APUNTES DE DERECHO COMERCIAL

DERECHO CONCURSAL: QUIEBRA, CONVENIOS Y PAGO POR CESIÓN

DE BIENES

LIBRO IV CÓDIGO DE COMERCIO

Prof. Mauricio Ortiz SolorzaAgosto 2014

ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL INCUMPLIMIENTO

Toda vez que una civilización alcanza un nivel digno de progreso, el comercio económico-

jurídico se intensifica y complica, de forma tal que permite conceptualizarlo como un intrincado

sistema circulatorio de bienes y servicios, en el cual el crédito actúa como lubricante acelerador. Si

alguno de los agentes de este sistema entraba dicho trafico por sobrevenirle una crisis patrimonial tal

que le impida atender sus compromisos, todo el sistema se resiente, distorsionándose. Este deudor

dejará a otros con sus patrimonios mermados, entorpecerá la circulación de sus propios bienes y, en

algunos casos, recurrirá a expedientes fraudulentos para salvar su situación.

Por ello, en toda sociedad avanzada se contemplan mecanismos para sanear ese ganglio

infecto que constituye un patrimonio en insolvencia y para restablecer el normal funcionamiento del

sistema. El conjunto de estos mecanismos jurídicos es lo que constituye el derecho concursal.

1. El incumplimiento de las obligaciones. Tutelas individuales y colectivas.

Las obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, constituyen más que un vínculo entre

dos partes, una relación directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. Luego, si el deudor no

responde, el acreedor puede ejercer sobre tal patrimonio las defensas que la ley le otorga.

Tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo

cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en caso de que sea infringida.

Estas tutelas pueden ser de dos clases: Individuales o colectivas, y a su vez, ambas, pueden ser

preventivas o reparativas.

2. Tutelas individuales.

Tutela o defensa individual es aquella que protege la acreencia considerada individualmente.

Dijimos que éstas, al igual que las colectivas, pueden ser preventivas o reparativas.

Son tutelas individuales preventivas aquellas que previenen la violación de un derecho o

aseguran con antelación la eficacia de una eventual defensa reparativa. Se incluyen en esta categoría;

los llamados derechos auxiliares del acreedor, a saber; medidas conservativas, acción oblicua, acción

pauliana o revocatoria y el beneficio de separación de patrimonio. Todas ellas tienen por finalidad

mantener la integridad del patrimonio del deudor a fin de que éste se mantenga idóneo para solventar

sus deudas. También son tutelas individuales preventivas las garantías reales y personales, pues tanto la

prenda, hipoteca, fianza y el aval favorecen al acreedor en orden a aumentar sus posibilidades de éxito

en el ejercicio de una defensa reparativa. Deben considerarse aquí también los privilegios que otorgan

preferencia a ciertos acreedores por sobre otros.

Son tutelas individuales reparativas aquellas que tienen por finalidad remediar el mal

causado por el hecho antijurídico, esto es, el incumplimiento. Se comprende dentro de esta clase de

tutelas a: el cumplimiento forzado de la obligación, la resolución del contrato o, incluso, la

indemnización de perjuicios tanto por incumplimiento de la obligación como por el retraso del mismo.

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Todos estos mecanismos protegen exclusivamente los intereses del acreedor, lo que se

traduce en que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de apremio en forma más o

menos rápida, según sus intereses y deseos personales.

3. Tutelas colectivas.

Las tutelas o defensas colectivas son aquellas que protegen relaciones jurídico– patrimoniales

consideradas como proceso económico y regulan, por ende, la totalidad de los derechos personales

vinculados con el patrimonio en crisis.

Son tutelas colectivas; Hoy son la quiebra, los convenios y el pago por cesión de bienes,

disciplinadas en el actual L. IV del CC. Se suele señalar que estos tres mecanismos de defensa

colectiva pueden ser utilizados tanto a modo preventivo como reparativo. Así, la propia quiebra no solo

tiene por finalidad liquidar los bienes del fallido a fin de pagar a sus acreedores, sino que también

persigue, en muchos casos, subsanar los vicios que afectan a dicho patrimonio y restablecer la liquidez

del deudor.

Hoy, bajo la Ley 20.720 se contempla el procedimiento concursal de liquidación (voluntario

y forzoso), de reorganización (empresa deudora) y de renegociación (en el caso de la persona deudora,

el cual se lleva a cabo en sede administrativa ante la nueva Superintendencia de Insolvencia y

Reemprendimiento).

4. La ejecución individual y la ejecución colectiva del deudor.

Frente a un incumplimiento por parte del deudor, el acreedor puede hacer uso de su derecho

de prenda general a través de la ejecución forzada de la obligación. Este derecho esta regulado en la ley

civil con un carácter esencialmente individualista.

La ejecución colectiva, en cambio, no solo considera los intereses del acreedor, sino que

también, los del deudor y la colectividad toda.

Luego, cuando un deudor no cumple con sus obligaciones, origina ordinariamente

consecuencias restringidas, enmarcadas en la relación jurídica entre él y su acreedor, en ese caso, la

ejecución forzada individual basta para compelerlo a pagar.

Pero, por el contrario, cuando el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios

son escasos, su insolvencia generará consecuencias más amplias, de suerte que la ejecución individual

resultará injusta e insuficiente, pues no promoverá los intereses de todos los acreedores y, menos aún,

los de la comunidad. Ante este patrimonio en crisis que provoca bastas consecuencias, la defensa

adecuada no puede ser otra que la defensa colectiva, pues ésta es la única que otorga un tratamiento

igualitario a los acreedores y que defenderá los legítimos derechos de la comunidad.

En el ámbito del derecho chileno, los primeros antecedentes del juicio concursal se remontan

a las leyes españolas, tales como; La Novísima Recopilación, El Código de las Siete Partidas y las

Leyes Indianas. Dichos cuerpos legales ibéricos sirvieron de impulso a la regulación posterior a la

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emancipación. La evolución legal del derecho concursal en Chile se plasma con la propia dictación del

Código de Comercio en el año 1865, posteriormente se dicto la Ley 4.558 el 29 de enero de 1929 que

derogó el L. IV del Código de Comercio y las normas relativas a la quiebra contenidas en el Código de

Procedimiento Civil. Luego , en el año 1982, se dicta la Ley 18.175 que modifica y crea un nuevo

texto de quiebras, dicha ley fue incorporada al L. IV del Código de Comercio bajo la denominación

“De las quiebras”, en virtud de la Ley 20.080, de 24 de noviembre de 2005, constituyendo la

legislación que hasta el día 9 de octubre de 2014 regirá la materia (sin perjuicio de aquellos concursos

que se inicien hasta esa fecha, los cuales seguirán gobernados por esta legislación hasta su

correspondiente culminación).

Finalmente se dicta la Ley 20.720, publicada en el D.O. de fecha 9 de enero de 2014, con

inicio de su vigencia el día 10 de octubre de 2014, la que: “Sustituye el Régimen Concursal vigente

por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y Perfecciona el Rol de

la Superintendencia del Ramo”.

5. Los intereses comprometidos en caso de insolvencia

Los procedimientos colectivos comprometen el interés del deudor, del o los

acreedores, de terceros y de la comunidad en general.

Del deudor. Por cuanto la quiebra produce efectos respecto de toda su actividad económica y situación

jurídica.

De los acreedores. Es evidente que por medio de la quiebra se representa un medio eficaz de compeler

al deudor a cumplir con sus obligaciones, al mismo tiempo, constituye el único camino para obtener un

pago equitativo cuando el deudor tiene muchas deudas y ante diversos acreedores.

De los terceros. También tienen intereses comprometidos en la quiebra, pues mediante el ejercicio de

las acciones revocatorias se pueden dejar sin efecto actos jurídicos celebrados con el deudor antes de

ser declarado en quiebra.

De la comunidad. Sus intereses también se encuentran comprometidos cuando la quiebra recae sobre

un agente económico de relevancia para ella. Así, la quiebra de una empresa de envergadura afecta la

oferta y demanda del mercado, produce cesantía, compromete créditos de mayor suma y, por ende, a

acreedores de mayor relevancia, etc.

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LEGISLACIÓN CONCURSAL CONTEMPLADA EN EL LIBRO IV DEL CÓDIGO DE COMERCIO

6. De los diversos concursos contemplados.

El art. 1° del L. IV del Código de Comercio, considera tres categorías de concurso: la

quiebra, los convenios y el pago por cesión de bienes, contemplando una reglamentación específica en

cada caso.

I.- DE LA QUIEBRA:

a) Concepto: La actual legislación mercantil no incluye una definición de quiebra. Su

concepto lo encontramos en el antiguo Código de Comercio que en su art. 1325 establecía que “La

quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.

Señalaba la definición que se trata de un estado, esto es, más que un simple procedimiento, se

trata de una situación o un momento en la vida de una persona. Añade que se trataba de un estado del

comerciante, lo que guarda relación con las normas, hoy derogadas, que hacían aplicable el

procedimiento colectivo sólo respecto de las personas dedicadas a la actividad mercantil. Expresa

también la norma que es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones

mercantiles, lo que hacia aún mas restringida su aplicación.

Por nuestra parte, y siendo partidarios de la tesis procesal de la quiebra, definiremos a ésta de

igual forma que el profesor Juan Esteban Puga, esto es, como “Un proceso ejecutivo patrimonial de

orden público, de carácter universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o

liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal”.

A su turno, nuestra legislación concursal define a la quiebra, en cuanto juicio, en el art. 1

inc. 2º del L. IV como: “Un juicio que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de

una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma

determinados por la ley”. Se advierte que es una definición relativa solo al aspecto adjetivo o al

procedimiento de quiebra, que no cubre su aspecto sustantivo. No obstante, destaca su carácter unitario

cuando alude a la realización, en un solo procedimiento, de los bienes de una persona natural o

jurídica.

b) Características de la quiebra:

b-1) Universalidad. Carácter que se materializa, por un lado, en el hecho que la quiebra comprende

todos los bienes y obligaciones del deudor fallido, con excepción de los inembargables y, por otro, que

todos los acreedores son llamados a la quiebra. Este carácter se ve confirmado por lo dispuesto en el

art. 2º del L. IV.

b-2) Concurrencia de los acreedores en un plano de igualdad de condiciones. Con excepción de las

preferencias y los privilegios propios de la prelación de créditos no existe distinción entre los

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acreedores del deudor, ello por que en la quiebra predomina el interés colectivo por sobre el

individual.

b-3) Unidad o Indivisibilidad. La quiebra implica que respecto del deudor fallido debe impetrarse sólo

un procedimiento concursal. Diversos preceptos dan cuenta de este carácter (art. 1, 2, 52 Nº4 y 70 del

L. IV)

c) Principios que informan la quiebra:

Distinguiremos entre los principios que informan el derecho clásico de la quiebra y aquellas

doctrinas que sirven de base a las modernas concepciones de este mismo derecho.

c-1) Principios Clásicos que informan la quiebra.

La concepción clásica de la quiebra se orienta en dar solución a la insolvencia del deudor

desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprende todos los bienes

embargables y todas las obligaciones del deudor. Dicho juicio se funda en los siguientes principios:

c-1-1) La par condictio creditorum.

Este principio inspira a una gran cantidad de normas de la ley y de los sistemas concursales

en general, traducido en dos palabras involucra igualdad y proporcionalidad entre los acreedores.

Manifestaciones de este principio.

a) Suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al deudor falente . (art.

71 L IV CdC: “La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores de ejecutar

individualmente al fallido”).

b) Exigibilidad anticipada de los créditos a plazo o bajo condición (art. 67 L IV CdC:

“En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido,

todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la

quiebra”).

c) La prohibición de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y de

pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los demás (art. 64 del L IV del CdC).

d) La posibilidad de ejercer acciones revocatorias o de inoponibilidad. (arts. 74 y ss.

del L IV del CdC).

e) La prohibición de compensar deudas. (Art. 69 del L IV del CdC)

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f) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. (Art. art. 66:“La

sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores

en el estado que tenían el día de su pronunciamiento”).

c-1-2) Principio de la protección adecuada del crédito.

Este principio se traduce por parte del legislador en consagrar instituciones que otorguen

protección al crédito, especialmente en situaciones de insolvencia, ya sea desde el punto de vista

preventivo (convenios preventivos o acuerdos extrajudiciales) o reparativo (quiebra, pago por cesión

de bienes o convenios alzatorios).

c-1-3) Principio de la Conservación de la empresa.

La empresa, al asumir una importancia capital en el proceso económico, constituye en sí un

valor que es altamente relevante de conservar y tutelar. El interés de proteger a la empresa sobrepasa el

meramente privado, constituyendo un interés general cuya protección asume el Estado. Por ello,

cuando el sujeto pasivo de la quiebra es una empresa, no debería ser la finalidad primaria proceder a su

liquidación, sino más bien, procurar su conservación mediante una administración que subsane sus

falencias patrimoniales.

Este principio se manifiesta en el art. 125 del L IV del CdC, el cual permite la enajenación de

la empresa en cuanto unidad económica; el art. 27 Nº9 de la L IV del CdC que permite al síndico

continuar explotando el giro de la empresa fallida. Además, de la posibilidad de que el deudor y los

acreedores celebren un convenio judicial preventivo que regule la forma en que el deudor pueda

subsanar sus deudas sin ser necesaria la declaratoria de quiebra, etc.

c-1-4) Principio del aumento de poder de los órganos de la quiebra.

El Estado, a través de su ordenamiento jurídico otorgará mayor protagonismo a ciertos

órganos para gestionar el patrimonio en falencia, siendo, en el caso de quiebra los principales, la junta

de acreedores (propia de cada quiebra) y el síndico de quiebras (designado para una determinada

quiebra). Lo anterior, sin perjuicio de la existencia del órgano contralor que constituye la

Superintendencia de Quiebras.

c-1-5) Principio de la tutela de la relación laboral.

El principio protector del Derecho del Trabajo trasciende a la legislación concursal a través

de diversas normas. Ejs.: la preferencia para el pago de sus remuneraciones (art. 2472 N°5 del CC y 61

del CdT), la preferencia para el pago de indemnizaciones (art. 2472 N°8 del CC y 61 del CdT), el pago

administrativo de créditos que consten en antecedentes documentarios que los justifiquen (art. 148 inc.

4º del L IV del CdC, la declaración de objeto ilícito en caso de renuncia de créditos de los N°s 5, 6 y 8

del 2472 del CC (art. 148 inc. penúltimo del L IV del CdC), etc.

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c-2) Principios Modernos que informan la quiebra. La Racionalidad Económica.

Para algunos, este es el principio más importante que la doctrina moderna ha establecido. Se

traduce en que la quiebra del fallido debe conciliarse con otros intereses en juego. El fin jurídico que

persigue la quiebra, en ocasiones, debe ceder ante la necesidad de que la empresa subsista, al interés de

los trabajadores, a la mantención de la circulación de bienes y servicios, etc.

Se materializa este principio en la enajenación sumaria del activo en quiebra, en la

realización de dicho activo como unidad económica, en las reglas de continuidad provisoria y

definitiva del giro del quebrado, en la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores, en la

exigibilidad anticipada del crédito, etc.

Este principio implica entonces que las normas concursales tienen una relación directa con

los criterios y necesidades económicas. De hecho, uno de los principales efectos de la declaratoria de

quiebra es la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

Pues este efecto tan típico y necesario ha sufrido modificaciones en la actualidad justamente

a fin de conciliarlo con la racionalidad económica. La antigua legislación implicaba una verdadera

petrificación de los créditos producida la declaratoria de quiebra, produciéndose la suspensión del

curso de los intereses de los créditos vencidos. Hoy, la situación es distinta porque las deudas vencidas

del fallido ganan intereses conforme a la convención que les dio origen, desde la declaratoria de

quiebra hasta el pago efectivo. Se reconoce así el efecto de la inflación sobre los créditos.

Lo dicho se refleja en los arts. 67 y 68 del L IV del CdC. Dichas normas señalan que

declarada la quiebra nos encontraremos con dos tipos de créditos; los vencidos y los no vencidos.

Luego, por una ficción producida por la declaratoria de quiebra, se entiende que los créditos

no vencidos contra el fallido se hacen exigibles declarada que sea la quiebra. Por ello el art. 67 fija el

monto de dichos créditos al momento de la declaratoria de quiebra.

Por su parte el art. 68 se encarga de precisar el valor del crédito al momento del pago o

reparto.

d) El juicio de quiebra:

d-1). Características del juicio de quiebra.

a) Es un proceso judicial. (art. 1 y 5 del L. IV del CdC).

b) Es contencioso.

c) Es civil.

d) Es ejecutivo.

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e) Es ejecutivo extraordinario.

f) Es ejecutivo de realización de bienes.

e) Los presupuestos de la quiebra:

Para que exista la quiebra se requiere de dos grandes presupuestos, a saber: La causa de la

quiebra y la acción de quiebra.

La causa de la quiebra es la situación patrimonial de imposibilidad de pagar que afecta a una

persona natural o jurídica y la acción de quiebra constituye el mecanismo destinado a lograr su

declaración por los tribunales de justicia.

e-1) LA CAUSA DE LA QUIEBRA:

La causa material de la quiebra es la cesación de pagos, es decir, un estado patrimonial

crítico y complejo que coloca al deudor en una imposibilidad objetiva de cumplir, actual o

potencialmente, con sus compromisos.

Diferencias entre la cesación de pagos y el incumplimiento de obligaciones.

Mientras el incumplimiento supone una infracción, total o parcial, a lo que el deudor se ha

obligado, la cesación de pagos implica una condición patrimonial del deudor que, corrientemente, pero

no necesariamente, provoca incumplimiento de sus obligaciones o, a la inversa, puede que una persona

incumpla obligaciones sin estar sumido en un estado crítico de cesación de pagos.

El incumplimiento es un hecho antijurídico que perjudica principalmente al acreedor que ve

insatisfecho su crédito, en cambio, la cesación de pagos es un estado que involucra todo el patrimonio

del deudor y, en consecuencia, compromete gravemente el interés de todos sus acreedores y de la

comunidad en general.

Finalmente, debe tenerse presente que en el incumplimiento, el bien protegido es un derecho

personal del acreedor, por lo que el legislador le concede herramientas individuales para obtener su

crédito. Por el contrario, cuando al deudor está en cesación de pagos, el interés afectado es más

general, por cuanto puede comprender a un grupo de acreedores o incluso a la comunidad toda. Por

ello la ley contempla mecanismos colectivos de cobro.

Lo dicho conlleva a recordar la distinción entre tutelas individuales y colectivas. Teniendo en

cuenta el carácter de defensa colectiva que la quiebra implica, ella no puede aplicarse sino en los casos

en que efectivamente se presenta una situación patrimonial crítica, en la cual existan diversos intereses

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que proteger, y no por el hecho del simple incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastaría el

ejercicio de las defensas individuales.

Concepto de cesación de pagos.

Siguiendo a la tesis amplia podemos definir la cesación de pagos como “Un estado

patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su

pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o

potencialmente, con los compromisos que lo afectan.” (Puga)

Elementos de la definición:

- Un estado patrimonial del deudor producido por el desequilibrio entre su activo liquidable y

su pasivo exigible en el corto y mediano plazo.

- Es un estado patrimonial vicioso, que, aunque no configure en si mismo un ilícito, suele ser

propicio para la realización de ilícitos, pues la situación es tan crítica que es improbable que

quien la sufre pueda sanear legítimamente su patrimonio.

- Se trata de un estado complejo, pues concluir que estamos ante un patrimonio afecto a la

cesación de pagos implica un análisis particular de varios elementos de juicio en cada caso

concreto.

- El desequilibrio debe analizarse entre el pasivo exigible y el activo liquidable , el mero

desequilibrio entre pasivo y activo no produce un estado crítico. Es frecuente que las deudas

de una persona superen a sus créditos. Lo relevante es la capacidad del sujeto para ir

cubriendo sus obligaciones en la medida que sean exigibles.

- Incapacidad objetiva de cumplir sus compromisos, ya sea actual o potencialmente. Esta es la

manifestación externa del fenómeno de la cesación de pagos. Bien puede ser que esa

manifestación sea derechamente el no pago de sus obligaciones, tratándose de una

incapacidad actual. O bien, puede tratarse de una incapacidad futura (o inminente) en que,

aún sin haber incumplimiento alguno, se concluye con certeza que el patrimonio está afecto a

una crisis.

Naturaleza jurídica de la cesación de pagos.

Distintas doctrinas se han elaborado para explicar el fenómeno de la cesación de pagos. Estas

teorías se han centrado, más que en dar una definición de ella, en entregar los elementos que llevan a

determinar en la práctica cuándo se ha producido este estado.

Los autores agrupan las diversas teorías en tres grupos:

Teoria materialista o restringida:

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Esta teoría identifica el incumplimiento de una obligación con la cesación de pagos, siendo

indiferente la causa de ese incumplimiento. Producido el incumplimiento se configura la causa de la

quiebra. Tampoco se considera la cantidad de incumplimientos (ni el monto o cuantía de los mismos),

bastando uno solo para configurar la cesación de pagos.

Puede reconocerse esta tesis en el art. 43 Nº 1 del L. IV, causal que permite a un acreedor

solicitar la declaración de quiebra de su deudor cuando éste “…cese en el pago de una obligación

mercantil con el solicitante”. La norma atribuye a la expresión cesación de pagos el significado de

incumplimiento, porque no advierte una idea de estado patrimonial.

Esta grave sanción al incumplimiento (la declaración de quiebra) se justifica en el hecho de

que la actividad mercantil supone el cumplimiento estricto de las obligaciones, ya que el comerciante

depende, en gran medida, de su capacidad crediticia, la que se mantendrá en la medida que el

empresario cumpla sus obligaciones en tiempo y forma. No se concibe que un comerciante incumpla

sus obligaciones de forma voluntaria, pues ello implicaría perder el acceso al crédito. De ello resulta

que cuando un comerciante incumple una obligación es porque simplemente no puede cumplirla.

Además, quienes propician la teoría en estudio señalan que los acreedores se encuentran impedidos de

indagar en la situación patrimonial del deudor mercantil, pues éste se encuentra protegido por el

secreto de la contabilidad y el bancario, de ahí entonces que se hace necesario contemplar un hecho

revelador claro y evidente que la exteriorice, como es el incumplimiento.

Existen muchas críticas a esta teoría. La más relevante es que el legislador entrega tutelas

individuales frente a incumplimientos particulares, y serían estos medios los que el acreedor

insatisfecho debiera emplear, y solo proceder a la quiebra cuando los incumplimientos sean varios,

afecten a múltiples acreedores, y creen un estado de insolvencia.

Además un solo incumplimiento no es señal de que el deudor no pueda cumplir, existen

muchas causas que podrían excusar su incumplimiento, por ejemplo: un olvido o un viaje. Además, en

muchos casos existen incumplimientos de poca monta que se contraponen a pagos de obligaciones de

mayor cuantía, lo que demuestra precisamente la posibilidad de pagar, y no la cesación de pagos.

Teoria intermédia o eclética:

De acuerdo con esta teoría, la idea de cesación de pagos significa la existencia de un estado

patrimonial de imposibilidad de pagar, pero tal situación sólo puede revelarse a través de

incumplimientos efectivos. Será el juez quien, al haberse acreditado un incumplimiento efectivo, debe

cerciorarse de que éste se originó en un estado patrimonial crítico, de otra forma no podría abrir el

concurso y proceder a declarar la quiebra.

Pese a que esta doctrina se considera un avance en relación a la anterior, pues otorga a la

cesación de pagos el sentido de situación patrimonial, no es menos cierto que al exigir que dicho estado

se revele únicamente por medio de incumplimientos efectivos se configura una incongruencia en el

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plano práctico. En efecto, esta teoría no permite solucionar problemas como el que plantea la quiebra

inminente. Los acreedores deberán esperar que se produzca algún incumplimiento, pese a observar el

estado de crisis del deudor, y muchas veces cuando el incumplimiento se produzca, la tutela preventiva

ya no será efectiva.

Otra crítica que se formula a esta doctrina tiene que ver con los efectos retroactivos de la

quiebra. Según esta concepción la causa de la quiebra solo se exterioriza por medio de

incumplimientos, de suerte que, declarada judicialmente, el tribunal deberá fijar como fecha de

cesación de pagos la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el periodo sospechoso

resultará demasiado breve, quedando los acreedores imposibilitados de accionar frente a actos

fraudulentos del deudor celebrados con anterioridad al o los incumplimientos que justifican la

declaración.

Teoria amplia o moderna

Esta teoría señala que la cesación de pagos es un estado patrimonial caracterizado por la

impotencia del deudor de asumir sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma

en que esto se manifieste. El juez debe analizar el conjunto de situaciones que llevan a concluir que el

deudor se encuentra en cesación de pagos y decidir aplicar el procedimiento de tutela colectivo.

Esta teoría se basa en que históricamente la expresión cesación de pagos tenía un sentido

jurídico autónomo, un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, que se prueba por cualquier

medio. Esta fue la teoría sustentada por el derecho concursal continental hasta 1838. Su apelativo de

“moderna” se debe a que fue precisada en la actualidad en las obras de Bonelli y Fernández.

Teoría seguida por la legislación nacional.

La normativa actual en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar

la existencia de la cesación de pagos. Si bien no hay una causal genérica única de quiebra, la cesación

de pagos no es sinónimo de incumplimiento. Podría admitirse que la postura restringida se mantiene en

la causal del art. 43 Nº1, pero ella no es sino una de las diversas causales que establece la ley. Puede

sostenerse, en definitiva, que la legislación nacional vigente no se aparta de la noción esencial de

cesación de pagos como causa de la quiebra, pero no permite demostrarla por otros hechos reveladores

que no sean los contemplados en ella misma.

LA CAUSA DE LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL

Aspectos generales.

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Las denominadas “causales de quiebra” que la legislación concursal establece no son sino

hechos reveladores más o menos completos del estado de cesación de pagos. Se les llama así dado que

son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para demostrar la insolvencia del deudor.

Acreditada una causal por quien ejerce la acción, el juez debe declarar la quiebra, pero nada

impide, mediante la interposición del recurso especial de reposición, sostener que no existe cesación de

pagos, y acreditado esto último, el juez debe dejar sin efecto la declaratoria de quiebra.

Clasificación de las causales de quiebra.

Las causales de quiebra pueden clasificarse siguiendo diversos criterios.

1) Según el origen de la solicitud de quiebra:

a) Quiebra solicitada por el acreedor. (Causales contempladas en el art. 43 del L. IV)

b) Quiebra solicitada por el propio deudor. (art. 42 del L. IV)

c) Quiebra de oficio o también denominada refleja.

2) Según el sujeto pasivo de la acción de quiebra.

a) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce una actividad

comercial, industrial, minera o agrícola. (Causal del art. 43 Nº1 L. IV)

b) Las que se aplican a toda clase de deudor. (Causales contempladas en el art. 43 N°s

2º y 3º del L. IV)

c) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que no ejerce una actividad

comercial, industrial, minera o agrícola. (Rechazo de la cesión de bienes art. 251

L. IV)

Causal del Art. 43 Nº 1 del L. IV.

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no

sea exigible, en los siguientes casos:

1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el

pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.

Para que se declare la quiebra en virtud de esta causal es necesario que se cumplan los

siguientes requisitos copulativos:

a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola

Corresponde al acreedor que solicita la quiebra probar que su deudor realiza alguna de estas

actividades, para ello puede valerse de todos los medios que contempla la ley.

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Debe tenerse presente que el deudor minero y agrícola no son comerciantes, pues se trata de

actividades primarias excluidas de la mercantilidad. En consecuencia, la causal es actualmente más

amplia que la anterior.

b) Cese en el pago de una obligación con el solicitante

Este requisito es el que causa más controversia en la doctrina, pues no hay consenso sobre

qué se entiende por “cese en el pago de una obligación”. Se han elaborado dos interpretaciones al

respecto:

Para una doctrina, el texto se refiere al simple incumplimiento de una obligación por parte

del deudor. En consecuencia, la obligación debe ser líquida, exigible y no litigiosa. Esta doctrina se

basa en el tenor literal del texto que se refiere sin duda a un incumplimiento en cuanto hecho y no en

cuanto a un estado o condición del deudor. Tal teoría es mayoritaria entre los autores y la

jurisprudencia nacional.

En posición contraria, la expresión se refiere a un estado patrimonial de imposibilidad de

pagar, lo que resta el carácter restringido a la causal.

Por último, debe tenerse en cuenta que la norma exige que la obligación en cuestión haya

sido contraída para con el solicitante.

c) Que la obligación tenga el carácter de mercantil.

Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de los actos contemplados en el art. 3 del

CdC. Basta que la obligación tenga el carácter de mercantil respecto del deudor aunque para el

acreedor sea civil.

Luego, debe tenerse en cuenta que para que se cumpla con este requisito respecto del deudor

minero o agrícola, resultará necesario que la obligación emane de un acto formal de comercio. Ello,

porque en virtud del principio de lo accesorio, los actos celebrados por el deudor minero o agrícola que

no sean formales de comercio, se transformarán en civiles en tanto complementen o auxilien su

actividad principal.

d) Que la obligación conste en un título ejecutivo

Antes de la reforma introducida por la Ley 18.175 no se exigía que el título invocado por el

solicitante tuviera el carácter de ejecutivo.

Siendo un requisito adicional la modificación contribuyó a limitar la aplicación de la quiebra

a la finalidad que siempre ha tenido, esto es, proteger los intereses del fallido, de los acreedores, los

terceros y de la comunidad toda.

14

Causal Art. 43 Nº 2 del L. IV.

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no

sea exigible, en los siguientes casos:

2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de

obligaciones diversas , y estuvieren iniciadas, a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en

todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes

para responder a la prestación que adeude y las costas”.

Esta causal se aplica a todo deudor y se configura al reunirse los siguientes requisitos:

a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos y vencidos

Se discute en doctrina si estos títulos ejecutivos y vencidos deben contener una obligación de

dar una suma de dinero, o bien, puede tratarse de cualquier clase de obligación.

a) El profesor Sandoval estima que debe tratarse de títulos que de cuenta de obligaciones de dar una

suma de dinero, pues solo respecto de ellos podría cumplirse la presentación de bienes suficientes para

responder a la prestación que se adeude. Ello, pues si se tratara de títulos que dan cuenta de una

obligación de dar una especie o cuerpo cierto o de hacer o no hacer alguna cosa, no cabe la sustitución

del objeto de la deuda, a menos que ésta se haya traducido en pagar una indemnización de perjuicios.

De igual manera, solo los títulos que dan cuenta de una obligación en dinero son indiciarios de

un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.

b) Otra interpretación que cabe es que resulta indiferente el carácter de la obligación de la cual el título

da cuenta, pues la ley no distingue.

Una segunda discusión que se plantea en cuanto a este requisito es si todos los títulos invocados deben

pertenecer al acreedor solicitante. Se estima que ello no es necesario, pues bien puede un acreedor

invocar títulos vencidos ajenos, ya que lo importante es acreditar el estado de cesación de pagos, aún

cuando el solicitante todavía no esté afecto directamente.

b) Que ellos provengan de obligaciones diversas

Solo los títulos ejecutivos que provienen de obligaciones diversas son reveladores de un

estado patrimonial crítico del deudor. Luego, este requisito se refiere al origen mismo de la obligación:

contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley. Impidiendo que el acreedor que cuenta con un título

ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y

valerse de esta causal de declaratoria de quiebra.

Distinta es la situación cuando estamos en presencia de obligaciones conexas. Así, en un

contrato de compraventa puede pactarse indemnización convencional de perjuicios por incumplimiento

15

de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en

el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa y por ende sí se cumple con el requisito en

comento.

c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones

Este requisito plantea dos dificultades de interpretación: La primera dice relación a

determinar cuándo se entiende iniciada una ejecución. La doctrina entiende que la ejecución se

entiende iniciada con el requerimiento de pago.

La segunda dificultad es determinar cuándo se considera terminada la ejecución. Para efectos

de este estudio señalaremos que la ejecución se entiende terminada cuando el acreedor se haya pagado

totalmente.

d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los

respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las

costas

Importa determinar qué se entiende por presentar bienes, ello puede referirse a consignar

fondos en la cuenta del tribunal, señalar bienes para su embargo, o bien, puede referirse a un embargo

decretado directamente por el tribunal. Se suele señalar que el embargo forzoso de bienes del deudor

no constituye presentación de los mismos pues se trata de un hecho contrario a su voluntad. Sin

embargo, en la práctica judicial el embargo forzoso puede ser entendido como presentación de bienes

pues esa interpretación descarta la existencia de cesación de pagos.

En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días contados de los

respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de carácter procesal y que se suspende durante

los días feriados.

Causal Art. 43 Nº 3 del L. IV

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no

sea exigible, en los siguientes casos:

3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas

o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar

cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.

Sus requisitos son:

a) Fuga u ocultación del deudor.

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Por fuga debemos entender la huida del deudor fuera del territorio de la República. Por

ocultación, debe entenderse que el deudor se haya dentro del territorio de la República, pero resulta

imposible dar con su paradero

Para configurar la causal es necesario que el propio deudor se de a la fuga o se esconda, o

bien, incurran en esa conducta los administradores o representantes de una persona jurídica.

Cuando la fuga u ocultación la realice el deudor que ejerza una actividad comercial,

industrial, minera o agrícola, su conducta será objeto de persecución criminal en orden a que la quiebra

tendrá el carácter de ilícita. Por el contrario, cuando quien incurra en estas conductas sea un deudor que

no ejerza esas actividades, su responsabilidad criminal no dirá relación a una eventual quiebra ilícita,

sino al delito de defraudación contenido en el art. 466 del Código Penal.

b) Cierre de sus oficinas o establecimientos

Es necesario que el establecimiento u oficina deje de funcionar en orden a no realizar los

actos jurídicos propios del giro.

c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a

sus obligaciones y contestar nuevas demandas

El deudor evita la declaración de quiebra si deja un mandatario capacitado para cumplir con

sus obligaciones y contestar nuevas demandas, además, debiendo estar proveído de las facultades del

art. 7 del CPC y el mandato debe haber sido aceptado por el mandatario.

Causal Art. 42 del L. IV.

Señala el art. 42 la posibilidad de que sea el propio deudor quien solicite su quiebra, dicha

solicitud constituye un hecho revelador de su estado patrimonial critico, por ello es que se trata de una

verdadera confesión expresa y judicial de la cesación de pagos.

Tal confesión se encuentra contenida en las “memorias de las causas directas e inmediatas

del mal estado de sus negocios” que de conformidad al art. 42 Nº 5 debe presentar el deudor al

solicitar su propia quiebra.

Ahora bien, el hecho de que el deudor solicite su propia quiebra no significa que le juez este

obligado a declararla, en definitiva, será el juez quien determine si la condición patrimonial del deudor

se enmarca dentro del concepto de cesación de pago y, en consecuencia, si la quiebra es procedente o

no.

Respecto del deudor calificado del art. 41, la solicitud de su quiebra no es una mera facultad,

sino que constituye una obligación, el precepto dispone que “el deudor que ejerza una actividad

comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que

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transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación

mercantil”.

Tratándose de una obligación, el legislador contempla sanciones en caso de que el deudor no

solicite su quiebra, estas son:

a) El art. 60 del L. IV, contempla que el deudor del art. 41 que no solicite su propia quiebra

perderá su derecho a pedir alimentos a la masa. Debe tenerse en cuenta que no se trata de

un derecho de alimentos propiamente tal, sino mas bien un pago por cesión de bienes.

b) Si el deudor calificado del art. 41 no solicita su quiebra el art. 219 Nº 4 la presume

culpable, igual sanción se aplica cuando la presentación de solicitud de quiebra no cumple

con las exigencias del art. 42 del L. IV.

c) Finalmente, el art. 51 señala que la quiebra de una sociedad en comandita o colectiva

implica la quiebra individual de los socios solidarios que la componen. Luego, si la

sociedad cumple con los requisitos del deudor calificado del art. 41 y no solicita su

quiebra, las sanciones se extenderán también a los socios.

Otras causas de quiebra. La quiebra de oficio o refleja.

a) Caso del art. 209. Convenio preventivo rechazado o desechado.

Como su nombre lo indica, mediante este tipo de convenios el deudor intenta evitar su

declaración de quiebra y resolver su situación patrimonial critica según las proposiciones acordadas

con sus acreedores. La presentación de proposiciones por parte del deudor implica una confesión

expresa y judicial de su estado de cesación de pagos, por lo mismo es que el deudor debe acompañar a

su proposición de convenio los documentos señalados en el art. 42 del L. IV, es decir, los mismos que

debe adjuntar cuando pide su propia quiebra.

Luego, el art. 209 inc. 2 dispone que cuando el convenio judicial preventivo haya sido

rechazado o desechado por las causales de impugnación del art. 196, el tribunal debe declarar la

quiebra del deudor, de oficio y sin más tramite. Lo mismo ocurrirá cuando el convenio judicial

preventivo sea rechazado por la junta de acreedores por no alcanzar la mayoría necesaria para su

aprobación.

b) Caso del art. 172 del L. IV. No presentación convenio preventivo.

El Acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del art.

43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor, formular

proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde la

notificación efectuada en la forma prevista en el inc. final del art. 45. (Esto es personalmente o

mediante notificación sustitutiva del art. 44 del Código de Procedimiento Civil)

18

La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la

quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio”.

c) Caso del art. 214 del L. IV. Nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo.

Una vez que este tipo de convenio ha sido aprobado y entra en vigencia, puede perder su

eficacia por ser declarado nulo o incumplido. De conformidad con lo prevenido en el art. 214 del L. IV

“Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera

instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin mas tramite”.

d) Caso del art. 178 del L. IV. Convenio declarado nulo o resuelto por el arbitro competente.

Si el convenio judicial preventivo es declarado nulo o incumplido por el árbitro fijado por las

partes, éste debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el

tribunal que debe declarar la quiebra.

e) Caso art. 180, relativo a proposiciones de convenios judiciales preventivos respecto de sociedades

sujetas a la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros.

Dispone el art. 180 que las proposiciones de convenio judicial preventivo, respecto de tales

sociedades, deberán ser presentadas ante un tribunal arbitral designado en conformidad a los art.s

siguientes.

La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la

tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan

durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre

ejecutoriada. Si el convenio fuere rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una

resolución que será inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones

respectiva, para que ésta designe al tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la

designación del síndico de conformidad al art. 209.

f) Caso del art. 177 bis. No aprobación convenio preventivo presentado por el deudor.

El deudor puede presentar proposiciones de convenio judicial preventivo, apoyado por la

mayoría de los acreedores que representen a lo menos el 50% del total del pasivo. Dicho deudor no

puede ser declarado en quiebra durante los 90 días siguientes a la notificación que cite a los acreedores

a deliberar las proposiciones presentadas.

Luego, si dentro de dicho plazo no se acuerda el convenio, el deudor será declarado en

quiebra de oficio por el tribunal. Se trata sin duda de un caso de quiebra refleja, fue el deudor quien

inicio la actividad jurisdiccional proponiendo el acuerdo, que en si mismo es revelador del mal estado

de sus negocios.

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g) Caso art. 177 ter. No presentación del informe por el experto facilitador.

El deudor puede solicitar al tribunal que se cite a una junta de acreedores para que en ella se

designe a un experto facilitador, dicho funcionario analizará la situación legal, contable, económica y

financiera del deudor debiendo presentar un informe dentro del plazo de 30 días desde celebrada la

junta de acreedores en el cual proponga un convenio o bien solicite al tribunal que declare la quiebra

del deudor.

Pues bien, si dentro de ese plazo de 30 días desde celebrada la junta, el experto facilitador no

presenta su informe, el juez deberá declarar la quiebra.

h) Art. 51 del L. IV, “La quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra

individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de estos no constituye en

quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitaran separadamente ante el mismo tribunal, la quiebra de

la sociedad y la de los socios solidarios y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores

personales de estos con los acreedores sociales.

La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios,

aun cuando estos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero

podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón

social.”

Esta causal esta respaldada en una noción amplia de la cesación de pagos, pues supone que si

la sociedad no paga y los socios no lo hacen por ella para impedir la quiebra, es justamente por que se

encuentran en una imposibilidad absoluta de cumplir.

i) Caso art. 251. Rechazo a la cesión de bienes.

De conformidad con el art. 241 del L. IV, el deudor civil puede hacer cesión de bienes de

acuerdo con lo dispuesto en el art. 1614 del Código Civil, cuando no se encuentra en alguno de los

casos enumerados en el art. 43 de l ley concursal.

La cesión de bienes es otro procedimiento colectivo pero que solo se aplica respecto del

deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y que consiste en el

abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a sus acreedores, cuando, a consecuencia de

accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

Luego, según dispone el art. 251 del L. IV, la sentencia que rechace la cesión de bienes,

declarará, a la vez, la quiebra del deudor. Se trata entonces de una causal de quiebra aplicable

únicamente respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Y,

además, constituye un caso de quiebra refleja o consecuencial.

20

e-2) LA ACCION DE QUIEBRA

Concepto de acción de quiebra y sus titulares.

La acción de quiebra es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor

que ha configurado un estado de cesación de pagos. Justamente por ello es que la estudiamos como un

presupuesto de la quiebra.

En cuanto a sus titulares, debemos considerar que en la quiebra están comprendidos distintos

intereses, y por ello son también diversos sus titulares. Los acreedores son por excelencia los titulares

de la acción de quiebra y la ejercen en protección de sus derechos personales.

Luego, el propio deudor que a llegado a un estado patrimonial critico de imposibilidad de

pagar sus deudas esta facultado para solicitar su propia declaratoria de quiebra y, en nuestra ley,

cuando el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola esta obligado a pedirla.

Señalamos también al analizar las causales de quiebra ciertos casos en que era el propio juez

quien procedía a declararla, se trata de la mal denominada “quiebra de oficio”. En realidad, no se trata

de que el juez ejerza la acción, sino mas bien de que, a consecuencia de otras actuaciones judiciales,

tales como; el pago por cesión de bienes, la proposición de un convenio preventivo, el ejercicio de la

acción de nulidad o de resolución por incumplimiento, etc. El juez debe pronunciar la quiebra sin que

medie petición expresa. De allí que nos parezca mas acertado hablar de casos de quiebra refleja y no de

oficio.

Presupuestos de la acción de quiebra.

Cuando hablamos de presupuestos de la acción de quiebra, nos referimos a los supuestos o

antecedentes de la misma y que son exigidos por el derecho concursal sustantivo.

Estos presupuestos son cuatro, a saber:

a) Que exista un sujeto pasivo.

b) Que exista un sujeto activo.

c) Que exista una causa y , por último,

d) Que no exista un convenio acordado.

El Sujeto Pasivo de la Quiebra

Noción de sujeto pasivo de la quiebra.

Se trata de una persona natural o jurídica cuyo patrimonio sufre el estado generalizado y

permanente de impotencia de pagar las obligaciones contraídas y en contra de quien se ejerce la

acción de quiebra.

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En nuestro derecho positivo nacional puede ser sujeto pasivo toda persona natural o jurídica,

ejerza o no una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Sin embargo, se contempla un

régimen de tratamiento diverso para uno y otro tipo de deudor.

Diferencias deudor calificado del art. 41 y el deudor común.

a) Los deudores del art. 41, es decir, que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o

agrícola, están interesados en solicitar su propia quiebra dentro de los 15 días contados

desde la fecha en que hayan cesado en el pago de una obligación mercantil, a fin de

zafarse de la posibilidad de que su quiebra sea declara culpable y, a consecuencia de ello,

perder el derecho a pedir alimentos a la masa.

b) La fecha de la Cesación de Pagos es distinta para uno y otro.

Tratándose de un deudor no comprendido en el art. 41, la fecha de cesación de

pagos, en virtud del art. 62, será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de

algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.

Tratándose del deudor del art. 41, según art. 61 y 63, la fecha la fijará el síndico en

la fecha que elija dentro del plazo de los dos años anteriores a la fecha de la resolución

que declare la quiebra.

c) Existe un régimen diferente respecto de las acciones revocatorias concúrsales.

El legislador es mas severo con el deudor que ejerce una actividad comercial,

industrial, minera o agrícola, por que pueden intentarse en su contra todas las acciones de

inoponibilidad establecidas en los art.s 74 a 79 del L. IV. En tanto, respecto del deudor

común, solo son procedentes las acciones previstas en los art.s 74 y 75.

d) El régimen penal esta destinado solo para el deudor calificado.

La conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola

se califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de

quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratándose del deudor común, a menos

que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento, caso en el cual se le juzga

criminalmente solo para establecer la existencia de alguno de los delitos del art. 466 del

código Penal.

Algunos casos especiales de ciertos sujetos pasivos.

a) La mujer casada.

La mujer casada, aun en régimen de sociedad conyugal, es plenamente capaz y puede

desempeñar un empleo o ejercer una profesión, oficio o industria considerándose respecto de ellos

como separada de bienes del marido.

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Consecuencia de ello, es que la mujer que desarrolla una actividad separada del marido, y que

por ello posee un patrimonio reservado fruto de esa labor personal, puede ser perfectamente declarada

en quiebra. Ésta comprenderá los bienes que administre en conformidad a ese patrimonio. Así lo

dispone el art. 48 del L. IV, “La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes

solo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la

sociedad conyugal, en su caso”.

b) La Sucesión del deudor.

Dispone el art. 50 del L. IV que “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a

petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere

producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al

fallecimiento. La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de

los acreedores del difunto.

Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.

Es un caso particular pues, como dijimos, el sujeto pasivo debe ser una persona natural o

jurídica. Luego, la sucesión del deudor no es ni persona natural ni persona jurídica, sino una

comunidad. Luego, del texto transcrito se desprende que para que pueda solicitarse la quiebra se deben

cumplir dos requisitos:

1) Que se trate de obligaciones contraídas por el causante.

2) Que la solicitud de quiebra se presente dentro del año siguiente al fallecimiento del

causante.

c) Personas jurídicas.

El análisis de ciertas personas jurídicas como sujetos pasivos de la acción de quiebra debe

realizarse distinguiendo entre: Sociedades colectivas, sociedad en comandita, sociedad anónima,

sociedad de de responsabilidad limitada, sociedades de hecho y, por ultimo, sociedades nulas o

anulables.

1) Sociedades colectivas. Habrá que distinguir según se trate de una sociedad colectiva

comercial o civil.

La sociedad colectiva comercial se caracteriza por la responsabilidad ilimitada y

solidaria de los asociados. De ello se desprende que la quiebra de la sociedad trae

aparejada la quiebra de los socios que la componen. Luego, declarada la quiebra de la

sociedad es obligación del juez declarar la quiebra de todos los socios. Cabe

preguntarse ¿En que situación quedan los acreedores de esta sociedad cuando se

produce la quiebra? Estos pueden verificar los créditos en la quiebra de la sociedad y

23

de los socios. En cambio, los acreedores de los socios solo podrán verificar en la

quiebra de los socios o de el socio deudor.

La sociedad colectiva civil se caracteriza por la responsabilidad ilimitada pero

no solidaria. Luego, la quiebra de la sociedad no produce la quiebra de los socios. Cabe

recordar que bien puede pactarse en la escritura social la responsabilidad solidaria, en

tal caso el juez no esta obligado a declarar de oficio la quiebra de los socios, pero si

debe hacerlo si media solicitud de un acreedor.

2) Sociedades en comandita. En este caso habrá que distinguir según se trate de socios

gestores o socios comandatarios.

Tratándose de los socios gestores se aplican las mismas reglas que vimos

respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, esto es, la declaración de

quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios gestores.

Tratándose de los socios comandatarios, habrá que recordar que ellos no tienen

responsabilidad en las deudas sociales sino hasta el monto de sus aportes, de manera

que la quiebra de la sociedad no les afecta. Sin embargo, existen dos situaciones en

que los socios comandatarios tienen igual responsabilidad que los socios gestores: La

primera situación es cuando han participado en la administración de la sociedad

conjuntamente con los gestores, en tal caso si bien responden solidariamente, se

mantiene el hecho de que la quiebra de la sociedad no los afecta.

El segundo caso, es cuando toleran la inclusión de su nombre en la razón social,

y en esta hipótesis la quiebra de la sociedad si implicará la quiebra de los socios

comandatarios, pero ello quedará al arbitrio del juez ya que se trata de una facultad del

tribunal.

3) Sociedades anónimas. La ley 18.046 contempla reglas especiales, en efecto, el art. 101

del citado cuerpo legal dispone que el directorio de la sociedad anónima, abierta o

cerrada, que ha cesado en el pago de una o mas de sus obligaciones o que ha sido

declarado en quiebra debe citar a junta de accionistas dentro de los treinta días

siguientes de acaecidos estos hechos para informar ampliamente sobre la situación

legal, económica y financia de la sociedad.

Tratándose de una sociedad anónima abierta que cese en el pago de una o más

de sus obligaciones, el gerente, o el directorio en su ausencia, debe dar aviso al día

siguiente hábil a la Superintendencia de Valores y Seguros. Igual comunicación debe

enviar si algún acreedor de la sociedad ha solicitado su la quiebra de ella, sin perjuicio

de que el juzgado ante el cual se solicito la quiebra debe poner este hecho en

conocimiento de la Superintendencia, como así mismo comunicarle la eventual

posterior declaración de quiebra.

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4) Sociedades de responsabilidad limitada. Por ser justamente limitada la responsabilidad

de los socios, la quiebra de la sociedad sólo la afectará a ella y no a sus socios. Si debe

considerarse que el proceso de calificación de la quiebra, cuando la sociedad limitada

es mercantil, si se extiende a los socios, ello por cuanto las sanciones penales no se

aplican a personas jurídicas.

5) Sociedades de hecho. Si se trata de una sociedad de hecho civil, ésta no podrá ser

declarada en quiebra, pues carece de personalidad jurídica. Si se trata de una sociedad

de hecho comercial la situación varia: Como los socios no pueden oponer la nulidad a

los terceros interesados en la existencia de la sociedad, creemos que los acreedores

pueden ejercer la acción de quiebra, sin perjuicio de los derechos de otros acreedores

para solicitar la quiebra individual de los asociados.

6) Sociedades nulas. Recordemos que debe distinguirse entre sociedades nulas

absolutamente de pleno derecho, en que no se forma sociedad y por ende solo se

origina una comunidad que no puede, por carecer de personalidad jurídica, ser

declarada en quiebra. Y sociedades nulas absolutamente saneables, en que la nulidad

debe ser declarada judicialmente, y mientras ello no suceda la persona jurídica es

valida y por ende no existe inconveniente en declarar su quiebra.

7) Por ultimo, sociedades de derecho publico. No obstante el art. 1º del L. IV hace

aplicable, en general, el juicio de quiebra respecto de personas jurídicas, sin distinguir

si son de derecho publico o privado, el procedimiento concursal no se aplica a las

personas jurídicas de derecho publico, en especial al fisco, contra el cual se puede

perseguir el cumplimiento forzado de las obligaciones por medio del juicio de

hacienda.

Sujeto Activo de la Quiebra.

El sujeto activo del juicio de quiebras está constituido por los acreedores del deudor, pero no

por todos y cada uno de ellos individualmente considerados, sino que por todos ellos, es decir, por la

colectividad de acreedores.

El común de los acreedores del deudor por obligaciones consideradas en la quiebra se

denomina “acreedor concursal”, ellos son los que pueden ejercer la acción y así provocar la actividad

jurisdiccional. Sin embargo, para que el acreedor pueda actuar como parte en el juicio de quiebra y ser

parte activa del mismo es necesario que cumpla con una exigencia previa, cual es; concurrir al

concurso mediante su demanda o verificación de crédito.

25

Quiebra en que existe un solo acreedor.

Surge la interrogante de si la quiebra puede solicitarse cuando el deudor solo tenga un

acreedor.

Algunos autores responder afirmativamente, en base a que el art. 40 del L. IV señala que “el

deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los

demás requisitos legales”.

Otros autores, argumentan que otras disposiciones del L. IV exigen a lo menos dos

acreedores para que el proceso funcione. Así, el art. 102 exige que la junta de acreedores reúna un

quórum de asistencia de a lo menos dos acreedores. Además, el art. 108 en su numerando cuarto

impone que en la primera reunión de acreedores se designen, de entre ellos mismos, un presidente y un

secretario, titulares y suplentes. De ello se concluye que si existe un solo acreedor este órgano, tan

importante en el desarrollo de la quiebra, quedaría incompleto.

Esta misma teoría interpreta el art. 40 señalando que posee una presunción simplemente legal

consistente en liberar al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con ese

requisito de pluralidad de acreedores.

Causa de la quiebra

El tercer presupuesto de la acción de quiebra, y el primero en orden de importancia, es la

cesación de pagos que ya hemos visto en páginas anteriores. Este presupuesto es la causa de la quiebra

y procesalmente viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva.

Sin embargo, en Chile, la causa inmediata de la declaración de quiebra no es el estado de

insolvencia o cesación de pagos, sino que el hecho revelador de dicho estado, que en nuestra doctrina

se denominas “causales de quiebra” y que ya estudiamos.

No puede haber declaración de quiebra, aunque exista cesación de pagos, si no se acredita

alguna de las causales taxativamente establecidas por el legislador para probar dicho estado y, es mas,

configurada que sea la causal, debe declararse la quiebra, pues es en otra instancia donde deberá

discutirse si dicha causal respondía o no al hecho probado, es decir, la cesación de pago.

La Inexistencia de convenio.

Los convenios son instrumentos alternativos a la quiebra. Celebrados aquellos, no es posible

la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente por que el elemento tipificador de los

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convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra. Por la misma razón, no toda

convención entre el deudor y los acreedores constituye un convenio.

Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que

acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución de la quiebra.

Luego, debe tenerse en cuenta, que los acreedores omitidos en el convenio, o bien, los

acreedores de obligaciones posteriores a la celebración de los mismos, les es perfectamente legitimo

solicitar la quiebra del deudor, por que sus obligaciones no han sido “concordadas”.

Por ello, como regla general, debemos concluir que no puede declararse la quiebra de un

insolvente que celebro un convenio, pero solo por las obligaciones incluidas en el convenio respectivo.

Únicamente procede declarar la quiebra del deudor que celebro convenio con sus acreedores, por sus

obligaciones no concordadas.

Características de la acción de quiebra.

a) Es irrenunciable. Es irrenunciable tanto para los acreedores como para el deudor. Tratándose

del deudor calificado, se entiende que la acción es irrenunciable ya que si no acciona dentro

de 15 días desde que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se entiende que la ha

renunciado (renuncia tacita por el no ejercicio de la acción). En cuanto al deudor común se

señala que si se acepta la renuncia se estaría atentando contra la par condictio creditorum.

b) No es desistible. Es decir que no se puede desistir y solo señala un caso en el código que es el

art. 164 N° 1, es decir en este caso por mientras no se desisten todos el juicio debe proseguir.

Tampoco se permite el abandono del procedimiento, art. 157 del CPC.

c) Es imprescriptible. Se trata de una cuestión fáctica, ya que si un deudor deja de cumplir con

sus obligaciones; más de algún acreedor solicitara la quiebra en caso que tenga un hecho

revelador para fundar su acción.

Solicitud de quiebra por el propio deudor.

Sin duda que la quiebra constituye para el deudor una forma de solucionar la situación en

crisis que lo aqueja, de ahí que se contemple la posibilidad de que él mismo pueda solicitar su quiebra.

Recordemos que si bien para el deudor común, la propia solicitud de quiebra es una facultad,

no ocurre lo mismo con el deudor del art. 41, pues; El deudor que ejerce una actividad comercial,

industrial, minera o agrícola esta obligado a solicitar su propia declaración de quiebra antes que

transcurran 15 días desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, bajo la sanción de

perder el derecho de alimentos contra la masa y de que su quiebra se presuma culpable.

27

Cuando el deudor pide su quiebra debe concurrir ante el tribunal de su domicilio,

acompañando los antecedentes a que alude el art. 42 del L. IV, además, de los requisitos comunes a

todo escrito y los propios de una demanda, consignados en el art. 254 del Código de Procedimiento

Civil.

Junto con la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los

siguientes documentos señalados en el art. 42 del L. IV:

1) Un inventario de los bienes, debido a que son los bienes que en definitiva son incautados e

inventariados por el síndico.

2) Una relación de los bienes que en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra, es

decir quedan todos afectos a la quiebra excepto aquellos que la ley declara inembargables.

3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes, debido a que los juicios se van a

acumular.

4) Un estado de las deudas, para que estén al tanto de ellas los acreedores.

5) Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, en este

caso el deudor le muestra el juez y a sus acreedores porque se ha originado su quiebra para

los fines, de tener una quiebra fortuita, culpable o fraudulenta.

Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas

por todos los socios colectivos que invistan esa calidad en el contrato social. Si el deudor fuere otra

clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores.

Solicitud de quiebra por uno de los acreedores.

Para obtener la declaración de quiebra se requiere que el sujeto activo concurra ante los

tribunales de justicia, instaurando la acción de quiebra. La solicitud debe contener los requisitos

comunes a todo escrito y las exigencias generales de toda demanda.

Nos interesa analizar las exigencias que la ley concursal ha establecido en su art. 44, a saber:

1) Señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal.

2) Acompañar los documentos para acreditas los fundamentos de la petición o se

ofrecerán las pruebas correspondientes.

3) El nombre del síndico titular y del síndico suplente.

4) Acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma

equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir los gastos iníciales de la

quiebra.

Esta última exigencia fue creada por la ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, con el propósito

de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra consistente en el deposito de la suma de dinero

28

equivalente a 100 UF. Por una parte es censurable la imposición de esta carga, pues deja sin la

posibilidad de intentar la tutela de la quiebra a quien no cuente con dicha suma, en otras palabras,

obliga a quien desea solicitar la quiebra contar con ciertos medios económicos. Por lo dicho es que se

estima que esta exigencia es contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia constituye un mecanismo empleado

por el legislador para disuadir a quienes hacían de la quiebra un verdadero juicio de cobro, lo que había

hecho perder a la institución su carácter de tutela colectiva, aplicable únicamente ante la insuficiencia

de las tutelas individuales.

ESTRUCTURA DEL JUICIO DE QUIEBRA

Inspirado el proceso de quiebra en el principio consecutivo legal, este se desarrolla a través

de una serie de etapas. Para su análisis hemos seguido las enseñanzas del profesor Juan Esteban Puga,

quien distingue en el juicio de quiebra las siguientes etapas:

1) Fase Cognoscitiva.

a) Fase de Apertura.

b) Fase de Verificación.

2) Fase de Apremio o Ejecución propiamente tal.

a) Fase de Aseguramiento o Embargo.

b) Fase de Realización.

c) Fase de Pago.

3) Fase de Suspensión o Clausura de la quiebra.

a) Sobreseimiento Temporal o Definitivo.

b) Convenio Preventivo o Convenio Alzatorio.

FASE COGNOSITIVA

“LA FASE DE APERTURA”

Esta fase comprende, desde el ya estudiado ejercicio de la acción, ya sea por parte del propio

deudor o por parte de uno o varios de los acreedores, hasta que el tribunal dicta sentencia firme y

ejecutoriada en que se declare o rechace la quiebra. Luego, su objetivo es fundamentalmente

29

determinar si existe causa de quiebra o no, esto es; si el deudor se encuentra en un estado de cesación

de pagos o no.

No es de mucho interés práctico pero suele señalarse la siguiente distinción; Sabemos que la

acción de quiebra puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la ejerce el acreedor o deudor

fundándose en los taxativos hechos reveladores de los art.s 42 o 43 del L. IV. Es indirecta, en todos

aquellos casos de quiebra refleja, en que la causa a pedir de la acción no es derechamente la quiebra,

sino otras actuaciones del tribunal (el rechazo del pago por cesión de bienes, el ejercicio de la acción

de nulidad o de resolución por incumplimiento de un convenio, etc.).

Bueno, esa distinción entre acción directa e indirecta se utiliza como base para distinguir

entre el procedimiento de Antequiebra (ejercicio de la acción directa) y el de Prequiebra (ejercicio de

una acción indirecta).

Actitud del tribunal ante la solicitud de quiebra.

Señala el art. 45 del L. IV que “El juzgado se pronunciara sobre la solicitud de quiebra a la

brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance,

de la efectividad de las causales invocadas”.

Respecto de esta norma resulta importante aclarar tres aspectos:

a) Resulta extraño que la ley no señale un plazo determinado, tan solo exige que el tribunal se

pronuncie “a la brevedad posible”, de esa expresión debe entenderse que el tribunal debe

actuar sin dilación, no dando lugar a ningún otro tramite que no sea la audiencia del

deudor.

b) Esta audiencia es de carácter meramente informativo, no esta prevista por el legislador

como una instancia de controversia en que el deudor formule excepciones o defensas,

incidentes o requiera otros tramites dilatorios. La única conducta que el legislador permite

al deudor es que consigne fondos suficientes para el pago de los créditos que sirven de base

a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá a

declarar la quiebra.

Lo dicho resulta de suma importancia, antes de la Ley 18.175 este tramite se había

convertido en un verdadero traslado de la solicitud de quiebra, los deudores aprovechaban

esta instancia para plantear todo tipo de incidentes, defensas y excepciones que hacían

controvertido el juicio de quiebra antes de que naturalmente lo fuera, esto es; después de

pronunciada la resolución que declara o rechaza la quiebra.

Luego, resulta dudosa la expresión “con audiencia del deudor”, ¿Ella significa

que el juez debe simplemente notificar al deudor para ponerlo al tanto de la solicitud, o

bien, debe citarlo para que comparezca ante él? Creemos que la primera solución es mas

30

acertada. Luego habrá que resolver cuanto tiempo se concede al deudor para que se

apersone en el juicio. Caben tres opciones:

a) Que el plazo lo fije el juez prudencialmente.

b) Que el plazo sea de tres días, por cuanto es la regla general contemplada en el

art. 3 del L. IV.

c) Que se fije un plazo de 15 días, lo que no es sino aplicar subsidiariamente las

normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juicio ordinario.

c) El tribunal debe cerciorarse “por todos los medios a su alcance” de la efectividad de las

causales invocadas y pronunciarse acerca de la calificación profesional del deudor, esto es,

si ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, o bien, si no la ejerce. Esta

calificación debe hacerse atendiendo la actividad que el deudor ejercía a la fecha que

contrajo la obligación y debe formar parte de la resolución.

Finalmente, solo resta señalar que la solicitud de quiebra se notifica al deudor personalmente

o en la forma prevista en el art. 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en

el lugar del juicio.

Resolución que declara la quiebra:

Esta resolución es de suma importancia dentro del proceso concursal pues recae sobre la

cuestión debatida, es decir, la existencia del estado de cesación de pagos que afecta al deudor.

Luego, esta resolución debe cumplir con los requisitos propios de toda resolución judicial y,

además, con los requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra y que se encuentran

contenidos en el art. 52 del L. IV. Estos requisitos son:

1) “La determinación de si el deudor esta o no comprendido en el art. 41. En este caso se estará a la

actividad que el deudor ejercía a la fecha en que se contrajo la obligación”.

2) “La designación de un sindico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el sindico se

incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario y que se le preste, para

este objeto, el auxilio de la fuerza publica por el jefe mas inmediato, con la copia autorizada de la

declaración de quiebra”.

Bajo la nueva ley de quiebras, el régimen de administración de la quiebra se encuentra ahora

en manos de síndicos particulares, y no en manos de un funcionario auxiliar de la administración de

justicia que se denominaba el síndico de quiebras. Luego, estos síndicos designados en la sentencia

tienen el carácter de provisionales hasta que los ratifique la junta de acreedores o hasta que asuma sus

funciones el que ésta designe.

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El tribunal puede hacer la designación de los síndicos provisionales, titular y suplente,

tomando en cuenta la proposición de nombres que en este sentido le haya hecho el solicitante en su

petición de quiebra (art. 44 inc. 1º). Pero solo podrán ser síndicos, aquellas personas que formaban

parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezcan en ella al momento de su designación por

el juez o la junta de acreedores.

3) “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al sindico la correspondencia y

despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para efectos de lo preceptuado en el numero 5º

del art. 27”

La referencia al art. 27 guarda relación a que “El sindico esta facultado para abrir la

correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan

relación con los negocios de la quiebra”. Lógicamente, solo puede interceptarse y retenerse las cartas

y documentos que tengan relación con los negocios del fallido respecto de los cuales se ha declarado la

quiebra, mas no la correspondencia particular o privada del deudor.

4) “La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren

pendientes ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las

excepciones legales”.

La acumulación de juicios es consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del

desasimiento. Luego, debe tratarse de juicios en los que el fallido tenga la calidad de demandado, que

se encuentren pendientes y que puedan afectar sus bienes.

5) La advertencia al publico de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de

nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes

al fallido para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del sindico, bajo la pena de ser

tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra”.

Se advierte al público que no pague ni entregue mercaderías al fallido por que en virtud del

desasimiento el deudor se encuentra inhibido de administrar sus bienes.

6) “La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la república que

tienen el plazo de treinta días contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se

presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de que les afectaran

los resultados del juicio sin nueva citación”.

Se trata del llamado que se hace a los acreedores del deudor para que se apersonen al juicio,

es lo que en lenguaje concursal se denomina “verificación de créditos”.

7) “La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera

de la república, y mandarles que dentro del plazo establecido en el numero anterior, aumentado con el

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emplazamiento correspondiente, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus

créditos, bajo el apercibimiento indicado en el numero precedente”.

8) “La orden de inscribir la declaración de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de

enajenar del conservador de bienes raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y

también en el de los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al

fallido”.

Estas inscripciones no son un requisito especial del procedimiento de quiebra, su falta u

omisión no anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido.

La inoponibilidad de los actos o contratos es consecuencia del art. 72 del L. IV, consecuencia de ello,

es que la inscripción solo es una medida de publicidad para terceros y que únicamente tiene ventajas

probatorias.

9) “La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores”.

La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar que éste designe

en la sentencia. Luego, dicha junta debe tener lugar no antes de treinta ni después de cuarenta días

hábiles contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra.

10) Designación de un curador de bienes.

Esta exigencia no esta indicada en el art. 52 del L. IV, pero si la menciona el art. 53, dispone

esta norma que: “Cuando la quiebra se produzca por desaparecimiento o figa del deudor, la

resolución que la declare designará un curador especial para que represente al fallido”.

Características de la sentencia que declara la quiebra.

1) Sus efectos son erga omnes. Pues crea un estado o situación respecto del fallido que es de

carácter universal e indivisible.

2) Produce efectos retroactivos. La sentencia que declara la quiebra no solo produce efectos

para el futuro, sino que también hacia el pasado, en relación a situaciones ocurridas antes

de su pronunciamiento y que disminuyeron o afectaron el patrimonio del deudor.

3) Produce efectos desde que se dicta. Lo normal es que las resoluciones judiciales producen

efectos una vez que son notificadas, pues la sentencia que declara la quiebra constituye

una excepción a lo dicho.

4) Cuenta con requisitos particulares. Además de los requisitos del art. 170 del Código de

Procedimiento Civil, comunes a toda sentencia definitiva, la declaratoria de quiebra debe

contener las menciones contenidas en el art. 52 del L. IV.

5) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la

resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposición. Este

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recurso es particular del juicio de quiebra, procede por causales específicas y se tramita

conforme a la ley concursal. Luego, no tiene ninguna similitud, salvo el nombre, con el

recurso de reposición contemplado en el art. 181 del Código de Procedimiento Civil.

Notificación de la sentencia que declara la quiebra.

La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y, en especial, respecto del

fallido, de los acreedores y terceros. Luego, también le impone al síndico determinadas obligaciones.

Consecuencia de ello, es que la sentencia debe ser notificada a todos ellos.

a) Notificación al fallido, acreedores y terceros.

Conforme al art. 54 del L. IV, la notificación se realiza mediante un aviso. Este aviso

se publica en el diario oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Debe contener un

extracto de la petición y copia integra de la resolución, a menos que el tribunal o la ley

dispongan lo contrario.

b) Notificación al síndico.

El art. 55 del L. IV expresa que “Inmediatamente de pronunciada la sentencia que

declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidara que se notifica, a la brevedad posible,

al sindico titular, provisional y suplente”.

El secretario del tribunal puede notificar por si, cuando pueda hacerlo en su oficio o

bien, puede encomendar la diligencia a otro ministro de fe, ordinariamente un receptor.

Impugnación de la sentencia que declara la quiebra.

La sentencia que niega la declaración de quiebra es impugnable vía recurso de apelación y

recurso de casación en la forma. Luego, respecto de la sentencia que declara la quiebra, el art. 56 del

L. IV, contempla un medio especial de impugnación. Este medio especial es el recurso especial de

reposición, y que será objeto de nuestro análisis mas profundo en el siguiente titulo.

La ley de quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin efecto la sentencia que declara

la quiebra, este medio es el recurso especial de reposición, que es diverso al regulado en el art. 181 del

Código de Procedimiento Civil.

La importancia de este recurso es lógica, si se tiene en cuenta que su finalidad es dar lugar a

una controversia que no se ha originado antes de la declaración de quiebra. Recordemos que en el

trámite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes. En cambio ahora,

mediante la intervención de este recurso, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento

invocado para ejercer la acción, esto es, el estado de cesación de pago.

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Por lo dicho, más que un simple recurso, representa una verdadera oposición en el juicio de

quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo, el deudor no tiene otra oportunidad procesal para

defenderse ni dar origen a la contienda.

Objeto del recurso

Nada señala la ley al respecto, sin embargo, se desprende que el recurso puede interponerse

por dos motivos:

a) Para dejar sin efecto la declaración de quiebra. El rol del oponente consiste en demostrar

que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, por que los

hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad.

b) Para modificar la calificación del deudor. Es decir, el deudor es considerado “calificado”

por ejercer una actividad comercial, industrial, minera o agrícola cuando realmente no es

así, o a la inversa.

Persona que pueden ejercerlo.

Pueden utilizar este recurso:

a) Los acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificado su crédito, y por lo

mismo, aunque no sea parte en el juicio.

b) El fallido. Resulta lógico que el deudor se oponga, por que además de ser parte, es el

principal interesado en el juicio. Inclusive, aun cuando el deudor haya solicitado su

propia quiebra, igualmente puede oponerse fundado en la calificación profesional que se

le atribuye en la sentencia.

c) Los terceros interesados. Ellos pueden estar interesados para alzar la declaratoria de

quiebra, pues habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden

verse afectado por los efectos retroactivos representados pro las acciones revocatorias o

de inoponibilidad. Asi mismo, pueden estar interesados como codeudores solidarios o

como avalistas del quebrado.

d) El sindico. Excepcionalmente, el síndico también puede oponerse a la sentencia, basado

en la errada calificación profesional del deudor, velando por el interés general de los

acreedores.

Efectos de la interposición del recurso.

La interposición, tramitación y fallo del recurso especial de reposición no suspende la

quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el síndico de quiebras no llega a

realizar los bienes del fallido mientras penda la resolución del recurso.

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Luego, si el recurso es denegado, la quiebra mantiene y sigue sus efectos, por el contrario, la

reposición para alzar la quiebra acogida por el tribunal deja sin efecto todo lo obrado, no obstante ello,

el recurso de reposición no se considera como un medio de alzar la quiebra, pues si se tiene por

acogido se considera que la quiebra nunca ha sido declarada.

“LA FASE DE VERIFICACION”

En esta etapa se determina cuales son los acreedores a quienes se les va a pagar y como van a

solucionar sus acreencias. Lo anterior, por que el deudor declarado en quiebra puede tener varios

acreedores con derecho a participar en el concurso, pero solo algunos de ellos se interesaran en

concurrir activamente a hacer valer sus derechos. Conviene recordar entonces la distinción entre

acreedores concursales, es decir, aquellos con derecho a participar en la quiebra, y los acreedores

concurrentes, es decir, aquellos que solicitaron la quiebra del deudor o que se hicieron parte de dicho

juicio mediante la correspondiente demanda de verificación.

Para establecer cuáles son los acreedores concurrentes se ha consagrado la institución de

“verificación de créditos y alegación de preferencias”. Con todo, vale la pena decir que no basta con

verificar los créditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos concurren personas que no

tienen la calidad jurídica de acreedor, o bien, que carecen de la preferencia que invocan. Con tal

propósito se ha establecido la “impugnación de créditos y preferencias”, justamente destinada a

determinar cuáles son los acreedores concurrentes que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en

que orden.

Ambas instituciones tienen por finalidad determinar quiénes son, en definitiva, los acreedores

que participaran en la quiebra y cuyos créditos forman el pasivo de ella. Esta determinación se

materializara en la denominada “Nomina de créditos reconocidos” que es el resultado que persigue

toda la etapa de verificación.

Verificar un crédito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el

acreedor concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Luego, vale la pena tener

presente que existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de la

declaración de quiebra, llamados “acreedores en la masa”, y aquellos cuyos títulos son posteriores,

llamados “acreedores de la masa”. Sin duda que los acreedores en la masa están obligados a verificar

sus créditos, y esta institución representa para ellos la única manera de hacer valer sus derechos. En

efecto, el art. 131 del L. IV dispone que “Todos los acreedores residentes en el territorio de la

república, sin excepción alguna tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la

declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que

conozca de ella”. La limitación a “acreedores residentes el territorio de la república”, debe

entenderse referida solo al plazo, mas no la carga de verificar que es extensiva tanto a dichos

acreedores como a los residentes en el exterior.

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Por el contrario, los acreedores en la masa no deben verificar sus créditos, pues es el sindico

quien debe pagarles inmediatamente, regla que es de toda lógica, pues en la practica, si los acreedores

que contratan con el sindico no tuvieran la certeza de que se les va a pagar, simplemente no

contratarían con él.

Acreedores liberados de verificar.

Señalaremos, antes de entrar de lleno al análisis de la fase de verificación, a ciertos acreedores

que no tienen la carga de verificar sus créditos y que, no obstante, igualmente tendrán derecho a

pagarse de las resultas de la quiebra. El art. 148 inc. 2º del L. IV dispone que “Los créditos a los que se

refieren los números 1 y 4 del art. 2472 del Código Civil no necesitaran de verificación…”

Estos créditos son:

a) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores (Art. 2472 Nº 1

del Código Civil)

b) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los

gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los prestamos

contratados por el sindico para los efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).

c) Por su parte el art. 132 inc. 2º del L. IV dispone que “Los créditos correspondientes a

servicios de utilidad publica que se suministren con posteridad a la declaratoria de

quiebra, se consideraran incluidos en el Nº 4 del art. 2472 del código civil”. Es decir, los

créditos por estos servicios de utilidad pública posteriores a la declaración de quiebra

tampoco requieren verificación.

d) El mismo art. 148 del L. IV dispone en su inc. 4 que “Los créditos mencionados en el

numero 5º del art. 2472 del Código Civil serán pagados con cargo a los primeros fondos

del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan

antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación” . Los

créditos a los que alude esta norma son “Las remuneraciones de los trabajadores y las

asignaciones familiares”.

e) El inc. 5 del art. 148 dispone que “Se pagaran sin necesidad de verificación previa, y en

los términos establecidos en el inc. anterior, los créditos por las indemnizaciones legales

y convencionales de origen laboral…”. Norma que debe relacionarse con el numerando 8º

del art. 2472 del código Civil, es decir, deben estar devengadas a la fecha en que se hagan

valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y

fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de 10 años. Por el exceso,

si lo hubiere, se considerarán valistas.

f) El sindico. Por sus remuneraciones.

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Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas

que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la

masa”, lo mismo ocurre con los servicios de utilidad publica prestados luego de la declaratoria de

quiebra y las remuneraciones del sindico. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el

pago antes de la verificación, pero ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.

Concepto y clases de verificación.

La verificación es “La demanda ejecutiva que interpone un acreedor en el juicio de quiebra,

en contra del fallido y de los demás acreedores, mediante la cual reclama el derecho a ser admitido en

dicho juicio y a participar de los repartos que efectué el sindico según la preferencia que le

corresponda”.

Luego, dependiendo de si esta demanda se presenta dentro o fuera de los plazos que la ley

señala, se distingue entre verificación ordinaria y extraordinaria.

a) Verificación ordinaria

Concepto y plazos.

La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley contempla se

denomina verificación ordinaria.

Luego, para determinar el plazo para presentar la demanda es necesario distinguir entre:

a) Acreedores residentes en el territorio de la república.

Tendrán el plazo de 30 días a contar de la notificación de la declaración de quiebra. Este

plazo no es fatal, pues mientras el tribunal no dicte resolución que declare cerrado el plazo para

verificar y se notifique de ésta a los acreedores ellos aún podrán verificar extraordinariamente. El plazo

es, además, de días hábiles, legal, improrrogable y común.

b) Acreedores que se hallen fuera del territorio de la república.

Estos acreedores tendrán, además de los 30 días, el aumento que corresponda según la tabla

de emplazamiento, él que se señalará en cada carta. Luego, se diferencia este plazo del relativo a los

acreedores residentes en el territorio nacional en que, mientras aquel es un plazo común, éste es un

plazo individual, en consecuencia, el cierre del proceso de verificación ordinario debe practicarse

respecto de cada uno de los acreedores residentes en el exterior.

Hay que recordar que la sentencia que declara la quiebra se notifica a los acreedores

residentes en el territorio nacional por un aviso en el diario oficial, luego el plazo ordinario para

verificar se cuenta desde el día de la publicación del mismo. Tratándose de acreedores residentes fuera

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del territorio de la república, la notificación de la sentencia que declara la quiebra se efectúa por carta

aérea certificada.

Requisitos solicitud de verificación.

El acreedor que quiera verificar su crédito, ya sea mediante verificación ordinaria o

extraordinaria, debe presentar una solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. El art 133 del L. IV

dispone que “En la solicitud que se presente, los acreedores indicaran, para los efectos del art. 131, lo

que se les deba por concepto de capital e intereses y acompañaran los títulos justificativos de sus

créditos así como su subordinación, si esta existiese, debiendo entregar en secretaria dos copias

simples de la solicitud y de sus anexos”.

De lo dicho que concluye que:

a) Debe tratarse de créditos dinerarios.

Se trata de un juicio ejecutivo, por tanto debe existir certeza en cuanto al monto del crédito.

Además, según el art. 68 los créditos deben ser reajustables y generar intereses, por tanto debe tratarse

de créditos dinerarios.

b) Los créditos deben ser justificados documentalmente.

Es decir, se deben acompañar los títulos y documentos que justifiquen el crédito. No

obstante, no es necesario que el titulo sea ejecutivo, tan solo se requiere que de certeza de la existencia

del derecho.

c) El crédito debe ser anterior a la declaración de quiebra.

En virtud del art. 66 “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos

de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los

casos especiales previstos por la ley”.

Formalmente, no debemos olvidar que la verificación es una demanda, y como tal debe

cumplir con ciertos requisitos formales, tales son:

1) Cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.

2) Cumplir con los requisitos propios de una demanda, indicados en el art. 254 del Código

de Procedimiento Civil.

3) Se debe singularizar el crédito, alegando su preferencia y mencionando si el crédito goza

de reajustes o intereses.

4) Se deben acompañar los documentos o títulos justificativos del crédito.

5) La presentación de la demanda debe realizarse por medio de la entrega de dos copias, so

pena de aplicársele al solicitante la sanción del art 31 del Código de Procedimiento Civil,

esto es: “No le correrá el plazo a la parte contraria y deberá el tribunal, de plano,

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imponer una multa de un cuarto a un sueldo vital. El tribunal ordenará, además, que la

parte acompañe la copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no

presentado el escrito”.

Notificación de la demanda de verificación ordinaria.

Nuevamente debe distinguirse entre aquellos acreedores que residen en el territorio de la

república y aquellos que no:

a) Acreedores residentes en territorio de la república.

Presentada la demanda de verificación, el tribunal mandará a notificarla por avisos

en el diario oficial a costa de la masa de acreedores, dicho aviso contendrá:

1) El monto de los créditos a titulo de capital e intereses.

2) El origen del crédito.

3) La preferencia alegada.

4) La individualización precisa del acreedor.

b) Acreedores residentes en el extranjero.

Deberá notificárseles por carta certificada.

Cierre del proceso ordinario de verificación.

Nuevamente habrá que distinguir:

a) Tratándose de acreedores que residan en territorio de la república.

El periodo de verificación se declara cerrado por el tribunal, a petición del síndico, el fallido

o cualquier acreedor. Lógicamente, esa petición solo puede tener lugar una vez que expire el plazo de

verificación ordinaria de treinta días.

El juez también lo puede declarar cerrado de oficio, cuando ya hayan transcurrido quince días

desde que venció el plazo de verificación ordinaria.

b) Tratándose de acreedores que se encuentren fuera territorio de la república.

El cierre del proceso de verificación ordinaria se efectúa en forma individual para cada

acreedor. El art. 139 señala que vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a cada

acreedor residente en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición de parte (entiéndase sindico,

acreedores o fallido) declarara cerrado, respecto de aquellos, el procedimiento de verificación.

40

Por último, solo queda señalar que la resolución que pone término al periodo de verificación

se debe notificar dentro de quinto día por aviso. Esta resolución es importante por que toda verificación

posterior ella tendrá carácter de extraordinaria y, además, a partir de su publicación empieza a correr el

plazo a que se refiere el art. 137; última oportunidad para impugnar estos créditos y sus preferencias.

Efectos de la verificación ordinaria.

a) Transforma al acreedor concursal en acreedor concurrente.

b) Interrumpe la prescripción extintiva respecto de los créditos verificados.

c) Los créditos verificados quedan aptos para figurar en la nomina de créditos reconocidos,

cuando no son impugnados legalmente.

d) La verificación da posibilidades de participar en los repartos de la quiebra.

e) Si no se verifica ordinariamente, no se podrá recuperar el crédito fiscal I.V.A.

b) Verificación extraordinaria

Concepto y plazo.

La verificación extraordinaria es aquella que se realiza fuera de los plazos que la ley señala.

Luego, los acreedores que no hayan verificado ordinariamente su crédito podrán hacerlo igualmente,

en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir.

Solicitud de verificación extraordinaria y notificación de la misma.

Los requisitos de la solicitud de verificación extraordinaria son los mismos que ya vimos al

tratar la verificación ordinaria.

En cuanto a su notificación es necesario distinguir: Al sindico se le notificara por cedula. Al

fallido y a los acreedores se les notificara por un aviso en el diario oficial a costa del solicitante.

Efectos de la verificación extraordinaria.

Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen básicamente dos derechos

en relación al pago de sus respectivas acreencias.

a) Si durante la verificación extraordinaria estuviere en trámite un reparto a los acreedores

que han verificado ordinariamente, será necesario reservar una suma de dinero para

responder a la verificación extraordinaria.

b) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verifican en forma ordinaria, el

acreedor que hace valer sus créditos fuera de plazo no tiene derecho a pedir reembolso,

41

pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su crédito, con preferencia

sobre esa masa por la cuota que le correspondía y no recibió.

“IMPUGNACION DE CREDITOS Y PREFERENCIAS”

Las normas que regulan la impugnación se refieren a ella como una “demanda de

impugnación” (arts. 135, 137 y 141 del L. IV), sin embargo, la denominación utilizada por el

legislador es errónea. La impugnación no constituye una demanda, pues en ella no se ejercita ninguna

acción ni se solicita el reconocimiento de ningún derecho, tan solo se presentan las objeciones que

merece un crédito que ha sido verificado, para que se determine su real existencia, validez,

legitimización, monto y preferencia.

El profesor Puga Vial, estima que la impugnación de un crédito o su preferencia constituye

una verdadera contestación a la demanda de verificación, en definitiva, podemos concordar en que

constituye la oposición a la verificación realizada por un acreedor y cuyo objeto es, en términos

simples, excluir total o parcialmente un crédito verificado por un acreedor o la preferencia que alega.

Por último, debe tenerse claro que de no mediar impugnación, los créditos verificados se

entienden reconocidos por el solo ministerio de la ley, sin ser necesaria resolución alguna del tribunal,

así lo dispone el art. 138 del L. IV.

Legitimados para impugnar.

Los legitimados para impugnar son diversos dependiendo de que se impugne el crédito o la

preferencia alegada. Si es el crédito, podrán impugnar el fallido, los demás acreedores y el síndico.

Cuando lo impugnado es la preferencia solo podrán impugnar los acreedores y el sindico. Es

decir, el fallido no puede impugnar preferencias invocadas por un acreedor, ello en base a que el

legislador estima que en nada puede importarle en que orden se pagaran sus deudas (Art.137 del L.

IV).

Titulares de la Impugnación de créditos y preferencias.

Ya dijimos que la impugnación de un crédito podía realizarse por el deudor, los acreedores y

por el síndico, mientras que la impugnación de una preferencia solo podía realizarse por un acreedor o

por el síndico.

a) Impugnación de un crédito hecha por el deudor fallido.

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La ley concede la facultad de impugnar la existencia de un crédito y su monto al propio

fallido. Luego, para hacer efectivo este derecho, el fallido deberá actuar mediante la representación de

un abogado habilitado en el juicio de quiebra.

b) Impugnación de un crédito o preferencia hecha por un acreedor.

Para que un acreedor pueda impugnar un crédito o su preferencia, será necesario que sea

parte activa en el juicio de quiebra. Como dijimos, declarada la quiebra y notificada esta resolución a

los acreedores, estos son parte de la quiebra, sin embargo, solo devienen en parte activa del juicio de

quiebra una vez que hayan concurrido a verificar su crédito.

Lo anterior es de toda lógica, pues antes de la verificación, los terceros son extraños al juicio

y, más aun, solo los acreedores que han verificado tendrán un interés en objetar créditos para así tener

mejores posibilidades de cobro.

c) Impugnación de un crédito o preferencia hecha por el síndico.

La primera persona llamada a plantear la impugnación es justamente el síndico, ello por

cuanto pesa sobre él un verdadero deber. El art. 135 del L. IV establece que “El sindico hará un prolijo

examen de los créditos que se presenten a la verificación y de las preferencias alegadas, investigando

su origen, cuantía y legitimidad por todos los medios a su alcance.

Si no encontrare justificado el crédito o la preferencia reclamada, deberá deducir la

demanda de impugnación que corresponda”.

De lo dicho se desprende que mientras que para el fallido y los acreedores la impugnación es

facultativa, para el síndico constituye un deber, aunque la realidad es que la ley no establece sanción

particular alguna para el caso de que el sindico incumpla lo prescrito en el Art. 135. Creemos que se le

podría demandar por la responsabilidad derivada de no haber realizado competentemente su labor de

fiscalización, acción de remoto éxito, pensamos.

Además de esta obligación, el art. 68 del L. IV contempla la potestad del sindico para

impugnar intereses pactados en caso de “estimarlos excesivos”. Al respecto debe tenerse presente el

siguiente inconveniente;

¿Qué se entiende por intereses excesivos? La ley no los define, en consecuencia, una

alternativa seria estimar que se refiere a aquellos que en virtud de la ley 18.010 sobrepasan el interés

máximo convencional, sin embargo, estos intereses no solo son “excesivos” sino que son derechamente

ilícitos y por lo mismo la clausula en que se pactan adolece de nulidad por objeto ilícito la que puede

alegarse no solo por el sindico, sino que también por el fallido y los restantes acreedores.

En base a ello, creemos que la expresión “intereses excesivos” se refiere mas bien a aquellos

intereses que sobrepasan la tasa de mercado. Fundamos nuestra opinión en que el art. 68 del L. IV

contempla la facultad de que el sindico, y solo el, pueda impugnar intereses excesivos, luego deberá

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tratarse de un interés que es permitido por la ley, de lo contario la acción no seria privativa del sindico,

pero que sobrepase la tasa de mercado.

Plazo para impugnar.

Para determinar el plazo, siempre fatal, para impugnar sea un crédito, sea una preferencia,

debe distinguirse entre verificaciones ordinarias y extraordinarias.

a) Plazo para impugnar verificaciones ordinarias.

El plazo para impugnar será de quince días después de notificada la resolución que da por

cerrado el procedimiento de verificación ordinaria. En consecuencia, podrá impugnarse un crédito o

su preferencia desde que la verificación ha sido agregada a los autos del juicio y hasta que se cumpla el

plazo señalado.

Con todo, el Art. 138 en su inc. 2º contempla una situación especial, dispone que; “El síndico

podrá, sin embargo, hacer reservas con respecto a algunos de ellos (los créditos), y en este caso

tendrá un plazo adicional de 10 días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el art.

anterior, dentro del cual podrá impugnarlos”.

Es decir, se admite que el síndico haga reservas respecto de alguna demanda de verificación,

lo que le significa conseguir un plazo adicional de diez días contados desde el vencimiento del plazo

original. Lógicamente, esta reserva deberá solicitarse por el síndico al tribunal antes de haber expirado

el plazo primitivo.

b) Plazo para impugnar verificaciones extraordinarias.

Tratándose de verificaciones extraordinarias, el plazo de impugnación será de quince días

fatales, contados desde que se notifica la verificación.

Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la verificación ordinaria, la notificación de la

verificación extraordinaria se realiza en forma diversa, es decir, al fallido y acreedores se les notificara

por aviso y al síndico por cédula.

Por ultimo cabe señalar que tratándose de verificación extraordinaria no cabe la reserva del

síndico tratada en el Art. 138.

Tramitación de la impugnación.

La impugnación se tramita ante el mismo tribunal que conoce de la quiebra. Se tramita

incidentalmente y en cuadernos separados.

La “demanda” de impugnación se notifica al “demandado” personalmente o en la forma

prescrita en el Art. 44 del Código de procedimiento civil. Luego, se da traslado al acreedor cuyo

crédito fue impugnado por un plazo de seis días contados desde la notificación de la impugnación.

44

En lo demás la impugnación se somete al procedimiento incidental, según dispone el art. 141

inc. final del L. IV.

Conviene señalar que son parte en el procedimiento de impugnación; el que intento la acción

de impugnación, el acreedor cuyo crédito ha sido objeto de ella, y el sindico, este ultimo actuara como

coadyuvante cuando no figure como parte principal, es decir, cuando no sea él quien impugne el

crédito verificado.

Sentencia que resuelve la impugnación.

Solo nos vamos a referir a la sentencia que resuelve el incidente de impugnación, puesto que

si no hubo impugnación, el crédito verificado pasa a tener la calidad de reconocido por el solo

ministerio de la ley, no dictándose resolución alguna para tal efecto.

En cuanto a la naturaleza jurídica que resuelve el incidente de impugnación pueden adoptarse

dos posturas:

a) Se trata de una sentencia interlocutoria. Ello, por cuanto resuelve un incidente

estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.

b) Se trata de una sentencia definitiva. Se llega a esta conclusión en base al siguiente

razonamiento. La verificación constituye un procedimiento autónomo, que se traba entre

el acreedor verificante y el fallido, sindico y resto de acreedores, justamente su finalidad

es discutir el derecho de cada acreedor singular para incorporarse al juicio de quiebra.

Luego, si se trata de un juicio incidental y autónomo la sentencia que en él recae es por fuerza

definitiva.

“NOMINA DE CREDITOS RECONOCIDOS”

La nomina de créditos reconocidos es el resultado que persigue la etapa de verificación. En

efecto, en la etapa de apertura se determino la procedencia de la ejecución y ahora, en la etapa de

verificación, se determina quienes serán los beneficiarios de dicha ejecución.

La nomina de créditos reconocidos puede equipararse al titulo ejecutivo pedido en un juicio

de ejecución individual, no obstante, la nomina de créditos no tiene valor ejecutivo alguno, ya que no

tiene ninguna validez fuera del concurso donde se ha confeccionado. Es un acto que no importa

jurisdicción, solo pasa a integrarse a la administración del síndico como un documento comprobante

del listado de acreedores que resulta de la fase de verificación.

Oportunidad en que se confecciona.

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El art. 143 expresa que el sindico debe formar y presentar al tribunal la nomina de créditos

reconocidos dentro de quince días contados desde la notificación de la resolución que declara cerrado

el periodo de verificación ordinario o el plazo a que se refiere el art. 138, es decir, vencido el plazo de

diez días adicionales producidos por la reserva efectuada por el sindico.

Forma de confeccionar la nomina de créditos reconocidos.

El crédito reconocido es aquel que, verificado, no ha sido impugnado y el plazo para hacerlo

ya transcurrió, o bien, aquel que fue objeto de impugnación pero esta se desecho por el tribunal quien

reconoció el crédito.

En consecuencia, serán esos créditos los que ingresaran a la nomina. Por el contrario, no

ingresan a la nomina de créditos reconocidos:

a) Los créditos de acreedores que han sido impugnados.

b) Los créditos de acreedores que verifican extraordinariamente.

c) Los créditos de acreedores residentes en el extranjero que gozan de un plazo mayor para

verificar.

d) Aquellos que el sindico no incluyo por error.

Respecto de estos créditos la ley ordena que, para pasar a complementar la nomina una vez

que devengan en reconocidos, se cumplan las mismas formalidades legales que se siguieron para

efectuar la nomina original.

La nomina deberá incluir la individualización del acreedor, la individualización de su crédito

señalando separadamente el capital y los intereses y/o reajustes en su caso, y la preferencia que le

corresponde. Deberá agregarse la nomina a los autos y notificarse por aviso, pues solo desde su

agregación a los autos adquiere su dimensión legal, ya que solo entonces pasa a formar parte material

del proceso.

Revisabilidad de la nomina.

En el común de los sistemas concursales extranjeros, el acto que cumple el rol de nuestra

nomina de créditos reconocidos, puede ser modificado. Pero ello deriva de que en esos países este acto

constituye una sentencia judicial que produce excepción de cosa juzgada, de ahí la importancia de su

precisión.

En nuestro país la situación es muy distinta; En chile no existe sentencia y por lo mismo la

ley no contempla recurso alguno para modificar la nomina de créditos reconocidos pues, en definitiva,

se trata de un documento de mera constatación. Dicho de otro modo, la nomina en si no tiene valor

jurídico, las anotaciones erróneas y omisiones – que no obligan a nadie - son corregibles por la sola vía

de representar el error al sindico, quien hará las correcciones pertinentes.

46

Importancia de la nomina de créditos reconocidos.

Tres consecuencia trae consigo la presentación de la nomina de créditos reconocidos.

1) Determina quienes son los beneficiarios de la ejecución universal. Así lo señala el inc. final del art.

143 del L. IV al prevenir que “Solo los acreedores que figuren en las nominas referidas podrán

participar en las distribuciones que haga el sindico”.

2) Determina quienes son los miembros de la junta de acreedores. Puesto que el art. 102 del L. IV

dispone que “Solo tendrán derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos estén

reconocidos”. Ahora bien, una cosa es que el crédito se encuentre reconocido y otra cosa es que se

encuentre incluido en la nomina, pues bien pudo haberse incurrido en un error al confeccionar esta.

En dicho caso, basta que el crédito este reconocido, la nomina servirá como documento apropiado

para probar el reconocimiento.

3) Solo presentada la nomina de créditos reconocidos es posible convenir o transigir el juicio de

quiebra, o en otras palabras, votar el convenio solución o alzatorio.

FASE DE APREMIO O EJECUCION PROPIAMENTE TAL

Hasta aquí hemos analizado la fase cognoscitiva del proceso de quiebra, en sus dos subfases;

de apertura y de verificación. Toca entonces el análisis de la fase propiamente ejecutiva del

procedimiento de quiebra, la que también permite un análisis fraccionado en tres subfases; A saber,

una de aseguramiento, que comprende el embargo general de los bienes del deudor y que se conoce en

la jerga concursal como desasimiento o desapoderamiento. Una segunda fase de realización del haber

falencial, y una tercera fase de pago a los acreedores.

En esta parte del estudio es necesario efectuar una aclaración indispensable. La generalidad

de la doctrina analiza el juicio de quiebra en base a los efectos de la declaración de quiebra. Así, el

profesor Ricardo Sandoval, siguiendo la forma tradicional, efectúa la siguiente distinción:

a) Efectos inmediatos de la declaración de quiebra.

1) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido.

2) El derecho a pedir alimentos.

3) La fijación irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores.

4) Los efectos penales.

5) Las inhabilidades.

6) La suspensión de ejecutar individualmente al fallido.

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7) La acumulación de juicios.

8) El desasimiento.

b) Efectos retroactivos de la declaración de quiebra. En que se estudian bajo el capitulo de

las acciones revocatorias.

Dicha clasificación no es seguida por el profesor Puga Vial, quien siguiendo las fases en que

esquematizan el juicio de quiebra, se ven obligados a tratar separadamente los efectos indicados. Así,

los efectos antes enumerados se estudian en base a la siguiente distinción:

a) Los efectos inherentes a la cesación de pago.

1) El vencimiento anticipado de todas las obligaciones del fallido.

2) El derecho a pedir alimentos.

3) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

4) Los efectos penales

5) Las inhabilidades

b) Los efectos inherentes a la sentencia de quiebra.

1) Prohibición de ejecutar individualmente al fallido.

2) La acumulación de juicios.

3) El desasimiento.

Luego, para complicar mas las cosas, estudian todos estos efectos bajo el titulo de “Fase de

aseguramiento o embargo”, cuando en realidad, solo corresponden a ese titulo el desasimiento y las

acciones revocatorias, pues solo estos efectos tienen por objeto asegurar el patrimonio del fallido sobre

el cual se pagaran las deudas.

En definitiva, lo cierto es que la forma tradicional es mas simple, aunque menos purista. Por

el contrario, la forma del profesor Puga es un intento de esquematizar y ordenar la materia bien

logrado, pero que deja efectos que no caben en ninguna de sus fases o que son caprichosamente

tratados en alguna de ellas.

En base a todo lo dicho, y tratando de seguir el orden en que el profesor Varela desarrollo la

materia, es que el plan a seguir será el siguiente:

Estudiaremos la mayoría de los denominados efectos inmediatos, en la segunda fase del

juicio de quiebras, esto es “Fase de apremio o ejecución”. Luego, en la primera de sus subfases “Fase

de aseguramiento o embargo” estudiaremos el desasimiento y las acciones revocatorias. De esta

manera estudiaremos todos los denominados efectos de la declaración de quiebra y respetaremos el

orden dado por el profesor para finalmente terminar con la segunda fase de “realización del haber

falencial”, y la tercera fase de “pago a los acreedores”.

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“EFECTOS INMEDIATOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA”

a) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido.

Este efecto se encuentra establecido en el art. 67 del L. IV, expresándose que “En virtud de

la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas,

para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que

correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con mas los reajustes e intereses que les

correspondan, desde la fecha de la declaratoria”.

En consecuencia, aquellas deudas contraídas por el deudor y que aun no devienen en

exigibles por encontrarse el plazo pendiente, se transforman en exigibles por la declaración de quiebra.

Alcance de la exigibilidad anticipada.

La aplicación de este efecto es restringida, es decir, solo afecta al fallido y no a sus cofiadores

o fiadores. De modo que, por regla general, un tercero que ha garantizado el cumplimiento de una

obligación del fallido no se vera afectado por la exigibilidad anticipada de la deuda.

Hacen excepción a lo dicho tres situaciones específicas tratadas en el inc. final del Art. 67 del

L. IV:

Por último, señalemos que exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean estos

comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y

retencionarios no resultarían favorecidos por la exigibilidad anticipada de las deudas, por que tienen

bienes determinados afectos al pago de sus créditos. Dicha estimación resulta cuestionable, pues la

propia corte suprema ha señalado que estos acreedores igualmente se favorecen por la exigibilidad

anticipada en base a dos razones: Por un lado, ellos deben pagarse en la quiebra, si han verificado su

crédito es para que el síndico les pague en forma preferente. Y por otro lado, si a estos acreedores no se

les paga con el producto de sus bienes (bienes hipotecados, prendarios o retenidos) pasan a ser

acreedores comunes o valistas.

b) El derecho a pedir alimentos

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Este derecho se encuentra establecido en el art. 60 del L. IV y se ejerce en contra de la masa

con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia.

Según la norma recién citada se distingue entre el deudor comprendido en el art. 41, es decir,

aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; y aquel que no ejerce dichas

actividades, es decir, el deudor común.

El deudor que no está comprendido en el art. 41 tiene derecho a que la masa le de alimentos

a él y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el Art. 41 solo puede pedir alimentos si hubiere

solicitado su propia quiebra, aun cuando lo haya hecho expirado el plazo de 15 días desde que haya

cesado en el pago de la obligación.

De lo dicho se desprende que el elemento central para determinar la procedencia del derecho

a pedir alimentos a la masa es la buena o mala fe del fallido. Como el deudor no comprendido en el art.

41 no es perseguible por quiebra culpable o fraudulenta, su buena fe es incuestionada y le favorece

siempre este beneficio; en cambio, al deudor comprendido en el art. 41 solo se le reconoce este derecho

en tanto haya pedido su propia quiebra, por la sola circunstancia que de no hacerlo se genera una

presunción de quiebra culpable y por ende de mala fe.

Suspensión y extinción del derecho a pedir alimentos.

Señala el art. 60 del L. IV que se suspende la obligación de dar alimentos si, tratándose de un

deudor comprendido en el art. 41, se dicta un auto de apertura de juicio oral por quiebra culpable o

fraudulenta.

Tratándose de un deudor común, se suspenderá la obligación de proporcionar alimentos

cuando se abra un auto de apertura en su contra por la comisión de alguno de los delitos contemplados

en el art. 466 del Código Penal, esto es, delito de alzamiento de bienes.

Nuevamente, en ambas hipótesis, existen presunciones fundadas en cuanto a la mala fe del

fallido, de ahí el fundamento de la suspensión.

Se extingue el derecho si el deudor es condenado por quiebra culpable o fraudulenta, o bien,

si es condenado por el delito de alzamiento de bienes, pues en uno y otro caso es irrefutable que el

fallido procedió de mala fe.

c) Fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

50

Señala el art. 66 del L. IV que “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los

derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su pronunciamiento, sin perjuicio

de los casos especialmente previstos en la ley”.

En consecuencia, declarada la quiebra, los créditos no podrán variar en cuanto a su monto ni

calidad permaneciendo inalterables desde la fecha de pronunciamiento.

Consecuencias de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

La fijación irrevocable tiene consecuencias en dos aspectos:

a) Respecto de la compensación. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que

opera cuando dos personas son recíprocamente deudoras una de otra. Para que la compensación

opere es necesario que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles y, además, que

ambas sean actualmente exigibles. En tal caso la compensación operará por el solo ministerio de la

ley y aun sin el conocimiento de los deudores.

En relación a lo dicho, el art. 69 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra impide

toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las

obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas

derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en

diferentes plazos”.

La excepción a que alude la parte final del art. transcrito debe entenderse en el sentido de

que si los presupuestos de la compensación existen antes de producirse la declaratoria, la

compensación es válida. Por el contrario, si los requisitos se reúnen después de la declaración de

quiebra, la compensación no produce efecto.

Con todo, será necesario que se trate de compensar obligaciones conexas derivadas de un

mismo contrato, o bien, que provengan de una misma negociación.

b) Respecto de los intereses y reajustes de las deudas del fallido. Materia que ya analizamos al tratar

los principios modernos que informan la quiebra. En dicha oportunidad se señalo que la ley

distingue entre cuatro clases de créditos; Créditos reajustables con interés, créditos reajustables sin

interés, créditos no reajustables con interés y créditos no reajustables sin interés. El art. 67

establece el valor actual de los créditos al momento de producirse la declaratoria de quiebra y el

art. 68 fija su valor al momento del pago.

d) Los efectos penales.

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Esta materia está tratada en el titulo XIII del L. IV, denominado justamente “De los delitos

relacionados con las quiebras”. Su estudio excede la materia del curso, solo basta señalar que la

quiebra del deudor comprendido en el art. 41 puede ser de tres clases: Fortuita, culpable o fraudulenta.

Luego, el Art. 219 enumera los casos en que la quiebra se presume culpable y el art. 220 establece los

casos de quiebra fraudulenta.

e) Las inhabilidades.

De acuerdo al Art. 73 del L. IV “La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio

de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por

las leyes”.

Luego, las inhabilidades que las leyes contemplan respecto del fallido son las siguientes:

a) De acuerdo al art. 497 Nº 4 del Código Civil, el fallido no puede ser tutor o curador

mientras no haya satisfecho a sus acreedores. Además, el art. 509 del mismo cuerpo legal

señala que el tutor o curador que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal

causa.

b) Por disposición del art. 1272 del Código Civil, que se remite al art. 497, el fallido no puede

ser albacea.

c) El art. 256 Nº 7 del Código Orgánico de Tribunales dispone que el fallido no podrá ser

juez, a menos que haya sido rehabilitado en conformidad a la ley. De igual modo, el juez

que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal causa.

d) Por último, según lo prevenido en el art. 461 a 464 del Código Orgánico de Tribunales, el

fallido no puede ser fiscal, secretario o relator de corte de apelaciones o de corte

suprema, ni tampoco, oficial del ministerio publico o defensor publico.

Debe tenerse siempre presente que las inhabilidades son temporales, puesto que cesan con la

rehabilitación del fallido. En efecto, el art. 235 del L. IV dispone que “La rehabilitación hace cesar

todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido”, a su vez, el art. 236 agrega que “La

rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el

procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de

quiebra culpable o fraudulenta”.

En todo caso, aun el fallido culpable o fraudulento podrá ser rehabilitado si justificare haber

cumplido las penas que se le impusieron o que ha sido indultado, y en todo caso, que ha satisfecho

íntegramente sus deudas. Sin embargo, en caso del fallido condenado por quiebra culpable o

fraudulenta, la rehabilitación no se produce por el solo ministerio de la ley, sino que es necesario que

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se demande la rehabilitación, la cual será sustanciada por el mismo tribunal que haya conocido de la

quiebra y se tramitará sumariamente.

f) La suspensión de ejecutar individualmente al fallido.

El art. 71 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra suspende el derecho de los

acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios

podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos

créditos”.

Esto significa que declarada la quiebra no se puede iniciar en contra del fallido ninguna

acción ejecutiva por parte de los acreedores en forma separada. Incluso, como veremos en seguida, las

acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal. Lo dicho se explica

en tanto la quiebra, como tutela colectiva, es incompatible con el ejercicio de tutelas individuales, pues

en caso contrario el acreedor más diligente se pagaría primero perjudicando a los demás y vulnerando

el principio de par condictio creditorum.

Lógicamente, la prohibición se refiere solo a juicios ejecutivos que un acreedor podría

intentar contra el fallido, no comprende juicios ordinarios en que se persiga el reconocimiento de un

derecho que el deudor niega y que en nada concierne a la quiebra.

Excepciones a este efecto:

La regla enunciada que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente

al fallido tiene las siguientes excepciones:

a) Situación de los acreedores hipotecarios o prendarios.

Se fundamenta esta excepción en que la hipoteca y la prenda son créditos preferentes y

privilegiados, respectivamente. Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios están

en cierto modo fuera de la quiebra, puesto que la ley los faculta para ejecutar separadamente.

Luego; surge la interrogante de si el crédito garantizado con prenda o hipoteca debe estar

vencido, ello en atención a que el art. 67 contempla la exigibilidad anticipada de las deudas para

efectos de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, pero no para que puedan obrar por

cuenta separada.

Para responder a esta interrogante debe tenerse presente que el antiguo art. 1365 del Código

de Comercio exigía que la obligación ya fuera exigible, por ende, su modificación en orden a suprimir

la frase “plazo vencido” denota que la exigibilidad anticipada también opera respecto de estos créditos

hipotecarios o prendarios.

53

Debe tenerse presente que la facultad de ejecutar individualmente no implica que estos

acreedores no deban concurrir a verificar. En efecto, las fases de apertura y verificación tienen por

objeto determinar la existencia del derecho invocado, por ende, el acreedor hipotecario o prendario

deberá verificar a fin de acreditar su crédito y la preferencia alegada. Luego, es en la fase de apremio y

ejecución en que se acepta el actuar separado, además, como el fallido se encuentra privado de la

administración de sus bienes, será el sindico quien actué como depositario y administrador de los

mismos.

¿Desde cuándo pueden los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar por separado la

realización de los bienes afectos a la seguridad de su crédito? Lógicamente no puede ser antes de la

confección de la nomina de créditos reconocidos, pues antes de ella no consta en el pasivo su calidad

de acreedores y menos aun su preferencia, en consecuencia, solo una vez que se haya confeccionado la

nomina procede la ejecución separada.

La realización de los bienes afectos a la prenda o hipoteca no significa que estos acreedores

puedan pagarse inmediatamente. La ley requiere que primeramente sean pagados los créditos de mejor

derecho, esto es, los de primera clase, salvo que los acreedores hipotecarios o prendarios aseguren el

pago de dichos créditos. Lo dicho se fundamenta en las siguientes razones:

1) Los créditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho

civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los créditos de primera clase deben

concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de dichos créditos.

2) El propio art. 71 inc. 2º exige que el depositario en estas gestiones sea el sindico, lo que

implica que se pagan en la quiebra.

3) El saldo del crédito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores

valistas o quirografarios.

b) Los créditos que gozan del derecho legal de retención.

Primeramente habrá que estudiar lo que se entiende por derecho legal de retención en materia

concursal. En forma general, podemos definir el derecho legal de retención como “Aquella facultad

que permite al acreedor de una obligación no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la

prestación se cumpla”.

Luego, para que opere el derecho legal de retención es necesario que:

a) Exista texto legal expreso que legitime la retención.

b) Que dicho derecho sea reconocido por sentencia judicial ejecutoriada.

El efecto de la retención esta consignado en el art. 546 del Código de Procedimiento Civil,

dicha norma expresa que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según

su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la

54

preferencia a favor de los créditos que garantizan”. Vale decir, la retención judicialmente declarada

asimila a un acreedor retencionario como acreedor hipotecario o prendario.

Ahora que ya tenemos nociones sobre el derecho legal de retención podemos analizar sus

efectos en el juicio de quiebra. El inc. 4º del art. 71 del L. IV dispone que “Cuando a algún acreedor

corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la

cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito”.

Lo dicho debe entenderse de manera similar a la situación de los acreedores hipotecarios o

prendarios. El acreedor retencionario se asimila a aquellos, por ende debe verificar en la quiebra su

crédito, alegar su preferencia, iniciar la enajenación separada de los bienes retenidos y reclamar su

pago. El pago es de igual preferencia que el de un acreedor hipotecario o prendario, por ende, para

pagarse anticipadamente a los acreedores de primera clase se deberá “asegurar lo necesario para

pagar los créditos de primera clase si los demás bienes de la masa no parecieran suficientes para

satisfacerlos”.

En resumen, la retención material de que habla el art. 71 no significa que el acreedor pueda

retener la cosa hasta que se pague o asegure el pago total de su crédito, sino que tiene derecho a retener

para su venta separada y el pago preferente con el producto de dicha venta, y siempre, asegurando el

pago de los créditos de primera clase.

Igualmente, si el concurso quiere recuperar las cosas mediante el otorgamiento de garantías al

acreedor retencionario se le debe asegurar el pago total de su crédito. Pero si resulta de la venta de la

cosa retenida un precio menor al total del crédito, el acreedor no podrá reclamar su garantía sino hasta

la concurrencia de dicho precio, en el saldo restante concurre a los bienes de la masa como un acreedor

común.

El art. 70 del L. IV dispone que “Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros

tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularan al juicio de la

quiebra.

Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciaran también ante el tribunal

que conozca la quiebra”.

Lógicamente este efecto es indispensable para mantener las características de universalidad y

de unidad que informan la quiebra. Precisamente se acumulan los juicios que dicen relación con la

masa de bienes y estos juicios tienen interés para el fallido, para los acreedores y para el síndico.

Requisitos para que proceda la acumulación.

En virtud del art. 70 del L. IV se desprende que para proceder a la acumulación es necesario

que:

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a) Se trate de un juicio contencioso. Es decir, al juicio de quiebra se acumulan contiendas

actuales entre partes sometidas al conocimiento de los tribunales. No se acumulan los

asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria.

b) Se trate de juicios en contra del fallido, esto es, aquellos en que el fallido tiene la calidad

de demandado.

c) Se trate de juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia

definitiva que se encuentre ejecutoriada.

d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdicción común. Se

excluyen los juicios tramitados ante jueces árbitros.

Excepciones a la acumulación de juicios

La ley de quiebra señala ciertas excepciones en que no procede la acumulación, las

excepciones son las siguientes:

a) Los juicios posesorios.

b) Los juicios de desahucio y los de terminación inmediata del contrato de arrendamiento.

c) Todos aquellos que se sigan ante jueces árbitros.

d) Los de compromiso forzoso.

e) Los juicios laborales.

Hemos analizado los primeros siete efectos, y resta por analizar el desasimiento y las

acciones revocatorias, justamente ambos efectos corresponden a la primera subfase de la etapa de

apremio o ejecución propiamente tal: La fase de aseguramiento o embargo.

Su análisis en esta fase es lógico, pues el desasimiento tiene por objeto impedir el retiro de

bienes del patrimonio del fallido evitando la disminución del mismo. Por su lado, las acciones

revocatorias, tienen por finalidad reintegrar al patrimonio del fallido bienes que se retiraron en

perjuicio de los acreedores.

“FASE DE ASEGURAMIENTO O EMBARGO”

Recordemos que la estructura del juicio de quiebra comenzaba con una etapa cognoscitiva,

que se dividía en una fase de apertura y otra de verificación, le sigue la etapa de apremio o ejecución

propiamente tal, en se estudian tres subfases: La de aseguramiento o embargo, la de realización y la de

pago.

Esta fase de aseguramiento esta cubierta plenamente por el desasimiento de los bienes del

fallido, medida por excelencia tendiente a asegurar el patrimonio del deudor. Corresponderá también

aquí el estudio de las acciones revocatorias, cuya finalidad asegurativa se manifiesta en reintegrar

aquellos bienes que se desmembraron del patrimonio del deudor perjudicando a la masa de acreedores.

56

El desasimiento

Es el efecto mas importante de la quiebra, por que sirve para cumplir con el objeto de ella,

esto es, realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona. Se entiende como la privación

impuesta al fallido del derecho de administrar y disponer de sus bienes, facultades que se entregan al

órgano ejecutivo de la quiebra, que es el síndico.

Momento en que se produce el desasimiento.

Señala el art. 64 del L. IV que “Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda

inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean

inembargables”.

En consecuencia, perfeccionada la sentencia que declara la quiebra se produce de pleno

derecho el desasimiento, sin que sea necesario aguardar a su notificación, y los actos posteriores del

fallido son inoponibles a la masa conforme a la regla del art. 72 del L. IV.

Efectos del desasimiento.

Su efecto es que el fallido queda privado de la disponibilidad de los bienes de la quiebra.

Luego, este efecto trae una serie de consecuencias:

a) Por este efecto es que el art. 52 del L. IV ordena que la sentencia de apertura contenga:

1) En su número 2º, “La orden de que el sindico se incaute de todos los bienes del

fallido, sus libros y documentos, bajo inventario”.

2) En su número 3º; “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen

al sindico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el

fallido”.

3) En su número 5º; “La advertencia al publico de que no debe pagar ni entregar

mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos o entregas y la orden a

las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los

pongan dentro de tercero día, a disposición del sindico”.

4) En su número 8º; “La orden de inscribir la declaración de quiebra en el registro

de interdicciones y prohibiciones de enajenar”.

b) El art. 69 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra impide toda compensación

que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones reciprocas

del fallido y acreedores…”. Se justifica esta norma pues la compensación es un pago

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ficticio, y siendo el desasimiento un “embargo” sobre el patrimonio del deudor, se

comprenden también sus créditos.

Alcance del desasimiento.

El objeto del desasimiento es el patrimonio del deudor estimado como un conjunto de bienes,

corporales o no, susceptibles de apreciación pecuniaria y embargables.

Se comprenden entonces todos los bienes muebles, inmuebles, los derechos personales y

reales, etc. Para saber que bienes integran este concepto de patrimonio, es común que la doctrina

distinga entre bienes presentes y bienes futuros.

A los bienes pasados, esto es, los que se sustrajeron del patrimonio del deudor con antelación

a la quiebra, por regla general, no les afecta el desasimiento, sencillamente por que no son bienes del

deudor. Aunque veremos que bajo ciertas condiciones la ley permite que bienes que salieron del

patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra se reintegren a su patrimonio, ello será tratado

en el capítulo de las acciones revocatorias.

Distingamos entonces entre: bienes presentes, bienes futuros y bienes pasados.

a) Los bienes presentes.

Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier titulo por haber ingresado

a su patrimonio. El desasimiento solo se refiere a los bienes patrimoniales, no se consideran en este

efecto los bienes extrapatrimoniales ni los inembargables. Luego, el momento para determinar los

bienes presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo a lo prevenido en el art. 64 inc. final.

Situación de los bienes bajo usufructo legal del fallido.

La ley ha dado reglas especiales relativas a bienes que sin ser del dominio del fallido – en el

supuesto de que este es persona natural – son administrados por él al tiempo de la quiebra, y respecto

de los cuales tiene un derecho legal de usufructo.

En concreto, se refiere a la situación de los bienes de la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal con el fallido, o bienes del hijo de familia que el marido o padre quebrado administra. Por

lógica, dichos bienes no engruesan el activo concursal por que no son de propiedad del fallido.

Sin embargo, los frutos naturales y civiles que ellos generen si ingresan a la masa ejecutada

por que dichos frutos si le pertenecen al deudor.

Más aun, la administración del marido sobre los bienes de su mujer o hijo queda sujeta a la

intervención del síndico, para velar por la legitima administración y uso de los mismos. Luego, como

el usufructo legal del marido o padre sobre los bienes de su mujer e hijo, respectivamente, tiene un fin

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esencialmente alimenticio es que la ley ordena que debe descontarse de los frutos emanados de dichos

bienes, los alimentos congruos y efectos de sus subsistencia, como así tambien toda carga legal y

convencional que los graven.

En definitiva, el art. 64 expresa que ingresan a la masa los frutos líquidos provenientes de los

bienes que administre el fallido. Los frutos líquidos de los bienes en usufructo son lo que quedan

después de descontar:

- Los costos de producción.

- Las cargas legales o convencionales. Y

- La pensión alimenticia.

Situación de los bienes de terceros.

Además de los bienes inembargables, tampoco ingresan a la masa los bienes de terceros.

Dichos bienes deberán ser excluidos del desasimiento en la forma que veremos mas adelante.

Pero lo anterior no significa que no ingresan a la quiebra los derechos reales o personales que

el marido tenga sobre dichos bienes ajenos. Sobre tales derechos podrán los acreedores subrogarse, o

bien, el sindico puede actuar como representante legal del patrimonio del fallido.

b) Bienes futuros.

Concepto.

Son tales los que el fallido adquiere luego de ser declarado en quiebra y hasta la clausura de

la misma, sea a titulo gratuito o a titulo oneroso. Así lo dice expresamente el art. 65 del L. IV.

Justamente para conocer la suerte de estos bienes es necesario distinguir entre:

- Bienes futuros adquiridos a título gratuito. Las herencias, legados o donaciones, y en general todos

los bienes que adquiera a título gratuito, ingresan a la masa de la quiebra. Pero como puede ocurrir

que estos bienes estén afectos a ciertas cargas o gravámenes, lo justo es que esas cargas o

gravámenes tengan preferencia para ser satisfechas. En efecto, el art. 65 del L. IV dispone que “El

desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a titulo gratuito; pero

sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que se le hayan sido transferidos o transmitidos

y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios”.

Los acreedores de dichas cargas o gravámenes no son acreedores “en” la masa, sino que son

acreedores “de” la masa, y por ende deben ser pagados preferentemente y sin necesidad de verificar

en la quiebra, la satisfacción de su crédito se realizará administrativamente por el síndico.

- Bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. El deudor fallido conserva el dominio y administración

de estos bienes. Pero de conformidad a lo prevenido en el art. 65 del L. IV, los acreedores pueden

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someter esa administración a intervención del sindico y tendrán derecho a los beneficios líquidos

que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del art.

64 inc. 4º.

El desasimiento no implica una incapacidad jurídica, en consecuencia respecto de estos

bienes el fallido conserva su tenencia y administración. El derecho que tienen los acreedores es

solicitar la intervención del síndico y reclamar el ingreso a la masa de los “beneficios líquidos” que se

obtengan de dichos bienes.

Los beneficios líquidos serán los que resultan de deducir del valor de los bienes adquiridos, el

costo de adquisición, las cargas legales, y derecho de alimentos.

c) Bienes pasados

Los bienes que se desmembraron del patrimonio del fallido antes de la declaración de

quiebra, no son alcanzados corrientemente por el desasimiento. Sin embargo, como ya lo dijimos, en el

evento de desaparecer el titulo traslaticio o el acto jurídico que sustenta la sustracción del bien, este

pasa a adquirir el carácter de bien presente, y por lo tanto, pasa a integrar el patrimonio en ejecución.

Luego, los bienes pasados pueden devenir en presentes por diversas causas, asi resultaría de:

La declaración de nulidad del acto traslaticio, de la resolución del contrato, de la declaración de acto

simulado, y por supuesto, de la revocación del acto jurídico.

A continuación veremos el capítulo de acciones revocatorias, a fin de saber, como es que

bienes pasados pueden devenir en presentes para integrar la masa en ejecución y quedar afectos al

desasimiento general que pesa sobre el patrimonio de fallido.

LAS ACCIONES REVOCATORIAS

Naturaleza jurídica y fundamento de las acciones revocatorias.

La ley, y la mayoría de los autores, tratan las acciones revocatorias bajo el epígrafe de “Los

efectos retroactivos de la declaración de quiebra”. Pero estas acciones revocatorias no son un efecto

de la declaración de quiebra, sino tan solo son acciones y procedimientos incidentales integrantes de la

estructura procesal del juicio de quiebra que tienen por finalidad tutelar la par condictio creditorum.

La par condictio creditorum es un principio jurídico, que ya analizamos, que merece

protección dentro y fuera del concurso de la quiebra. Luego, ¿Cuándo se ve vulnerado este principio?

Lógicamente, este principio no se ve amenazado cuando el deudor es solvente, es bajo la hipótesis de

insolvencia donde se manifiesta su importancia, pues solo entonces existe intención de burlarlo.

Desde este punto de vista, se admite la revocación toda vez que se infrinja dicha regla de

justicia por actos anteriores a la apertura. Los actos posteriores a la declaración de quiebra también son

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sancionados con inoponibilidad, pero por el embargo general que pesa sobre el patrimonio del fallido,

así lo dispone el art. 72 del L. IV.

Las acciones revocatorias, sea la paulina o las concursales y declarada que sea la quiebra,

tienen un carácter accesorio al juicio de quiebra principal. En efecto, solo se pueden intentar una vez

iniciado el proceso mediante la dictación de la sentencia de apertura y deben necesariamente concluir

con la clausura de la quiebra. Antes y después de la quiebra no existe desasimiento y, en consecuencia,

estas acciones pierden toda justificación.

Clasificación de las acciones revocatorias.

Las acciones revocatorias admiten varias clasificaciones, las más corrientes son:

a) Acciones revocatorias concursales y acción pauliana (revocatoria civil).

b) Acciones revocatorias aplicables a todo deudor y las aplicables al deudor del art. 41.

Respecto del deudor común solo proceden las acciones del art. 74 y 75 del L. IV.

c) Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a titulo gratuito y acciones

revocatorias destinadas a revocar actos a titulo oneroso.

Iremos señalando sus diferencias a medida que las vayamos estudiando. Igualmente

señalemos que para el estudio de estas acciones utilizaremos la distinción entre acciones destinadas a

revocar actos a título gratuito y actos a titulo oneroso. La acción pauliana civil, por su carácter

subsidiario, será tratará al final de este capítulo.

Fecha de cesación de pagos.

Los art.s 61 a 63 del L. IV señalan la forma de determinar la fecha de cesación de pagos. Su

determinación es fundamental, ya que nos permite establecer la procedencia de las acciones

revocatorias y saber desde cuando pueden anularse los actos del deudor fallido, lapso de tiempo que en

jerga concursal se conoce como “periodo sospechoso”.

Para fijar la fecha de cesación de pagos es necesario distinguir:

a) Deudor comprendido en el art. 41.

El art. 61 contiene las reglas; “El sindico, dentro del plazo de 60 días corridos desde que

hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado

ordenará notificar por avisos esta proposición”.

El fallido, los acreedores o los terceros interesados tendrán, para objetar dicha proposición,

dentro del plazo de diez días contados desde la notificación.

61

Si no hay objeción a la fecha propuesta por el sindico dentro del plazo de diez días, o luego

de falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolución que fija la fecha de

cesación de pagos, resolución que se notificará por el estado diario y que solo será susceptible de

recurso de apelación.

b) Deudor no comprendido en el art. 41.

La regla la da el art. 62, el que señala; “En caso de quiebra de un deudor no comprendido en

el art. 41, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de

alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra”.

Finalmente, el art. 63 contempla una regla, aplicable a ambos casos vistos: “La cesación de

pagos no podrá ser fijada en un día anterior en mas de dos años a la fecha de la resolución que

declare la quiebra”. Es decir, la ley fija un plazo máximo para atrás, contado desde la declaración de

quiebra, dentro del cual puede establecerse la fecha de cesación de pagos. Su infracción acarrea

nulidad absoluta.

1.- Acciones revocatorias destinadas a revocar

actos a título gratuito y asimilados

Enunciación y requisitos.

Las acciones destinadas a revocar actos a título gratuito y asimilados se encuentran tratadas

en los arts. 74 y 76 del L. IV.

El art. 74 contiene la regla general, es decir, la acción revocatoria contra la generalidad de

actos gratuitos celebrados por el fallido. Mientras que el art. 76 contiene casos particulares relativos a

ciertos actos, a saber: Contra pagos anticipados, contra la dación en pago y contra garantías reales para

obligaciones preexistentes.

Luego, la acción general contra actos a titulo gratuito contenida en el art. 74 se aplica

respecto de todo deudor, mientras que las acciones del art. 76 se aplican únicamente contra el deudor

comprendido en el art. 41.

Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos gratuitos y asimilados de

la siguiente forma:

a) Revocatoria contra actos a título gratuito propiamente tal.

b) Revocatoria contra los pagos anticipados.

c) Revocatoria contra la dación en pago.

d) Revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentes.

62

Se caracterizan en que en ellas se prescinde de todo factor subjetivo, es decir, no se considera

la buena o mala fe del deudor y del otro contratante. La celebración del acto durante el periodo

sospechoso es presunción de la intención de perjudicar a los acreedores, aunque dicho perjuicio

efectivamente no se produzca.

Por último, todas estas acciones exigen dos requisitos comunes, a saber; Que se trate de un

acto gratuito u obsequioso y que este acto sea celebrado durante el periodo sospechoso.

a) Revocatoria contra actos a título gratuito propiamente tal.

Esta tratada en el art. 74 del L. IV, esta norma dice que “Son inoponibles a la masa los actos

o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días anteriores

a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra”.

Entonces, para interponer esta acción es necesario acreditar que se trata de un acto a titulo

gratuito y que se celebro o ejecuto durante el periodo sospechoso.

Además, Nótese que el periodo sospechoso es diferente dependiendo de la calidad del co-

contratante del fallido:

a) La regla general (art. 74 inc.1º); Es que será desde los diez días anteriores a la fecha de

cesación de pago y hasta la fecha de la declaración de quiebra.

b) Excepcionalmente (art. 74 inc. 2º); En que será desde los 120 días anteriores a la fecha de

la cesación de pagos y hasta la declaración de quiebra cuando el acto o contrato fuere a

favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se

proceda por interposición de un tercero.

Esta acción es de aquellas que proceden contra todo deudor, comprendido o no en el art. 41.

No exige atender la buena o mala fe del o de ambos contratantes y tampoco requiere perjuicio efectivo

a los acreedores.

b) Revocatoria contra los pagos anticipados.

El art. 76 Nº 1º dispone “Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual

fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando

descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo a su

favor”.

Requiere que se acredite que se trata de un pago anticipado y que se realizo durante el

periodo sospechoso, que también abarca desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pago y

hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el

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eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala

fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una

actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el deudor comprendido en el art. 41 del L.

IV. Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores deberán

proceder mediante la acción pauliana.

c) Revocatoria contra la dación en pago.

El art. 76 N 1 dispone “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma

estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.

Sera necesario que se trate de una dación en pago y que se haya efectuado durante el periodo

sospechoso, que será desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pago y hasta la

declaración de quiebra. Debe tenerse en cuenta que el pago hecho con algún titulo de crédito se

equipara a pago en dinero, por ende, no constituye dación en pago y no es anulable por esta acción. No

requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto

por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una

actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41.

Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores

deberán proceder mediante la acción pauliana.

d) Revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentes.

Señala el art. 76 Nº 3º “Toda hipoteca, pendra o anticresis constituidas sobre bienes del

fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas”.

Debe tratarse de un acto que informe una hipoteca, prenda o anticresis y que se hayan

celebrado durante el periodo sospechoso de, también, diez días anteriores a la fecha de cesación de

pago y hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el

eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala

fe.

Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una

actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41. Su

fundamento es que la constitución de tales garantías implica un atentado contra el principio de igualdad

que informa a la quiebra. Aceptarlas equivale a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos

créditos quedarían de esta suerte garantizados.

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2.- Acciones revocatorias destinadas a revocar

actos a titulo oneroso y asimilados

Enunciación y requisitos.

Las acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso y asimilados se encuentran tratadas

en los art.s 77, 78 y 79 del L. IV.

Los actos a titulo oneroso en general, cualquiera sea el tiempo de su celebración, pueden ser

revocados por la vía de la acción pauliana. Luego, el art. 77 inc 1º contempla la acción general para

revocar actos a titulo oneroso celebrados durante el periodo sospechoso.

Los arts. 77 inc. 2º, 78 y 79 contemplan casos particulares, referentes a; ciertas

compensaciones, pagos de letras de cambio y pagare y revocación de inscripciones hipotecarias.

Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos onerosos y asimilados de

la siguiente forma:

a) Revocación de actos a titulo oneroso en general.

b) Revocación de ciertas compensaciones.

c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.

d) Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias.

En todas estas acciones revocaciones de actos onerosos o asimilados a ellos, se exige un

elemento subjetivo por parte del tercero, es decir, que este en conocimiento del estado de cesación de

pago que afecta al deudor con quien contrata.

a) Revocación de actos a titulo oneroso en general.

Señala el Art. 77 inc. 1º “Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el numero

2 del art. anterior y los actos y contratos a titulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a

contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que los

acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la

cesación de pagos”.

Luego, son requisitos de esta acción:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. Cuando la norma alude a “pagos no comprendidos

en el número 2 del art. anterior” debe entenderse que se refiere a pagos normales,

realizados al tenor de la convención.

b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

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c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe.

La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta

al deudor.

Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.

b) Revocación de ciertas compensaciones.

El art. 77 inc 2º dispone que “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de

la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren

efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya

tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

Los requisitos serán los siguientes, similares al caso anterior y a todas estas acciones contra

actos onerosos.

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso compensaciones.

b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe al

tiempo de la cesión o endoso. La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la

cesación de pagos que afecta al deudor.

d) Que la compensación haya operado por créditos contra el fallido adquiridos por cesión o

endoso. La ley no admite otro modo de adquirir.

Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.

c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.

Señala el Art. 78 del L. IV “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después

de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra no podrá exigirse la

devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En los dos casos propuestos, será menester probar la persona a quien se exija la devolución

tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el

pagaré”.

Serán requisitos de esta acción:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso que el deudor haya pagado letras de

cambio o pagares.

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b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.

c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe.

La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta

al deudor.

Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del L. IV.

Nótese que si el deudor declarado en quiebra paga la letra de cambio o pagare durante el periodo

sospechoso, no estando vencidos, dicho pago es nulo, en virtud del art. 76 Nº 1, por ser pago

anticipado.

El art. 78 se refiere a la siguiente situación; El fallido paga una letra de cambio o pagare

durante el periodo comprendido entre la cesación de pago y la declaración de quiebra. Luego, ¿a quien

se obliga a restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, es decir, quien se obliga a que el deudor

fallido pague la letra de cambio o pagare.

d) Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias.

Dispone el art. 79 que “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser

inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.

Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de pagos

son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del instrumento

constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el

lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción”.

Para que la inscripción sea revocable es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso la inscripción de la hipoteca.

b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en

este caso, será desde diez días antes a la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de

quiebra.

c) Que exista un lapso mayor de quince días entre la fecha de la escritura publica que

contiene el contrato hipotecario y la inscripción de la hipoteca.

Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del L. IV.

3.- La acción pauliana civil.

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El profesor Sandoval define esta acción como “aquella que tiene por objeto hacer volver al

patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido

mediante actos ejecutados en fraude a sus acreedores”.

Luego, esta acción tratada en el código civil a propósito de la prelación de crédito, esta

incorporada en el sistema revocatorio concursal, como una acción de inoponibilidad subsidiaria a las

propiamente concursales. En efecto, el art. 75 inc 1º del L. IV dispone que “Con respecto a los demás

actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la

fecha de la declaración de quiebra, se observara lo prevenido en el art. 2468 del código civil”.

Requisitos de la acción pauliana.

Señala el art. 2468 del Código civil; “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de

bienes o la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes:

1º. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las

hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe

el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el estado de los negocios del primero.

2º. Los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las remisiones y

pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose mala fe del deudor y perjuicio de

los acreedores.

3º. Las acciones concedidas en este art. a los acreedores expiran en un año contado desde la

fecha del acto o contrato”.

Entonces, los requisitos de esta acción son:

a) Que la acción sea ejercida por un acreedor.

La acción debe intentarse por un acreedor del deudor, pues para él implica una ampliación de

sus posibilidades de cobro. De lo dicho se desprende que no puede interponer la acción un acreedor

suspensivo.

Luego, cundo la acción pauliana se ejerce en la quiebra esta sufre ciertas variaciones.

Primero, la acción ya no solo puede ser ejercida por un acreedor, sino que también puede ser ejercida

por el síndico.

Demás está decirlo, pero cuando la acción la ejerce un acreedor, este debe ser parte del juicio

de quiebra, solo los acreedores que han verificado pueden ejercer la acción pauliana, pues solo estos

aprovechan los resultados de la acción y por ende tienen un real interés. Como los resultados de la

acción benefician a la masa, la acción puede ejercerse por un acreedor que haya adquirido un crédito

con posteridad al acto o contrato que pretende revocar.

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b) Que se trate de un acto anterior a la apertura del concurso.

Debe tratarse de un acto jurídico, los actos materiales no son atacables por esta vía, además,

estas modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores.

Luego, esta acción puede ejercitarse aunque exista otra acción que también proceda. Por

ejemplo, el deudor celebro una compraventa que adolece de un vicio que la hace anulable, procede

entonces la acción de nulidad de la misma, pero ello no es óbice para que, si el acreedor lo desea,

ejercite la acción pauliana, que por lo demás será mas simple de tramitar.

Por último, el acto que se desea revocar debe ser anterior a la declaratoria de quiebra u oferta

de cesión de bienes. Los actos posteriores son inoponibles, pero esta vez por efecto del desasimiento.

c) Que el acto a revocar perjudique a la masa de acreedores.

El acto debe ser causante o agravante de la insolvencia del deudor. La calificación de este

requisito, por supuesto, corresponderá al juez.

Al actor, le tocara acreditar el carácter dañoso del acto y el nexo causal entre el acto y el

perjuicio a los acreedores. Sin embargo, cuando la acción se ejerce en la esfera del juicio concursal,

muchas veces la ley presupone el perjuicio y el nexo cuando el acto por si mismo es prueba del

perjuicio. Así ocurre con una donación, dación en pago, pagos anticipados, en general en los

denominados actos obsequiosos tratados en los art.s 74 y 76 del L. IV.

d) Que exista fraude pauliano.

El fraude pauliano puede analizarse respecto del deudor y respecto del tercero que contrata

con el. Y no implica sino que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Dicho conocimiento debe acreditarse para el éxito de la acción revocatoria civil. Tratándose

de la acción pauliana concursal, la situación es un tanto diferente; en el caso de que la acción se dirija

contra actos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, se aplica la regla general, es decir, el fraude

pauliano debe existir tanto en el deudor como en el tercero.

Cuando la acción se dirige contra actos unilaterales, gratuitos y obsequiosos se requiere

únicamente que el deudor este de mala fe.

Lo anterior se explica en que cuando se trata de actos onerosos los derechos del tercero

contratante de buena fe son tan legítimos como los de los acreedores, no existe fundamento para que el

tercero de buena fe se vea privado de la utilidad que el acto le reporta si de su parte no hubo mala fe.

En los actos unilaterales, gratuitos y obsequiosos la revocación del acto no importa ningún

perjuicio para el tercero, pues nada ha dado o pagado en razón del acto.

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En este punto señalemos que el art. 75 inc. 2º contempla una presunción de mala fe por parte

del deudor, al disponer que “Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los

diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos”.

4.- Reglas comunes a las acciones revocatorias.

Las acciones revocatorias son acciones de inoponibilidad no de nulidad.

Se discutía el real efecto de estas acciones, ello por cuanto el art. 77 y 79 del L. IV siguen

empleando la voz “nulidad” para referirse al resultado de la revocación. Además, el art. 2468 del

Código civil, recurre a la expresión “rescisión” que, como sabemos, implica nulidad relativa.

Sin embargo, la inoponibilidad resulta evidente. La nulidad implica un acto que adolece de

un vicio congénito, ya sea; falta de ilicitud del objeto o de su causa, falta de solemnidades, vicios del

consentimiento, etc. Nada de ello existe en la revocación, se trata de un acto plenamente valido, pero

que en atención a las circunstancias en que fue celebrado, el estado de cesación de pago, importa un

atentado al orden público. En otras palabras, sin insolvencia, dicho acto seria perfectamente valido.

Sujeto activo de la acción.

Señala el art. 81 dispone expresamente que “Las acciones a las que se refieren los dos

párrafos precedentes se tramitaran con arreglo al procedimiento sumario, y podrán ser ejercitadas

por el sindico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los

acreedores, en ambos casos, en interés de la masa”.

Sujeto pasivo de la acción.

No existe duda de que el tercero que contrato con el deudor es sujeto pasivo de estas

acciones, pues será el primer afectado con la revocación, y por ende, a él deberá demandarse. Luego, el

fallido, también es sujeto pasivo de la acción pues a el también le interesa mantener la firmeza del acto.

Por un lado, algún motivo debió haber tenido para celebrarlo, por otro, en muchos casos la

revocación del acto puede significar la tipificación de algunos de los delitos penales concursales.

En consecuencia, la demanda revocatoria debe dirigirse contra ambos, el tercero y el fallido,

este último actuará personalmente, pues no cabe representación del sindico. El sindico no representa a

la persona del fallido sino que a su patrimonio, luego mientras no se declare la revocación el bien

objeto del acto revocable es ajeno a la quiebra.

Procedimiento.

La acción revocatoria es conocida por el mismo tribunal que conoce de la quiebra, pues se

trata de acciones que se ejercitan en interés de la masa. Luego, se tramitaran conforme al

70

procedimiento sumario, sobre el cual recaerá una sentencia interlocutoria de aquellas que establecen

derechos permanentes a favor de las partes. Y que será apelable en el solo efecto devolutivo.

Efectos de las acciones revocatorias.

Las acciones revocatorias tienen el efecto de hacer inoponible el acto respecto de la masa, por

lo cual los efectos del acto revocado deben reintegrarse al activo de bienes del deudor. En definitiva,

equivale a decir que el acto no producirá efectos entre el deudor y el tercero con quien contrato.

Bienes exceptuados del desasimiento

Dos grupos fundamentales constituyen los bienes sustraídos del desasimiento; los bienes

inembargables y los bienes de terceros.

“FASE DE REALIZACION”

LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA

a) El tribunal de la Quiebra.

Rol del tribunal.

La quiebra constituye un estado excepcional en la vida de una persona, es entonces necesaria

la intervención de un órgano jurisdiccional para declarar dicha situación que afecta al deudor falente.

Además, la declaración de quiebra produce efectos respecto de todos, erga omnes, y no solo respecto

de quienes han intervenido en el juicio. Puede advertirse en consecuencia la importancia de la

participación del tribunal, pues sin su intervención sencillamente no hay quiebra.

En derecho comparado se ha observado una tendencia ha ampliar las facultades del tribunal

para actuar de oficio. Sin embargo, la situación nacional es totalmente opuesta, son contados los casos

en que el tribunal puede obrar de oficio. En efecto, se le concede esa facultad para declarar cerrado el

periodo ordinario de verificación, para calificar y ordenar medidas probatorias destinadas a acreditar el

hecho revelador invocado, etc.

Principales actuaciones del tribunal.

Además de la declaración o denegación de la quiebra, le corresponde resolver todos los

problemas de orden jurídicos que se presenten, como por ejemplo:

- Resolver sobre las impugnaciones de créditos, admitiéndolos o excluyéndolos del

concurso.

71

- Dirimir la contienda respecto de las preferencias alegadas.

- Pronunciarse sobre la reposición de la declaratoria de quiebra.

- Pronunciarse acerca de las acciones de inoponibilidad concursal, acciones resolutorias,

reivindicatorias, tercerías de dominio, el ejercicio del derecho legal de retención, etc.

- Continuar la sustanciación y fallar las causas que se acumulan a la quiebra, coa si también,

conocer del cumplimiento de dichas sentencias.

- Pronunciarse sobre la calificación penal de la conducta del fallido.

b) La Junta de Acreedores.

Rol de la junta de acreedores.

La junta de acreedores constituye una unión virtual que se produce entre los acreedores del

concurso, que permite que la mayoría de ellos pueda imponer su criterio a la minoría, en definitiva, es

el órgano encargado de manifestar la voluntad del sujeto activo de la quiebra, esto es, el conjunto de

acreedores.

La función de la junta de acreedores, que constituye el órgano supremo de disposición en la

quiebra, se manifiesta en dos aspectos relevantes: puede alterar las reglas legales de enajenación del

activo y puede impedir la enajenación propiamente tal, optando por pagarse con los resultados de la

explotación de la empresa, esto es, mediante la continuidad de giro.

Además, es ella la que dispone del cargo del síndico, sea por que puede confirmar al sindico

provisional designado por el tribunal en la sentencia declaratoria de quiebra, sea porque puede

revocarlo en junta extraordinaria.

Integrantes de la junta de acreedores.

Debe tenerse claro que la junta de acreedores solo puede integrarse por aquellos acreedores

que tengan la calidad de tales en el juicio de quiebra, ello significa que solo son miembros plenos de la

junta los acreedores cuyos créditos estén reconocidos.

Sin embargo, en la practica la nomina de créditos reconocidos tarda mucho en estar lista y

para entonces es común que varias juntas se hayan celebrado y se hayan acordado no solo los

honorarios del sindico, sino que hasta el modo de realización del activo. En base a esto ultimo es que,

para determinar la integración de la junta, es conveniente distinguir:

a) Acreedores cuyos créditos se encuentran reconocidos. Ya dijimos que son plenamente miembros de

la junta de acreedores y pueden participar en ella con derecho a voz y a voto. (Art. 102 Letra A del

L. IV)

b) Acreedores cuyos créditos aun no se encuentran reconocidos. Es el tribunal quien determinara si

tienen derecho a voto. Para ello la Letra B del art. 102 del L. IV establece el siguiente

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procedimiento: El Sindico, en audiencia verbal, informara al tribunal acerca de la verosimilidad de

la existencia y monto de los créditos todavía no reconocidos, pero que hayan sido verificados a mas

tardar el segundo día hábil que no sea sábado anterior a la fecha de esta audiencia. En ella, el juez

apreciara en conciencia los antecedentes con los que cuenta y resolverá en única instancia cuales de

los créditos no reconocidos y por que monto tendrán derecho a votar. El reconocimiento del derecho

a voto solo producirá efecto para la junta en referencia, es decir, para la que se pide la facultad de

votar.

c) Acreedores sin derecho a voto. Los acreedores que hayan verificado, pero que carezcan de derecho

a voto tendrán solo derecho a concurrir a la reunión y a dejar constancia escrita de sus

observaciones, documento que se agregara al acta pertinente. Es decir, solo tienen derecho a voz.

d) El Síndico. Asistirá solo con derecho a voz y tiene la facultad de hacerse acompañar de aquellas

personas que, en atención a sus conocimientos o profesión, estime necesario.

e) El Fallido. Solo tiene derecho a voz y a exigir que se deje constancia escrita de sus observaciones.

Salvo los casos en que la ley requiera expresamente su consentimiento.

Diversas juntas o asambleas de acreedores.

Las juntas de acreedores son de diferentes clases, según las materias que les corresponda

conocer o decidir. Así podemos distinguir:

a) Junta Constitutiva.

La ley se refiere a “la primera junta”, pero es mas adecuado llamarla junta constitutiva, por

que en ella se constituye realmente este órgano. Se encuentra regulada en los art.s 105 a 109 del L. IV.

En estas normas se establece que:

- La junta constitutiva debe realizarse no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles

contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra. Recordemos que la propia

sentencia declaratoria debe señalar la fecha de esta junta, según exigencia del Art. 59 Nº 9.

- Debe realizarse en la sede del tribunal o en el lugar Ad Hoc que este hubiera designado.

- La reunión será precedida por el juez, y actuará como ministro de fe el secretario del tribunal o

quien hubiere sido designado por el magistrado.

De lo obrado se levantara un acta, la que será firmada por el presidente y el secretario, y

que será incorporada en un libro especial que será llevado por el síndico.

- En cuanto a los objetivos de esta junta, nos remitiremos al art. 108 del L. IV. Señalemos a groso

modo que entre sus finalidades principales se encuentran: a) Ratificar o reemplazar al sindico

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provisional, tanto titular como suplente; b) fijar el lugar, día y hora de la realización de las juntas

ordinarias y el día de realización de la junta de planificación; c) Elegir, entre los acreedores con

derecho a voto, un presidente y un secretario, titulares y suplentes; d) Por ultimo, si de la cuenta del

sindico se determina que el valor probable del activo falencial no excede de mil unidades de

fomento, se resuelve acerca de la procedencia de la enajenación sumaria.

b) Junta de planificación

Esta junta tiene por objeto, como su nombre lo indica, adoptar el plan de realización del

patrimonio del deudor y la fijación de los honorarios del síndico.

El art. 111, que regula esta junta, señala que “El sindico debe presentar un informe completo,

un programa de realización del activo, una proposición de plan de pago del pasivo y una estimación

de los gastos de administración de la quiebra”.

Luego, los acreedores deberán pronunciarse en esa misma reunión o, a mas tardar, en la

siguiente, sea ordinaria o extraordinaria. Si nada dicen, la ley presume que aceptan las proposiciones

del sindico, excepto en lo relativo a sus honorarios, en que ante el silencio de la junta, se aplica

supletoriamente el art. 34 del L. IV, que establece una tabla de honorarios.

Por último, el inc. final del art. 111, dispone que “si lo estimare adecuado (el sindico),

propondrá la continuación efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la

enajenación de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas”. Pero respecto de este inc. no se

aplica la regla del silencio como manifestación de voluntad de los acreedores.

c) Juntas ordinarias y extraordinarias.

La junta de acreedores funciona por medio de reuniones ordinarias y extraordinarias. Son

ordinarias las que se llevan a efecto en el lugar, oportunidad y fecha determinados previamente en la

junta constitutiva. Luego, sus objetivos están señalados en el art. 116 del L. IV, esta norma comprende:

a) Conocer y pronunciarse sobre el informe periódico del sindico; b) Conocer y pronunciarse sobre las

proposiciones que el sindico presente; c) Formular proposiciones y adoptar todos los acuerdos que

estime necesarios; d) Si se ha acordado la continuidad de giro, el sindico o los administradores ad hoc

que se hayan designado, deben dar cuenta mensual de su gestión.

Finalmente, debe tenerse presente que el art. 108 Nº 4 establece que la junta de acreedores

debe celebrarse periódicamente, a lo menos, una vez al mes.

Son reuniones extraordinarias todas aquellas de convocatoria y objeto especial. Se encuentran

reguladas por los arts. 117, 118 y 119 del L. IV. Luego, para que estas reuniones se puedan celebrar es

necesario que;

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a) Sea decretado por el juez (obrando de oficio, a petición del sindico, superintendente o de los

acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto) o cuando sea

convocada por la propia junta en acuerdo adoptado en reunión anterior.

b) Deberá señalarse el objeto preciso de la reunión.

c) En ella solo pueden tratarse aquellas materias que fueron objeto de la convocatoria.

La convocatoria se realizara por medio de un aviso publicado en el diario oficial, con al

menos siete días corridos de anticipación (Art. 118), esta citación será hecha por el sindico,

individualizándose al menos; la quiebra, el lugar, día y hora de la reunión y el objeto de la misma.

De lo tratado en la reunión se dejara constancia en un libro especial de actas llevado por el

síndico.

Quórum de asistencia para el funcionamiento de las juntas.

Las reuniones ordinarias y extraordinarias funcionan con la concurrencia de dos o más

acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto.

La primera reunión o junta constituyente requiere de la concurrencia dos o mas acreedores

con derecho a voto, que representen dos tercios del pasivo de la quiebra. Igual porcentaje se requerirá

en aquella junta de planificación en que se acuerda un procedimiento extraordinario de realización, tal

es la venta como unidad económica.

Si la quiebra tiene un solo acreedor, bastara la concurrencia de éste cualquiera sea el carácter

de la junta, pues como vimos es posible la apertura del concurso no obstante exista un solo acreedor, en

tal caso, este acreedor cumplirá las funciones de la junta.

Quórum de los acuerdos en las juntas.

El art. 102 dispone que los acuerdos se adoptaran con el voto de dos o mas acreedores que

representen la mayoría absoluta de los créditos con derecho a voto presentes en la reunión. Luego,

ciertos acuerdos requieren de un quórum especial:

a) Junta que acuerde un procedimiento extraordinario de liquidación (art. 123): Se requiere el voto

favorable de más de la mitad del pasivo con derecho a voto, y el consentimiento del fallido.

b) Junta en que se acuerde la continuidad de giro del fallido (art. 112): Se requiere el voto de los

acreedores que representen, a lo menos, dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

c) Junta, siempre extraordinaria, en que se determine la revocación del síndico (art.117 inc. 2º): Se

requiere mayoría absoluta del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

75

c) El sindico.

Corresponde al síndico fundamentalmente la misión de órgano ejecutor de la quiebra. En

chile, con la vigencia de la ley 4.558 existió la denominada sindicatura general de quiebras como

organismo auxiliar de la administración de justicia. La ley 18.175 ha resucitado en nuestro país a los

síndicos privados y ha mantenido una institución estatal conocida como fiscalía nacional de quiebras,

dándole una misión eminentemente fiscalizadora de las funciones de aquellos.

Las tareas del síndico en la quiebra son numerosas y de variada índole, pudiéndose agrupar

en las siguientes categorías:

a) Función administrativa:

El síndico asume la función de administrar, conservar, incrementar y liquidar los

bienes del fallido. Sabemos que en virtud del desasimiento el fallido es privado de la

administración de sus bienes, esta administración pasa de derecho al síndico.

b) Función representativa:

El síndico representa judicial y extrajudicialmente al fallido y asume la representación

judicial de la masa de acreedores. Debe tenerse presente que el sindico no es representante de

la persona del fallido, sino que lo sustituye procesalmente en lo relativo a sus derechos

patrimoniales. De igual modo no es representante de los acreedores considerados

individualmente, sino que es representante de los intereses comunes de la masa de acreedores.

Nótese, la masa de acreedores, no la junta de acreedores.

Clases, nombramiento y duración del síndico.

Existen dos clases de síndicos; el sindico provisional y el sindico definitivo, a su vez, estos

pueden ser titulares o suplentes.

Pero previo al nombramiento del sindico para una quiebra especifica, es necesario que ellos

pertenezcan a la nomina nacional de síndicos. La formación de esta nomina de personas habilitadas

para ser síndicos cumple los fines contralores de idoneidad, capacidad, imparcialidad y honorabilidad

que este cargo demanda. La nomina nacional de síndicos es confeccionada por el ministerio de justicia

a través de un decreto supremo y solo de entre los síndicos que figuren en la nomina pueden el

acreedor peticionante, el juez o la junta de acreedores proponer o designar un sindico titular y suplente.

El síndico provisional, titular y suplente, es designado por el tribunal en la misma sentencia

declarativa de quiebra. Esta nominación pudo haber correspondido a la proposición de la terna hecha

por el acreedor peticionante. El síndico provisional durará en su cargo hasta la realización de la junta

constitutiva, que lo ratificará en su cargo o bien designara a otro en su reemplazo. Excepcionalmente,

este sindico provisional puede permanecer en su mandato mas allá de esa junta: Cuando en ella se

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resuelve la realización del activo conforme al procedimiento sumario y cuando los reemplazantes aun

no toman posesión del cargo.

Los síndicos definitivos son los designados o ratificados por la junta constitutiva y

permanecen en sus cargos hasta la clausura de la quiebra, a menos que sobrevenga una causa de

cesación de cargo contempladas en el art. 32 del L. IV.

La designación y asunción del síndico en su cargo se regula en los art.s 23 a 26 del Libro

cuarto. De estar reglas tenemos que:

a) Solo podrá ser nombrado sindico aquel que al momento de solicitarse la respectiva

declaración de quiebra, formaba parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezca

en ella al tiempo del nombramiento.

b) El síndico provisional, titular y suplente, es designado por el tribunal en la sentencia que

declara la quiebra. Luego, este asumirá su cargo previa aceptación y juramento relativo al

fiel desempeño de su cargo, el resguardo de los intereses generales de los acreedores y el

pronto cumplimiento de su cometido.

c) El síndico definitivo es nombrado por la junta constitutiva, ya sea que ratifica al sindico

provisional designado por el juez, en cuyo caso se transforma este en sindico definitivo. O

bien, que designe a otro sindico distinto del provisional, en cuyo caso será necesario que

acepte y preste juramento para asumir su cargo.

Por último, debe tenerse encuentra que como los síndicos son funcionarios públicos, no

pueden rechazar su nombramiento sin una razón justificada, en consecuencia, la negativa a aceptar el

cargo debe fundarse en alguna de las causas legales previstas en el art. 26 inc. final del L. IV.

Atribuciones y deberes del síndico.

Las atribuciones del síndico, por regla general, son aquellas que expresamente le confiere la

ley. El art. 27 establece que el sindico representa los intereses generales de los acreedores y los

derechos del fallido en cuanto puedan interesas a la masa; Luego hace una enumeración, muy extensa,

de los poderes del sindico indispensables para cumplir su misión. Le incumbe especialmente:

a) Actuar en resguardo de los interese generales de los acreedores y del fallido, en juicio y

fuera de él, con plena representación del fallido y de los acreedores. Recordemos que el art.

64 inc. 3º priva al fallido para comparecer como demandado o demandante en los juicios

que afecten a bienes concursados.

b) Exigir al fallido que le suministre información que juzgue necesaria para el mejor

desempeño de su cargo, y le entregue los libros, papeles y documentos.

c) Abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y

documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra.

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d) Proponer la fecha de cesación de pago.

e) Recibirse bajo inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en conformidad a la

ley.

f) Continuar provisoriamente el giro de los establecimientos del fallido.

g) Cobrar los créditos del activo de la quiebra.

h) Contratar préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra, debiendo informar de ellos en

la próxima reunión de la junta de acreedores.

i) Celebrar compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de acreedores.

j) Impugnar créditos.

k) Realizar los bienes de la quiebra.

El sindico puede delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa,

en mandatarios que designe de la nomina nacional de síndicos y que no estén afectos a inhabilidades

del art. 24 de la ley. La delegación y aceptación deberá constar en instrumento público, copia del cual

se agregará a los autos y de ella se dará cuenta en la próxima reunión de la junta de acreedores. De

igual forma se procederá para poner término a la delegación (Art. 28 L. IV).

De la cuenta del Síndico.

La cuenta del síndico puede ser parcial o definitiva. Es parcial aquella que debe rendir

periódicamente en las reuniones ordinarias de acreedores (Art. 29 del L. IV). Es definitiva la cuenta

que debe rendir al término temporal o definitivo de su gestión.

Ahora analizaremos cuando el síndico debe rendir cuenta definitiva de su gestión y el

procedimiento de aprobación de la misma. El síndico deberá rendir la cuenta definitiva de su gestión:

1) Dentro de los 30 días siguientes al término de los plazos para realizar el activo. Luego, los plazos

para realizar el activo son (Art. 30 en relación a los arts. 109 y 130):

a) Dentro de seis meses contados desde la junta constitutiva, si se procedió a la ejecución

sumaria del activo.

b) Dentro de seis meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra forma

de realización que comprendiera los bienes muebles de la masa.

c) Dentro de nueve meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra

forma de realización que comprendiera bienes inmuebles de la masa.

2) Los casos del Art. 30 en su segunda parte; “Deberá rendirla antes, sin embargo, en caso de que se

hubieren agotado los fondos o se hubieren pagado íntegramente los créditos reconocidos y no haya

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impugnaciones por resolver, o todos los acreedores hubieren convenido desistirse de la quiebra o

remitir sus créditos. Deberá, asimismo, rendir cuenta cuando hubiere cesado anticipadamente en el

cargo”.

Esta última parte del art. 30 alude al: a) sobreseimiento definitivo ordinario, b)

sobreseimiento temporal o, c) cuanto por cualquier motivo, haya cesado anticipadamente en el cargo.

Presentada la cuenta en el tribunal, el juez debe dar traslado de su resolución a la junta de

acreedores y al fallido. Estos tienen un plazo de 30 días hábiles para objetarla, contados desde la

notificación de la aludida resolución, que se practica por aviso.

Si dentro de ese plazo no existe impugnación, la ley reputa por aprobada la cuenta. Si existe

impugnación a la cuenta presentada por el síndico, el juez debe conferir traslado al sindico por el plazo

de diez días para que este formule sus descargos.

Hechos los descargos, y si aun persisten las objeciones presentadas por los acreedores o por

el fallido, será el juez quien resuelve sobre la cuenta. Para ello, el tribunal pedirá un informe a la

fiscalía nacional de quiebras, que debe ser evacuado dentro de cuarenta días contados desde su

requerimiento.

El rechazo de la cuenta presentada por el sindico lo hará responsable civil y hasta

criminalmente, pero dicha responsabilidad deberá perseguirse en otro proceso, sumario o criminal,

según corresponda.

Termino de la gestión del síndico: Art. 32 del L. IV.

Toda vez que cese o se suspenda en su cargo al síndico, ha de asumir su suplente, quien

continuara en dicho ministerio “hasta la total tramitación de la quiebra”. A falta de suplente la junta

de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas designaciones.

Responsabilidad del Síndico.

La responsabilidad del síndico puede ser penal o civil. Ambas merecen un estudio separado

por responder a fundamentos dispares:

a) Responsabilidad penal del síndico. Señala el art.38 inc. primero que “El síndico que se

concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna

ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado

máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos

delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor

pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además, castigado con inhabilidad especial

perpetua para ejercer el cargo de síndico”.

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b) Responsabilidad civil del síndico. El art. 38 en su inc. segundo dispone que “La

responsabilidad civil del síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en

juicio sumario y sólo una vez presentada la cuenta definitiva”.

2) DE LA REALIZACIÖN PROPIEAMENTE TAL

Existen tres propósitos que deben armonizarse con las normas sobre realización del activo del

fallido. En primer lugar, con la quiebra se persigue la realización, ojalá en las mejores condiciones

posibles, del activo concursado, para satisfacer las pretensiones de los acreedores.

En segundo lugar, es aspiración del legislador el intentar salvar las empresas insolventes

evitando su venta fraccionada o su mutilación. Ello es una manifestación del principio de conservación

de la empresa y que, en nuestro país, se consagra en los institutos de la venta como unidad económica

y en la continuidad de giro. Sin embargo, ambos institutos están subordinados a que los acreedores

accedan y por mayorías normalmente mas altas que las requeridas para los acuerdos ordinarios. De ello

se concluye que en Chile el salvamento de las empresas no tiene otro fundamento que el de obtener el

mayor provecho para los acreedores.

Finalmente, y en tercer lugar, debe procurarse finiquitar el proceso de quiebra en un plazo

ojalá breve, porque en tanto permanezcan los bienes sin enajenar se desacelera la producción y

circulación de la riqueza, además, importa tal situación un capital inmóvil para los acreedores que

quedan inhibidos de rentar las sumas que significan sus eventuales repartos.

Luego, esta fase de realización se materializa en dos actos; a) La incautación e inventario de

los bienes del fallido y b) Las distintas formas de realización.

a) La incautación e inventario.

La incautación.

La incautación es un acto en virtud del cual el síndico, en presencia del secretario del tribunal

o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, procede a recoger los libros,

documentos, y bienes del fallido y a ponerlos en un lugar seguro si estima que peligran o corren riesgo

donde se encuentran.

Los arts. 94 y siguientes del L. IV se refieren a esta materia. En virtud del art. 94 Nº 1

asumido oficialmente en su cargo, el sindico deberá: “Adoptar de inmediato, en presencia del

secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias

necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en un lugar

seguro si se estima que peligran o corren riesgo donde se encuentran”.

80

Luego, la incautación es algo diferente al desasimiento. Mientras este último es un efecto

jurídico inmediato de la declaración de quiebra, que consiste en inhibir al fallido de la administración

de los bienes comprendidos en la masa, la incautación es un efecto material o de hecho. La incautación

tiene por objeto la aprehensión material de los bienes aparentes del fallido; incluso el síndico debe

incautar todos los bienes que se encuentren en poder del deudor, aún aquellos que detenta con la

obligación de restituirlos. Lo dicho, puesto que el tenedor material de los bienes se presume poseedor,

y a su vez, el poseedor se presume dueño. Por lo demás, es frecuente que el fallido, sin ser dueño de

dichas especies, sea titular de un derecho real o personal sobre ellas. En todo caso, como la incautación

se hace seguida de un inventario, los acreedores o el fallido pueden discutir la procedencia del

apoderamiento respecto de determinados bienes, mediante la objeción al inventario a la que se refiere

el art. 98 del L. IV.

En la diligencia de incautación debe estar presente el fallido, por cuanto la ley lo obliga “a

indicar y a poner a disposición del sindico todos sus libros, documentos, bienes y antecedentes” (art.

96 L. IV) y si el deudor ha fallecido o se ha dado a la fuga, esta obligación incumbe a sus

colaboradores más próximos. Tampoco debemos olvidar que, conforme al numerando segundo del art.

52, para la práctica de esta diligencia el sindico puede auxiliarse de la fuerza publica, bastando la sola

exhibición de copia autorizada de la sentencia de apertura, en la que lógicamente aparece indicado el

sindico.

Es frecuente que el deudor intente ocultar sus bienes negando su entrega al síndico, dicha

conducta puede configurar la presunción de quiebra fraudulenta contenida en el art. 220 Nº 1 del L. IV.

Además de todo lo dicho, debe tenerse en claro una situación distinta; Cuando la quiebra fue

solicitada por el propio deudor, éste debe acompañar a su solicitud un inventario o relación detallada

de todos sus bienes, según lo exige el art. 42 Nº 1 del L. IV. En consecuencia, este inventario servirá al

síndico para llevar a efecto la incautación.

El inventario.

El inventario es el documento que contiene la individualización del patrimonio del deudor.

Este inventario debe confeccionarse a mas tardar el día siguiente hábil de investido el sindico, so pena

de incurrir en responsabilidad en caso de que su demora cause perjuicio a los acreedores.

Igualmente, debe hacerse en presencia de alguno de los ministros de fe autorizados para la

incautación, e inclusive puede el síndico asesorarse de un perito pertinente en el asunto.

El inventario debe agregarse a los autos a mas tardar el día siguiente hábil a su confección y

si, luego de agregado a los autos, aparecen nuevos bienes estos también deben ser inventariados con las

mismas formalidades precedentes y acompañarse a los autos en complemento del inventario original.

El tribunal dictará una resolución que tendrá por agregado el inventario, o su complemento en su caso,

resolución que se notificará por aviso. Practicada la notificación, el fallido o los acreedores tendrán

81

quince días para plantear las objeciones o adiciones que observan en él, la cuales se tramitaran

conforme al procedimiento incidental.

Sobreseimiento temporal por carencia de bienes.

El art. 97 del L. IV contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere ningún

bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautación e inventario. Según la norma

citada; “Si no apareciere ningún bien perteneciente al fallido, se dejara constancia de ello en un acta y

el tribunal, expirado el plazo establecido en el art. siguiente o desechadas las observaciones a las que

él se refiere, pronunciará el sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunicara por el

tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al síndico. Este dispondrá de un

plazo de treinta días corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se procederá

conforme lo dispuesto en los arts. 29 al 31”.

b) Las distintas formas de realización.

Veremos bajo este título las diversas modalidades de realización que conoce nuestra ley; una

por la vía de administración, conocida como la continuación del giro del fallido; y otras por la vía de

disposición, que se integran por el procedimiento de realización sumario, ordinario y extraordinario.

La realización comprende el conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los

bienes del deudor declarado en quiebra para pagar a los acreedores. La ley de quiebras entrega el

proceso de realización de los bienes de la quiebra, fundamentalmente, a los acreedores reunidos en

junta, quienes pueden acordar, en cualquier tiempo, la forma de realización y las modalidades de la

misma. En esta normativa se distinguen claramente tres procedimientos de realización de los bienes en

la quiebra; Procedimiento de realización sumaria, procedimiento de realización ordinaria y

procedimiento de realización extraordinaria.

1. Procedimiento de realización sumaria del activo.

Forma de operar.

En la primera junta de creedores se oye la cuenta del síndico provisional sobre el estado de

los negocios del fallido determinándose su activo y pasivo. El procedimiento de realización sumaria

tiene lugar cuando de la cuenta rendida aparece que el producto probable de la realización del activo de

la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento (Art. 109 del L. IV).

Luego, el art. 109 señala que “se procederá a la ejecución sumaria del activo”, es decir,

resulta una obligación. Dada la importancia de la estimación efectuada por el síndico y por ello es que

la ley permite a cualquiera de los acreedores o al propio fallido objetar la apreciación del sindico,

debiendo hacerlo en la misma junta.

82

El tribunal resolverá sobre esta objeción a más tardar dentro de quinto día, pudiendo solicitar

informe pericial si lo estima necesario. Y contra dicha resolución no procede recurso alguno.

Cuando procede la realización sumaria, el sindico provisional pasa a tener el carácter de

definitivo y liquida el activo en la forma mas conveniente para los intereses de la masa, con la única

limitación de que debe hacerlo en un plazo no superior a seis meses a contar de dicha junta, con la sola

excepción de los inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo será de nueve meses. Ambos plazos

podrán ser prorrogados por el tribunal por una sola vez por un máximo de seis meses y siempre que el

síndico lo solicitare con a lo menos quince días de anticipación a su vencimiento. (Art. 130 del L. IV).

Nótese que en el supuesto de operar esta forma de liquidación el sindico procede a liquidar el

activo de la forma que él estime, sin el deber de atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a

las normas supletorias relativas a realización de bienes que luego veremos.

Finalmente, cuando hay lugar a la liquidación sumaria debe decretarse de oficio el

sobreseimiento temporal una vez finalizada la liquidación y distribuido el excedente que pueda resultar

(Art. 158 Nº 2 del L. IV).

2. Procedimiento ordinario de realización del activo.

Forma de operar.

Mediante este procedimiento se liquida el patrimonio ejecutado según normas legales

análogas al juicio ejecutivo singular, luego se aplicará siempre que:

a) El activo probable exceda de las 1.000 unidades de fomento.

b) Y que la junta de acreedores no acuerde con el fallido una modalidad de realización

distinta.

Las normas pertinentes se encuentran en el art. 121 y 122 del L. IV. El art. 121 previene que

“El sindico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o en venta

privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan

una conservación dispendiosa”. Regla que se hace extensible tanto a bienes muebles como inmuebles,

pues la norma no distingue.

Luego, el art. 122 distingue entre la enajenación de especies corporales muebles, de valores

mobiliarios que tengan cotización bursátil, de créditos de morosa y difícil realización y de los demás

bienes, corporales o incorporales.

a) Tratándose de especies corporales muebles, estas se venden al martillo.

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b) Tratándose de valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, se deben vender en

remate en la bolsa de valores.

c) Los créditos de morosa o difícil realización, pueden venderse por el síndico a un precio

alzado.

d) Otros bienes, corporales o incorporales, entre ellos los bienes raíces, se venden en publica

subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad a los tramites del juicio ejecutivo, o en

licitación pública cuyas bases deben ser aprobadas por la junta de acreedores.

3. Procedimiento extraordinario de realización del activo

Es aquel en que se alteran, mediante acuerdo de la junta, las normas supletorias legales del

procedimiento de realización ordinario. El art. 123 dispone que “No obstante lo dispuesto en el art.

anterior, la junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con

derecho a voto y del fallido, podrá acordar en cualquier tiempo una forma de realización diferente de

los bienes de la masa y las modalidades de la misma”.

Agrega que “Si la junta de acreedores acordare efectuar la realización de los bienes en

subasta pública y al mejor postor, no será necesario contar con el voto favorable del fallido”.

Nótese que es la junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo,

quien determina la forma extraordinaria de realización requiriendo, por regla general, del

consentimiento del fallido. Dicho consentimiento no será necesario cuando la modalidad adoptada por

la junta sea la venta en pública subasta y al mejor postor. La subasta pública debe realizarse ante el

juez de la quiebra.

Finalmente, el art. 23 inc. final permite al sindico oponerse a ese acuerdo entre la junta y el

fallido, dentro de tercero día, justamente con el fin de evitar un acuerdo perjudicial entre las partes.

Luego, el procedimiento de realización extraordinario implica entonces que se adopte una

forma distinta de realización, ya sea mediante venta directa, licitación, venta en subasta privada, etc.

Justamente, una forma diversa de liquidar los bienes es la denominada venta como unidad

económica, que por ser mas interesante y compleja merece un estudio particularizado.

La venta como unidad económica

Concepto unidad económica

El primer asunto a tratar es determinar el contenido y concepto de la noción de unidad

económica, pues ella no se encuentra definida en la ley. Sin embargo es útil esbozar un concepto, dado

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que la venta como unidad económica tiene una serie de formalidades que no se requieren si el objeto

enajenado extraordinariamente no constituye esa unidad.

Nosotros definiremos la unidad económica como “Un conjunto de bienes caracterizado por

una orientación hacia una finalidad económica, de producción o distribución de bienes y servicios”.

Otro punto que la ley no resuelve es si pueden crearse nuevas unidades económicas. Es decir,

si la junta de acreedores puede organizar los bienes de un modo diverso al existente para así formar una

nueva unidad económica y lograr una mejor enajenación. A nuestro juicio, la libertad e la junta es

absoluta, si la enajenación puede hacerse total o parcialmente, no existe inconveniente en no respetar la

organización que el fallido había dado a los bienes y darles una nueva organización.

Como se realiza la venta de una unidad económica.

La venta de una unidad económica abarca dos aspectos; Aprobación de la junta de acreedores

y la venta propiamente tal.

a) Aprobación de la junta de acreedores. Señala el art. 124 que “Los acreedores que reúnan mas de la

mitad del total del pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de

la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta publica y al mejor postor. Esta deberá

efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra”.

Luego, el inc. 2º de la misma norma permite al síndico oponerse a dicho acuerdo, dentro de

tercero día, debiendo resolver el juez según lo dispuesto en el art. 5º.

No obstante la ley no lo indica, resulta obvio que la propuesta de que se efectué la

realización bajo esta modalidad debe provenir de algún lado. Bajo la vigencia de la antigua ley, esta

propuesta era privativa del síndico, sin embargo, en la actualidad la moción puede provenir del síndico,

de los acreedores o del fallido.

Dicha propuesta debe ser aprobada con el quórum recién señalado en una junta ordinaria o

extraordinaria y dicho acuerdo debe contener ciertas bases mínimas indicadas en el art. 125, esta norma

indica; “En las bases de la enajenación como unidad económica se deberá señalar, a lo menos lo

siguiente:

1.- Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza.

Si se tratare de la enajenación de un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no

perteneciente al fallido, el sindico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el

mismo, cualquiera sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda

la posesión, uso o mera tenencia del inmueble.

Cuanto en la unidad económica hubiera bienes afectos a gravámenes constituidos a

favor de terceros, se indicara específicamente en las bases la proporción que en el precio total

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corresponda a cada uno de dichos bines, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer

valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra.

2.- Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de

la enajenación.

Estas son las exigencias mínimas que deben contener las bases de la enajenación como

unidad económica, las bases se confeccionan por el síndico y una vez aprobadas pro la junta de

acreedores se generan dos efectos:

1. Dicha aprobación sirve como legitimación y autorización para los efectos de los

números 3º y 4º del art. 1464 del Código civil, esto es, permiten la enajenación de los

bienes no obstante estar embargados o desasiados.

2. Dicha aprobación suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y

retencionarios y demás acreedores para iniciar ejecuciones individuales sobre los

bienes comprendidos dentro de la unidad económica (art. 126 L. IV).

b) La venta propiamente tal. La venta debe realizarse en publica subasta, al mejor postor y ante el juez

de la quiebra, siempre sujetándose a las bases aprobadas.

Dispone el art. 127 del L. IV que “Si ofrecida la unidad económica conforme a las bases no

hubiere interesados, se procederá nuevamente a ofrecerla en subasta publica y al mejor postor,

pudiendo en tal caso, rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en aquellas”.

Es decir, la ley no permite que este procedimiento pueda reiterarse indefinidamente, solo

autoriza la oferta publica en dos oportunidades. Si en la segunda oferta1 tampoco hubieren interesados

debe procederse a las ventas del activo de acuerdo al procedimiento ordinario de realización (que en

todo caso puede ser modificado por otra fórmula acorada con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del L.

IV).

Si hubiere interesados, ya sea en la primera o segunda oferta, la adjudicación debe cumplir

con la formalidad de escritura a esta escritura pública deben insertarse todas las piezas que den cuenta

de las actuaciones realizadas (Juntas y bases de la enajenación y resulta conveniente también insertar la

sentencia de quiebra, lista de créditos reconocidos, el acta de incautación, etc.)

Esta escritura pública sirve de “suficiente titulo para requerir el alzamiento de todos los

gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o mas de las

unidades económicas que se enajenen (Art. 128 del L. IV).

1 Sin embargo, si para la segunda oferta se desean alterar otra cosas clausulas de las bases de enajenación que no sea el precio, será necesario una modificación de las bases acordadas con las mismas formalidades y mayorías que las bases originales. Esto se aplica también para el caso de que en la segunda oferta quiere reducirse o ampliarse a una suma distinta de los dos tercios fijados en las bases originales.

86

Nótese que la escritura pública no alza el embargo, prohibiciones o gravámenes, pues estos

ya se alzaron por el solo ministerio de la ley, en el momento en que la junta aprobó las bases de la

venta como unidad económica. El art. 128 dice que “Servirá de titulo para requerir el alzamiento” lo

que debe entenderse como la facultad de exigir por el adquiriente las anotaciones y subincripciones de

alzamiento ante el conservador de bienes raíces.

Por último, solo resta señalar el efecto señalado en el art. 129 del L. IV; “Los bienes que

integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin

desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los

saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido, salvo que la

junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente

determinados bienes de tales gravámenes”.

En consecuencia, el adquirente garantiza el cumplimiento de sus obligaciones con los propios

bienes que ha adquirido, además, como se trata de hipotecas o prendas legales no se requiere de

inscripción ni medida de publicidad alguna para su oponibilidad.

Plazo legal para la realización del activo.

El art. 130 dispone que “Cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá

efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses, contado desde la

primera junta de acreedores, deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa”.

Excepciones, la propia norma dispone que dicho plazo de seis meses será mayor en los

siguientes casos:

a) Tratándose de inmuebles, el plazo de realización es de nueve meses.

b) Si se opto por la continuidad de giro, el plazo no comenzara a contarse sino desde que haya

vencido el término acordado para continuar el giro. Vencido ese termino se aplica el plazo

de seis meses para los bienes comprendidos en el giro, o de nueve meses si se trata de

inmuebles.

Finalmente, el sindico, podrá solicitar una prórroga de plazo de hasta 6 meses mas, la que

podrá ser concedidas por el tribunal una sola vez y siempre que haya sido solicitada con quince días de

anticipación al vencimiento del plazo original.

“FASE DE PAGO”

Una vez realizado al activo del fallido, debe hacerse el reparto a los acreedores en la

preferencia legal. Luego, como el periodo que media entre la sentencia de apertura hasta la última

enajenación es prologando, la ley autoriza al sindico para ir efectuando pagos de reparto en la medida

que existan fondos suficientes para continuar el juicio adelante y para hacer pagos de interés para los

87

acreedores. Lógicamente, prima sobre las normas legales la voluntad de la junta de acreedores,

manifestada en la junta de planificación, que en ningún caso, podrán violar las normas de preferencia y

monto legales.

La regla general es que todos los acreedores concurren en proporción al monto de su crédito,

salvo que exista preferencia legal. En consecuencia, primeramente se pagaran los créditos de primera

clase, luego los de cuarta, segunda y tercera hasta la concurrencia de sus respectivas garantías y

finalmente los acreedores valistas.

Acreedores con derecho a pagarse.

Solo los acreedores que figuren en la nomina de créditos reconocidos tienen derecho a

pagarse, regla extensiva incluso a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, pues la ley

no los exceptúa.

Si contempla la ley aparentes excepciones, en que se pagara a acreedores que no figuren en la

nomina de créditos reconocidos, pues estos acreedores están liberados de la obligación de verificar en

la quiebra y por ende no figuran en la nomina. Estos casos de excepción son:

a) No requieren verificación los acreedores por costas que se causen en el interés general de

los acreedores (Art. 2472 Nº 1 del Código civil)

b) No requieren verificación los acreedores de créditos por gastos en que se incurra para

poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la

quiebra, de realización del activo y los prestamos contratados por el sindico para los

efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).

c) Tampoco requerirán de verificación previa los créditos provenientes de las remuneraciones

de trabajadores y las asignaciones familiares, siempre que existan antecedentes

documentarios que los justifiquen; estos se pagan administrativamente, pero aun después

de pagados deben ser verificados (2472 Nº 5 del código civil).

d) Tampoco requerirán de verificación previa los pagos derivados de indemnizaciones legales

y convencionales de origen laboral, estos se pagan administrativamente por el solo merito

de la sentencia judicial ejecutoriada que aso lo ordene (Art. 2472 Nº 8)

Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas

que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la

masa”. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el pago antes de la verificación, pero

ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.

Orden y momento en que se pagan los créditos.

En el derecho concursal chileno, el pago de los créditos reconocidos a los acreedores lo hace

el síndico de quiebras. Así lo determina el art. 27 Nº 18 del L. IV. Para hacer los pagos el síndico se

88

sujeta a las normas señaladas en los arts. 147 y siguientes del L. IV y a las disposiciones sobre

prelación de créditos contenidas en el Código Civil.

El art. 147 del L. IV dispone que “Los acreedores serán pagados en la forma y orden de

preferencia establecidos en las leyes”. La remisión debe hacerse, lógicamente, a los arts. 2465 y

siguientes del Código Civil, referentes a la prelación de créditos. En consecuencia, para determinar el

orden y momento en que se pagan los acreedores del fallido es necesario distinguir entre las diversas

clases de créditos.

a) Créditos de primera clase.

El art. 148 del L. IV dispone que “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la

primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan

pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma

clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la

quiebra.

En consecuencia, se deduce que no es necesario que se hayan realizado todos los bienes de la

quiebra, sino que basta con que haya fondos para pagar estos créditos. Luego, el síndico debe hacer dos

reservas; Una para los créditos de esta misma clase que se encuentren en impugnación, y otra, para los

gastos subsiguientes de la quiebra.

Luego, la primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas que

enumera el art. 2472 del código Civil, estos créditos son:

1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.

Recordemos que esta clase de créditos no requieren de verificación previa. Además, el

art. 148 inc. 3º incluye dentro de esta categoría de créditos a “las costas personales del

acreedor peticionario de la quiebra”

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses,

fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los

gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados

por el síndico para los efectos mencionados.

Se trata de créditos que según dijimos tampoco requieren de verificación previa.

Además, el numerando 3º del art. 148 incluye aquí a los “los gastos de la petición de la

quiebra por parte del deudor”.

5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.

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El concepto de remuneraciones deberá ser entendido como lo define la legislación

laboral vigente. Luego, recordemos que los titulares de créditos laborales que gozan de esta

preferencia pueden verificar condicionalmente sus respectivos créditos, con el solo merito de

la presentación de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra, y el sindico debe

reservar fondos suficientes para el evento de que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los

pagos administrativos que procedan respecto de tales créditos, pues el art. 148 inc 4º del L.

IV permite que estos créditos sean pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que

se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que

los justifiquen y aun antes de su verificación.

6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su

intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de

las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere

efectuado de acuerdo con el inc. tercero del art. 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980.

Contempla este numeral dos clases de créditos; Las cotizaciones adeudadas a

organismo de seguridad social o que se recauden por su intermedio y, en segundo lugar, los

créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones.

7. Los arts. necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los

últimos tres meses.

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a

los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de

tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses

por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán

valistas;

Los créditos por indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral se pagan,

sin necesidad de verificación previa, con cargo a los mismos fondos que los créditos del

numerando 5º, con el solo merito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene.

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

Debe tenerse presente que el art. 2473 del Código Civil dispone que “Los créditos

enumerados en el art. precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para

cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su

fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”.

b) Créditos de cuarta clase.

Pagados los créditos de primera clase y hechas las reservas que hemos indicado, corresponde

pagar los créditos de cuarta clase, así lo establece el art. 148 inc 8º del L. IV: “En la forma establecida

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en el inc. primero de este art. se hará, en seguida, el pago de los créditos de la cuarta clase”. Estos

créditos se encuentran contenidos en el art. 2481 del Código Civil, estos créditos son:

1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

2.º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las

municipalidades,

iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.

3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,

sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

4.º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren

administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

5.º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o

curadores.

6.º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el

caso del art. 511.

Estos créditos se pagan en la misma forma que dispone el inc 1º del art 148 respecto de los

créditos de primera clase, es decir: “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera

clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como

haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo

monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra”.

c) Créditos de segunda clase.

Esta formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes

muebles del deudor, se compone de los créditos enumerados en el art. 2474 del Código Civil y de los

bienes retenidos judicialmente. Dicha norma contempla los siguientes casos:

1.º El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras

permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y

daños.

2.º El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su

poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por

acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la

posada, o acarreados de su cuenta.

3.º El acreedor prendario sobre la prenda.

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Luego, según la regla contenida en el art. 149 del L. IV, los acreedores de segunda clase,

incluso los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, pueden ser pagados sin

aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la

primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

Asimismo, estos acreedores tienen la posibilidad de iniciar, ante el tribunal que conozca de la

quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante él los ya iniciados ante otros tribunales,

si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados. En todo caso, el

sindico puede, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o

retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero,

sobre el cual se hará efectivo el privilegio.

Por último, recordemos que el art. 126 del L. IV dispone que acordada la enajenación como

unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y

de otros acreedores para iniciar o perseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la

realización de los bienes comprendidos en la unidad económica, afectos a la seguridad de sus

respectivos créditos.

d) Créditos de tercera clase.

Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho

legal de retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado e inscrito en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes correspondiente.

Respecto de estos créditos el art. 150 del L. IV dispone que: “Los acreedores de la tercera

clase se pagarán en la forma que determinan los art.s. 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil. Los

concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaración de quiebra se regirán por las

disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil.”. Por lo tanto, pueden ejecutar los bienes

dados en hipoteca. Algunos han establecido que los acreedores hipotecarios no estarían obligados a

verificar créditos en la quiebra, pero de todas maneras para se pagados requieren que sus créditos y

preferencias estén reconocidos en al quiebra.

Luego, el procedimiento de realización de estos bienes, materia analizada en el curso de

derecho civil, es el siguiente:

Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los

demás créditos del deudor, a excepción de los de primera clase, los que se prefieren sobre los créditos

hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los demás bienes del deudor. (Art. 2478 del

Código Civil)

Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como

créditos hipotecarios, se prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripción. Si varias

hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán en el orden material en que se encuentren

inscritas en el Registro Conservatorio. (Art. 2477 del Código Civil).

92

Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es

más que la realización aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelación

de los créditos hipotecarios. (Art. 2477 inc. 2 del Código Civil)

Además, los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso

general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el art.

2479 los faculta para pagarse de sus créditos, siempre que rindan caución o garantía por la

responsabilidad que pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera clase y

con la obligación de restituir.

e) Los créditos de quinta clase.

Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la

masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha. El principio dominante es el de la

igualdad de los acreedores.

Entran a la quinta clase de créditos los déficits de la segunda y tercera clase no cubiertos con

los bienes afectos a ellos.

Luego, estos créditos son pagados una vez cubiertos los créditos de primera y cuarta clase y

con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los remanentes de la

realización de los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos

créditos en su totalidad o a prorrata entre ellos, según las normas del art. 2489 del Código Civil.

Forma de hacer el pago.

Cuando el síndico se encuentra en situación de hacer un reparto, presenta una solicitud al

tribunal, que forma parte del cuaderno de administración, indicando el porcentaje y la forma de

repartir. La resolución se notifica por aviso y por carta certificada a todo acreedor.

Así lo establece el art. 11 del L. IV: “Toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer

a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo necesario para los

gastos de la quiebra, para responder a los créditos impugnados y a los de los acreedores residentes en

el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la

nómina formada con arreglo al art. 143°. El reparto será anunciado por aviso y por carta certificada

a todo acreedor”.

III. FASE DE SUSPENSIÓN O CLAUSURA DE LA QUIEBRA

En nuestro derecho concursal la quiebra termina de dos formas: Por sobreseimiento o por la

celebración de un convenio simplemente judicial. Nos abocaremos en las páginas siguientes al estudio

93

del sobreseimiento, como causal de término de la quiebra. El estudio de los convenios, en general,

quedará reservado a la segunda parte de este apunte.

1. El sobreseimiento

Concepto y clases.

El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolución judicial que pone termino,

transitoria o definitivamente, al juicio de quiebra.

Como se advierte, el sobreseimiento puede ser de dos clases; El art. 157 expresa que “El

sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo.

El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra.

El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra”.

a) El sobreseimiento temporal

El sobreseimiento temporal.

El sobreseimiento temporal es aquella resolución pronunciada por el tribunal de quiebra que

suspende la ejecución colectiva en atención a lo exiguo del activo concursado. Su propósito es

devolver a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido, cuando la quiebra es

manifiestamente inútil, habida cuenta de la escasez de bienes en el patrimonio del fallido, así se

desprende del art.161 del L. IV. Luego, el sobreseimiento temporal no pone término a la quiebra, el

propio art. recién citado expresa que “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de

quiebra”.

Causales de sobreseimiento temporal.

Las causales se sobreseimiento temporal están contenidas en el art. 158 del L. IV, a groso

modo, debe producirse cuando el deudor carezca de bienes, o bien, cuando estos fueran insuficientes

para cubrir siquiera los gastos de la quiebra.

El art. 158 dispone que “El tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal:

1.- Cuando de conformidad al art. 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa.

2.- Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de

acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir

los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el art. 109, a la

realización sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretará de

94

oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de

ella pudiere haber resultado”.

Sentencia que decreta el sobreseimiento temporal.

Se trata de una sentencia interlocutoria. Contra ella procede el recurso de apelación en el solo

efecto devolutivo. Procede también la reposición extraordinaria si se aplicara el procedimiento de los

arts. 97 y 98. Por el contrario, de aplicar el art. 159 la reposición seria ordinaria.

Lógicamente, no procede casación en la forma ni en el fondo, por que esta resolución no

pone término al juicio ni hace imposible su prosecución.

Efectos del sobreseimiento temporal.

El art. 161 del L. IV dispone que “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de

quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido”.

Luego, lo distintivo del sobreseimiento temporal es justamente que es una forma de clausura

provisoria de la quiebra, salvándose la posibilidad de su reapertura en caso de desaparecer las causales

que motivaron su pronunciamiento.

El art. 162 expresa que “Mientras no se pronunciare el sobreseimiento definitivo, el fallido,

cualquier acreedor o persona interesada, podrá pedir que se deje sin efecto el sobreseimiento

temporal:

1.- Si se acreditare la existencia de valores suficientes en dinero o en especies para atender a

los gastos de prosecución de la quiebra.

2.- Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a los

que se aplicará lo preceptuado en el inc. 2º del art. 160”.

Aclaremos ciertos puntos sobre esta norma que permite solicitar la reapertura. En primer

lugar, la reapertura podrá ser solicitada por el fallido, un acreedor o cualquier persona interesada. No

puede solicitarse por el síndico.

En segundo lugar, la solicitud debe acompañar los antecedentes que acrediten las causales de

reapertura y el procedimiento a aplicar será el incidental.

De resolverse la reapertura por el tribunal, se reponen las cosas al estado que tenían antes de

pronunciada la resolución de clausura provisoria, pero no habrá derecho a reclamar la entrega la de las

sumas que los acreedores hubieren percibido por el ejercicio de las acciones individuales entabladas

por ellos en contra del deudor (Art. 163 L. IV).

95

a) Sobreseimiento definitivo

Clases de sobreseimiento definitivo.

El sobreseimiento definitivo puede ser ordinario o extraordinario, en atención a las causales

de uno y otro y a sus efectos.

Es ordinario aquel que obra una vez que ha desaparecido el estado de cesación de pagos.

Es extraordinario aquel que procede no obstante la subsistencia del estado de insolvencia,

una vez terminada la realización del activo concursado y aprobada la cuenta definitiva del síndico.

Luego, se concede como un beneficio al fallido de buena fe.

Cada una de estas clases de sobreseimiento definitivo tiene causales de procedencia distintas.

Sin embargo, su tramitación es análoga, por ello trataremos separadamente las causales de uno y otro

sobreseimiento para luego tratar el procedimiento común.

Causales de sobreseimiento definitivo ordinario.

El art. 164 del Libo IV contempla las causales de sobreseimiento definitivo ordinario: “Tiene

lugar el sobreseimiento definitivo:

1.- Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos.

2.- Cuando el deudor o un tercero por él consigna el importe de las costas y los créditos

vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.

3.- Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de

los bienes realizados en la quiebra”.

Causal de sobreseimiento definitivo extraordinario.

El art. 165 del L. IV contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer

definitivamente el procedimiento concursal. Aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir

con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, se sobresee definitivamente

concurriendo los siguientes requisitos:

1) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta

general del síndico.

2) Que habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia

ejecutoriada, ésta haya sido calificada de fortuita.

3) Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art.

466 del Código Penal.

96

Sin dudas que esta forma de poner termino a la quiebra constituye una verdadera prescripción

extintiva, cuyo plazo, en este caso, es solo de dos años contados desde la aprobación de la cuenta

general del síndico.

Efectos del sobreseimiento definitivo.

Los efectos de este modo de poner término a la quiebra se producen desde que queda

ejecutoriada la resolución judicial que lo declara. En los términos del art. 168 del L. IV, ejecutoriada la

resolución que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelaran las

inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la

declaro.

Luego, el sobreseimiento definitivo produce:

1) El termino del juicio de quiebra.

2) Pone fin al desasimiento sobre los bienes del deudor fallido.

3) Pone fin a la posibilidad de ejercer acciones revocatorias concursales.

4) Pone término a la administración del síndico.

5) Se hará entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente,

si lo hubiere.

6) Los acreedores recuperan la facultad de ejecutar individualmente al fallido.

7) Se extinguen las obligaciones del deudor pendientes al día de la declaratoria de quiebra.

Por el contrario, el sobreseimiento no producirá la extinción de la responsabilidad criminal

del fallido, pues el procedimiento de calificación de la quiebra, salvo que se trate de la situación

contemplada en el art. 165 del L. IV, continuara su curso. Y, además, se mantiene el efecto del art.

1496 del código Civil, en orden a que la insolvencia notoria del fallido hizo caducar los plazos de las

obligaciones en su contra.

II.- EL CONVENIO DE ACREEDORES

Definición de convenio.

Para nosotros el convenio “Es un contrato colectivo y solemne de transacción mediante el

cual el deudor, o el fallido, y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquél evitando

97

o clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos lo

acreedores, salvo las excepciones legales”.

Clases de convenio.

Los arts. 171 y 186 del L. IV dicen que el convenio judicial2 puede ser de dos clases:

Preventivo o simplemente judicial, dependiendo dicha diferencia solo de la oportunidad de las

proposiciones.

Así, señala el art. 171 que “El convenio judicial preventivo es aquel que el deudor propone,

con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo” .

Por su parte, el art. 186 expresa que “El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el

juicio de quiebra para ponerle termino”.

De lo dicho se desprende que el convenio en tanto acto jurídico es el mismo y que las

diferencias entre uno y otro son solo procedimentales. Importante es señalar que la tramitación de un

convenio es siempre una negociación y que la intervención del tribunal es siempre de jurisdicción no

contenciosa.

Formación de los convenios.

Para analizar la formación de los convenios judiciales, hemos dividido la materia en tres

etapas:

1. Proposiciones de convenio.

2. La votación del convenio.

3. La aprobación del convenio.

LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO

Naturaleza jurídica de las proposiciones.

Las proposiciones de convenio revisten una doble naturaleza: Desde el punto de vista

sustantivo son una oferta y desde el punto de vista procesal son una solicitud.

Son desde el punto de vista del derecho material una oferta que, al igual que toda

manifestación de voluntad, deber ser; seria, esto es, debe perseguir con su declaración un fin practico y

real; expresa, pues no se concibe una proposición de convenio tacita; completa, pues debe precisar

todos los elementos del contrato que se propone; y finalmente, debe ser pura y simple, es decir, no

estar sujeta a condiciones de ningún tipo en su aceptación.2 El convenio extrajudicial no representa el interés de su hermano el judicial, por que tiene todos los inconvenientes que aconsejaron el establecimiento de este último, por cuanto tratándose de un convenio ordinario requiere del acuerdo de voluntades de todas las partes. Además, esta clase de convenios se regulan, prácticamente, por el derecho común de los contratos.

98

Aclarando este último requisito, hay que advertir que una cosa es que las proposiciones

contengan derechos u obligaciones condicionales, y otra, que la oferta se formule condicionada a

alguna circunstancia. Por ejemplo, no existe inconveniente en que una de las clausulas del convenio

estipule que “Si el deudor satisface el 80% de sus deudas dentro de los primeros tres meses se

extinguen los saldos impagos de sus deudas”. Por el contrario, no podría formularse la oferta en

términos como “Propongo esta solución a mi insolvencia si del informe del sindico resulta que mi

pasivo es solo el doble que mi activo”.

Son desde el punto de vista procesal una solicitud. Las proposiciones de convenio judicial

son una solicitud y no una demanda3, pues estamos al inicio de una gestión no contenciosa. Luego, lo

que se solicita al tribunal es, esencialmente, que convoque a la junta llamada a deliberar y votar el

convenio.

El art. 176 del L. IV establece que “Una vez notificada la proposición de convenio, ésta no

podrá ser retirada por el proponente” lo que implica que efectuada la notificación el procedimiento

debe seguir su curso natural, realizándose la junta y resolviéndose en ella el futuro de las

proposiciones. Por último, señalemos que si bien la ley impide el retiro de la oferta, no existe

inconveniente en que las proposiciones se modifiquen antes o durante la junta.

Tribunal competente.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente

judicial.

a) Tribunal competente para el convenio preventivo.

El art. 173 del L. IV prescribe que es competente para conocer del convenio preventivo el

tribunal que lo seria para declarar la quiebra del deudor. A su vez, el art. 154 del Código orgánico de

tribunales dispone que es competente para conocer de los convenios, quiebras y cesión de bienes el del

domicilio del deudor. Pero dicha norma no aclara si se refiere a domicilio legal o convencional o que

sucede en caso de que el deudor tenga más de un domicilio.

Podría aplicarse el art. 142 del Código orgánico de tribunales, en orden a que el domicilio de

una persona es aquel donde la fundación o corporación tenga su asiento y, en caso de que tenga varios

asientos, establecimientos u oficinas, se reputa que el domicilio es el de aquella filial que celebro el

acto o contrato. Sin embargo, la causa del convenio es la cesación de pagos, y la cesación de pago no

tiene su origen en un solo acto o contrato, sino que en un sin numero de circunstancias que llevaron al

deudor al estado de insolvencia.

Razón de ello, es que nosotros pensamos que la solución radica en estimar como domicilio de

una persona aquel desde el cual dirige sus negocios, desde el cual los administra. Argumentamos lo

3 La diferencia entre una demanda y una solicitud radica en que la primera persigue el pronunciamiento del tribunal con efecto de cosa juzgada que resuelva un litigio o conflicto jurídico; La segunda perseguirá, según sea el caso, tutelar derechos de incapaces, consolidar derechos sucesorios, solemnizar actos, etc.

99

dicho en que el art. 94 del L. IV establece que el secretario del mismo tribunal que declaro la quiebra

puede obrar como ministro de fe para la incautación contable, y eso es precisamente por que la ley

discurre en la idea de que la quiebra se declarara en el lugar donde el deudor lleva su administración.

No obstante lo dicho, este es un tema poco pacifico en la doctrina y bien fundadas son

también aquellas posturas que aconsejan distinguir; Si se trata de una persona natural, las

proposiciones deben presentarse ante el tribunal del domicilio principal del deudor, y si es una persona

jurídica ante el tribunal competente según el domicilio estatutario.

b) Tribunal competente para el convenio simplemente judicial.

En este caso, no cabe duda, será competente para tramitar las proposiciones de convenio el

tribunal donde se sustancia el juicio de quiebra.

217. Iniciativa de las proposiciones.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente

judicial.

a) Tratándose de un convenio preventivo.

El convenio preventivo solo puede ser iniciativa del deudor4. Solo él puede reunir los

antecedentes requeridos por el art. 173 del L. IV, además, permitir que los acreedores inicien un

procedimiento de esta naturaleza seria de enorme perjuicio para los deudores. Es más, el mismo texto

del art. 171 señala que el convenio preventivo es aquel que el deudor propone, mientras que el art. 187

dispone, referente al convenio simplemente judicial, que el fallido o cualquiera de los acreedores podrá

hacer proposiciones de convenio.

El caso del convenio preventivo forzado.

La ley 20.073 introdujo un mecanismo para forzar al deudor a presentar convenio preventivo

como una suerte de “oportunidad” antes de que se declare la quiebra. En efecto, el art. 172 del L. IV

establece que si un acreedor esta en condiciones de solicitar la quiebra por algunas de las causales de

los números 1 y 2 del art. 43, puede concurrir al mismo tribunal para que ordene al deudor o a su

sucesión a presentar proposiciones de convenio preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde

la notificación efectuada en la forma prevista en el inc. final del art. 455.

En consecuencia, presentada la solicitud, el tribunal notificara al deudor quien puede adoptar

las siguientes actitudes:

1) Puede defenderse mediante interposición de recurso de reposición ordinario, dentro del

plazo de cinco días desde la notificación de la solicitud, alegando que ésta no es

4 En opinión contraria, Sandoval López y Rondanelli, quienes postulan que tanto el deudor como los acreedores pueden presentar proposiciones de convenio preventivo y de convenio simplemente judicial.5 Esto es, personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

100

procedente por los mismos argumentos que se podrían oponer a la solicitud de quiebra. Si

el recurso es acogido cesa la obligación del deudor de presentar las proposiciones de

convenio. Si, por el contrario, el recurso es rechazado, el deudor tendrá solo 20 días para

presentar el convenio, plazo que se cuenta desde la notificación que falla la reposición.

2) Puede presentar el convenio y de allí en adelante se seguirá el procedimiento normal de

convenio preventivo.

3) Puede solicitar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la solicitud, que se

designe un experto facilitador en los términos del art. 177 ter del L. IV.

4) Por último, si el deudor no hace nada en orden a defenderse mediante reposición

ordinaria, o si esta es rechazada, o si no solicita la designación del experto facilitador o no

propone el convenio: El tribunal deberá de oficio declarar su quiebra, lo que constituye un

caso de la denominada quiebra refleja.

b) Tratándose de un convenio simplemente judicial.

En este caso hay norma expresa y clara; El art. 187 de L. IV dispone que tanto el fallido

como cualquiera de sus acreedores pueden hacer proposiciones de convenio en cualquier estado de la

quiebra.

Oportunidad de las proposiciones.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente

judicial.

a) Tratándose convenio preventivo.

Las proposiciones pueden ser presentadas en todo tiempo, inclusive si existe una petición de

quiebra por parte de un acreedor.

b) Tratándose de convenio simplemente judicial.

El art. 187 del L. IV dispone que las proposiciones de convenio simplemente judicial se

pueden formular “en cualquier estado de la quiebra”, lo que permite concluir que declarada que sea la

quiebra se pueden formular proposiciones de convenio simplemente judicial.

Y no es inconveniente que aun no se haya confeccionado la nomina de créditos reconocidos.

Ello por cuanto el art. 189 dispone que podrán votar el convenio simplemente judicial los acreedores

con derecho a voto según el art. 102. Es decir, para votar el convenio simplemente judicial basta que el

101

acreedor tenga su crédito reconocido, o bien, que se le haya admitido a votar por el juez, en

conformidad al procedimiento que el propio art. 102 contempla.

“CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES

DE CONVENIO”

De los arts. 178, 186 y 187 inc. final del L. IV se desprende que las proposiciones de

convenio judicial pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de quiebra del

deudor o para dejarla sin efecto, salvo la alteración de la cuantía de los créditos fijados para determinar

el pasivo.

Principio fundamental en materia de proposiciones: La libertad contractual.

De conformidad con el art. 178 del L. IV, el principio de libertad contractual gobierna el

objeto de los convenios. Se pueden pactar múltiples formulas para sanear la insolvencia del deudor,

siempre que ellas sean licitas. Toca entonces analizar las limitaciones a este principio y aclarar la

legitimidad de ciertas clausulas a fin de verificar su licitud.

Excepciones a la libertad contractual.

Las limitaciones a la libertad contractual dicen relación con la circunstancia de que el

convenio debe hacerse cargo de resolver la insolvencia del deudor (lo que en realidad es el objeto

material de los convenios) y, además, debe tratarse de un convenio que respete la par condictio

creditorum.

a) El convenio debe tener por causa la existencia de una insolvencia real.

El convenio no puede emplearse como fórmula para resolver otros asuntos relacionados al

pasivo del deudor distintos de la insolvencia. Así, no podría una empresa solvente reestructurar su

pasivo solicitando prorrogas o remisiones por motivos distintos de la insolvencia. Ello, por que debe

tenerse presente que si el convenio es rechazado o impugnado se impone legalmente la declaración de

quiebra del deudor y seria absurdo que la ley contemplara la declaración de quiebra para estos

convenios fallidos si no discurriera sobre la base de que ellos tienen por finalidad resolver la

insolvencia.

Además, el art. 45 Nº 5 obliga al proponente a adjuntar a sus proposiciones de convenio “una

memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios”. No puede haber

convenios si no existe mal estado de los negocios, lo que sabemos es una expresión análoga a cesación

de pagos o insolvencia.

b) El convenio debe ser único y no discriminatorio.

102

El art. 178 inc. 2º del L. IV preceptúa que “El convenio será uno y el mismo para todos los

acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inc.

siguiente.

El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella

para todos los acreedores, en cuyo caso estos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de

diez días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde”.

Esta norma implica que el deudor no puede proponer múltiples y simultáneos convenios y,

además, el convenio no puede discriminar entre los acreedores. Todo ello salvo acuerdo unánime en

contrario. En consecuencia, bien podrían los acreedores pactar diversas proposiciones rigiéndose uno

por la proposición principal y otros por las proposiciones alternativas. Lo mismo puede ocurrir con el

carácter discriminatorio del convenio, buen puede pactarse que respecto de ciertos acreedores se

establezca un porcentaje de remisión mayor, siempre que se acuerde por la unanimidad de estos.

Ahora bien, la unanimidad exigida hace referencia a los acreedores que son, de conformidad

a la ley, partes en dicho convenio y no a aquellos a quienes no afecta su perfeccionamiento, como es el

caso de los acreedores comprendidos en el art. 200 del L. IV, esto es; Acreedores privilegiados,

hipotecarios y prendarios.

Por último, ha de tenerse presente que nada impide que un acreedor renuncie a los derechos

que emanan de dicho convenio; por ejemplo, remitiendo más allá del convenio su crédito al deudor.

Sin embargo, ese acto de liberalidad es unilateral, no objeto de la negociación del convenio, pues éste

constituye un piso mínimo de negociación más no un techo.

¿Cuál es el efecto de un convenio que establece diferencias o es discriminatorio sin cumplir

con la exigencia de unanimidad? Un convenio discriminatorio que no cuenta con el apoyo unánime de

los acreedores no se puede declarar acordado por el tribunal y si el tribunal lo hace, es susceptible de

ser impugnado en virtud del Nº 1 del art. 196 del L. IV. Luego, si este convenio supera la aprobación

del juez y no es impugnado el tribunal debe declarar su aprobación, pues la aprobación sin

impugnación opera por el solo ministerio de la ley y el juez se limita a constatarla en su resolución.

Desistimiento de las proposiciones.

Señala el art. 176 del L. IV que “una vez notificada la proposición de convenio (preventivo)

ésta no podrá ser retirada por el proponente”. En consecuencia, debe seguirse adelante la tramitación

y llevarse a efecto la junta. Además, el art. 194 del L. IV dice que “La no comparecencia del deudor a

la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado,

hará presumir que las abandona o las rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el

tribunal declarara la quiebra. Todo lo anterior, salvo excusa justificada”.

En otras palabras, una vez que se notifican las proposiciones no hay desistimiento posible y

estas terminaran en un convenio o en la quiebra del deudor. No existe igual disposición para el

103

convenio simplemente judicial, lo que es absolutamente irrelevante, por que la consecuencia de que las

proposiciones de convenio simplemente judicial no prosperen por el motivo que sea es siempre la

misma: sigue adelante el juicio de quiebra.

“EFECTO DE LA PRESENTACION DE LAS PROPOSICIONES”

Para analizar los efectos de la presentación de las proposiciones, debe efectuarse una

distinción en orden a si el tribunal las deniega o las acoge a tramitación y, además, habrá que distinguir

en este último caso se trata de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.

a) Tribunal deniega la tramitación.

Considerando que el procedimiento para la aprobación del convenio es un negocio no

contencioso, para determinar cómo debe obrar el juez ante una presentación de proposiciones de

convenio hay que especificar ante qué procedimiento nos encontramos.

El código de procedimiento civil contempla tres tipos de procedimientos voluntarios; Aquel

que tiene reglas especiales – sea en el mismo código o en la ley especial respectiva-, aquel que ordena

al juez obrar con conocimiento de causa y aquel que permite al juez obrar “de plano”. Nosotros

creemos que como la regla general es que el juez debe obrar de plano y en atención a que el art. 174

del L. IV no contempla regla especial, hay que concluir que el juez debe obrar en tal carácter.

En consecuencia, el juez puede rechazar la solicitud de plano y al proponente no le restaría otra

salida que corregir su presentación si no se cumplen los requisitos formales. No puede el juez,

naturalmente, objetar las proposiciones mismas.

b) Tribunal acoge la solicitud a tramitación.

Para analizar los efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio habrá

que distinguir, según se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial.

I. Efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo.

Los efectos de la presentación de la admisión de las proposiciones de convenio preventivo

son:

a) No hay suspensión de acciones y procesos ejecutivos singulares o colectivos.

b) El deudor queda sujeto a intervención.

c) Desapoderamiento parcial en el caso del art. 177 bis del L. IV.

d) Otros efectos.

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- Fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.

- Acciones revocatorias.

- Equivalencia con otros efectos de la quiebra.

a) No hay suspensión de las acciones y procesos ejecutivos singulares y colectivos.

La admisión a tramitación de las proposiciones de convenio preventivo, por regla general, no

impide las ejecuciones individuales o colectivas del deudor. El art. 177 del L. IV expresa que “La

tramitación de esta clase de convenio no embarazara el ejercicio de ninguna de las acciones que

procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstara a la realización de los

bienes”.

Esta norma es clara, la presentación de las proposiciones no impide que se demande y ejecute

al deudor, que se solicite y declare su quiebra, que se rematen sus bienes, que se continúen tramitando

los juicios seguidos en su contra, etc.

Sin embargo, la ley contempla tres situaciones de excepción, se trata de los arts. 177 bis, 177

ter y 177 quáter del L. IV.

b) El deudor queda sujeto a intervención.

El segundo efecto significativo de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio

preventivo es que el deudor queda sujeto a la intervención de un síndico, que es designado por el

mismo tribunal que admite a tramitación las proposiciones. Así lo dispone el art. 174 en su

encabezado; “El tribunal designara al sindico titular y al suplente nominado en la forma establecida

en el art. anterior”. Y en su numerando 1º agrega que la resolución dispondrá; “Que el deudor quede

sujeto a la intervención del sindico titular señalado, que tendrá las facultades del art. 294 del código

de procedimiento civil”.

Dos temas deben analizarse en orden a este efecto; Como se designa al síndico y cuales serán

sus facultades.

La designación del sindico interventor; El art. 173 inc. 1º dispone que las proposiciones de

convenio judicial preventivo deberán ser acompañadas de todos los antecedentes que determina el art.

42, con expresa mención del domicilio en chile de los tres mayores acreedores, excluidos aquellos a

que se refieren las letras a), b) y c) del art. 190 del L. IV6.

Presentadas las proposiciones, el juez deberá designar al sindico titular y suplente que

proponga el acreedor de mayor crédito residente en Chile. Para ello, el secretario del tribunal cuidara

que se le notifique a la brevedad posible a dicho acreedor y en forma fidedigna para que dentro del

plazo de cinco días contados desde la notificación proponga al síndico interventor, titular y suplente.

6 El articulo 190 hace referencia; a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes. b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley 18.045, de mercado de valores. Y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.

105

Si este acreedor no hiciere la nominación respectiva o ha sido imposible notificársele dentro

de un plazo breve, el tribunal practicara las mismas diligencias respecto del acreedor de segundo mayor

crédito residente en chile para que esa este quien designe al sindico interventor, titular y suplente.

Si tampoco este acreedor efectuara la nominación o también fuera imposible notificársele a la

brevedad posible, la designación del síndico se efectuara en la forma descrita en el art. 42 inc. final,

dejando constancia pormenorizada en el expediente.

El art. 42 inc. final expresa en lo pertinente que “Se designara al sindico mediante sorteo, en

el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio

jurisdiccional del tribunal”.

II. Efectos de la admisión a tramitación de lasproposiciones de convenio simplemente judicial.

Si el convenio es simplemente judicial, de conformidad al art. 188 del L. IV, la tramitación

de las proposiciones de convenio no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en

contra del deudor, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la

realización de los bienes.

En cuanto a este ultimo efecto, esto es, que la presentación de convenio simplemente judicial

no impide la realización de los bienes del deudor, debe tenerse en cuenta la siguiente excepción. Si el

convenio simplemente judicial se presentare apoyado de a lo menos el 51 % del total del pasivo de la

quiebra, el sindico solo podrá enajenar los bienes expuestos a próximo deterioro o a una

desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.

“TRAMITACION DE LAS PROPOSICIONES DE CONVENIO”

La tramitación de uno y otro tipo de convenio es distinta y debemos tratarla separadamente.

I. Tramitación de las proposicionesde convenio judicial preventivo.

La presentación de las proposiciones.

106

Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentan ante el tribunal

correspondiente en un escrito judicial y patrocinadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión.

En su cuerpo principal, el escrito contendrá las clausulas del convenio que se propone a los

acreedores y en la petitoria se solicitara al tribunal que las acoja a tramitación. La solicitud debe ir

acompañada de un juego en duplicado de los documentos a que se refiere el art. 42 del L. IV, aunque

no existe sanción legal por el desacato de esta exigencia, bien podría el tribunal negar darles curso a las

proposiciones si el deudor no cumple con ellas.

Si el deudor desea acogerse al sistema contemplado en el art. 177 bis, deberá acompañar el

estado de las deudas con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y la naturaleza de sus

títulos, debidamente certificado por auditores externos inscritos en la Superintendencia de Valores y

Seguros. Sin este certificado, el juez no podrá aprobar el aviso señalado en el inc 3º del art. 177 bis, en

el sentido de que se han reunido las mayorías legales de apoyo.

Presentada la solicitud de acoger a tramitación las proposiciones, el tribunal debe notificar al

mayor acreedor para que indique el nombre de los síndicos interventores titular y suplente, así lo exige

el art. 173 del L. IV. Luego, el tribunal dictara una resolución en la cual admita a tramitación las

proposiciones de convenio.

Menciones de la resolución que admite a tramitación las proposiciones de convenio judicial preventivo.

El art. 174 del L. IV expresa que “El tribunal designara al sindico titular y al suplente

nominado en la forma establecida en el art. anterior. En la misma resolución dispondrá:

1.- Que el deudor quede sujeto a la intervención del síndico titular designado.

2.- La orden dirigida al síndico para que informe sobre la viabilidad de las proposiciones, sus ventajas

y desventajas frente a la quiebra y la posible recuperación de los valistas en la misma. Todo ello en el

plazo de 20 días prorrogables por otros 10, bajo sanción de que pueda, a petición del deudor o de

cualquier acreedor, ser reemplazado por el suplente.

3.- El llamado a que todos los acreedores, sin excepción alguna, se presenten y verifiquen sus créditos

con los documentos justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación

sin volver a citar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a voto que les corresponde según el art.

179 del L. IV.

Estas verificaciones deben presentarse hasta el día fijado para la celebración de la junta

llamada a deliberar y votar las proposiciones en conformidad al Nº 5 del art. 174.Una vez presentadas

podrán ser impugnadas por el deudor y por cualquier acreedor hasta el ultimo día del plazo que el inc.

1º del art. 197 señala para impugnar el convenio, y lógicamente, aquellos créditos no impugnados se

tendrán por reconocidos.

107

4.- La citación a junta para deliberar. La resolución contendrá la orden a los acreedores de concurrir a

la junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los 30 días siguientes a esta resolución, para deliberar

y votar las proposiciones.

Al fijar el tribunal la fecha de la junta, esta al mismo tiempo determinando el día y hora de la

audiencia que debe llevarse a cabo el cuarto día hábil no sábado anterior a la fecha de la junta de

votación, en la cual el juez determinara que acreedores y por que montos podrán votar el convenio, en

razón de la nomina que le preparara el sindico.

5.- Orden de notificar personalmente a los síndicos titular y suplente y de notificar mediante cedula a

los tres mayores acreedores del deudor.

6.- La citación a una audiencia para fijar los honorarios del sindico, a realizarse dentro de 3º día

contado desde la última notificación a las personas referidas en el numero anterior, esto es; El deudor,

los tres mayores acreedores y el sindico titular.

II. Tramitación de las proposicionesde convenio simplemente judicial.

La tramitación de estas proposiciones es más sencilla. Presentadas las proposiciones de

convenio, los acreedores las conocerán y se pronunciarán sobre ellas en una junta citada especialmente

al efecto por aviso para no antes de 30 días. Se indicara expresamente si se ha reunido la mayoría

exigida en el inc. 2° del art. 188 del L. IV que da lugar al efecto suspensivo.

Momento en el que realiza la junta de acreedores, “para no antes de 30 días” contados desde

la notificación por aviso.

La ley no precisa a partir de qué momento puede realizarse la junta. Con todo, considerando

que pueden votar aquellos acreedores que hubieren verificado en la quiebra (art. 189 del L. IV) habrá

que esperar -a lo menos- que haya expirado el plazo de verificación ordinaria.

LA VOTACION DEL CONVENIO

La junta de acreedores es una formalidad por vía de solemnidad del convenio. Sin ella no

existe convenio judicial. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la junta no es una actuación judicial

y. por ende, no puede someterse a las reglas generales sobre dichos actos procesales.

Es una formalidad del convenio, puesto que el legislador quiere que a dicha asamblea

concurran todos los acreedores y en una única instancia manifiesten su consentimiento, es decir, el

peculiar consentimiento de este contrato solo puede formarse en junta de acreedores legalmente

convocada y celebrada.

108

Por otro lado, afirmamos que no se trata de una actuación procesal. Ya señalamos en este

trabajo que el procedimiento de formación de un convenio judicial es un procedimiento no

contencioso. Luego, creemos que no es una actuación judicial, por que, en primer lugar; no caben a su

respecto las nulidades procesales de derecho común, la única forma de anular una junta de acreedores

es por medio de la acción de impugnación.

En segundo lugar; por que no existe un “competente funcionario” que deba autorizar el acto

de la junta, y ante falta de esta exigencia no puede pretender extenderse tan ampliamente la noción de

“acto procesal”.

Lugar de celebración de la junta.

Tratándose de un convenio preventivo judicial, creemos que la junta debe realizarse en la sala

del tribunal, ello por cuanto la ley solo faculta al juez a fijar el día y la hora de la junta y no menciona

la facultad expresa de establecer otro lugar, siendo el único posible su propio oficio.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, la junta podría reunirse en la sede de

reuniones ordinarias, en el lugar que el tribunal autorice, o bien, podría ordenarse la practica de la junta

en el propio oficio del tribunal.

Fecha de celebración.

El día y la hora de celebración de la junta de acreedores debe establecerse por el juez en la

resolución que admite las proposiciones a tramitación de conformidad al art. 174 Nº 5.

Tratándose de un convenio preventivo judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30

días contados desde la fecha en que se dicta la resolución que admite las proposiciones.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30

días contados desde la fecha de la publicación de la notificación por aviso de la resolución que cita a

los acreedores a deliberar y votar las proposiciones. (art. 184 del L. IV)

Como se aprecia, el plazo establecido para ambos convenios es el mismo, esto es, no antes de

30 días. Sin embargo, la diferencia radica en el momento en que comienza a correr dicho plazo.

Comparecencia y poderes.

Al respecto la regla está contenida en el art. 103 del L. IV, dicho precepto dispone que “La

asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de mandatario. El mandato

deberá constar en instrumento publico o en instrumento privado, y, en este ultimo caso, la firma del

mandante deberá ser autorizada por el secretario del tribunal o por un notario. Se entenderá que el

mandatario tiene idénticas facultades que las de su mandante, no obstante cualquier limitación que

hubiere podido establecerse.

109

Se prohíbe otorgar mandato para asistir a la junta a mas de una persona, salvo para el caso

de su reemplazo, pero un mismo mandatario puede ser lo uno o mas acreedores”.

En consecuencia, la comparecencia puede ser personal o por medio de mandatario, tanto

respecto del fallido como respecto de los acreedores.

Luego, este mandato se diferencia de un mandato judicial en los siguientes aspectos:

a) Solemne: Debe constar en escritura pública o instrumento privado con firma del

poderdante autorizada por el secretario del Tribunal o por un notario público.

b) No permite límites al mandatario: Se entiende que el mandatario tiene idénticas facultades

que el mandante.

c) No admite mandatarios múltiples simultáneos: Sólo subsidiarios.

d) Puede ser otorgado a un mandatario por varios acreedores.

e) Facultades: El mandatario debe tener facultades para aprobar convenios o bien para

transigir si representa al deudor que ha presentado las proposiciones.

Asistentes a la junta de acreedores.

Habrá que distinguir según se trate de un convenio judicial preventivo o de un convenio

simplemente judicial.

a) Tratándose de convenio judicial preventivo. Podrán asistir a la junta los acreedores

admitidos a votar por el juez en la audiencia llevada a efecto cuatro días antes de la junta

de acreedores. Los acreedores que han verificado pero que no fueron admitidos a votar,

pueden asistir pidiendo que se deje constancia escrita de sus observaciones.

Luego, como la junta puede realizarse en otro lugar distinto del tribunal,

tampoco es obligatoria la presencia del juez o del secretario del tribunal, aunque por lo ya

expuesto, se sugiere la presencia de un notario público.

Por último, la presencia del interventor no es obligatoria, aunque de concurrir

solo tendría derecho a voz. Sin embargo, en la práctica, los síndicos realmente actúan

como si presidieran estas juntas y se hacen acompañar de peritos expertos si así lo estiman

necesario.

b) Tratándose de convenio simplemente judicial. En cuanto a los acreedores, vale lo dicho a

propósito del convenio preventivo judicial.

En cuanto al juez y el secretario, estos no asisten, ya que la junta se lleva a

efecto fuera del tribunal.

110

Y en cuanto al rol del síndico, recordemos que la junta deliberativa de

proposiciones de convenio simplemente judicial es presidida por el acreedor designado

como presidente, sin embargo, una vez mas la práctica es que sea el síndico quien actué

como presidente.

Modificación de las proposiciones.

La ley nada dice sobre el particular. Nosotros nos inclinamos por aceptar la posibilidad de

modificar las proposiciones basados en los siguientes argumentos:

a) El art. 103 del L. IV, que regula las formas y contenido de los poderes para juntas, impone

que el apoderado tenga las mismas facultades que el poderdante y que toda limitación en

contrario se mira como no escrita, justamente para que el apoderado pueda votar

eventuales cambios a la propuesta original.

b) El art. 209 del L. IV establece que rechazadas las proposiciones, el deudor puede

reiterarlas “cuantas veces lo estime necesario”. Naturalmente el legislador no esta

pensando en las mismas proposiciones que ya fueron rechazadas, si no que asume que

serán otras.

c) Los arts. 177 bis y 177 quáter permiten que acreedores que apoyan las proposiciones

puedan votar en contra de ellas en la junta que delibere y vote el convenio. No se

entendería por que en la junta pueda retirarse este apoyo inicial a menos que entendamos

que en la ella se pueden variar las proposiciones originales

d) Otro argumento a favor de la posibilidad de modificación de las proposiciones de

convenio, es que ninguna de las causales de impugnación del art. 196 del L. IV se funda en

eventuales cambios de la propuesta inicial.

TITULARES DEL DERECHO A VOTO

Reglas generales.

Dos principios conforman la regla general en esta materia: El primero, solo pueden votar los

acreedores valistas o comunes anteriores a las proposiciones de convenio cuyos créditos sean total o

parcialmente valistas o se asimilen a ellos.

El segundo, es que cada acreedor, sin importar el número de títulos por los que es acreedor en

contra del deudor, tiene derecho a un voto. Los art.s 189 y 190 del L. IV se refieren a los acreedores y

no a los créditos con derecho a voto, se trata pues de un derecho personalísimo de cada acreedor.

Veremos que existen acreedores que por regla general son llamados a votar el convenio, otros

a los cuales se les permite participar de la votación pero con ciertas limitaciones y acreedores a los que

111

derechamente la ley les impide votar. Finalmente, analizaremos la situación particular de los

acreedores cesionarios, subrogatarios y acreedores solidarios.

Acreedores que pueden votar bajo ciertas circunstancias.

Pueden votar el convenio, bajo ciertas condiciones: los acreedores preferentes, esto es,

privilegiados, hipotecarios, prendarios anticréticos y los que gocen del derecho legal de retención.

También los parientes del fallido.

a) Situación de los acreedores preferentes.

El art. 191 del L. IV dispone que “Los acreedores preferentes respecto de los bienes o

patrimonio del deudor podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si

renuncian a la preferencia de sus créditos. La circunstancia de que un acreedor vote importa la

renuncia a la preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo

del convenio, la renuncia a la preferencia tendrá el carácter de irrevocable. Si un acreedor es titular

de créditos preferentes y no preferentes, se presume de derecho que vota por sus créditos no

preferentes, salvo que exprese lo contrario”.

La norma plantea varios puntos importantes de tratar. En primer lugar debe tenerse en cuenta

que la regla general es que los acreedores preferentes no pueden votar el convenio, “solo podrán asistir

a la junta y discutir las proposiciones del convenio”. Luego, excepcionalmente, “podrán también votar

si renuncian a la preferencia de sus créditos”, y se entenderá que el hecho de votar implica renuncia a

la preferencia.

Fundamento de esta exclusión.

La mayoría de los autores estima que la exclusión se justifica por que los acreedores

preferentes no se ven afectados por el convenio, por ende, no pueden participar del mismo imponiendo

un sacrificio a los demás. El profesor Puga Vial considera insatisfactoria dicha explicación. No debe

olvidarle que los acreedores preferentes no solo están impedidos de votar, sino que también, están

ajenos a los efectos del convenio. Luego, la ley los considera ajenos al convenio para así resguardarlos

y evitar que un juego concertado de las mayorías (acreedores valistas) termine afectando a los

acreedores preferentes.

Normas sobre exclusión de los acreedores preferentes son especiales y de interpretación restrictiva.

Los art.s 191 y 200 del L. IV son de excepción y como tales solo admiten una interpretación

restrictiva. En efecto, estas normas constituyen una verdadera forma de extinguir los derechos reales de

112

hipoteca y prenda y los derechos especiales de los acreedores retencionarios, solo para los efectos de

un tipo de negociación. Aquí no cabe aplicación ni interpretación analógica o extensiva.

- ¿La ley habla de créditos preferentes o acreedores preferentes?

Bajo la antigua normativa esta pregunta daba lugar aun arduo debate. Hoy en día, el art. 191

es claro pues si bien habla de “acreedores preferentes” inmediatamente dispone que “Si un acreedor es

titular de créditos preferentes y no preferentes, se presume que vota por sus créditos no preferentes,

salvo que exprese lo contrario”, lo que deja en evidencia que la norma se refiere a los créditos

preferentes.

- Los acreedores preferentes deben entenderse respecto del patrimonio del deudor y no de un tercero.

El art. 192 expresa claramente que se refiere a “los acreedores preferentes respecto de bienes

o del patrimonio del deudor”. Y el art. 200 inc. final ratifica ese principio al exponer que “el convenio

no obliga a los acreedores señalados en el inc. primero del art. 191 por sus créditos respecto de los

cuales se hubieren abstenido de votar”.

Así, el voto de un acreedor preferente solo extingue la preferencia si ésta afecta al patrimonio

del deudor. Así, si el crédito estaba garantizado por la hipoteca de un inmueble que pertenece a un

tercero, el acreedor no perderá tal garantía, lo mismo ocurre si la cosa dada en prenda pertenece a un

tercero, etc.

La renuncia parcial de la preferencia.

El art. 191 dispone que “la renuncia puede ser parcial siempre que se manifieste

expresamente”. Es decir el acreedor puede renunciar a su privilegio o garantiza hasta una determinada

cantidad conservando la garantía y privilegio en la suma restante.

Nótese que lo que la renuncia implica es liberar una parte del crédito de la protección que

implica la garantía o privilegio. No puede significar la renuncia una disminución de la garantía o

privilegio, pues, por un lado tanto la hipoteca como la prenda tienen el carácter de indivisibles, y por

otro lado, la renuncia a un privilegio debe hacerse expresamente a una determinada cantidad, y esa

cantidad solo puede referirse al crédito.

Carácter puro y simple, irretroactivo, irrevocable y definitivo de la renuncia.

El art. 191 inc. 1º dispone que “la circunstancia de que un acreedor vote, importa la

renuncia a su preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo

del convenio, la renuncia ala preferencia tendrá el carácter de irrevocable”. En consecuencia, la

renuncia nace de hecho de votar, no del resultado de la votación, pero el resultado de ésta incidirá en el

carácter de la renuncia.

113

a) La renuncia no puede ser condicionada. La renuncia debe ser pura y simple, si un acreedor

preferente emite su voto condicionado a la aprobación del convenio, igualmente habrá

renuncia.

b) La renuncia es irretroactiva. En otras palabras, si un acreedor hipotecario, prendario o

retencionario ha recibido pagos por enajenación de la garantía y luego vota el convenio, no

se puede repetir lo pagado en razón de dicha preferencia. La razón es evidente, desde el

momento en que ha realizado su garantía ya no es acreedor preferente y si vota lo esta

haciendo como acreedor valista. Si por el contrario, le restan algunas garantías y ha

realizado otras, se entiende que renuncia solo a las vigentes al momento del voto y no a las

ya extintas, pues no se puede renunciar a lo que no se tiene.

c) La renuncia es irrevocable. El voto es un acto que solo puede hacerse durante la junta y

existe derecho a manifestarse solo en esa única oportunidad, sin poder alterar la decisión

por acto unilateral posterior.

d) La renuncia es definitiva. Este carácter meceré mayor análisis. Implica determinar si

cualquiera sea el resultado de la votación, de todas formas persiste la renuncia.

El texto del art. 191 incurre en graves imprecisiones, dispone que “solo los

acreedores que votaron en contra de las proposiciones no pueden revocar su renuncia en

caso de rechazado el convenio”. Claramente la norma tiene un defecto de lenguaje, pues

más que a la posibilidad de revocar la renuncia, se refiere a su carácter definitivo.

Luego, de una interpretación literal de la norma, se desprendería que solo si un

acreedor preferente vota en contra del convenio y éste es rechazado, la renuncia seria

definitiva.

Sin embargo, para nosotros la interpretación correcta es distinta, pudiendo darse

las siguientes situaciones:

- Acreedor preferente vota a favor del convenio: Si el convenio se aprueba la

renuncia es definitiva. Si el convenio se rechaza la renuncia queda sin efecto.

- Acreedor preferente vota en contra del convenio: Si el convenio se aprueba la

renuncia es definitiva. Si el convenio se rechaza, la renuncia también es definitiva,

y quedara como acreedor valista en la quiebra.

Efectos de la renuncia.

El art. 191 inc. 2º dispone que si los acreedores preferentes hacen uso del derecho a renunciar

total o parcialmente a sus preferencias, sus créditos se incluirán en el pasivo, para los efectos del

cómputo de las mayorías por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia

114

En suma, la renuncia significa una asimilación del acreedor preferente a los acreedores

comunes y en tal sentido se considera su persona en la votación y el capital de su crédito, ya sea por el

tota o por la fracción liberada de la garantía.

b) Parientes del deudor.

El art. 190 letra a) dispone que no podrán votar ni sus créditos se consideraran en el monto

del pasivo “El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus

representantes”. Por su parte el art. 193 dispone que las personas indicadas en el art. 190 letra a),

podrán votar en la junta solo para oponerse al convenio, y en tal caso, sus créditos se incluirán en el

pasivo para los efectos del cómputo de las mayorías.

Señalemos que esta norma se aplica solo a deudores personas naturales, pues las personas

jurídicas no tienen parientes. Luego, la inhabilidad extendida a los parientes de los representantes del

deudor, claro esta, no distingue entre personas naturales y jurídicas.

El fundamento de la limitación, señala Rondanelli es que los parientes del deudor,

lógicamente no vacilarían en contribuir al éxito del convenio sin reparar si en definitiva es conveniente

o no para el resto de los acreedores.

Por último, señalemos que si los parientes del deudor no votan el convenio, igualmente se

verán obligados por el convenio, de lo contrario, se les generaría una súper preferencia para cobrarse

extraconcurso no obstante ser acreedores valistas.

Acreedores excluidos de la votación.

a) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley Nº

18.045, de Mercado de Valores.

b) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta

empresa individual si el proponente es su titular. Tampoco puede votar el titular de una empresa

individual de responsabilidad limitada respecto de un convenio por obligaciones de ella, como tampoco

puede ésta votar un convenio en que el empresario sea el deudor. Prohibición contemplada en la letra

b) del art. 190.

c) Los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los últimos 30 días anteriores a la proposición, no

podrán concurrir a la junta para deliberar y votar el convenio, y tampoco podrán impugnarlo ni actuar

en el incidente de impugnación (Art. 191 inc 3º del L. IV).

El art. 103 del L. IV, prohíbe fraccionar créditos después de declarada la quiebra. La misma

norma prohíbe conferir mandatos por fracción de un crédito y si bien esta norma no les prohíbe

derechamente votar el convenio, si les prohíbe asistir a las juntas que se lleven a efecto en la quiebra.

115

Además, en caso de que el fraccionamiento de créditos sea anterior al plazo de 30 días, todos los

acreedores deben emitir un solo voto.

“DEL PROCESO Y COMPUTO DE LA VOTACION”

Quórum para constituir la junta de acreedores.

Recordemos que el art. 102 del L. IV es de aplicación general, es decir, se refiere a todo tipo

de juntas de acreedores. Luego, como no existe norma especial que regule la junta destinada a deliberar

y votar un convenio, es fuerza aplicar la norma citada.

El art. 102 exige, para que se constituya la junta, la asistencia de al menos dos acreedores

que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto . En consecuencia,

de no concurrir ambos factores; Número de acreedores y representatividad de los créditos con derecho

a voto, la junta no se puede celebrar. Ello no significa el rechazo del convenio, puesto que el art. 209

del L. IV señala que el rechazo solo podrá tener lugar en virtud de una votación. En tal evento, debería

llamarse nuevamente a una junta de acreedores.

Desarrollo de la junta.

El procedimiento para celebrar la junta no esta descrito en la ley. Pero en la práctica se opera

de la siguiente manera:

A la hora señalada se inicia la reunión pasando lista y certificando la asistencia de los

acreedores presentes y calificando los poderes. A continuación se da lectura a las proposiciones de

convenio y a la nomina de créditos con derecho a voto.

Lo corriente es que después quien dirija la reunión (Que en los convenios preventivos podría

ser el juez, y en los convenios simplemente judiciales el acreedor designado como presidente) debe dar

la palabra a los asistentes, tengan o no derecho a voto.

De esta manera se abre la discusión de las proposiciones mismas, como así también se podrán

solicitar modificaciones, correcciones, aclaraciones, etc.

Luego, se someten las proposiciones, con sus eventuales modificaciones, a votación. Ésta,

generalmente se hace a viva voz, y ha medida que cada acreedor emite su voto se hace una lisa con dos

columnas para el calculo final. Hecho esto, se dará lectura del resultado de la votación, con expresión

del número de acreedores y monto del pasivo que votaron en uno y otro sentido.

El art. 190 del L. IV dispone en su inc. 5º que “Deberá levantarse un acta de lo obrado. En

ella se mencionaran los acreedores que hubieren votado a favor y los que hubieren votado en contra

del convenio, con expresión de los créditos que representen”. Dicha acta deberá ser certificada por el

116

secretario del tribunal en caso de tratarse de un convenio preventivo, o por el acreedor designado como

secretario de las reuniones de acreedores en caso de convenio simplemente judicial aunque, como

dijimos en paginas anteriores, lo mas acertado es que el acta sea siempre autentificada por un notario,

dada la ambigüedad y oscuridad de las normas referidas a la presidencia y fe publica de estas

asambleas.

Mayorías exigidas por la ley para acordar el convenio.

Para determinar esto, debemos distinguir dos situaciones: si las proposiciones son

discriminatorias o si no lo son.

Si son discriminatorias, la mayoría legal es la unanimidad de los acreedores con derecho a

voto.

Si las proposiciones no son discriminatorias, el art. 190 del L. IV es claro en la

determinación de las mayorías: se requiere del voto de dos tercios de los acreedores concurrentes, esto

es los que asisten a la junta, que representen el 75% del pasivo con derecho a voto.

Exclusión de acreedores disidentes.

El art. 190 del L. IV dispone en sus inc.s 2º, 3º y 4º que “Para obtener las mayorías

necesarias ara aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podrá excluir a otro

acompañando vale vista a su orden por a los menos la suma mínima que correspondería conforme a la

letra b) del número 2 del art. 174, dentro del plazo de cinco días contados desde la celebración de la

junta. Transcurrido dicho plazo sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerara emitido el

voto del acreedor que se intento excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial, el

sindico deberá informar en la junta a que se someta la aprobación del convenio, sobre lo dispuesto en

la letra c) del número 2 del art. 174.

El acreedor disidente podrá objetar la cantidad, objeción que se tramitara como incidente. Si

se acoge el incidente, se podrá excluir al disidente pagándole la diferencia establecida, pero si el

acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figuraran ambos acreedores en el convenio

por la proporción que corresponda a cada uno. En todo caso, el acreedor excluido conservara, en la

parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito, y

éstos podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve, los derechos que por vía de

subrogación o reembolso les correspondan.

El convenio se considerara acordado en el caso del inc. anterior, cuando el secretario del

tribunal certifique la consignación oportuna con la que se obtenga la mayoría señalada en el inc.

primero”.

En los puntos siguientes a analizaremos este art.. Por ahora, señalemos que la utilidad

práctica de esta herramienta es evidente, discurre la norma en que a un acreedor que desea oponerse al

117

convenio, lo que implica que prefiere la quiebra, se le pague de inmediato lo que habrá de obtener en

ella, por otros acreedores que privilegian el convenio.

En base a lo dicho, podemos definir la exclusión de acreedores disidentes como “El proceso

en que los acreedores que prefieren el convenio, pagan al disidente lo que obtendría en la quiebra si

ésta se declara”. Intervienen pues, por un lado el acreedor disidente o excluido y, por otra, el acreedor

excluyente, es decir, quien paga al disidente lo que obtendría en la quiebra.

Oportunidad, forma y momento en que opera la exclusión de acreedores disidentes.

La oportunidad para materializar la exclusión se extiende desde la misma junta hasta el

quinto día después de celebrada ésta.

En cuanto a la forma, la exclusión opera mediante la presentación de un escrito acompañando

vale vista pro la suma requerida a la orden del acreedor que se quiera excluir. Y desde ese momento,

queda el acreedor excluido de la votación.

No importa que la suma de este vale vista inicial resulte al final insuficiente como

consecuencia de la oposición que se realice por el acreedor disidente, puesto que con esa consignación

ya opera la exclusión. Lo que si nos parece, es que solo se pueden excluir a los acreedores que votaron

en contra del convenio, por que la ley limita esta franquicia a los acreedores disidentes en el art. 190

inc. 3º, de forma que no podría emplearse para excluir a acreedores que no asistieron a la junta o que

no votaron.

Discrecionalidad de la exclusión.

Serán excluidos los acreedores disidentes que determine el acreedor. Lo que nos parece

lógico por que este mecanismo no esta pensado para obtener la unanimidad, sino tan solo la mayoría

legal de aprobación del convenio. Sin embargo, lógicamente que cuando se trate de un convenio

discriminatorio, esa mayoría legal es precisamente la unanimidad.

Fijación del monto a pagar para excluir.

Tratándose de un convenio preventivo, la estimación del monto a pagar la hará el síndico

interventor al momento de emitir el informe previo a la junta, tal cual lo ordena el art. 174 numero 2

letra c).

En cambio, si se trata de un convenio simplemente judicial, la determinación de la

recuperación probable la hará el síndico en la junta misma que vote el convenio, como lo previene el

mismo art. 174 Nº 2 letra b) en relación al art. 190.

Cabe señalar que la determinación de cual será el porcentaje probable de recuperación de los

créditos en la quiebra, se trata de una apuesta aventurada, porque se efectúa sin saber el resultado de la

realización de los bienes del activo y sin saber tampoco si los acreedores preferentes votaran o no.

118

Además, normalmente el síndico o el interventor no darán valores por cada crédito, sino que

aventuraran un porcentaje probable de recuperación para todos los valistas.

El consentimiento del deudor.

El art. 194 del L. IV dispone que “La no comparecencia del deudor a la junta en que

debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado, hará presumir

que las abandona o rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el tribunal declarará

la quiebra. Todo lo anterior salvo excusa justificada”.

Recordemos que el art. 190 inc. 1º dispone que “El convenio se considerara aprobado

cuando cuente con el consentimiento del deudor…”. El consentimiento del deudor es entonces

indispensable para que el convenio cobre vida.

Luego, es conveniente distinguir según se trate de convenio preventivo o de convenio

simplemente judicial.

Tratándose de convenio preventivo pueden darse una seria de situaciones. Si el deudor no

asiste a la junta llamada a deliberar las proposiciones del convenio “se presume que las abandona o

rechaza” y el tribunal “declarara la quiebra”, todo ello salvo excusa justificada. Si el deudor asiste a

la junta y no dice nada, se entiende que consiente el convenio, recordemos que solo el deudor puede

proponer un convenio preventivo y, por ende, su deseo de que el convenio cobre vida esta implícito al

proponerlo.

Finalmente, puede ocurrir que el deudor concurra a la junta y manifiesta expresamente que

ésta en contra del convenio, en tal caso, no habrá convenio por que el art. 190 exige el consentimiento

del deudor. Luego, en este último caso no procede declarar la quiebra, por que no existe norma que lo

establezca y en nuestro país las causales de quiebra son de derecho estricto.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, no se producen los problemas recién

planteados, porque si el deudor no obstante haber propuesto el convenio no da su consentimiento en la

junta, no hay convenio, y por tanto, la quiebra sigue adelante.

El resultado de la votación: Rechazo o acuerdo del convenio.

De la junta de acreedores llamada a deliberar el convenio pueden ocurrir dos situaciones: Que

se rechace el convenio, ya sea por no reunir los votos exigidos por la ley o por que el deudor no ha

dado su consentimiento. O bien, que se apruebe el convenio, pues se han cumplido las mayorías legales

y se cuenta con el consentimiento del deudor

a) El rechazo del convenio.

Un resultado adverso en la votación tiene distintos efectos, según se trate de un convenio

preventivo o de un convenio simplemente judicial.

119

Tratándose de un convenio preventivo, el rechazo tiene como efecto obligar al juez a declarar

la quiebra del deudor. Así lo dispone el art. 209 del L. IV “Cuando el convenio judicial preventivo

haya sido rechazado o desechado… el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de

oficio y sin más trámite”.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, el rechazo de las proposiciones será que la

quiebra que se pretendió alzar mediante esa propuesta seguirá su curso sin demora.

Recordemos que las proposiciones de convenio pueden reiterarse cuantas veces se quiera, sin

embargo, solo la presentación de las primeras proposiciones de acuerdo suspenderán la realización de

los bienes del fallido, no así las posteriores.

b) El convenio acordado.

El convenio acordado es aquel que ha logrado las mayorías legales de pasivo y numero de

acreedores concurrentes y el consentimiento del deudor.

¿Debe suscribirse el convenio por los acreedores? Sandoval Lopez y Rondanelli se inclinan

por la respuesta afirmativa, pero no lo dispone la ley y nuestra jurisprudencia ha resuelto que ello no es

necesario, sin perjuicio, de que es lógica la utilidad de dicha suscripción, pues se evitan eventuales

alteraciones al acuerdo.

Luego, tampoco señala la ley que debe hacerse con el acta de la junta en que se aprueba el

convenio y si es necesario que el juez lo declare acordado.

En realidad, no existe norma que disponga expresamente que el juez tenga que declarar

acordado el convenio, pero una interpretación de preceptos surge dicha necesidad; El art. 195 del L. IV

ordena que el convenio sea notificado por aviso a los acreedores que no asistieron a la reunión, y dicho

texto del aviso debe ser aprobado por el juez. Lógicamente, el juez no puede aprobar un texto de

convenio que no cuente con las mayorías legales, por que estaría autorizando un texto legalmente

improcedente, de forma que implícitamente surge la necesidad de que el tribunal tenga por acordado el

convenio.

LA APROBACION DEL CONVENIO

Como ya dijimos, en nuestro país, la homologación se produce por el solo ministerio de la ley

si no intervino impugnación oportuna o si esta fue rechazada por sentencia que cause ejecutoria. No es

el juez quien lo aprueba, sino que es el hecho de producirse alguna de las dos hipótesis recién escritas.

El juez no puede negarse a declarar aprobado el convenio por que le parece injusto o

violatorio. Si no se ha ejercitado una impugnación fundada en causal legal o simplemente no se ha

ejercitado oposición alguna, no tiene facultades contraloras al momento de dictar la resolución que

120

declara aprobado el convenio, y tampoco podría, so pena de ultra petita acoger una impugnación por

una causal no alegada y menos aun sugerir o imponer modificaciones al texto del acuerdo.

No sabemos por qué el legislador no elimino derechamente la resolución aprobatoria y

declaro el acuerdo en todas las hipótesis como convenio completo, pero aun no vigente. Mantiene para

el convenio simplemente judicial la noción de que rige solo una vez que no se han interpuesto

impugnaciones oportunas o que estas han sido rechazadas por sentencia que cause ejecutoria.

De lo dicho, se desprende que en definitiva, todo el tema de la aprobación del convenio se

reduce al estudio de la impugnación del mismo.

“DE LA IMPUGNACION DEL CONVENIO”

Legitimación activa.

El art. 196 inc. 1º del L. IV dispone que “El convenio podrá ser impugnado por cualquier

acreedor a quien éste pudiera afectarle…” y el inc. final añade que “Podrán también impugnar el

convenio todos aquellos que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros

poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando sus respectivos

acreedores no hubieren votado a favor del convenio”.

En consecuencia pueden impugnar el convenio:

1) Todo acreedor a quien pudiere afectarle el convenio. Debe entenderse que le afecta el

convenio, cuando resulta obligado por el mismo. Por lo demás, la ley no considera si el

acreedor voto a favor o en contra del acuerdo, por ende, aun un acreedor que voto a favor

del convenio puede luego impugnarlo. Claramente, en tal caso deberá fundarse en una

causal razonable, es decir, no podrá fundarse en que el computo de las mayorías ha sido

errado o que la junta estaba mal constituida, pues esas situaciones no hubieren alterado su

voto de haber sido conocidas.

2) Todos aquellos que hubieran otorgado cauciones reales o personales o que sean

poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los

respectivos acreedores no hubieran votado a favor del convenio.

Legitimación pasiva.

El art. 198 del L. IV establece como legitimado pasivo de la acción de impugnación solo al

deudor, aunque admite que “cualquier acreedor podrá intervenir como tercero coadyuvante”.

Olvido la ley que el convenio también pudo haber sido iniciativa de un acreedor y que por

tanto debe reconocérsele a él la calidad de parte directa. En este sentido, el texto anterior de la ley

121

prevenía que si el convenio hubiere sido propuesto por un acreedor, éste será también parte en el

incidente de oposición.

Plazo de impugnación.

El art. 197 del L. IV establece que “Podrá impugnarse el convenio únicamente dentro el

plazo de cinco días contado, para todos los interesados, desde la notificación a que se refiere el art.

195.

Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo serán rechazadas de plano”.

Hay que señalar que el art. 195 establece que “acordado el convenio, éste será notificado por

medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta”. Entonces, cabe preguntarse si

se entiende que los acreedores que concurrieron fueron notificados en ella misma.

La verdad, es que no obstante lo inteligente de la observación, la ley es clara al indicar el

plazo de cinco días es “para todos los interesados”. Por último, tengamos en consideración que basta,

para interrumpir el plazo, la presentación de la impugnación, sin ser menester su posterior notificación.

La impugnación se notificara a las partes por estado diario, salvo que el juez determine que se

haga personalmente o por cedula.

Tramitación de las impugnaciones.

El proceso de impugnación se sustancia bajo las reglas de los incidentes, y si son varias las

impugnaciones, todas ellas se acumulan a un único incidente por el solo ministerio de la ley.

La demanda de impugnación, deberá señalar la causal que se invoca y los fundamentos de

hecho y de derecho en que se funda. La notificación de la demanda de impugnación se hará por el

estado diario, salvo que el juez determine que se realice personalmente o por cédula.

Sentencia que falla el incidente de impugnación.

Una vez finalizado el término probatorio, el tribunal fallara inmediatamente, se haya o no

rendido prueba. En la sentencia se resolverán todas y cada una de las impugnaciones, aunque ante la

multiplicidad de ellas bastara con que el tribunal acoja una.

En cuanto a los efectos de esta sentencia, cabe mencionar uno particular, se trata de una

resolución afecta no solo a las partes en el incidente, sino que a todos los acreedores concordatarios.

Esta excepción al efecto relativo de las resoluciones judiciales se funda en que estamos ante un

contrato colectivo, en que los efectos de la resolución no solo afectan a las partes en juicio, sino que a

todos los que se verán afectos por la aplicación o impugnación del convenio.

En cuanto a la naturaleza de esta sentencia, mucho se ha discutido. La doctrina mayoritaria

estima que se trata de una sentencia interlocutoria pues recae en un procedimiento incidental. Puga

Vial por su parte, estima que se trata de una sentencia definitiva; argumenta que no debe olvidarse que

122

el incidente de impugnación es un juicio autónomo contencioso, a contrario del procedimiento de

formación de un convenio que es siempre no contencioso. Además, el asunto principal del pleito es

justamente determinar la nulidad del convenio, conflicto que es resuelto por esta sentencia, poniendo

fin a la instancia.

Finalmente, acabemos este punto indicando que la sentencia que falla el incidente de

impugnación se notifica a las partes por avisos, asi lo dispone el art. 198 del L. IV, en consecuencia,

solo practicados dichos avisos comenzara a correr el plazo para recurrir en su contra.

Recursos contra la sentencia que falla la impugnación.

La sentencia que acoge la impugnación es recurrible conforme las reglas generales. La

sentencia que desecha la impugnación es, en principio, solo objeto de recurso de casación, así lo

previene el art. 199 inc. 3º.

¿Procede apelación contra la sentencia que rechaza la impugnación? El tema es discutible,

del tenor del art. 199 inc. 3º pareciera que no. Sin embargo, se puede argumenta la admisibilidad de la

apelación en que; Por un lado, el inc. segundo de la misma norma dispone que el convenio entrara a

regir desde que cause ejecutoria la resolución que rechazo las impugnaciones, y solo causan ejecutoria

las sentencias que son apelables. Por otro lado, los redactores dela norma al ser consultados por su

tenor, indicaron que jamás pretendieron privar a la resolución que rechaza las impugnaciones del

recurso de apelación.

“CAUSALES DE IMPUGNACION”

El art. 196 del L. IV indica varias causales de impugnación algunas reunidas como iguales en

un mismo numeral, pero que obedecen a conceptos distintos. Luego, la enunciación del art. 196 es

taxativa, recordemos que la ley condiciona la demanda de impugnación a que se base en alguna de las

causales legales.

Dicho ello, las causales de impugnación son:

1.- Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o

error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley.

2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de

alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este

acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría.

3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del

convenio o para abstenerse de concurrir.

123

4.- Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores.

5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo.

6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los inc.s primero a

quinto del art. 178.

“EFECTOS DE LA IMPUGNACION”

Efectos de la sentencia que resuelve la impugnación.

Debemos distinguir, lógicamente, si la resolución acoge o rechaza la impugnación.

a) Sentencia que acoge las impugnaciones.

En primer lugar, acogida la impugnación de proposiciones de convenio preventivo, el

tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio, y sin mas tramite.

¿Cuándo se declarará la quiebra? Del tenor literal del art. 199 se concluye que la quiebra se

declarará inmediatamente, sin aguardar el resultado de los posibles recursos, ello porque la apelación

se concede en el solo efecto devolutivo, por ende la resolución que acoge la impugnación ya causa

ejecutoria.

Sin embargo, se produce una contradicción, pues el inc. 5º del art. 199 establece que el

convenio preventivo rige desde que se forma el acuerdo, y que si a la postre la impugnación prospera,

se podrán ejercer acciones revocatorias en “el tiempo que medie entre el acuerdo y la fecha en que

quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones” y como la revocación se refiere siempre

al periodo anterior a la quiebra, uno debe concluir que la declaración de quiebra solo podrá dictarse

cuando la resolución que acoge la impugnación quede firme y ejecutoriada.

Declarada la quiebra, cualquiera sea la interpretación que se adopte, debe designarse al

sindico, mediante la convocación a los tres mayores acreedores que figuren en el listado que presento

el fallido en sus proposiciones.

Un segundo efecto es que se suspenden los efectos del convenio acordado. Tratándose de un

convenio preventivo, este seguirá operando, no obstante se acoga en primera instancia la impugnación,

hasta que dicha resolución quede firme y ejecutoriada.

Tratándose de un convenio simplemente judicial, la verdad es que no se producirá este efecto,

porque la quiebra simplemente seguirá operando, ya que este convenio no comienza a regir, sino una

vez vencido el plazo para impugnar o desde que cause ejecutoria la resolución que rechaza la

impugnación.

Por último, debe tenerse claro que acogida la impugnación, y por ende desechadas las

proposiciones, éstas pueden reiterarse sin restricciones de ningún tipo.

124

b) Sentencia que rechaza las impugnaciones.

Si el convenio es preventivo, y no se suspendió su vigencia por efecto de un apoyo del 30%

del pasivo con derecho a voto a la impugnación, no tendrá impacto alguno.

Si el convenio es simplemente judicial o preventivo con vigencia suspendida en razón de que

la impugnación fue apoyada por ese 30% el inc. 2º del art. 199 dispone que “Si el convenio ha sido

impugnado, entrará a regir desde que cause ejecutoria la resolución que deseche la olas

impugnaciones y lo declare aprobado”.

De la aprobación y vigencia del convenio.

Ambos convenios, ya sea preventivo o simplemente judicial, se reputan aprobados una vez

vencido el plazo sin intervención de impugnaciones oportunas o desde que estas son desestimadas en

primera instancia por resolución que cause ejecutoria. Luego, su entrada en vigor dependerá:

El convenio preventivo judicial comienza a regir, por regla general, cuando se produce el

acuerdo en la junta o después si éste es resultado de exclusión oportuna de disidentes, salvo que sea

impugnado con una demanda que cuenta con el apoyo del 3’% del pasivo con derecho a voto, pues en

tal caso el convenio comenzara a regir desde que se deseche en primera instancia dicha impugnación.

Si el convenio es simplemente judicial, comienza a regir desde que expira el plazo para

impugnar o bien desde que cause ejecutoria la resolución que la desestime.

LOS EFECTOS DEL CONVENIO

Dijimos que el convenio es un contrato de transacción por el cual las partes recíprocamente

renuncian a la acción de quiebra. Es aquella la obligación esencial asumida por los acreedores al

acordar el convenio.

Pero además, debe tenerse en cuenta que asumido el convenio también se produce la

extinción o renuncia de las acciones ejecutivas individuales. La quiebra no es otra cosa que la

ejecución típica del insolvente y naturalmente en ella cada acreedor es un ejecutante individual – por su

verificación de créditos – y colectivo. De forma que si existe un convenio, también se extienden

transigidas en él las acciones ejecutivas de cada acreedor, que queda impedido de cobrar

individualmente conforme a su titulo individual.

Enunciación de los efectos del convenio.

125

Rara vez nuestros autores se detienen a analizar en forma diferenciada los efectos procesales

de los efectos sustantivos del convenio, en circunstancias de que su finalidad primordial es

precisamente evitar o alzar un procedimiento jurisdiccional contencioso: el juicio de quiebra.

En consecuencia, para analizar los efectos del convenio distinguiremos entre: Efectos

procesales y los efectos sustantivos.

“EFECTOS PROCESALES DEL CONVENIO”

Los efectos procesales del convenio deben analizarse desde dos aspectos; a) Efectos

procesales intraconcursales, y b) Efectos procesales extraconcursales.

El efecto intraconcursal principal del convenio perfecto es precaver o poner término a los

conflictos emanados de la insolvencia del deudor, pues como dijimos, el convenio es la transacción

aplicada a los juicios concursales.

Esto significa que aprobado el convenio preventivo no se puede declarar la quiebra en razón

de los créditos afectados al acuerdo. Y significa que aprobado el convenio simplemente judicial,

termina el proceso como termina cualquier proceso contencioso, mediante transacción. Luego, los

efectos procesales intraconcursales tienen interés para el convenio simplemente judicial, pues es en tal

caso en que el convenio incide en el juicio de quiebra que ya se ha iniciado en contra del deudor.

Los efectos procesales extraconcursales emanan de la naturaleza transaccional del convenio,

y son de especial interés tratándose de los convenios preventivos.

1. Efectos procesales intraconcursales

Como concluye el proceso de quiebra, queda sin efecto el desasimiento y recobra el deudor la

libre administración y disposición de sus bienes, recobran los acreedores el derecho a ejecutar

individualmente al deudor, pero ahora por las obligaciones pactadas en el convenio, etc.

Pero no cesaran los efectos propios de la cesación de pagos que la sentencia de quiebra

declaro, como ocurre con las inhabilidades para ejercer ciertos cargos o administrar ciertos bienes, ni

los efectos penales de dicha sentencia declaratoria.

Luego, cuatro son los efectos procesales intraconcursales derivados de la aplicación de un

convenio; a) Desacumulación de juicios; b) Terminación de procesos incidentales de la quiebra; c)

Cesación del desasimiento; y d) Cesación en el cargo del Síndico.

126

2. Efectos procesales extraconcursales

Tres son los efectos procesales extraconcursales. Ellos tienen importancia tratándose del

convenio preventivo y emanan de la naturaleza transaccional del convenio. Luego estos efectos son; a)

Terminación de los procesos a que afecta el convenio; b) Restablecimiento de las acciones individuales

de ejecución; y c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.

a) Terminación de los procesos a que afecta el convenio.

El convenio preventivo perfeccionado impide que se declare la quiebra del deudor, sea que

ella se haya solicitado antes o después de su aprobación. Si se inicio un proceso de quiebra, el tribunal

deberá dictar una sentencia rechazando la solicitud de la misma.

Pero ¿Qué ocurre con las demandas ejecutivas singulares iniciadas antes de la aprobación?

La respuesta es simple; deberán darse terminadas como efecto del convenio, pues este implica

transacción. Mas aún, si aun esta pendiente el plazo para oponer excepciones, el deudor puede

interponer excepción de transacción, concesión de esperas, prorroga de plazos o remisión, según el

caso.

Terminado el proceso de quiebra, deberá ponerse termino, además, a todo embargo sobre los

bienes del deudor, pero a diferencia del alzamiento ipso iure que produce la declaración de quiebra,

para el alzamiento de los embargos singulares deberá mediar solicitud de parte y resolución del

tribunal.

Igualmente, si un acreedor inicia una demanda ejecutiva con posterioridad a la homologación

del convenio, el deudor deberá oponer a este acreedor las excepciones que correspondan al objeto

preciso del convenio, ya sea remisión, prorrogas o esperas, transacción, etc.

Finalmente, cabe señalar que este efecto paralizador de la aprobación del convenio no se

extiende a los juicios declarativos, los que seguirán su curso natural. Igualmente, no se contempla

efecto alguno respecto de eventuales medidas precautorias, aunque bien podría solicitarse su reducción

hasta la concurrencia del crédito que deba ser hipotéticamente satisfecha en virtud del convenio.

b) Restablecimiento de las acciones individuales de ejecución.

Los acreedores afectos al convenio pueden volver a ejecutar individualmente al deudor, pero

deberán hacerlo por los montos y modalidades prescritos en el convenio.

c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.

127

El art. 200 del L. IV dispone que el convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan

o no concurrido a la junta, excepto los enumerados en el art. 190, en cuanto se hubieran abstenido de

votar.

Esta norma deja todo muy en claro, excepto en lo relativo a la situación de un acreedor

laboral o una creedor prendario o hipotecario, a quienes no obliga el convenio y que solicitan la

quiebra del deudor estando vigente el convenio.

No existe norma expresa, pero resulta razonable inclinarse por la negativa a tal situación, no

tiene sentido admitir una solicitud de quiebra que, en definitiva, atentaría contra los fines del convenio.

Por otro lado, no existe norma que prohíba a estos acreedores solicitar la quiebra. Lamentablemente

sobre este punto no hemos encontrado precedentes ni jurisprudencia de los tribunales de justicia.

“EFECTOS SUSTANTIVOS DEL CONVENIO”

Los efectos de orden sustantivo del convenio aprobado son múltiples, pero el efecto esencial

es que el deudor y sus acreedores quedan sujetos a un nuevo acuerdo que determinará, por sobre la

fuente de la obligación anterior, los montos, condiciones y forma de pago de los créditos asociados a la

insolvencia resuelta por el convenio.

Los temas que desarrollaremos con ocasión de este párrafo son los siguientes: a) Los efectos

relativos del convenio; b) Los efectos del convenio respecto de terceros; y c) Los efectos de los

convenios típicos.

a) Los efectos relativos del convenio

El análisis de este efecto conduce a responder la siguiente pregunta ¿A quien obliga el

convenio? Lógicamente, el convenio aprobado obliga al deudor y a los acreedores, pero no es claro a

qué acreedores.

Como primera regla, es claro que el convenio obliga a los acreedores cuyos créditos total o

parcialmente son valistas y solo en la fracción valista. No obliga a los acreedores preferentes, a menos

que hayan renunciado a la preferencia.

La segunda regla es que el convenio obliga a todos los acreedores a quienes van dirigidas las

proposiciones, concurran o no a la junta, voten o no favorablemente, sean conocidos o desconocidos.

Finalmente, el convenio solo obliga a los acreedores que eran tales al declararse la quiebra,

tratándose de un convenio simplemente judicial, y a los acreedores cuyos títulos sean anteriores a la

presentación de las proposiciones, tratándose de convenio preventivo.

128

b) Los efectos del convenio respecto de terceros

Cuando se habla de los efectos del convenio respecto de terceros, no se trata de un tema erga

omnes; sino que se reduce a saber que efectos tiene el convenio respecto de los codeudores solidarios,

fiadores, avales y terceros poseedores de bienes hipotecados o pignorados en garantía de obligaciones

del deudor concordatario.

Este efecto esta regulado en el art. 202 del L. IV, que contiene un conjunto de reglas

casuísticas para los terceros que mencionamos antes, pero que lamentablemente no formula una regla

general. Luego, para analizar estos casos debe distinguirse si el acreedor respectivo voto o no a favor

del convenio.

Efectos respecto a terceros si el acreedor no voto a favor del convenio.

Se comprende tanto al acreedor que votó en contra del convenio, como a aquel que no votó.

Los coobligados solidarizaría o subsidiariamente y los terceros poseedores de bienes en

garantía de obligaciones comprendidas en el convenio no se ven afectados por el mismo. El acreedor

conserva sus derechos sin alteraciones, con las garantías reales o personales constituidas a su favor.

La excepción esta dada por la novación y la dación en pago, y solo si el acreedor respectivo

efectivamente se beneficio de las mismas, esto es, si recibió un valor apreciable en dinero asociado a

esa novación o dación en pago. Luego, si hubo o no beneficio, será una cuestión de hecho que

calificara el juez del tribunal donde el acreedor demande a los terceros haciendo efectivas sus

garantías.

Efectos respecto a terceros si el acreedor voto favorablemente el convenio.

En cambio, si el acreedor votó a favor del convenio las consecuencias son otras:

1) El voto favorable del acreedor hace que todos los beneficios del convenio, esto es,

remisiones, prorrogas, cambios de tasa de interés, etc, se extiendan también a los demás

coobligados solidaria o subsidiariamente.

No podrá, en consecuencia, este acreedor cobrar su crédito a los fiadores y

codeudores, solidarios o subsidiarios, ni a los avalistas, sino en los mismo términos en que

puede cobrar al deudor en virtud del convenio.

2) Los terceros poseedores de bienes gravados a favor de ese acreedor que vota

favorablemente, se benefician también de las clausulas del mismo, pues “podrán liberar la

garantía pagando la deuda en los mismos términos que los estipulados en el convenio

celebrado por el deudor garantizado”.

129

3) Por último, el convenio de prórroga, no pone fin a la responsabilidad de los fiadores y

codeudores, solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto a convenio, ni

extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros. Así, si el acreedor

vota a favor del convenio, el mayor plazo del convenio beneficia a los terceros

mencionados, pero no produce la caducidad de las fianzas, prendas e hipotecas.

Cabe señalar que, en caso de novación o dación en pago; “se extingue la deuda respecto de

los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta la concurrencia de la porción del

crédito sometido a convenio que se dio por extinguida mediante ellas”. Nótese, que la situación no es

igual a si el acreedor no voto favorablemente el convenio, en tal caso se exige un “beneficio efectivo”,

mientras que en este caso no se establece tal condición, basta el acuerdo en el convenio.

c) Los efectos de los convenios típicos

Históricamente la ley admitía solo dos objetos en un convenio, a saber la remisión y la

prorroga o ampliación de plazos. Luego, se introdujo una tercera modalidad conocida en nuestro medio

como el convenio por abandono de bienes. Estos tres únicos objetos se mantuvieron en nuestra

legislación hasta la dictación de la Ley 18.598, que permitió el convenio por continuidad de giro y para

venta como unidad económica. Posteriormente la Ley 20.073 modifico nuevamente la situación fijando

una sola regla general: los convenios pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la

declaración de quiebra del deudor, salvo la alteración de la cuantía de los créditos para determinar el

pasivo.

En consecuencia, basta con que el objeto sea licito. Sin embargo, hay tres convenios de uso

habitual y quisiéramos detenernos en ellos para analizar sus efectos mas corrientes: el convenio

remisorio o de quita, el dilatorio o de espera y el convenio por abandono de bienes.

El convenio Dilatorio.

En virtud de este convenio, los acreedores quedaran sujetos a los términos del convenio para

el ejercicio de sus acciones de cobro y, naturalmente, se suspenderá la prescripción que hubiera estado

corriendo hasta la aprobación del convenio.

Luego, la prorroga de plazos producía necesariamente un conflicto. Como sabemos, el art.

1649 del Código Civil establece la caducidad de las garantías de terceros por prorroga del plazo. Hoy,

el art. 202 del L. IV, resuelve expresamente la materia, al disponer que “La ampliación del plazo de las

deudas acordada en el convenio no pone fin a la responsabilidad de los fiados y codeudores solidarios

o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas o hipotecas

constituidas sobre bienes del deudor”.

130

Por último, la ley contempla una norma que resuelve la forma en que se devenga el pago de

las obligaciones diferidas por el convenio, al señalas que “cuando el convenio verse sobre ampliación

de plazo, éste empezara a correr para todos desde que entre a regir el convenio, cualesquiera sean los

vencimientos particulares de los créditos”. Con ello se pretende que el hecho que haga comenzar a

correr el plazo siempre sea la entrada en vigencia del convenio, así se evita la antigua practica de

estipular un plazo para día cierto y determinado o que comienza a regir desde determinada junta o

fecha, sin considerar la entrada en rigor del convenio. Así, ocurría que muchas veces que el plazo

expiraba antes de que el convenio comenzara si quiera a regir.

Convenio Remisorio.

Si el convenio estipula remisiones de créditos, los acreedores podrán ejecutar al deudor

inmediatamente para el pago del remanente no extinto de sus créditos. En la practica, siempre van

acompañadas de una prorroga de plazo.

Convenio por abandono.

Señalemos que el convenio por abandono no tiene en nuestro país un tratamiento distinto a

los demás convenios. Luego, solo basta hacer tres apreciaciones que pueden prestarse a dudas en este

convenio.

Una primera cuestión es la naturaleza jurídica del abandono. Esto es, si se trata de un

convenio pro solvendo – entrega de los bienes para su administración, realización y pago de los

acreedores que no priva al deudor, entre tanto, de su dominio – o de un convenio in solutum, o sea, que

los acreedores se pagan directamente con los bienes, a modo de dación en pago.

La doctrina nacional y buena parte de la extranjera se inclinan por categorizar este convenio

como un pacto pro solvendo, equivalente a la cesión de bienes. Aunque nada obsta a que entre el

deudor y sus acreedores se estipule un convenio in solutum.

Una segunda cuestión es su efecto respecto de los saldos insolutos de los créditos, luego de

agotada la realización de los bienes abandonados. No existe disposición al respecto, la doctrina

nacional sostiene que dichos saldos se entienden remitidos.

Nosotros creemos que no hay norma que permite sostener tal conclusión, y a falta de norma

expresa no puede presumirse una remisión “legal” por la sola aprobación del convenio. Mas aun, en la

cesión de bienes no se produce tal remisión.

Finalmente, queda determinar si estos convenios constituyen novación. A nuestro juicio no

hay novación, porque lo único propio de estos convenios es la determinación de la forma en que se

reunirá el liquido para sufragar las obligaciones, obligaciones que no se ven en su forma alteradas por

el convenio.

131

“LA INTERVENCION EN EL CONVENIO”

Antiguamente, la intervención del convenio era un elemento de la naturaleza del mismo,

porque si nada decía el convenio, se presumía la intervención y además esa intervención recaía en el

sindico interventor del convenio preventivo o administrador de la quiebra.

En la actualidad, la intervención ha pasado a ser un elemento accidental, pues previene el art.

206 del L. IV que “El convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser

sindico de la nomina y tendrá las atribuciones que el mismo señale”. En consecuencia, ante el silencio

del convenio, no hay intervención.

Naturaleza jurídica.

El interventor, aun cuando el cargo lo ejerza un sindico de la nomina nacional, aun cuando

este sindico coincidiera con el que fue interventor de las proposiciones de convenio o sindico

administrador de la quiebra, es siempre un mandado privado, en los términos del art. 2116 del Código

Civil.

Razón de ello es que cualquiera que sea el designado, siempre podrá excusarse de aceptar.

Funciones del interventor.

Señala el art. 207 del L. IV que “Las atribuciones y deberes del interventor serán las

siguientes, a menos que se acuerde otra cosa”. Estas facultades son:

1. Imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor.

2. Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor.

3. Visar, en su caso, los pagos a los acreedores.

Sea cual sea la modalidad del convenio que resulte y considerando que el interventor no es

administrador, la ley, sin embargo, le confiere la facultad de visar, esto es autorizar, los pagos que de

acuerdo al convenio se vayan efectuando. Pero esa autorización no es un requisito de validez del pago,

sino solamente un control del mismo, por ello el pago será valido sin perjuicio de la responsabilidad en

que incurra el que conforme al convenio realice dichos pagos.

4.- Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que

las autorizadas en el convenio.

Esta norma se refiere solo a los convenios en que el deudor es persona natural, pues las

personas jurídicas no tienen ni gastos “personales” ni menos de familia.

132

5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las

observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a

cada uno de los acreedores.

6. Pedir al tribunal ante el cual se tramitó el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo

crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común. Todos los

acuerdos de la junta deberán ser adoptados por la mayoría del pasivo del convenio, con derecho a

voto.

7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los

acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarán

como incidente.

Conocerá de estas acciones, el tribunal ante el cual se tramitó el convenio, salvo que se haya

celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que

corresponda de acuerdo a éste. (Art. 208 inc. 2° del L. IV del Código de Comercio)

8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que

tomen en forma legal.

Remuneración del interventor.

El art. 206 del L. IV dice que la remuneración del interventor “será fijada en la forma que

determine el convenio”. Esta norma tiene a nuestro juicio una sola lectura: el convenio fija y obliga al

deudor y acreedor a pagar al interventor una determinada cantidad, pero ese convenio no obliga al

interventor. No esta éste obligado a aceptar el cargo, menos estará a ser remunerado como

unilateralmente lo prevengan el deudor y sus acreedores. No, la remuneración del interventor es un

asunto que debe ser convenido entre el deudor y acreedores y el interventor en forma libre.

No dice la ley quien paga esas remuneraciones. A nuestro juicio ese honorario es

responsabilidad de quien lo causa: el deudor, pero como hoy la intervención es un asunto meramente

accidental al convenio, nos parece que debe estipularse derechamente quien y como se paga dicha

remuneración, por que puede ser que la intervención resulte de una imposición de los acreedores no

deseada por el deudor y hasta cierto punto injustificada.

“MODIFICACION DEL CONVENIO”

El art. 190 inc final del L. IV dispone que “La modificación del convenio deberá acordarse

con el mismo procedimiento y con las mismas mayorías exigidas en el inc. primero de este art.,

excluidos los créditos de los acreedores cuyos títulos sean posteriores a las proposiciones primitivas

del convenio aprobado que se pretende modificar, a quienes no obliga”.

133

Luego, si iniciada la reforma de un convenio y ésta es finalmente rechazada, no debe

pensarse que el tribunal ha de declarar la quiebra del deudor. Seguirá rigiendo el convenio primitivo

que era objeto de modificación.

DE LA INEFICACIA DEL CONVENIO

La realidad de los convenios es que se trata de un acuerdo, que a diferencia de la mayoría de

los contratos, casi nadie, excepto el deudor, quiso celebrar, de forma que si fuera impugnable conforme

a las reglas generales de ineficacia del derecho común, seria un acuerdo muy frágil y vulnerable.

Luego, las causales de ineficacia de un convenio son cuatro: dos expresas y dos implícitas.

Las causales expresas son la nulidad del convenio y la declaración de incumplimiento del

mismo. Las causales implícitas son la inexistencia jurídica del convenio y la segunda quiebra.

CAUSALES EXPRESAS”

1) La nulidad del convenio

Causales de nulidad.

Dispone el art. 210 que “No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las

fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubieren sido descubiertas

después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio”.

Esta es la única causal de “nulidad” contemplada en nuestra ley mercantil. Luego, conviene

hacer ciertas precisiones sobre los hechos que la configuran.

En primer lugar, la exigencia de que el activo o pasivo deban ser ocultados o exagerados,

implica que debe mediar intencionalidad. La ley exige dolo por parte del deudor, aunque dicho dolo no

debe ser necesariamente determinante, pues la ley no lo exige y, además, recordemos que no se trata de

un dolo que no media como vicio de consentimiento, sino que como conducta reprochable del deudor.

La ocultación puede ser; documental, es decir, el deudor omite o exagera bienes en el listado

que debe adjuntar al presentar las proposiciones de convenio o al solicitar su quiebra, en su caso.

También puede la ocultación ser efectiva, ya sea física o jurídica. La ocultación física es

obvia, la jurídica dice relación a la celebración de actos tendientes a desmembrar su patrimonio o bien

a abultarlo ficticiamente.

En segundo lugar, no hace falta que la ocultación o exageración sea de proporciones. Pero si,

debe de tratarse de una ocultación o exageración que tenga por finalidad perjudicar a los acreedores.

134

En tercer lugar, la ley exige que la ocultación o exageración sea descubierta luego de

vencido el plazo para impugnar. Lo que implica que si se descubrió antes de expirado ese termino, la

nulidad debe alegarse por vía de impugnación del Nº 5 del art. 196 del L. IV. Será el acreedor que

descubrió la ocultación o exageración el que demande, quien deberá acreditar la fecha en que se

percato de la conducta del deudor. Luego, el monto del crédito del acreedor que demande es

irrelevante.

Legitimación activa y prescripción de la acción.

Puede solicitar la declaración de nulidad cualquiera de los acreedores afectos al convenio y

aun terceros, siempre que, tratándose de estos últimos, tengan un interés actual.

No puede alegarla; el propio deudor, el sindico, ni ser declarada de oficio por el tribunal.

Luego, la acción prescribe en “un año contado desde la fecha en que entro a regir el

convenio”. (Art. 210 L. IV). Se trata de una prescripción de corto plazo y que no admite suspensión.

Competencia y procedimiento.

Dispone el art. 213 que “La nulidad y la declaración de incumplimiento del convenio se

sujetaran al procedimiento de juicio sumario y será competente para conocer de ellas el tribunal que

tramito el convenio”. Esa constituye la regla general.

Luego el mismo art. agrega la excepción: “…salvo que se haya celebrado el pacto

compromisorio al que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el tribunal que corresponda de

acuerdo a éste”.

Por último, debe tenerse en cuenta el art. 215, el cual ordena que “En la demanda de nulidad

o de declaración de incumplimiento del convenio, el demandante señalara el nombre del sindico

titular y el del sindico suplente, y solo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia que de lugar

a la demanda y declare la quiebra. Estas designaciones no podrán recaer en quienes hubieren ejercido

el cargo a que se refiere el numero 1º del art. 174.

Si se interpusiere mas de una demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del

convenio, el juez designara al sindico señalado en una de las demandas que se acojan”.

Contra la sentencia que acoja la demanda de nulidad podrá intentarse recurso de apelación, el

que se concederá en ambos efectos, sin embargo, el deudor quedará de inmediato sujeto a la

intervención de un sindico que tendrá las facultades del interventor del art. 294 del Código de

Procedimiento Civil y las previstas en el art. 177 bis del L. IV del Código de Comercio.

Efectos de la nulidad del convenio.

135

Podemos sintetizarlos en cinco; La nulidad pone fin al convenio respecto de todas sus partes;

pone fin a las cauciones; produce la declaración de quiebra del deudor; la nulidad operará con efecto

irretroactivo; y, por ultimo; el análisis de la nulidad del convenio y la revocación concursal.

2) La declaración de incumplimiento

Causales de declaración de incumplimiento.

Tres son las causales de declaración de incumplimiento. Dos de ellas son expresas, tales son;

a) La inobservancia de sus estipulaciones; y b) Cuando se hubiere agravado el mal estado de lo

negocios.

A estas dos causales expresas, debe sumarse una implícita; La declaración de segunda

quiebra del deudor, producida antes de la declaración de nulidad o incumplimiento del convenio.

La primera causal, esta contemplada en el art. 211 inc 1º del L. IV; “El convenio podrá

declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores, por inobservancia de sus

estipulaciones.”

La segunda causal, esta contemplada en el art. 208 inc 1º del L. IV; “Si se hubiere agravado

el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores,

podrá éste…, o bien declararse incumplido el convenio, a solicitud de acreedores que representen la

mayoría absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto.”

Luego, en el fondo, ambas causales son una sola: El incumplimiento actual o potencial,

respectivamente, del convenio. La diferencia es que para hacer valer la causal de incumplimiento

potencial se requiere una solicitud presentada por la mayoría absoluta de los acreedores con derecho a

voto.

Y por otro lado, la inobservancia de las estipulaciones del convenio solo permite a los

acreedores solicitar la declaración de incumplimiento, mientras que, el agravamiento del mal estado de

los negocios del deudor, puede ser objeto de solicitud de declaración de incumplimiento, o bien, los

acreedores pueden solicitar que se someta al deudor a intervención o que, si ya se encuentra sujeto a

ella, que se someta a una intervención aun mas estricta.

La tercera causal, es la segunda quiebra del deudor sin que media declaración de nulidad o

incumplimiento de convenio. La causal no esta expresamente mencionada, pero es lógica, pues nada

impide que estando vigente el convenio el deudor emprenda un nuevo emprendimiento económico, y

ante el fracaso de dicha iniciativa se solicite la quiebra del deudor.

Legitimación activa y prescripción de la acción.

136

Tratándose de la resolución por la causal del art. 211, esto es; inobservancia de las

estipulaciones del convenio, la acción le corresponde a cualquiera de los acreedores, con o sin derecho

a voto y sin importar el monto de sus créditos.

Tratándose de la resolución del art. 208, esto es; por agravamiento del mal estado de los

negocios del deudor, la acción corresponde a el o los acreedores que representen la mayoría absoluta

del pasivo del convenio con derecho a voto.

En cuanto a la prescripción de estas acciones, la regla esta dada por el art. 211 inc. 2º del L.

IV que expresa “Las acciones de incumplimiento del convenio prescribirán en seis meses, contados

desde que hayan podido entablarse”.

Efectos de la declaración de incumplimiento.

Los efectos de la declaración de incumplimiento son casi los mismos que los derivados de la

declaración de nulidad, por ello reiteramos lo dicho aquí respecto de ella.

a) La declaración de incumplimiento pone fin al convenio respecto de todas sus partes.

a) Irretroactividad de la declaración de incumplimiento.

b) Declaración de quiebra del deudor.

c) Declaración de incumplimiento y revocación concursal.

Luego, existe un efecto que diferente a la nulidad. Dijimos que la nulidad del convenio ponía

fin, por el solo ministerio de la ley, a las cauciones que lo garantizan.

Este efecto no opera tratándose de la declaración de incumplimiento, pues el art. 212 del L.

IV expresa que: “La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el convenio, pero no extinguirá

las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial.

Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inc. anterior y los terceros

poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de

declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos

pendientes dentro de tres días, contados desde la citación.

Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaración de incumplimiento y las que

produzca la realización del activo de la quiebra, servirán de abono a la deuda en caso de que la

caución se extienda a toda la suma estipulada; pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo

les servirá de descargo lo que reste después de cubierta la cuota no caucionada”.

La norma nos parece absurda, pues no obstante haberse extinguido la obligación principal,

esto es el convenio, subsisten las accesorias. Mas aun, si el convenio deja de existir ¿Cómo se habrá de

garantizar su ejecución total o parcial? Hay que interpretar que no obstante la extinción del convenio

estos terceros garantes quedan obligados al mismo y no a las obligaciones que nacen de la declaración

de incumplimiento. Así, si el convenio era remisorio en un 30%, los garantes están solo obligados a

137

pagar hasta el 70% de los créditos, del mismo modo, si el convenio era de prorroga de plazo, los

acreedores deberán respetar dichos plazos para luego dirigirse a los garantes.

III.- DE LA CESION DE BIENES

La cesión de bienes se encuentra regulada, complementariamente, en el L. IV del Código de

Comercio y en el titulo XIV del L. IV del Código civil.

El Código Civil regula la cesión de bienes a propósito del pago, y se refiere expresamente a

ella en los arts. 1614 a 1624. Por su parte, el Libro IC del Código de Comercio, se refiere a ella en los

arts. 241 a 255.

El art. 1614 del Código Civil la define como “El abandono voluntario que el deudor hace de

todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se

haya en estado de pagar sus deudas”.

Requisitos de la cesión de bienes.

Los requisitos sustantivos para que el deudor pueda acogerse al beneficio del pago con cesión

de bienes, son los siguientes:

a) Ser un deudor no comprendido en el art. 41 del L. IV.

Un deudor de los tipificados en el art. 41 del L. IV no goza del beneficio de la cesión de

créditos. El art. 241 del L. IV dispone que “El deudor no comprendido en el art. 41 podrá hacer cesión

de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1614 del Código Civil”.

b) Que el deudor no haya incurrido en una causal de quiebra.

Según el mismo art. 241 del L. IV, el deudor no puede hallarse en ninguno de los casos

previstos en los números 2º y 3º del art. 43 del L. IV, esto es; no puede encontrarse ya con tres o mas

títulos ejecutivos vencidos y dos ejecuciones pendientes por títulos distintos sin haber presentado

bienes para cubrirlas; no puede ser un deudor fugado, y, por ultimo, no puede ser un deudor que haya

celebrado un convenio extrajudicial declarado nulo o resuelto.

c) Que su insolvencia se deba a accidentes inevitables.

Requisito que se desprende del art. 1614 del Código Civil. No es tan extricta la ley como para

exigir que el deudor se haya constituido en insolvencia debido a un hecho que pueda asimilarse a caso

fortuito. Para cumplir con esta exigencia nos para que la conducta del deudor no debe ser negligente al

138

extremo de constituir culpa leve, esto es la ausencia de la diligencia y cuidado común a todo padre de

familia.

d) Que el deudor sea digno del beneficio de la cesión.

La ley deniega este beneficio al deudor que ha incurrió en alguna de las conductas descritas

en el art. 1617 del Código Civil.

Esta norma dispone que “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los

casos siguientes”.

1) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios bienes ajenos a

sabiendas.

Esta figura es asimilable a un delito de estafa. No se confunda con la venta, prenda

o hipoteca de cosa ajena, que por regla general es valida, sino con el fingimiento de que

los bienes de que se han dispuesto son propios.

2) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.

Los delitos de robo, hurto y falsificación son los correspondientes al Código Penal.

El delito de quiebra fraudulenta no tiene aplicación para los deudores que pueden reclamar

este beneficio, pero haciendo una interpretación progresiva de esta norma, nos parece que

dicha tipificación se refiere a los actuales delitos del art. 466 del código Penal.

3) Si ha obtenido quita o espera de sus acreedores.

Se refiere a acuerdos con todos sus acreedores, no ha pactos individuales, luego

podrá ser mediante la celebración de convenios de prorroga de plazos.

4) Si ha dilapidado sus bienes.

Hecho que calificara el juez, conforme a la prueba rendida.

5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se

ha validado de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

En su primera parte, la norma se refiere a los documentos que debe acompañar el

deudor a su solicitud de cesión de bienes, y que no son otros que los antecedentes para

solicitar la propia quiebra.

En su segunda parte, comprende cualquier maquinación del deudor, como

ocultación de bienes, la suposición de deudas, los entendimientos fraudulentos, etc. Debe

tenerse en cuenta que la expresión “fraudulentos” no esta referida únicamente a la

constitución de ilícitos penales, sino que también a ilícitos civiles.

139

Procedimiento.

El procedimiento para hacer efectiva la cesión de bienes es distinto según esta se haga a uno

o a varios acreedores.

333. Procedimiento de cesión de bienes a una creedor.

El deudor debe presentar una solicitud destinada a que se admita el pago por cesión de bienes

ante el tribunal de su domicilio.

La solicitud de cesión de bienes debe ir acompañada de los mismo antecedentes que deben

adjuntarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaración de quiebra. Asi lo establece

el art. 241 inc 2º del L. IV. La petición debe notificarse al acreedor, quien tiene un plazo de seis días

para aceptar o rechazar la cesión, y dicha eventual oposición del acreedor a la cesión de bienes se

tramita según las reglas del juicio sumario.

El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicación cuando el acreedor ya ha iniciad

acciones ejecutivas en contra del deudor. En este caso, el deudor puede, sin embargo, solicitar la cesión

de bienes, dentro del plazo fatal de seis días contado desde el requerimiento, siguiendo luego la

tramitación que establece el art. 242 del L. IV. La petición de cesión de bienes no suspende el

procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita en ramo separado.

La cesión de bienes se entiende aceptada cuando el acreedor así lo manifiesta en el juicio

correspondiente o cuando el tribunal ha dictado sentencia en ese sentido.

Procedimiento de cesión de bienes a varios acreedores.

El procedimiento tiene tres etapas claramente definidas; a) El procedimiento para la

aceptación de la cesión de bienes. b) El procedimiento de determinación del pasivo y realización del

activo; y c) La quiebra del deudor.

335. a) El procedimiento para la aceptación de la cesión de bienes

Es competente para conocer de la cesión de bienes el juez correspondiente al domicilio del

deudor.

Luego, la solicitud del deudor es una demanda. El procedimiento de cesión de bienes es

contencioso, de manera que se inicia por una demanda del deudor, a la que deben adjuntarse los

antecedentes del art. 42 del L. IV.

Presentada la demanda, el tribunal debe dictar una resolución que la admite la cesión a

tramitación. Y aquí debemos detenernos para efectuar un análisis mas profundo.

- La resolución que admite la demanda de cesión a tramitación.

140

Esta resolución es importantísima, por que desde ella se produce propiamente la cesión de

vienes a los acreedores. En otras palabras, ésta resolución es equivalente a la declaración de quiebra.

En cambio, la resolución que declara aceptada o rechazada la cesión de bienes es equivalente a la

resolución que resuelve, en la quiebra, el recurso especial de reposición.

Desde esta resolución que da curso a la demanda de cesión de bienes, se produce el abandono

de los bienes del deudor a sus acreedores, los que quedaran en poder del sindico en el intertanto. Este

efecto se explica por que la cesión de bienes es una modalidad de pago a que tiene derecho el deudor

de buena fe y que están obligados a aceptar los acreedores y el juez, salvo oposición fundada.

Los contenidos de esta resolución están señalados en el art. 246 del L. IV y son:

1) Designación de un sindico en calidad de depositario de entre los que figuren en la nomina

nacional, para que reciba los bienes y documentos del deudor bajo inventario

confeccionado por el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designe.

2) La orden de que el sindico informe al tribunal sobre la causa del mal estado de los

negocios del deudor dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación.

3) Orden de que todos los acreedores residentes en el territorio de la república se presenten,

dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo

apercibimiento de proseguirse su tramitación sin volver a citar a ningún ausente.

Dentro de este plazo, pero aumentado en seis días, es que los acreedores pueden

oponerse a la cesión, ya sea solicitando que el deudor acredite su “inculpabilidad en el mal

estado de sus negocios”, ya sea alegando alguna de las causales de indignidad del art. 1617

del Código Civil.

4) Orden de que se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber

la cesión de bienes a los acreedores que se hallen fuera de la república, ordenándoles que

en el termino de emplazamiento, que se expresara en cada carta, comparezcan con los

documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento de proseguirse su

tramitación sin volver a citar a ningún ausente.

5) Orden de que se notifique la cesión de bienes al síndico y a los acreedores mediante avisos.

Oposición a la cesión.

Esta oposición es por escrito e individual y puede oponerla cualquiera de los acreedores

dentro del plazo que corresponda según el caso.

Como cesión de bienes es un privilegio legal de deudor, los acreedores no pueden

simplemente rechazarla. Ellos están obligados a aceptarla, salvo causa legal de oposición. Luego, las

causas de oposición son solo dos:

141

1) Exigir que el deudor pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios. Esta

prueba es lógicamente muy difícil para el deudor, pero el informe del síndico a este

respecto es una pieza fundamental, y que aporta gran parte del convencimiento de que

pueda hacerse el juez. En el fondo, esta causal de oposición importa un cuestionamiento de

que el mal estado de los negocios se debe a “accidentes inevitables” y como el orden

normal de las cosas es que los deudores padecen de insolvencia por fraude o negligencia,

incumbe al deudor acreditar su inocencia.

2) Probar que el deudor se encuentra en alguna de las causas de indignidad del art. 1617 del

Código Civil. Prueba que corresponde al acreedor opositor.

La ley no señala que acreedores pueden impugnar, pero como el plazo para hacerlo es casi el

mismo para verificar créditos, resulta manifiesto que los creedores no requerirán tener sus créditos

reconocidos para ejercitar esta oposición. Cualquiera puede oponerse, siempre que haya verificado. El

sindico no tiene la facultad de oponerse a la cesión.

Como se aprecia, esta oposición es realmente la cuestión principal del proceimiento de cesión

de bienes, ella equivale a la reposición en el proceso de quiebra, en el sentido de que en ella se discute

la procedencia o improcedencia de la cesión de bienes. Luego, la oposición se tramita como cuestión

principal, y el hecho de que se ajuste a las reglas del juicio sumario no implica que sea un juicio

distinto al de cesión o que implique un incidente de dicho proceso.

El silencio de los acreedores en orden a no interponer oposición, implica aceptación de la

cesión.

Se apreciara que mediante la oposición no puede discutirse el hecho de que el deudor no este

comprendido en el art. 41 o que no ha incurrido en una causal de quiebra. Ello se justifica por que es el

propio juez quien debe negarse a tramitar la “solicitud” de cesión si no se cumplen los requisitos

sustantivos para acceder a ella.

Sentencia definitiva.

Intervenga o no oposición de los acreedores, el tribunal debe dictar sentencia declarando o

rechazando la cesión, resolución que tiene, en ambos casos, el carácter de sentencia definitiva.

Si no interviene oposición, el tribunal debe declarar aceptada la cesión una vez expirado el

plazo mas largo de emplazamiento determinado para el o los acreedores residentes en el extranjero.

Si interviene oposición, la sentencia que se dicte en dicho procedimiento debe pronunciarse

sobre la aceptación o rechazo de la cesión.

b) El procedimiento de determinación del pasivo y realización del activo.

Luego de la cesión de bienes, aunque se inician con ella, están la determinación del pasivo y

la realización del activo de los bienes del deudor. Al respecto, el art. 255 del L. IV dispone que se

142

aplicara a la cesión de bienes, en cuanto no se oponga a su naturaleza, las demás disposiciones de esta

ley”.

Luego, la cesión e bienes se regirá por las normas propias del juicio de quiebra. La

determinación del pasivo se hará ajustándose a las normas de verificación de créditos, y la realización

del activo se ajustara a las normas sobre realización dictadas para la quiebra.

Dos puntos deben aclararse a lo dicho.

El primero, es que a diferencia de lo que ocurre en la quiebra, en la cesión de bienes el

sindico no tiene una función administradora de los bienes del deudor. Recordemos que obra como

medro depositario de los bienes cedidos, de ahí que en suma, la facultad de administrar y disponer de

dichos bienes recaerá enteramente en la junta de acreedores.

El segundo punto, dice relación a que el Código Civil contempla reglas particulares en

relación a este procedimiento, y que deben aplicarse antes que las normas de la quiebnra, en atención al

principio de especialidad. Dichas normas son dos:

1) El art. 1621 del Código Civil dispone que “Hecha la cesión de bienes podrán los

acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que

estimaren convenientes, siempre que con ello consienta la mayoría de los acreedores

concurrentes”.

2) El art. 1622 del Código Civil dispone que “el acuerdo de la mayoría obtenida en la forma

prescrita en el Código de enjuiciamiento, será obligatorio para todos los acreedores que

hayan sido citados en la forma debida. Pero los acreedores privilegiados, prendarios o

hipotecarios no serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría, si se hubieren abstenido

de votar”.

c) La quiebra del deudor.

Como dijimos, la resolución que resuelve la oposición interpuesta por un acreedor de forma

afirmativa, esto es; rechaza la cesión de bienes, implica necesariamente que el juez debe proceder a

declarar la quiebra del deudor.

Esta sentencia de quiebra puede omitir la convocatoria a los acreedores establecida en los

números 6º y 7º del art. 52 del L. IV, ya que ella fue oportunamente efectuada una vez presentada la

demanda de cesión de bienes.

Esta sentencia, con arreglo al art. 252 del L. IV, no es susceptible del “recurso especial de

reposición”. Pero puede ser objeto de apelación, la que se concederá en el solo efecto devolutivo.

Efectos de la cesión de bienes.

143

Los efectos de la cesión de bienes son los siguientes:

a) El deudor queda libre de todo apremio personal. Norma que no tiene aplicación luego de la

supresión de la prisión por deudas en el año 1868.

b) Los actos del deudor relativos a los bienes cedidos son nulos, de nulidad absoluta, pues el art.

2467 del Código Civil asimila esta nulidad a la correspondiente a los bienes concursados, que

no es otra cosa que el embargo general.

c) El deudos que haya hecho cesión de bienes goza del beneficio de competencia, esto es, por

sobre el pago logrado con el producto de los bienes cedidos no esta obligado a pagar mas de lo

que buenamente pueda, dejándosele lo indispensable para una modesta subsistencia., según su

clase y circunstancias.

d) Si el deudor ha hecho cesión de bienes y no se extinguen sus deudas con el producto de los

bienes cedidos, el saldo insoluto no se reputa remitido, sino que subsiste como deuda

pendiente.

Si el deudor adquiere nuevos bienes es obligado a completar el pago con estos. Sin

embargo, dicha imposición no puede ser eterna, al respecto el art. 254 del L. IV dispone que

esta obligación del deudor prescribe en el plazo de cinco años contado desde que se haya

aceptado la cesión.

e) La cesión de bienes es perpetua, los acreedores no tienen un plazo para terminar con la

liquidación de los bienes del deudor.

f) Los terceros obligados solidaria o subsidiariamente no son perjudicados ni beneficiados por la

cesión. Naturalmente que los pagos efectivos que el deudor haga en virtud de los bienes

cedidos aprovecha a los terceros garantes ya que el acreedor no podrá reclamarles el total

primitivo de la obligación.

Los que nos les aprovecha a estos terceros es que no ven alterada su responsabilidad

por haber operado la cesión.

Termino de la cesión de bienes.

La cesión de bienes termina por:

1) Pago de las deudas con el producto de los bienes cedidos.

2) Por arrepentimiento del deudor. La cesión termina por el rescate de sus bienes que hace el

deudor pagando a los acreedores las obligaciones pendientes.

3) Por sobreseimiento civil, temporal o definitivo, del proceso de cesión de bienes.

4) Por convenio judicial.

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5) Por extinción de las obligaciones. Nos referimos al caso de que, aun cuando la realización

de bienes no cubra totalmente las obligaciones del deudor y por ende comprometa sus

bienes futuros, la obligación se extinguirá en el plazo de cinco años desde que se haya

aceptado la cesión.

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