarefa poderia ser, antes da mediação, explicar ao seu cliente as etapas do procedimento, assim ele já chegará mais tranquilo.

De outro lado, a tarefa do mediador é, durante a sessão, fazer que o procedimento seja respeitado, porque não é à toa que ele tem uma ordem. Querer negociar qualquer coisa nesta etapa das narrativas é quase como dar um tiro no pé. É preciso que as questões e os interesses estejam mais claros para todos para que haja abertura suficiente para negociação. E isso só acontece depois de mais algu-mas fases, como você verá.

Se você já participou de alguma mediação, provavelmente notou que o mediador seguidamente resume o que ouviu a pessoa dizer. O resumo é uma técnica e uma fase da me-diação. Sobre a técnica, trabalharemos melhor mais adian-te. Por ora, vamos ver o que esta fase representa.

A fase do resumo vem logo após as narrativas das pessoas.

Aqui, o objetivo do mediador é checar com as pessoas quais são as questões que elas gostariam de ver ali trabalhadas, quais os interesses comuns por trás de cada questão, e quais as emoções afloraram em razão deste conflito. Se você estiver capacitado em habilidades autocompositivas, pode inclusive auxiliar neste momento para que se encon-trem os interesses de cada um dos envolvidos, de forma colaborativa, com o cuidado de não tomar a palavra para si.

Depois de identificadas as questões e os interesses comuns, estabelece-se uma pauta de trabalho, na qual se define a ordem das questões a serem conversadas. É recomendável que esta pauta es-teja à vista de todos. Caso contrário, o mediando pode achar que uma questão muito importante para ele não será trabalhada, uma vez que se está conversando sobre outra coisa primeiro.

Feita a pauta e definida a ordem das questões, passa-se à criação de opções, a quinta fase do procedimento. Nesta etapa, busca-se fazer um brainstorming. A ideia é estimular a criatividade de todos os envolvidos.

Inclusive, é possível que o mediador peça que eles digam todas as soluções que vierem à cabeça, mesmo aquelas que eles não achem viáveis. Não é hora de avaliar estas ideias: é hora de colocar o máximo de ideias possível na mesa. Especialmente nesta fase da mediação, você, advogado, pode ajudar muito.

Para as partes envolvidas, normalmente é difícil enxergar e pensar fora da caixa, criando opções de ganho mútuo. Ao advogado, essa parece ser uma tarefa mais fácil, já que está “fora” do conflito. O ideal é que se tenha aqui, no mínimo, 3 opções - mas quanto mais melhor!

Quando as pessoas sentem que não tem mais alternativas em mente, que chegaram a um número considerável e satisfatório de opções, então passamos à próxima etapa, que é avaliar cada uma das opções trazidas.

Essa é, propriamente, a fase da negociação num processo de mediação. Logo de início, o mediador vai incentivar que as pessoas criem um critério objetivo para avaliar essas opções, desenvolvendo um padrão justo (ou seja, que contemple a todos os envolvidos).

Esta é uma temática bem interessante, que também abre es-paço para um outro e-book ou vídeo, pois envolve a diferença entre negociação por barganha e negociação por princípio!

Por ora, vale saber que nessa etapa de avaliação de opções, a ideia é olhar uma a uma das opções, ver em quais aspectos contemplam os interesses das pessoas, em quais aspectos não atendem suas necessidades… e poder criar em cima disso!

Poder melhorar e ajustar as opções para satisfazer a todos é possível aqui. Também é o momento de descartar aquelas que são inviáveis ou que não correspondem ao critério escolhido. É muito comum que ocorram progressos e regressos nessa fase, já que o pro-cesso não é de todo linear. E tudo bem. O importante é perceber que isso é natural no processo de negociação e não se desesperar.

Neste momento, você pode auxiliar o seu cliente a compreender quais as consequências jurídicas de adotar tal ou tal alternativa - e quais as consequências de não adotá-la. Você ajuda seu cliente a perceber quais são suas melhores alternativas, frente aos seus interesses. Ou seja: ajuda seu cliente a encontrar a melhor alternativa - uma que seja viável - frente aos interesses que estão em jogo na negociação.

Nesta fase, é muito provável que o mediador vá se utili-zar de uma técnica chamada “teste de realidade”. Aqui, gostaríamos apenas de pontuar que este é um momento importante, no qual o mediador fará as pessoas refleti-rem sobre a viabilidade prática das soluções que foram trazidas para negociação.

É como se o mediador trouxesse as pessoas para a vida real, perguntando questões práticas sobre o dia-a-dia, por exemplo, para checar com as pessoas se aquela op-ção que estão escolhendo seria viável e exequível no mundo real.

É possível, também, que o mediador sugira que se faça um teste, por um tempo, da so-lução que os mediandos escolheram. Por exemplo: se eles escolheram que o pai buscará os filhos na escola nos dias ímpares e a mãe buscará nos dias pares, o mediador pode dar uma tarefa: testar a viabilidade dessa alternativa, na prática.

“Então, por uma semana vocês fazem assim, anotam o que funcionou e o que não funcionou, e nós nos encon-tramos novamente daqui uma semana, para conversar sobre como foi isso para vocês”.

Na sessão seguinte, a conversa servirá para ajustar o que não funcionou tão bem, o que não atendeu às ne-cessidades de alguém, e ver o que funcionou e satisfez os interesses das pessoas.

Uma vez negociadas, testadas e aprovadas pelas pes-soas as opções que melhor atendem aos interesses de todos - e que estão todos satisfeitos com essas opções -, passa-se à última fase da mediação, a redação do acordo.

A redação do acordo em mediação deve ser feita de uma forma que os mediandos entendam o que está escrito ali, não é em juridiquês. Mesmo assim, aqui você tem o papel fundamental de ajudar na redação deste acordo, para que seja juridicamente válido.

Por tudo que já expusemos aqui, deve estar um pouco mais claro que, para o processo de mediação, quanto mais desarmados você e seu cliente forem à mediação, maiores as chances de construção de alternativas satisfatórias a todos.

A mediação não se presta para convencimento: uma vez que o mediador não decide nem julga, ele não precisa ser convencido de nada. A mediação é espaço de escuta e conexão, e por isso a postura de todos os participantes deve ser colaborativa.

Você, advogado, tem um papel fundamental na preparação de seu cliente para este encontro, acal-mando-o e explicando-o o procedimento e os objetivos deste processo, cujo clima é completamente diferente de uma audiência judicial.

Preparar seu cliente para este clima, explicando-o sobre a postura e o papel do mediador é de extrema importância, pois já aí começa o processo de empoderamento das partes frente a sua pró-pria vida.

Aqui temos um quadro explicativo simples sobre as fases da mediação e seus objetivos.

Agora que já vimos um pouco melhor como funciona o procedimento da mediação, sob a ótica do modelo do judiciário, que, por sua vez, se inspirou no facilitativo de Harvard, já podemos conversar sobre algumas técnicas de mediação.

6) Técnicas específicas:

Estas técnicas são usadas pelo mediador ao longo da sessão e você vai perceber que quase todas elas dizem respeito a tornar mais clara a comunicação. Portanto, compreendê-las pode ajudar o advogado não só a transitar nos procedimentos de mediação, mas também a se apropriar destas técnicas, trazendo-as para o dia a dia no seu escritório.

As técnicas mais utilizadas são:

Rapport ResumoRecontextualizaçãoAgendaPautaAudição de propostas implícitasAtuar não impositivoPróprio silêncioEnfoque prospectivoEmpatiaComunicação não violenta

Validação de sentimentosFechamento do entendimento com redação mais neutraAfagoReforço positivoInversão de papéisPerguntas orientadas para a geração de opçõesNormalizaçãoMutualizaçãoEnfoque no futuro/prospectivoOrganização de posições e interessesTeste de realidade.

Como você pode perceber, são muitas técnicas de que o mediador se vale para conduzir o processo de mediação. Acreditamos que algumas destas técnicas você pode mais diretamente utilizar em seu escritório e é dessas que vamos falar agora.

A primeira é o resumo. Aqui, o ato de resumir é sintetizar o que foi dito. Pode ser feito ao final da fala de uma pessoa ou de mais pessoas, como uma síntese das ideias principais ali expressadas.

O resumo serve, primeiro, para você: para checar se você entendeu tudo aquilo que a pessoa quis trazer com a sua fala. Em segundo lugar, serve para a pessoa, no caso para o seu cliente: com o resumo, ele pode ouvir de outra pessoa o que acabou de dizer e verificar se era aquilo mesmo que ele queria expressar, se não exagerou em algum ponto ou deixou de manifestar algo importante.

Você pode resumir os pensamentos, as idéias, os sentimen-tos e sensações expressos na fala. Geralmente, o resumo filtra um pouco da carga negativa da fala das pessoas, mas sem tirar o sentido do que foi dito.

Um exemplo de resumo seria o seguinte:

Imagina que sua cliente é a primeira de cinco filhos que os pais dela tiveram. Agora, os pais estão mais doentes, precisando de mais cuidados, e sua cliente relata que apenas dois irmãos estão ajudando nos cuidados com os pais. Sua cliente lhe disse: “Doutor, eu não aguento mais. Vivo em função deles! Mas eu tenho minha vida também! Se todos ajudarem um pouquinho, não fica pesado para ninguém. Mas eles não ouvem!”

Você poderia dizer o seguinte, de forma empática e acolhedora: “Fulana, percebo que você está se sentindo frustrada, que você gostaria de se sentir ouvida pelos teus irmãos, e que para você seria im-portante dividir as responsabilidades dos cuidados com os pais de vocês, tanto para que eles ficassem mais bem assistidos, quanto para que você possa também ter mais liberdade. Seria isso?”.

E se você resumir e seu cliente disser: “não, não foi isso que eu quis dizer”. Significa que você falhou? Não! Veja que interessante: se você não acertar de primeira o resumo, tanto melhor! Você está dan-do oportunidade para seu cliente de refletir ainda mais sobre as questões por ele trazidas, clareando seus principais interesses.

Então, se depois de um resumo feito por você, seu cliente disser que não foi isso que ele quis dizer, você poderia perguntar: “Ah entendi mal então. Você pode me explicar melhor este ponto?”. E seu cliente vai falar novamente o que é mais importante para ele neste caso, talvez se expressando com outra abordagem.

Outra técnica interessante para nós, advogados, é a audição de propostas implícitas. Às vezes as pessoas estão falando a mesma coisa, de maneiras diferentes, e como estão muito mergulhadas no conflito e com uma carga emocional forte, não conseguem perce-ber que, em verdade, estão fazendo a mesma proposta!

Então, você, advogado, pode estar mais atento a essas possíveis propostas implícitas, que são im-portantes na mesa de negociação. Além de mostrar para seu cliente que está preocupado com a questão dele, pode ajudá-lo a perceber que ele mesmo está apontando outros caminhos para re-solver a questão sem nem mesmo se dar conta.

Um exemplo de proposta implícita seria o seguinte:Os pais se separaram e estão acertando a convivência de ambos com o filho, agora com a nova dinâmica familiar e com a nova rotina. A mãe diz: “ele que leve e busque o Antônio no colégio nas terças e quintas, azar que ele tem compromisso!”. Uma possível proposta implícita seria: “Você está se propondo a levar e buscar o Antônio nas segundas, quartas e sextas?”.

Uma terceira técnica que você já pode experimentar no dia a dia é o enfoque prospectivo. Vale lembrar que, diferente da terapia, a mediação não olha para trás. Seu objetivo é tratar das ques-tões daqui para frente: que é o único tempo que temos alguma influência sobre como gerir.

Bom, e disso nós temos consciência: sabemos que o que passou passou e não pode ser alterado. Entretanto, num conflito, muitas vezes ficamos tão presos no passado que esquecemos de pensar em como queremos tratar a questão conflituosa daqui para frente.

No mundo jurídico também é assim: geralmente nos atemos ao que ficou no passado, tentando enquadrar comportamentos já há muito ocorridos em artigos de lei.

Em percebendo que a vida é mais dinâmica e que o cliente quer soluções que melhorem sua vida daqui para frente, a utilização desta técnica é especialmente valiosa. Ela estimula a pessoa a pen-sar onde quer chegar, a partir de onde está agora.

O enfoque prospectivo se dá principalmente através de perguntas do seguinte tipo: “como você gostaria que esta situação estivesse daqui 5 anos?”; “como você se vê quando esta situação estiver resolvida?”; “no mundo ideal, como você gostaria que fosse a relação de vocês daqui para fren-te?”.

Estes são apenas pequenos exemplos de algumas das técnicas que podem ser empregadas. O importante aqui é que você perceba que a mediação, além de uma arte, é uma técnica que pode ser aprendida e praticada. Que há um método, construído e comprovado através dos tempos, que leva a resultados bastante satisfatórios.

Esperamos que tudo isto faça sentido para você, e que desperte seu interesse para trilhar estes caminhos!

Vamos agora falar um pouquinho sobre regras de procedimento previstas no CPC a respeito de mediação e conciliação.

7) Procedimento da mediação e conciliação

As regras relativas a mediação e conciliação no CPC estão estabelecidas nos artigos 165 a 175 e no artigo 334.

As primeiras tratam, em síntese, dos requisitos para ser mediador judicial, e dos deveres e limitações inerentes à atividade.

Já o artigo 334, que além do caput conta com 12 parágrafos, estabelece o procedimento da audiência de mediação e conciliação.

Há alguns aspectos importantes a ressaltar:

A audiência deverá ser designada com uma antecedência mínima de 30 dias, sendo que o réu deverá ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência.

A audiência somente não ocorrerá se ambas as partes manifestarem o desinteresse na composição consensual, ou se o caso não admitir autocomposição.

Sendo o caso de desinteresse na composição, o autor deve se manifestar já na petição inicial. E o réu deve fazê-lo tem até 10 dias antes da audiência.

Se uma das partes não comparecer à audiência, sem uma justificativa aceitável, isso será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, e a parte deverá pagar multa de até 2% do proveito econômico ou do valor da causa. Esta multa reverte em favor da União ou do Estado.

Há necessidade de as partes estarem acompanhadas de seu advogado ou defensor público.

É possível a parte nomear representante com poderes es-pecíficos para negociar e compor. Ou seja, não há neces-sidade de comparecimento pessoal da parte à audiência. Porém, e aqui é um comentário nosso, na maioria dos casos a presença da parte é recomendável.

Se as partes chegarem a um acordo, se lavrará um termo, que será submetido à homologação judi-cial. Este termo, devidamente homologado, constitui um título executivo judicial, por força do disposto no artigo 515, inciso II do CPC.

Além das regras previstas no CPC, é importante referir dispositivos da lei 13.140/2015 que dispõe sobre a mediação.

Os artigos 14 a 29 dispõe sobre o procedimento da mediação. Fica a sugestão para também conferir estes dispositivos legais.

Ao longo deste texto, procuramos trazer algumas informações elementares, porém importantíssimas, sobre os meios adequados de solução de conflitos, em especial a mediação.

8) Conclusão

Muito se fala sobre isso, e tem se visto alguma distorção, algum uso errado, o que é uma pena. Nosso objetivo aqui foi informar, de forma clara, o que é, como funciona, e para que serve a mediação.

Com os conhecimentos que você adquiriu aqui, já terá condições ao menos de participar de uma sessão de mediação sabendo o que está ocorrendo, e mais importante, sabendo a razão, o propósito de determinada atitude do mediador.

A importância da mediação só tende a crescer. Mais e mais pessoas têm percebido os seus benefícios, as suas vantagens. Arriscamos dizer que em pouco tempo o profissional do direito que não tiver domínio sobre estes temas será considerado defasado.

Esperamos portanto poder contribuir para que você se torne um profissional melhor, alinhado com o perfil do advogado contemporâneo. Parabéns por ter chegado até aqui, e sucesso na sua vida profissional!

ABRÃO, R. M. Z. A mediação e ética das virtudes: a phília como critério de inteligibilidade da mediação comu-nitária. 2009. 215f. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. ______. Limites e possibilidades da resolução alternativa de conflitos: a mediação como instrumento democrático de acesso à justiça e emancipação social. 2001. 172f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2001.

9) Bibliografia

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