APUNTE DERECHO PROCESAL III AÑO 2011, SECCIÓN PROFESOR LUIS GONZALO NAVARRETE VILLEGAS.EN SU MAYORÍA COMPUESTO DE APUNTES DE CLASES DE ESTE AÑO.ALGUNAS MATERIAS FUERON TOMADAS DEL APUNTE DE JOSÉ CISTERNAS Y APUNTES SEÑALADOS POR EL PROFESOR.

Es fundamental para la convivencia económica y social que los deberes creados por los actos jurídicos entre particulares (obligaciones), o los que nacen de la ley, no se vulneren. Su infracción impone al trasgresor la carga de sufrir las consecuencias del incumplimiento.Sin embargo, el titular del derecho o interés correlativo incumplido no puede hacer justicia por si mismo, pues en las relaciones entre particulares el Estado sustituye la autodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, esto es, proporciona a los sujetos del conflicto la posibilidad de recurrir a un tribunal con jurisdicción para que sea efectiva y definitivamente resuelto, lo que realiza a través del proceso.

El proceso puede ser de declaración o de ejecución, según la clase de tutela jurídica solicitada por el actor. Así lo reconocen los artículos 76 de la Constitución Política, 1,5, 10 y 11 del COT, que asignan en exclusiva a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar, esto es, resolver, arreglar el conflicto y hacer ejecutar lo juzgado.

A través del proceso declarativo el tribunal habrá de establecer si la situación que hace valer el actor está o no amparada por el derecho. La sentencia concederá la tutela pedida declarando la existencia del derecho subjetivo y su atribución al reclamante si la situación jurídica alegada está conforme a derecho. Empero, este cambio en la situación jurídica del demandante, derivado del hecho de haber obtenido una sentencia favorable, será insuficiente si el demandado no cumple voluntariamente la prestación que le impone la sentencia. Si el condenado se resiste a dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, el interés del perjudicado seguirá insatisfecho, pues la mera sentencia declarativa por sí misma no basta para la efectiva tutela de los derechos e intereses lesionados, ya que el conflicto no es resuelto materialmente por la sentencia, sino que lo hace cuando la sentencia sale del proceso, va al conflicto y le pone término.

El que la sentencia declare que el demandado adeuda un millón de pesos significa que el actor tiene un crédito por un millón de pesos judicialmente reconocido, pero no el millón de pesos. Por eso, y para evitar que la sentencia se convierta en una mera declaración o nada más que en un brillante ejercicio jurídico, es que son necesarios mecanismos de coacción para que lo ordenado en la sentencia tenga efectividad práctica. Al conjunto de estas actuaciones se llama proceso de ejecución, cuya función es, precisamente, el restablecimiento de modo efectivo del equilibrio patrimonial roto por el incumplimiento del deudor; alcanzar de nuevo el statu quo (económico o jurídico) anterior a la infracción del deber jurídico y resarcir por completo al acreedor de cuantos daños y perjuicios se hayan derivado del comportamiento ilícito del deudor.

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Ortells Ramos y otros, Dº Jurisdiccional., p. 715: “El proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la acción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio físico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de prestación impuesto por un título ejecutivo, consistente en un pronunciamiento jurisdiccional de condena o en otros hechos o actos que legalmente constaten la existencia de aquel deber”.Sin embargo, no siempre existe enlace entre proceso declarativo y proceso de ejecución, pues no todo proceso declarativo requiere de ejecución forzada posterior para la efectividad práctica de la sentencia; ni todo proceso de ejecución requiere de un proceso declarativo anterior.

PROCESO DE DECLARACIÓN SIN POSTERIOR EJECUCIÓN.

En ocasiones, el proceso declarativo no es seguido de un proceso de ejecución, como en los casos en que el deudor acata y cumple voluntariamente la sentencia; o en que la tutela jurídica solicitada y concedida es meramente declarativa o constitutiva.La sentencia meramente declarativa no necesita de ejecución forzosa posterior, pues la pretensión del actor se satisface con la simple proclamación de existencia, inexistencia o del modo de ser de un determinado derecho o de una cierta relación jurídica (v. gr., que entre actor y demandado existe un contrato de arrendamiento, o que tal contrato no existe; que sobre un determinado predio existe una servidumbre o que ella no existe, etc.).La sentencia constitutiva (generalmente las sentencias que producen una modificación en el estado civil de las personas son de esta clase) produce por sí misma el cambio en la situación jurídica actual del actor sustituyéndola por otra nueva, por lo que tampoco requiere de actividad ejecutiva posterior.No obstante, tanto la sentencia declarativa como la constitutiva pueden dar lugar a algunas actuaciones materiales de cumplimiento (v. gr., cancelación de una inscripción en el Registro de Propiedad; inscripción de la sentencia de nulidad de matrimonio en el Registro Civil, etc.), pero no son proceso de ejecución en sentido propio.

PROCESO DE DECLARACIÓN CON EJECUCIÓN POSTERIOR.

Si la sentencia declarativa de condena, que simultáneamente con la declaración del derecho del actor impone al demandado el deber de realizar la prestación debida, es cumplida voluntariamente por éste, se habrá producido la efectividad práctica o el cambio dispuesto en ella. Pero si no hay espontáneo cumplimiento, para provocar el resultado práctico y útil, necesariamente habrá que hacer uso del instrumento que el ordenamiento jurídico ha determinado para tal efecto, esto es, el proceso de ejecución.La sentencia de condena produce el efecto de cosa juzgada y es título ejecutivo, por lo que el actor está facultado para pedir la ejecución forzosa de la prestación incumplida, la que puede ser de diversos tipos: dar, hacer o no hacer. Esta distinción reviste importancia, pues determina la forma de las actuaciones ejecutivas, ya que será diferente si la

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sentencia dispone la entrega de una cosa, que si condena al demandado a pagar una suma determinada de dinero.

PROCESO DE EJECUCIÓN SIN PREVIO PROCESO DE DECLARACIÓN.

En ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia dictada en un proceso declarativo. Así:

1) La ejecución provisional.Se permite la ejecución mientras pende o no haya culminado el proceso de declaración, esto es, sin que exista la seguridad y certeza que origina la cosa juzgada, en el caso de resoluciones que causan ejecutoria. Este tipo de resoluciones puede ejecutarse no obstante existir recurso pendiente en su contra, que de ser acogido puede revocarla o anularla.La ejecución provisional tiene lugar en los casos de resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo, que es excepcional (artículo 194, CPC), y en que el tribunal inferior seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva (artículo 192, CPC), salvo la sentencia de pago en juicio ejecutivo, en que para proceder a su ejecución, pendiente el recurso, el ejecutante debe caucionar las resultas del mismo (artículo 475, CPC). Asimismo, es posible la ejecución provisional de la sentencia pendiente el recurso de casación (artículo 773, CPC).

2) Títulos ejecutivos extrajudiciales.También es posible el acceso directo a la ejecución forzosa sin que haya existido actividad jurisdiccional declarativa, con un título ejecutivo (de naturaleza extrajudicial o no judicial), al que el ordenamiento atribuye una certeza suficiente de la existencia y subsistencia del derecho (y deber) de prestación, aunque distinta a la que deriva de una declaración judicial (copia autorizada de escritura pública, instrumento privado reconocido, letra de cambio, pagaré, etc.).

Características:1) El órgano jurisdiccional no está al servicio del acreedor.Aunque el proceso de ejecución persiga reestablecer el desequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del obligado, el juez debe velar por los intereses de todas las partes sin perjudicar en forma indebida el interés legítimo del ejecutado debiendo restringir su actividad a lo estrictamente necesario para terminar con el desequilibrio patrimonial.

2) La ejecución es en los bienes y no en la persona del deudor.Así lo establece el Artículo 2465 del Código Civil al señalar que del cumplimiento de las obligaciones el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. La ejecución en la persona del deudor parece excluida en nuestro sistema jurídico. Sin embargo, en los Artículos 235 nº 5 y 543 el CPC., entrega al juez la posibilidad de ordenar apremios sobre la persona del ejecutado (arresto), para constreñirlo a cumplir las obligaciones de hacer y

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de no hacer. Lo mismo ocurre en el artículo 238 del CPC., lo que creemos importa una manifestación de la prisión por deuda.

3) Se trata de una actividad esencialmente sustitutiva.El juez debe hacer lo que el deudor debió haber realizado si hubiese querido cumplir voluntariamente la prestación impuesta en el título ejecutivo. En la regulación positiva de cómo debe proceder el juez en la actividad ejecutiva están comprendidas las conductas que el sustituido, esto es el ejecutado, debió realizar por su voluntad. Es así como un deudor diligente buscaría en primer lugar dinero en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si no encuentra dinero, elegiría para enajenar los bienes de más fácil realización y le resultará menos perjudicial, optando primero por los bienes muebles y luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor, o si hay acuerdo, entregarlos en pago; asimismo, se abstendría de ejecutar o de realizar cualquier acto de disposición o de grabarlos de manera que hiciera peligrar su enajenación o produjera su pérdida material o jurídica. Basta con analizar los artículos 449, 443, 444, 450, 451, 453, del CPC., para darse cuenta que estas conductas se encuentran incorporadas en la regulación positiva.

Como consecuencia de este carácter sustitutivo de la conducta que el deudor debió realizar que tiene la actividad ejecutiva, pueden señalarse las siguientes:a) El juez sólo podrá efectuar legítimamente los actos que el mismo ejecutado podría realizar sobre su patrimonio.

b) El ejecutado en cualquier momento puede poner fin a la ejecución realizando el mismo los actos que en su lugar proyecta realizar el juez (artículos 446, 457, 490 CPC y articulo 1600 nº 7 del Código Civil).

c) La ejecución no puede concluir efectivamente mientras no haya sido totalmente satisfecho el acreedor ejecutante, por eso es que si al inicio no existen bienes en el patrimonio del ejecutado o los que hay no son suficientes, la ejecución podrá seguir sobre los bienes que el deudor adquiera con posterioridad (bienes futuros, artículo 2465 Código Civil).

d) La ejecución no termina con la satisfacción del deber incumplido y subsiste mientras exista el desequilibrio patrimonial roto, y por eso es que las costas de la ejecución deben ser de cargo del ejecutado y deben ser satisfechas dentro del mismo proceso de ejecución ( artículo 446, 510 y 513 del CPC).

TIPOS DE EJECUCIÓN.

1) Ejecución Singular y Ejecución Universal.En la Ejecución Singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si este tiene otros acreedores, o si su patrimonio no es suficiente para satisfacer todas sus deudas. Esta ejecución se rige por el principio de prioridad o de prevención que se recoge en el Inc. 1º del Art. 513 del CPC. Quiere decir esta norma que el ejecutante, trabado el embargo,

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adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución por el iniciada, pero el mismo legislador a moderado los excesos de este principio que beneficia al acreedor mas solícito y que perjudica a los demás, posibilitando que otros acreedores del mismo deudor entren al proceso de ejecución a través de la tercería de prelación o a través de la tercería de pago (artículos 527, 528 del CPC). Ambas disposiciones significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum.

La ejecución universal comprende la totalidad del patrimonio del deudor y a ella concurren todos los acreedores para lograr el pago de sus créditos, de acuerdo al principio de igualdad de condición de los créditos no privilegiados. Si el patrimonio del deudor es insuficiente para el resarcimiento de todos los créditos, por sus repercusiones económicas y para evitar el quebranto de la paz jurídica, en esta ejecución el estado incorpora especialmente el principio de comunidad en las pérdidas, desechando el principio de prioridad o prevención ya visto.

2) Ejecución Común y Ejecución Especial.Se distingue entre ejecuciones comunes y ejecuciones especiales según que las normas que regulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican a ciertos casos especialmente reglamentados.En nuestro ordenamiento son comunes el proceso de ejecución de las resoluciones judiciales establecidos en los artículos 231 a 251 del CPC, y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacer contenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales, pero que también se puede aplicar para la ejecución de sentencia definitiva o interlocutoria firme, contemplado en los artículos 434 a 544 del CPC.

3) Ejecuciones Dinerarias y no Dinerarias.Ejecuciones dinerarias son aquellas en que el contenido de la prestación impuesta por el título ejecutivo consiste en la obligación de pagar una suma de dinero.En las ejecuciones no dinerarias la prestación impuesta por el título es una obligación de dar algo que no sea dinero, esto es, transferir el dominio o constituir un derecho real o entregar una cosa mueble o inmueble (“La obligación de dar contiene la de entregar la cosa...”, artículo 1548, Código Civil), o una obligación de hacer o de no hacer.

4) Ejecuciones en sentido estricto, sumarias y con fase de declaración o cognición.En las ejecuciones en sentido estricto no se permite al ejecutado formular oposición que lo pueda liberar de la realización de sus bienes si no paga después de un requerimiento o notificación judicial. En nuestro país, ejecuciones de este tipo son la prevista en el D.L. 776 de 1925, sobre realización de prenda; la establecida en la Ley Nº 4.287 de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, y la que se da en el caso del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en que el ejecutado no opone excepciones.En las ejecuciones sumarias, se autoriza al ejecutado a generar una etapa de discusión por intermedio de un régimen reducido de excepciones que se tramitan sumariamente, las

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que para ser admitidas se exige, frecuentemente, se funden en algún antecedente escrito que les dé algún grado de credibilidad.Asimismo, y para alcanzar una pronta ejecución, se suprimen algunos derechos que normalmente se pueden ejercer en una ejecución con fase de declaración, llegándose en algunos casos a prohibir la interposición de tercerías, como es el caso del artículo 21 de la Ley nº 4.097, sobre realización de prenda agraria, del art. 30 de la ley nº 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Tal restricción es consecuencia de la naturaleza de este procedimiento, que no es declarativo de derechos, sino de auténtica ejecución.

Son ejecuciones de este tipo la contemplada en la Ley General de Bancos; la ejecución regulada en los artículos 233 y 234 del CPC; la ejecución de la prenda sin desplazamiento (Ley Nº 18.112); las ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (Título V, Libro III, Código Tributario).Por último, las ejecuciones con fase de cognición autorizan una amplia discusión sobre el derecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una considerable serie de excepciones, lo que de modo alguno autoriza negar la naturaleza de verdadero proceso de ejecución, como algún sector de la doctrina pretende, pues erradamente piensan que cognición y ejecución son términos antagónicos, de forma que no puede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente.De este tipo es la ejecución ordinaria del título I, Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Proceso de ejecución sin previo proceso de declaración.

Esto significa que en ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia dictada en un proceso declarativo, así sucede con la denominada ejecución provisional. Se permite esta ejecución provisional mientras está pendiente o no haya culminado aun el proceso declarativo, es decir, sin que exista la certeza y la seguridad originada de la cosa juzgada (este es el caso de las resoluciones que causan ejecutoria).

Decíamos que estas resoluciones que causan ejecutoria son aquellas que pueden ejecutarse a pesar de existir un recurso pendiente en su contra, que de ser acogido este recurso puede ser revocada o anulada. Típico caso de ejecución provisional lo constituyen los casos de resoluciones apelables en el sólo efecto devolutivo, efecto que en todo caso es excepcional (artículo 194 CPC, apelación en el sólo efecto devolutivo).

El Recurso de apelación (artículo 186 CPC) tiene por objeto obtener del tribunal superior que enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior. Este recurso es la consagración de la doble instancia (el juez superior está en las condiciones del juez inferior para conocer del asunto). Generalmente la doble instancia es ejercida por tribunales colegiados y jueces de mayor experiencia.

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Existen tres posibilidades para la regulación de la doble instancia. La primera es aquella que permite al juez superior conocer de todo lo que se haya planteado en primera instancia sin que lo impidan las preclusiones que hayan podido operar en primera instancia (esto por una cuestión de política legislativa).Otra posibilidad es una limitación extrema de la segunda instancia, en que no se permita ninguna nueva alegación ni prueba y el juez se limite sólo a conocer lo que está en primera instancia.Una tercera posibilidad es intermedia, en que el juez de segunda instancia pueda conocer nuevas alegaciones, sólo algunas.

Todos los recursos poseen el efecto devolutivo, tratándose de un recurso que deba conocer un tribunal superior este debe tener efecto devolutivo. Esto tiene una razón histórica, se creía que la jurisdicción venía al rey, luego del rey a los jueces superiores y de estos a inferiores, así se delegaba la jurisdicción.El efecto suspensivo significa básicamente que mientras esté pendiente el recurso en segunda instancia, el tribunal inferior no podrá seguir conociendo de la materia.

Otro caso es el de los títulos extrajudiciales, aquí no ha habido actividad jurisdiccional, sino que se puede entrar directamente en ejecución forzosa con un título ejecutivo de naturaleza extrajudicial al que el ordenamiento le atribuye la certeza suficiente de existencia y subsistencia del derecho y del deber de prestación.

El único título ejecutivo por excelencia es la sentencia, pero con la evolución de la economía y de las actividades económicas fue necesario que los créditos estuvieran amparados por la posibilidad rápida de ejecución, allí el crédito se incorporó en los documentos, naciendo el crédito documental. Con ciertos requisitos ese crédito documentado se transforma en título ejecutivo extrajudicial, se crea sin que exista actividad jurisdiccional alguna.

Características del proceso de ejecución.

1.- El órgano jurisdiccional no está al servicio del acreedor. Aunque el proceso de ejecución persiga reestablecer el desequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del obligado, el juez debe velar por los intereses de todas las partes sin perjudicar en forma indebida el interés del ejecutado, debiendo restringir su actividad jurisdiccional a lo estrictamente necesario para terminar con el desequilibrio patrimonial producido por el incumplimiento del deudor.Hay normas en el Código que consagran esta característica, como por ejemplo el embargo debe llegar hasta lo estrictamente necesario (si se debe mil no se le embargan diez mil). Otra norma es la que señala que no se puede sacar a remate si no es por el mínimo, si el avalúo fiscal es muy bajo se designan peritos para tasar la cosa.

2.- La ejecución es en los bienes y no en la persona del deudor. Esta característica en el Derecho Alemán la llaman responsabilidad, es la responsabilidad patrimonial, aquí se

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habla del Derecho general de prenda (el profesor cree que es un concepto muy superado). Antes la responsabilidad era personal.

Esta característica se establece en el artículo 2465 CC al señalar que “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.” De esta norma se puede decir que en caso de incumplimiento se permite el cumplimiento en los bienes del deudor, y consagra en definitiva la responsabilidad patrimonial excluyendo de nuestro sistema jurídico la ejecución en la persona del deudor. Sin embargo, en los artículos 235 nº 5 y 543 CPC se entrega al juez la posibilidad de ordenar apremios sobre la persona del ejecutado (arrestos dice el Código) para constreñirlo a cumplir las obligaciones de hacer y de no hacer. Lo mismo ocurre con la norma del artículo 238 CPC (y eso en opinión del profesor es una manifestación de la prisión por deudas).

También es necesario para que un bien sea embargado que sea alienable, otro requisito para que un bien sea embargado es la patrimonialidad, otro es que tenga contenido económico. A veces la alienabilidad es temporal, por ejemplo: los bienes de las municipalidades no están declarados como inembargables, pero para poder enajenar según la ley de municipalidades se requiere acuerdo del Concejo Municipal.

3.- Se trata de una actividad esencialmente sustitutiva. Esto significa que el juez debe hacer lo que el deudor debió haber realizado si hubiese querido cumplir voluntariamente la prestación impuesta en el título ejecutivo. El juez debe actuar en vez del deudor, como si quien actuara fuera el deudor. Esto lo regula el Código. Así por ejemplo, un deudor diligente buscaría primero en su patrimonio dinero para pagarle al acreedor, si no encuentra dinero elegirá las cosas de más fácil realización y que le resultara menos perjudicial realizar, optando primero por bienes muebles y luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor o si hay acuerdo con el acreedor entregarlos en pago. Del mismo modo un deudor diligente se abstendría de ejecutar cualquier acto de disposición de sus bienes o de gravarlos, de manera que su enajenación peligrara o que produjera un menoscabo jurídico o material en los bienes. Todas estas ideas se recogen de los artículos 449, 443, 444, 450, 451, 453 del CPC.

Como consecuencia de este carácter sustitutivo pueden señalarse las siguientes características:

a) El juez sólo podrá efectuar legítimamente los actos que el mismo ejecutado podría realizar sobre su patrimonio.

b) El ejecutado en cualquier momento puede poner fin a la ejecución realizando el mismo los actos que en su lugar proyecta realizar el juez, así se aprecia en el artículo 446 CPC que dice “aunque pague el deudor antes del requerimiento”, significa que el ejecutado puede

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pagar en cualquier momento. También el artículo 490 CPC señala: “antes de verificarse el remate…”.

c) La ejecución no puede concluir efectivamente mientras no haya sido totalmente satisfecho el acreedor ejecutante, de allí entonces es que si al inicio de la ejecución no existen bienes en el patrimonio del ejecutado o los que hay no son suficientes la ejecución podrá seguir sobre los bienes que el deudor adquiera con posterioridad, así lo señala el artículo 2465 CPC (“bienes presentes o futuros”).

d) La ejecución no termina con la satisfacción del deber incumplido y subsiste mientras exista el desequilibrio patrimonial, por eso es que las costas de la ejecución deben ser de cargo del ejecutado y deben ser satisfechas dentro del mismo proceso de ejecución. Así lo ordena el artículo 510 y 513 CPC.

Tipos de ejecución.

Clasificaciones.

1.- Ejecución singular y ejecución universal.En la ejecución singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si este tiene otros acreedores o si su patrimonio no es suficiente para satisfacer todas sus deudas. Esta ejecución se rige por el principio de prioridad o de prevención que se recoge en el inciso primero del artículo 513 CPC. Quiere decir esta norma que el ejecutante, trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que lo habilita para pagarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución por él iniciada antes que los demás acreedores.

Sin embargo el mismo legislador ha moderado los excesos de este principio que beneficia al acreedor mas solicito y perjudica a los demás, posibilitando que otros acreedores del mismo deudor entren al proceso de ejecución a través de la tercería de prelación o a través de la tercería de pago que regulan los artículos 527 y 528 CPC. Ambas tercerías significan la incorporación de la Par Conditio Creditorum.

Los procesos de ejecución también están inspirados en la bifrontal rigidez de los procesos de declaración, al respecto recordar el artículo 3 CC sobre el efecto relativo de las sentencias. En cambio la ejecución universal comprende la totalidad del patrimonio del deudor y a ella concurren todos sus acreedores para lograr el pago de sus créditos de acuerdo al principio de igualdad de condición de los créditos no privilegiados. Si el patrimonio del deudor es insuficiente para el resarcimiento de todos los créditos por sus repercusiones económicas y para evitar el quebranto de la paz jurídica, en esta ejecución el Estado incorpora especialmente el principio de comunidad en las pérdidas, desechando el principio de prevención o de prioridad que recién vimos.

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2.- Ejecución común y ejecución especial.

La distinción entre ejecución común y ejecución especial se hace según que las normas que regulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican a ciertos casos especialmente reglamentados. Así, en nuestro ordenamiento son ejecuciones comunes el proceso de ejecución de las resoluciones judiciales de los artículos 231 a 251 CPC y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacer contenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales pero que también se aplican a la ejecución de la sentencia definitiva o interlocutoria firme contemplado en los artículos 434 a 544 CPC. Estos dos tipos de ejecuciones comunes se aplican a una generalidad de supuestos. Todas las otras son ejecuciones especiales, por ejemplo la ley de prenda sin desplazamiento contempla una ejecución especial, la ley de vialidad, en el Código tributario, etc.; en fin, muchísimos otros casos. Estas ejecuciones especiales presentan la particularidad de que se remiten a la ejecución común (se aplica el artículo 3 CPC).

3.- Ejecuciones dinerarias y no dinerarias.Otra clasificación distingue entre ejecuciones dinerarias y no dinerarias, las dinerarias son aquellas en que el contenido de la prestación impuesto por el título ejecutivo consiste en pagar una suma de dinero, y en las ejecuciones no dinerarias la prestación impuesta por el título es una obligación de dar algo que no sea dinero, esto es, transferir el dominio o constituir un derecho real o entregar una cosa mueble o inmueble, o de una obligación de hacer o no hacer.

Esta clasificación nació en la Doctrina Italiana.

4.- Ejecuciones en sentido estricto, ejecuciones sumarias y ejecuciones con fase de declaración o cognición.

En el procedimiento de ejecución le estaría vedado hacer alguna declaración al juez sobre la materia del juicio, no debería señalarse como título ejecutivo el ejecutar la sentencia con las normas del juicio ejecutivo, porque este juicio ejecutivo del CPC es un juicio ejecutivo con posibilidad de declaración sobre el título. Dentro de las excepciones está la de nulidad de las obligaciones contenidas en el título.No es entendible desde un punto de vista lógico que en la ejecución de la sentencia haya discusión y declaración sobre la validez del título, esto ha llevado a hacer una clasificación. No se permitía hablar de declaración en la ejecución, se expone en textos como algo totalmente opuesto.

En las ejecuciones en sentido estricto no se permite al ejecutado formular oposición que lo pueda liberar de la realización de sus bienes si no paga después de un requerimiento o notificación judicial. Son ejecuciones de este tipo la establecida en la ley Nº 4287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos y también la que se da en el caso del artículo 472 CPC en que el ejecutado no opone excepciones.

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Lo único que puede hacer el ejecutado al ser requerido judicialmente es pagar, el caso mas claro es el de la ley Nº 4287. Se produce de inmediato la realización de los bienes si no paga, después se produce la discusión.

En las ejecuciones sumarias se autoriza al ejecutado a generar una etapa de discusión por intermedio de un régimen reducido de excepciones que se tramitan sumariamente, las que para ser admitidas se exige frecuentemente que se funden en algún antecedente escrito que les de algún grado de credibilidad. Son ejecuciones de este tipo las contempladas en la ley general de bancos, la ejecución regulada en los artículos 233 y 234 CPC (ejecución de la resolución).En las ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero también hay ejecución en que se admiten muy pocas excepciones, estas deben estar asistidas por algún antecedente escrito que les de credibilidad, sino no serán admitidas a tramitación.

Por último, las ejecuciones con fase de cognición o de declaración autorizan una amplia discusión sobre el derecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una considerable serie de excepciones y sin la exigencia de estar fundamentadas en algún antecedente escrito. Esta amplia posibilidad de discusión ha llevado a un sector de la Doctrina a negar que este tipo de ejecuciones sea un verdadero proceso de ejecución, pero esta última circunstancia de ningún modo en opinión del Profesor autoriza a negar que se trate de un verdadero proceso de ejecución, pues la Doctrina que la niega erradamente piensa que cognición o declaración y ejecución son términos antagónicos, de forma que no puede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente. De este tipo de ejecución es la ejecución común u ordinaria del Título I del Libro III CPC, artículos 434 y siguientes.

Las partes en el proceso de ejecución (página 34 a 37 libro “Embargo, tercerías y realización de bienes”).

Generalmente el ejecutante es quién aparece como titular del crédito, por ejemplo en una sentencia es la persona a favor de quién se ha declarado el derecho.Como ejecutado figura la persona que se obliga o sobre quien pesa el deber de prestación.

La acción ejecutiva.

La acción ejecutiva es el derecho a obtener del tribunal que se haga efectivo en el patrimonio del ejecutado el deber de prestación contenido en el título ejecutivo.

Como se pide la realización es típico en este tipo de procesos que a la demanda se acompañe el título ejecutivo.Para iniciar la ejecución basta que la demanda o solicitud ejecutiva cumpla con los presupuestos generales y con la aportación del título ejecutivo.El legislador recoge esto por ejemplo en el artículo 434 CPC (“hacer valer alguno de los títulos”).

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¿Qué es el título ejecutivo?

En términos de procedimiento este título ejecutivo es el documento a que la ley confiere la eficacia suficiente para obtener el despacho de la ejecución. En términos de fondo, de derecho sustantivo, es el documento que impone el deber de prestación al deudor.

Características del titulo ejecutivo.

1.- Tipicidad. Es decir, el instrumento que se presenta al tribunal para fundar el despacho de la ejecución debe responder a un tipo legal de título ejecutivo, esto es, debe ser uno de los documentos que la ley establece como títulos ejecutivos y presentar todos los requisitos del mismo.

Tipo legal de título ejecutivo: la ley es la que señala qué documentos son títulos ejecutivos, la fuente de estos se encuentra en la ley y no fuera de ella. Convencionalmente no se pueden crear títulos ejecutivos en Chile. La ley dice que es título ejecutivo el pagaré, y señala las menciones que debe contener este. También ocurre lo mismo con las letras de cambio, el cheque; la ley señala que es y qué requisitos debe tener un cheque. Lo que pueden hacer las personas es dar eficacia, nacimiento a la vida jurídica a uno de estos documentos nombrados, que nazcan a la vida jurídica pero no introducir requisitos o características y denominarlos pagaré.

2.- Carácter documental.

Decíamos que el crédito era un derecho y que como todos los derechos es inmaterial, pero que cuando se producía su incorporación a un documento se hablaba de título de crédito. No siempre el crédito va a estar incorporado a un documento y no todos los títulos de crédito son ejecutivos, los títulos ejecutivos son los que señala la ley.Ejemplo: contrato de arriendo que se reconoce en una sentencia, es un título ejecutivo y hay reconocimiento de la deuda por escrito. Este es un documento pero no está señalado en la ley, por lo que no es título ejecutivo, pero si se reconoce judicialmente se transforma en título ejecutivo.

La segunda característica del título ejecutivo es su carácter documental, porque los supuestos de títulos ejecutivos en nuestro sistema se refieren a documentos.Esto se justifica porque el tribunal puede simplemente, comparando el documento con la descripción legal, verificar que se encuentra ante un título ejecutivo y entonces despachar la ejecución.

3.- Es representativo de actos jurídicos. Los elementos del título ejecutivo no se agotan en la exigencia de un documento, sino que determinan el contenido de dicho documento.

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Es decir, el documento debe ser representativo de ciertos actos jurídicos como una sentencia o de ciertos negocios jurídicos como un contrato.El tribunal para despachar la ejecución sólo necesita examinar si el documento representa a la sentencia o el contrato con las demás características relevantes del título, o sea se limita a comparar el documento y su contenido con la norma jurídica respectiva.

Clases de títulos ejecutivos.

La clasificación más importante es la que distingue entre títulos judiciales y arbitrales por un lado y los que no tienen estas calidades por el otro, que podrían denominarse extrajudiciales.Los títulos judiciales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros, según su origen.La distinción que hemos hecho tiene importancia como se verá, ya que ambas clases de títulos dan origen a procesos de ejecución regulados por normas diversas (clasificación de títulos en judiciales y extrajudiciales).

Así, la ejecución de los títulos judiciales nacionales o extranjeros está regulada en los artículos 231 y siguientes CPC, mientras que la de los títulos extrajudiciales está regulada en el Libro III, artículos 434 y siguientes CPC.

La sentencia firme también está regulada como título ejecutivo en el juicio ejecutivo del libro III, pero el proceso de ejecución por antonomasia de los títulos ejecutivos judiciales es el regulado en los artículos 231 y siguientes CPC. La sentencia firme está también incorporada como título ejecutivo y se puede usar la ejecución de los títulos ejecutivos extrajudiciales.

Entre los títulos ejecutivos regulados en el Libro III existen algunos que para su configuración como tales precisan su homologación judicial, lo que no los transforma en títulos judiciales.

Clases o formas de ejecución.

Las clases o formas de ejecución son la ejecución de título judicial y las ejecuciones de títulos extrajudiciales (entendiendo que ambas son la ejecución ordinaria o común, se hace distinción según el título, judicial o extrajudicial).

Ejecuciones de título judicial.

Esta ejecución de los títulos judiciales se encuentra regulada en los artículos 231 a 251 CPC, y se distingue entre la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

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Las sentencias firmes de condena son el título ejecutivo por excelencia. Las sentencias que pueden ejecutarse son las definitivas o interlocutorias que son las que producen cosa juzgada, y la sentencia que puede ejecutarse es la sentencia firme.

En estricto sentido en una sentencia el título ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de ella; la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia no compone el título, sin perjuicio que pueda ser útil para fundamentar el fallo (claro es el artículo 231 CPC).

El ordenamiento jurídico puede atribuir la condición de título ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso, a estas se les denomina sentencias que causan ejecutoria y que dan origen a la llamada ejecución provisional. Algunos sostienen (no comparte esta opinión el Profesor) que la ejecución provisional es usada en el sistema por el legislador para evitar que los recursos sean usados con fines ajenos de los que le son propios, o sea, que sean usados con fines dilatorios. En principio podría admitirse esta visión, analizándose respecto a la configuración actual del Código; con los sistemas modernos la ejecución provisional es propia del concepto de acción, se permiten al juez mayores poderes para tramitar la demanda al principio, algunos más audaces hablan de la tutela anticipada.

En el Código de Procedimiento Civil no existe una norma única de aplicación a todos los supuestos en que las sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, de modo que para reconocer qué sentencias no firmes pueden ser ejecutadas se debe atender al recurso interpuesto contra esa sentencia (caso de sentencias que causan ejecutoria).Es así que en nuestro sistema pertenecen a la categoría de sentencias que causan ejecutoria aquellas que se encuentran pendientes de un recurso de apelación concedidos en el sólo efecto devolutivo y las sentencias pendientes de casación.

El artículo 231 CPC indica a quién corresponde la ejecución de una resolución judicial, esta ejecución corresponde a los tribunales que la hayan dictado en primera o única instancia (esto se encuentra en concordancia con la regla de la ejecución). Esta regla contiene excepciones, en el inciso segundo del artículo 231 CPC.

Art. 231 (236). La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.

La segunda excepción es la contenida en el artículo 232 CPC.

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Art. 232 (238). Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso 1° del artículo 231, o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito.

Los casos en que sea necesaria la iniciación de un nuevo juicio los señala el artículo 237 CPC, estos son cuando el cumplimiento de la sentencia se solicita después del plazo de un año y cuando se solicita el cumplimiento del fallo a un tribunal distinto del indicado en el artículo 233 CPC.

Procedimientos previstos por la ley para la ejecución de las resoluciones.

Respecto de las resoluciones pronunciadas por los tribunales chilenos se pueden distinguir los siguientes procedimientos:1.- Procedimiento del artículo 233 y siguientes CPC (procedimiento común u ordinario, sumario).2.- Procedimiento ejecutivo del artículo 237 CPC.3.- Procedimiento de cumplimiento de sentencias sometido a reglas especiales.4.- Procedimiento señalado por el juez.

1.- Procedimiento del artículo 233 y siguientes CPC.

Para que concurra este procedimiento es necesaria la procedencia de los siguientes supuestos:

1.- Que se trate de cumplir una sentencia ante el mismo tribunal que la pronunció.2.- Que el cumplimiento se solicite dentro del año contado desde que la ejecución se hizo exigible (se hace exigible desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada o desde que cause ejecutoria).Tratándose de sentencias que ordenen prestaciones periódicas, el Código señala un procedimiento especial, el plazo se cuenta desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobre.3.- Que la ley no contemple una forma especial de cumplimiento.

Tramitación.

El interesado deberá presentar una solicitud escrita al tribunal cuya suma sea “cumplimiento con citación”. Se deben cumplir con los requisitos propios de un escrito, se deberá individualizar la sentencia que se trata de cumplir. El tribunal, previo examen de los antecedentes y comprobando que procede esta forma de ejecución resolverá o proveerá lo siguiente: “como se pide, con citación.”

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Artículo 233.- Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide.Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.

Una vez efectuada esta notificación señalada en el artículo 233 CPC pueden darse dos situaciones: una es que el afectado con la sentencia en que ha sido notificado del cumplimiento con citación deduzca oposición y la otra situación es que el notificado no deduzca oposición.En el primer caso se debe distinguir si la oposición la formula la parte o que la oposición la formule un tercero en contra de quién se pida el cumplimiento.

La parte vencida puede oponerse al cumplimiento del fallo, pero la procedencia de su oposición está subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos:1.- Que formule la oposición dentro del plazo de citación.2.- Que funde su oposición en alguna de las excepciones específicamente señaladas por el legislador3.- Que sus excepciones se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trate.

Las excepciones que puede deducir la parte ejecutada son las señaladas en el artículo 234 CPC, pero estas excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata y deben fundarse en antecedentes escritos, salvo tres excepciones que por su naturaleza no requieren de antecedentes escritos para formularlas, y estas son la imposibilidad absoluta para la ejecución, la pérdida de la cosa debida y la falta de oportunidad en la ejecución; pero si bien no necesitan antecedentes escritos requieren además para ser admitidas que aparezcan revestidas de fundamento plausible.

Tramitación de la oposición.

De acuerdo al artículo 234 CPC la oposición se tramita incidentalmente, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos por el inciso 1º, que son los requisitos de procedencia, el tribunal no la tramitará y la rechazará de plano. Así lo ordena el artículo 234 en el inciso 3º CPC.

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Decíamos que puede oponerse el cumplimiento de la sentencia al tercero a quién se solicite dicho cumplimiento, este tercero puede formular las mismas excepciones que hemos visto y además una excepción que el Código denomina “de no empecerle la sentencia”. Con esta excepción lo que está haciendo este tercero es oponiendo el efecto relativo de las sentencias.

Este tercero tiene un plazo de 10 días para deducir sus excepciones, contado desde que se le notifica la resolución del tribunal, notificación que conforme a la parte final del inciso 2º del artículo 233 CPC deberá ser hecha personalmente. Las excepciones que oponga el tercero también se tramitan incidentalmente.Sólo queda decir que tramitado el incidente en forma legal el tribunal debe resolver el incidente acogiendo o rechazando las excepciones. En el supuesto de rechazo de las excepciones, o si no ha opuesto excepciones, el artículo 235 CPC entrega reglas para determinar cómo se cumple la sentencia; esto va a depender de la prestación que ella impone. Así, si la sentencia ordena la entrega de una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, la prestación que impone es la entrega de una especie o cuerpo cierto mueble o inmueble, esto se cumplirá llevando a efecto la entrega haciéndose uso de la fuerza pública si fuese necesario (en el supuesto del no cumplimiento voluntario de la prestación).

Otra norma que establece el artículo 235 CPC señala que si la cosa mueble no se encuentra en poder del deudor o del tercero a quién afecta el fallo se procede a tasar la cosa mueble de acuerdo al artículo 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y una vez practicada esta tasación se procede como si se tratara de un fallo que manda pagar una suma de dinero.

En estos dos casos que hemos analizado se trata de lo que se denomina una ejecución específica, una ejecución de una sentencia que condena a una prestación específica.

Si la sentencia manda pagar una suma de dinero hay que distinguir si hay fondos retenidos en virtud de una medida precautoria, en cuyo caso se procede de inmediato al pago liquidada que sea la deuda y tasadas las costas, en cambio si existen bienes que aseguren el resultado de la acción se procede a la realización de los mismos (o sea la medida precautoria se transforma en ejecutiva). Si no hay bienes que garanticen el resultado de la acción entonces se procede a embargar y a realizar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio sin necesidad de requerimiento previo y debe notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena.

Si fuera un título extrajudicial que se esté cobrando (letra, pagaré, etc.) se debe antes de proceder al embargo requerir de pago.

Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado se procede a pagar con los bienes retenidos, liquidada que sea la deuda y tasadas las costas, y si no hay tales bienes se tasará por peritos el valor de lo reclamado.

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Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de un instrumento, la constitución de un derecho real o de una obligación se procede conforme al procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer.

Si la sentencia condena a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y se ha reservado el actor el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo el actor debe formular su demanda en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramita como incidente y si existe oposición al cumplimiento ambos se tramitan conjuntamente y se resuelve en una única sentencia.En lo no previsto en el artículo 235 CPC se aplican las disposiciones del juicio ejecutivo, así lo señala el inciso final de este artículo.

A pesar de que se denomina cumplimiento con citación y se tramita en forma incidental, en ningún caso se trata de un incidente, se trata de un tipo de proceso de ejecución.

2.- Procedimiento ejecutivo del artículo 237 CPC.

Este procedimiento se aplica a dos situaciones, una situación es cuando se trata de cumplir una sentencia que ordene prestaciones de dar, hacer o no hacer y cuyo cumplimiento se solicite luego de vencido el plazo de un año contado desde que la obligación se hizo exigible. El segundo caso es cuando se trata de cumplir una sentencia de prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se solicite a un tribunal distinto del que la pronunció. En estos casos el cumplimiento se sujetará a los trámites del juicio ejecutivo, aunque en este no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.

Según el Profesor este artículo 237 CPC no debería existir.

3.- Procedimiento de cumplimiento de sentencias sometido a reglas especiales.

Existen normas especiales en materia juicios de mínima cuantía (artículo 737 CPC), también en los juicios de desahucio y aquellos juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento, también en los juicios de hacienda (artículo 752 CPC)y en las sentencias dictadas en juicios arbitrales señalados en los artículos 635 y 643 CPC.

4.- Procedimiento señalado por el juez.

Ya vimos que en las resoluciones no comprendidas anteriormente corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento (artículo 238 CPC), pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual y arrestos de hasta dos meses, determinados providencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.

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Las medidas conducentes al cumplimiento de la sentencia en el caso del artículo 238 CPC quedan entregadas a la prudencia o buen criterio del magistrado, siendo las multas o los arrestos meros ejemplos ilustrativos de su labor, de modo que el juez podría otorgar otras medidas para el cumplimiento de la obligación.

Disposiciones complementarias de las reglas anteriores.

1.- Medidas de seguridad en sentencias que ordenan el pago de prestaciones periódicas.Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, dice el artículo 236 CPC que podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en intereses de un capital que se consigne al efecto en un banco, caja de ahorros u otra institución. El capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación.

2.- Artículo 239 CPC.

Art. 239. Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales.

Este artículo señala que las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor se tramitan en forma incidental.

3.- Quebrantamiento de sentencias, artículo 240 CPC.Cumplida una sentencia judicial todo aquello que se realice en contravención a ella da origen a dos efectos, el primero es la facultad que tiene el tribunal de ordenar se deje sin efecto todo lo ejecutado en contravención a lo ordenado, y por otra parte una consecuencia del tipo penal, señala que quién quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo (se denomina en términos generales desacato).

En el artículo 241 CPC se regula el régimen de las apelaciones que se deduzcan en materia de cumplimiento de las resoluciones judiciales. Las apelaciones que se deduzcan en el proceso de ejecución se conceden en el solo efecto devolutivo.

Cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

Las razones que permiten o que aconsejan que las sentencias pronunciadas en un país puedan ser cumplidas en el territorio de otro país solamente se apega a razones de cooperación internacional y conveniencia. En nuestro país existen normas relativas al cumplimiento de las sentencias dictadas en país extranjero.

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El cumplimiento de las resoluciones dictadas en tribunales extranjeros debe solicitarse a la Corte Suprema, y para solicitar el cumplimiento de una resolución pronunciada en un tribunal extranjero debe presentarse a la Corte Suprema la sentencia en copia legalizada (artículo 345 CPC). La Corte Suprema para estos efectos conoce de esta petición dividida en sala.

La Corte Suprema conociendo de esta petición de cumplimiento para resolver sobre la autorización para la ejecución de la resolución judicial emanada de un tribunal extranjero debe verificar si se está frente a alguna de estas situaciones:

1.- Si existe un tratado con el país del cual proviene la resolución y si esos tratados se refieren a los efectos extraterritoriales de los fallos judiciales (artículo 242 CPC).

2.- Si no existen tratados relativos a esta materia se les dará a estos fallos la misma fuerza que en el país de dónde proviene la resolución se dé a las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos. Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a fallos de tribunales chilenos no tendrá fuerza en Chile (artículos 243 y 244 CPC).Esto es aplicación de principios de Derecho Internacional, específicamente del Principio de la reciprocidad.

3.- La tercera regla es conocida como de regularidad internacional, establecida en el artículo 245 CPC y que rige en el caso que no se pueda aplicar ninguna de las tres reglas precedentes.

Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;2a. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa.4a. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.

Todo este procedimiento de autorización que se solicita a la Corte Suprema se denomina exequátur.

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Tramitación de este Exequátur.

Para analizar la tramitación propiamente tal se debe distinguir si se trata de una sentencia dictada en un asunto contencioso o en un asunto voluntario.En materia contenciosa, una vez presentada la solicitud a la Corte Suprema, debe presentarse con copia legalizada de la sentencia y su traducción si fuera necesario.

Art. 248 (245). En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas.Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución.

Con la contestación de la persona en contra de quién se ha pedido la ejecución o en su rebeldía, el Presidente del tribunal ordenará que pasen los antecedentes al fiscal judicial (o sea al fiscal de la Corte Suprema) para que exprese su opinión. La providencia que debe dictarse es “vista al fiscal”.

Evacuado el informe del fiscal el tribunal proveerá en relación para que la sala decida si debe o no cumplirse esa resolución; y si el tribunal lo estima necesario como dice el artículo 250 CPC podrá abrir un término de prueba antes de resolver en la forma y por el tiempo establecido para los incidentes.

Si el tribunal resuelve que se autoriza el cumplimiento hay dos dudas que resolver: ¿será la misma Corte Suprema quien deberá hacerla cumplir? y ¿qué normas de cumplimiento se van a aplicar? Esto es resuelto en el artículo 251 CPC; normas de cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales chilenos, cumplimiento con citación, dependerá de qué prestación se trata, etc.

En materia voluntaria, aquí como ya sabemos que no hay parte en contra quién se pida el cumplimiento, no hay que conferir traslado. En estos casos el tribunal resuelve sólo con audiencia del Fiscal Judicial, o sea la providencia será vista al fiscal. Aquí la Corte Suprema puede abrir un término de prueba si lo estima conveniente aplicándose el artículo 250 CPC.

El artículo 246 CPC nos dice que en materia de resoluciones arbitrales también se aplican las reglas precedentes, y en este caso se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país en donde se haya dictado el fallo.Por último, reiteremos que mandada cumplir una resolución pronunciada en un tribunal extranjero se pedirá su ejecución al tribunal a que habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia si el juicio se hubiera promovido en Chile (artículo 251 CPC).

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¿Se podrá pedir cumplimiento con citación, se podrá utilizar ese procedimiento en esta materia?

Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar.

A pesar de que se encuentra en el libro tercero como juicio especial, es un juicio o un proceso de ejecución común u ordinario por la cantidad de supuestos a los cuáles se aplica, y para poder demandar el cumplimiento de una prestación de dar, o sea para poder usar este juicio ejecutivo de obligaciones de dar, es necesario la concurrencia de algunos requisitos.

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una prestación de dar se necesita:1.- Un título ejecutivo en el que conste la prestación. Este es un requisito que expresamente señala el inciso 1º del artículo 434 CPC.2.- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible (437, 438 nº 3 CPC).3.- La exigencia contenida en el artículo 442 CPC, que la acción ejecutiva no esté prescrita.

1.- Título ejecutivo en el que conste la prestación.

Título ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la prestación o de la obligación que consta en él. Dijimos que el título ejecutivo tenía un carácter de tipicidad, porque sólo la ley puede crear títulos ejecutivos, así lo señala el nº 7 del artículo 434 CPC. Además hay varias leyes especiales que crean títulos ejecutivos (como por ejemplo en la Ley del IVA se establece que la tercera copia de la factura constituye título ejecutivo).

Las partes no pueden crear títulos ejecutivos, sólo pueden usar los títulos ejecutivos que existen. Además hay ciertos títulos que deben cumplir con la ley de timbres y estampillas, como el DL 3475 de 1980 para que tenga título ejecutivo, por ejemplo un mutuo, un pagaré o una letra de cambio deben haber cumplido la carga tributaria que les impone esta ley. Si el título no ha pagado el impuesto carece de título ejecutivo mientras no se acredite el pago del impuesto mas las multas y reajustes (una sentencia no cumple con esta exigencia, si el beneficiario es el fisco también está exento de este impuesto).

Clasificación de los títulos ejecutivos.

El título ejecutivo puede clasificarse en auténtico y privado, según quien intervenga en su otorgamiento.Auténtico es aquel en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público con las formalidades prescritas por la ley y en el ejercicio de sus atribuciones, título ejecutivo privado es aquel que se extiende por los particulares sin formalidades legales y que adquiere carácter ejecutivo por reconocimiento efectuado por la justicia.

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También los títulos ejecutivos pueden clasificarse en completos y perfectos y en incompletos o imperfectos, según que tengan fuerza ejecutiva por si mismo o no la tengan.

Títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434 CPC.

Art. 434 (456). Nº 1°) Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

Claro es que para que la sentencia tenga mérito ejecutivo debe estar firme. Se entiende que está firme la sentencia cuando no procede recurso alguno en contra de ella o si procediendo se han denegado o no han sido interpuestos dentro del plazo legal.

Es necesario que esta sentencia contenga una prestación de dar, hacer o no hacer. La ley dice “sentencia firme”, bastaría para entender que se comprendería a las sentencias de los jueces árbitros, sin embargo el legislador reconoce en forma expresa que las sentencias dictadas por los jueces árbitros tienen efecto ejecutivo. Sin embargo los árbitros no pueden conocer del proceso de ejecución que se inicie o pretenda iniciar para obtener el cumplimiento forzado de lo que ha impuesto la sentencia arbitral; los árbitros no tienen Imperium para obtener el cumplimiento de la prestación por lo que se debe recurrir con esa sentencia a los tribunales ordinarios.Ya sabemos que el tribunal competente para conocer del cumplimiento de una sentencia es aquel que la dictó en primera o en única instancia o aquél que es competente según las reglas generales. El procedimiento a utilizar dependerá del tribunal ante quien se pida el cumplimiento, por lo que si se pide ante el mismo tribunal que la dictó en primera o única instancia se utiliza el procedimiento denominado con citación, pero si se pide ante esos mismos tribunales pero después de un año se debe utilizar el juicio ejecutivo, y si se pide cumplimiento en tribunales competentes según las reglas generales debe utilizarse el procedimiento ejecutivo.

Las sentencias dictadas contra el fisco tienen una vía especial que no es el juicio ejecutivo, sino que la vía que señala el legislador es a través de un decreto que dicta el Presidente de la República. Así lo dice el artículo 752 CPC.

Ejecutante: quien aparece como tal en el título ejecutivo.Ejecutado: quien aparece obligado a ejecutar la prestación en el título ejecutivo.

Comentarios sobre las partes en el proceso de ejecución, lectura del libro del profesor.¿Quién es ejecutante y ejecutado? los que figuran como tales en el título ejecutivo (primera respuesta).¿Siempre es así? No (ver casos en el texto).

La sentencia original es la que consta en el expediente mismo, firmada por el juez y por el secretario, esta es la que tiene mérito ejecutivo.

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Otra categoría de las sentencias es la copia de la sentencia que está registrada en el libro copiador de fallos, a este se refiere el artículo 384 nº 1 COT. Ésta no tiene mérito ejecutivo y debe permanecer en la oficina del secretario del tribunal, cumple fines meramente administrativos.Otra categoría son las copias de las sentencias que pueden darse a los interesados en virtud de un decreto judicial, estas si tienen mérito ejecutivo (esto es reconocido por la jurisprudencia).

Art. 434 (456). Nº 2: Copia autorizada de escritura pública.

El segundo título ejecutivo es el que señala el artículo 434 nº 2 CPC, cual es la copia autorizada de escritura pública. Esta es una especie de instrumento público (instrumento público es aquel autorizado por las solemnidades legales y autorizado por funcionario competente) y las solemnidades de las escrituras públicas están señaladas en el COT.

Excepcionalmente existen algunos instrumentos privados que por disposición de la ley se consideran escrituras públicas, por ejemplo al SERVIU se le permite por ley que extienda instrumentos privados que luego se protocolizan en una notaría teniendo valor de instrumento público.

Definición instrumento público: artículo 403 COT.

En toda escritura pública se debe distinguir la matriz, que es el documento mismo que es firmado por los comparecientes y el notario, esta es la que forma el protocolo en orden cronológico. La matriz nunca tiene mérito ejecutivo, lo que entrega el notario es la copia autorizada de escritura pública (transcripciones de la matriz, autorizadas por el notario que las autorizó, por el notario subrogante o por el archivero que la tenga en su poder).

Art. 434 (456). Nº3. El avenimiento es un mecanismo por el cual se pone término a un juicio, y debe ser aprobado por el juez sobre la forma de poner término al juicio.

Requisitos del acta de avenimiento:1.- Acuerdo de voluntad de los litigantes para poner término al juicio.2.- Que ese acuerdo imponga a uno de ellos una prestación de dar, hacer o no hacer.3.- Se precisa que ese avenimiento se efectúa en el tribunal que está conociendo del juicio.4.- Que esa acta sea autorizada por un ministro de fe que puede ser el secretario del tribunal que conoce la causa. Si se siguió ante un juez árbitro de derecho debe ser autorizada por el ministro de fe que el árbitro designó para la substanciación del litigio. Si se siguió ante un árbitro arbitrador debe distinguirse primero si el arbitrador substancia la causa asesorado por un ministro de fe, si es así será el quien autoriza, si substancia sólo el arbitrador el acta debe ser autorizada por dos testigos de actuación.

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En esta acta de avenimiento no se debe olvidar jamás la primera exigencia: que exista un acuerdo de voluntades para poner término al juicio. Se dice que es un verdadero contrato este acuerdo de voluntades, por lo tanto deben concurrir todos los requisitos de validez que establece la ley. La duda se produce en aquellos casos en que se intenta obtener la nulidad de este avenimiento.

Finalidad de la nulidad procesal es obtener la nulidad de actos procesales viciados o no desarrollados en la oportunidad señalada por la ley, etc.

El avenimiento no es un acto procesal, es un acto jurídico que tiene efectos en el proceso, como es ponerle término. Sobre el contenido del avenimiento, el juez no debe velar si está ajustado a la ley, el interés es sólo que ponga término al juicio, si vulnera la ley es materia de otro juicio, no de nulidad procesal.

Art. 434 (456). Nº4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o tenido mandar por reconocido.

No entran en este número las letras de cambio, el pagaré, el cheque. El instrumento privado adquiere mérito ejecutivo cuando ha sido reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Para obtener el reconocimiento es clarísimo que deben realizarse diligencias judiciales y esas gestiones se denominan diligencias preparatorias de la vía ejecutiva. Con ellas se trata de obtener el título, que ese instrumento privado adquiera la calidad de ejecutivo para iniciar una ejecución. Este reconocimiento se logra en la forma señalada en el artículo 435 CPC.

Para fines del reconocimiento se cita al deudor para que reconozca su firma en el documento que se acompaña, manifestando que lo hace para preparar la ejecución y bajo los apercibimientos que señala el inciso final del artículo 435 CPC. El deudor citado puede adoptar las siguientes actitudes: comparecer y reconocer la firma, comparecer y dar respuestas evasivas, puede comparecer y negar la firma y por último puede no comparecer. Esta audiencia tiene sólo por finalidad el reconocimiento de la firma, pero no puede si comparece hacer otro tipo de alegaciones.

Si el deudor comparece y reconoce la firma, los efectos que se producen los señala el artículo 436 CPC, dada esa situación el acreedor presenta su demanda ejecutiva de inmediato sin necesidad de resolución judicial que dé por reconocida la firma.Este deudor puede comparecer personalmente o por escrito, en el escrito puede reconocer o negar la firma. Generalmente se da esta segunda situación. También se puede comparecer antes de la fecha fijada por ser este plazo establecido en beneficio del deudor.

Se trata de un plazo judicial, por lo tanto es un plazo no fatal.¿Podrá comparecer el deudor después del plazo fijado por el tribunal? Puede mientras no se haya declarado la rebeldía.

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La ley señala la presencia judicial, esto se ha interpretado como que la comparecencia del citado debe verificarse ante el juez que conoce del asunto, no cabe la delegación de funciones.

Otra situación es que el deudor comparece y da respuestas evasivas.

Si el deudor comparece y da respuestas evasivas se da por reconocida la firma, ya que se hace efectivo el apercibimiento y se le declara incurso por resolución judicial. Se requiere de sentencia que señale que reconoce la firma y el título ejecutivo será la resolución judicial.Si el deudor comparece y niega la firma el acreedor no tendrá título ejecutivo para realizar la ejecución.

Si no comparece el deudor se le va a dar por reconocida su firma en rebeldía, pero en este caso será necesario que se dicte una resolución judicial que declare reconocida la firma. La naturaleza de esta resolución judicial es la de una sentencia interlocutoria. Para iniciar la ejecución es necesario que esta sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma se encuentre firme y esta sentencia interlocutoria será el título ejecutivo que servirá para iniciar la ejecución. También en relación con esta sentencia interlocutoria ella servirá de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria subsiguiente que se dicte en un juicio ejecutivo.

Ahora, hay excepciones a este número, a este reconocimiento del instrumento privado, en que no es necesario que esta diligencia de reconocimiento se lleve a cabo en los siguientes casos y con respecto de las siguientes personas, así:

1.- Respecto del aceptante de una letra de cambio, o suscriptor de un pagaré que no hayan opuesto tachas de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.La letras de cambio y pagarés son títulos de crédito no ejecutivos, en que se corporiza un crédito, y en el caso de la letra se trata de obligaciones sin causa en el sentido de que son independientes al negocio que dio origen a dicho título de crédito, el obligado se llama aceptante y ese es el que firma la letra en señal de expresión de aceptación de asumir la obligación que debe dar cuenta la letra. Por su lado un pagaré es un instrumento privado en que una persona reconoce que adeuda a otra una cierta suma de dinero con o sin interés, y con o sin reajustes, el obligado en este caso se llama suscriptor.La letra puede ser pagadera a una fecha determinada o bien a la vista, si es a la vista debe presentarse al cobro dentro del año. El pagaré debe tener fecha de vencimiento.Generalmente si una letra o pagaré no es pagado en la oportunidad convenida este documento debe protestarse, y quienes protestan los documentos son los notarios.

2.- Tampoco será necesario este reconocimiento de cualquiera de los obligados de una letra de cambio, pagaré o cheque cuando puesto el protesto en su conocimiento por

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notificación judicial no alegue en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad a su firma.En este caso no solamente puede ser el obligado el aceptante o receptor, sino que también el endosante (porque la ventaja de estos títulos de crédito es la facilidad de circulación de una mano a otra, porque si no tuvieren esa facilidad debería realizarse mediante la cesión de créditos que es un trámite más engorroso).La letra, el pagare y el cheque son títulos o documentos que pueden ser al portador, a la orden, etc.En este caso también el suscriptor no concurre al tribunal, por lo cual el protesto no se realiza de forma personal, para que pueda oponer tacha de falsedad. En este caso hay que poner el protesto en su conocimiento mediante notificación judicial, para que se pueda tener un título ejecutivo.En este caso hay una gestión judicial de protesto de letra de cambio, cheque o pagaré. En el caso del cheque es la misma institución bancaria la facultada para protestar el documento.

3.- Respecto del obligado del pago de una letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma esté autorizado por notario o por oficial del registro civil en aquellas comunas en que no tenga su asiento el notario.En este caso, ya lo dice claramente la ley, no es necesario el reconocimiento; pero es más, tampoco es necesario que el documento se encuentre protestado, basta con que el documento haya sido aceptado o suscrito ante notario, el cual autoriza la firma del aceptante, y el documento tendrá mérito ejecutivo por sí sólo.A lo antes dicho debemos agregar lo contenido en el artículo 31 de la Ley 17.618 que dice: "Las letras de cambio y pagarés de las instituciones bancarias, y de entidades estatales de crédito aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el sólo hecho de haber sido autorizada la impresión digital del deudor por notario público u oficial del registro civil donde exista notario "(también en el DL 3455 que es la Ley de timbres, estampillas y papel sellado).

¿Qué ocurre si el deudor niega la firma?

Esto está regulado en la ley de letras de cambio que es la 18.092, que también regula los pagarés, y esta señala en su artículo 110 que “cualquier persona en el acta de protesto si es personal o en el acta preparatoria por la vía ejecutiva, cuando el protesto no fuere echo de forma personal, tachare la letra de cambio o pagaré y resultare que la firma es auténtica se sancionará con las penas señaladas en el Art. 467 del C. Penal, a menos que alegue justa causa de error o que el título donde se estampó la firma es falso”.No está regulada en el CPC la tramitación que se le debe dar a la oposición de la tacha de falsedad de firmas, sino que eso se regula en el artículo 111 de la ley de pagaré. “Si se tacha de falsa a la firma, esa tacha de falsedad se tramitará como incidente en la misma gestión de protesto” y es al acreedor a quién corresponde acreditar que la firma es auténtica. Si lo logra demostrar, o si demuestra la autenticidad de la firma, el tribunal declarará que la firma es auténtica, y el título entonces constituirá título ejecutivo.

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Pero en el artículo 112 de la ley 18.092 señala que a pesar de lo que señala el artículo 111 de esta ley, el demandado en el juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.

Art. 434 (456) Nº5. Confesión judicial.

Cuando estudiamos la confesión judicial dijimos que había una distinta, que era un medio de prueba preparatorio para un juicio ejecutivo.Se define como “el reconocimiento de un hecho de una persona que produce consecuencias jurídicas”.

Se clasifica en:- Judicial y Extrajudicial.- Provocada y espontánea.- Expresa y tácita (cuando se hacía por medio del apercibimiento).

Diferencias entre la confesión judicial como medio de prueba y la confesión judicial como gestión preparatoria.

1- La confesión como gestión preparatoria tiene como fin preparar un título ejecutivo, por su lado la confesión judicial como medio de prueba tiene como fin probar un hecho controvertido. La confesión como medio de prueba puede ser provocada o espontánea.

2- La confesión judicial como medio de prueba puede referirse a cualquier hecho controvertido, en cambio, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sólo puede referirse a la existencia de la obligación.

3- Si el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a otros medios de prueba, en cambio como gestión preparatoria no puede valerse de otros medios de prueba para demostrarlo.

4- Cuando obra como medio de prueba se exige que el confesante sea citado dos veces para tenerlo por confeso en rebeldía, en cambio, en la gestión preparatoria se exige que el confesante sea citado una vez para tenerlo por confeso en rebeldía.

5- En la confesión como medio de prueba se puede cometer la diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe, en cambio en la confesión como gestión preparatoria sólo debe tomarla el juez que conoce de la causa.Esta confesión sólo puede prestarse en la forma señalada en el Art. 435 del CPC.

Esta confesión preparatoria se rige por normas similares a las señaladas al reconocimiento de firma puesta en instrumento privado esto significa que se le debe solicitar al tribunal que cite a su presencia judicial al deudor para que reconozca la firma.

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Actitudes que puede tomar el deudor. (Art. 435 CPC).

A) Concurre y confiesa la deuda: Si el deudor adopta esa actitud se le hará muy fácil al acreedor porque tendrá título ejecutivo.

B) No comparece o bien comparece pero da respuestas evasivas: se le tendrá por confeso de la deuda, se le pide al juez que declare en curso el apercibimiento legal.

C) Comparece y niega la deuda: también se le aplican los principios que vimos con ocasión de la indivisibilidad de la confesión como medio de prueba, acá se puede disponer en general que la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y esos principios de la indivisibilidad de la confesión es posible aplicarlos aquí por lo cual las situaciones que se pueden dar son las siguientes:

1. Que el deudor confiesa pura y simplemente la deuda. Si lo hace la vía ejecutiva queda preparada y esa confesión no puede dividirse.

2. Que el deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo califica. En este caso no puede dividirse en perjuicio del confesante, y la gestión preparatoria fracasa, como sería el caso en que el deudor reconoce el dinero pero señala que no le fue prestado sino que le fue donado.

3. El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero le agrega hechos nuevos que lo modifican directamente. Como sería el caso que reconoce que se le prestó dinero pero menciona que lo pagó. En este caso aún cuando la confesión puede dividirse probando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el deudor, y como no puede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, lo único que queda concluir es que esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva a fracasado por lo cual no hay posibilidad de obtener título ejecutivo por esta vía.

4. El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero este deudor le agrega hechos completamente nuevos, que están enteramente desligados entre sí. Esto ocurriría en el caso en que reconoce la deuda pero dice que el acreedor también le debe a él. En este caso como son hechos completamente desligados entre sí esta confesión preparatoria puede dividirse y queda preparada la vía ejecutiva.

5. Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Para cobrarlo es necesaria una gestión preparatoria de la confrontación de los títulos y de estos con el talonario. Al tribunal competente se

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le pide la confrontación, y la hará un juez competente o un ministro de fe, y lo hará el juez competente con los bonos concurrirá donde se encuentre los libros talonarios, verificando si existe correlación entre el título y los cupones. Si resulta conforme se preparará la vía ejecutiva.

6. Cualquier otro título que las leyes les dé fuerza ejecutiva. Sólo la ley le puede dar fuerza ejecutiva a un titulo, los particulares no pueden crearlos.

2.- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible (segundo requisito).

Obligación Líquida es aquella que está perfectamente determinada en su especie, género y cantidad; y se entiende por cantidad líquida no solamente la que tiene actualmente ese carácter sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas sólo con los datos que el mismo título suministre como dice el artículo 438 inciso 2º CPC.

De acuerdo al inciso 1º del artículo 438 CPC el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:1- Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor.2- Cuando consista en una especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal.3- Cuando se trate de una cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.Cuando se demande en moneda extranjera no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código (se puede demandar en dólares, por ejemplo).

¿Cómo se determina la cantidad de un género?Se realizará mediante la avaluación por un perito nombrado por el tribunal.En el caso del inciso final del artículo 438 CPC en que se demande en moneda extranjera no será necesaria la intervención de un perito.El legislador se ha puesto en el caso que en el título de la obligación aparezca una parte líquida y la otra ilíquida, en dicho caso podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose el acreedor su derecho para reclamar en un juicio ordinario.

Gestión preparatoria de avaluación.

Esta gestión preparatoria de avaluación va a tener lugar cuando el objeto de la avaluación sea un cuerpo cierto que no existe en poder del deudor o bien se trate de un género determinado que no sea en dinero.En dichos casos es necesario preparar la vía ejecutiva mediante el nombramiento de un perito nombrado por el tribunal.

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¿Cómo se procede? Mediante un escrito acompañado por un título ejecutivo, en que se pide al tribunal que se nombre un perito para que haga la avaluación para poder declarar líquida la obligación y así preparar la vía ejecutiva.El perito hace esa avaluación con los datos que suministra el título como por ejemplo mencionar 100 quintales de trigo, 50 quintales de papas, etc.Esta avaluación que realiza el perito no tiene el carácter de definitiva porque el artículo 440 CPC permite a las partes ejercitar el derecho para que se aumente o disminuya el monto de la avaluación.Esta diligencia de avaluación no procede, cuando la avaluación ha sido hecha por las mismas partes de común acuerdo en el mismo contrato.

¿A qué se refiere que la obligación sea actualmente exigible? Que sea una obligación exigible se refiere a que no esté sujeta a ninguna modalidad que suspenda su cumplimiento o ejercicio y que esta obligación sea actual significa que debe existir al momento de interponer la demanda ejecutiva.

3.- Que la acción ejecutiva no esté prescrita (tercer requisito).

Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años. Las acciones ejecutivas prescriben en el plazo de 3 años contados desde que la obligación se hace exigible (artículo 2515 C. Civil). El principio general decía que la prescripción debía ser declarada, pues ahora hay un cambio en el artículo 442 CPC que menciona que el tribunal denegará la ejecución si el título tiene más de 3 años desde que la obligación se haya hecho actualmente exigible.

¿Esto significa que el tribunal realizará de oficio la declaración de prescripción? Se dice que existe una declaración de oficio, ya que al momento de alegarla el tribunal denegara la ejecución, en virtud de que se aplica la prescripción de la acción ejecutiva. Esta aplicación debe hacerla antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo.Si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, el tribunal no puede suspender la ejecución con el pretexto o fundado de que la acción ejecutiva esta prescrita, y solo va a quedarle al deudor la posibilidad de alegar esa prescripción al momento o en la oportunidad procesal correspondiente que es la oposición de excepciones.Hay acciones ejecutivas sujetas a un plazo de prescripción de un año, es así como la acción ejecutiva que emana del cheque prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto.

El artículo 442 CPC sin embargo señala que es posible la subsistencia de la acción ejecutiva mediante alguna de las diligencias de preparación de la vía ejecutiva como lo son el reconocimiento de firma y la confesión de deuda. En estos casos la prescripción comienza a correr de nuevo a partir de la fecha de la respectiva diligencia.La jurisprudencia ha hecho una diferencia entre la acción ejecutiva y la obligación ejecutiva en el sentido que lo subsistente es la acción ejecutiva y no una obligación que ya está prescrita.

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La prescripción de la acción ejecutiva puede interrumpirse naturalmente y civilmente, se interrumpe por la segunda cuando el acreedor demanda judicialmente y por la primera cuando el deudor reconoce la obligación; por lo tanto la interrupción natural ocurrirá cuando el deudor reconoce la firma o acepta la deuda.

Tramitación del Juicio Ejecutivo.

Generalmente el juicio ejecutivo consta de dos cuadernos:1- Cuaderno ejecutivo o principal, y2- Cuaderno de apremio.

1.- Cuaderno Ejecutivo o Principal.Este constituye el juicio mismo y en él se realiza la discusión de las partes. Este contiene la demanda ejecutiva, las excepciones que puede oponer el ejecutado, la prueba que eventualmente se rinda y la sentencia definitiva.

2. Cuaderno de Apremio.En este cuaderno de apremio se contienen las diligencias, las actuaciones necesarias para el embargo de bienes, la administración de los bienes embargados y su realización.Estos cuadernos, dice el artículo 458 CPC se tramitan separadamente (independientemente) sin que la marcha de uno se interrumpa por los recursos que en el otro se interponga.

3. Cuaderno de Tercerías.Además de estos cuadernos, es posible que exista un tercer cuaderno que es el cuaderno de tercerías, se va a formar este cuaderno cuando se deduzca por un tercero una de las tercerías que son posibles en el juicio ejecutivo.Puede ser tercería de dominio, tercería de posesión, tercería de prelación y la tercería de pago.Generalmente se dice que se producen estas tercerías cuando un tercero interviene en el juicio, pero en verdad técnicamente no se produce una intervención del tercero en el juicio ejecutivo, sino que lo que se produce es un mecanismo procesal que establece el legislador para proteger al tercero.

Recuerden ustedes que los terceros que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil son los coadyuvantes, los cuales sostienen pretensiones armónicas con las partes. Terceros excluyentes son los cuales sostienen pretensiones que no están en armonía con las partes e independientes (recordar si la sentencia del juicio le afecta).Nada de lo que pase en el juicio al tercerista lo va a alcanzar o afectar, la sentencia tampoco; son mecanismos procesales que la ley ideó para proteger a los terceros de los efectos de la ejecución.

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Tramitación en el Cuaderno Ejecutivo.

Puede comenzar el cuaderno ejecutivo por:1- La demanda ejecutiva, o2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

Las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva consisten en gestiones previas que tienen por objeto constituir o crear un título ejecutivo, allegar o completar alguno de los requisitos o elementos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo.

La gestión de notificar el protesto de la letra de cambio, pagaré, cheque, etc., cuando el protesto no ha sido hecho en forma personal es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva tienen por finalidad crear o constituir títulos ejecutivos, como por ejemplo el caso de la confesión judicial o el reconocimiento de firma que ya vimos.También la gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede tener por objeto completar alguno de los requisitos que faltan o de que carece el título para que tenga mérito ejecutivo (el título ejecutivo existe, pero carece de mérito ejecutivo).

El cuaderno ejecutivo puede comenzar con la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, por lo tanto son de naturaleza contenciosa.

Que sea contencioso trae consecuencias, por ejemplo en el mandato judicial, designación en la corte. El mandato que se confiere en gestiones preparatorias de la vía ejecutiva sirve para el juicio posterior, se radica el asunto en el tribunal que conoce de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, se aplican las reglas de la radicación. Esto significa que la demanda posterior no debe ir a designación sino que debe aceptarse por el tribunal, ya que el juez que conoce de la gestión preparatoria es competente. Todo esto fluye del carácter que sea un asunto contencioso.

En otros cuerpos legales existen gestiones preparatorias especialmente regladas.

Cuando estudiamos los actos procesales los diferenciamos de los hechos jurídicos, dijimos que existían hechos jurídicos que sin ser actos procesales producían efectos dentro del proceso. Los actos procesales nacen con ocasión del proceso “dentro del proceso” y sus efectos se circunscriben dentro del proceso; también señalamos que existen hechos jurídicos fuera del proceso que producían consecuencias dentro del proceso, como por ejemplo la muerte, que se encuentra regulado en el artículo 5 CPC.

El Código Civil regula una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, esta se encuentra en el artículo 1377.

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Art. 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Esta norma es similar a la del artículo 5 CPC, pero en verdad no lo es así, ya que este último pareciera que modifica al 1377 CC, y el artículo final del CPC expresa que desde la vigencia del Código quedarán derogadas las leyes vigentes sobre la materia, por lo que se concluye que precede el artículo 5 CPC al 1377 CC en los casos de contradicción. Para responder adecuadamente es necesario hacer una distinción: si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución, como el artículo 5 CPC no contempla esta situación opera en su totalidad el artículo 1377 CC; si el deudor fallece durante el juicio ejecutivo hay que subdistinguir, si el deudor litigaba personalmente se aplica el artículo 5 CPC, lo que en realidad es excepcional porque casi nadie puede litigar personalmente (ni siquiera es aconsejable), pero si el deudor litigaba representado por apoderado se aplica el artículo 1377 CC dado que el artículo 5 CPC no contempla esa situación.

El artículo 5 CPC contempla la situación de una parte que litiga personalmente durante el juicio y fallece, si no se da esa situación se aplica el artículo 1377 CC que es gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La demanda ejecutiva.

Antes de estudiar los requisitos es fundamental tener claro que para iniciar un juicio ejecutivo se requiere tener un título ejecutivo con mérito ejecutivo. Las gestiones preparatorias van a completar un título pero que le falta el mérito, algún elemento o se fabrica o constituye un título ejecutivo.La demanda ejecutiva debe siempre estar acompañada del título ejecutivo correspondiente.

Artículos 441 y 442 CPC hablan del título mismo y de título correspondiente, no de la copia del título; el nº 2 del artículo 434 CPC es un error del legislador.

La demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos generales del artículo 254 CPC, también con las exigencias comunes a todo escrito, en la parte petitoria se pedirá que se despache mandamiento de ejecución y embargo y que se ordene seguir adelante con la ejecución. También debe señalar la especie y cantidad líquida por la cual se pide el mandamiento.

La demanda ejecutiva puede contener lo siguiente:1.-Señalamiento de los bienes del deudor sobre los cuales ha de trabarse embargo.2.-Puede el acreedor designar un depositario provisional de los bienes que se embargan.

Presentada la demanda, el tribunal antes de proveerla debe examinar el título que se acompaña y analizará si este reúne los requisitos para que proceda la demanda ejecutiva,

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en caso contrario denegará la ejecución según lo que dispone el artículo 441 inciso primero primera parte CPC.La resolución que dicta el tribunal se dicta sin audiencia ni notificación al demandado, y las gestiones que haga el demandado no van a obstaculizar la marcha del proceso ejecutivo. Si el tribunal deniega el mandamiento de ejecución y se interpone por el acreedor un recurso de apelación en contra de esa resolución denegatoria dice el inciso final del artículo 441 CPC que el tribunal elevará el proceso al superior sin notificación del demandado.

El artículo 441 CPC se pone en el caso en que se deniega la ejecución, pero si el tribunal despacha u ordena el mandamiento de ejecución y embargo y al acreedor no le interesa deducir oposición pero sí al deudor, ¿podrá el deudor apelar de la resolución que ordena despacho de mandamiento de ejecución y embargo? Algunos sostienen que no, estiman improcedente el recurso de apelación porque eso significa entorpecer el procedimiento ejecutivo, y además las alegaciones que pueda efectuar el ejecutado las debe realizar a través de las excepciones a la ejecución, las que se interponen en la oportunidad procesal correspondiente que no es ahora. Otros en cambio sostienen que tratándose de la resolución que ordena el despacho del mandamiento de una sentencia interlocutoria, el artículo 187 CPC concede el recurso de apelación en contra de este tipo de sentencias.

La resolución que da mandamiento de ejecución y embargo es una sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia posterior y no está prohibida su apelación.

¿Qué es el mandamiento de ejecución y embargo?

El mandamiento de ejecución y embargo es una resolución judicial que consiste en una orden escrita del juez de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento.

El mandamiento de ejecución y embargo tiene un contenido que señala el artículo 443 CPC. Según esta norma el mandamiento de ejecución debe contener varios requisitos, unos que obligatoriamente se debe contar con ellos y otros requisitos facultativos.Los requisitos obligatorios son la orden de requerir de pago al deudor; la orden de embargar bienes del deudor en una cantidad suficiente para cubrir la deuda, el capital, intereses y costas si el deudor no pagare en el acto del requerimiento; la designación de un depositario provisional que se haga cargo del cuidado y administración de los bienes que se embarguen. Sobre este depositario provisional dijimos que es facultad del acreedor pedir que se designe depositario a una determinada persona, pudiendo serlo el mismo deudor, pero también es una facultad del ejecutante, ya que también puede pedir que no se nombre depositario.

No es necesario el depósito para que exista embargo.

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Requisitos facultativos del mandamiento.

1.- Designación de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo si el acreedor los ha señalado en su demanda o si la ejecución recayere sobre la especie o cuerpo cierto debido.2.- Orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza pública siempre que en concepto del tribunal hubiere fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido y en la medida que el ejecutante solicite tal auxilio.

Las partes en el proceso de ejecución: comentarios del texto embargo, tercerías y realización de bienes.Desposeimiento de la finca hipotecada: poner en noticia del propietario de la finca que cierta persona no ha pagado y esa obligación consta en el título ejecutivo, se le señala que pague o desposea la finca, que la abandone para rematar la propiedad. Puede defenderse y oponer excepciones (esto último se discute).

Señalamos que la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución y embargo es una sentencia interlocutoria. Decíamos además que el mandamiento de ejecución y embargo tenía requisitos obligatorios y facultativos, y lo que más llama la atención es esta orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y consiste en la intimación de pago que hace el ministro de fe al ejecutado.

¿Cómo se efectúa este requerimiento? Como dice el artículo 443 nº1 CPC, debe hacerse personalmente.

Artículo 41 CPC: “…no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público…”

El requerimiento se puede efectuar tanto a la persona misma del ejecutado como a un mandatario. Si el ejecutado no es habido se procederá de acuerdo al artículo 44 CPC (se deja copia íntegra de la resolución y solicitud más el mandamiento y se debe señalar día, hora y lugar en que se va a practicar el requerimiento. Ej.: requerimiento lo practicaré en mi oficina ubicada en x, a las x del día x, si no concurre se procede de inmediato y sin mas trámites a practicar el embargo). Si no paga se aplica de inmediato el nº2 del artículo 443 CPC.

Inciso 2º nº1 artículo 443 CPC: puede notificarse por cédula o por estado diario.

Inciso 2º 462 CPC: “notifiqué resolución de fojas tanto, entregué copias, etc., acto seguido lo requerí de pago y le hice saber que tenía 4 días para deducir oposición.” En la notificación personal esto no se realiza, aquí tiene un papel muy importante y muy reglamentado, son estas algunas cargas que tiene el acreedor en este procedimiento.

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Requerido de pago por el ministro de fe, si no se ha pagado, se podrá embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, como lo señala el nº 2 del artículo 443 CPC.

Oposición del ejecutado a la demanda ejecutiva.

Requerido de pago el deudor nace para este el derecho de defenderse, lo que se hará oponiendo excepciones a la demanda ejecutiva.El plazo para oponer las excepciones se regula en los artículos 459, 460 y 462 CPC. El último artículo citado debe ser el primero en estudiarse.

Este artículo 462 CPC señala que el término para oponer la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago. Por eso sostuvimos que requerido el deudor nace su derecho para defenderse, lo que se realiza mediante la oposición. El plazo tiene el carácter de fatal, y para saber cuál es el plazo es necesario distinguir:

1.- Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal dentro de los límites urbanos de la ciudad, según el artículo 459 CPC tiene el plazo de 4 días hábiles.

2.- Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio pero fuera de la comuna de asiento del tribunal, el ejecutado tiene 8 días para formular excepciones (inciso 2º artículo 459 CPC).

3.- Si el deudor ejecutado es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal se debe distinguir: si la oposición se formula ante el tribunal exhortado el plazo es de 8 días más el aumento que indique la tabla de emplazamiento, y si se hace ante el tribunal exhortante los plazos serán los mismos que señala el artículo 459 CPC, será 4 u 8 días según el lugar en que se realice el requerimiento (artículo 460 CPC).

4.-Si el requerimiento se verifica fuera del territorio de la república, el plazo será de 8 días más el aumento de la tabla de emplazamiento (artículo 461 CPC).

El plazo de días hábiles es un plazo fatal, por lo que el ejecutado debe hacer valer todas sus defensas en este plazo, porque el artículo 310 CPC no es aplicable en el juicio ejecutivo.

¿Cómo se formula la oposición?

El artículo 465 CPC es la norma que nos da la respuesta, todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito.La oposición a la ejecución la hace el demandado, oponiendo todas sus excepciones en el mismo escrito. Las que no se hagan valer en esta oportunidad, o dicho de otra forma, las que se hagan con posterioridad no serán tomadas en consideración. También en su escrito de oposición de excepciones el ejecutado deberá expresar los medios de prueba de que

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intenta valerse y también deberá expresar con toda claridad y precisión los hechos en que funda estas excepciones.

Si no formula todas las excepciones en un mismo escrito, las que se hagan valer con posterioridad no serán tomadas en consideración, y si no fundamenta o expresa con claridad y precisión los hechos en que las fundamenta y no señala los medios de prueba de que se va a valer para fundamentar estos, serán declaradas inadmisibles.

Cuando en el escrito de excepciones señala que utiliza todos los medios de prueba de acuerdo a la ley, no se exige que señale los medios precisos, basta sólo una referencia general.

En relación con la prueba de testigos, ¿es en el escrito de oposición en que debe incorporar la lista de testigos? Se ha resuelto que no, que puede presentar su lista de testigos dentro de los 5 primeros días del término probatorio de acuerdo al 469 CPC (la prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, en este juicio la lista de testigos debe presentarse dentro de los primeros 5 días).

Si ocurriera una situación en que algún ejecutado opusiere las excepciones en un mismo escrito, fundamentara y además indique que acredita estos hechos mediante testigos, confesión judicial y documentos, y después en el probatorio aparece un peritaje, la jurisprudencia señala que no puede utilizar la prueba de peritos porque no la anunció en su momento, por eso es mejor utilizar una referencia general a los medios de prueba.

Las excepciones que se pueden oponer a la ejecución son las que se enumeran en el artículo 464 CPC. En una primera lectura a esta norma se puede arribar a una conclusión, la cual es que se trata de una enumeración taxativa o numerus clausus, pero cambia esa conclusión teniendo cuidado en la lectura en la excepción séptima, porque en este número pueden incorporarse distintas situaciones no señaladas específicamente, como por ejemplo en el caso de la ley de timbres y estampillas, en ninguna parte se señala que debe haberse pagado el impuesto para que haya título ejecutivo, pero si puede calzar aquí. Tampoco aparece en la lectura que la obligación debe ser líquida, tampoco que sea actualmente exigible.

Diferencias con el juicio ordinario: en el juicio ejecutivo la naturaleza de las excepciones es que existen dilatorias y perentorias, en el juicio ordinario las dilatorias se oponen dentro del término de emplazamiento, en el juicio ejecutivo hay una sola oportunidad, deben oponerse todas las excepciones de una vez y son más restringidas que en el juicio ordinario, en el cual se pueden oponer todas las excepciones posibles.

Las excepciones del nº1 al nº4 del artículo 464 CPC son excepciones dilatorias, la del nº1 es idéntica a la del juicio ordinario, puede ser incompetencia absoluta o relativa.

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En conformidad con lo que dispone el artículo 465 inciso 1º segunda parte la comparecencia en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no impide oponer la excepción de incompetencia relativa del tribunal, esto es una excepción a la prórroga tácita de la competencia, ya que no hay prórroga tácita. En el inciso segundo de la norma se señala que “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva. Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva”, es la única excepción en que se puede optar por un pronunciamiento, en que puede fallarse desde luego. Todas las demás son resueltas en sentencia definitiva.

En el juicio ejecutivo opera la admisibilidad de las excepciones, que es distinta a su resolución en la sentencia. El juez revisa las excepciones, si coinciden con las del artículo 464 CPC, si están dentro de plazo, si cumplió el escrito con el artículo 465 CPC, recién allí las declarará admisibles y se someterán a tramitación. Esto no es raro en nuestro sistema, en el nuevo CPC se incorporará. En casi todos los recursos, como lo estudiaremos, procede este trámite.

La segunda excepción se refiere a la falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre. Esta excepción es la misma que se contempla en el juicio ordinario, se refiere a la capacidad para comparecer en juicio, y comprende la falta de capacidad del demandante y falta de representación legal de quien comparece en su nombre.

Recordar que hay procesos declarativos con ejecución posterior, etc. En proceso de declaración con ejecución posterior, ¿el poder que tenía el procurador por ejemplo en el juicio declarativo anterior le sirve para el juicio ejecutivo posterior si no cumplió el demandado? Si, según artículo 7 CPC (“ejecución completa de la sentencia definitiva”).

Una tercera excepción es la litis pendencia ante tribunal competente. Ésta excepción es de la misma naturaleza que la estudiada en el juicio ordinario. Sin embargo, es bastante difícil que ocurra esta litis pendencia por la virtualidad del título (se agota con su ejercicio), pero indudablemente se puede obtener más de una copia de una sentencia definitiva, más de una copia de escritura pública, este es el remedio para estas situaciones.

La cuarta excepción es la ineptitud del libelo. Este es inepto cuando falta a la demanda alguno de los requisitos del artículo 254 CPC más los requisitos comunes a todo escrito; y la omisión de alguno de estos requisitos no puede ser subsanada después de haber sido requerido de pago el deudor, porque en ese caso queda trabada la litis y queda delimitada la cuestión debatida.

Si en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva se ha cumplido con el requisito de individualización del actor o del sujeto citado a confesar deuda o a reconocer firma, ¿será necesario volverlo a individualizar en una demanda ejecutiva posterior? Unos dicen que

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no, porque ya fueron individualizados y se entiende que esa gestión forma parte de este juicio, los que sostienen que es necesario volver a individualizarlo dicen que esa es la oportunidad procesal que exige el artículo 254 CPC (una interpretación literal), y si en la demanda no se individualiza a los litigantes no se está cumpliendo con el artículo 254 CPC y no habría forma de subsanarla una vez requerido el deudor. El Profesor Navarrete cree que es mejor individualizar en la demanda.

Si el tribunal en sentencia definitiva acepta esta excepción de ineptitud del libelo puede abstenerse de pronunciarse sobre aquellas otras excepciones que se hayan hecho valer y se refieran al fondo del pleito. Esto se vincula con la cosa juzgada a que se refiere el artículo 477 CPC, en este caso se renueva la excepción, se puede volver a discutir porque no hay cosa juzgada (si no existiera esa norma se opondría la excepción de cosa juzgada).

Otra excepción señalada en el artículo 464 CPC es el beneficio de excusión. Este beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador para que, antes de proceder contra él, se persiga la deuda contra el deudor principal. La caducidad de la fianza es la extinción de ella por alguno de los medios indicados en los artículos 2381 y siguientes del Código Civil.

La excepción del nº 6 señala la falsedad del título. Un título es falso cuando no es auténtico, esto es, cuando no ha sido otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario, por ejemplo cuando ha existido suplantación de personas o se han hecho alteraciones a su contenido. No es lo mismo la falsedad que la nulidad del instrumento.

La excepción del nº7 va a proceder cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las exigencias legales para que se considere ejecutivo o porque la deuda no es líquida o actualmente exigible. La insuficiencia del título puede ser absoluta como en el caso del título ejecutivo sentencia definitiva o interlocutoria que no esté firme, o la insuficiencia puede ser relativa, en los casos que afecta sólo a la persona del ejecutado, como si se intentara hacer valer una sentencia contra una persona que no era parte en el juicio anterior.

La excepción del nº8 va a proceder en aquellos casos en que es necesaria la preparación de la vía ejecutiva por la avaluación del objeto del juicio, y esta ocurre en dos casos, en primer lugar cuando el objeto de la ejecución consiste en la especie o cuerpo cierto debido que no existe en poder del ejecutado, y en segundo lugar cuando el objeto de la ejecución es una cantidad de un género determinado. Si la avaluación practicada por un perito designado por el tribunal es excesiva, podrá oponerse esta excepción.

En el nº9 se señala como excepción el pago de la deuda (pago es la prestación de lo que se debe), en el caso del nº10 habrá que remitirse a las normas de la remisión.El nº11 se pone en el caso que la obligación es actualmente exigible pero se otorga un plazo; esta es bastante usada.

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La excepción del nº12, la novación, es un modo de extinguir obligaciones, así como la compensación en el nº13. El nº14 se refiere a la nulidad de la obligación.

Tramitación posterior a la oposición de excepciones.

Una vez opuestas las excepciones el juez debe hacer un análisis sobre la admisibilidad o no de estas a tramitación, pero para eso, antes de hacer el análisis debe conferir traslado al ejecutante, debe oírlo (Principio de Audiencia o Bilateralidad). Del escrito en que el ejecutado opone sus excepciones debe el juez proveer traslado al ejecutante quien tiene el plazo de 4 días para exponer lo que juzgue oportuno para sus derechos. Este plazo lo acuerda el artículo 466 CPC.

Art. 466. (488). Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibirá a prueba la causa.

Vencido el plazo, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas. El análisis comprende dos aspectos:1.- si las excepciones que opuso ejecutado son las señaladas en el artículo 464 CPC, y2.- si las excepciones han sido opuestas en el plazo legal.

Una vez que el juez hace este análisis, si declara y estima que se han cumplido los dos supuestos, el juez debe declarar admisibles estas excepciones. No se trata de un pronunciamiento sobre el fondo, el juez no está resolviendo las excepciones, sólo declara su admisibilidad a tramitación.

La resolución que declara admisibles las excepciones también ordenará recibir la causa a prueba si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, así lo señala el artículo 466 CPC. Esa resolución se notifica por cédula.Si no hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos y se declaran admisibles las excepciones, el juez dicta de inmediato sentencia definitiva.La misma resolución que declara inadmisibles las excepciones es la misma sentencia definitiva que se pronuncia sobre el asunto controvertido.

En lo que respecta al término probatorio, en el supuesto de admisibilidad, este término probatorio corre desde que se notifica la resolución que recibe la causa a prueba y declara admisibles las excepciones. Este término es de 10 días como lo señala el artículo 468 inciso 1º CPC, término que puede ampliarse hasta 10 días más a petición del acreedor. Esta prórroga debe pedirse antes de que venza el término legal y corre a continuación del término ordinario sin interrupciones.

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Por acuerdo de ambas partes, señala el artículo 468 CPC, pueden concederse términos extraordinarios.En cuanto a la producción de la prueba, esta se rige del mismo modo que en el juicio ordinario, si las partes quieren valerse de prueba de testigos deberán presentar la nómina de testigos dentro de los 5 primeros días del probatorio.

Vencido el término probatorio, quedan los autos en la secretaría del tribunal por un plazo de 6 días a disposición de las partes para que puedan formular observaciones por escrito, como lo señala el artículo 469 CPC. Una vez vencido el término de 6 días, se hayan presentado o no escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. Esta sentencia tiene el carácter de sentencia definitiva, en consecuencia deberá reunir los requisitos del artículo 170 CPC y del Autoacordado de 1920.

Según el artículo 470 CPC, deberá pronunciarse la sentencia dentro de 10 días contado desde que el pleito quede concluso. Queda concluso cuando las partes han sido citadas a oír sentencia. La sentencia definitiva puede ser absolutoria o condenatoria, será absolutoria cuando acoge algunas de las excepciones, desechando la demanda y ordenando alzar el embargo que se haya trabado. Será sentencia condenatoria cuando desecha todas las excepciones, en consecuencia acoge la demanda ejecutiva y ordena seguir adelante en la ejecución. A su vez esta sentencia condenatoria puede ser de pago o de remate.

Que la sentencia condenatoria sea de pago o de remate va a depender del objeto del embargo, de qué cosa ha sido embargada.Si el embargo recae sobre la cosa específica que se debe, sobre la especie o cuerpo cierto debido, o si el embargo ha sido trabado sobre dinero, la sentencia será condenatoria de pago, mientras que si el embargo recae sobre otros bienes que no sean dinero o especie o cuerpo cierto debido, en ese caso la sentencia es de remate. Esto es así porque en ese caso se torna necesario realizar dichos bienes para que con su producto se pague al acreedor.

El nombre de sentencia de remate no es muy correcto, porque pareciera que con este nombre se podría creer que la única alternativa de realización de los bienes es el remate. Por eso el profesor Navarrete cree que es mas preciso hablar de sentencia condenatoria de realización. Esto porque en el Código no sólo se resuelve la realización de los bienes con la enajenación forzada, esta que algunos autores le llaman compraventa en remate. La enajenación forzosa de uno de los actos que se contempla es el remate de los bienes embargados, pero la enajenación forzada es una de las formulas que contempla el legislador. Hay ocasiones en que legislador no permite que la realización se efectúe a través de la enajenación forzada, por ejemplo en el embargo recaído en concesiones mineras, es posible el embargo de la concesión pero no su enajenación forzada, sino que se realiza la entrega de la concesión en prenda pretoria (según señala el Código de Minería).

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También existe otra forma de realización de bienes embargados que es la adjudicación en pago y que opera como alternativa frente al fracaso de la enajenación forzada. Una tercera fórmula es la prenda pretoria ya señalada. La diferencia en esta es que no hay enajenación forzada, sino que se entregan los bienes al acreedor para que los administre y con lo que produzca se pague su crédito.Por último existe una cuarta forma de realización que es el arrendamiento (por ejemplo ver el artículo 508 CPC).

Artículo 481 CPC debería decir “se procede a la realización de los bienes”.

La clasificación en sentencia condenatoria de pago o de remate sirve para determinar los efectos que produce el recurso de apelación que puede ser interpuesto en contra de ellas en el cumplimiento del fallo.

Todo esto está relacionado con la situación del ejecutado que opone excepciones, bien podría ocurrir que no oponga estas excepciones.

Caso del artículo 472 CPC: no hay sentencia, sino que mandamiento de ejecución hace las veces de sentencia.El mandamiento pasa a tener carácter de sentencia definitiva que produce efecto de cosa juzgada en el juicio ejecutivo así como también en todo otro juicio.

Recursos que proceden en contra de esta sentencia definitiva.

1.- Recurso de aclaración, agregación, rectificación o enmienda2.- Recurso de apelación3.- Recurso de casación4.- Eventualmente recurso de queja.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante se va a conceder en ambos efectos, suspensivo y devolutivo; si es interpuesta por el ejecutado se debe examinar si es sentencia condenatoria de pago o de remate, si es sentencia de pago opera lo señalado en el artículo 475 CPC, o sea no puede procederse a la ejecución de esta sentencia pendiente el recurso, a menos que el ejecutante caucione las resultas del mismo. Si la sentencia es de remate la apelación que se interponga por el ejecutado no suspende la ejecución en virtud de lo dispuesto en el artículo 194 CPC, ya que se trata de una resolución dictada en contra del demandado en el juicio ejecutivo.

También se puede interponer el recurso de casación. Si lo interpone el ejecutante se aplica la regla general del artículo 773 CPC, que la casación interpuesta por el demandante no suspende la ejecución del fallo, si la interpone el ejecutado opera la regla del artículo 773 inciso 1º CPC, cual es que tampoco suspende la ejecución.

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La Cosa juzgada en el juicio ejecutivo.

El efecto principal de las sentencias definitivas e interlocutorias cuando están firmes es que producen acción y excepción de Cosa Juzgada. En el juicio ejecutivo el legislador les da a estas normas un tratamiento distinto, podríamos decir que se trataría de excepciones a lo estudiado en la cosa juzgada. En simples términos es posible que la sentencia definitiva firme no produzca cosa juzgada.

Se debe distinguir entre cosa juzgada en relación a otro juicio ejecutivo y la cosa juzgada en relación a un juicio ordinario.

1.- Cosa juzgada en relación a otro juicio ejecutivo: en principio la sentencia definitiva firme dictada en el juicio ejecutivo produce efectos respecto de otro juicio ejecutivo (artículo 175 CPC). Sin embargo, si la acción ejecutiva es rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución puede renovarse en otro juicio ejecutivo (artículo 477 CPC).

2.- Cosa Juzgada en relación con el juicio ordinario: normalmente la sentencia produce cosa juzgada respecto de un juicio ordinario, pero no se producirá el efecto de Cosa Juzgada respecto del ejecutante y el ejecutado cuando estos soliciten reserva de sus acciones o excepciones. Si piden esta reserva el efecto es que no hay cosa juzgada en la sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo (artículo 478 inciso 2º CPC).

Cosa Juzgada en relación a otro juicio ejecutivo o la renovación de la acción ejecutiva.

Decíamos que en este caso se produce cosa juzgada respecto de otro juicio ejecutivo. Este principio tiene excepciones que permiten renovar la acción ejecutiva cuando es rechazada por alguna de las siguientes causas: por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución; todas se tratan de excepciones dilatorias.

De todas estas excepciones la única que ha producido problemas es la de qué se entiende por falta de oportunidad en la ejecución. Algunos entienden que se refiere sólo al factor tiempo, sería inoportuna sólo cuando la obligación no es actualmente exigible. Para otros la falta de oportunidad comprendería los siguientes casos: cuando hay de por medio concesión de esperas o prórroga de plazo, cuando existe una litis pendencia, cuando existe el beneficio de excusión, cuando falta alguno de los requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva (debe referirse si a un requisito externo del título, de modo que pueda ser subsanado sin modificar el título, como cuando, por ejemplo, el título no ha cumplido con el pago del correspondiente impuesto).

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Reserva de derechos (artículo 478 CPC).

Esta reserva de derecho comprende tanto al ejecutante como al ejecutado. La reserva de derechos se puede presentar en caso de que el ejecutante o ejecutado solicite que sus acciones o excepciones se le reserven para discutirlas en un juicio ordinario posterior.Al pedir esta reserva se está evitando que la sentencia que recae en un juicio ejecutivo produzca Cosa Juzgada respecto del juicio ordinario posterior.

Reserva de derechos pedida por el ejecutante.

El ejecutante puede pedir la reserva en dos oportunidades (artículo 467 CPC). El ejecutante puede pedirla sólo en el plazo de 4 días que tiene para contestar el escrito de oposición de excepciones, debe desistirse de su demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de la demanda ejecutiva. Este desistimiento debe ser resuelto por el juez sin más trámite y debe acceder a la reserva solicitada por el ejecutante (no hay traslado en este desistimiento). El mismo artículo 467 CPC señala los efectos (“por el desistimiento perderá el derecho para deducir una nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario”).

Por otra parte, una vez producido este desistimiento y producida la reserva de acciones, en el Código no se señala ningún plazo para el ejecutante en que deba plantear su demanda ordinaria, por lo que podrá realizar esto en cualquier momento.

La segunda oportunidad la señala el artículo 478 CPC, que la reserva se formule antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. El legislador no distingue si esta reserva se debe solicitar antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo o si se refiere a la sentencia de primera instancia y también a la de segunda si es que hubiese lugar a ella. La Jurisprudencia se encarga de aclarar esto, esta ha señalado que la reserva debe gestionarse antes que se dicte sentencia de primera instancia. Para que pueda pedirse esta reserva es necesario distinguir si las acciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de obligación, en cuyo caso podrá conceder la reserva si existen motivos calificados para ello. Si la reserva no se refiere a la existencia de la obligación, en ese caso el tribunal accederá siempre a la reserva aunque no haya motivo para ello.

Si el ejecutante pide reserva en esta oportunidad señalada por el artículo 478 CPC, tiene un plazo para presentar la demanda ordinaria (artículo 474 CPC) en el término de 15 días contado desde la notificación de la sentencia definitiva o desde el cúmplase si se opusieron recursos y estos terminaron.

Reserva pedida por el ejecutado.

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En este caso el ejecutado también tiene dos oportunidades para pedir la reserva de sus excepciones, estas son las de los artículos 473 y 478 CPC.La del artículo 473 CPC requiere los siguientes requisitos: que el ejecutado oponga excepciones, que solicite la reserva de sus derechos en el mismo escrito, que exponga que carece de medios para formular la oposición.

En el primer requisito, que el ejecutado oponga excepciones, en este caso no rige el requisito visto en la oposición de excepciones (enunciar medios de prueba, etc., ver artículo 475 CPC), no es lógico exigirlo ya que debe exponer que carece de medios para justificar la oposición. El Tribunal frente a esta solicitud debe dictar sentencia sin más trámite, sentencia que puede ser de pago o de remate, y que accederá a la reserva pedida por el ejecutado. También accederá a la caución que el ejecutado pida para que el acreedor pueda llevar a efecto el cumplimiento de esa sentencia de pago o de remate.

Los efectos que se siguen de esta reserva de excepciones son:1.- Da derecho al ejecutado para interponer demanda ordinaria ejecutando los mismos derechos que opuso como excepciones y sin que el ejecutante pueda alegar Cosa Juzgada.2.- Esta reserva da al ejecutado el derecho de que no se pague al acreedor como señala el artículo 473 CPC sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que va a entablar el deudor.3.- El deudor o ejecutado en el caso de haber obtenido la reserva de sus excepciones debe entablar su demanda ordinaria en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia definitiva, o bien desde la fecha de notificación del cúmplase de la sentencia de segunda instancia si se hubiese interpuesto algún recurso. Si no entabla la demanda en este plazo se procederá a ejecutar la sentencia del juicio ejecutivo sin previa caución o bien queda cancelada la caución ipso facto si ha sido aceptada.

La otra oportunidad que tiene el ejecutado para pedir la reserva de sus excepciones, de sus derechos, es la del artículo 478 CPC, que procede para el deudor o para el ejecutado al igual que para el actor.

La sentencia definitiva.

Dijimos que el juicio ejecutivo puede terminar por una sentencia definitiva que puede ser absolutoria o condenatoria, y a su vez la sentencia condenatoria puede ser de pago o de remate.

Una vez que se ha trabado embargo en el cuaderno de apremio, y salvo que ocurra alguna de estas situaciones de modificación del embargo ya vistas, ese cuaderno de embargo no tiene movimiento a la espera de que se dicte sentencia definitiva en el juicio ejecutivo. Mientras no exista la sentencia definitiva condenatoria de pago el remate está paralizado, no hay avance en el cuaderno de apremio.

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Si no se han opuesto excepciones sabemos que el mandamiento de ejecución y embargo equivale a la sentencia definitiva.

La sentencia de pago se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre dinero o especie o cuerpo cierto, la sentencia de remate procede cuando el embargo recae sobre bienes que es preciso realizar para hacer el pago al acreedor.La fuente legal de esta clasificación se encuentra en el artículo 473 CPC, pues al reglamentar la reserva de derechos del ejecutado dispone este artículo que el tribunal dictará sentencia de pago o de remate.

¿Cuándo se cumple con la sentencia de pago? Cuando esta sentencia se encuentre ejecutoriada según el artículo 475 CPC. Si lo embargado es dinero, ejecutoriada esa sentencia definitiva se solicita al tribunal que liquide el crédito y se tasen las costas que deban ser de cargo del deudor. Una vez efectuada la liquidación y tasación de las costas y encontrándose firmadas ambas, el acreedor solicitará que se le pague con el dinero embargado para lo cual el tribunal ordenará que se le gire cheque al ejecutante o a su mandatario si es que tiene poder para percibir (artículos 510, 511 CPC).Si la deuda es en moneda extranjera se dispone de los fondos para que se conviertan a través de un banco de la plaza en la moneda extranjera correspondiente.Si se trata del embargo de la especie o cuerpo cierto debido se entrega este bien al ejecutante, así lo dice el artículo 512 CPC (recordar normas de cumplimiento de la sentencia, aún con auxilio de la fuerza pública).

La sentencia de remate procede cuando los bienes embargados deben realizarse.

Generalmente la doctrina habla de rematarse, subastarse; lo correcto es realizarse porque el remate o subasta es una de las formas de realización. Existen cuatro formas de realización, una es la enajenación forzosa, la adjudicación en pago, Prenda Pretoria y el arrendamiento.

Para determinar cómo se procede a la realización de los bienes hay que distinguir la naturaleza de los mismos.

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Estudiar enajenación forzosa, adjudicación en pago, diligencias previas, prenda pretoria, arrendamiento del texto del profesor. Naturaleza jurídica, en Chile se entiende que es una compraventa, pero no lo es, es un acto procesal.Leer 151, 164 a 210, después página 340 a 355.Usar libro de Cassarino para la estructura de las materias.

Tercerías en el juicio ejecutivo.

La tercería es la reclamación de una o mas personas en un juicio que se sigue entre otras que son las partes directas y que tienen interés en el resultado de ese juicio por existir un derecho comprometido en él. Se llama tercería tanto la intervención del tercero en el juicio como la acción que ese tercero ejercita.Los terceros son las personas que sin ser partes directas en el juicio intervienen en él por tener un interés actual en su resultado.

Las tercerías en el juicio ejecutivo han sido especialmente reglamentadas, porque en este tipo de juicios tienen una mayor aplicación práctica y también porque la naturaleza del juicio ejecutivo requiere en esta materia una reglamentación distinta a las tercerías reguladas en las reglas comunes a todo procedimiento. Estas tercerías en el juicio ejecutivo se encuentran reguladas en los artículos 518 a 529 CPC; aplicándose en forma supletoria las normas sobre intervención de los terceros en juicio y las normas comunes a todo procedimiento en la medida que esas normas no sean contrarias a lo que se dispone en el párrafo de las tercerías.A diferencia del juicio ordinario, en el cual se admite la intervención de un tercero siempre que tenga interés actual en su resultado, en el juicio ejecutivo sólo se admiten las tercerías cuando se hace valer algún derecho que impida el pago total o parcial del ejecutante con los bienes que se embargaron y realizaron.

En las tercerías del juicio ejecutivo no se trata de hacer valer un derecho contrario a la acción del ejecutante, ni que vaya contra el carácter ejecutivo del juicio ni que vaya contra el título ejecutivo, lo único que persigue el tercerista es lo siguiente: que no se haga pago al ejecutante con los bienes embargados porque son de su dominio, o bien que se respete su posesión de los bienes embargados, ya que el poseedor se reputa dueño, o bien que se respete su derecho para ser pagado antes que el ejecutante, o en fin que se respete su derecho para concurrir en el pago a prorrata con el ejecutante. En el orden expuesto nos encontramos frente a la tercería de dominio, posesión, prelación y la última es la tercería de pago, esto lo señala el artículo 518 CPC.

Características de estas tercerías.

1.- Son de aplicación restringida.2.- Tienen carácter excepcional.3.- Son de naturaleza accesoria.

1.- Aplicación restringida: las tercerías reguladas en los artículos 518 a 529 CPC sólo son admisibles en el juicio ejecutivo y serían improcedentes si se deducen en otro tipo de procedimientos. Sin embargo la jurisprudencia ha sostenido que estas tercerías son también admisibles en todos aquellos casos en que existan medidas de apremio semejantes a las del juicio ejecutivo, como serían las tercerías en la quiebra.

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2.- Carácter excepcional: del artículo 518 CPC se desprende que estas tercerías son excepcionales, se admiten únicamente para los casos allí señalados.

3.- Naturaleza accesoria: esto no se discute, lo que si provoca dudas en nuestra jurisprudencia es que si por este carácter de accesorias se deben estimar como incidentes. Se sostiene que son incidentes y por eso serían accesorias.En verdad el carácter de accesoriedad no deriva de esto, el carácter de accesoria surge porque las tercerías nacen a propósito de este juicio ejecutivo y existen mientras exista juicio ejecutivo, o sea, por aplicación en términos procesales o en el proceso del principio que dice “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” (por un lado se habla de juicios que “caen” en otro juicio).

No es un incidente la tercería, no es algo que nazca en el juicio, no es accesoria del mismo juicio.

Para algunos la tercería es un simple incidente del juicio ejecutivo, para otros es un juicio independiente del juicio ejecutivo.

Quienes piensan que la tercería es un incidente del juicio ejecutivo argumentan que de lo dispuesto en el artículo 82 CPC en relación con el artículo 518 CPC se desprende que la reclamación que hace un tercero en el juicio ejecutivo debe ser considerada según el artículo 82 CPC una cuestión incidental sometida a una cuestión distinta sólo por incidir en un juicio ejecutivo.También agregan que sin el juicio ejecutivo las tercerías no pueden existir, que ellas son consecuencia del embargo practicado en el juicio ejecutivo. Agregan un argumento de competencia formal, ya que es competente para conocer de las tercerías el mismo juez que conoce del juicio ejecutivo. Esto evidencia una vez más su carácter accesorio.

Otros sostienen que las tercerías no son incidentes, sino que un juicio distinto, que solo se encuentra anexado al juicio ejecutivo.El primer argumento defendiendo esta postura señala que el fallo que se dicta en la tercería es tan importante, de tal entidad, que es idéntico al que se dicta en el juicio ejecutivo, señalan también que la tercería de dominio se tramita conforme a los trámites del juicio ordinario, lo que demuestra que no se trata de un incidente del juicio.

Los efectos que se producen al adherirse a una u otra doctrina u opinión son importantes, por ejemplo en la forma de notificación. Si se considera que la tercería es un incidente se notifica por el estado diario, si se trata de un juicio distinto se notifica en forma personal. También habría diferencias en la sentencia que falla la tercería, la naturaleza jurídica de la resolución que falla un incidente no es lo mismo que la resolución que falla un asunto poniendo fin a la instancia; los requisitos de una y otra son distintos. También produce diferencias en el régimen de impugnación que falla una tercería, la procedencia de los recursos según se considere que se trata de un incidente o de un juicio distinto.

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En la Doctrina y la Jurisprudencia prima la tesis que es una mixtura la que se produce, una mezcla, la consideran un incidente en cuanto la tercería no puede existir sin un juicio principal. En cuanto a la notificación, no se acepta que sea por el estado diario, sino que al menos procede la notificación por cédula, pero si existe uniformidad en que la sentencia que falla la tercería tiene el carácter de definitiva, debido a la importancia de lo que resuelve.En cuanto a la reconvención, si se considera que es un incidente no procede, si se trata de un juicio procede.

Doctrina: no es lo mismo incidente que “cuestión incidental”.Doctrina nacional: las tercerías son casos de intervención en el juicio ejecutivo, no es efectiva esta opinión.Profesor: las tercerías no son incidentes. Estamos acostumbrados a clasificar las instituciones en categorías que habitualmente conocemos, el Derecho Comparado nos entrega categorías distintas a las que estamos acostumbrados. La sentencia que falla una tercería tiene características de una sentencia definitiva, se inclina por la solución que señala que se trata de un juicio distinto más que de un incidente.

Existen cuatro tercerías: las tercerías de dominio, posesión, prelación y pago.

Tercería de dominio.

Tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo alegando dominio sobre los bienes embargados para que se alze el embargo y se reconozca su derecho.

La finalidad u objetivo de la tercería de dominio es:1.- Reconocer el derecho de dominio del tercerista2.- Que se alze el embargo respecto de los bienes cuyo derecho de dominio se alega, 3.- Eventualmente puede tener por finalidad que se le restituyan al tercerista los bienes embargados.

Requisitos básicos de la tercería de dominio.

1.- Que el tercerista tenga la calidad de tercero en el juicio, en el sentido de que no debe ocupar ninguna de las dos partes en la ejecución, ni ejecutante ni ejecutado.2.- Que los bienes sobre los que se ha trabado el embargo sean de dominio del tercerista.

El fundamento de la tercería de dominio es justamente el derecho de dominio sobre los bienes embargados.

Oportunidad para promover la tercería.

Se puede hablar de momento inicial y momento final.

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Momento inicial es el instante en que se haya trabado embargo sobre el bien de dominio del tercerista; el momento final o preclusivo será cuando se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados (distinguiendo si son bienes muebles o inmuebles).

¿La tercería produce efectos en el cuaderno principal o ejecutivo y en el cuaderno de apremio?En el cuaderno principal no se suspende la tramitación. En el cuaderno de apremio, según lo que dispone el artículo 523 CPC tampoco se suspende el procedimiento de apremio, excepcionalmente se suspende el apremio cuando la tercería se apoya en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva. En los demás casos el remate se llevará a cabo entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada. Por otro lado debe quedar claro que la tramitación en el cuaderno de apremio se suspende si la tercería se apoya en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la demanda ejecutiva, pero ¿se suspende respecto de todos los bienes embargados? No, sólo en relación a los bienes a que se refiere la tercería de dominio y el procedimiento de apremio continuará respecto de los bienes no comprendidos en la tercería.

Artículo 456 CPC, ampliación del embargo de bienes. Procederá siempre por la interposición de cualquier tercería sobre los bienes embargados.

Art. 456. (478). Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados.Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

Tramitación de la tercería de dominio.

El tribunal competente es el mismo que conoce del juicio ejecutivo (a esto se le denomina competencia funcional).La demanda de tercería debe sujetarse a las normas del artículo 254 CPC y los requisitos generales de todo escrito.Según el artículo 521 CPC, la tercería de dominio se tramitará según las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, pero sin los trámites de réplica y dúplica.Esta demanda de tercería debe dirigirse forzosamente contra el ejecutante y el ejecutado, esto lo ordena el artículo 521 CPC.El artículo 523 CPC señala que no se dará curso a la tercería de dominio mientras ésta no contenga las indicaciones del artículo 254 CPC.

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Este artículo 521 CPC es un caso de litis consortio pasivo. El litis consortio puede ser necesario y propiamente necesario. El litis consortio es una institución en que una de las partes o ambas están constituidas por más de una persona.El Litis consortio necesario es aquel en que la naturaleza de la decisión impone el litis consortio, esto quiere decir que es necesario que dos o más personas demanden en aquellos casos en que para dictar una sentencia deben estar todos presentes en el juicio, por ejemplo en una comunidad hereditaria para pedir la restitución de un inmueble se debe demandar a todos, porque si se demanda a uno la restitución no puede este cumplir en el total, ya que es dueño sólo de una parte o cuota.El litis consortio propiamente necesario es aquél impuesto por la ley, este artículo 521 CPC es el caso.

Tercería de posesión.

La tercería de posesión se define como la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo en que pide se alze el embargo recaído en ciertos bienes debiendo respetársele su posesión, pues al momento de la traba del embargo los bienes en que recayó ésta se encontraban en su poder, y por ende, debía presumirse su dominio según las normas del Derecho Civil. Las normas de la posesión que presumen el dominio se encuentran en el artículo 700 CC.

Fundamento: artículo 700 Código Civil, se considera al poseedor dueño de la cosa.

Requisitos para interposición de la tercería de posesión.

1.- Que se haya trabado embargo.2.- Que el embargo haya recaído en un bien del tercero.3.- Que tales bienes no se encuentren al momento de practicarse el embargo en poder del deudor.

Los bienes podrían estar en manos del tercero que intenta la tercería o de otra persona que lo tiene a nombre del tercero. Si están a nombre del deudor a él se le presume dueño.

El artículo 521 CPC señala que se tramitará la tercería de posesión como incidente. La demanda debe cumplir con todos los requisitos del artículo 254 CPC; también debe ser dirigida en contra del ejecutante y el ejecutado igual que la tercería de dominio; el momento inicial es desde que se haya trabado embargo sobre esos bienes y el momento final o preclusivo es hasta que haya operado la tradición de los bienes.

La tramitación será incidental en el cuaderno de apremio; la prueba de la posesión se efectuará por todos los medios de prueba legales; se permite también al ejecutante solicitar la ampliación del embargo.

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Los efectos de la tercería de posesión son que no suspende la tramitación del cuaderno principal, sino que el procedimiento de apremio se suspende sólo si se acompañan a ellas antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (semiplena prueba). Esto lo señala el artículo 522 CPC.

Tercería de prelación.

Algunas ideas sobre la tercería de prelación.

1.- Par Conditio Creditorum: Todos los acreedores se encuentran en igual condición frente al deudor. Todos los acreedores pueden hacer efectivo su crédito sobre los bienes del deudor. Sin embargo esta Par Conditio Creditorum se ve alterada porque existe lo que se llaman las preferencias, y las preferencias pueden ser de privilegio y de hipoteca. Esto significa en definitiva que hay créditos que gozan de preferencias para pagarse antes que otros. La ley es la que señala cuales son las causas de las preferencias.

¿Como se hace valer las preferencias? Mediante la tercería de prelación.

2.- Prioridad: La ejecución en principio no perjudica a terceros por el principio del efecto relativo. Los actos procesales que se desarrollan, por ejemplo, en la ejecución de A contra B no tienen en principio por qué afectar a ninguna otra persona.Sin embargo, en la realidad si existe el supuesto de efectos o que los actos procesales en una ejecución producen efectos respecto de otros terceros, ¿de cuáles terceros? De los acreedores del deudor.En el Código de Procedimiento Civil se establece lo que se denomina la prioridad en la ejecución o prioridad en el tiempo (artículo 513 CPC). Significa que el acreedor ha iniciado la ejecución contra su deudor, y en principio los actos procesales en la ejecución no debieran perjudicar a terceros, pero pueden perjudicarlos. Para morigerar estos efectos existe la tercería de prelación.

3.- Efecto relativo.

La tercería de prelación se define como la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo que pretende tener derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate de los bienes embargados (esta tercería parte siempre del supuesto del remate).

El objeto de la tercería de prelación es obtener que al tercero se le reconozca la calidad de acreedor preferente y hacer así efectiva esa causal de preferencia en el pago sobre el producto de los bienes embargados con antelación a otros acreedores no privilegiados.El fundamento de la tercería son las causas de preferencia, cuáles son el privilegio y la hipoteca, establecidas en el artículo 2465 y siguientes del Código Civil y demás leyes especiales.

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Sobre el momento inicial para interponer la tercería de prelación normalmente la doctrina dice que se puede interponer desde la interposición de la demanda ejecutiva hasta que se haga pago de su crédito al acreedor ejecutante, ese es el momento final. Después de hecho el pago nada se puede hacer porque no hay nada que preferir.

El Profesor Navarrete está de acuerdo en que se puede interponer la tercería de prelación desde la interposición de la demanda ejecutiva (así lo señala la doctrina nacional), pero siempre cuando se trate de una preferencia general (existen preferencias generales y específicas, generales se refieren al patrimonio de deudor, específicas se refieren a un bien determinado). Esta afirmación está correcta cuando se trate de todo el patrimonio del deudor, porque si tiene un crédito que goza de privilegio, cualquier bien que se embargue del patrimonio del deudor puede perjudicar el cobro de su crédito; pero cuando se trata de un bien específico del patrimonio, si el ejecutante embarga ese bien no se ve afectada la posibilidad de cobro del acreedor sobre ese bien, porque es una garantía específica. Entonces la afirmación hay que matizarla, si procede la interposición de la tercería tratándose de preferencias generales, sobre todo el patrimonio, pero cuando se trata de preferencias específicas sobre un bien determinado del deudor se puede interponer la tercería desde que se traba embargo sobre ese bien, porque si no se traba el embargo no se entiende como puede verse burlada su preferencia.

Requisitos para interponer la tercería de prelación.

1.- Que sea tercero. 2.- Que se acompañe y haga valer un título ejecutivo en contra del ejecutado, o sea que el tercerista tenga también por deudor al ejecutado y en el cual conste el crédito del tercerista.

Ha sido opinión unánime que el crédito del tercerista debe constar en un título ejecutivo, otros sostienen que no es necesario esto, que basta con que exista el crédito y goce de preferencia, ya que en ninguna parte lo señala el legislador. En cambio en la tercería de pago, en el artículo 527 CPC el legislador exige que los títulos del ejecutante y del ejecutado sean ejecutivos.

Esto de que el crédito del tercerista conste en un título ejecutivo deriva de la opinión que señala que la naturaleza jurídica de la tercería de prelación es una acumulación de ejecuciones.En todo caso nada impediría que el título del tercerista no fuese ejecutivo, por eso el profesor habla de acción de cobro y no de acción ejecutiva, pero si consta en un título será acción ejecutiva. No hay exigencia legal de que el crédito del tercerista deba constar en un título ejecutivo.

3.- Alegar alguno de los motivos de preferencia que contemple la ley para el pago. Los motivos de preferencia están en los artículos 2468, 2476, 2477 y 2481 CC.

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La tercería de prelación según el artículo 521 CPC, se tramita como un incidente.

Las acciones del tercerista son: la acción de prelación, que es una acción declarativa que se dirige en contra del ejecutante para que se declare su derecho de ser pagado con antelación al ejecutante.La otra acción es una acción de cobro, que va dirigida contra el ejecutado para obtener el pago de su acreencia (si esa acción de cobro consta en un título ejecutivo será acción ejecutiva).

La demanda de tercería debe cumplir con los requisitos del artículo 254 CPC y los requisitos comunes a todo escrito, de acuerdo al artículo 521 CPC se sustancia con el ejecutante y el ejecutado según el procedimiento incidental (caso de litis consortio pasivo propiamente necesario).

Efectos de la interposición de una tercería de prelación (qué sucede en el cuaderno principal y en el cuaderno de apremio).

La tercería de prelación no produce efectos en el cuaderno principal ni en el de apremio, como lo señala el artículo 525 CPC “si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados”. No se suspende la tramitación ni en el cuaderno principal ni en el cuaderno de apremio, sólo suspende el pago al acreedor ejecutante mientras no recaiga sentencia firme en la tercería como dice el artículo 525 inciso 2º CPC “verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería”.

Si se rechaza la tercería se pagará al ejecutante, si se acoge se pagará al tercerista y lo que sobre se pagará al ejecutante.

La carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al tercerista, debe probar que tiene un crédito preferente y que el deudor es el ejecutado (los hechos constitutivos son la prelación, la preferencia y el crédito), generalmente se traduce en la prueba documental.

Tercería de pago (artículo 527 CPC).

La tercería de pago es aquella en que un tercer acreedor no preferente interviene en el juicio ejecutivo para que se le reconozca su derecho a concurrir en el pago con el producto de la realización de los bienes embargados a falta de otros bienes del deudor y a prorrata de sus respectivos créditos.

Naturaleza jurídica de la tercería de pago es la de un concurso de acreedores en ejecución singular.

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Requisitos de la tercería de pago.

1.- Ser tercero.2.- Que el crédito del tercerista conste en un título ejecutivo.3.- Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados.4.- Que el tercerista no tenga derecho preferente para el pago.

Oportunidad para deducir tercería de pago.

El momento inicial es el momento de la traba del embargo, el momento final o preclusivo es hasta antes de que se haga pago al ejecutante con el producto de los bienes realizados.

La tramitación es incidental (artículo 521 CPC). Sobre las acciones, la demanda de tercería debe dirigirse contra el ejecutante y el ejecutado, la acción que se dirige contra el ejecutado es una acción ejecutiva de pago o de cobro, porque aquí si se exige que el título sea ejecutivo y se debe estar cobrando un crédito. La acción contra el ejecutante es una acción de pago destinada a obtener que se reconozca el derecho del tercerista a pagarse a prorrata con el producto del remate de los bienes embargados.

Efectos de la interposición de la tercería de pago.

Ninguno, no suspende el procedimiento ni en el cuaderno principal ni en el procedimiento de apremio, lo único que hace es que suspende el pago mientras no se resuelva la tercería de pago.

Si se observa el artículo 529 CPC, señala que “el tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen. Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo”. El tercerista puede pedir la remoción del depositario y una vez decretado puede intervenir en la designación de otro depositario. En segundo lugar puede también intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante del ejecutante. Este es un auténtico caso de intervención procesal. Esto es lo que permite sostener que es un caso de concurso de acreedores en ejecución singular, porque la característica del concurso, por ejemplo en la quiebra, es que todos los acreedores pueden actuar dentro del proceso. A este tercerista de pago se le permite actuar en el proceso.

¿Quién debe probar que el ejecutado NO tiene más bienes que los embargados en la ejecución? Se trata de un hecho negativo que se prueba por el positivo contrario, se invierte el peso de la prueba. Corresponderá al tercerista.

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La sentencia si acoge la tercería ordenará que se pague a prorrata de sus créditos, si se rechaza la tercería se pagará sólo al ejecutante.

Art. 528. (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

Este artículo dice señala que el tercerista tiene ya una ejecución en marcha en contra del deudor. Son dos ejecuciones paralelas, las dos ejecuciones están dirigidas en contra del mismo deudor.

El inciso 1º del artículo 528 CPC también señala la exigencia de que el deudor no tenga más bienes que los embargados.

¿El oficio que regula el artículo 528 CPC inciso 1º es una tercería? La Doctrina nacional en forma unánime señala que es una tercería. El Profesor Navarrete señala que no puede ser una tercería. En un análisis jurídico profundo se llega a esta conclusión, porque una tercería supone una demanda, un juicio contra el ejecutante y el ejecutado, un litis consortio pasivo necesario y aquí no hay demanda de tercería; ¿y si no es tercería de que se trata? Es una forma de ejercicio de un derecho de retención que procede en el caso que el deudor de dos acreedores no tenga más bienes y se lleven a cabo las ejecuciones en distintos tribunales.

En un concurso de acreedores en una ejecución singular solo irán a este concurso los acreedores que verifiquen su crédito.

Tercerías sobre otros derechos.

Además de las tercerías que hemos estudiado existen otros derechos que un tercero, o bien el mismo ejecutante, pueden hacer valer conforme al procedimiento de las tercerías. Estos derechos son: el del comunero sobre la cosa embargada, el derecho del ejecutado para excluir del embrago algunos bienes (que es un incidente), el del ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta.

El artículo 520 señala lo anteriormente expuesto, en los casos que enumera.

Art. 520. (542). Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:

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1°. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;2°. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;3°. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código.Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y 4°. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil.El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.

Sobre el nº1, recordar que los herederos pueden ser ejecutados (quién contrata para si lo hace para sus herederos). El heredero puede señalar que no es ejecutado, ya que el no aceptó la herencia.Sobre el nº2, el no es continuador del ejecutado, pero lo han puesto en calidad de ejecutado. Puede defenderse diciendo que no le empece el título o defenderse a través de estos procedimientos. En realidad no son ejecutados, ya que en el nº1 no aceptan la herencia y en este nº2 ha repudiado la herencia.En el nº4 los herederos aceptan con beneficio de inventario (aceptan hasta el monto de las deudas).

El ejecutado puede hacer valer todos estos derechos también con la competente excepción.

La prestación que se impone al deudor en el título ejecutivo es una prestación de hacer o de no hacer.

Juicio ejecutivo por obligaciones de hacer.

La prestación de hacer consiste en la ejecución de un hecho como construir una casa, celebrar un contrato, pintar un cuadro, etc.Ya sabemos que si el deudor cumple voluntariamente la prestación no será necesario recurrir a este procedimiento.

La primera condición para la procedencia de este juicio será que el deudor haya incumplido la prestación de hacer que le impone el título ejecutivo.

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Los requisitos son los que estudiamos con ocasión del juicio ejecutivo por obligaciones de dar, es decir que esta prestación de hacer conste en un título ejecutivo que traiga aparejada la oposición.Los títulos ejecutivos en que debe figurar la prestación son los del artículo 434 CPC, se exige también que la obligación sea actualmente exigible y se exige que la prestación sea determinada (artículo 530 CPC). El artículo 531 CPC señala que las reglas que se aplican nos llevan a un requisito ya visto, cual es que la acción ejecutiva no esté prescrita.

La prestación de hacer atendiendo a su objeto puede consistir en la suscripción de un instrumento o constitución de una obligación, o bien en la realización de una obra material. Esta clasificación tiene importancia porque el procedimiento que debe seguirse en uno u otro caso es diferente.También existe en este juicio ejecutivo por obligaciones de hacer dos cuadernos, el ejecutivo principal y el de apremio. En el cuaderno principal se discute la existencia de la obligación y si es procedente el cumplimiento forzado de esta, mientras que el de apremio está referido al cumplimiento mismo de la obligación.

El juicio ejecutivo sobre suscripción de un instrumento o constitución de la obligación.

Este juicio se inicia con una demanda ejecutiva que debe cumplir con los requisitos del artículo 254 CPC y con los requisitos comunes a todo escrito; se debe acompañar además el título ejecutivo donde conste la prestación de hacer. En el petitur el acreedor demandante pedirá que se despache mandamiento de ejecución contra el deudor a fin de que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez fije, pudiendo el demandante en la demanda señalar el plazo que el juez pueda o deba fijarle (normalmente se sugiere que sea un plazo de 10 días o el que su señoría se sirva fijar) bajo el apercibimiento de proceder en su nombre el juez que conoce del asunto. Presentada la demanda el juez debe examinar el título y despachará o denegará la ejecución de acuerdo a las reglas ya vistas (si hay título, obligación determinada, etc.).

El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que en el mismo mandamiento se indica bajo apercibimiento de proceder en su nombre el juez que conozca de la ejecución.

Recordar que esta ejecución se trata de una actividad sustitutiva, el juez hará lo que debió haber hecho el ejecutado (en las obligaciones de dar, pagar, sacando dinero de su patrimonio o entregando la cosa específica). Aquí deberá suscribir un documento o constituir una obligación, acá el juez cumplirá por él.¿En qué casos será normal que el juez actúe por el deudor?En las promesas de compraventa incumplidas es muy usual este tipo de procedimientos.

Una vez requerido de pago este deudor puede:

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1.- Suscribir el documento o constituir la obligación dentro del plazo que el tribunal le señaló. Por lo tanto se acaba el juicio sin perjuicio de las costas a las que pueda ser condenado el deudor.2.- Oponerse a la ejecución. Se opone a través de la deducción de excepciones a la ejecución, que se encuentran en el artículo 464 CPC (se somete a tramitación vista en juicio ejecutivo de obligaciones de dar). Acá sólo hay sentencia de pago, no de remate, no hay que realizar bienes.3.- No hacer nada, no oponer excepciones (artículo 535 CPC).

Procedimiento de apremio.

La manera de ejecutar el apremio en este juicio de obligaciones de hacer es requerir al deudor para que dentro del plazo que el tribunal fije proceda a suscribir el instrumento o constituir la obligación bajo el apercibimiento de que si no lo hace lo hará el juez que conoce de la ejecución.

¿En qué momento podrá hacerlo el juez?Dependerá de las acciones del deudor, si no opone excepciones desde ese momento como dice el artículo 535 CPC (bastará el mandamiento de ejecución).Si opuso excepciones, en el caso que las rechace, desde el momento en que se encuentra la sentencia firme y ejecutoriada.Si el ejecutado deduce apelación contra la sentencia de pago, pendiente este recurso podrá suscribir el juez por lo que dispone el artículo 194 CPC. El solo efecto devolutivo no impide el cumplimiento de lo resuelto (ejecución provisional), pero existe la norma del artículo 475 CPC, por lo que el ejecutante debe caucionar las resultas del mismo para proceder a la ejecución pendiente el recurso (sucede lo mismo con el recurso de casación).

Juicio ejecutivo sobre la realización de una obra material.

La prestación de hacer también puede consistir en la realización de una obra material, como la construcción de una casa. Este juicio ejecutivo sobre una obra material se inicia también con una demanda ejecutiva, cumpliendo con los requisitos de todo escrito (artículo 254 CPC) además del título ejecutivo donde consta la realización de una obra material.En la demanda se debe pedir que se despache mandamiento de ejecución para que el deudor cumpla con su obligación dando inicio a los trabajos en el plazo que se le señale (artículo 533 CPC).

Una vez requerido de pago el deudor tiene las siguientes opciones:1.- Dar comienzo a los trabajos en el plazo señalado por el juez. Una vez terminados los trabajos termina el juicio, sin perjuicio de las costas que haya causado el deudor y que haya sido condenado.

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2.- Oponerse a la ejecución mediante la interposición de excepciones, cuales son las del artículo 464 CPC; pero también el artículo 534 CPC señala la posibilidad de oponer la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.Si acoge la excepción se absuelve, si se rechazan las excepciones habrá sentencia condenatoria de pago.3.- La última opción es no oponer excepciones, bastará mandamiento de ejecución para que el acreedor use los derechos que los artículos siguientes le otorgan, cual es el procedimiento de apremio.

En este caso, el artículo 536 CPC reproduce lo que señala el artículo 1553 CC. Según esto último, el acreedor tiene un doble derecho. El primer derecho es que se le autorice a llevar a cabo la ejecución de la obra material a expensas del deudor, lo que podrá ejercitar en los siguientes casos: si el deudor no comienza los trabajos, si las excepciones son rechazadas, cuando avanzadas las obras las deja sin terminar por causa justificada.Además el acreedor deberá presentar un presupuesto del costo de la obligación que demanda, un costo de la ejecución de la obra (artículo 537 CPC). Este presupuesto debe darse a conocer al deudor, quien tiene un plazo de tres días para examinarlo. Si no hace observaciones se considerará aceptado, si se deducen objeciones se hará un presupuesto por peritos procediéndose en la forma de los artículos 486 y 487 CPC.Determinado el presupuesto del modo señalado será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal para que se le entreguen al ejecutante los fondos necesarios mientras el trabajo lo requiera.Agotados los fondos consignados puede solicitarse el aumento de ellos fundamentando un error en el presupuesto o circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra (artículo 539 CPC).Si el deudor no consigna los fondos se procederá a embargar y enajenarle bienes suficientes para la consignación, sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución. Esto hace sostener que esta ejecución es de una obligación específica, cual es la ejecución de una obra material que se reconduce a una ejecución de carácter general por una obligación de dar, porque se embargan bienes suficientes para el costo de la obra.

Una vez concluida la obra como dice el artículo 540 CPC deberá el acreedor rendir cuenta de los fondos suministrados por el deudor.

Otra forma de apremio es que se apremie al deudor para la ejecución de la obra (artículos 542 y 543 CPC).Sobre el artículo 543 CPC, recordar lo señalado referente a la prisión por deudas.

Juicio ejecutivo por obligaciones de no hacer (artículo 544 CPC).

Se aplican las disposiciones del juicio ejecutivo de obligaciones de hacer y relativas al juicio de obligaciones de dar siempre que no se opongan a estas normas.

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La prestación que asume el deudor y consta en el título ejecutivo es la de no hacer, una abstención (las prohibiciones de celebrar actos y contratos y constitución de hipotecas son comunes).Antiguamente se sostenía que estas obligaciones voluntarias de no enajenar transformaban al bien sobre el que pesaba esta prohibición inalienable, pero después se entendió por la jurisprudencia que es una obligación de no hacer, si se incumplía el acreedor podía perseguir el cumplimiento forzado de esta obligación.

Los requisitos para este juicio son un título ejecutivo, obligación exigible, no prescrita y que la obligación de no hacer se convierta en la de destruir la obra hecha, debiendo constar en el título mismo que la destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al momento de contratar y que dicho objeto no se puede obtener por otro medio.

El objetivo es la destrucción de una obra hecha, y esa finalidad se obtiene siguiendo las reglas del procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer, es decir, se le fija un plazo al deudor para que deshaga lo hecho bajo el apercibimiento de que lo hará el juez, por ejemplo si tenía prohibición de no celebrar contratos y lo hace, el apremio consistirá en fijar un plazo para deshacer lo hecho bajo apremio que lo hará el juez en caso de incumplimiento.

También es posible que la destrucción de la obra hecha la haga el acreedor a costa del tercero mediante apercibimiento de arrestos y multas.

El deudor puede oponer como defensa el que existen otros medios adecuados para satisfacer al acreedor y está llano a cumplirlos, en tal caso deberá ser oído y se procederá en forma incidental (artículo 544 inciso 2º CPC).

Los recursos procesales o medios de impugnación.

La Doctrina en Chile en forma casi uniforme entiende que los recursos son los medios de impugnación que establece la ley para obtener que una resolución judicial sea modificada o dejada sin efecto.

Por nuestra parte entendemos que medios de impugnación son los dirigidos a producir un nuevo conocimiento de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes.Lo característico de los medios de impugnación es la falta de firmeza de la resolución que se dirige a atacar y su previsión legal en forma muy genérica se funda en que es conveniente que una cuestión sea revisada, examinada y resuelta más de una vez.

Como señalaba Carnelutti: “el fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en una aspiración de justicia, porque en último término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto”.

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Pero ¿es suficiente esa aspiración de justicia para exigir o hacer necesaria la existencia de los medios de impugnación? En chile no existe ni se ha traducido esta aspiración de justicia en norma constitucional alguna. Queremos decir que la Constitución que todo regula no contempla una norma que ordene o establezca la necesidad que en los diversos tipos de procedimientos se consagren recursos, pero si ha consagrado la posibilidad del error judicial; considera mas importante elevar el error judicial a categoría constitucional.Solo con la ratificación del pacto de San José de Costa Rica se incorpora a nuestro sistema la exigencia de que lo resuelto sea revisado por un tribunal superior (artículo 8 letra h)).

Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8. Garantías Judiciales.h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

No se señala qué tipo de recurso o qué debe analizar el juez superior. Tenemos una deformación por nuestro origen cultural que es continental, porque cuando hablamos de tribunal superior pensamos inmediatamente en un nuevo conocimiento del asunto, que el tribunal superior deba conocer con las mismas facultades que conoció y falló el tribunal inferior. Eso es más menos lo que significa una segunda instancia.

En la reforma procesal penal se establece un recurso, pero no para entrar al fondo, es como un recurso de casación, de nulidad, pero no para entrar a juzgar como en primera instancia, no involucra el análisis de los hechos.

Hay procedimientos en Chile en que, se ha interpretado, el tribunal superior no puede entrar a conocer del asunto posteriormente, como en el procedimiento del Juzgado de Policía Local; en este procedimiento no existe el recurso de apelación sino que sólo el recurso de reconsideración que se interpone ante el mismo tribunal que conoce del asunto, por lo que se encuentra vedado que conozca el tribunal superior.

Procede el recurso de queja cuando contra una resolución no hay otro tipo de recursos.

Cuando la gente recurre a la Corte de Apelaciones esta señala que ese recurso de queja es improcedente porque existe el Recurso de Reposición, dejando de lado lo señalado en el pacto de San José de Costa Rica.

Antes que existiera lo señalado por el pacto, ¿cual sería la razón para la existencia de los recursos de impugnación? La posibilidad de errores en la aplicación de las normas procesales y materiales y en los juicios de hecho que el juzgador debe realizar.

Los medios de impugnación al permitir un nuevo conocimiento del asunto por un mismo órgano jurisdiccional o por otro de grado superior garantizan la correcta aplicación de las normas judiciales y el acierto de las resoluciones.Pero si esto fuera la única razón sería consecuente que ese nuevo examen procediera de oficio, lo que no ocurre sino en forma excepcional, por eso es que también se señala como

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razón para la existencia de los medios de impugnación la insatisfacción subjetiva de la parte que se ha visto perjudicada por la resolución judicial.Uno puede preguntarse si estas dos razones podrían enmarcarse dentro de lo racional y justo que debe tener todo procedimiento en Chile como lo ordena la Constitución en el nº3 inciso 4º del artículo 19.

¿La mera falta de los recursos en la ley que regula el procedimiento no genera inconstitucionalidad? En opinión del Profesor un procedimiento racional y justo debe otorgar la posibilidad de la revisión.Todo esto debe tener un freno, el principio de seguridad jurídica impone un límite razonable a las posibilidades de impugnación para que en cierto momento se alcance y logre la cosa juzgada.

¿Cuáles son los principales recursos que existen en nuestra legislación? Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Recurso de queja Recurso de reposición o reconsideración o revocación o de contrario imperio Recurso de aclaración o denegación Recurso de rectificación o enmienda Recurso de apelación Recurso de hecho Recurso de casación en la forma y fondo Recurso de revisión Recurso de amparo (tanto el regulado en la Constitución como en CPP) Recurso de protección.

En relación con el recurso de amparo o Habeas Corpus, cuando se dictó el Código de Procedimiento Penal se incluyó un recurso de amparo, quienes lo redactaron sostenían que el Habeas Corpus quedaba derogado.

Clasificación de los recursos.

Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia se les clasifican en ordinarios y extraordinarios.Recursos ordinarios son los que la ley concede comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.Recursos extraordinarios son aquellos que se conceden en ciertos y determinados casos cuando concurren las circunstancias expresamente contempladas en la ley.Así son ordinarios el recurso de apelación, el recurso de hecho, el recurso de reposición, el recurso de aclaración o interpretación, rectificación o enmienda, y en los recursos extraordinarios tenemos el recurso de casación en la forma y en el fondo, el recurso de queja, el recurso de protección, el recurso de amparo y el recurso de revisión.

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Otra clasificación se efectúa atendiendo al tribunal que conoce del recurso. Así en primer lugar existen los recursos que conoce el tribunal que dictó la misma resolución impugnada (rectificación o enmienda, reposición), en estos casos el tribunal conoce de estos recursos por vía de retractación.El segundo caso es el de los recursos que conoce un tribunal superior sobre una resolución del tribunal inferior que dictó la resolución impugnada (casación en forma y fondo, queja, amparo, protección, inaplicabilidad), en estos casos el tribunal superior conoce por vía de reforma.

Algunas características de los recursos.

1.- Los recursos por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna. Hace excepción a esta regla los recursos de queja, hecho, inaplicabilidad, amparo, revisión y protección, que se interponen directamente ante el tribunal que conocerá del recurso.

2.- De los recursos de revisión y casación en el fondo conoce siempre la Corte Suprema.

3.- El ejercicio de estos recursos es una mera facultad de las partes, no una obligación, de allí que las partes pueden renunciarlo en forma expresa o tácita.

4.- Los plazos para interponer los recursos generalmente son fatales.

5.- Los recursos no se conceden contra resoluciones firmes, hace excepción a esto el recurso de revisión, ya que este recurso procede contra una sentencia firme (según el profesor Navarrete, el campo de aplicación de este recurso de revisión debería ampliarse, por ejemplo, que sea procedente para casos de fraude procesal).

Elementos de los recursos.

1.- Debe existir resolución objeto del recurso mismo.2.- Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar.3.- Debe existir un tribunal que conocerá el recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso.4.- Debe existir una parte litigante que se sienta agraviada por una resolución judicial y que la impugna.5.- Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda o invalida o confirma la resolución recurrida.

Recurso de Reposición, artículo 181 CPC.

Este recurso de reposición es un medio de impugnación ordinario que se interpone ante el mismo tribunal que dictó una determinada resolución a fin de que lo modifique o lo deje sin efecto.

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La clasificación de las resoluciones que se estudió tenía importancia por el régimen de impugnación a que estaban sometidas, así cuando vimos la resolución que recibe la causa a prueba estudiamos su régimen de impugnación.

¿Que resoluciones son impugnables por el recurso de reposición?

La regla general es que procede en contra de los autos y los decretos (procede contra la resolución que recibe la causa a prueba que es una sentencia interlocutoria), se habla en este caso de recurso de reposición especial y de recurso de reposición ordinario.

El recurso de reposición ordinario procede en los casos de autos y decretos, cuando se pueda impugnar una sentencia interlocutoria por vía de reposición se denomina reposición especial.

La sentencia que declara desierto el recurso de apelación por incomparecencia del apelante a continuar el recurso en segunda instancia está regulado en el artículo 201 CPC. En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro de tercero día y no necesita ser fundado.Es susceptible de reposición la sentencia interlocutoria que declara prescrito el recurso de apelación, esta es una forma de terminar el recurso de apelación lo mismo que la deserción del recurso de apelación. Debe deducirse reposición dentro de tercero día, pero debe fundarse en un error de hecho (artículo 212 CPC).

También este recurso de reposición puede intentarse en contra de la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o no contener peticiones concretas o por ser extemporáneo o porque la resolución impugnada es inapelable.

La apelación debe ser fundada en los hechos y en el derecho, también debe contener peticiones concretas. Además como todo recurso debe ser interpuesto dentro de plazo y debe deducirse o utilizarse contra resoluciones susceptibles de apelación. Estos requisitos deben ser analizados tanto por el tribunal de primera instancia como por el de segunda (doble control). En los casos en que este recurso de apelación no cumpla con algunas de estas condiciones se declara inadmisible de oficio por el tribunal (en contra de esa resolución que declara inadmisible la apelación (sentencia interlocutoria) procede el recurso de reposición, esto es lo que señala el artículo 201 CPC en su inciso 1º). Esta reposición especial está autorizada por el inciso 2º del 201.

En el caso de la resolución que declara inadmisible el recurso de casación por no cumplir los requisitos del artículo 768 CPC también debe fundarse en error de hecho e interponerse dentro de tercero día.También es posible impugnar la resolución que cita a las partes a oír sentencia, aquí la reposición debe interponerse dentro de tercero día y fundarse en un error de hecho.

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El plazo para interponer el recurso de reposición es un plazo fatal de cinco días contados desde que se notifica la resolución respectiva. Sin embargo, no hay plazo para su interposición en los casos en que se interpone la reposición haciendo valer nuevos antecedentes entendiendo por tal todo hecho jurídico que no está en conocimiento del tribunal en el momento de pronunciar la resolución que se impugna. En estos casos en que se hacen valer nuevos antecedentes se denomina a este recurso reposición extraordinaria (ya que no hay plazo).

Tramitación del recurso de reposición.

El Tribunal debe pronunciarse de plano si no se hacen valer nuevos antecedentes. Si se hacen valer nuevos antecedentes se someterá a tramitación incidental.

Recursos que pueden interponerse contra la resolución que falla un recurso de reposición.

Para responder hay que distinguir:1.- Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin nuevos antecedentes, ese fallo en inapelable. Si la reposición ha sido fundada en nuevos antecedentes ese fallo será apelable, pues recae sobre un incidente.

2.- Si la resolución acoge el recurso de reposición, con o sin nuevos antecedentes que se hagan valer, esa resolución es apelable, porque el artículo 181 CPC sólo declara o hace inapelable la resolución que desecha un recurso de reposición.

Efectos del recurso de reposición.

El efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida mientras se resuelva el recurso de reposición.

Cuando se habla de los efectos de un recurso debe entenderse que se refiere a si se puede o no ejecutar la resolución estando pendiente el recurso (en relación con el efecto suspensivo y devolutivo). Acá queda paralizada la ejecución de hecho mientras no se resuelva el recurso.

El artículo 190 inciso 1º CPC señala que “tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria. El fallo que resuelva acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al artículo 184, será apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.”Esto significa que es aplicable la apelación subsidiaria por la coincidencia de los plazos (en los casos que sea impugnable por apelación y reposición).

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Los autos y decretos son excepcionalmente apelables (artículo 188 CPC, reposición procede contra autos y decretos según el artículo 181 CPC, regla general). Cuando sean apelables los autos y los decretos se dará dualidad de impugnación por apelación y reposición.

Recurso de aclaración o interpretación y recurso de rectificación o enmienda (artículos 182 a 184 CPC).

El recurso de aclaración o interpretación como su nombre lo dice tiene por objeto interpretar o aclarar una resolución judicial oscura o dudosa, mientras que el recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto rectificar errores de copia, referencia o cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la respectiva resolución.

Las facultades que le otorga la ley al tribunal son limitadas: aclarar o interpretar los puntos oscuros o dudosos. Esto no significa que el tribunal usando este recurso altere lo que ha resuelto o que falle alguna acción o excepción que no resolvió en la sentencia que está aclarando o interpretando.

Resoluciones susceptibles de estos recursos.

Como lo señala el artículo 182 CPC, las sentencias definitivas e interlocutorias (no distingue nada más) pueden ser de única o primera instancia (de segunda instancia, sentencia de la Corte Suprema). Debe hacerse valer a solicitud de parte o el tribunal procede de oficio; si lo hacen valer las partes estas no tienen plazo para pedir la aclaración, rectificación o enmienda. Este recurso puede ser utilizado a pesar de la existencia de otros recursos que se han interpuesto contra la misma sentencia objeto de la aclaraciónEn cuanto a la facultad oficiosa del tribunal, el artículo 184 CPC señala que el tribunal de oficio podrá rectificar los errores indicados en el artículo 182 CPC, y los errores que indica este artículo son errores de copia, referencia o cálculo numérico, o sea, no pueden aclarar o interpretar los puntos oscuros o dudosos, sólo de oficio puede rectificar.El plazo para realizar esta facultad oficiosa es dentro de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia.

Tramitación del recurso.

Es de aquellos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, es el mismo tribunal encargado de resolver el recurso (es un recurso por vía de retractación).Frente a esta solicitud el tribunal puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la parte contraria, si lo hace de esta última forma se tramitará conforme las normas del procedimiento incidental.

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Efectos de la interposición de este recurso.

El efecto principal es que se suspenderá la tramitación dependiendo de la naturaleza de la reclamación, así lo señala el artículo 183 CPC.

Artículo 183. Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

Recursos que proceden en contra de la resolución que falla este recurso de rectificación aclaración o enmienda.

De acuerdo al artículo 190 inciso 2º CPC el fallo que resuelve la solicitud de aclaración o rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa admita el recurso.Según el inciso primero el término para apelar no se suspende por la interposición del recurso de aclaración, rectificación o enmienda.

Recurso de apelación (artículos 186 a 230 CPC).

El Código de Procedimiento Civil no entrega una noción de lo que es el recurso de apelación, sino que el artículo 186 CPC sólo destaca la finalidad del recurso. Así entonces dice que el recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende con arreglo a derecho la resolución de un tribunal inferior. Por lo tanto se puede sostener que el recurso de apelación es el medio que la ley concede a la parte que se considera agraviada por una resolución judicial para obtener del tribunal superior respectivo que la enmiende con arreglo a derecho.

¿Es lo mismo apelación y segunda instancia?

Habitualmente se habla de manera indiferenciada como si fuesen la misma institución apelación y segunda instancia. La distinción dependerá de la naturaleza de las resoluciones apelables.

La segunda instancia es una nueva fase del proceso que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado superior y que se abre mediante el recurso de apelación contra la sentencia final de la primera instancia o resolución a ella equiparada. Su finalidad es permitir el nuevo examen de una cuestión litigiosa sobre la que ha recaído sentencia definitiva dictada por un juez de primera instancia. Este nuevo examen se confía a un tribunal superior de aquel que dictó la sentencia, más experimentado y ordinariamente colegiado.Ahora bien, el recurso de apelación también es admisible contra resoluciones distintas de las anteriores, tales como sentencias interlocutorias o de autos y decretos, o sea en contra de resoluciones de dirección del proceso. En estos casos teniendo en cuenta la cuestión

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que se somete al tribunal superior es imposible pensar en la apertura de una segunda instancia persiguiéndose sólo la reforma de la resolución apelada. Por lo tanto, la apelación podría definirse entonces como el recurso mediante el cual en función de la naturaleza de la resolución apelada, o bien, sea que abre la segunda instancia, se somete al conocimiento del órgano jurisdiccional de grado superior una resolución de dirección procesal.

En nuestro derecho en materia de Procedimiento Civil, es regla general la posibilidad de la doble instancia, todas las sentencias definitivas son susceptibles de pasar por dos tramos jurisdiccionales antes de tener firmeza, pero el que la segunda instancia esté prevista con carácter ordinario en nuestro sistema no quiere decir que sea una fase necesaria que forzosamente requiera sustanciarse, la primera instancia en nuestro sistema está concebida con una clara vocación de definitividad, contiene todos los trámites procesales que garantiza la justicia del fallo y está regulada la primera instancia pensando en la posibilidad de que sea la única que se sustancia, de allí que la segunda instancia, salvo excepciones, en nuestro sistema no tiene un carácter automático.

Si la parte a quien perjudica una sentencia dictada en primera instancia no recurre frente a ella deviene automáticamente en su estado afirme y el derecho de ambos justiciables a un proceso con todas las garantías debe entenderse del todo certero.Esto que acabamos de decir no significa que se impida el derecho a una revisión de lo resuelto por un tribunal superior más experimentado y colegiado.

Se han aprovechado los legisladores de lo que hemos dicho sobre la definitividad en primera instancia, el argumento que se da es que la primera instancia garantiza el derecho de los justiciables, entonces ¿por qué la segunda instancia cambiará de curso? Se olvida el concepto de insatisfacción subjetiva, según el profesor no debe eliminarse la segunda instancia.

Ámbito de aplicación de la segunda instancia en Chile.

¿La apelación que abre una segunda instancia en Chile se configura como un nuevo proceso? No es un nuevo proceso, porque no es admisible en la segunda instancia modificar o ampliar el objeto del proceso, no se pretende repetir en segunda instancia aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, sino que el juez de apelación emita un nuevo juicio a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en la primera instancia.

El juez de segunda instancia realiza en nuestro derecho un enjuiciamiento de las pretensiones y excepciones de las partes a la vista de los hechos alegados y pruebas practicadas en la primera instancia. Esto es así porque es una cuestión nada más que de política legislativa, porque la segunda instancia podría regularse en forma abierta, de modo que en ella pudieran realizarse sin limitación cuantas cuestiones se juzguen oportunas por las partes, alegarse cuantos hechos nuevos se desee y practicarse prueba

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sobre estos nuevos hechos o sobre los ya alegados con anterioridad. Esto significaría que la preclusión ocurriera durante la primera instancia no rige para la segunda (esta sería una alternativa, abierta total).Otra posibilidad en el extremo opuesto sería la prohibición absoluta en segunda instancia de alegar cualquier hecho nuevo y de ampliar la práctica de la prueba sobre hechos alegados en primera instancia.

Nuestro Código de Procedimiento Civil ha optado por un camino intermedio, en que es posible hacer nuevas alegaciones, introducir nuevos hechos y excepcionalmente hacer valer prueba en segunda instancia.

Características del Recurso de Apelación.

1.- Es un recurso ordinario ya que procede contra la generalidad de las resoluciones judiciales y no requiere causales específicas de procedencia, sólo basta con que la resolución perjudique o cause agravio a una de las partes para deducir el recurso.

2.- Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada para que el recurso sea resuelto y conocido por el superior jerárquico respectivo.

El tribunal ante el cual se interpone el recurso de apelación que dictó la resolución recurrida se denomina A Quo y el que tiene que fallar el recurso se denomina Ad Quem.

3.- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación.

4.- Da origen según la naturaleza de la resolución recurrida a una instancia, a una segunda revisión del proceso, y en ella se van a discutir de nuevo todas las cuestiones de hecho y derecho que las partes promovieron en primera instancia y en la medida que ellas sean objeto del recurso.

5.- El recurso de apelación persigue la reforma del fallo apelado en forma favorable para el apelante, por eso es que el apelante debe expresar claramente en qué sentido debe modificarse el fallo apelado y cuál es la resolución que debe dictarse en su lugar.

6.- El recurso de apelación debe ser fundado, en los hechos y en el derecho.

7.- El plazo para interponer el recurso de apelación es variable, dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y la circunstancia de litigar o no personalmente la parte sin su abogado y si el tribunal lo permite, oponer el recurso verbalmente.

8.- Enmendar significa deshacer, corregir. Significa que a través del recurso de apelación no se invalida el fallo apelado como sucede con el recurso de casación. En el recurso de

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apelación el fallo del tribunal A Quo queda subsistente pero complementado, modificado o derogado. Jurídicamente no desaparece para que se dicte una nueva sentencia.

9.- Este recurso puede renunciarse, renuncia que debe practicarse antes que se interponga y puede ser expresa o tácita. Una vez interpuesto el apelante puede desistirse del recurso de apelación.

10.- No requiere su interposición de consignación previa, también este recurso de apelación procede en los asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria según el artículo 822 CPC.

Personas que intervienen en el Recurso de Apelación.

Los intervinientes son el apelante y apelado. Apelante es aquel que pretende que el tribunal superior enmiende en su beneficio la resolución del tribunal inferior. Apelado en cambio es aquel en cuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo apelado.

¿Contra qué resoluciones procede el Recurso de Apelación? Artículos 187, 188 y 209 inciso 2º CPC.

Art. 187 (210). Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

El artículo 187 no distingue que tipos de sentencias interlocutorias son susceptibles de apelación, por tanto es procedente contra ambos tipos de sentencias interlocutorias dictadas en primera instancia.

Art. 188 (211). Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trámites necesarios para la substanciación regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha substanciación o recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Trámites necesarios son aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma y substanciación regular del juicio es aquella que es acorde con las normas de procedimiento establecidas por la ley.

Art. 209 (232) inciso 2º.Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.

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Esta es la única resolución que no obstante ser dictada en segunda instancia es susceptible del recurso de apelación.

Personas que pueden apelar.

El CPC no se pronuncia al respecto, por lo que se aplica la regla expresa que proviene de los principios generales y que consiste en lo siguiente respecto a la apelación: el apelante debe ser parte en el juicio pero además debe ser parte agraviada por la resolución que se impugna, esas son las condiciones que se exigen con respecto a la legitimación en el recurso de apelación.

Muchas veces y sin darnos cuenta, el Código permite realizar gestiones a quienes no son parte y que no son titulares de la relación jurídica y se les permite accionar hasta lograr obtener una cosa juzgada que tenga efecto respecto de los titulares de la relación jurídica, lo que se conoce con el nombre de la legitimación indirecta. Un caso típico es la acción subrogatoria en que el acreedor que puede iniciar una acción para cobrar un crédito de que es titular su deudor. Las acciones populares también tienen un sesgo de esta legitimación indirecta, y como veremos más adelante también se utilizan en algunos procedimientos ejecutivos de los bienes, en que se invitan a participar de la subasta de los bienes embargados a cualquiera.

También es necesaria la existencia de un agravio, que es la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones, tanto principal como accesoria, que se presenta al comienzo de un litigio o durante su curso. Ser parte agraviada consiste que frente a la resolución que se pretende apelar ésta ha perjudicado al apelante, en todo o en parte de lo solicitado.En consecuencia no puede apelar aquel a quién la resolución le fue favorable y ha obtenido todo lo que reclamaba, no está legitimado para apelar. De modo entonces, no solo puede apelar el vencido en el pleito sino que también puede apelar el que ha tenido éxito, el ganancioso, cuando no se le ha concedido todo lo que reclamaba. Pueden apelar ambos siempre y cuando no se les haya concedido todo en el pleito.

Plazo para apelar.

De acuerdo con el artículo 189 CPC la regla general para apelar es de 5 días, pero cuando la resolución apelada es una sentencia definitiva de primera instancia este plazo se aumentará a diez días.

Este plazo del inciso 3º establece que la apelación puede interponerse en el plazo de 5 días sin entrar a formular diferencias en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada cuando se trate de procedimientos en que se litigue personalmente y no con abogados y en que la ley faculta para interponer verbalmente este recurso.

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Características de este plazo para apelar.

1.- Es un plazo individual que corre para cada parte desde que se notificó la resolución respectiva.2.- Es un plazo fatal.3.- Este plazo no se suspende por la solicitud de reposición ni tampoco por la solicitud de aclaración o rectificación (artículo 190 inciso 2º CPC).4.- Es un plazo improrrogable.5.- Es un plazo de días completos que se suspende durante los días feriados.

Excepcionalmente este plazo para apelar puede ser mayor o menor en los siguientes casos:

1.- Del recurso de apelación para apelar de un laudo y ordenata, el plazo es de 15 días (artículo 664 CPC).2.- Tratándose del recurso de apelación subsidiaria de la reposición que se intenta contra la resolución que recibe la causa a prueba, el plazo es el mismo que el del recurso de reposición excepcional, que es de tres días.

¿Cómo se interpone este recurso de apelación?

El recurso de apelación puede interponerse como lo indica el artículo 189 inciso 3º CPC en su primera parte en forma escrita. Pero también puede interponerse en forma verbal en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley faculte la interposición verbal de este recurso.En el artículo 189 CPC se establece claramente que el recurso deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones que se formulan al tribunal superior. Las peticiones concretas significan que el apelante exponga de qué manera quiere que sea subsanada la resolución requerida.

A pesar de que puede interponerse en forma verbal debe levantarse acta, ya que el recurso pide que se fundamente y tenga peticiones concretas. No quedaría constancia de esto en el caso de petición verbal, para saber si este recurso está fundado, etc.; se resuelve esto en el inciso 2º en su parte final, señalando que debe dejarse constancia en un acta que se debe levantar.Sin embargo la misma ley faculta para interponer verbalmente el recurso de apelación y las partes litigan personalmente, al litigar no necesitan fundar el recurso ni alegar peticiones concretas (artículo 189 inciso final CPC).

Si el recurso no cumple con estas exigencias es inadmisible, puede ser declarada tanto por el tribunal A Quo como por tribunal Ad Quem. De la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación se puede interponer en contra de esta un recurso de reposición ante el tribunal respectivo dentro del plazo de tres días (parte final del artículo 201 CPC).

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Interpuesto el recurso el tribunal debe pronunciarse sobre el y lo hará dictando una resolución en que concederá o denegará. El tribunal A Quo lo concederá si concurren copulativamente los siguientes requisitos:

1. Que la resolución objeto del recurso sea de aquellas que según la ley es susceptibles de ser apelada,

2. Que el recurso sea interpuesto en el correspondiente plazo legal,3. Que se hayan expuesto los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda el

recurso y se hayan formulado peticiones concretas.

Interpuesto el recurso el tribunal A Quo debe hacer un análisis de admisibilidad destinado a la concurrencia de los requisitos señalados.Concurriendo estos requisitos el tribunal A Quo está obligado a conceder el recurso de apelación. En cambio si carece o falta alguno de estos requisitos el tribunal A Quo como señala el artículo 201 CPC de oficio deberá declararlo inadmisible, y contra el fallo que se dicte según el mismo artículo 201 CPC es posible pedirse reposición dentro de tercero día.

Efectos del Recurso de Apelación.

Se entiende por efectos del recurso de apelación si es que puede o no ejecutarse la resolución estando pendiente el fallo del recurso. Todos lo recursos que deban ser conocidos por un tribunal superior a aquel que conoció de la resolución contienen el efecto devolutivo –todos- y en ciertas ocasiones los recursos impiden la interposición de un recurso pendiente el fallo, impiden la ejecución de la resolución impugnada, producen el denominado efecto suspensivo.

Esto de que todos los recursos que deban ser conocidos por el tribunal superior contengan necesariamente el efecto devolutivo se debe a una razón lógica. En un comienzo se suponía que los tribunales inferiores recibían su competencia del superior jerárquico (“tanto nos diste, tanto te devolvemos”). Pero en relación con la ejecución no siempre la interposición de un recurso suspende la ejecución de la resolución, cuando eso ocurre se habla de que existe un efecto suspensivo.

El efecto suspensivo, artículo 191 CPC.

Este efecto tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal A Quo mientras el recurso de apelación no termine por uno de los medios señalados por la ley. Si se paraliza la competencia del tribunal A Quo es porque está presente el efecto suspensivo (y devolutivo también). En aquellos casos en que no está presente el efecto suspensivo se concede en el solo efecto devolutivo.Cuando se suspende la competencia del tribunal inferior este no puede seguir conociendo del asunto.

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Efecto devolutivo.

El efecto devolutivo significa básicamente que va a tomar conocimiento el tribunal sin suspender la ejecución de las resoluciones apeladas. Así lo expresa el artículo 192 CPC.Este efecto siempre existe.Es el tribunal de primera instancia al que corresponde declarar si el recurso se concede en ambos efectos o sólo en el efecto devolutivo.

Extensión del efecto devolutivo.

Supone la traslación al tribunal Ad Quem del conocimiento del proceso.El tribunal superior Ad Quem se encuentra frente a la tramitación de un recurso de apelación en la misma posición que el tribunal inferior, es decir, los poderes del tribunal Ad Quem alcanzan a todas las cuestiones planteadas en el tribunal A Quo, por eso es que el tribunal superior puede examinar toda la prueba rendida ante el tribunal A Quo (por el efecto devolutivo se devuelve toda la competencia). Puede el tribunal admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos, la apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto, pero esta afirmación no es tan categórica, pues hay algunas limitaciones para la competencia del tribunal Ad Quem.

La primera limitación señala que por regla general el tribunal Ad Quem no puede entrar a conocer de otros asuntos que los que fueron juzgados y fallados en primera instancia por tribunal A Quo. La competencia del tribunal Ad Quem se extiende sólo a lo que las partes hayan controvertido en primera instancia y que además hayan sido resueltas en la respectiva resolución del recurso de apelación. No puede el tribunal Ad Quem fallar cuestiones que no hayan sido propuestas a la decisión del tribunal inferior. Pero esta limitación a su vez tiene excepciones. El tribunal Ad Quem puede resolver cuestiones que las partes no han controvertido o cuestiones no resueltas en la resolución apelada.

Las principales cuestiones son: el tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia sobre las cuales la sentencia apelada no se ha pronunciado por ser incompatible por lo resuelto en ella. Ese fallo del tribunal de alzada no requiere un nuevo pronunciamiento de tribunal inferior.

Un segundo caso es el del artículo 310 CPC, en que pueden oponerse las excepciones que señala en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa. Estas excepciones las conocerá el tribunal de alzada.

Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

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Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

Otro caso es el del artículo 692 CPC, referido al procedimiento sumario.

Art. 692. (850). En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo apelado.

Un cuarto caso es que el tribunal de alzada puede previa audiencia del fiscal judicial hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces aún cuando las partes no la hayan formulado en primera instancia y el fallo apelado las contenga (artículo 209 inciso 1º CPC).

Art. 209 (232) inciso 1º. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga.

Una quinta excepción es la del artículo 775 CPC en materia de casación en la forma de oficio. Permite este artículo anular de oficio la sentencia que conozca por vía de apelación casación, consulta o alguna incidencia cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ella adolece de un vicio que da origen a este recurso.

Una segunda limitación señala que las partes apelantes son las que determinan los extremos de la apelación, a qué puntos extienden su impugnación y el sentido y alcance con el que pretenden su reforma. Esto significa que el tribunal de alzada no puede conocer sino de los puntos comprendidos en la apelación o en la adhesión oportuna del apelado.

Las partes son las que fijan los límites de la apelación, el objeto del recurso es determinado por las partes al tiempo de interponer el recurso remitiéndolo a puntos precisos de la resolución apelada y en aquellos que no queden comprendidos en la apelación se entiende que las partes consienten. Es el recurrente quien con sus peticiones de reforma o de anulación de la resolución pone los límites a la potestad del órgano competente para resolver el recurso.Si el apelante no precisa qué puntos apela se entiende que la apelación comprende todo aquello que le sea desfavorable.El tribunal superior no puede extender su fallo a otros puntos no expuestos en el recurso, ya que el apelante acepta los puntos que no son objeto de su recurso.

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Una tercera limitación puntualiza que la apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra. La decisión del tribunal de alzada no puede ser más desfavorable para el apelante. Esta limitación no es sino consecuencia del principio de la personalidad del recurso (estoy apelando para que suba la indemnización) y de la prohibición que tiene el tribunal de pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso.Si en el juicio figuran varios demandantes o demandados la apelación interpuesta por uno de ellos no impide que el fallo quede firme respecto de los colitigantes que no hayan apelado, pues la apelación es extraña a ella, pero esta afirmación opera en la medida en que el objeto de la cuestión debatida sea divisible (no opera si existe solidaridad o indivisibilidad).

Efecto suspensivo (artículo 192 CPC).

Este efecto no es imprescindible, este puede faltar. Se produce en ciertos supuestos.Su objetivo es hacer perder al tribunal A Quo su competencia para conocer del negocio, paralizando su tramitación o el cumplimiento del fallo mientras no se tramite el recurso por los medios que señala la ley.

Sin embargo, en el inciso 2º del artículo 191 CPC se señala que no obstante concederse el recurso de apelación en ambos efectos, el tribunal A Quo queda con competencia en virtud de la cual va a entender en todos los asuntos que por disposición expresa de la ley comprenden el recurso, especialmente en las gestiones en que de origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior y en aquellas gestiones que se hagan para declara desierta o prescrita la apelación.

Se ha originado una duda en relación con la extensión del efecto suspensivo, ¿cuál es el alcance de la expresión causa del inciso 1º del artículo 191 CPC? Para algunos incluye todo el proceso en sí, con todos sus cuadernos, para otros la expresión causa sólo se refiere al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso y sin que se afecte al resto, independiente de que existan estos cuadernos.

Los que consideran que se suspende la competencia en todos los cuadernos del proceso fundamentan que en el artículo 191 inciso 1º CPC al tratar el efecto suspensivo utiliza la palabra causa que no ha sido definida por el legislador, por lo que debe entenderse que el mismo legislador la ha usado en casos análogos, y según ello esta expresión de causa se trata de un conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso tanto en el aspecto principal como en el incidental. Un segundo argumento es que cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional de lo demás lo ha dicho expresamente (ej.: artículo 458 inciso 3º, 652 CPC).El último argumento dice que si no se sigue esto debe tenerse en cuenta el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La segunda opinión señala que se suspende sólo el cuaderno en que se sigue el recurso.

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Indican que la norma se modifica por el artículo 87 CPC, que trata sobre la tramitación de los incidentes, y se ha fallado que a la dispocisión de carácter especial de ese artículo no podría evitarse y si se estimara que la apelación concedida en cualquier cuaderno suspende la jurisdicción del juez en la causa y que no se llegaría al objeto perseguido por el legislador al llevar cuadernos por separado.Al usar la palabra causa lo hace restringidamente circunscribiéndola solo al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.Como tercer argumento señala que no debe aceptarse el argumento contrario de los artículos 458 inciso 2º y 652 CPC ya que estos no se refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que esas actuaciones en si mismas tienen el carácter de principales, y no puede pensarse que el embargo y demás trámites de un cuaderno de apremio sean incidentes del cuaderno principal.

La intención del legislador al permitir que ciertos incidentes se tramiten en cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes inescrupulosos que retardan la marcha del asunto principal.El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la competencia del tribunal de cuya resolución se apela para seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Maneras de conceder el recurso de apelación.

Se puede conceder de las siguientes formas:

1) Puede concederse en los efectos devolutivo y suspensivo a la vez, o sea “en ambos efectos”;2) O bien concederse “en el sólo efecto devolutivo”, esto es sin comprender el efecto suspensivo.

El efecto devolutivo es aquel que determina la competencia del tribunal Ad Quem, la regla general es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, así se contempla en el artículo 194 n° 2 CPC. Se puede afirmar que la regla general hoy día es que el recurso de apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y ha quedado el efecto suspensivo para las sentencias definitivas. Si bien esta es la regla general es posible encontrar en forma muy excepcional algún caso de sentencia definitiva en que la ley ordena que el recurso de apelación en su contra se conceda en el solo efecto devolutivo.

En el artículo 193 CPC existe una norma que todavía no alcanzó a entender la razón del legislador para establecerla, que ordena que cuando se conceda un recurso de apelación sin señalar sus efectos, se entenderá que lo ha concedido en ambos efectos; esta apelación que señala el artículo 193 CPC en la doctrina se le ha llamado apelación libre, la apelación establecida en el artículo 195 CPC también es conocida con el mismo nombre (puede ser que se llame así porque no están limitados los efectos). Lo que menciona el

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artículo 195 CPC es que la apelación se concederá en ambos efectos para los casos no señalados en el artículo anterior.

Situaciones que señala el artículo 194 CPC.

1.- Resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.Lo primero que hay que señalar es que la apelación debe ser dictada contra el demandado y que sea un procedimiento ejecutivo y sumario.Se ha entendido que la expresión “sumario” no está referida o limitada al procedimiento sumario (Art. 680 y siguientes del CPC), sino que comprende esta expresión aquellos que por su estructura tengan la carácter de tal, como el juicio de arrendamiento que está en los artículos 588 y siguientes del CPC. Debe ser interpuesto por el demandado que es la parte agraviada.

2- Los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es el que determina que la apelación en el efecto devolutivo es la regla general en nuestro sistema.

3- Se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo de las resoluciones pronunciadas en un incidente sobre la ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. El número 3 comete un error, en realidad se está refiriendo a un tipo de proceso de ejecución, por eso no hay que creer que el juicio ejecutivo es el único proceso de ejecución que existe en nuestro sistema, sino que también existe lo que se denomina cumplimiento incidental (Art. 231 y siguientes del CPC), el cual es un proceso de ejecución de carácter sumario. Por eso señalamos que no está bien mencionada la expresión incidente, porque el incidente es una cuestión accesoria que se resuelve en el pleito, y no la ejecución de la sentencia. Existen 3 procesos de ejecución: uno sumario, uno propiamente tal, uno con fase de declaración. A diferencia del N° 1, el N° 3 no distingue quien es el que apela, si es el ejecutante o el ejecutado.

4- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Las medidas precautorias están enlazadas con la ejecución de las sentencias, las medidas cautelares buscan evitar un perjuicio por el transcurso del tiempo, por ejemplo.

5- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Ahora bien, en estos casos en que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo se sigue tramitando en el tribunal A Quo, y queda la duda si todo esto que se ha tramitado va a quedar confirmado o no. Si confirma la resolución apelada todas las actuaciones desarrolladas con posterioridad al recurso de apelación van a quedar con valor, pero ¿que ocurrirá con esas mismas en los casos en que se revoque la resolución impugnada, si el tribunal Ad Quem revoca la resolución apelada?

Existen resoluciones que causan ejecutoria, y aunque estén firmes aun proceden recursos en su contra y es el caso típico de la apelación en el solo efecto devolutivo y de las resoluciones que causen ejecutoria.

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Tramitación del Recurso de Apelación.

Tramitación en Primera Instancia.

En esta etapa en el tribunal A Quo pueden observarse 3 instantes o 3 etapas:

1° Etapa. Concesión del Recurso.

La primera etapa dice relación con la concesión del recurso a fin de decidir si el tribunal A Quo concede o no concede el recurso. En este instante el Tribunal A Quo, debe analizar lo siguiente:1- Si la resolución apelada es de aquella en que procede el recurso de apelación;2- Si el recurso ha sido interpuesto a tiempo;3- Si la apelación es fundada; y si el recurso contiene peticiones concretas.Si concurren copulativamente todos estos requisitos o exigencias lo conceden, por el contrario si no concurren estos requisitos lo debe declarar inadmisible. En virtud del Art. 201 del CPC de oficio debe actuar el tribunal, por lo cual ¿Le queda impedido a la contraparte solicitar la inadmisibilidad del recurso? El tribunal debe actuar de oficio, pero también la declaración de inadmisibilidad la puede pedir la parte, no le queda vedado. Esta resolución se dicta “de plano”, es decir, sin darle tramitación alguna, sea que el tribunal deniegue o conceda el Recurso y se le notificará a las partes por el Estado Diario.

2° Etapa. Envío de compulsas o fotocopias.

Se está frente a la idea de que el recurso ha sido concedido. Tratándose de apelaciones concedidas en el “sólo efecto devolutivo” en el que hay dos tribunales conociendo del recurso, se presentará la disyuntiva de enviar al tribunal de segunda instancia el expediente original o bien las copias. El legislador, previendo esta situación, soluciona el problema en el artículo 197 CPC, disposición que regula la forma de llevar a cabo este procedimiento.A su vez se establece una carga procesal de pagar una consignación por estas copias, cuyo monto es determinado por el secretario del tribunal y debe quedar registrado por este mismo funcionario su cancelación, en el caso de no pagar dicha consignación queda desierta la apelación.El artículo 197 CPC utiliza mal el término desistimiento, porque lo que hay en si no es un desistimiento, sino que estamos frente a una deserción, es decir, se tendrá por desierta la apelación.

3° Etapa. La remisión del proceso.

Esto que menciona el artículo 198 CPC, debe hacerse al día siguiente de la última notificación.

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Cuando se refiere a la expresión “en el caso del artículo anterior” se está refiriendo al tema de las fotocopias o compulsas cuando estas sean varias, para ampliar el plazo en que deben ser remitidas dichas fotocopias o compulsas al tribunal superior.

Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, aquí tenemos que distinguir:

a) Si la resolución es una sentencia definitiva: se remiten al tribunal superior los autos originales, quedando en el tribunal A Quo, debe hacer que quede copia del fallo apelado y de las demás piezas necesarias para continuar con la tramitación del asunto.

b) Si se trata de otro tipo de resolución: serán copias o compulsas las que se remitirán al tribunal Ad Quem y el tribunal A Quo conserva en su poder el expediente original.

Tramitación ante el Tribunal Ad Quem.

También en la tramitación ante el tribunal Ad Quem es posible distinguir distintos trámites entre ellos:1- El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal, y la certificación que debe estampar el secretario.

Una vez que el expediente es recibido, debe anotarse en un libro especial denominado libro de ingreso en el que se le asigna a la causa un número de orden correlativo. Ninguna norma establece esta diligencia sino que los tribunales superiores llevan este libro para los efectos de una buena marcha del tribunal.

En el proceso mismo se estampa por el secretario del tribunal una constancia que indica la fecha en que el asunto ingresó a la secretaría del tribunal. No existe ninguna norma que obligue o que disponga alguna constancia o alguna certificación de parte del secretario, pero la necesidad de su existencia que se estampe esta certificación que menciona el artículo 200 CPC, el cual señala “Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia”, como no se sabe desde que día ha de contarse el plazo se toma esta norma para realizar el computo del plazo sobre la apelación que el ha interpuesto. El cómputo se hace desde la fecha de la certificación según la fecha que menciona al momento de ingresar al tribunal, y las partes tienen la carga de comparecer ante el tribunal de alzada para seguir la tramitación del recurso. Si no existiera esta tramitación o esta constancia habría una incertidumbre desde el momento en que comienza a correr el plazo, pero también sirve para solicitar la orden de no innovar cuando ello proceda (que está regulado en el artículo 192 inciso 2º CPC).

La petición de no innovar debe formularla el apelante, y la ley no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad, lo que si se señala por el legislador es que ella debe pedirse, debe solicitarse al tribunal de alzada. Es por eso que se puede solicitar una vez

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que ingresen los autos a la secretaría del Tribunal Ad Quem y hasta antes de la vista de la causa.Esta orden de no innovar que se debe solicitar al tribunal de alzada es otorgada por este tribunal mediante resolución fundada, y los efectos de esta orden de no innovar es que suspende, paraliza los efectos de la resolución recurrida o derechamente impide el cumplimiento de la resolución apelada según sea el caso.Ahora, el tribunal superior puede restringir estos efectos mediante resolución fundada, en virtud del artículo 192 inciso 2º CPC. En el punto seguido del inciso segundo del artículo recién señalado se estableció ahí una excepción a la inhabilidad.

En el inciso tercero se menciona la solicitud de la orden de no innovar, y cuando ocurre esto debe distribuirla el Presidente de la Corte mediante sorteo en las diversas salas en que pueda estar dividido el tribunal, y la sala sorteada resolverá en cuenta.Una vez decretada esta orden de no innovar opera la regla de la radicación, es decir queda radicada la causa en la sala, y esta sala es la que conocerá después del recurso de apelación interpuesto, y a su vez esta causa gozará de preferencia para figurar en tabla, como en su vista y fallo (una orden de no innovar, significa dejar las cosas tal como están, a su vez la orden de no innovar se aplica a cada recurso de apelación en particular que se presente).Esta resolución es una resolución fundada en que el tribunal Ad Quem le menciona al tribunal inferior que paralice el conocimiento del asunto y que no haga gestión alguna en el juicio.

2- Examen de admisibilidad e inadmisibilidad del Recurso de Apelación.

El Tribunal Ad Quem al igual que el Tribunal A Quo, antes de darle tramitación al recurso de apelación debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, por lo tanto el tribunal Ad Quem, en cuenta deberá determinar si la apelación está interpuesta en contra de resolución que lo admita, esto es si la resolución es susceptible del recurso de apelación. Así mismo va examinar si el recurso va a ser interpuesto en el plazo legal, y también determinar si la apelación es fundada y contiene peticiones concretas.

De este examen se puede concluir que el recurso de apelación es inadmisible o extemporáneo y de acuerdo con lo establecido en el artículo 214 CPC, el tribunal devolverá el proceso al tribunal inferior para el cumplimiento del fallo (en caso contrario mandará a que se traigan los autos en relación). Pero también de este análisis que realiza el tribunal Ad Quem, le pueden surgir dudas acerca de la inadmisibilidad del recurso, y en tal caso, ordena traer los autos en relación sobre este punto.

Como dijimos el control sobre la admisibilidad o inadmisibilidad es doble, tanto el tribunal A Quo como el tribunal Ad Quem deberán pronunciarse sobre este tópico, el tribunal A Quo ya lo mencionamos como primer tramite, en la tramitación ante el tribunal A Quo (examen de admisibilidad, compulsas o fotocopias, remisión del expediente). Es un deber impuesto por el legislador para ambos tribunales (el mal uso de las apelaciones, provoca

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tardanza y costos a los tribunales, por eso se establece este doble control, para que el tribunal superior conozca las cosas que merezcan ser conocidas). En el artículo 201 CPC a ambos jueces el legislador le impone declarar de oficio la inadmisibilidad y así mismo se faculta al apelado para solicitar verbalmente o por escrito esta declaración de inadmisibilidad.Del fallo que declara inadmisible la apelación que dicte el tribunal de alzada podrá pedirse reposición dentro del tercero día.

De este examen el Tribunal Ad Quem, puede también concluir que el recurso de apelación es admisible, o sea va a examinar en cuenta:1) Si se trata de resoluciones respecto de las cuales procede la Apelación;2) Si se ha interpuesto dentro del plazo;3) El que contenga peticiones fundadas;4) Y que el Recurso contenga peticiones concretas.

Este análisis también lo puede hacer mandando traer los autos en relación, por si tiene dudas. Si declara que es admisible no dicta ninguna resolución en tal sentido (declarando la admisibilidad), sino que el tribunal Ad Quem procede a dictar la resolución correspondiente dando al recurso la tramitación pertinente o sea puede pronunciar la resolución que ordena traer los autos en relación o bien que se de cuenta (Pero no puede dictar ambas resoluciones porque no son copulativas sino que alternativas).

3- Tramitación ante el Tribunal Ad Quem, si se declara admisible el recurso.

De esta resolución que dicta el tribunal Ad Quem que resuelve la admisibilidad sea ordenando traer los autos en relación a un tercer trámite, trámite que dice relación con la resolución que dicta el tribunal Ad Quem, una vez que resuelve favorablemente la admisibilidad del recurso de apelación. Estas resoluciones, ordenar traer los autos en relación o en cuenta, la pregunta que de inmediato surge es en que casos ordena traer los autos en relación y en que casos ordenar traer en cuenta. Si ven en el artículo 199 inciso 2º CPC se distinguen según lo señalado dos situaciones:

a- Si la resolución apelada es una sentencia definitiva, el tribunal Ad Quem ordenará traer los autos en relación, lo cual hace a través de una resolución, y esa resolución se dicta sin esperar la comparecencia de las partes.

b- Si la resolución apelada no es una sentencia definitiva, en este caso el Tribunal Ad Quem por regla general ordena darse cuenta, esa es la resolución que va dictar, esto significa que analizará el asunto en cuenta sin previa vista de la causa. Y como dice en el inciso 1º del artículo 199 CPC “Si alguna de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia pide que se oigan alegatos”, en ese caso una vez vencido el plazo para comparecer en segunda instancia el tribunal Ad Quem va a ordenar traer los autos en relación.

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El legislador exige que esta solicitud se haga dentro del plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia, por eso que solo una vez vencido este plazo para comparecer, solo en ese caso podrán alegar que los autos se traigan en relación, por su lado mientras se mantenga el plazo y este pendiente esa solicitud, el tribunal se abstendrá de dictar la resolución que se traigan los autos dándose cuenta o trayéndose los autos en relación.Si se ha vencido el plazo y no se han solicitado alegatos, el tribunal lo vera en cuenta realizando el sorteo respectivo.

Por lo tanto la resolución autos en relación, solo podrá dictarse directamente por el tribunal Ad Quem, si la resolución apelada es una sentencia definitiva. Sin embargo existen ciertas sentencias definitivas que se dictan en juicios especiales que por disposición de la ley se tramitan como incidentes y los incidentes se resuelven o se fallan por sentencia interlocutoria o un auto y en ese caso esas sentencias el tribunal, las va a ver en cuenta; y también estas sentencias especiales que se tramitan en procedimientos incidentales, también es posible que se vean previa vista de la causa o sea que el tribunal ordene traer los autos en relación y eso va a ocurrir en aquellos casos en que dentro del plazo para recurrir ante el tribunal Ad Quem se soliciten alegatos, o sea en aquellos casos en que la resolución apelada no sea sentencia definitiva.

Notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem una vez declarada admisible la Apelación.

Las notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem y, especialmente, la primera resolución (éste “dése cuenta” o “autos en relación”), de acuerdo al artículo 221 CPC, debe notificarse “personalmente”, sin perjuicio que este tribunal puede disponer de que ésta resolución se practique de otra manera, generalmente, por el “Estado Diario”. Y en relación con las notificaciones en segunda instancia que ordenen practicar el tribunal de alzada, las resoluciones que declaran la deserción del recurso de apelación así como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dicten sin necesidad de notificación, la regla general en nuestro sistema procesal civil, es que las resoluciones procesales solo producen efecto una vez notificadas en la forma legal, excepcionalmente producen efectos sin necesaria su notificación, como las medidas cautelares, las medidas precautorias, y la que declara desierta la apelación, van a producir sus efectos desde que se dicten, así también como es el caso del apelado rebelde que no comparece para seguir el recurso, tampoco requiere de notificación.

Comparecencia en segunda instancia.

Ya sabemos que las partes en un recurso de apelación se denominan apelante (quien recurre contra la resolución impugnada) y apelado. Estas tienen la carga de comparecer ante el tribunal Ad Quem a proseguir con la tramitación del recurso. Tienen un plazo señalado en el artículo 200 CPC y el plazo para comparecer es de 5 días que se cuenta

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desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal Ad Quem. Se trata de un plazo de días hábiles, es un plazo que tiene el carácter de fatal para el apelante no así para el apelado, porque el artículo 202 inciso 2º CPC permite que el apelado rebelde pueda comparecer en cualquier estado de la tramitación del recurso.

Este plazo de 5 días es común para apelante y apelado. Además tiene la característica de que es susceptible de aumento en la misma forma que el emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que tenga su asiento el tribunal de alzada. El aumento se realiza de la forma que señalan los artículos 258 y 259 CPC.

La no comparecencia ante el tribunal superior a continuar con la tramitación del recurso de apelación en forma oportuna dentro de este plazo que es fatal para apelante y no para el apelado genera consecuencias. Desde ya decimos que es un plazo fatal para el apelante, no se podrá ejercitar luego un acto, precluye; si no comparece dentro de plazo no lo podrá hacer después (artículo 64 CPC).En la misma ley, en el artículo 201 CPC se señala que “Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio; y si el apelante no comparece dentro de plazo, deberá declarar su deserción previa certificación que el secretario deberá efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.”

Deserción del recurso es una forma de terminar la apelación.

Si el apelante no comparece dentro de plazo el recurso no seguirá, se produce de oficio o por petición del apelado la deserción del recurso, este se extingue.

En la práctica los tribunales realizan bastante esta actuación de oficio.Inciso final artículo 201 CPC: no hay necesidad de notificación, excepción a la regla general.

Esto viene derechamente de la interpretación de la voluntad del apelante, recordar que el sistema de primera instancia está concebido para que sea el único sin necesidad de la apelación, tiene carácter de definitividad, la voluntad es que no desea perseverar.

Sobre esta resolución que declara la deserción del recurso de apelación dice el artículo 201 CPC podrá pedirse reposición dentro de tercero día.

Situación del apelado.

No es fatal el plazo para él, podrá ejecutar el acto posteriormente, por eso el artículo 202 CPC señala:

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Art. 202 (225). Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.El rebelde, podrá comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del número.

Como dice el inciso 2º del artículo 200 el rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso.

Una forma práctica de comparecer será mediante un escrito en que el apelado señala que se hace parte en la instancia (escrito dice: “se hace parte”). Ante una Corte de Apelaciones se puede comparecer personalmente, con representante o procurador del número. El apelado rebelde no puede comparecer personalmente sino que representado por abogado habilitado o procurador del número (nunca el profesor vio que se compareciera personalmente ni que se interpusiera un recurso de apelación en forma verbal).

El escrito mismo de apelación.

En un recurso de apelación el soporte material y este acto de apelar se manifiestan en un escrito. Este escrito tiene importancia; por un lado recordemos que para declarar la admisibilidad el recurso debe presentarse dentro de plazo, la resolución impugnada debe ser susceptible de apelación (esto se ve fuera del escrito), debe contener peticiones concretas, aquí si cobra importancia el escrito. En el escrito mismo se consagran los fundamentos de hecho y derecho.Además este escrito de apelación determina y fija la competencia del tribunal Ad Quem.

Peticiones concretas.

Recordemos que el Código no define lo que es el recurso de apelación, sino que dice que este recurso tiene por objeto obtener del tribunal respectivo que enmiende con arreglo a derecho la resolución del tribunal inferior. La petición concreta significa en qué sentido se solicita al tribunal superior que enmiende el fallo. Las peticiones son concretas cuando son precisas y claras (ej.: enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior).Las peticiones concretas tienen límites, deben ajustarse a las acciones y excepciones planteadas y resueltas en primera instancia, deben guardar relación con la materia objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella.

Conocimiento del recurso por el tribunal de alzada.

Decíamos que la primera resolución que dicta el tribunal de alzada podría ser el decreto de autos en relación o dése cuenta. También dijimos que el que se dicte uno u otro dependerá de la naturaleza de la resolución recurrida, allí decíamos que cuando se trataba de recurso que se concede en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo pero que también si se solicitaban alegatos cambiaba y era autos en relación o dése cuenta. Esta

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resolución que dicta el tribunal se notifica, también dijimos como se notifica la primera resolución de segunda instancia.

Autos en relación o dése cuenta tiene la naturaleza de un decreto y debe ser notificado. Debemos recordar aquí contenidos de Derecho Procesal Orgánico. Si se trata de autos en relación una vez notificado queda la causa en estado de figurar en la tabla, y después vendrá la vista propiamente tal, que esta constituida por los trámites del anuncio, la relación y los alegatos si es que hay abogados que se han anunciado para alegar, y si se presentan abogados para alegar deberá serlo primero el abogado del apelante y en seguida el abogado del apelado, pero si ambos han apelado o si la apelación ha sido deducida por varias partes deberán alegar en el orden en que interpusieron sus recursos.

La duración de los alegatos es de media hora, pero el tribunal Ad Quem puede prorrogar la duración de los alegatos por el tiempo que estime conveniente (artículo 223 CPC).

Si se trata del decreto que ordena dar cuenta hay que ver si el tribunal se compone de diversas salas, si es así el tribunal que debe conocer el recurso de apelación el presidente deberá sortear la causa para su conocimiento por la sala respectiva.

Adhesión a la apelación.

Esto se regula en el artículo 216 CPC cuyo inciso segundo señala una especie de concepto que señala que “Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado.”En definitiva se trata de un recurso de apelación interpuesto por el apelado que no dedujo apelación en forma oportuna en la creencia de que la otra parte no iba a apelar, no iba a deducir recurso de apelación.

Supongamos que se acogió la demanda, pero limitada en trescientos que pedía a cien. La expectativa y lo que solicitaba el demandante eran 300, pero solo logró 100, el tiene una actitud o pensamiento de conformarse con los 100, siempre y cuando la otra parte, el demandado no apele. No apelaré mientras la contraria no lo haga. Esperará que transcurra el plazo, pero el demandado puede apelar a última hora (un minuto para las 12 en el domicilio del secretario), así se quedaría sin poder apelar. Demandado pide que se anule o rebaje, y demandante no deduce apelación, si hubiese sabido que demandante apelaría el habría apelado, así se vería perjudicado el demandante.

Condiciones que exige el legislador para que opere la adhesión a la apelación.

1.- Que el adherente sea apelado, esto es, que sea aquella de las partes en cuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo objeto del recurso de apelación. De esta manera no puede adherirse a la apelación a quien de varios demandantes o varios demandados que no obstante apelado su litis consortes no concurrió a deducir el recurso de apelación.

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2.- Que exista un recurso de apelación pendiente deducido por la parte contraria, de aquí que el inciso 2º del articulo 217 CPC se prevenga que no será admisible la apelación desde que el apelante haya presentado escrito para desistirse del recurso, y que el inciso 3º de este articulo 217 CPC obligue al secretario en los escritos de adhesión y desistimiento a anotar la hora en que estos se presenten, y no se va a cumplir este segundo requisito si el apelante se desiste de su apelación antes que el apelado se adhiera, por eso debe existir apelación pendiente deducida por la parte contraria, porque si se interpuso el recurso, se desistió, se adhiere, ya no hay recurso, se desistió.

3.- Que la resolución cause agravio al adherente.

Esta institución generalmente en Chile se entiende como una nueva oportunidad de la parte que no apeló para interponer la apelación.

Aclaramos que no es un nuevo plazo para el apelado, no se debe entender como un nuevo plazo.

Esta institución significa, así lo interpreta el legislador, que si la parte no apeló es porque se conforma con lo resuelto, pero bajo el supuesto que su contraparte tampoco apele.

Naturaleza jurídica de la adhesión a la apelación.

Se señala que es una institución accesoria.

Si se trata de una institución accesoria o independiente, los efectos jurídicos son distintos en uno u otro caso. Si se considera que es accesoria a la apelación significará que terminada la apelación por cualquier causa también terminará la adhesión a esta, ya que una de las consecuencias del principio de lo accesorio es que esto (la adhesión) sigue la suerte de lo principal (la apelación). Si se considera que es independiente, aunque se extinga la apelación la adhesión subsiste.

En Chile no está claro si la adhesión es accesoria o independiente, la jurisprudencia y la doctrina no tienen una opinión común.

Hoy la opinión mayoritaria es que se trata de una institución independiente, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 y 3 del artículo 217 CPC,

Art. 217 (442). La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia, antes de elevarse los autos al superior; y en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200. El escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189. Se aplicará a la adhesión a la apelación lo establecido en los artículos 200, 201y 211.No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación.En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen.

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Para adherirse a la apelación se requiere que exista un recurso de apelación pendiente. Si se desiste el apelante antes de adherirse el apelado se extingue la apelación y la adhesión, existiendo recurso de apelación, interponiendo apelación adhesiva, se desiste el apelante ¿que ocurre con la apelación adhesiva? Según esta doctrina (que es independiente) debería subsistir. Volveremos sobre esto más adelante.

Oportunidad del apelado para adherirse.

Puede adherirse en primera o segunda instancia. En primera puede adherirse como señala el artículo 217 CPC antes de elevarse los autos al tribunal superior. El escrito de adhesión debe cumplir con las exigencias que para el recurso de apelación prescribe el artículo 189 CPC. Si esta adhesión no da cumplimiento a estas exigencias será declarada inadmisible.

¿El hecho que se haya adherido a la apelación en primera instancia significa o no que queda liberado el apelante adhesivo de la carga de comparecer ante el tribunal Ad Quem? Debe comparecer ante el tribunal. Si no comparece ante el tribunal Ad Quem en la oportunidad legal se declarará deserta la apelación adhesiva, por eso el artículo 217 CPC obliga al secretario del tribunal a señalar la hora en que se entregan los escritos de adhesión y desistimiento del recurso de apelación.

En segunda instancia como dice el artículo 217 CPC, debe comparecer dentro del plazo que establece el artículo 200 CPC (5 días). Este escrito debe cumplir con los requisitos del artículo 189 CPC.

A la apelación efectuada en segunda instancia no cabe aplicar el artículo 200 CPC como lo señala el artículo 217 CPC. Tampoco se aplica el artículo 201 CPC. El artículo 211 CPC se refiere a la prescripción de la apelación, este último si tiene aplicación para la apelación adhesiva. Se considera que la apelación adhesiva es independiente de la apelación principal, si se desiste de la apelación principal la apelación adhesiva subiste, podrá terminar por cualquiera de los medios que señala el legislador.

Desde otro punto de vista, la apelación adhesiva puede ser declarada prescrita independientemente de la apelación principal.

Duda: por aplicación de la ley se sostiene que la apelación adhesiva es independiente de la apelación principal. Las disposiciones del inciso segundo del artículo 217 CPC, que se exige recurso de apelación pendiente para adherirse a la apelación, como sostienen los que dicen que es apelación independiente no tendrían razón de ser con esa norma. Existiendo apelación principal y adhesiva el apelante principal desiste y la adhesiva subsiste, ¿debería ser así realmente?

La ratio de esta institución es similar a la insatisfacción subjetiva, el legislador atiende al sentimiento de las personas. En esta institución la ratio es que el apelado pasa por la decisión judicial mientras la contraparte no apela (no apelaré si el otro no apela, si el apela hago uso de la adhesión). Legislador supone que quien no apeló se conforma con la

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decisión jurisdiccional bajo la condición de que la contraparte no apela, ¿si eso es así por qué entonces si desaparece la apelación principal va a seguir subsistente la apelación adhesiva?

(Adhesión desaparece en el Código Procesal Civil, pero con seguridad transcurrido el tiempo volverá a ser considerada.)

Prueba en segunda instancia.

La prueba en segunda instancia en Chile está limitada, tan así que el artículo 207 CPC dice que no se admitirá prueba alguna en segunda instancia. Este es el principio. Sin embargo en ese artículo se señalan excepciones, "salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310". Este artículo reglamenta las excepciones que se pueden oponer en cualquier estado de la causa, incluso en segunda instancia. El Código en el artículo 310 CPC señala que si se interponen las excepciones en segunda se tramitan incidentalmente. Este procedimiento consiste en que presentada la solicitud del incidente se da traslado por tres días, en contestación o rebeldía puede recibir a prueba esas excepciones, entonces allí habrá prueba en segunda instancia, por eso es excepción al artículo 207 CPC que señala que no habrá prueba en segunda instancia.

Segunda excepción: artículo 348 CPC (prueba documental).

Tercera excepción: artículo 385 CPC, confesión en segunda instancia.

La prueba testimonial puede realizarse, pero como medida para mejor resolver con los requisitos que señala el artículo 207 CPC:

1.-Que no se haya podido rendir en primera instancia

2.- Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida

3.- Que esos hechos que debe fijar el tribunal y sean objeto de la prueba san estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del asunto.

Termina el artículo 207 CPC regulando como se lleva a efecto esta prueba de testigos.

Si se reúnen estos requisitos el tribunal decreta la presentación de pruebas, el artículo 207 CPC señala que para llevarlo a efecto señalará un período especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal y que no podrá exceder de 8 días. La nómina de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.

Prácticamente esta prueba viene a ser una nueva prueba.

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Posibilidad que en segunda instancia pueda decretarse otra medida a petición de parte como trámite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso.

Informes en derecho (artículo 228 CPC). Los informes en derecho son estudios razonados que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución, y como dice el artículo 228 CPC estos informes sólo los puede decretar a petición de parte. Se ha estimado que si se formula antes de la vista de la causa en forma legal el tribunal debe acceder a ella, no es facultativa su concesión.

El artículo 229 CPC menciona que el plazo para informar en derecho, lo fija el tribunal y no puede exceder los 60 días salvo acuerdo de las partes.En el artículo 230 CPC se señala la forma de cómo se entrega al tribunal, que es un ejemplar impreso de cada informe con las firmas del abogado y de la parte o de un procurador, y el certificado que se refiere el N° 5 del artículo 372 COT, se entregará a cada uno de los ministros y otro se agregara a los autos.

Incidentes que puede suscitarse en el curso de la segunda instancia.

Ya hemos avizorado que en esta instancia se pueden suscitar aquellas cosas accesorias que necesitan un pronunciamiento especial, en este caso el artículo 220 CPC, se fallarán de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes. En caso de que se les de una tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta del relator u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver conjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de previo y especial pronunciamiento.

Estos fallos que resuelven los incidentes en segunda instancia se dictan por el tribunal de alzada en única instancia, y por lo tanto no son apelables, salvo el caso del artículo 209 inciso 2º CPC, que se refiere a la resolución de incompetencia del tribunal, y en este caso el tribunal de alzada será la Corte Suprema.

Notificaciones en segunda instancia (artículo 221 CPC).

El artículo 221 CPC es el que establece la regla general de que las resoluciones dictadas en segunda instancia, incluso la sentencia definitiva, se notifican por el “estado diario (artículo 50 CPC). Esta regla general tiene algunas excepciones como es que la primera resolución que se dicta se debe notificar personalmente, pero el tribunal tiene la facultad de ordenar que esta notificación se realice por otro medio. También existe como la misma norma lo señala las excepciones que se establecen por los artículos 201 y 202 del CPC. Es en el caso del artículo 201 CPC, que se refiere a la “deserción del Recurso de Apelación”, pues la resolución que la declare produce efectos sin necesidad de notificación. Corresponde al caso del artículo 202 CPC referente a las resoluciones que se dicten respecto del apelado rebelde, las que para producir efecto, no es necesario que se notifiquen previamente (producen efecto con su sólo pronunciamiento).

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Término del Recurso de Apelación.

El recurso de apelación termina por medios principales o normales y por medios secundarios o anormales.

Dentro de los principales o normales están:a- El fallo del recurso, es decir se dicta una sentencia por el tribunal de alzada que resuelve la cuestión planteada ya sea confirmando, modificando o revocando la resolución del tribunal A Quo. Lo que resuelve el tribunal Ad Quem es la cuestión planteada en el recurso de apelación. Algunas veces puede que sea apelada toda la cuestión planteada en primera instancia pero no siempre es así. Si el tribunal resuelve más allá de lo solicitado en el escrito de apelación, puede perjudicar a una de las partes y también incurre en un vicio.

Dentro de las formas de terminar secundarias o anormales, hay de dos clases:1- Unos que producen el término del recurso de apelación por si mismo, y a estos se les ha denominado “directos”. Desistimiento del recurso de apelación, deserción del recurso de apelación, la prescripción del recurso de apelación, la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación están dentro de estos medios. Ninguno de estos medios resuelve la cuestión planteada o el conflicto planteado.

2- Otros son medios anormales indirectos, que son aquellos que significa la terminación del juicio y como consecuencia de ello la terminación del recurso de apelación. Dentro de esta especie se encuentra la transacción, el abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda.

¿Que pasa con los derechos discutidos si hay abandono del procedimiento?, ¿Puede el actor alegar en nuevo juicio? No se extenderán extinguidas por el abandono, pero se perderá el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio (artículo 156 CPC).

El Fallo del Recurso.

Terminada la vista de la causa queda en estado de fallo, a menos que el tribunal disponga de una medida para mejor resolver, y el acuerdo insisto se produce en conformidad a las normas del Código Orgánico de Tribunales.La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir también con ciertos requisitos, como lo señala el artículo 170 inciso 2º CPC, y esta disposición distingue entre la sentencia definitiva de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.

Si la sentencia es confirmatoria, o sea confirma lo resuelto por el juez A Quo, esta sentencia mantiene íntegramente lo resuelto por el juez A Quo, aunque cambie todos los considerandos; esta sentencia no requiere ningún requisito especial, pero debe cumplir como es lógico lo que señala el artículo 169 CPC (la fecha y el lugar en que se expide, la

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firma de los ministros que la dictan, la firma del ministro de fe que corresponda a ese tribunal). En el inciso segundo menciona que si uno de los jueces estuviere imposibilitado para firmarla, bastará que exprese esa circunstancia en el mismo fallo.Esto de lo que la sentencia no requiere ningún requisito especial, es siempre y cuando la sentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos del artículo 170 CPC. ¿Pero qué ocurre si no cumple con todos los requisitos?, en este caso el tribunal de alzada deberá dictar una resolución que cumpla con todos los requisitos del artículo 170 CPC.

Si la sentencia es modificatoria o revocatoria, las modificatorias mantienen lo esencial de lo resuelto por el juez A Quo pero introduce modificaciones a esas resoluciones, esto es confirmar con modificación. Por su lado las revocatorias son las que resuelven lo contrario de lo dicho por el fallo del juez A Quo.

Esta sentencia modificatoria o revocatoria, debe cumplir con ciertos requisitos, y para estudiarlo hay que distinguir:- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del artículo 170 CPC. La de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte expositiva, y basta con que se refiere a esa parte de la sentencia de primera instancia.- Si la sentencia de primera instancia no cumple con los requisitos del artículo 170 CPC, en este caso la sentencia de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas las partes que señala el artículo 170 CPC, es decir la parte expositiva, considerativa y resolutiva.Esto es siempre y cuando se trate de una sentencia definitiva porque si es una sentencia interlocutoria o un auto, a parte de las disposiciones del artículo 169 CPC, se aplican las disposiciones del artículo 171 CPC.

En cuanto a la naturaleza de la sentencia del tribunal Ad Quem, coincide su naturaleza con la de la resolución objeto del recurso. Ahora el fallo del tribunal Ad Quem debe pronunciarse dentro del plazo de 30 días. Este plazo no está dentro de las normas de la apelación (artículo 186 y siguientes CPC), sino que se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales, cuando se manda la nómina de las causas sin sentencia, la cual se debe mandar todos los meses, y de ahí se infiere que son 30 días.

Los medios anormales directos.

a) “La declaración de la inadmisibilidad del recurso”.Las causas son que estuviere fuera de plazo, no fuere fundada o no contiene peticiones concretas, o por ser una resolución no susceptible de apelación.Ya vimos que esta declaración de inadmisibilidad el tribunal la debe hacer de oficio tal como lo dice el artículo 201 CPC, a su vez esta declaración puede ser solicitada por la parte apelada la que puede hacerlo verbalmente o por escrito. Al respecto de la declaración de inadmisibilidad en el inciso segundo se concede un recurso de reposición especial (ya que se puede interponer dentro de 3 días, y ante sentencias interlocutorias).La declaración de inadmisibilidad la puede hacer el tribunal A Quo y el tribunal Ad Quem.

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¿Que diferencia tiene que la haga uno u otro tribunal?

Si la hace el tribunal A Quo, ¿Qué recurso podría intentarse? El recurso de apelación en virtud del artículo 194 N° 2 CPC, también procede en este caso un recurso de hecho en virtud del artículo 203 CPC, también procede el recurso de casación en la forma (artículo 766 CPC) porque procede contra las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio. El recurso de reposición solo procede cuando la inadmisibilidad es pronunciada por el tribunal de alzada, es por eso que en este caso no procede, porque la naturaleza de la reposición lo impide.

Deserción del recurso de Apelación.

Este es el modo de poner término al recurso de apelación cuando no se cumple con las cargas procesales ordenadas por el legislador, o no se cumple con dichas cargas en la oportunidad debida. Es una consecuencia a un no hacer por parte del recurrente del apelante y que en nuestro sistema se toma o se concibe como una muestra de no perseverar en el recurso que interpuso.

Los casos en que procede la deserción del recurso de apelación, ya la mayoría los hemos visto es así como en el momento en que estudiamos la tramitación ante el juez A Quo vimos que si el recurso se concedía de una forma determinada precisamente el recurrente tenía que cumplir con una carga de entregar una cantidad de dinero al secretario del tribunal para la confección de las compulsas (en caso de que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo, ), y esta materia se encuentra en el artículo 197 CPC.

Otro caso en que procede también lo vimos en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, recuerden que se percibe como un no hacer la gestión de no perseverar de no continuar con el recurso, y como bien se sabe una vez que son ingresados los autos en la secretaría del tribunal empieza a correr un plazo para que el recurrente comparezca ante el juez para continuar el recurso dentro de un plazo a diferencia del recurrido; si este no concurre dentro del plazo se le tendrá por desistido del recurso de apelación interpuesto.La situación de la sanción por la no comparecencia dentro del plazo está mencionada dentro del artículo 201 CPC, en la cual esta deserción se puede conceder de oficio por el tribunal o por el apelado a través de una forma oral o escrita.También hay que recordar que si no consigna el dinero esa deserción la declarará el tribunal A Quo, por su lado si la deserción es por no comparecer dentro de plazo la declarará el tribunal de alzada. Recordemos que el apelado puede comparecer en cualquier instancia del juicio con las limitaciones que ya explicamos.

Tramitación de la solicitud de Deserción.

Esta tramitación tiene lugar ante el tribunal inferior, es muy sencilla, si la solicitud es presentada ante el tribunal A Quo, este resuelve de plano sin mayor trámite, mientras que

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la solicitud de la declaración de deserción por incomparecencia ante el tribunal Ad Quem, será a petición del apelado de manera oral o escrita; o por el tribunal, previa certificación del secretario de la misma manera, es decir podrá declararla de plano. Pero también existen recursos contra aquellas resoluciones que declaran desierta el recurso de apelación.

En aquellas deserciones que sean motivadas por el no cumplimiento de lo que señala el artículo 197 CPC (compulsas) puede ser objeto de un recurso de reposición en contra de esa resolución. Pero este recurso se va a sujetar a las normas generales, en cambio la resolución que declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia dentro de plazo ante el tribunal superior en virtud del artículo 201 CPC también es objeto de un recurso de reposición especial dentro del tercero día, de la misma manera puede ser objeto de un recurso de casación en la forma (con la tramitación de las pruebas generales).

La consecuencia que se sigue por la deserción de un recurso de apelación es que: Se extingue el recurso de apelación y a pesar de haber declarado desierto el recurso emite una resolución, esta resolución está viciada.Además como se extingue el recurso de apelación por la deserción que ha sido declarada, y esa resolución ha quedado firme la consecuencia que también se sigue de ello es la cosa juzgada (en este caso la resolución objeto del recurso queda firme).

El Desistimiento de la Apelación.

En este desistimiento de la apelación sucede lo mismo, que en el caso del desistimiento de la demanda, tiene una nota particularísima y que la diferencia de la deserción que hemos estado viendo y que es evidente, es que en el desistimiento existe una manifestación expresa de la voluntad del apelante de no continuar con el recurso de apelación ya interpuesto, aquí no existe ninguna interpretación como ocurre en la deserción.

Otra diferencia entre el desistimiento y renuncia es hay una relación con el mandato, el desistimiento es una facultad inherente al mandato judicial, mientras que la renuncia no, de modo que requiere de una facultad especial la renuncia

No existe en el Código de Procedimiento Civil una reglamentación especial o particular del recurso de apelación (desistimiento), sólo hay una referencia al desistimiento en el artículo 217 inciso 2º y 3º CPC y en el 768 CPC. Sólo hay referencia general. Se le aplicarán las normas generales del desistimiento de los artículos 148 y siguientes CPC (juicio ordinario).

El desistimiento puede presentarse o mejor dicho debe presentarse ante el tribunal que tenga en su poder el expediente, por lo tanto se puede presentar ante el tribunal A Quo desde el momento en que se concede el recurso y hasta antes que se leen los autos en el tribunal superior, se deberá presentar ante el tribunal Ad Quem desde que esté en su

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poder el expediente, el momento inicial es desde que se concede el recurso de apelación, en cuanto al momento final o preclusivo, o sea hasta que momento se puede formular el desistimiento, como no hay norma particular que lo regule se ha estimado que el desistimiento puede formularse hasta antes que se dicte sentencia definitiva de segunda instancia, aunque ya se haya verificado el acuerdo.

Si existe apelación adhesiva, si el apelado se ha adherido a la apelación, sabemos que subsiste la apelación adhesiva, y el desistimiento del apelante sólo produce efecto respecto de los agravios que la sentencia causa al apelante. Efectos del desistimiento: se extingue el recurso de apelación y queda firme la resolución apelada.

Prescripción del recurso de apelación.

Es un modo de extinguir el recurso de apelación por haber dejado las partes transcurrir cierto período de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior.

Requisitos: 1.- Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse2.- Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo3.- Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.

El primer requisito significa que ninguna de las partes efectué alguno de los trámites que son necesarios o útiles para la continuación del recurso. Si las partes efectúan o cumplen los trámites que son necesarios para que el recurso quede en estado de fallo y a pesar de ello el recurso no se falla, no se resuelve por otras circunstancias, no hay lugar a la prescripción del recurso.

El segundo requisito significa que las partes hayan estado inactivas durante un cierto período de tiempo, y para conocer cual es el período o cuánto tiempo debe durar la inactividad de las partes se debe distinguir si se trata de la apelación de una sentencia definitiva la pasividad, la inactividad de las partes es requerida es de tres meses como lo señala el artículo 211 CPC, mientras si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria o de un auto o decreto la pasividad requerida es de un mes.

Estos plazos se computan desde la fecha en que la parte hizo el último trámite, si es que hizo alguno, o desde que se concedió el recurso, si es que no hizo trámite alguno.

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Interrupción de la prescripción, puede interrumpirse.

Basta cualquiera gestión aunque ella no sea estrictamente necesaria para la tramitación del recurso. Se afirma esto porque el artículo 211 CPC no distingue, es la opinión más generalizada. El Profesor piensa que sólo tienen la aptitud de interrumpir la prescripción las gestiones útiles, no cualquiera, o sea inútiles, pues entre ambos incisos del artículo 211 CPC debe existir la necesaria correspondencia y armonía, de manera que si el plazo de prescripción comienza a computarse cuando no se realiza, cuando se omiten gestiones útiles, es lógico que el transcurso de tal plazo sólo se interrumpa cuando se realizan gestiones también útiles. Ahora, estas gestiones para interrumpir la prescripción deben realizarse dentro del juicio, de modo que no son idóneas para interrumpir la prescripción aquellas gestiones que se hagan ante el secretario del tribunal o del presidente de la corte porque no son gestiones en el juicio, sino que sólo gestiones orales extraproceso.

Para interrumpir la prescripción las gestiones se deben verificar mientras está pendiente el plazo respectivo y no después, ya que solo pueden interrumpirse aquellos plazos que estén en curso, lo que ya terminó no es susceptible de interrupción. Esto que parece tan claro es interpretado por algunos de manera distinta, dicen que la interrupción del plazo del recurso de apelación puede producirse luego de completado el plazo de la prescripción, se basan para ello en lo que dispone el inciso 2º del artículo 211 CPC (se funda en la frase “antes de alegarla”).

El tercer requisito de la prescripción es que debe alegarse por alguna de las partes. El tribunal no puede declararla de oficio, debe alegarse por una de las partes, sea cual sea el plazo, excluye la posibilidad que el tribunal la declare de oficio (“podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal…”). El tribunal ante el cual deba alegarse la prescripción es aquel en el cual se encuentra el expediente.

La oportunidad para llevar a cabo la alegación de la prescripción, se puede alegar desde que se concede el recurso y hasta que el recurso quede o haya quedado en estado de fallarse.La solicitud debe tramitarse, ley no ha señalado ninguna tramitación, como se trata de una cuestión accesoria se le da tramitación incidental resolviéndose de plano por el tribunal si los hechos correspondientes constan del proceso, o bien se someterá a los trámites del procedimiento ordinario, si se produce en segunda instancia se tramitará como un incidente en segunda instancia (se sustanciará de plano o dará tramitación incidental).

Efectos de la declaración de interrupción de la prescripción.

Sabemos que se tramita incidentalmente y se puede acoger o no. Si se acoge la prescripción el fallo del incidente que declara la prescripción debe ser notificado; si no se recurre, si no se intentan recursos en contra del fallo que declara la prescripción queda firme la declaración de prescripción. Ahora, se dicta el fallo que declara la prescripción, si

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no se intentan recursos queda afirme y se extingue el recurso de apelación quedando firme el fallo objeto de la apelación.En contra de la resolución del fallo que resuelve la solicitud de prescripción proceden recursos.

Recursos que pueden intentarse contra el fallo que resuelve la solicitud de prescripción.

Se debe distinguir lo siguiente: si la resolución se dictó por el tribunal A Quo, se debe volver a distinguir:1.- resolución rechaza la prescripción, en ese caso sólo procede recurso de apelación.2.- resolución declara la prescripción del recurso de apelación, procede:

Recurso de reposición según el artículo 212 CPC, pero este recurso debe hacerse valer dentro de tercero día y además fundarse en error de hecho.

Recurso de apelación (naturaleza jurídica de la resolución que resuelve sobre la solicitud de prescripción es una sentencia interlocutoria.

Recurso de casación en la forma, siempre que esa resolución que resuelve sobre la prescripción dando lugar a ella traiga aparejada la terminación del juicio, porque se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o impide su tramitación según el artículo 158 CPC.

Si la resolución se dicta por el tribunal Ad Quem hay que distinguir:Si la resolución resolviendo la solicitud de prescripción rechaza la prescripción, en ese caso no procede recurso alguno en contra de ella.

Si la resolución resolviendo la solicitud acoge la prescripción (artículo 212 CPC): Reposición especial dentro de tercero día fundada en un error de hecho Casación en la forma en los casos en que la resolución implica la terminación del

juicio Recurso de casación en el fondo cuando la resolución implica la terminación del

juicio y siempre que se cumplan las demás exigencias legales del artículo 767 CPC.

Medios anormales indirectos:1.- Abandono del procedimiento, artículo 152 CPC.2.- Desistimiento de la demanda, artículos 148 a 151 CPC.3.- Transacción, artículos 2446 a 2464 CC.

Recurso de Hecho.

Se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC. Y este recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que causen agravio a las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.

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El fundamento de este recurso de hecho se puede percibir del concepto que hemos dado radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación, concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores que pueden o no ser arbitrarios y con el objeto de que las partes cuenten, dispongan de un mecanismos para enmendar esos errores, el legislador consagro este denominado recurso de hecho, y por su misma concepción o el mismo objeto del recurso es clarísimo que se debe interponer ante el tribunal superior. Para que modifique o revoque esta resolución del tribunal inferior en que cometió errores voluntarios o arbitrarios en que concedió el recurso de apelación concediéndolo o denegándolo.

Características.

1- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que se trata de un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos expresamente indicados en la ley;2- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que dicto la resolución impugnada (lo señala expresamente el artículo 196 CPC)3- En cuanto a quien lo puede interponer es la parte agraviada con esta resolución, y para estos efectos se entiende como agraviado tanto el apelante como el apelado.De acuerdo a la ley solo procede en el efecto devolutivo, pero el tribunal por error lo concede en ambos efectos produciéndole un perjuicio al apelado, también podría ser el apelante cuando ocurre lo contrario.

Casos en que procede.

Los casos en que la ley lo concede, surgen de los artículos 196 y 203 CPC, y son los siguientes:1) Cuando el tribunal inferior deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder (artículo 203 CPC).2) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es improcedente (artículo 196 inciso 2° CPC).3) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido también en el efecto suspensivo (artículo 196 CPC en su primera parte).4) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo otorgado en el sólo efecto devolutivo (artículos 196 y 203 CPC).

Clasificación.

1- Recurso de hecho propiamente tal o legítimo. Es aquel que está contemplado en el artículo 203 CPC en la situación que el tribunal de primera instancia concediendo el recurso de apelación lo ha denegado.2- Falso recurso de hecho, se presenta en todas las situaciones previstas en el artículo 196 CPC.

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La importancia de esta clasificación radica que la tramitación que se aplica a uno u otro es distinta, ya que si se trata del recurso de hecho legítimo o autentico su tramitación esta reglada en los artículos 203 al 206 CPC mientras que la tramitación del falso recurso de hecho está en el artículo 196 CPC, en eso radica la importancia de la distinción entre legítimo recurso de hecho y falso recurso de hecho.

Recurso de Hecho propiamente tal.

Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse.Debe interponerse directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso de apelación, cual es el tribunal superior jerárquico del tribunal que no concedió el recurso de apelación.Debe interponerse dentro de un plazo igual al de artículo 200 CPC, plazo que concede la ley a las partes para comparecer ante el tribunal Ad Quem en el caso del recurso de apelación, que es un plazo de 5 días más tabla de emplazamiento. Este plazo empieza a correr desde que se notifica al apelante la resolución que no ha concedido el recurso de apelación.Se trata de un plazo individual y si bien es igual en cuanto el número de unidad del artículo 200 CPC, difieren en el cómputo que comienza por circunstancia distintas, pero en el artículo 200 se cuenta desde la llegada o recepción de autos ante el tribunal superior, mientras que este desde que se notifica al apelante la relación negativa del recurso de apelación.El plazo que tienen las partes a comparecer es un plazo común en el recurso de apelación mientras que este es un plazo individual.

Tramitación.

Una vez interpuesto el recurso de hecho, resuelve el escrito ordenado solicitar informe al tribunal que no concedió el recurso de apelación (artículo 204 CPC).Este informe deberá versar sobre el asunto o los motivos que tuvo el tribunal inferior para denegar el recurso de apelación, y esto en la práctica se cumple mediante la remisión de un oficio por parte del tribunal superior al inferior requiriéndole el informe. El legislador no ha establecido un plazo para que emita su informe el tribunal inferior, entonces como no existe ese plazo es aconsejable en el mismo escrito en que se interpone el recurso de hecho solicitar al tribunal superior que señale al inferior un plazo para que evacue su informe y se lo tome en serio el tribunal inferior, siendo sancionado por la vía disciplinaria si no evacua el informe dentro del plazo que le pide el tribunal superior.

Ahora el tribunal superior puede pedirle al inferior que remita el expediente para darle un adecuado fallo, pero durante esta tramitación del recurso de hecho “¿acaso se suspende o paraliza la tramitación del proceso?”, no la paraliza, ya que el proceso sigue su curso durante la tramitación de este recurso de hecho, y eso significa que puede pedirse el cumplimiento de la resolución, el cumplimiento del fallo que ha sido apelado, y apelación que no ha sido concedida por el tribunal inferior, denegatoria que ha sido impugnada por

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este recurso de hecho, como no se suspende puede pedirse el cumplimiento del fallo, y eso significa entonces que puede sufrir un perjuicio el apelante cuya apelación ha sido denegada si el proceso sigue su curso se sigue tramitando a pesar y durante el recurso de hecho puede sufrir un perjuicio y de ahí entonces que el legislador ha establecido la posibilidad de que el tribunal decrete una orden de no innovar, a solicitud del apelante y a medida que existan motivos que lo justifiquen (artículo 204 inciso final CPC).

Si no se evacúa el informe oportunamente sea porque se trata de un juez rebelde o porque no se le fijó un plazo no queda otra opción que pedirle al tribunal superior que le ordene evacuar dicho informe, si no está el informe no se puede continuar con la tramitación ya que es una cuestión de hecho que lo evacúe o no, es por esto que si no evacúa el informe se puede solicitar al tribunal superior que ordene evacuar el informe y sancione al tribunal inferior.

Con todas estas amenazas el juez evacúa su informe y una vez recibido el informe por el tribunal superior dictará resolución ordenando dar cuenta y continuando con la tramitación que se sigue en el recurso de apelación, y una vez que esta en estado de fallo el tribunal tiene dos alternativas de fallar el recurso:1- Puede denegar el recurso, o2- Acoger el recurso de hecho.

1- Si deniega el recurso. De acuerdo al artículo 205 CPC el tribunal superior lo comunicará al inferior y le devuelve el proceso si es que este lo ha elevado y si ha decretado una orden de no innovar decretará la continuación de la tramitación de proceso.

2- Si acoge el recurso. El tribunal superior en la misma resolución le puede ordenar al inferior que le remita el expediente lo que hará si es que antes no se lo ha pedido; pero si acoge el recurso en la misma resolución le ordenará que eleve el expediente y también la otra opción al acoger el recurso es que sólo va a retener dicho expediente si ya lo tenía en su poder.En seguida con el expediente en su poder sea porque se lo elevó el tribunal inferior o porque lo retiene le va a dar la tramitación correspondiente al recurso de apelación.

Efectos que produce la admisibilidad del Recurso de Apelación cuando acoge este Recurso de Hecho.

Lo señala el artículo 206 CPC, si es declarado admisible el recurso de apelación que había sido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado, quedan sin efecto.Esto, sin embargo, no rige cuando el tribunal superior acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo; en esta situación es el interesado quien debe pedir al superior que deje sin efecto esta diligencia. Solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hecho o en un escrito posterior.

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Esta disposición del artículo 206 CPC no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso de hecho acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo. Si acoge el recurso de hecho y no concede la apelación en el efecto devolutivo queda firme todo lo obrado por el tribunal, porque no hay nada que suspenda todo lo obrado; para que haya una suspensión sería una solución solicitar una orden de no innovar.

Falso Recurso de Hecho.

¿Quién puede intentar este falso recurso de hecho?Lo puede interponer la parte agraviada (puede ser tanto el apelante como el apelado).Será el apelado, si el recurso de hecho se funda en que se ha concedido una apelación improcedente o se ha concedido la apelación en ambos efectos, debiendo solo concederse en el solo efecto devolutivo.Será el apelante si se ha concedido el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo, cuando debió concederse en ambos efectos.Este falso recurso de hecho se encuentra regulado en el artículo 196 CPC, y ahí menciona los casos en que procede este falso recurso de hecho.

Plazo para su interposición.

De acuerdo al artículo 196 CPC, es dentro del plazo el establecido en el artículo 200 CPC y este se cuenta desde que ingresan los autos en secretaría, circunstancia que es certificada por el secretario.Se le pide al tribunal superior los autos que ya se encuentran en su poder, acá no se pide informe al tribunal A Quo (a diferencia del recurso de hecho propiamente tal).

Importancia del Falso Recurso de Hecho.

La diferencia entre el recurso de hecho propiamente tal y el falso recurso de hecho es que en uno hay apelación y en el otro no.

Tramitación.

La tramitación de este “falso recurso de hecho”, como se trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el curso de una apelación, se va a tramitar en segunda instancia como un incidente, que conforme al artículo 220 CPC el tribunal puede fallarlo “en cuenta” o mediante “la vista” de ella. En este caso, no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior ya que los autos para la concesión del recurso están en poder del tribunal superior o de segunda instancia.El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia del recurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según el artículo 201 CPC. Si en virtud del Recurso de Hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que había concedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo

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efecto devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga o siga conociendo de la causa según corresponda (artículo 196 inciso 3° CPC).La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo es de aquellos que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esa resolución es condicional y queda supeditado a lo que resuelve el tribunal de ese recurso.En este falso recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior que concedió una apelación improcedente o no la otorgó en los efectos debidos, puede recurrir directamente ante el mismo tribunal a través de un Recurso de Reposición y pedirle la modificación de esa resolución (artículo 196 inciso 1° CPC).

Recurso de Casación.

El Recurso de Casación surgió como un mecanismo, como un elemento para asegurar la eficacia práctica de los principales postulados de la Revolución Francesa: la protección de la ley como expresión de la voluntad general (ley: expresión de la voluntad soberana según el Código Civil) y el principio de igualdad ante la ley. Desde un punto de vista procesal el recurso de casación tiene en esta concepción por finalidad verificar el trabajo de los tribunales por su superior respecto al apego irrestricto a la ley.

El recurso de casación se define como el medio de impugnación de carácter extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas en los casos en que han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o han incidido en un procedimiento vicioso o han sido dictadas con infracción de ley, y esta infracción de ley ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Características del Recurso de Casación.

1.- Se trata de un recurso extraordinario, ya que procede contra ciertas y determinadas resoluciones judiciales y también porque sólo puede ser admitido en los casos señalados por la ley.

2.- Este recurso debe interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, así lo señala el artículo 771 CPC, pero su conocimiento y fallo corresponde al superior jerárquico de aquel que dictó la resolución objeto del recurso. Tratándose del recurso de casación en el fondo siempre será la Corte Suprema la que conozca de este debido a la naturaleza de las resoluciones que pueden impugnarse por esta vía (básicamente se trata de sentencias definitivas).

3.- Se trata de un recurso de derecho estricto porque está estructurado con un rigor formal -quizás hasta exagerado- excedido (en los años 90 se atenuó su rigor, antes se señalaba que se debían indicar las normas infringidas, prácticamente había que enumerar todos los Códigos, porque bastaba que cualquier norma que quedase fuera provocara la

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inadmisibilidad del recurso). Aun hay un rigor estricto en lo concerniente a su formulación o interposición.

4.- Este recurso de casación no constituye una instancia, porque no está encaminado o dirigido a obtener un nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso. La finalidad del recurso, esencialmente, es verificar que los formalismos se hayan cumplido (en el caso del recurso de casación en la forma) y que no haya existido infracción de ley (en el caso del recurso de casación en el fondo).

La sentencia de casación al invalidar la sentencia objeto del recurso provoca que esta ya no exista, por lo que se hace necesario que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso. Sin embargo, a veces este nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso corresponde al mismo tribunal de casación porque así está estructurado por cuestiones de política legislativa. Cuando la sentencia de casación acoge, o sea anula la sentencia recurrida obliga a dictar un nuevo pronunciamiento, no a los mismos jueces, sino que a un juez no inhabilitado, ya que este se encuentra en esa posición porque ya emitió opinión en la sentencia objeto del recurso, por lo que para determinar un juez habilitado deben utilizarse las normas de la subrogación.Cuando, según los casos, el nuevo pronunciamiento lo realiza el mismo tribunal de casación, este ya no actúa como tribunal de casación, sino que como tribunal de instancia.

5.- El fallo que se dicte cuando se acoge el recurso de casación sólo puede pronunciarse sobre las causales que se han hecho valer.

6.- Como se trata de un recurso cuya finalidad es velar por un irrestricto apego a la ley (que se cumplan las formalidades), acarrea como consecuencia la preponderancia o la mayor importancia de que las normas de Derecho Procesal son de Derecho Público. Sobre esto hay que recordar la diferencia entre normas de Derecho Público Dispositivo y de Derecho Público Cogente; este carácter aquí adquiere gran importancia, ya que es un interés público el que resguarda este recurso de casación.En este recurso los intereses de las partes quedan al margen, prevalece por lejos el interés del debido proceso, que está elevado a la categoría de normas de rango constitucional, el interés particular de los litigantes no tiene importancia ya que es un interés publico el que resguarda este recurso de casación.

Una expresión de este interés publico es lo que se denomina casación de oficio, en que los tribunales que estén conociendo por cualquier vía de apelación, reposición e incluso casación si detectan un vicio deben anular de oficio (casar de oficio).

Se atempera esta importancia del interés público con la circunstancia o exigencia de que el recurso de casación debe ser interpuesto por la parte agraviada.

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Art. 771. (945). El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.

Si no existiera esta exigencia no existiría el desistimiento, sin embargo, si se puede desistir del recurso de casación.

¿Puede renunciarse el recurso de casación en la forma? No se permite, salvo en el procedimiento arbitral.

7.- Según el artículo 774 CPC el recurso de casación se interpone para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley.Volvemos a lo mismo, su finalidad es invalidar una sentencia y no obtener un nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso; aunque excepcionalmente el tribunal de casación puede emitir pronunciamiento en ciertos casos como ya lo mencionamos. Como la finalidad del recurso es invalidar una sentencia, ¿podrá alterar los hechos fijados en la instancia?

Caso: ¿comprador pagó el precio? Juez de primera instancia dijo que sí según los medios de prueba presentados. ¿Juez de segunda instancia puede alterar ese hecho?Digamos que se tiene acreditado el hecho mediante confesión, el demandado es una persona jurídica, el juez de primera instancia señala que el representante confesó y se tiene por acreditado que no pagó el precio. Se apela de la sentencia principalmente fundada en que el juez no pudo tener por confesa a la sociedad porque el representante no tenía poder para ello. La Corte de Apelaciones señala que no tiene facultades y no se puede tener por acreditado el no pago, no está probado ese hecho, por lo que revoca la sentencia. El juez de segunda instancia si puede alterar los hechos.

Supongamos que se trata de instrumento privado emanado de tercero, en primera se dice que se tiene acreditado el hecho del pago con el instrumento privado a fojas xx, que está reconocido tácitamente por el demandado por el artículo 346 CPC. Juez de segunda instancia confirma lo resuelto, pero la Corte Suprema mediante casación y según artículo 795 nº 5 CPC es esencial la agregación de los instrumentos. El vicio acá es que no es posible aplicar el apercibimiento del artículo 346 nº 3 CPC a terceros.La sentencia por ambos tribunales ha sido dictada con infracción de ley, ha sido acompañado el documento con el apercibimiento del artículo 346 nº 3 CPC que sólo es aplicable a instrumentos privados emanados de la parte contra quien se hace valer. Aquel instrumento debió haberse acompañado con citación y su reconocimiento debió obtenerse declarando en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado, por lo que debe invalidarse la sentencia. No hay nuevo pronunciamiento, no dice que se acoge, se revoca la sentencia, sólo señala que la sentencia es nula porque se ha dictado en desapego a lo que señala la ley.

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El recurso de casación no altera los hechos, su finalidad es invalidar. Excepcionalmente podrían resultar alterados por consecuencia de la infracción de las leyes reguladoras de la prueba.

Clases de recurso de casación.

El recurso de casación es de dos especies, así lo señala el artículo 765 CPC.

Art. 765. (939). El recurso de casación es de dos especies: de casación en el fondo y de casación en la forma.Es de casación en el fondo en el caso del artículo 767.Es de casación en la forma en los casos del artículo 768.

Recurso de casación en la forma.

El recurso es de casación en la forma en los casos del artículo 768 CPC. En los números de este artículo los primeros ocho numerandos se refieren a vicios que se han cometido en el pronunciamiento de la sentencia y en el noveno a vicios que no han tenido lugar en el pronunciamiento de la sentencia.

El recurso de casación en la forma es un medio de hacer valer la nulidad procesal, por eso es que la finalidad u objetivo de este recurso es obtener la invalidación de las sentencias cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o cuando se trata de resoluciones judiciales en las que se han omitido formalidades y redundan en un procedimiento vicioso.

Señalábamos anteriormente que el recurso de casación en general estaba concebido por los legisladores franceses para proteger la ley y evitar el cumplimiento de la ley.

Tratándose del recurso de casación en la forma su finalidad específica es mantener el respeto de la ley, en el sentido que se debe respetar las formas que la ley señala para la tramitación de los juicios que pueden estar referidas tanto a la tramitación como al pronunciamiento de la sentencia.Se trata en definitiva de vicios que se pueden haber cometido en la dictación de la sentencia o de vicios ocurridos durante la sustanciación del juicio; vicios que significan el incumplimiento de los trámites esenciales que señala el legislador.

Resoluciones impugnables a través del recurso de casación en la forma.

Las resoluciones impugnables se contemplan en el artículo 766 CPC.

Art. 766. (940). En general, sólo se concede el recurso de casación contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su

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continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley N° 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes.

La casación procede contra las sentencias definitivas cualquiera sea su instancia, la naturaleza o la cuantía del juicio en que recayó.

¿Corte de Apelaciones es competente para conocer del recurso de casación en la forma? Si, porque el tribunal competente para conocer de un recurso de casación en la forma es el superior jerárquico. En el recurso de casación en el fondo sólo conoce la Corte Suprema.

Normalmente se enseña que la única excepción es que este recurso no procede en contra de sentencias que fallan un recurso de casación. La sentencia que falla un recurso de casación no es una sentencia definitiva, es una sentencia que tiene naturaleza especial. Por lo mismo no es una excepción, ya no es una sentencia definitiva. No hay casación de casación, en realidad lo que ocurre es que no se trata de una sentencia definitiva sino que sólo de una sentencia de casación que tiene una naturaleza especial.

El recurso de casación procede contra ciertas sentencias interlocutorias, sobre aquellas sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Algunos casos de estas sentencias interlocutorias son por ejemplo: cuando vimos la forma de terminación del recurso de apelación, allí encontramos la sentencia interlocutoria que declara la prescripción del recurso de apelación (que pone término al juicio), también es un caso la sentencia que declara abandonado el procedimiento.

La doctrina agrega otro requisito para estas sentencias interlocutorias, esto es, no solo debe poner término al juicio o hacer imposible su continuación sino que además debe tratarse de aquellas sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de las partes. Sin embargo, excepcionalmente el recurso procede contra las sentencias interlocutorias que se señalan en la parte final del mismo artículo 766 inciso 1º CPC cuando señala “y excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa”. No se exige en este último caso que la sentencia ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

Las causales por las que procede el recurso son las que señala el artículo 768 CPC.Es posible distinguir si los vicios se producen en la sentencia misma o se producen en la tramitación del juicio.

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Los vicios que se producen en la sentencia misma son los siguientes:1.- Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley.

Respecto a la incompetencia del tribunal, la regla general será la incompetencia absoluta. La reclamación está dirigida a la incompetencia absoluta, pero ¿por que no a la incompetencia relativa? La incompetencia a que se refiere este nº 1 del artículo 768 CPC es la incompetencia absoluta, no la relativa porque ya operó la prórroga de la competencia.¿Podría alegarse la incompetencia relativa? Sí, si es que se alega al principio y el tribunal no acoge la alegación.

Es requisito fundamental del recurso de casación en la forma la preparación de este. La preparación consiste en la reclamación que del vicio se debe haber hecho en todas las oportunidades que la ley señala y por todos los medios que esta permita.

¿Qué significa integración del tribunal? Si la sentencia ha sido dictada por un tribunal conformado en contravención a lo dispuesto por la ley existe un vicio de casación en la forma contemplado en el artículo 768 nº 1 CPC.

2.- Si la sentencia ha sido dictada por un juez o jueces que estén afectados por una causal de implicancia o recusación no resuelta y dicta una sentencia es motivo de un recurso de casación en la forma.

3.- “En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa.”

4.- “En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;”

El haber sido otorgada ultra petita sólo es “otorgado mas de lo pedido por las partes”, extrapetita se trata de los “asuntos no sometidos a la decisión del tribunal”.

El tribunal de apelación de segunda instancia, la norma general es que emite un pronunciamiento sobre el objeto del proceso, y para ello el efecto devolutivo le entrega el mismo poder que tenia el juez A Quo cuando resolvió. Sin embargo esta afirmación tiene limitaciones, la primera es que el tribunal Ad Quem no puede sino pronunciarse sobre cuestiones ventiladas por las partes y resueltas en la sentencia objeto del recurso de apelación (artículo 160 CPC, mérito del proceso), pero esta limitación tiene excepciones: hay casos en que el tribunal Ad Quem puede pronunciarse sobre cuestiones no ventiladas en primera instancia o sobre cuestiones que no han sido resueltas en la sentencia de primera instancia por ser incompatibles por lo resuelto en ella.

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5.- Falta de alguno de los requisitos enumerados en el artículo 170 CPC, este artículo señala la forma de la sentencia definitiva, por lo tanto este número se aplica a estas. Procede cuando a la sentencia definitiva falta una de las tres partes que debe contener (enunciativa, considerativa, resolutiva). En relación con la parte considerativa el vicio en que se funda el recurso no se refiere a que las consideraciones sean erróneas o equivocadas, sino que el vicio que autoriza la interposición del recurso de casación en la forma es la falta de consideraciones, no el que sean erradas o equivocadas.Si existe contradicción entre la parte considerativa y la parte resolutiva o dispositiva del fallo se ha entendido que en esta situación no hay considerandos y por lo tanto procede la casación. Ahora, si los considerandos son contradictorios entre si el resultado práctico es que estos se anulan entre si, de tal modo que el fallo carecerá de la parte considerativa. En los casos en que el recurso de casación se funda en esta causal el recurrente debe además de señalar el nº 5 del artículo 768 CPC debe indicar en numeral del artículo 170 CPC que corresponda, debe señalar cuál de ellos es el que se ha omitido.

6.- “En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;”.

Recordemos que la cosa juzgada tiene dos aspectos, acción y excepción; pero debe haber sido alegada. Es por eso que el artículo 310 CPC permite que esta excepción de cosa juzgada se pueda interponer hasta en segunda instancia por la trascendencia e importancia que ella tiene.

7.- Contener decisiones contradictorias. Se ha entendido que hay contradicción en la decisión de un fallo cuando estas decisiones son incompatibles entre sí, esto es cuando no puedan cumplirse simultánea ni conjuntamente.

8.- Haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida; o sea el recurso de apelación ya había terminado y no obstante los jueces dictan de igual forma la sentencia definitiva de segunda instancia.

9.- Vicios cometidos durante la substanciación del juicio.

“En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.”

Hay dos situaciones en este número, una es el haberse faltado a algún trámite o diligencia declarada esencial por la ley.

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¿Cuáles son los trámites o diligencias esenciales señaladas por la ley? Estos trámites o diligencias esenciales se encuentran en el artículo 795 CPC (caso de primera o única instancia en los juicios de mayor o de menos cuantía y en los juicios especiales). En los juicios de mínima cuantía los trámites o diligencias esenciales se encuentran en el artículo 789 CPC, en el caso de los juicios seguidos ante árbitros se norma en el artículo 796 CPC.En la Segunda instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y juicios especiales la norma es el artículo 800 CPC.

La otra situación a que se refiere este nº 9 del artículo 768 CPC es a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, como sucede por ejemplo con la exigencia del inciso 3º del artículo 61 CPC.

Limitaciones en la interposición del recurso de casación en la forma.

Las limitaciones consisten en la omisión de ciertas circunstancias cuya concurrencia impide que el recurso pueda ser acogido no obstante la existencia del vicio que se denuncia. Se trata de una concurrencia de ciertas circunstancias que impiden que el recurso pueda ser acogido no obstante existir el vicio.

Las circunstancias son las siguientes:1.- Falta de preparación del recurso de casación en la forma, artículo 769 CPC.2.- Falta de perjuicio o la falta de influencia de este en lo dispositivo del mismo, artículo 768 inciso 3 CPC.3.- La decisión de completar el fallo cuando el vicio sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente, artículos 768 inciso 4º y 775 inciso 2º CPC.

1.- Falta de preparación del recurso (artículo 769 CPC).

Es indispensable para que el recurso de casación en la forma sea admitido haber preparado el recurso en su oportunidad. Preparar el recurso es reclamar en forma previa de la falta que constituye el fundamento de la impugnación.Se entiende preparado un recurso por el ejercicio oportuno y en todos sus grados y por todos los medios establecidos por la ley para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el vicio que fundamenta el recurso.

En consecuencia, para que se entienda preparado un recurso de casación en la forma es necesario que concurran las siguientes exigencias:1.- Que se haya reclamado oportunamente del vicio que constituye la causal.2.- Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad con los medios que dispone la ley.3.- Que reclamo haya sido formulado por aquel que interpone el recurso.

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El artículo 769 en su inciso 1º es claro:

Art. 769. (943). Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.

Esta expresión “recursos establecidos por la ley” ¿limita o circunscribe la reclamación que debe hacer quien interpone recurso de casación a la interposición de recursos en su tenor literal o bien se refiere a toda clase de medios de impugnación concedidos por la ley para subsanar el vicio o defecto incluyendo el incidente de nulidad procesal? No queda limitado a los recursos, sino que se aplica a cualquiera forma de reclamación. Tratándose de los recursos, ¿bastará con el ejercicio de los recursos ordinarios o también incluye a los extraordinarios? Basta sólo el ejercicio de los recursos ordinarios.

Aquí se produce la siguiente interrogante: si el vicio se comete en la sentencia de primera instancia, se apela de ella y el tribunal de segunda instancia se limita a confirmar la sentencia sin reparar en el vicio que se había cometido en ella, ¿esa apelación es suficiente para entender preparado el recurso de casación?Algunos dicen que no estaría preparado, por lo tanto, no procedería el recurso de casación porque no se preparó. Se fundan en que el artículo 769 inciso 3º CPC al señalar las excepciones a la preparación no se refiere a la causal 5º del artículo 768 CPC que se refiere a la omisión de algún requisito del artículo 170 CPC. Por esto entonces que según esta opinión no se entendería preparado el recurso de casación en la forma.

Sin embargo predomina la idea de que es admisible en estos casos la interposición de un recurso de casación en la forma contra del fallo de segunda instancia en razón de que este fallo de segunda instancia incurre en un nuevo vicio independiente del vicio en que incurrió el fallo de primera instancia.

Excepciones a la preparación del recurso de casación en la forma

Esto significa que en ocasiones no es necesario o bien no es posible preparar el recurso, y estos supuestos que constituyen excepciones a la preparación son las siguientes:1.- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta. Así lo dice el artículo 769 en su inciso 2º.

Art. 769. (943) inciso 2º. No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

Típico ejemplo de esto son los asuntos que se fallan en única instancia. En esos casos, por ejemplo en la sentencia definitiva, la ley no permite recurso alguno.

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2.- En el artículo 769 inciso 2º CPC también cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, como en los casos en que la sentencia a sido dictada con omisión de cualquiera de los requisitos del artículo 170 CPC.

3.- Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (artículo 769 inciso 2º CPC), como sucedería si se omite la citación para oír sentencia.

4.- Es igualmente innecesario la preparación del recurso de casación en la forma contra la sentencia de segunda instancia por causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768 CPC, esto es ultrapetita, cosa juzgada, contener decisiones contradictorias que se haya reclamado en contra de la sentencia de primera instancia aun cuando hayan afectado también a esta los vicios que la motivan.

2.- Falta de perjuicio o la falta de influencia de este en lo dispositivo del mismo, artículo 768 inciso 3 CPC.

Esto está relacionado con aquel adagio que gobierna la nulidad procesal, porque la casación es uno de los medios para obtener la nulidad procesal, ese adagio señala que “no hay nulidad sin perjuicio”. Esto quiere decir que la nulidad sólo puede ser declarada si es que el vicio o la falta significa un agravio, un perjuicio para el recurrente. En consecuencia, aunque se compruebe la concurrencia, la existencia del vicio que constituye la causal, el recurso de casación en la forma no puede prosperar si el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la anulación de la sentencia.

No hay declaración de nulidad por nulidad, pero si ese vicio no ocasiona perjuicio al recurrente el recurso no prospera. Debe ser un perjuicio reparable sólo con la anulación de la sentencia, porque si este perjuicio se puede subsanar por otra vía que no sea la casación, como por ejemplo por vía de apelación, el recurso de casación no puede ser acogido, ya que la nulidad de la sentencia es el último medio que se reserva el legislador para reparar el perjuicio.

Lo mismo sucede si el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo, como sucedería en un caso en que si una parte no puede rendir prueba testimonial por una errónea interpretación de la norma, pero a pesar de ello se desestima la demanda en su contra, por lo tanto no hay perjuicio y no prospera la casación; si se hubiese acogido la demanda en su contra si procedería el recurso de casación.

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3.- La decisión de completar el fallo cuando el vicio sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente, artículos 768 inciso 4º y 775 inciso 2º CPC.

Constituye una limitación del recurso de casación en la forma si el tribunal superior se limita a ordenar al inferior que complete el fallo si la omisión que advierte es la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción oportunamente hecha valer en el juicio.

Tramitación del Recurso de Casación en la Forma.

Legitimación para recurrir.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 771 CPC, el recurso debe ser interpuesto por la parte agraviada, eso significa que quién interpone el recurso ha de ser parte en el juicio en que se dictó la resolución en contra de la cual se interpone el recurso de casación en la forma y además tiene que haber sido agraviada por la sentencia.

El concepto de parte comprende a las partes directas como también a los denominados terceros; en la doctrina nacional a los terceros algunos les llaman partes indirectas. En relación con el agravio, tratándose del recurso de casación en la forma para que una parte sea considerada agraviada las condiciones que deben presentarse son las siguientes:

1.- Que la sentencia lo perjudique.2.- Que el vicio en que se funda la causal lo afecte, entendiendo que la sentencia lo perjudica porque ha perdido en el pleito, o si se trata del actor que no haya obtenido todo lo pedido en su demanda.

En cuanto a la interposición del recurso, ya sabemos que es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna para ante el tribunal superior jerárquico respectivo.

Como estamos en un procedimiento escrito es notorio que ha de ser un escrito el que materializa este recurso de casación en la forma. Dijimos en su momento que este era un recurso muy formalista, por eso este escrito según el artículo 772 CPC debe reunir una serie de requisitos, y así se habla de requisitos de forma y fondo.

Dentro de los requisitos de fondo están los siguientes: se debe señalar el vicio o defecto en que se funda y también debe señalar la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Y en cuanto a los requisitos de forma: debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número.

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La Jurisprudencia a pesar que la ley no lo señala, ha incorporado otro requisito, cual es que este escrito debe contener peticiones concretas.

Siempre se debe tener presente qué ocurre con la resolución objeto del recurso, ¿puede o no puede cumplirse? Esto está relacionado con los efectos del recurso, si es que la interposición del recurso de casación impide o no el cumplimiento de la resolución impugnada.

La interposición del recurso de casación en la forma no impide el cumplimiento del fallo fundado (artículo 773 inciso 2° CPC), pero el legislador procesal civil contempla aquí un mecanismo como lo hizo con ocasión de la apelación que se concede en el solo efecto devolutivo (la orden de no innovar). Aquí el mecanismo no es igual pero produce efectos similares; este mecanismo es similar al que se consagra en el juicio ejecutivo (la sentencia de pago no se puede cumplir mientras el ejecutante no caucione las resultas, artículo 475 CPC).

Todo lo anterior es para señalar que la interposición del recurso de casación marca la oportunidad para que el recurrente junto con interponer el recurso pero en solicitud separada exija que no se cumpla el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de resultas.

Este escrito de casación en la forma además de cumplir con estos requisitos de fondo y de forma tiene la relevancia de fijar la competencia del tribunal que va a conocer del recurso. Esto significa que no pueden haber variaciones una vez que el recurso es interpuesto y la sentencia que falla el recurso no puede extenderse a otras causales que las alegadas en tiempo y forma por la parte recurrente aun cuando luego con posterioridad se descubra una causal que pudiese haberse alegado, así lo señala el artículo 774 CPC, es lo que se conoce como invariabilidad o inmutabilidad del recurso de casación en la forma.

Art. 774. (948). Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

Plazo para la interposición del recurso de casación en la forma.

El plazo para la interposición del recurso de casación está señalado en el artículo 770 CPC; la regla general es de 15 días contados desde la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre. Las excepciones a este plazo son el recurso de casación contra la sentencia dictada en un juicio de mínima cuantía y la casación en la forma contra la sentencia de primera instancia en que debe interponerse el recurso dentro del plazo para apelar, o sea dentro de 10 días. Ahora, si contra una misma sentencia se interpone un recurso de casación en fondo y forma ambos recursos se interponen simultáneamente y en un mismo escrito. Este plazo es legal, fatal, individual e improrrogable.

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Tramitación del recurso de casación en la forma ante el tribunal que dictó la resolución.

El tribunal que dictó la resolución y ante el cual se interpone el recurso de casación en la forma debe analizar los siguientes aspectos:

1.- Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo.2.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.3.- Este examen si el tribunal es colegiado se hace en cuenta según el artículo 776 CPC.

Si se reúnen esto requisitos el tribunal debe conceder el recurso y en la misma resolución ordenará fotocopiar o compulsar, además de la resolución recurrida, las piezas que indicará y ordenará elevar los autos originales al superior y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.

Si contra esa resolución que se impugna se ha interpuesto y concedido a la vez un recurso de apelación en ambos efectos se omite la referencia a las fotocopias o compulsas. Si el recurso no cumple con algunos de los requisitos mencionados, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite según el artículo 778 CPC, resolución que es susceptible de ser impugnada mediante un recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse dentro del plazo de tres días. El fallo que resuelve esta reposición es inapelable.

Si la resolución concede el recurso; por ejemplo, el recurrido estima que debió haberse declarado inadmisible por el tribunal y no haberlo concedido, ¿podrá intentar algún recurso? Si, ya que la resolución es un decreto. Por lo tanto la resolución que concede el recurso de casación en la forma es susceptible de un recurso de reposición según las reglas generales, porque se trata de un decreto.

Si se admite el recurso el tribunal A Quo ordena elevar los autos originales al tribunal Ad Quem (artículo 776 CPC); pero el artículo 777 CPC impone, a diferencia del recurso de apelación, una carga procesal al recurrente, cual es que debe franquear la revisión del expediente, si no lo hace puede requerírsele para ello bajo apercibimiento de que si no franquea en el plazo señalado por el tribunal se le va a tener por no tener interpuesto el recurso.

Lo anterior los Tribunales no lo entienden así, para descargarse de trabajo no aperciben, sino que de oficio tienen por no interpuesto el recurso de casación porque no se ha franqueado.

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Efectos de la interposición del recurso de casación en la forma en el cumplimiento del fallo.

La interposición del recurso de casación en la forma no suspende el cumplimiento del fallo objeto del recurso, salvo cuando su cumplimiento, como dice el artículo 773 CPC, haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el recurso, como por ejemplo la sentencia que declara la nulidad de matrimonio o permita el de un menor.

La parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que dictó esa resolución (artículo 773 CPC).Se trata esta fianza de resultas de una caución simple que permite que el recurrente se pueda luego resarcir de los daños y perjuicios que le ocasione el cumplimiento de la sentencia recurrida una vez que se acoja el recurso de casación.

Oportunidad para hacer valer derecho a fianza de resultas.

Este se debe ejercitar como dice el artículo 773 CPC junto con la interposición del recurso y en solicitud separada, se agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas que debe remitirse al tribunal que le corresponde conocer del cumplimiento del fallo.

Por ejemplo: si se interpone recurso de casación en la forma en contra de una sentencia definitiva de segunda instancia y se pide la fianza de resultas conjuntamente con la interposición del recurso y en solicitud separada, ¿qué tribunal deberá pronunciarse sobre esa solicitud? Deberá conocer el tribunal de primera instancia, porque es el tribunal a quien corresponde conocer el cumplimiento del fallo.

La solicitud separada se explica porque el recurso se eleva al tribunal Ad Quem con el expediente original, mientras que el escrito en que se pide no continúe el juicio en primera instancia se irá con las compulsas al tribunal de primera instancia para el cumplimiento del fallo.

Tramitación del recurso de casación en la forma ante el Tribunal Ad Quem.

Recibido los autos en la secretaría del tribunal Ad Quem, el secretario debe certificar en el proceso la fecha de recepción de los autos. Se aplica lo dispuesto en los artículos 200 y 202 CPC, así lo señala el artículo 779 CPC. Sabemos que desde esa certificación, desde esa fecha comienza el plazo que tienen las partes para comparecer a proseguir la tramitación del recurso de casación. En esta materia se aplican las reglas que rigen en el recurso de apelación, eso si que el artículo 201 CPC sólo se aplica respecto de la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

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Examen de admisibilidad del recurso.

Recibido los autos, estampada la certificación y compareciendo las partes el tribunal Ad Quem debe pronunciarse sobre la inadmisiblilidad o admisibilidad del recurso, y el tribunal Ad Quem conforme al artículo 781 CPC elevado un proceso en casación de forma examinará en cuenta si la resolución impugnada admite el recurso de casación. En segundo lugar determinará si el recurso cumple con los requisitos del artículo 772 inciso 2° CPC, es decir, si menciona en forma expresa el vicio o defectos en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. En tercer lugar verificará si el recurso ha sido interpuesto en forma y si ha sido patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número; y además, aunque este artículo 781 CPC nada dice, se ha estimado que esta es la oportunidad en que el tribunal debe analizar si será o no preparado el recurso de casación en la forma, o sea, esta es la oportunidad en que se va a verificar si se dio o no cumplimiento a la exigencia del artículo 769 CPC que es la de preparación del recurso (ya sabemos que hay casos en que no es necesaria la preparación del recurso de casación en la forma).

De este examen tribunal Ad Quem puede concluir que este recurso es inadmisible, y si asó lo estima lo declarará sin lugar por resolución fundada. En contra de esa resolución que declara inadmisible el recurso de casación a través de resolución fundada procede el recurso de reposición que debe ser fundado y debe interponerse dentro de tercero día.Sólo procede esta reposición si la declaración de inadmisiblidad ha sido declarada de oficio.

Ahora, si el tribunal estima que el recurso de casación es admisible o no lo declara inadmisible ordena traer los autos en relación; también ordenará traer los autos en relación cuando estima que es posible una casación en la forma de oficio.

En cuanto a la comparecencia de las partes ante el tribunal Ad Quem rigen las mismas reglas del recurso de apelación según el artículo 779 CPC.

El artículo 803 CPC permite que el recurrente hasta antes de la vista de la causa pueda designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ante el tribunal Ad Quem que podrá ser el mismo que patrocinó el recurso (esta norma un resabio de modificaciones, antes no se podía). También en el artículo 783 CPC se permite en el inciso final que las partes hasta el momento de verse el recurso podrán consignar en el escrito firmado por un abogado que no sea procurador del número las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso.

En cuanto a la vista del recurso se rige por las mismas normas vistas para el recurso de apelación.

En cuanto a la duración de los alegatos el artículo 783 CPC prescribe que es de una hora tratándose del recurso de casación en la forma y de dos horas en el recurso de casación en

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el fondo susceptible de prórroga, por unanimidad el tribunal puede prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.

Si el recurso de casación se interpone conjuntamente con el recurso de apelación y en contra de sentencia de primera instancia (artículo 798 CPC) ambos recursos se ven conjuntamente, pero deberá dictarse una sola sentencia para fallar el recurso de apelación y desechar la casación en la forma. Si se da lugar al recurso de casación se tiene por no interpuesto el recurso de apelación.Significa esto que primero se ve el recurso de casación en la práctica, pues su objetivo es que se invalide la sentencia, mientras que el recurso de apelación se sustenta en la validez de la sentencia.

De acuerdo con el artículo 808 CPC si contra una misma resolución se interpone recurso de casación en la forma y en el fondo estos se ven y tramitan conjuntamente y en el mismo fallo, pero si se acoge el recurso de casación en la forma se tendrá por no interpuesto el recurso de casación en el fondo.

Prueba en el recurso de casación (artículo 799 CPC).

Art. 799. (970). Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.

De acuerdo a este artículo 799 CPC es posible rendir prueba ante el tribunal Ad Quem. Esta norma a pesar de que se encuentra dentro de las normas especiales de casación en contra de sentencias pronunciadas en primera o única instancia en juicios de mayor o menor cuantía y juicios especiales también se aplica respecto de las sentencias de segunda instancia salvo lo prescrito en el artículo 807 CPC

La prueba es procedente cuando los hechos constitutivos de la causal no consten en el proceso y se hace necesario acreditarlo por los medios de prueba necesarios, para esos efectos el tribunal puede abrir un término probatorio que no exceda de treinta días.

Terminación del recurso de casación en el fondo.

Ya sabemos que el medio normal por el que termina un recurso cualquiera es el fallo del recurso, en este caso ese fallo se denomina sentencia de casación (porque no es instancia). Según el artículo 806 CPC esta sentencia de casación debe dictarse dentro de 20 días contados desde la vista. Esta sentencia de casación es un tipo de resolución judicial que no está dentro de las que se definen en el artículo 158 CPC.

Si se acoge el recurso la sentencia de casación determinará el estado en que queda el proceso que se remite para su conocimiento al tribunal correspondiente. Y este tribunal es

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aquel al que corresponde conocer del asunto en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada (artículo 786 CPC).En consecuencia, si el vicio se cometió en la sentencia misma, el proceso debe quedar en estado de dictarse nueva sentencia por juez no inhabilitado; mientras que si el vicio incide en el procedimiento (causal del artículo 768 n° 9 CPC) el proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando desde la diligencia válida inmediatamente anterior a aquella en que se cometió el vicio.

Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el tribunal de casación no remite los autos al tribunal no inhabilitado para que dicte sentencia o para que continúe con la tramitación, sino que en vez de enviarlos al tribunal no inhabilitado el mismo tribunal procede de inmediato a dictar la sentencia de reemplazo.Estas situaciones son las previstas en el artículo 786 inciso 3° CPC. Eso significa que en esos casos hay dos sentencias, la sentencia de casación que acoge el recurso y la sentencia de reemplazo que sustituye a la que se dictó en el proceso.

Claro está que en el inciso final del artículo 786 se hace referencia al artículo 776 CPC, esto es un error de “digitación”, esa referencia debe entenderse hecha al artículo 775 CPC.

Ahora, en el caso que el tribunal acoja el recurso, si no concurren las circunstancias necesarias el tribunal fallará el recurso denegándolo y en la misma resolución dispondrá que se remitan los autos al tribunal competente para que este prosiga con el cumplimiento de la sentencia mientras no haya recursos pendientes.

También el recurso de casación en la forma termina, al igual que el recurso de apelación, por otras causales, entre las cuales está la deserción del recurso de casación que procede en los casos que señala por ejemplo el artículo 776 inciso 2°, esto es en los casos en que el recurrente ante el tribunal A Quo no deposite en poder del secretario la cantidad de dinero suficiente para las compulsas o fotocopias en el plazo de 5 días que señala el artículo 197 CPC y en cantidad suficiente.

Otro caso de deserción del recurso es el caso en que el recurrente no franquee la remisión del expediente que se encuentra en el artículo 777 CPC, eso se produce ante el tribunal A Quo y ahora también ante el tribunal Ad Quem cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno.

¿Cómo se tramita la deserción del recurso de casación en la forma?

Tratándose de la situación del artículo 197 CPC se resuelve de plano sin más trámite. Ahora en cuanto a la deserción por la no comparecencia oportuna ante el tribunal Ad Quem se va a resolver con el sólo mérito del certificado del secretario del tribunal que remite esta norma del artículo 779 inciso 2º CPC al artículo 201 CPC en cuanto a la comparecencia (plazo de 5 días).

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También el recurso de casación en la forma al igual que el de apelación termina por el desistimiento que puede producirse ante el tribunal que tenga el expediente, A Quo o Ad Quem. En cuanto a la tramitación no hay norma para la tramitación, se ha dicho que se resuelve de plano sin más trámite, esto significa que la parte contraria no puede oponerse. También el recurso de casación en a forma termina por la prescripción, artículo 779 inciso 1° CPC se remite al artículo 211 CPC (prescripción del recurso de apelación).

Hay modos indirectos que hacen que el recurso de casación en la forma termine, como por ejemplo el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, la muerte de un litigante, etc.

Casación en la forma de oficio (artículo 775 CPC).

Tiene lugar en los casos en que un recurso de casación en la forma ha sido declarado inadmisible. Esta casación en la forma es una facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales para invalidar de oficio las sentencias judiciales cuando de los antecedentes del recurso que ha sido declarado inadmisible aparece de manifiesto que estas sentencias adolecen de un vicio que autoriza la casación en la forma.

Su fundamento radica en el interés por la protección que se cumplan las normas que regulan el procedimiento, no permite que sean vulneradas las formas procesales. Se trata en definitiva de la protección del interés social cuando las normas procesales han sido vulneradas

Su objeto o finalidad es invalidar o anular sentencias en las cuales incurren vicios que autorizan el recurso de casación, sean o no perjudiciales. Los casos en que operan están señalados en el artículo 775 CPC.

A pesar de que un tribunal A Quem declare inadmisible un recurso de casación en la forma o fondo conserva su facultad para la casación de oficio.

Causales por las que el tribunal Ad Quem puede casar de oficio.

La casación en la forma de oficio puede fundarse en cualquiera de las causales que autorizan a las partes para interponer un recurso de casación en la forma.

El artículo 775 inciso 1º CPC señala que “pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma”, lo que ha hecho necesario una precisión de la expresión “manifiesto”. Significa que el vicio o causal en que se funda la casación de oficio aparezca de manifiesto de los antecedentes del asunto de que se está conociendo, o sea evidente, de primera lectura.

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La casación de oficio es posible aún cuando se trate de una casación en la forma que ha sido declarada inadmisible, y puede llevarse a cabo la casación de oficio por las mismas causales que tenía esa casación declarada inadmisible.

En cuanto a su tramitación, para que se pueda ejercer esta facultad la ley exige que el tribunal oiga a los abogados que concurran a la vista de la causa y que además les indique los posibles vicios que el tribunal cree que existen para que los abogados lo aleguen y señalen lo que estimen conveniente.

En cuanto a los efectos de la casación de oficio, invalidada de oficio una sentencia el tribunal no debe entrar a conocer del recurso, de la consulta que esté pendiente, sino que debe considerarse como no interpuesto.El segundo efecto es que casada de oficio la sentencia debe determinar el tribunal en qué estado va a quedar el proceso o dictar sentencia de reemplazo según proceda.

Reiteremos que la casación de oficio es facultativa y discrecional.

Recurso de Casación en el Fondo.

Las finalidades que tiene son:1- Garantizar una aplicación e interpretación correcta de la ley,2- Fijar y Unificar la jurisprudencia de los tribunales.Para eso existe un único tribunal para conocer de la casación en el fondo y además se contempla la posibilidad de que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el pleno de ese único tribunal que es la Corte Suprema.

Las resoluciones impugnables que están señaladas en el Art. 767 y son:a) Las Sentencias definitivas inapelablesb) Las Sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.Y el artículo agrega, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

Características del Recurso de Casación en el Fondo.

1. Se trata de un recurso extraordinario por vía de reforma.2. De derecho estricto.3. No constituye una instancia.4. Sólo se pronuncia sobre las causales invocadas.5. Su finalidad trasciende los intereses de los particulares.6. Puede ser objeto de desistimiento o renuncia.7. Debe ser interpuesto por la parte agraviada.

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La uniformidad de la jurisprudencia es su fundamento, pues si ella no existiera podrían existir tantas soluciones jurisprudenciales como sean los casos concretos sometidos a la decisión del juzgado, y esto trae como consecuencia el disvalor intrínseco de la ley y una vulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley.

Causales.

La causal del recurso de casación en el fondo está en el artículo 767 CPC, y de acuerdo a esta disposición este recurso tiene lugar en los casos en que una sentencia haya sido pronunciada con infracción de ley, y siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.Esta es la única causal para el recurso de casación en el fondo.

La infracción de ley puede producirse en los siguientes supuestos:

1.- Cuando hay contradicción formal del texto de la ley.Y existe esta contradicción en los casos en que la sentencia se encuentra en contradicción directa con el texto expreso de la ley.Ej.: Una sentencia que estima perfecto un contrato de compraventa de un bien raíz celebrado por un medio que no sea escritura pública.

2.- Si existe una interpretación errónea.Cuando el juez no se sujeta a las reglas de la hermenéutica legal que se contienen en los artículos 19 al 24 CC.

3.- Cuando se hace una falsa aplicación de la ley.Esto ocurre cuando el juez aplica la ley a una situación no reglada por ella, o bien, cuando deja de aplicarla al caso para el cual fue dictada.En estos supuestos se configura la infracción de ley.

La infracción requerida debe referirse necesariamente a la ley, de ahí que un error en cuanto a los hechos no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo.El artículo 807 CPC señala que no se admite prueba en relación a los hechos controvertidos. Este recurso de casación en consecuencia, sólo permite controlar los errores de derecho en el juzgamiento de la pretensión procesal.

En la práctica, no es sencilla la distinción entre error de hecho y de derecho, y existen zonas grises.Por un lado existe la natural tendencia de los litigantes a ampliar los límites del recurso, y por otra parte, la distinción entre estas dos cuestiones, error de hecho y de derecho, como dijimos, no es fácil.En general, se ha entendido que es cuestión de hecho, susceptible de prueba y no revisable en casación, todo lo concerniente a determinar cuál fue la intención de las

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partes, su alcance o extensión, la cosa o cosas objeto del acto, las circunstancias en que sería o no exigible la obligación.En cambio, es cuestión de derecho, revisable en casación, lo relativo al proceso de calificación jurídica, que partiendo de esos hechos hace el tribunal, así como sus efectos jurídicos, esto es, los derechos y obligaciones que crea.

1- Infracción de la Ley.

Se refiere a la ley, a la formal, definida en el Código Civil, o sea a la producción normal, habitual y tradicional del poder legislativo. Está definida en el artículo 1 del Código Civil.La infracción de ley, comprende no sólo a la ley propiamente dicha, es decir, la producción en conjunto de los órganos legislativos, sino también los Decretos con Fuerza de Ley, porque estos producen todos los efectos de una verdadera ley, como dice el artículo 61 de la Constitución, en consecuencia, el quebrantamiento de sus normas, autoriza la casación de fondo.Porque estos de acuerdo a la constitución producen los mismos efectos que una verdadera ley, y el quebrantamiento de sus normas autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo.Lo que dice relación con un Decreto Ley, que se trata de una producción normativa irregular, porque se dictan en períodos de gobiernos de facto, pero una vez constituido un gobierno democrático si se mantienen vigentes estos decretos leyes, también va a permitir la interposición de un recurso de casación en el fondo, porque tienen la misma fuerza que una ley.

2- Las leyes que se refiere a leyes sustantivas o de procedimiento.

El legislador no ha distinguido en consecuencia el recurso de casación en el fondo es procedente contra una ley sustantiva o de procedimiento.Sin perjuicio que una infracción de la norma procesal que autoriza el Recurso de Casación en el fondo, son “normas decisoria litis” (normas de acuerdo a las cuales el pleito se resuelve), la infracción de una norma “ordenatoria litis”, no autoriza el Recurso de Casación en el Fondo. Por ejemplo el artículo 160 que se refiere al mérito del proceso, es una norma ordenatoria litis, y su infracción no autoriza la casación en el fondo.La jurisprudencia ha sido casi uniforme, diciendo que la infracción de una norma de enjuiciamiento que al mismo tiempo esta descrita como causal de casación en la forma no permite fundar un recurso de casación en el fondo.

3- La infracción de un precepto constitucional,

¿Autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo?, la Corte Suprema ha mencionado que es improcedente interponer un recurso de casación en el fondo, basado en normas de carácter constitucional, debido a que estas se limitan a establecer principios y garantías de orden general. A juicio del profesor no le parece acertada, debido a que la constitución es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento y, como tal,

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también recae en casos concretos, de modo que bien puede incurrirse en infracción constitutiva de error de derecho originaria de casación. En definitiva la constitución puede ser considerada como ley para la interposición de un recurso de casación en el fondo. La constitución es auténtico derecho integrado al ordenamiento jurídico y, como tal, ha de ser aplicado al propio contenido de los preceptos; no se trata de un catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido vincula de inmediato a todos los ciudadanos o poderes públicos; la constitución ha de ser considerada como ley para efectos de denunciar su infracción en la Casación.

Con respecto a los tratados internacionales, una vez cumplida con las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico nacional, su infracción también es susceptible de un recurso de casación en el fondo.

4- La casación en el fondo sólo permite controlar los errores de derecho y el juicio sobre los hechos no es revisable sino solo en la medida que ese juicio este regido por las reglas legales relativas a la prueba; esto quiere decir que el tribunal de casación solo podrá revisar el juicio sobre los hechos en la medida en que se haya emitido en infracción con las normas legales que rige la prueba, y estas normas legales son las que se denominan las leyes reguladoras de la prueba que son normas básicas de juzgamiento que imponen al juez limitaciones, deberes y prohibiciones en relación con la admisibilidad, ponderación o valoración de la prueba. Estas leyes reguladoras de la prueba, se extraen del conjunto de disposiciones del código civil y del código de procedimiento civil, y son normas de carácter procesal porque todo (porque tienen una proyección en el proceso) lo que es relativo o referente a la prueba es de derecho procesal, sin importar la circunstancia que estén contenidas en un código distinto como es el caso del código civil, es decir no varia su naturaleza jurídica procesal porque estén contenidas en un código de fondo. El carácter procesal de las normas no es por la ubicación de donde este sino por el supuesto de por que se aplican, y estas normas, denominadas por la doctrina y la jurisprudencia leyes reguladoras de la prueba, determinan los medios probatorios, su valor de cada uno de ellos, señala que es lo que se prueba, a quien le corresponde probar o sea el onus probandi, también señalan la admisibilidad o inadmisibilidad de determinados medios de prueba, y también señalan el orden de preferencia que a los medios de prueba cuando concurren varios en un mismo juicio.

La infracción de cualquiera de estas leyes reguladoras de la prueba en el proceso de establecimiento de los hechos en el juicio autoriza un recurso de casación lo que puede derivar en una revisión del establecimiento de los hechos, circunstancia que es excepcional tratándose de un recurso destinado al examen solamente del derecho, así por ejemplo se da por establecida la compraventa de un bien raíz con instrumento privado que es licita, que es valida dicha compraventa, en este caso no se puede considerar valida una compraventa de esta clase de bienes sino es por escritura pública, y la infracción de esta norma va a permitir el esclarecimiento de cómo se realizo la compraventa. Pero a pesar de todo no se debe olvidar que lo que se trata de aclarar es un error de derecho, y a través de esto se establecerá el esclarecimiento de los hechos.

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5- Costumbre.

La infracción de la costumbre no puede constituir motivo para que proceda un recurso de casación, distinto es el caso en que la ley se remita a la costumbre y el juez no la aplica, en este caso si no la aplica procede la casación en el fondo porque en definitiva lo que se ha infringido es la ley que se remite a la costumbre, eso es en materia civil, porque en materia comercial se podría mencionar directamente la infracción de la costumbre como causal de casación sin perjuicio de que también puede invocarse como error de derecho, la no aplicación de la norma positiva que consagra como supletoria la costumbre.

6- Aplicación de ley extranjera.

¿Es posible aplicar la ley extranjera en Chile?Por regla general no. Pero hay ciertos casos en que posible es aplicar una norma extranjera en Chile, porque existen normas internas que permiten hacer la revisión de normas extranjeras en nuestro país.Si el tribunal infringe esa ley extranjera será procedente ese recurso de casación en el fondo, porque en definitiva lo que se infringe es una ley nacional.

7- Ley del Contrato.

Se ha discutido si la infracción de la ley del contrato es motivo de un recurso de casación en el fondo, la jurisprudencia en este caso ha ido uniformándose en el sentido de aceptar un recurso de casación en el fondo basándose en una norma contractual, ello por un tema de justicia y por la naturaleza especial del contrato en que su ley se equipara a la ley general; así se ha orientado la jurisprudencia en este último tiempo.

“Infracción de ley” v/s “Errores de derecho”

Importante es hacer mención al hecho que el artículo 767 CPC habla de “infracción de ley”, en cambio el artículo 772 CPC de “errores de derecho”, lo que genera una discusión, dado que hay quienes sostienen que el Recurso de Casación en el Fondo no sólo procede por infracción de ley sino que también procedería por infracción de reglamentos y, más aun, también en los casos de infracción de la Jurisprudencia.Lo que se tuvo en vista al redactar este número 1 del artículo 772 CPC, fue hacer más fácil, facilitar la interposición de un recurso de casación en el fondo, y evitar las declaraciones de inadmisibilidad por omisiones en el escrito que se deduce; pues en el antiguo precepto se imponía la carga de mencionar expresamente la ley o leyes que se suponen infringidas, lo que significaba un exceso, pues la interpretación de esta norma llevaba a exigir una referencia precisa y exacta de la ley infringida; tanto era así que había que nombrarse todo el código civil o el código de procedimiento civil, porque si se escapaba una sola norma se rechazaba el recurso de casación por no señalar la ley o leyes que se suponían infringidas.

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Para salvar este exceso se optó por esta redacción de errores de derecho, pero no se redacto para estimar que la infracción de la jurisprudencia podría autorizar la interposición de un recurso de casación en el fondo.La infracción de ley debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo, significando esto que la infracción se produzca en el fallo o en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que si los errores se producen en el razonamiento que precede al fallo y estos no trascienden en la parte dispositiva, no procede la casación aun cuando lo normal es la continuidad entre motivación y el fallo, de modo tal que si no existe esta continuidad entre la motivación y el fallo es posible denunciar con mayor facilidad la infracción o los errores de derecho. Por lo cual para dilucidar la envergadura o la naturaleza de la infracción se debe analizar la coherencia que hay entre la motivación y el fallo, de no haberse cometido la infracción se hubiere resuelto una cosa distinta de lo que esta contenido en el fallo; de esta forma se demuestra la influencia sustancial de la infracción.

Procedimiento del Recurso de Casación en el Fondo. Legitimación para recurrir.

En cuanto a la legitimación para recurrir es aplicable el artículo 771 del CPC, es decir debe interponerse por la parte agraviada.

Interposición del Recurso.

Se realiza mediante un escrito presentado ante el mismo órgano que dictó la resolución impugnada, el que debe cumplir con los requisitos del artículo 772 CPC:- Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida;- Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Como requisitos de forma, el recurso debe contener:- Debe ser interpuesto por abogado patrocinado que no sea procurador del numero, y- Debe contener peticiones concretas, requisito que no es legal pero que la jurisprudencia lo ha incorporado.La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace improcedente el recurso de casación en el fondo.De nuevo aquí se hace presente la idea de “invariabilidad del recurso”, que dispone que una vez interpuesto, no se pueden hacer variaciones en él de ningún género (artículo 774 del CPC).También, la interposición del Recurso, marca la oportunidad para el recurrente, pues junto con la interposición puede solicitar que no se cumpla el fallo (en la misma oportunidad pero en solicitudes separadas), mientras el recurrido no rinda fianza de resultas (artículo 773).

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Plazo para interponerlo.

El plazo para interponer el recurso será de 15 días hábiles, y con respecto a los efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo opera las mismas disposiciones que la interposición del recurso de casación en al forma (artículo 773 del CPC).

Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo.

Operan las mismas disposiciones establecidas para el recurso de casación en la forma.Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida.

Regla General.En materia de casación en el fondo es que “no genere efectos suspensivos” y, en consecuencia no se suspende el cumplimiento del fallo (artículo 773 CPC) Esta es, también, la regla general de “todas las resoluciones judiciales que no están firmes”.

Excepciones.

Están contempladas en el artículo 773 CPC antes mencionado que señala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor”(inciso 1°); es decir, en estos casos el Recurso de Casación en el Fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el sentido común y la lógica.

De modo que a pesar de la inexistencia del Efecto Suspensivo, como regla general, el legislador de todas maneras ha establecido una fórmula para mitigarla, ello mediante la fórmula contendida en el inciso 2° del artículo 773 CPC : “La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”.

La Fianza de Resultas: es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir de los daños y perjuicios que ocasiona el cumplimiento de la resolución recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación; es una “caución al resultado del juicio”.Este derecho sólo podrá ser requerido por el recurrente respecto del recurrido (la parte vencida respecto de la vencedora), sin perjuicio que hay casos en que definitivamente no puede tener lugar (artículo 773 inciso 2° CPC), ello respecto del “recurso interpuesto por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los

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juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La jurisprudencia ha resuelto que en “los casos que se alude al Juicio de Desahucio, se refiere todos aquellos que derivan de un contrato de arriendo”, por ejemplo los de terminación del contrato por falta del pago de las rentas.

La oportunidad para ejercer este derecho (la Fianza de Resultas).

Esto se haya señalado en el artículo 773 inciso 3° CPC: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo” (todo el inciso 3° habla de las compulsas, no del expediente original).La ley exige solicitud separada expresamente, porque en estos casos hay dos tribunales conociendo del asunto, uno que conoce del cumplimiento del acto y otro del recurso, el tribunal superior y el tribunal A Quo, que deberá realizar lo resuelto; los expedientes originales se envían al tribunal de alzada, lo que se agrega en el artículo, justamente para que no se equivoquen; aun más, el legislador señala la forma y quien debe pronunciarse sobre ella: “el tribunal A Quo quién se pronunciará de plano y en única instancia”, además “fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal”.

Tramitación del Recurso de Casación en el Fondo.

1- Ante el Tribunal A Quo.La tramitación ante el tribunal que dicto la resolución, es la misma que vimos para la tramitación del recurso de casación en la forma, es decir las disposiciones contenidas en el artículo 776 del CPC.

2- Ante el Tribunal Ad Quem.

Examen previo

Debe realizar el examen a que se refiere el artículo 782 CPC inciso 1° “Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.”En el inciso 2° del artículo 782 CPC se estableció la facultad de la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de “manifiesta falta de fundamento”.Pareciera que esta norma faculta el rechazar de inmediato, dando a entender que los jueces tienen poquísimo tiempo, así que sólo va a prosperar el que realmente tiene todos los requisitos y fundamentos pertinentes.Esta resolución deberá ser, “a lo menos, someramente fundada” y será susceptible del Recurso de Reposición que establece el inciso final del artículo 781 (artículo 782 inc. 3° CPC).

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Antes de la reforma introducida por la Ley 19.774 el Recurso de Casación era demasiado rígido y formal. Esta misma ley introdujo en el artículo 780 CPC “la facultad de solicitar que este recurso de casación sea conocido en pleno del tribunal”. La razón de esta facultad está encaminada a reunir una mayor uniformidad en la jurisprudencia.Esta solicitud la puede formular cualquiera de las partes en el plazo para hacerse parte ante la Corte de Apelaciones, la que se pronuncia sobre la “petición que haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, en conformidad a lo establecido en el artículo 780” (artículo 782 inciso 4° CPC).

Art. 782 “La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de reposición (fundado y deducible dentro de tercer día) que se establece en el inciso final del artículo 781” (Inciso 4°, parte final CPC).

Como la ley se refiere a fallos diversos, éstos no necesariamente han de haberse pronunciado en sede casacional y las interpretaciones serán distintas cuando hayan conducido a soluciones diversas.

Vista del recurso de Casación en el Fondo.

En cuanto a la vista como señala el artículo 783 CPC se somete a las reglas dadas para la apelación. No es posible rendir prueba en el recurso de casación en el fondo, así lo señala el artículo 807 CPC, pero si es posible según lo establece el artículo 805 CPC en el recurso de casación en el fondo que las partes presenten por escrito y aún impreso un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. En cuanto a la duración de los alegatos estos en el recurso de casación en el fondo se pueden extender, como dice el artículo 783 CPC, dos horas cuando se trata de casación en la forma, pero el tribunal por unanimidad puede prorrogar por igual tiempo esa duración.

Terminación del recurso de casación en el fondo.

Termina por los mismos medios que el recurso de casación formal: fallo, deserción o desistimiento del recurso. Tratándose de la deserción y desistimiento opera lo que ya dijimos para el recurso de casación en la forma.

Respecto del fallo, la sentencia según el artículo 805 inciso final CPC debe emitirse por la Corte Suprema dentro de los 40 días siguientes a aquel en que haya terminado la vista de la causa. En el pronunciamiento de la sentencia la Corte Suprema debe observar las reglas que para los acuerdos contiene el COT.

Ahora, el tribunal de casación puede fallar el recurso acogiéndolo o denegándolo. Esto va a depender si el tribunal considere o no fundada las infracciones de normas que hayan

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sido alegadas como motivos del recurso y de que la infracción si es que ha existido haya o no influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

En el supuesto de que la Corte Suprema acoja el recurso de casación en el fondo, si lo acoge deberá dictar dos sentencias, una invalidando la sentencia recurrida y la otra resolviendo la cuestión materia del juicio. Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto pero separadamente.La primera sentencia debe contener los razonamientos en virtud de los que la Corte acoge el recurso y esta resolución que invalida la sentencia recurrida se denomina sentencia de casación.La segunda sentencia se denomina sentencia de reemplazo; se denomina así porque se dicta en lugar de la primera sentencia que ha sido anulada y esta se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito.

La sentencia de casación no encaja, no se encuadra en ninguna de las clasificaciones del artículo 158 CPC, en cambio la sentencia de reemplazo que se dicta en lugar de la primera que ha sido anulada tiene la misma naturaleza que la sentencia recurrida, así lo señala el artículo 785 CPC en su inciso 1º al decir que “cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por éste.”

Esta sentencia debe respetar los hechos tal como se han dado por establecidos por el fallo recurrido. ¿En qué casos en que podría haber una determinación diferente de los hechos? En los casos en que la infracción o el error de derecho se haya cometido en las leyes regulatorias de la prueba.

Reiteremos que la sentencia de casación en el fondo no se pronuncia sobre los hechos, es sólo materia de derecho. Como la casación en el fondo procede contra sentencias de segunda instancia se debe someter a la andadura de todo proceso en primera y en segunda para llegar a un pronunciamiento definitivo sobre el derecho; generalmente y como lo dice el código y se enseña, las disputas son sobre hechos, pero habrán también disputas sobre el derecho (ej: si la dación en pago es una compraventa u otra institución), si se da esta situación no se recibirá a prueba la causa, y a la otra parte no le quedará mas que apelar, pero sigue siendo la controversia sobre el derecho, por lo que hay que esperar a llegar a la Corte Suprema para obtener un pronunciamiento definitivo sobre el derecho. Parece lógico crear un mecanismo que permitiera lo que se denomina la casación per santum, o sea, pasar de la primera instancia inmediatamente a casación en el fondo cuando se trate indudablemente de disputas sobre el derecho. Nunca se estableció esta institución.

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La sentencia que deniega lugar a la casación en el fondo deberá señalar las razones por las cuales se desestima el recurso y ordenar que se remita, que se devuelvan los autos al tribunal A Quo para que se dicte el respectivo cúmplase a la sentencia recurrida. La Corte de Apelaciones o el tribunal arbitral de segunda instancia en su caso lo remitirán al tribunal de primera instancia para la ejecución de lo resuelto, salvo que en caso de rechazarse el recurso la Corte Suprema haga uso de la facultad de casación de oficio que también tiene tratándose del recurso de casación en el fondo. Esta casación de oficio en el fondo se regula en el artículo 785 inciso 2º CPC. Es una facultad que opera cuando se desecha un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización. La Corte Suprema en ese caso puede de oficio invalidar la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción de ley y esa infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La Corte Suprema deberá dejar constancia en la sentencia de casación de las circunstancias y los motivos que la llevaron a hacer uso de la facultad de casar de oficio y de inmediato una vez que ha casado de oficio deberá dictar la sentencia de reemplazo en los mismos términos que si casara por vía del recurso.

Se ha entendido que no obstante que la norma ordena que esta facultad de casar de oficio la utilice la Corte Suprema si el recurso de casación en el fondo ha sido desechado por defectos en su formalización a pesar que pueda hacer uso de ella no obstante que haya pasado la valla de la admisibilidad. No obstante el recurso haya pasado la valla de inadmisibilidad va a ser rechazado porque no existe los motivos que se dan como fundamento de la causal pero si hay otros que significan una infracción de ley y que esa infracción de ley haya influido en lo dispositivo del fallo puede casar de todas formas, no solamente en el caso que ha sido desechado por defectos de formalización, sino que también por otras razones.

Recurso de revisión (artículos 810 a 816 CPC).

Es un recurso extraordinario que la ley concede para invalidar las sentencias firmes ganadas injustamente en los casos expresamente señalados por ella.

Cuando comenzamos a ver los recursos dijimos que es característica de los recursos la pendencia de la resolución objeto del recurso, es decir, que no está firme; en cambio en el recurso de revisión es extraordinario porque está regulado para invalidar sentencias firmes ganadas injustamente en los casos señalados en ella.

Características.

1.- Es un recurso extraordinario que procede contra ciertas resoluciones y por ciertas causales señaladas taxativamente por el legislador2.- Es un recurso de reforma que se entabla directamente ante la Corte Suprema.3.- No constituye una instancia, ya que en este recurso se analiza si concurren o no las causales que se han hecho valer.

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El fundamento de este recurso es que se ha obtenido dolosamente una decisión judicial; y como ha sido doloso, la cosa juzgada que emana de ella carece de toda seriedad y juridicidad. Para evitar una cosa juzgada con esas características es que el legislador ha establecido este recurso.Esto está relacionado con una institución muy poco difundida en nuestra institucionalidad, y que en opinión del profesor tampoco viene resuelta en el nuevo Código Procesal Civil, cual es el fraude procesal. Según el artículo 810 CPC el recurso procede en contra de las sentencias firmes, por lo tanto cualquier resolución que se encuentre ejecutoriada es susceptible de ser impugnada dentro del recurso de revisión. Sin embargo no pueden ser objeto de este recurso las sentencias dictadas por la Corte Suprema conociendo de, como dice en el inciso final, de casación en la forma, en el fondo o recursos de revisión.

Las causales por las que procede el recurso están taxativamente enumeradas en el artículo 810 CPC.

En relación con el nº 1, procede señalar que no es necesario que tales documentos hayan sido el único fundamento de la sentencia impugnada, pero si es necesario que ellos hayan concurrido a determinar la decisión del tribunal.En el nº 2 es necesario que la prueba de testigos haya sido el único antecedente probatorio que motivó la decisión del tribunal.Los otros numerandos no merecen mayor comentario.

Ante quién y para quién se interpone el recurso de revisión.

Este recurso, según el artículo 813 CPC, nos permite sostener que se interpone directamente ante la Corte Suprema. Será la misma Corte Suprema la que debe resolver por lo que dice el artículo 810 inciso 1º CPC al señalar que la Corte Suprema podrá rever, o sea resolver el recurso. En cuanto a la legitimación para interponer el recurso nada dice el CPC, de modo que de acuerdo a reglas generales tiene que hacerlo parte agraviada. El agravio debe ser doble, o sea, causado por la sentencia impugnada que no acoge íntegramente sus pretensiones y también por el hecho que sirve de fundamento a la causal invocada.

Plazo para la interposición del recurso (artículo 811 CPC).

El plazo es de un año contado desde la última notificación de la sentencia que es objeto del recurso. La forma de expresión del artículo 811 CPC debe entenderse que el plazo de un año se cuenta desde que la sentencia queda ejecutoriada, pero puede ocurrir que dentro de este plazo de un año no se alcance a terminar el juicio dirigido a obtener la declaración de falsedad de los documentos, en el caso del nº 1, del perjurio de los testigos en el segundo caso, y la existencia de cohecho, maquinaciones fraudulentas que señala el nº 3; de todas maneras el recurso debe interponerse dentro del plazo de un año. Deberá hacerse presente en el escrito respectivo en que se interpone el recurso que el juicio se

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encuentra aun pendiente. En este caso la tramitación del recurso tendrá que hacerse después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio.Este recurso se interpone por escrito, el que debe mencionar cuál es la causal invocada; además debe acompañarse copia de la sentencia que sirve de fundamento a la causal y si es procedente hacer presente en ese escrito la prevención de que el juicio aun está pendiente.

En cuanto a los efectos del recurso de revisión por regla general no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada, así lo señala el artículo 814 inciso 1º CPC. Sin embargo la Corte Suprema puede ordenar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia recurrida siempre que el recurrente lo solicite, o que las circunstancias del caso así lo aconsejen. Se debe oír sobre este punto al Fiscal de la Corte Suprema y que el recurrente afiance los perjuicios que pudiesen producirse con la suspensión del cumplimiento del fallo (artículo 814 inciso 2º CPC).

Art. 814. (985). Por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada.Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el fiscal judicial, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado.

Tramitación del recurso de revisión.

Interpuesto el recurso la Corte Suprema debe examinar si el recurso fue interpuesto en el plazo legal, si no es así según el artículo 811 CPC se desecha de plano, eso significa que no lo somete a tramitación. En cambio si de ese examen se determina que el fue interpuesto oportunamente debe darle tramitación.La tramitación es la siguiente: debe proveer el escrito presentado en el recurso, ordenando traer a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y además debe disponer que se cite a las personas a quienes afecte esa sentencia (artículo 813 CPC). Si alguna de estas personas formula oposición dentro del término de emplazamiento tal oposición se tramita como incidente.

Una vez que ha terminado la tramitación del incidente se confiere traslado al fiscal, si no se formula oposición o habiéndola una vez que ha concurrido la tramitación del incidente se confiere traslado al Fiscal (artículo 813 CPC).Una vez evacuado el informe del fiscal se traen los autos en relación y se procede a la vista de la causa.

Fallo del recurso de revisión.

La Corte Suprema puede acoger o rechazar el recurso, si lo acoge debe hacer en su fallo dos cosas: anular parcial o totalmente la sentencia impugnada (así lo dice el artículo 815

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CPC) y declarar si debe o no seguirse un nuevo juicio, en caso que así sea el estado en que queda el proceso, el cual debe remitirse al tribunal correspondiente (artículo 815 inciso 2º CPC). Si lo rechaza el recurrente debe ser condenado en costas (artículo 816 CPC) y los autos serán devueltos al tribunal que corresponda.

Recurso de Queja.

Concepto.

El Recurso de Queja es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para solicitar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces u órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones y, consiguientemente, la adopción de medidas conducentes a remediar tales faltas o abusos.

Fundamento.

Como todo recurso supone como fundamento jurídico la existencia de un agravio para la parte que recurre; perjuicio que debe provenir de la falta o abuso grave del ente jurisdiccional, al dictar una resolución.Es la parte agraviada la que debe intentar el Recurso y deberá expresar con precisión la falta o abuso que imputa.

Características.

l.- Es un recurso extraordinario. No basta solo el agravio, sino que debe basarse en la causa legal: "Falta o abuso grave en la dictación de la resolución."

2.- Es un recurso de derecho estricto: Porque en su interposición debe cumplirse con una serie de requisitos formales, establecidos por la ley, y además, porque procede contra ciertas y determinadas resoluciones.

3.-Es un recurso especial: ya que no está establecido ni reglamentado en el CPC, sino que en la Constitución Política (artículo 79), y en el COT (artículos 545, 548 y 549).Además, algunos opinan que también se aplica el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja publicado en el Diario oficial de 1º de diciembre de 1972 en todo lo que no sea contrario a la regulación actual de este recurso.

4.-Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamente ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende del artículo 548 CPC.

5.- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación.

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6.-Este recurso establecido en el interés particular de la parte agraviada y puede, por ende, ser renunciado expresa o tácitamente.

7.-Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la queja ( tiene preferencia en tabla).

8.-El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio en que se dictó la resolución abusiva. (Excepción: la orden de no innovar).

9.-Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta o abuso GRAVE.

10.-Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación; sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben constituir faltas o abusos GRAVES, y que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del órgano superior jerárquico en términos que la reparación del mal causado haga necesaria la reforma de la resolución recurrida.

Resoluciones Impugnables por el Recurso de Queja.

Sólo procede el recurso de Queja según el Art. 545 del COT, en los siguientes casos:a) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación.b) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia definitiva.Sin embargo, aún hay más, pues la ley impone un requisito común a los dos casos anteriores para autorizar su admisibilidad: Que esas resoluciones, NO SEAN SUCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO.No se comprende el recurso de Revisión, porque éste no es un recurso sino una acción. Así se dejó expresamente establecido en el Senado, en el informe de su comisión.

Clase o Tipo de Órgano que Pronuncia la Resolución.

Art. 63 COT.: "Órganos que ejerzan jurisdicción".El Art. 63 del COT., en materia de competencia de la Corte de Apelaciones, dispone que esos tribunales, conocerán EN UNICA INSTANCIA, entre otros asuntos:Letra c)." De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional."La expresión "órganos que ejerzan jurisdicción", hace procedente este recurso contra resoluciones que dicten funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, Director de Aduanas, etc.

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Caso Especial de Excepción.

Parte final inc.1º 545 COT.Se exceptúan las sentencias definitivas de 1ª o de única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.La razón de esta excepción se encuentra en que como respecto de los fallos que dicten estos jueces no procede el recurso de casación en el fondo, el recurso de queja viene a ser el único medio que dispondrán las partes en caso que el árbitro arbitrador falle en forma aberrante, sin respetar principios básicos de equidad.

Causales del Recurso.

Según el ART.535 inc. 1ero, corresponde a la Corte de Apelaciones mantener la disciplina judicial dentro de su territorio jurisdiccional, velando por la conducta ministerial de sus miembros y la de los jueces subalternos haciéndoles cumplir todos los deberes que las leyes les imponen.El ART. 536, por su parte, prescribe que en virtud del ART. 535, las Cortes deApelaciones van a oír y despachar sumariamente y sin forma de juicio, las Quejas que las partes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualquiera falta o abuso (grave) que cometieren en el ejercicio de sus funciones, y que dictarán, previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.De este precepto surge el problema de determinar que es lo que se entiende por falta o abuso grave, no definido legalmente.Y el Art. 545, inciso 2° COT., dispone que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan, y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.En consecuencia, quedó entregado a la jurisprudencia determinar los casos en que existe falta o abuso grave. Y es así como se ha estimado que existe falta o abuso, si hay:1.- Una contravención formal del texto legal.2.- Una interpretación errada de la ley, o3.- Una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

1.-Contravención Formal del Texto Legal.Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de la ley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para su correcta aplicación. (Art.19 C. Civil) No cabe interpretar. Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por debidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fue efectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación.

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2.-Error en la Interpretación de la Ley.Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código Civil, y como consecuencia de esa trasgresión causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes constitutivo de falta o abuso a esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error (Si cabe interpretar, pero esta interpretación es errada).

3.-Falsa Apreciación de los Antecedentes del Proceso.Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en un error de hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso, sea por omitirse el cumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuando se deba proceder con conocimiento de causa.En esta causal incurrían generalmente los jueces al conceder o denegar medidas precautorias.Hay quienes opinan (profesor don Héctor Oberg) que puede existir Falta o Abuso que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclama atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia, situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendo importancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación de la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda tener.También sirve como causal, el caso en que se hace un ejercicio abusivo de las facultades discrecionales de que están investidos los jueces.

Tribunal Competente.

Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial, el tribunal competente para conocer del recurso es el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que cometieron el abuso al dictar la resolución. Y será la Corte de Apelaciones respectiva cuando se trate de un órgano que ejerza jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.

Interposición del Recurso de Queja.

Consiste en la presentación escrita por la cual se formaliza ante el tribunal competente.

Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma.

Requisitos de Forma.

ART. 548 COT Los Señala.1.-Se debe individualizar nominativamente los miembros del tribunal recurridos (con nombre y apellido).2.-Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que motivó el recurso.3.-Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. ¿Cuando se transcribe? Depende de la extensión de la resolución.

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4- Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente.5.-Debe acompañarse un Certificado expedido por el Secretario del tribunal a quo, que dictó la resolución, en el que conste:i)- Nº del Rol del expediente y su carátula.ii)- Nombre del juez o jueces que dictaron la resolución.iii)- Fecha en que se dictó la resolución.iv)- Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.El secretario del tribunal de extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita del interesado.Si no se ha acompañado el mencionado certificado, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles (art. 549 letra a) COT).v)-Debe ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Requisitos de Fondo.

1.-Materia regulada en el Art. 548 COT inc.3º parte final. Este Art. establece el requisito esencial: el recurrente debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos.Se debe agregar también el modo como la falta o abuso le produce agravio al recurrente, la forma como el tribunal Ad Quem debe reparar el agravio, y la petición de aplicarse al funcionario recurrido medidas disciplinarias.

Orden de No Innovar.

Materia regulada en el Art. 548 COT., en su inciso final.Se puede pedir en cualquier estado del recurso, pero antes de su vista. Es útil solicitarla en el mismo escrito en que se interpone el recurso, para evitar perjuicios mayores. Una vez solicitada el Presidente del Tribunal designará la sala que deberá decidir en cuenta sobre este punto, y a esta misma le corresponderá dictar al fallo sobre el fondo del recurso. En consecuencia, se radica el recurso de Queja en la misma sala que estaba conociendo la orden, sin necesidad que se acoja para ello como en la apelación.

Finalidad de la Orden.

Mediante esta Orden de no innovar se obtiene la suspensión del cumplimiento de la resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el Recurso de Queja interpuesto en su contra.Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al periodo de duración de la sustanciación del Recurso, subordinados, en todo caso, a la condición de que se acoja o rechace el Recurso.

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Como conoce la Sala de la Petición de la Orden.

El Código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar generalmente se solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal competente la que va a resolver de inmediato sobre ella al ser interpuesto el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator, sin esperar el informe del juez recurrido y sin mayores antecedentes, a menos que el propio tribunal estime del caso requerir nuevos antecedentes para emitir un pronunciamiento correcto.Estos consistirán por ejemplo, en traer a la vista el expediente en que se dictó la resolución recurrida.Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace EN CUENTA, y como consecuencia de este pronunciamiento, ese recurso queda radicado en la sala que se pronunció sobre la orden de no innovar (Art.548 COT).

Efectos de la Orden de No Innovar.

Nada dice la ley, por lo que habrá que estarse a lo que dispone el Auto Acordado de la corte Suprema en esta materia, si es que se entiende que está vigente parcialmente.La orden puede ser total o parcial, según que ella afecte a toda la marcha del proceso o solo a una parte de él; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden de no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte del procedimiento.La orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. (Nº 7 A.A.)

Personas Legitimadas para la Interposición del Recurso.

Art. 536 del COT: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.Conforme a este Art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener las personas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja:a) Ser parte.b) Haber sufrido un agravio.a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado que, en términos generales, están legitimados para deducir este recurso, no solo las personas que siendo agraviadas tengan estrictamente la calidad de partes en juicio, sino que también pueden intentarlo todos aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en sus derechos por alguna resolución arbitraria que se dicta en la litis.Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante, demandado, o terceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que resulten agraviados por la falta o abuso grave ministerial cometida por el juez en la resolución recurrida.b) El Agravio: Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de un modo directo y personal.

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Comparecencia.

El Art.548 inc 2º del COT lo establece: Se puede comparecer personalmente ante la C.S., lo que altera las normas sobre comparecencia ante la Corte Suprema, pues ante ese tribunal sólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número.Este Art. modifica el 398 DEL COT.El Art. 548 inc 2º abre la posibilidad que sea interpuesto por un mandatario judicial, es decir, puede no ser abogado.En la práctica, esto carece de importancia, porque igual tiene que estar patrocinado por abogado habilitado.

Plazo para Interponer el Recurso.

De acuerdo al Art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de 5 días hábiles contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art 259 del CPC, cuando el tribunal que pronunció la resolución recurrida tiene su asiento en una comuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso. El plazo total, eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a la parte recurrente de la resolución que motiva la Queja.

Características del Plazo para Interponer el Recurso.

1.-Es un plazo legal.2.-Es un plazo fatal.3.-Es un plazo individual.4.-Es un plazo de días hábiles (se suspende durante los feriados).5.-Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el término de emplazamiento para contestar demandas.6.-Es un plazo improrrogable.

Tramitación del Recurso de Queja.

Consagrado en el Art. 549. Se dividirá en etapas con un fin meramente didáctico.

PRIMERA ETAPA: Art.549 letra a).

Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (tramitadora) debe comprobar:a) Si el recurso cumple con los requisitos de forma y fondo del art. 548.b) Si la resolución impugnada, es o no susceptible de otros recursos, ordinarios o extraordinarios.

De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades:

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1) El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es susceptible de otros recursos, deberá admitirse a tramitación el recurso de queja.2) No cumple los requisitos de forma y fondo, o la resolución que motiva su interposición es susceptible de otro recurso, se declarará inadmisible por la sala de cuenta.

En este último caso hay que tener presente dos puntos importantes:i) Si, por causa justificada, no se acompañó el certificado que exige la ley, el tribunal dará un nuevo plazo, fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles (549 COT letra a, parte final).Si no se acompaña dentro de dicho plazo el documento deberá declararse inadmisible el recurso.ii) Contra la resolución que declaró inadmisible el recurso de queja, sólo procede el recurso de reposición que deberá fundarse en un error de hecho.PLAZO PARA ESTA REPOSICION: Nada dice la ley por lo que será de cinco días de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 181 inciso 2 del CPC.

SEGUNDA ETAPA: ORDEN DE NO INNOVAR.

No siempre existirá, pero se incluye, porque en la mayoría de los casos, el recurrente hará uso de la facultad de pedir esta orden.Se considera segunda etapa, porque es indispensable que antes de emitir el pronunciamiento sobre la orden de no innovar, es necesario que en forma previa la sala tramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.Si así no fuera, bien podría ocurrir que con anterioridad a la declaración de la sala de cuenta se pronunciara la sala designada por el Presidente del tribunal para resolver la orden de no innovar dando lugar a ella, y, posteriormente, la de cuenta declarará inadmisible el recurso.La única dificultad que podría presentarse en esta situación, sería el caso en que el recurrente solicitara plazo para acompañar el certificado del secretario del tribunal a quo.Con ello se postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y, consiguientemente, el pronunciamiento sobre la orden de no innovar. Pero nada impediría en esta circunstancia excepcional, que se adoptara una medida que alterara el orden en los dos pronunciamientos de que se viene hablando.

TERCERA ETAPA: Art. 549 letra b), COT.

Una vez admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces o funcionarios recurridos. La orden de informar, la decreta la sala tramitadora en la misma resolución en que declara admisible el recurso. El funcionario debe informar en el plazo de 8 días hábiles contados desde la recepción del oficio correspondiente.El funcionario o juez recurrido sólo puede referirse en el informe, a las faltas o abusos que se le imputan en el recurso.Obligación del tribunal recurrido: Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la petición de informe. Esta constancia deberá ser notificada a las partes por el

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estado diario. La constancia no es una resolución judicial y sin embargo, se notifica por el estado diario.

CUARTA ETAPA: Art. 549 COT.

Vencido el plazo de ocho días, con o sin el informe, se procederá a la vista del recurso. En consecuencia, deben traerse los autos en relación para escuchar los alegatos de los abogados, lo que parece muy razonable, atendida la trascendencia en el proceso de la resolución que adopte el tribunal. Además, se agregará preferentemente a la Tabla (Art. 69 COT).Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspensión de la vista de la causa y las medidas para mejor resolver solo se podrán decretar una vez terminada la vista.

Aclaración: Art. 66 COT.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 66 del COT, si existe un recurso de queja ante una Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, el de queja deberá acumularse a los otros y resolverse todos conjuntamente. En consecuencia, si hay un recurso de queja, y cómo éste se agrega preferentemente, arrastrará a los otros recursos jurisdiccionales. De otro lado, como no procede la suspensión de la vista de la causa en el recurso de queja, tampoco procederá respecto de los recursos jurisdiccionales acumulados.Sin embargo, también puede estimarse de acuerdo al inciso 2° del Art. 66 del COT, que si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de queja, “éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamente con ellos”, importa que debe seguirse la tramitación y vista de estos últimos y no la del recurso de queja.Pero si el recurso de queja no procede cuando contra la misma resolución sean procedentes recursos jurisdiccionales, ¿qué explicación tiene el Art. 66 del COT? Sólo cabe pensar que la situación contemplada se presentará cuando hay varias resoluciones recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso de queja. Así se verán todos conjuntamente.ACLARACION Art. 549 letra d del COT. Esta norma dispone que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Esta es la razón de la notificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitud de petición de informe que la ley obliga al juez dejar en el proceso. La finalidad es poner en conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de que concurra, si lo estima, a defender sus derechos.

QUINTA ETAPA: Fallo del Recurso de Queja.

Sólo el Art. 545 del COT se refiere a él.Dos posibilidades:

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1.-Se desecha el recurso:a) Por inadmisibilidad advertida tardíamente por el tribunal, ob) Por improcedencia.

Si se desecha el recurso no se producirá ninguna alteración en el proceso en que se dictó la resolución que motivó el recurso, y quedará sin efecto la orden de no innovar que se hubiere decretado.

2.-Se acoge el recurso.Como lo señala el artículo 545 del COT, el fallo que acoge el recurso contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que constituyen tal falta o abuso y que existan en la resolución que motivó el recurso. Además, en la misma resolución el tribunal superior determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Estas medidas estarán dirigidas a corregir la conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, lo que se logra a través de la aplicación de la medida disciplinaria correspondiente, y como quiera que la resolución abusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conducta irregular, se le enmendará de la forma que el tribunal estime conveniente, sea invalidando, adicionando, reduciendo o modificando dicha resolución.El artículo 545, en su inciso final, establece que “En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada” . De acuerdo a esta norma, si el tribunal, para remediar la falta, opta por invalidar la resolución que motivó el recurso de queja, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a imponer medida disciplinaria en Pleno, la que no será inferior a amonestación privada.

Terminación del Recurso de Queja.

1- Forma Normal. Por el fallo del recurso.2- Otras Formas:a) Por la declaración de inadmisibilidad del recurso.b) Por desistimiento del recurso.c) Por la deserción del recurso (siempre que se estime vigente el Auto Acordado en lo que no se oponga a la nueva regulación. Nº 8 A.A.)d) Por el desistimiento de la demanda.e) Por existir Transacción.Los dos últimos son indirectos.

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Recursos contra la Resolución que Falla El Recurso de Queja.

Art. 97: “Las Sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación de fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda que establece el Art.182 del CPC. Toda reposición o reconsideración a las resoluciones a que se refiere este artículo es inadmisible y será rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo la reposición que se establece en los Arts. 778, 781 y 782 del CPC”.De manera que tratándose de recurso de queja fallado por la Corte Suprema, sólo procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda del Art. 182 del CPC, que no es estrictamente un recurso, ya que no se refiere al fondo de la resolución, sino que tiene otras finalidades.

¿Y los recursos de queja fallados por las Cortes de Apelaciones?Evidentemente, contra este fallo no procede el recurso de apelación, por cuanto el actual Art. 63 Nº 1 letra c) dispone que los recursos de queja serán conocidos en única instancia. Por lo demás, la ley no derogó el Art. 551 del COT y de su texto también aparece que no procede el recurso de reposición o reconsideración.Empero, este artículo posibilita que se deduzca un recurso de apelación respecto de las resoluciones que dictan los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades “disciplinarias”. Luego, debe entenderse que se aplica sólo respecto de la resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, porque de otra manera el juez o funcionario sancionado lo sería en única instancia, lo que no parece justo.Según algunos, no procedería el recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la resolución que falla un recurso de queja, pues como lo ha reconocido la jurisprudencia esa resolución no constituye una sentencia definitiva al no poner fin a una instancia. Y es requisito esencial para intentar un recurso de casación que se trate de una sentencia definitiva. Por lo demás, como se ha expresado, el objetivo del recurso de queja es corregir las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de resoluciones jurisdiccionales, aspectos que escapan a las finalidades de un recurso de casación.Sin perjuicio de lo dicho, hay opiniones discordantes en el sentido de estima la procedencia de un recurso de casación en contra de la resolución que falla el recurso de queja, pues ella asumiría la misma naturaleza jurídica de la sentencia que motivó el recurso.

La Queja y El Recurso de Queja.

Es necesario distinguir entre estas dos instituciones: la queja propiamente tal o administrativa y el recurso de queja.La primera tiene por objeto sancionar las faltas o abusos ministeriales cometidos por los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando la falta o abuso no incide en el pronunciamiento de resoluciones judiciales, mediante la reclamación verbal o escrita formulada por el agraviado ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquía correspondiente.

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Si la falta o abuso ministerial grave incide en la dictación de resoluciones judiciales, tiene lugar el recurso de queja, a través del cual se persigue sancionar disciplinariamente al juez o funcionario recurrido, sin perjuicio de la actividad, oficiosa o no, del superior jerárquico para invalidar, enmendar o modificar la resolución en que se cometió la falta o abuso grave.

Diferencias.

1.- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a alterar una resolución judicial. En cambio, con el recurso de queja se pretende también una sanción disciplinaria, y además la invalidación, enmienda o modificación de ciertas resoluciones judiciales.2.- La queja sirve para atacar cualquier Actuación judicial, pues, al no constituir un recurso, puede reclamarse de cualquier acto del juez o funcionario judicial.En cambio, el recurso de queja tiende a controlar conductas abusivas del juez cometidas en el pronunciamiento de algunas resoluciones.3.- La queja se puede formular en forma verbal o por escrito. En cambio, el recurso de queja sólo por escrito.4.- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. En cambio, el recurso de queja sí la tiene.5.-La queja tiene un origen legal, que esta en la Ley Orgánica deTribunales de 1875. En cambio, el recurso de queja tiene un origen jurisprudencial y su reconocimiento legal se ha producido a posteriori.6.- Las quejas pueden plantearse durante las visitas que los jueces superiores jerárquicos realizan a sus inferiores (Corte de Apelaciones a Juez de Letras), y deberán oírlas. En cambio, el recurso de queja no puede ser interpuesto ante el juez visitador.7.- En la queja no existe orden de no innovar. En cambio, en el recurso de queja sí puede existir.8.- Las quejas son de competencia del pleno; el recurso es de competencia de las salas.

Nulidad procesal.

Nosotros decíamos que el proceso es una serie jurídicamente regulada de actos tendentes a la aplicación o realización del derecho a un caso concreto, también señalábamos que este conjunto de actos es lo que constituye el procedimiento. Señalábamos también que los distintos tipos de procedimiento no son instituciones que existían antes de que fueran regladas por la ley.

La ley es la que se encarga de señalar qué actos son los que deben estar en un determinado tipo de proceso, pero a su vez la ley va señalando la forma de los actos, quién debe realizarlos, la época en que se realizan, etc.Si estos actos procesales se ejecutan sin sujeción a la ley se produce una irregularidad que en definitiva redunda en la pérdida de aptitud para producir los efectos señalados en la ley, como por ejemplo si la demanda no contiene los requisitos no es idónea para iniciar el proceso.

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A estas actuaciones irregulares se les debe entonces restar valor, esto se consigue con la nulidad procesal; el disvalor de estas actuaciones irregulares o viciadas se obtiene mediante la nulidad procesal.

El Código de Procedimiento Civil no define y ni siquiera le concede una reglamentación completa, sino que a la nulidad procesal el Código la refiere en distintas dispocisiones, como por ejemplo en los artículos 83, 80, 769, 800 CPC, y de este conjunto de normas resulta que la nulidad procesal “es una sanción establecida por la ley en virtud de la cual se priva a un acto del proceso o a todo el de sus efectos normales cuando no se han guardado las formas prescritas por la ley “(definición de Julio Salas Vivaldi).

La finalidad de la nulidad procesal como decíamos es restarle valor a una actuación viciada, destruyéndola y teniéndola por no realizada.

Características de la nulidad procesal.

1.- La nulidad procesal no opera de pleno derecho, no hay nulidad procesal mientras no sea declarada mediante una resolución judicial.

2.- Por regla general la nulidad procesal sólo puede ser alegada por las partes, excepcionalmente el juez en ciertos supuestos la puede declarar de oficio.3.- La nulidad procesal debe ser alegada y declarada dentro del proceso, se conoce esto como In Limine Litis.

Si el juicio ya ha terminado nace el efecto de Cosa Juzgada que impide que las mismas partes puedan volver a discutir el mismo asunto, por lo tanto les queda vedado el camino para cuestionar la validez de las actuaciones realizadas durante ese proceso, pero hace excepción a esta regla el caso de nulidad procesal contemplado en el artículo 80 CPC.

4.- los medios que establece la ley no pueden ser objeto de renuncia anticipada por parte de los litigantes, pues existe un interés público relacionado con esta disposición. Estas son normas de Derecho Público Cogente, no de Derecho Público Dispositivo.

5.- La nulidad procesal es una sola, a diferencia de la nulidad civil que admite clasificaciones. Solo hay una nulidad procesal.

Principios de la nulidad procesal.

Existen en la doctrina y más aun en algunos casos en el ámbito de nuestra legislación una serie de principios que le otorgan uniformidad y armonía a la nulidad procesal: Estos principios que informan la nulidad procesal son los siguientes:

1.- Principio de la especificidad.

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Se enuncia este principio diciendo que no hay nulidad procesal sin ley específica que la establezca. La nulidad procesal es una sanción excepcional, de modo que no puede operar sino en aquellos casos en que expresamente lo establece la ley, significa esto que la ley debería señalar en forma expresa que vicios acarrea la nulidad procesal, debería contener la ley una especie de catálogo de vicios que provocan la nulidad procesal. Pero en nuestro sistema procesal civil este principio no es reconocido, y al contrario, entre nosotros existe la regla general de que basta el apartamiento pero con cierta magnitud de las formas legales para que el acto así ejecutado pueda anularse sin necesidad de una disposición expresa que establezca la nulidad.

En Chile cualquier vicio acarrea la nulidad procesal, salvo que la ley en forma expresa la excluya, como en el artículo 50 y el artículo 46 CPC en materia de notificaciones, en que el receptor debe enviar la carta certificada, si no la envía queda él sujeto a sanción peor no se produce nulidad. Hace excepción a esta regla general el recurso de casación en la forma, pues en este caso se señalan taxativamente los hechos que permiten l anulación de la sentencia.

2.- Principio de la extensión.

Este principio consiste en que la nulidad de un acto del proceso comunica sus efectos de ineficacia a todas las actuaciones del mismo proceso que sean una consecuencia directa del acto anulado, de este modo un acto del proceso puede haber sido regularmente ejecutado pero quedará también nulo porque se contagia con la nulidad de un acto anterior que es su antecedente necesario, y ello porque como se ha dicho las actuaciones del proceso están encadenadas entre sí de modo que existe una íntima relación entre ellos.En algunos casos el efecto extensivo de la nulidad procesal significa la ineficacia de todo el proceso, como ocurre con la falta de emplazamiento. En otras ocasiones significará la ineficacia de solo parte del proceso, como ocurrirá por ejemplo con la prueba de testigos si se anula la resolución que recibe la causa a prueba, en esta última hipótesis significará sólo la nulidad del acto mismo porque no hay ninguno otro constituido sobre el como sería el caso de un testigo que presta declaración en el proceso sin formular el respectivo juramento.

Este principio de la extensión se encuentra reconocido en nuestra legislación en el artículo 83 CPC, porque este precepto impone al juez el deber de señalar, cuando anula un acto del proceso, que otras actuaciones quedan también nulas en razón de su conexión con el acto anulado (casi todas estas reformas fueron introducidas por don Julio Salas Vivaldi).

Artículo 83.- La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

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La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.

3.- Principio de la trascendencia.

También este principio se encuentra reconocido en forma expresa en el artículo 83 CPC; consiste este principio en que la nulidad procesal debe ser declarada cuando la irregularidad respectiva causa un agravio reparable sólo con la declaración de nulidad del acto viciado, de modo que si la irregularidad es intrascendente porque no provoca una injusticia o no se causa un agravio a la parte que lo alega no existe nulidad procesal, se lo prohíbe el legislador. La nulidad procesal no puede sino declarase sólo cuando el acto irregular afecta a las partes o en general al orden público.

4.- Principio de la convalidación.

De acuerdo con este principio la nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante la etapa procesal correspondiente y en todo caso In Limine Litis, si así no sucede los vicios quedan saneados y convalidadas las actuaciones respectivas.La ley es clara y precisa para determinar las oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del proceso, de manera que trascurridas las oportunidades sin declararse, el principio de la preclusión cierra el principio para hacerlo.

El Código reconoce la convalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de Cosa Juzgada, es decir que si el proceso a terminado por sentencia ejecutoriada se entienden convalidados por el efecto de la autoridad de Cosa Juzgada los actos irregulares cometidos durante su curso, lo reconoce así el artículo 175 CPC.También el Código acepta la convalidación anticipada durante el curso del juicio a través del principio procesal de la preclusión, esta convalidación anticipada el Código la reconoce en el artículo 83 inciso penúltimo CPC al señalar que “la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.”

Existe convalidación tácita si el habilitado para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas para hacerlo; y convalidación expresa se produce cuando la parte afectada por el vicio realiza actuaciones en el proceso que, demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto. Así por ejemplo la parte que sin haber sido notificada presenta lista de testigos y la nómina de los puntos sobre que testificarán,

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coincidiendo con los hechos a probar señalados en la resolución que recibe la causa a prueba.

5.- Principio de la finalidad.

Las actuaciones procesales persiguen la obtención de determinados objetivos y cuando la finalidad perseguida se ha logrado no puede declarase nula esa actuación bajo pretexto de que ella fuera regularmente ejecutada.El Código no reconoce expresamente este principio, pero la jurisprudencia le ha prestado acogida en numerosas oportunidades.

La alegación de la nulidad procesal.

Dijimos que por regla general la nulidad procesal debe ser alegada por las partes y excepcionalmente puede ser declarada de oficio por el tribunal. Para que las partes puedan alegar la nulidad procesal es necesario que tengan un interés en su declaración, y este interés lo tiene aquella de las partes que ha sufrido un agravio, un perjuicio con el vicio que se trata susceptible de ser enmendado sólo a través de la declaración de nulidad.Sin embargo puede ocurrir que alguna de las partes sufra un agravio por determinada irregularidad y no obstante no puede alegar la nulidad procesal, ello ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio o concurrido a su materialización. Causa la anormalidad por ejemplo el litigante que individualizó defectuosamente al testigo de que pretendía valerse al percatarse que sus dichos le eran favorables.

Concurre a la materialización del vicio la parte que si bien no lo comete, no lo evita pudiendo hacerlo, así ocurre con la parte que concurre a la audiencia y declara a testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en una fecha diversa a la fijada por el tribunal pero dentro del término probatorio. Esto no es más que la aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia.

Medios para alegar y declarar la nulidad procesal.

Existen medios directos e indirectos. Medios directos son aquellos cuya única finalidad es obtener una declaración de ineficacia de los actos procesales, se establecen con ese único objetivo, se ataca derechamente el acto procesal que se pretende invalidar que son los siguientes: la facultad de los tribunales para declarar de oficio la nulidad procesa, el incidente de nulidad procesal, el recurso de casación en la forma, las excepciones dilatorias.

Medios indirectos son aquellos cuya finalidad precisa no es obtener la declaración de nulidad procesal, pero a través de ellos puede llegarse a obtener esa declaración, entre esos medios indirectos se encuentra la reposición, apelación, recurso de queja, revisión, etc.

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Ahora, la elección de un medio directo o indirecto para obtener la declaración de nulidad procesal no queda al arbitrio de las partes, sino que está determinado por la naturaleza del acto viciado o por la oportunidad en que se solicita la declaración de nulidad o inclusive por mandato expreso de la ley.

Declaración de nulidad procesal de oficio.

Esta faculta del juez está establecida en el artículo 84 y 775 CPC que es la casación de oficio. El artículo 84 señala que el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, podrá tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. Por la redacción de este precepto parece que esta facultad del juez es amplísima, pues habla de corregir los errores que observen en la totalidad del proceso sin establecer limitación. Sin embargo, la Doctrina y la Jurisprudencia han limitado esta facultad de los jueces sólo a ciertos actos del proceso dejando a otros al margen de la facultad oficiosa del tribunal; así se estima que esta facultad sólo puede ejercerse cuando se refiere a actuaciones del proceso que miren al orden público, al interés social, porque son las que el estado esta obligado a proteger y cautelar a través del juez.Estas actuaciones la Doctrina y jurisprudencia las denomina esenciales y coinciden con los presupuestos indispensables para que el proceso sea un medio idóneo para resolver los conflictos jurídicos. La ley no señala cuáles son los actos esenciales, pero la jurisprudencia a dicho que entre ellos se encuentra la competencia absoluta, la capacidad de las partes, el emplazamiento en primera y segunda instancia, actos que no tienen carácter de esenciales miran preferentemente al interés particular de los litigantes y su nulidad solo puede ser declarada a petición de parte.

Además los tribunales tienen ciertas limitaciones para ejercer esta facultad oficiosa, aún cuando el respectivo acto sea esencial, y estas son: 1.- El desasimiento del tribunal. 2.- La facultad del juez para declarar de oficio. La nulidad sólo puede utilizarse durante la tramitación, es decir In Limine Litis. 3.- El tribunal no puede anular actos ya saneados, porque e este caso la actuación viciosa se ha convalidado.4.- los hechos o antecedentes que sirven de base para declarar la nulidad procesal deben constar en el proceso.

Declarada la nulidad por el juez debe indicar que diligencias deben practicarse para que el proceso siga su curso normal.

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El incidente de nulidad procesal.

El incidente de nulidad procesal es aquella cuestión accesoria que las partes pueden promover durante la tramitación del proceso acerca de la falta de validez de la declaración procesal o de determinados actos de procedimiento. El incidente de nulidad procesal no tiene una reglamentación señalada en forma especial por la ley, de modo que se tramita como un incidente ordinario, y por regla general es un incidente de previo y especial pronunciamiento. La ley estableció exclusivamente el artículo 83 CPC al incidente de nulidad en el que se establecen sus características más destacadas que lo diferencian de los incidentes comunes.

Entre las normas que contiene el artículo 83 CPC destacan las referentes a la oportunidad en que se deben promoverse el incidente de nulidad procesal. Dice que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quién deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

Esta disposición tiene norma general y una norma especial; la regla general se aplica a todos los incidentes de nulidad procesal sin distinguir la magnitud del vicio y la importancia del acto en que recae. La regla especial se limita únicamente a la incompetencia absoluta. La regla general establece que el incidente de nulidad procesal sólo podrá impetrarse en el plazo fatal de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el sujeto activo tuvo conocimiento del vicio. Corresponderá a la parte contraria probar que el conocimiento aludido se adquirió en una oportunidad diferente que la señalada por el incidentista por estar protegida por la presunción legal de buena fe.Respecto a la incompetencia absoluta del tribunal escapa a la normativa de la notificación dentro de los cinco días, por lo que la nulidad procesal podrá invocarse en cualquier momento del proceso, incluso citadas las partes a oír sentencia hasta que surja la autoridad de Cosa Juzgada que lo convalidará.

Parece claro el artículo 83 CPC, pero ello no es así y es necesario hacer un estudio para determinar si es posible cumplir con esta norma de los cinco días, un estudio relativo a los incidentes de nulidad fundados en hechos cometidos antes o coetáneos con la iniciación del juicio, y también del incidente de nulidad fundado en hecho acaecido durante el juicio.

1.- Incidente de nulidad que se funda en hechos ocurridos antes o coetáneos a la iniciación del juicio.

La norma del artículo 83 CPC es bastante clara, pareciera que este incidente sólo puede sólo podrá alegarse dentro de cinco días mientras se acredite que el sujeto activo tuvo conocimiento del juicio. Sin embargo esta claridad tiende a atenuarse si se relaciona con el 84 CPC que se refiere a los incidentes que se originan con un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio.

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Los que deben promoverse, dice el 84, antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito y si así no lo hace, señala el inciso tercero, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anula el proceso en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83 CPC o se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio.

El vicio a que se refiere el artículo 84 CPC debe anular todo el proceso. Recordemos que el artículo 83 CPC requiere conocimiento del juicio. Si no se alega la nulidad por el habilitado para hacerlo y realiza una gestión principal en el pleito se produce la convalidación si conocía la irregularidad que produce la nulidad procesal, así por ejemplo si el demandado conocedor de la incapacidad del actor contesta derechamente la demanda sin formular cuestión alguna.Pero si al hacerse la gestión principal a que se refiere el inciso tercero del artículo 84 CPC se ignora la irregularidad o el vicio, creemos que perdura el derecho para solicitar la nulidad correspondiente hasta que venza el plazo de cinco días contado desde que tal conocimiento se adquiera o acredite que exista.

Si la parte sabe del vicio y no obstante no pide la nulidad ni realiza gestión de ninguna clase, creemos que mantiene el derecho a invocar la nulidad hasta practicar esta gestión sin perjuicio de que surja la convalidación definitiva que manda ante la autoridad de Cosa Juzgada. En este caso no procede la remisión al artículo 83 CPC, la que sólo cabe en el evento de que quién pide la nulidad haya realizado la gestión a que alude el inciso 3 del artículo 84 CPC sin solicitarla.

2.- Incidente de nulidad fundado en hecho acaecido durante el curso del juicio.

Los incidentes originados en vicios ocurridos en el curso del proceso, cualquiera sea el efecto que en él se produzca, caen la norma del artículo 83 CPC que tienen el carácter de especial frente al artículo 85 CPC que se refiere a los incidentes en general. Debe tenerse presente que el artículo 85 CPC en su inciso final también se refiere a vicios que anulan el proceso y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que hace renacer la oscuridad ya formulada entre los artículos 83 y 84 CPC

3.- Incidente de nulidad fundado en hechos que ocurren simultáneamente.

Estos incidentes de nulidad cuyas causas la parte respetiva tomó conocimiento a la vez, como dice el artículo 86 CPC, deberán promoverse conjuntamente, porque el artículo 86 así lo ordena dentro de plazo de 5 días, si antes de esos cinco días se hace alguna gestión que suponga conocimiento del vicio sin alegar la nulidad hara convalidación del acto. Lo dicho en artículos 84 y 85 se debe entender repetido en relación con el artículo 86 ya que este artículo se remite al artículo 84 en lo referente a las incidencias basadas en vicios que anulan el proceso y en circunstancias esenciales para su ritualidad acaecidos simultáneamente.

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Casos especiales de nulidad procesal.

1.- Situación de la nulidad por falta de emplazamiento contemplada en el artículo 80 CPC.El principio señalado de que la nulidad procesal sólo puede reclamarse In Limine Litis pareciere que tiene una excepción en la situación del artículo 80 CPC, que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.Requiere esta norma de dos supuestos:

1. Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias dictadas en el juicio en atención a que por un hecho no imputable han dejado de llegar a sus manos las copias o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y

2. Que por tal razón el juicio se ha seguido sin su comparecencia.

Dándose estos supuestos la ley permite a demandado solicitar la rescisión de todo lo obrado dentro del plazo fatal de cinco días contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, la nulidad la hará valer mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se habrá respetado principio el principio In Limine Litis.

Si el conocimiento lo ha obtenido después que el juicio ha concluido por sentencia de término surge la interrogante si puede pedir la nulidad de todo el proceso por falta de emplazamiento, la respuesta es positiva, puede pedirse la nulidad porque así lo permite el artículo 182 CPC no obstante el desasimiento del tribunal. Así también el artículo 234 CPC que establece las excepciones que puede establecer la parte vencida en el cumplimiento de la sentencia una vez ejecutoriada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 80. Esto no es una excepción, ya que la nulidad procesal, la falta de emplazamiento del demandado significa que no se formó una relación procesal, sólo hubo una validez aparente de la relación procesal y de la sentencia que pone fin al pleito.

La Jurisprudencia indica que las situaciones del artículo 80 CPC son puestas en modo de ejemplo.

2.- Situación contemplada en el artículo 79 CPC: nulidad por fuerza mayor.

El derecho que tiene el litigante de pedir la nulidad de lo obrado por estar impedido por fuerza mayor para actuar en el proceso debe hacerlo valer en el plazo de tres días desde que cesó el impedimento. La fuerza mayor puede probarse por cualquier medio, incluso testigos. El Artículo 79 CPC hace extensivo sus efectos también al demandante a diferencia del artículo 80 CPC que mira solo al demandando.

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Juicio arbitral.

Está contemplado en el CPC., del Art. 628 y siguientes hasta el Art. 644. Tit VIII Libro III.

Juicio arbitral o arbitraje.

Es aquél al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador.Son juicios que se llevan a tribunales especiales, distintos a los ordinarios, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio o por terceros en algunos casos.

Características.

1.- Es un Juicio. Es decir una controversia actual jurídica, sometida al conocimiento de un tribunal.

2.- Tiene un origen generalmente contractual. Supone un acuerdo entre las partes para sacar de la jurisdicción ordinaria un asunto y llevarla a un tribunal arbitral para que resuelva, y que ellos designan. Este acuerdo en que las partes designan a este tribunal arbitral es lo que se denomina compromiso. Es distinta de la cláusula compromisoria, que es una convención por la cual las partes sustraen de los tribunales ordinarios las controversias actuales o futuras y llevarlas ante un tribunal arbitral que será designado en un acto posterior.Específicamente hay casos en que no se requiere convención alguna para someter un asunto a arbitraje y esto ocurre cuando la ley designa que un asunto debe obligatoriamente someterse a arbitraje. Es arbitraje forzoso.

3.- Supone la creación de un tribunal arbitral. La ley sólo autoriza su existencia, pero es preciso crear este tribunal en cada caso y ello se hace por el acuerdo de las partes. Este acuerdo es un contrato que produce una relación jurídica de carácter privado entre las partes y el árbitro, que hace a éste (árbitro) constituirlo en tribunal y que lo obliga a cumplir la misión de juez. También produce efecto entre las partes y uno de ellos es la obligación de pagar, remunerar los servicios del juez (árbitro).La voluntad de las partes en este contrato puede ser sustituida por la autoridad judicial en caso de que no se coloquen de acuerdo acerca de la persona del árbitro.Puede también la voluntad de las partes sustituirse por la de un tercero y así ocurre por ejemplo, en el caso del artículo 1324 CC que se refiere al nombramiento de juez partidor por el causante.

Árbitro o juez arbitral.

Art. 222 COT. Los árbitros son jueces por que tienen jurisdicción, es decir, facultad para administrar justicia. Esta particularidad del árbitro o del juez es lo que lo diferencia del

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perito por ejemplo que no es llamado a resolver un litigio con fuerza decisoria, sino que el perito debe dar su opinión acerca de un asunto técnico.

Atendiendo a la amplitud de sus facultades se clasifican:1.- Árbitros de Derecho2.- Árbitros arbitradores3.- Árbitros Mixtos

1.- Árbitros de derecho: Los que deben dar su fallo sujetándose estrictamente a las leyes y se someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida, artículo 223 inciso 2 COT.Por lo tanto, estos árbitros en cuanto al fondo de la controversia están obligados a resolverla de acuerdo a las normas sustantivas.En cuanto al procedimiento están sujetos a las normas que se prescriben para los jueces ordinarios. Esto si no significa que los árbitros de derecho vayan a aplicar siempre las reglas del juicio ordinario, ellos deben emplear en cada caso el procedimiento que corresponda según la naturaleza de la acción deducida.

2.- Árbitros arbitradores o amigables componedores: Son los llamados a fallar de acuerdo a lo que su prudencia y equidad les dictare. No están sujetos en cuanto a la tramitación del asunto a los plazos y reglas de los jueces ordinarios y tampoco en cuanto al fondo del asunto no se sujeta a las normas establecidas para los jueces ordinarios (artículo 223 inciso 2º COT).En el aspecto procesal no es tan efectivo que el árbitro arbitrador sustancie la causa como él lo desea, por el contrario, el mismo CPC y el COT, se encargan de fijarle un límite en éste aspecto al árbitro arbitrador. El artículo 223 inciso 3 COT les imponen al árbitro arbitrador la obligación de observar las reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso y en ausencia de éstas debe sujetarse a las normas que para estos efectos establece el CPC en los artículos 636 – 643.Se admite además que este árbitro arbitrador estaría sujeto a la normas comunes a todo procedimiento del libro 1º CPC., y la razón de ello es que ellas se aplican a todo tipo de procedimiento y no hay razón para excluir de ellas al arbitrador, salvo que sean incompatibles con las dadas por las partes o las establecidas en el CPC para los arbitradores.

De acuerdo con el artículo 224 COT inciso 1º, sólo las partes que sean mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes pueden dar el carácter de arbitradores a los árbitros.

3.- Árbitros mixtos: Es aquél que va a tramitar conforme a las reglas que las partes le señalen o en subsidio las que señala la ley para los arbitradores, pero fallarán conforme a derecho, igual que los árbitros de Derecho. Igual que los jueces ordinarios.

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El árbitro de Derecho constituye la regla general. Así fluye del Art. 235 Cot. Si no se dice que calidad tiene el árbitro se entiende que es árbitro de derecho.

Juicio arbitral seguido ante un árbitro de derecho.

Tramitación: Estos árbitros de derecho se someten en su tramitación a las mismas reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Empero, esta identidad no es completa porque hay situaciones en que se dan modificaciones en las disposiciones procedimentales y para precisarlas debemos estudiar las posibles alteraciones. Se encuentran centradas entre los artículos 628 y siguientes CPC.

Emplazamiento y comparecencia de las partes.

El juicio arbitral no queda incoado por la celebración del compromiso o el nombramiento del árbitro en los juicios arbitrales convencionales o legales.Es menester que el actor comparezca ante el juez compromisorio haciendo valer sus pretensiones en forma legal (demanda con sus requisitos del artículo 254 y los demás) y si la naturaleza de la acción requiere que esa demanda contenga otros requisitos deben darse cumplimiento a ellos.Pero además, es necesario que se pongan en conocimiento del demandado estas pretensiones y para ello se le debe notificar y darle un emplazamiento para su comparecencia, emplazamiento que variará según la naturaleza de la acción deducida.

Comparecencia: Las partes están obligadas a comparecer por medio de un mandatario judicial y un abogado patrocinante de acuerdo a la ley 18.120.Este juicio arbitral puede seguirse en rebeldía del demandado cuando este no comparezca a la litis.

Actuaciones judiciales: Al igual que acontece en los tribunales ordinarios deben verificarse en día y hora hábil. El lugar hábil para las actuaciones del arbitraje: el lugar que las partes indiquen en el acto constitutivo del arbitraje o en la cláusula compromisoria si no indican el lugar entra a suplir este silencio el artículo 235 COT.Si las partes no indican ningún lugar se entiende que es hábil para celebrar estas actuaciones el lugar en que se ha celebrado el compromiso. Se refiere al lugar geográfico.

Tiempo hábil para las actuaciones del arbitraje: “Reglas comunes a todo procedimiento a menos que las partes acuerden otra cosa”.Estas actuaciones arbitrales que va a practicar el juez arbitral deben ser Autorizadas por un ministro de fe. Son ministros de fe y por consiguiente, personas legalmente capacitadas para servir de actuarios los receptores y los notarios y los secretarios. Lo designa el árbitro sin perjuicio que ese ministro de fe pueda ser inhabilitado por causas de implicancias o acusaciones por las partes. Si no hay ministro de fe en el lugar en que se sigue el juicio la sustanciación deberá hacerse ante una persona que en calidad de actuario es nombrado por el juez arbitral (artículo 632 inc. 1º CPC).

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Cuando el árbitro debe practicar diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio podrá intervenir otro ministro de fe y si este no existe se puede designar un actuario y siempre que residan en el lugar donde deben practicarse esas diligencias (artículo 632 inc. 2º CPC).El artículo 648 tratándose de un juicio de partición de bienes establece que sólo pueden tener la calidad de ministro de fe: 1) Notario; 2) Secretario de los Tribunales superiores; 3) secretario de un juzgado de letras.Si falta la intervención de este ministro de fe en la sustanciación de este juicio arbitral, esas actuaciones son nulas dando posibilidad de plantear la nulidad procesal en sus oportunidades o a un recurso de casación en la forma.

Notificación: “En el juicio arbitral deben hacerse las notificaciones personalmente o por cédula” (artículo 629 CPC), pero además se establece la regla general: “salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación”.El empleo de estas notificaciones personal o por cédula va a tener que someterse a las reglas generales sobre estas notificaciones, salvo que las partes acuerden una cosa distinta.En este juicio arbitral las partes son libres para adoptar cualquier forma de notificación aún cuando no esté contemplado en la ley. Ejemplo: telegramas. Pero para que el acuerdo sea legítimo requiere de la unanimidad de todas las partes.Es obvio que esta notificación personal en el juicio arbitral pueda reemplazarse por la del artículo 44 CPC.Frente a la notificación del artículo 54 (notificación por avisos) la jurisprudencia está dividida, pues algunas sentencias admite la viabilidad de esa notificación por avisos. Otras niegan su validez.Una particularidad que se observa en estos juicios arbitrales es que este tribunal de derecho carece de imperio. En general los jueces árbitros no tienen imperio y ello se debe a que los árbitros ejercen jurisdicción porque tienen la facultad de conocer y juzgar las controversias cuya decisión se les encomendó por las partes interesadas; pero habiendo sido investidos privadamente del carácter de juez y no públicamente por el estado no pueden ordenar por sí mismo el empleo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones.

Prueba en el juicio arbitral.

Se rige por las mismas reglas que establece la ley para los jueces ordinarios. Sin embargo, también experimenta algunas alteraciones:a) Derivan las alteraciones de la obligación que tienen los jueces compromisarios cuando son dos o más de concurrir todos ellos a los actos de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.b) Alteración derivada de la falta de imperio. El artículo 633 CPC establece que el árbitro no puede compeler a ningún testigo a declarar ante él, sólo puede tomar declaración a los testigos que voluntariamente acepten declarar.

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Sin embargo, la ley otorga un camino para hacer declarar al testigo rebelde, el árbitro debe solicitar el tribunal ordinario que corresponda que practique la diligencia y además debe acompañar los antecedentes necesarios para que cumpla la diligencia.Para esto, el tribunal arbitral debe dirigir la comunicación que corresponda al tribunal ordinario del lugar del juicio o del lugar donde el testigo debe prestar declaración.La ley faculta al tribunal ordinario para cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe (receptor que es el ministro de fe pertinente ante el cual normalmente se produce la prueba de testigos).De acuerdo al artículo 634 CPC, para el examen de los testigos y para la práctica de cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inciso 2º del artículo precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.

Pluralidad de árbitros: Si el juez arbitral es unipersonal: El pronunciamiento de sus resoluciones no tiene problemas.Si el tribunal es colegiado: debe haber acuerdo entre sus miembros (artículos 630 y 631 CPC).Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.Si no se ponen de acuerdo, se reunirá con ellos el tercero en discordia, si lo hay; y la mayoría pronunciará la resolución.

Artículo 233 COT.

El artículo 233 COT estableció que en caso de desacuerdo las partes pueden nombrar a un tercero para que dirima esa discordia y el nombramiento de ese tercero puede ser designado por las partes en el compromiso, o facultar a los árbitros para que designen a este tercero dilucidador.Producida esta discordia entre estos árbitros es necesario que se reúnan con este tercero y la mayoría va hacer acuerdo.

Efectos de la discordia si no existe el tercero en discordia.

Hay que distinguir:I.- Si la sentencia o resolución es inapelable.II.- Si esa sentencia o resolución es apelable.

I.- En caso de no resultar acuerdo es necesario subdistinguir:1.- si el compromiso es voluntario en este caso al no producirse el acuerdo queda sin efecto el arbitraje.2.- si el arbitraje es forzoso, se debe proceder a nombrar nuevos árbitros para solucionar la discordia y se designarán aún cuando las partes no estén de acuerdo (lo designará el tribunal competente).

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II.- La sentencia o resolución es apelable.En este caso deben elevarse los autos al tribunal de alzada para que resuelva el punto que ha motivado el desacuerdo de los árbitros, y para estos efectos las opiniones de cada uno de los árbitros se consideran como resoluciones distintas y apeladas (artículo 631 inciso 2º CPC).

Recursos que proceden en contra de las resoluciones que dictan los árbitros de derecho.

Todo recurso ordinario y extraordinario. Así fluye del Art. 239 del COT.

Algunos recursos.

Apelación: Procede la apelación según la regla general que menos que las partes “capaces” para hacerlo hayan renunciado expresamente a este recurso o expresamente a “todo recurso”.La apelación se interpone para ante el tribunal de alzada a quién correspondiera conocer el asunto si este se hubiere interpuesto en un juicio ordinario ante el tribunal ordinario de primera instancia competente. A menos que para conocer de él se hubiere designado también un tribunal arbitral de Derecho en el acto del compromiso u otro posterior.Tribunal competente para conocer este recurso de apelación será aquél en cuyo territorio jurisdiccional el árbitro ejerce su jurisdicción y si en este lugar ejerce jurisdicción varios tribunales de igual jerarquía, hay que considerar las reglas de distribución de causa, teniendo en cuenta que las apelaciones de resoluciones arbitrales se consideran siempre asuntos contenciosos.

Casación: Procede en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho según las reglas de este recurso con la misma salvedad del caso anterior (que se haya renunciado expresamente al recurso por las partes).En lo que respecta a la renuncia entre estos recursos hay diferencias: El recurso de casación en la forma va a proceder siempre por los vicios de incompetencia y de ultrapetita, y la razón es por que los árbitros no pueden extender su competencia a materias que quedan fuera de los límites de su competencia o más allá de lo pedido por las partes.Es tribunal competente para conocer del recurso de casación en la forma: el de jueces árbitros o compromisorios que las partes hayan estipulado. Si no han estipulado ninguno será competente, el tribunal que habría conocido de la casación si se hubiese interpuesto ante tribunal ordinario, o sea ante el tribunal superior jerárquico de aquel a quién hubiere correspondido pronunciar la sentencia recurrida.

Surge en la casación el problema de la falta de subrogación, dado que el árbitro queda inhabilitado y para solucionar esto hay que distinguir:

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Arbitraje voluntario: Designan las partes un nuevo árbitro, y si no logran acuerdo sobre ese árbitro el arbitraje fracasa.Arbitraje forzoso: deben nombrar otro árbitro, si no hay acuerdo lo nombra la justicia ordinaria.

Recurso de casación en el fondo: Procede contra las sentencias dictadas por tribunales arbitrales de 2ª instancia, constituidos por árbitros de Derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de materias correspondientes o de la competencia de las Corte de Apelaciones (artículo 767 CPC).El tribunal competente es la Corte Suprema a menos que las partes instituyen un tribunal de compromisarios para que conozca y falle este recurso (artículo 239 COT).

Recurso de queja: También es procedente en contra de las resoluciones abusivas que pueda dictar un árbitro de Derecho.Tribunal competente es la Corte Suprema por que a ella se le concede la tuición de todos los tribunales del país, ordinarios y especiales y este es un tribunal especial.

Cumplimiento de las resoluciones arbitrales.

Los efectos que ellas producen son similares a las de los tribunales ordinarios y por eso que las resoluciones arbitrales una vez firmes y ejecutoriadas tienen mérito ejecutivo.¿Quién conoce del cumplimiento de estas resoluciones?El mismo árbitro que la dictó, como regla general.

Excepciones.

I.- De acuerdo con el Art. 635 puede ocurrirse al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por el cual fue nombrado o ante el tribunal ordinario que corresponda 635 inc 1º, a elección del que pida su cumplimiento.

II.- Cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exige procedimientos de apremio o el cumplimiento de otras medidas compulsivas o cuando haya de afectar a terceros que no son parte del compromiso, debe ocurrirse ante los tribunales ordinarios para la ejecución de lo resuelto.

En lo que respecta al proceso la ejecución de las resoluciones, se rigen por las normas del Art. 231 y siguientes. Esto es siempre que no sea necesario un juicio para realizar el cumplimiento de esas resoluciones. Si se solicita el cumplimiento de una sentencia ante un tribunal ordinario es competente para ello el tribunal que le hubiese correspondido conocer del asunto de acuerdo a la regla general.Como cuestión de orden práctico cuando se recurre a un tribunal ordinario pidiendo el cumplimiento de una sentencia arbitral, debe acompañarse el fallo y el certificado de que está ejecutoriado y una copia autorizada del nombramiento del árbitro.Alcance de las expresiones procedimiento de apremio y medidas compulsivas del

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Art.635. No define la ley. De acuerdo con la historia fidedigna de establecimiento de la ley, se entiende a toda medida coactiva con que se compele a una persona al cumplimiento de una resolución. Puede considerarse dentro de ellos los embargos, el lanzamiento, etc., y en general toda diligencia que por su naturaleza requiera el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes. Tienen también este carácter de medidas compulsivas o procedimiento de apremio, los allanamientos, las multas.Siempre que el juez arbitral requiera usar estas medidas coactivas va a necesitar del juez ordinario.

Juicio arbitral seguido ante arbitradores.

Libro III Título VIII, párrafo 2 artículos 636 a 643 CPCEl árbitro arbitrador no está obligado a guardar en el proceso otras reglas que las partes le han señalado en el acto constitutivo del compromiso. Si las partes nada han dicho se aplican las normas enunciadas (artículos 636 a 643 CPC).

Si bien las partes pueden señalar libremente el proceso a los arbitradores estos deben aplicar las normas del Art. 636 y siguientes en algunos casos:1) cuando las partes han señalado un proceso, pero este no es completo, no cubre todas las situaciones y ante esta carencia entra a regir los arts. 636 y siguientes.2) Por otra parte, el arbitrador se sujeta también a las reglas comunes a todo proceso siempre que no sean contrarias a estas normas del Art. 636 y siguientesCPC, y tampoco contrarias a las señaladas por las partes en el instrumento constitutivo del arbitraje.

Por lo tanto:Normas determinadas por las partesNormas del CPCNormas comunes a todo procedimiento

Normas del Código de Procedimiento Civil que deben aplicarse ante la carencia de otro procedimiento.

I.- Comparecencia y emplazamiento de las partes. Igual que dijimos al tratar del arbitraje de Derecho el arbitrador debe emplazar a las partes (artículo 637 CPC). “El arbitrador oirá a los interesados” esto significa que una vez requerido el arbitrador por una de las partes debe comunicar a la otra parte la pretensión de su contraparte.De acuerdo al 796 se establece que el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley es un trámite esencial. Sin embargo, este arbitrador no está obligado a oír a todas las partes conjuntamente y puede hacerlo en forma separada, si no es posible reunirlos (artículo 637 inciso 2º CPC).A diferencia de lo que sucede en el arbitraje de derecho, las partes en este tipo de juicio arbitral pueden comparecer por sí mismas (artículo 2 ley 18120).

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Actuaciones judiciales.

Se aplican en esta materia las mismas reglas que señalamos tratándose del arbitraje de derecho tanto al lugar como el tiempo hábil para practicarse. Pero ese principio general que de toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso sufre excepciones tratándose del arbitrador y el artículo 639 dice que el arbitrador dejará constancia de lo hechos que pasen entre él y cuyo testimonio le exijan los interesados, “siempre que el arbitrador los estime necesarios para el fallo”.

Autorización de las resoluciones.

Tratándose de los arbitradores no se le aplican las exigencias para que sus resoluciones sean autorizadas por un ministro de fe (artículo 639 CPC). Puede llevar por si solo la sustanciación si las partes nada dicen, cualquier tipo de actuaciones. Esta regla tiene excepciones:

1) Artículo 640 inciso final. La sentencia definitiva del arbitrador debe ser autorizada por un ministro de fe o en su defecto por dos testigos.2) Las diligencias probatorias relativas o concernientes al arbitraje que por encargo del arbitrador se practiquen ante los tribunales ordinarios, deben someterse a las reglas establecidas para estos tribunales ordinarios (artículo 639 inciso 2º CPC).3) Cuando el tribunal ordinario comete al arbitrador la práctica de alguna diligencia probatoria, este arbitrador debe actuar asistido por un ministro de fe.4) Las actuaciones en el juicio de partición de bienes aún cuando el juez partidor tenga el carácter de “amigable componedor”, deben ser siempre autorizadas por un notario o por un secretario de un juzgado de letras o por un secretario de los tribunales superiores de justicia.

Notificaciones.

La ley no se ha cuidado en este párrafo de señalar la manera de cómo deben llevarse a cabo las notificaciones que se dicten en este tipo de juicio. Se a fallado por los tribunales que las notificaciones en esta materia deben llevarse a cabo, de acuerdo a las reglas generales del libro 1º CPC. Pero obviamente que la aplicación de estas reglas no pueden ser en forma total y así por ejemplo, se excluirá la notificación por el estado dado que la naturaleza de este juicio no se puede aplicar a las resoluciones de los árbitros.También en este juicio no se ve razón alguna para poder aplicar la disposición delArt. 629.

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Prueba.

De acuerdo con el 637 el arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten y debe practicar las diligencias que considere necesaria para el conocimiento de los hechos (artículo 637 CPC).De la expresión practicará las diligencias necesarias para el conocimiento de los hechos, se desprende que los arbitradores gozan de cierta libertad para el conocimiento de los hechos y en virtud de esta libertad pueden practicar de oficio las actuaciones y diligencias que estimen necesarias y denegar las que consideren inútiles o innecesarias. El artículo 795 Nº 4 establece la obligación de agregar de los instrumentos presentados por las partes y la citación de aquella contra quién se presentan, por cuanto este es un trámite esencial.El artículo 638 CPC prescribe que si el arbitrador lo cree conveniente recibirá la causa a prueba. Le es aplicable lo dispuesto en los artículos 633 y 634 CPC.

Acuerdos.

Cuando existieren dos o más arbitradores todos ellos deben concurrir al pronunciamiento de la sentencia definitiva y a cualquier otro acto de sustanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa.Si se produce discordia entre los arbitradores y las partes han nombrado un tercero en discordia, este tercero debe integrar el tribunal y la mayoría formará resolución (artículo 641 inciso 2 CPC).

Si no hay tercero en discordia hay que distinguir:1) si la sentencia es apelable2) si la sentencia es inapelable.

1) Deben elevarse los antecedentes a los arbitradores de 2ª instancia para que ellos resuelvan. Esto significa que existe un tribunal arbitral de 2ª instancia que ha sido designado por las partes.

2) Queda sin efecto el compromiso. Sin embargo, en esta 2ª posibilidad cuando los interesados han convenido la amigable composición en una “cláusula compromisoria” la discordia que se produzca entre los arbitradores y se trata de una resolución “inapelable” y no hay 3º en discordia, las partes deberán nombrar nuevos árbitros y si no hay acuerdo para la designación cualquiera de las partes puede recurrir a los tribunales para que designen nuevos árbitros.

Sentencia que dicta el árbitro arbitrador.

Si no se ajusta al artículo 170 CPC, o sea el arbitrador no se ciñe a los requisitos que el artículo 170 CPC exige para la sentencia definitiva.Los requisitos de esta sentencia del arbitrador están en el artículo 640 CPC.

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Nada ha dicho el legislador sobre los requisitos que debe cumplir los autos, decretos, sentencias interlocutorias y ante el silencio del legislador se le ha dicho que deben cumplirse los requisitos que se contemplan en las normas comunes a todo proceso con la excepción que no deben ser autorizadas por un ministro de fe.

Recursos.

Las resoluciones pueden ser objeto de los recursos ordinarios: rectificación, interpretación, aclaración, enmienda.Extraordinarios: Revisión, casación y apelación. La apelación con algunas particularidades pues está sujeta a normas especiales como lo señala el Art. 642 “sólo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador siempre que las partes en el instrumento en que constituyan el compromiso expresen que se reservan este recurso para ante otros árbitros del mismo carácter de segunda instancia y designen a las personas que han de desempeñar ese cargo”.Por tanto el compromiso requerirá de una cláusula especial.

Recurso de casación.

En la forma:Procede este recurso de casación en la forma contra las resoluciones dictadas por los arbitradores en igual forma que contra las resoluciones dictadas por árbitros de Derecho.Pero las causales son distintas. Se van a aplicar las reglas generales y en forma particular el artículo 796 CPC, conforme al cual en los juicios de mayor cuantía seguido ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes designen en el acto constitutivo del compromiso y si las partes nada dicen van a tener este carácter las causales 1 y 5 del artículo 795 por la referencia que hace el artículo 796 CPC. La expresión mayor cuantía del artículo 796 no tiene razón de ser en atención a que la distinción de procedimiento en relación a la cuantía no se aplica en los juicios seguidos ante los arbitradores dado que estos deben ceñirse a las reglas que las partes les han señalado.No es aplicable en la especie la causal del artículo 768 Nº 5 en atención que esta sentencia del arbitrador se sujeta al artículo 640 CPC y no al 170 CPC.

Recurso de casación en el fondo.

No procede porque el arbitrador no aplica normas de Derecho, sino que razones de prudencia y equidad.El cumplimiento de la sentencia de estos arbitradores se sujeta a las mismas reglas ya vistas para los árbitros de Derecho.

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Procedimiento o juicio que se sigue ante los árbitros mixtos.

“Son los que tienen facultad de arbitradores en cuanto al procedimiento pero en la dictación de la sentencia deben aplicar estrictamente el Derecho” (artículo 628 inc. 2º CPC).Sin embargo, dado la naturaleza de mixto en este tipo de juicio hay ciertas excepciones a algunos aspectos que señalamos en la tramitación ante un juez arbitrador.

Las excepciones son:1) Los juicios que se siguen ante los árbitros mixtos rigen las normas sobre comparecencia.2) La sentencia definitiva que dicta este árbitro mixto debe atenerse a los requisitos del artículo 170 CPC dado que el fallo debe ceñirse a las disposiciones que en el CPC se contienen.3) En contra de la sentencia que dicta este árbitro mixto van a proceder los mismos recursos que la ley otorga en contra de los fallos de árbitros de Derecho.El artículo 644 CPCcierra el párrafo relativo al J. Arbitral y se refiere a que los expedientes fallados por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o agrupación de comunas donde se haya constituido el compromiso, en el oficio del funcionario a quién correspondería su custodia si se hubiera seguido el juicio ante los tribunales ordinarios.

Actos judiciales no contenciosos.

1.- Aspectos generales2.- Guarda y aposición de sellos3.- Inventario solemne4.- Posesión efectiva

De la jurisdicción voluntaria.

Definición.

Del Art. 2º del COT y 817 CPC., podemos deducir una definición: jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que ejercen los tribunales en los casos en que la ley requiere expresamente su intervención y en que no se promueve contienda alguna entre partes.Sin embargo, cabe hacer notar que el código no ha definido la jurisdicción no contenciosa, sino lo que se entiende por actos judiciales no contenciosos.Según Urrutia Salas, el legislador tomó una serie de actividades del Estado en que no había juicio o litigio, las entregó a los tribunales y los llamó actos judiciales no contenciosos. De allí que se admita según este autor, que el legislador solamente ha considerado una especie de actos de jurisdicción voluntaria: los judiciales, pero no ha definido en general la jurisdicción no contenciosa ni ha dicho que la jurisdicción corresponda únicamente al Poder Judicial.Art. 2º COT: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.

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Criterios para distinguir la jurisdicción contenciosa de la jurisdicción voluntaria.

Estas dos jurisdicciones, en vista que emanan de un mismo órgano, el PoderJudicial, se nos presentan estrechamente unidas, con muchos puntos de contacto y analogías, lo que hace necesario determinar el campo propio de cada una de estas actividades judiciales.

1º) Según el criterio de algunos, la jurisdicción voluntaria reside en el derecho que tienen ciertos funcionarios públicos para dar fe de los actos jurídicos que ante su presencia se celebran. En otros términos, los magistrados no resuelven nada ni hacen declaraciones de ninguna especie, sino que se limitan a solemnizar el acto o a darle sello de autenticidad.

2º) Segundo criterio: afirman que la jurisdicción contenciosa se ejerce entre personas que, no estando de acuerdo en sus pretensiones jurídicas, recurren al magistrado para que en ejercicio de sus atribuciones precise los derechos de las partes.La no contenciosa, en cambio, se ejercería voluntariamente entre personas que no tienen intereses encontrados, que no solicitan del tribunal declaraciones que puedan hacerse valer en contra de las mismas; sino que por el contrario, recurren a la justicia por expresa disposición de la ley para poder realizar determinados actos jurídicos.

3º) Tercer criterio: Es el que atiende a la presencia o a la falta de contradictor, de suerte que éste es el que viene a determinar la naturaleza voluntaria o contenciosa de una actuación procesal.Este criterio lo adaptan la mayoría de los autores. Lo critica duramente Chiovenda y las nuevas tendencias del derecho.

Criterio moderno.

Para los modernos tratadistas. La diferencia entre estas dos jurisdicciones reside en la diversidad de finalidades de una y otra.

Legislación nacional.

Según las normas adoptadas por nuestra legislación positiva, la diferencia fundamental radicaría en lo siguiente:1º) En la jurisdicción voluntaria hay una sola parte, llamada interesado, frente al Tribunal, solicitando una actuación de éste en interés del solicitante, sin contraparte.

2º) En la voluntaria no se solicita la actuación de la ley en contra de otro, sino que se pretende crear una nueva situación o estado jurídico para:a) entrar al ejercicio de algún derecho: adopción.b) Completar la capacidad del interesado con el fin de ejecutar un acto jurídico eficaz: autorizaciones judiciales, nombramiento de curador.

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c) Realizar ciertas formalidades prescritas por la ley para la validez del acto de que se trata: inventario solemne, tasaciones, posesión efectiva, etc.En la jurisdicción contenciosa siempre hay un conflicto jurídico que resolver.

Clasificación de los actos no contenciosos.

Tomando en consideración la autoridad ante quien se ejecutan:1) Actos no contenciosos ejecutados ante los jueces: los del Libro IV delCPC.2) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades que no son jueces: información que se rinde ante el Secretario de la Corte Suprema para recibirse de abogado; pago por consignación ante un receptor.3) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades administrativas: los realizados ante el Oficial del Registro Civil.4) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades políticas: inscripción en Registro Electoral; concesión de personalidad jurídica.

Clasificación o categorías de actos de jurisdicción no contenciosa.

Atendiendo a la finalidad de los actos:1) Actos destinados a constituir estados jurídicos nuevos:a) Adopciónb) Legitimaciónc) Emancipaciónd) Reconocimiento de hijo

2) Actos destinados a completar la capacidad de algunas personas para celebrar ciertos actos, que son medidas de protección a favor de los incapaces.a) Habilitación para comparecer en juiciob) Nombramiento de tutores y curadores

3) Actos destinados a realizar ciertas solemnidades prescritas por la ley; para entrar al goce de un derecho o para autenticar un acto jurídico válido:a) Inventario solemneb) Posesión efectivac) Autorizaciones judiciales para enajenard) Venta en pública subasta.

Naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción no contenciosos.

El problema se plantea en los siguientes términos:El juez, al ejercer esta jurisdicción, ¿lo hace en virtud de la función jurisdiccional que le es propia del órgano judicial o bien en virtud de la función administrativa que incidentalmente puede residir en ellos?

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Este punto está directamente relacionado con la determinación de las diferencias que existen entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional.Hay una diferencia fundamental, pues en el acto jurisdiccional el órgano queda al margen y como extraño de la relación impuesta; en cambio, en el administrativo, la administración es sujeto de la relación misma que ella crea.El tribunal al dictar una resolución no contenciosa queda al margen de la relación que con ella se crea.Para don Fernando Alessandri, poco importa determinar si los actos no contenciosos son de carácter administrativo o judicial, habiendo texto legal expreso que resuelve esta materia, estableciendo que corresponde a los tribunales de justicia el conocimiento de estos actos, como atribución jurisdiccional que la ley les da.

Concepto de actos judiciales no contenciosos.

Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren intervención del tribunal y en el que no se promueve contienda alguna entre partes.

Requisitos.

Son dos:1.- Que la ley en forma expresa requiera la intervención del tribunal.2.- Que no se promueva contienda alguna entre partes.Respecto del primer requisito, cabe hacer notar que la regla es fundamentalmente distinta en la jurisdicción contenciosa: Art. 10 COT.

En el segundo requisito debe entenderse como que NO HAY PARTE QUE HAGA VALER UN DERECHO CONTRA LA OTRA. La sentencia que recaiga en el asunto no impondrá prestaciones recíprocas.

No todos los actos de jurisdicción no contenciosa están en el libro IV del Código de Procedimiento Civil.

Existen algunos actos de jurisdicción voluntaria en otros textos legales, como por ejemplo:a) La muerte presuntab) El pago por consignaciónc) Notificación de la cesión de un créditod) Constitución de la propiedad mineraAsí lo reconoce el CPC en el Art. 824.

Competencia en materia de jurisdicción voluntaria. Competencia absoluta.

a) No se aplica el factor fuero: 133 COT.b) No son susceptibles de determinada apreciación pecuniaria.

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c) Por regla general, de estos actos conocen los jueces Letrados de Mayor cuantía. (Art. 45 COT).

Competencia relativa.

Es competente el juez del domicilio del interesado con ciertas excepciones: artículos 134 y siguientes del COT si hay varios jueces, el que esté de turno: 179 COT.

Valor jurídico de las resoluciones no contenciosas pronunciadas por tribunales incompetentes.

Adolece de nulidad de carácter procesal. Será necesario que se interpongan los recursos antes de que la resolución respectiva se encuentre ejecutoriada. Hay que recordar que no hay prórroga de competencia en estos asuntos: 182 COT.

Reglas aplicables a los actos no contenciosos.

1º) Se aplican en primer lugar, las reglas especiales establecidas en el Libro IV para el acto de que se trata.2º) Se aplican las disposiciones generales del Título I del libro IV.3º) Se aplican las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en elLibro I del CPC.

Tramitación propiamente tal. Situaciones que se pueden presentar.

Para saber exactamente cuál es la tramitación que debe dársele a una determinada gestión no contenciosa hay que distinguir tres situaciones:

a) Se trata de un negocio no contencioso que está expresamente reglamentado en el CPC o en otros textos legales: Se aplican las reglas especiales que para ellos existen.

b) Se trata de un asunto que no está expresamente reglamentado en el CPC., pero en el cual LA LEY LE ORDENA AL JUEZ PROCEDER CON CONOCIMIENTO DECAUSA: aquí hay que subdistinguir dos situaciones: Art. 824 CPC.I.- Que los antecedentes acompañados suministren ese conocimiento, en cuyo caso resolverá el juez con el mérito de esos antecedentes.II.- Que los antecedentes acompañados no lo suministren, en cuyo caso el juez resolverá, ordenando previamente rendir información sumaria acerca de los hechos que legitimen la presentación y oirá después al Defensor Público.

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c) Se trata de un negocio no contencioso que no está reglamentado expresamente en el CPC. Y EN EL QUE LA LEY NO ORDENA PROCEDER CON CONOCIMIENTO DE CAUSA: el tribunal resolverá de plano, o sea, con el solo mérito de los antecedentes acompañados.

Prueba de los actos no contenciosos.

Artículo 818. En atención a la naturaleza especial de los actos no contenciosos, el legislador se vio en la necesidad de someter la teoría de la prueba a reglas diferentes de aquellas establecidas para los actos contenciosos.

Estas reglas diferentes son:

a) Los hechos que sirven de fundamento a la solicitud se pueden probar por medio de INFORMACIONES SUMARIAS.

Que se entiende por información sumaria.

En la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio: Art. 818 inciso final.

b) Los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan: 819.

c) El juez puede decretar de oficio las diligencias informativas o de prueba que estime conveniente: Art. 820, no tienen limitación ni tampoco requieren de un determinado estado procesal. Equivaldrían a medidas para mejor resolver.Esta regla se diferencia diametralmente de la que rige en los asuntos contenciosos, donde el juez puede actuar sólo a petición de parte y excepcionalmente de oficio para decretar medidas para mejor resolver por ejemplo.

Resoluciones judiciales no contenciosas.

Interesa determinar la naturaleza de una resolución que se dicta en los negocios no contenciosos, para saber los recursos que proceden en su contra y los efectos que producen en relación con la cosa juzgada.El Libro IV no contiene ninguna disposición referente a las diversas resoluciones que pueden dictarse en los negocios contenciosos. Por ello, hay que recurrir a las reglas comunes a todo procedimiento.Y de ellas el Art. 158 CPC.Pues bien, si aplicamos estrictamente esas definiciones a las resoluciones dictadas en los actos no contenciosos, llegamos a la conclusión que no encuadran muy exactamente en ellas.

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Sentencia definitiva.

826. Es aquella que pone término a una gestión no contenciosa, resolviendo la petición o peticiones del solicitante.

Requisitos.

826. Expositiva; considerativa, si hay conocimiento de causa; y resolutiva.

Autos y sentencias interlocutorias.

Esta clase de resoluciones tienen cabida en los asuntos no contenciosos, porque requieren precisamente que se haya producido un incidente, lo que puede aceptarse en una materia en que no hay contienda.

Decretos.

Tienen cabida, y su finalidad es dar curso progresivo a los autos.

Recursos que proceden.

En contra de la sentencia definitiva:1.- Aclaración, rectificación y enmienda.2.- Apelación.3.- Casación: forma y fondo.4.- Queja.5.- Hecho.6.- Inaplicabilidad.

Recurso de revocación o modificación.

821: Es propio de los asuntos no contenciosos y consiste en obtener la enmienda de una resolución judicial no contenciosa ante el mismo tribunal que la dictó y siempre que hubieren variado las circunstancias que motivaron su pronunciamiento.

Características.

a) Sólo puede hacerlo valer el interesado.b) Se entabla ante y para ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida.c) Procede únicamente contra las resoluciones negativas y las afirmativas con tal que esté pendiente su ejecución. Y lo está cuando el interesado no ha obtenido la finalidad perseguida con el acto.d) Es necesario para que prospere que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación. Es fundado.

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e) No está sujeto a término o plazo o formalidad alguna para su interposición.Expresión “solicitud del interesado”. Ha dado margen a interpretaciones. Pero se ha sostenido que cuando la ley habla de interesado, se ha referido únicamente a aquél que ha promovido la gestión no contenciosa, aquel que se ha presentado al tribunal, requiriendo su intervención.

Efecto de las resoluciones no contenciosas.

Para saber si las resoluciones dictadas en los asuntos no contenciosos, producen o no la acción y excepción de cosa juzgada, es menester distinguir:a) Resoluciones negativas y las afirmativas incumplidas.b) Resoluciones afirmativas cumplidas.

Las primeras: Como de acuerdo con el art. 821, estas resoluciones pueden revocarse o modificarse en cualquier momento, lógico es concluir que jamás adquirirán el carácter de firmes o ejecutoriadas y que en consecuencia no producen el efecto de cosa juzgada. Ni acción ni excepción.

Las segundas: Si está cumplida, adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, puesto que desde el momento en que se cumplen no procede en contra de ellas recurso alguno susceptible de modificarlas o revocarlas.Pero, es menester tener presente que la acción de cosa juzgada no se aviene con las resoluciones no contenciosas, porque sabemos que la acción de cosa juzgada tiene por objeto obtener el cumplimiento de lo resuelto, y estas resoluciones de que tratamos, precisamente por su cumplimiento adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas. Luego se hace innecesario ver si producen acción de cosa juzgada.Pero en lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada, hay que distinguir si se trata de terceros o del interesado. Respecto del tercero no hay excepción de cosa juzgada, por no haber sido parte en la gestión. En cuanto al interesado, una vez cumplida la resolución, produce excepción de cosa juzgada, y mediante ella el interesado puede impedir que se revoque o modifique una resolución semejante.Luego, resumiendo, las resoluciones firmes o ejecutoriadas en asuntos no contenciosos, no dan acción de cosa juzgada, pero sí excepción, respecto del interesado solamente.

Requisitos para que una gestión voluntaria se transforme en contenciosa.

823. En atención a la importancia y trascendencia que envuelve el pronunciamiento de una resolución no contenciosa, principalmente en lo que respecta al interés de los terceros, que no han intervenido en manera alguna en esas gestión, la ley ha permitido que esa gestión se transforme en contenciosa, mediante la intervención de estos terceros que pueden ver afectados sus derechos.Pero junto con garantizar el derecho de los terceros, el legislador se encargó de establecer cuidadosamente los requisitos necesarios para admitir la intervención del tercero en esas gestiones.

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Forma como intervienen los terceros en estos actos.

Los terceros a quienes puedan afectar los actos judiciales no contenciosos, tienen dos formas de defender sus derechos:1.- Pueden comparecer al tribunal, evitando que se dé lugar a la petición del interesado, oponiéndose al acto cuando aún está pendiente.2.- Pueden pedir la nulidad del acto ya formado, cuando existan razones que la justifiquen, en juicio contradictorio posterior.

Oposición del tercero.

Para que el tercero se pueda oponer, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:a) Que formule oposición.b) Que la oposición emane de legítimo contradictor.c) Que la oposición se formule en tiempo oportuno.

a) Que formule oposición.Esto es, existirá oposición cada vez que se presente un tercero en una gestión voluntaria, solicitando del Tribunal que no se acceda a la petición hecha por el interesado.

b). Que la oposición emane de legítimo contradictor.La ley no define esta expresión.1) Para Urrutia Salas, es legítimo contradictor aquel que puede figurar como parte en un proceso, es decir, quien puede asumir el carácter de sujeto de la relación procesal y por lo tanto ser obligado por la resolución judicial.2) En otros términos, es legítimo contradictor el que, oponiéndose a la petición del interesado, alega derechos que excluyen en todo o parte los del solicitante.3) Legítimo contradictor es todo aquél que invoca un título que justifica o autoriza la acción o demanda entablada.Hay una estrecha relación entre estos dos elementos:Si el título que se invoca permite suponer que la acción entablada se justifica o está autorizando su ejercicio, indudablemente que el que la hace valer puede ser legítimo contradictor.

¿Cuándo el título que se invoca autoriza o justifica la acción entablada?Cuando el tercero opositor tiene capacidad de goce, interés y calidad en la acción que entabla por medio de la oposición y en seguida relacionar estos dos elementos.

c) Que la oposición se haya formulado en tiempo oportuno:

A este respecto hay dos doctrinas:

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a) Para unos, la oposición debe formularse antes de que se resuelva la gestión no contenciosa. Se fundan en el inc. 2º del Art. 823: “y dictará resolución sobre el negocio principal”.

b) Para otros, se puede deducir oposición hasta antes que se cumpla la resolución a que se refiere el acto de jurisdicción voluntaria.Esta doctrina se apoya:En que la intención del legislador al establecer este derecho de los terceros, fue velar porque esos derechos de extraños a la gestión contenciosa no se lesionaran injustamente.Pues bien, los sostenedores de esta doctrina afirman que precisamente la lesión se viene a producir cuando se cumple la sentencia que pone término a la gestión.

Tramitación que debe observarse en la presentación de solicitud de oposición.

Cuestión previa: ¿Qué finalidad persigue el opositor con su oposición?a) Paralizar la gestión de jurisdicción no contenciosa, transformándola en contenciosa, a fin de evitar los posibles perjuicios que pudiera acarrearle la terminación de aquella.b) Obtener una sentencia judicial que deseche lo pedido por el solicitante de la gestión no contenciosa, sea porque esta petición es improcedente en derecho; sea porque tal declaración debe ser hecha a favor del propio opositor.De esta doble finalidad, fluye la naturaleza procesal de la solicitud de oposición.Por esta razón:

a) La oposición formulada por el legítimo contradictor, constituye UN INCIDENTEDENTRO DE DICHA GESTION NO CONTENCIOSA.b) Y es también una acción que sirve de punto de partida al procedimiento contencioso posterior.

Tramitación incidental.

823. Promovida la oposición, el juez deberá dar traslado de ella.En este incidente se discutirá si el opositor es o no legítimo contradictor.

Opinión contraria.

Para Casarino, este incidente debe ser resuelto de plano por el juez, porque éste tiene facultades discrecionales para apreciar si la oposición reúne o no las condiciones necesarias, exigidas por la ley para alterar dicho procedimiento.

Si no se acoge el incidente de oposición.

Si por sentencia ejecutoriada se resuelve que el tercero no es legítimo contradictor, se desecha la oposición y se sigue adelante con la gestión no contenciosa.

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Si se acoge la oposición.

823. En este caso, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda.

Opiniones que se han presentado en este caso.

Transformado el negocio en contencioso, surge la cuestión de saber cuál es la tramitación posterior de este juicio. ¿Cuál de las presentaciones hechas por las partes debe estimarse como demanda? Porque todo juicio se inicia en virtud de demanda del actor.

PRIMERA OPINION: Debe considerarse como demanda, la presentación en que se provoca el acto o gestión voluntaria.Esta opinión no es aceptable, porque no puede exigírsele al solicitante de esta gestión que, previendo la oposición, redacte su solicitud en términos que cumpla con los requisitos señalados para toda demanda.

SEGUNDA OPINION: Estima que una vez resuelto el incidente de oposición debe el opositor presentar su demanda, esto es una nueva acción que reúna los caracteres de demanda.

TERCERA OPINION: La solicitud de oposición es la que debe considerarse como demanda.Para ello existe la siguiente razón: si el Art. 823 dice que “se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”, es porque parte de la base que ya existe una acción legalmente deducida, pues de otra manera no se estaría en situación de saber cuáles son los trámites posteriores sin saber previamente la naturaleza de la acción deducida.

Efectos que se producen una vez transformado el negocio en contencioso.

El negocio contencioso que se promueve a raíz de la oposición, se sujetará a los trámites del juicio que corresponda, es decir, al procedimiento que la ley establece para la naturaleza de la acción que por medio de ella se entable: ordinario, sumario o especial.Debe tenerse presente que proveída la solicitud de oposición conforme a derecho, deberá notificarse personalmente la resolución al que promovió la gestión no contenciosa, aunque éste haya designado mandatario en esas diligencias.

Recursos que puede entablar el solicitante como el opositor.

En contra de la resolución que se pronuncia sobre la oposición: 822.Es necesario distinguir dos situaciones que pueden presentarse:1º) Caso en que el Juez acepta la oposición, y por tanto provee la oposición formulada de acuerdo con la naturaleza de la acción entablada.

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¿Qué clase de resolución es ésta?Como el Juez al dar curso a esta acción, ha reconocido previamente que la solicitud de oposición reúne todos los requisitos necesarios para alterar la naturaleza de la relación procesal, y como esta solicitud es una cuestión accesoria que se promueve, y que requiere especial pronunciamiento, tendríamos que esta resolución está fallando un incidente, y como tal podría ser un auto o una sentencia interlocutoria.Se acepta que es una sentencia interlocutoria, porque establece derechos permanentes en favor de las partes; y que sería la facultad de que queda investido el opositor para paralizar la gestión no contenciosa.Luego, en contra de esa resolución procede el recurso de apelación y recurso de casación en la forma.

2º) El Juez estima que la solicitud de oposición ha sido formulada por quien no tiene derecho y la desecha.También es sentencia interlocutoria. Procede en contra de ella el recurso de apelación y el recurso de casación en la forma.

Juicio de hacienda.

“Son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia”.

Requisitos.

1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco (debe ser pecuniario y aparecer de manifiesto en el juicio)2.- Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios de justicia, pues puede suceder que el Fisco tenga interés en un juicio, pero no por ello va a adquirir ese juicio el carácter de Juicio de Hacienda. Así, por ejemplo, reclamaciones al Servicio de Impuestos Internos; al tribunal de Aduanas.El Fisco debe tener interés. Este interés debe ser pecuniario y aparecer de manifiesto en el juicio. Así, si se ven comprometidos bienes del Fisco. Siempre existirá interés para el Fisco cuando sus derechos se vean menoscabados. Si el Fisco interviene en un simple juicio entre particulares, se estima que ese juicio no se transforma en Juicio de Hacienda ya que se le causarían graves perjuicios a las partes, v. gr.: perder todo el procedimiento ya efectuado.

Tribunal competente para conocer de un juicio de hacienda.

Se debe distinguir si el Fisco es demandado o si es demandante. Si es demandado, el tribunal competente es el Juez de Letras de Asiento de Corte de Apelaciones, cualquiera sea la cuantía. Y si el Fisco es el demandante, es competente el mencionado tribunal antes nombrado, o bien el del domicilio del demandado cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida. Art. 48 COT.

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La segunda instancia corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva (la superior de aquel juzgado de letras que esté conociendo de la causa).

Representación judicial del fisco.

El Fisco en Chile tiene la organización dada por la ley Nº 19.202, de 1993, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el D.F.L. Nº 1 de Hacienda del mismo año, actual Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Y de acuerdo con el Art. 3 Nº 1 La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza la tiene el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos.

Este Consejo de Defensa del Estado es colegiado, se conforma de 12 abogados. Uno de ellos es designado presidente del Consejo por el Presidente de la República y dura tres años en dicho cargo. Este presidente del Consejo de Defensa del Estado tiene la representación judicial del Fisco en todos los negocios que se ventilan ante los tribunales de justicia cualquiera que sea su naturaleza. Art. 21. En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habrá un Abogado Procurador Fiscal.

Los abogados procuradores fiscales serán designados por el Presidente del Consejo y durarán en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.

Art. 22. El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, el Presidente del Consejo podrá encomendarles la atención de asuntos determinados en otro territorio, para cuyo efecto tendrán también la representación de que trata el artículo 24.

Tramitación del juicio de hacienda.

Según el Art. 748 del CPC los juicios de hacienda se tramitan siempre por escrito con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía.Son juicios del fuero ordinario los que están sujetos al conocimiento del los tribunales ordinarios de justicia. Son los tribunales que ejercen una jurisdicción ordinaria. Entre los juicios de que conoce la justicia ordinaria se encuentran no solo los que se tramitan conforme el procedimiento ordinario, sino que también aquellos a que se aplica alguno de los procedimientos contenidos en el Libro III del CPC. (El Fisco puede entablar una acción posesoria, y el juicio tendrá el carácter de Juicio de Hacienda, no obstante que su tramitación no es conforme al juicio ordinario).

El Juicio de Hacienda sufre en su tramitación algunas alteraciones que pueden referirse a:a) Omisión de ciertos trámites en ciertos juicios;b) Existencia del trámite de la consulta;c) Ejecución del fallo.

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a) Omisión de ciertos trámites. Según el art. 749 cuando el Juicio de Hacienda se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario se van a omitir los trámites de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de 500 unidades tributarias mensuales.

b) La consulta. En este tipo de juicio existe la institución de la consulta. Este trámite está establecido obedeciendo al principio de velar por los intereses fiscales. La consulta constituye una excepción en materia civil y se trata de un trámite judicial en virtud del cual la sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada cuando no lo ha sido por la vía de la apelación. Se trata de un trámite judicial y no de un recurso.

Requisitos.

1.-Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia .Art. 751 CPC.

2.-Esta sentencia debe recaer en un Juicio de Hacienda.

3.-Que sea desfavorable al interés fiscal .Art. 751. Y es desfavorable cuando se acoge en todas sus partes la demanda o la reconvención deducida en contra del fisco, o cuando se deseche totalmente la demanda o la reconvención deducida por el fisco.

4.- Que esta sentencia definitiva no sea apelada. Si se interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, no procede el trámite de la consulta. El propósito del legislador es que el fallo de primera instancia sea revisado cuando no es apelado. Y habiéndose deducido recurso de apelación la parte que lo hubiere formulado se desiste de él en segunda instancia, no significa que la sentencia vaya a carecer del trámite de la consulta, pues el desistimiento del recurso revive la facultad del tribunal de alzada de revisar la sentencia por la vía de la consulta.

5.-Que se notifique a las partes la verificación de la consulta. Y las partes van a quedar notificadas de la consulta cuando se les notifique la sentencia definitiva sin considerar si apelan o no del fallo.

Tramitación de la consulta (artículo751 CPC).

Notificada la sentencia definitiva de primera instancia, quedan las partes emplazadas para seguir el trámite ante el tribunal superior.Recibidos los autos en el tribunal superior, revisará la sentencia en cuenta, y como la consulta se tramita de oficio y sin necesidad de que las partes comparezcan, se apersonen a esa segunda instancia. Como el tribunal procede de oficio es improcedente que el fisco se desista de la consulta. Por la misma razón tampoco es procedente que al fisco se le declare prescrito o desierta la consulta (sólo caben dentro del recurso de apelación como manera anormal de concluir el recurso).

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La revisión en cuenta de la sentencia puede concluir con que está ajustada a derecho, esto es, no perjudica el interés fiscal, por lo que el tribunal de alzada la aprobará sin más trámite. Y no resultan perjudicados los intereses del fisco por el sólo hecho que haya perdido el juicio. Los intereses fiscales van a sufrir perjuicio cuando el fisco es condenado a una prestación en virtud de un fallo injusto dado en contravención a las normas legales; o cuando el fallo desecha la demanda del fisco no obstante haber acreditado legalmente su pretensión.Si se considera que el fallo es contrario a derecho, el tribunal de alzada retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se limitará a los puntos de derecho indicados en esta resolución

Cumplimiento de la sentencia en los juicios de hacienda.

La forma de cumplir esta sentencia constituye una excepción a la regla general en esta materia. La ejecución de toda sentencia que condena al Fisco a cualquiera prestación se lleva a efecto dictando el Ministerio respectivo el correspondiente decreto dentro del plazo y en las condiciones señaladas en el Art. 752 del C. de Procedimiento Civil.De lo que dispone el Art. 752 se desprende que los tribunales carecen de una facultad propia de ellos: no tienen imperio para poder hacer cumplir una sentencia dictada por él en contra del Fisco.

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