DERECHO DE LA PERSONA. Índice del apunte.

I. LA PERSONALIDAD.

A. ETIMOLOGÍA de la Palabra persona.

B. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA.

C. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS.

II. LAS PERSONAS NATURALES.

A. PRINCIPIO DE EXISTENCIA

1. CONCEPCIÓN Y NACIMIENTO: EXISTENCIA NATURAL Y LEGAL

2. PARTO Y NACIMIENTO

3. NACIMIENTOS DOBLES O MÚLTIPLES

4. LA EXISTENCIA PREVIA AL NACIMIENTO

4.1. RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER.

4.1.1. PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER.

4.1.2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NONATO

4.2. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN.

B. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

1. CLASES DE MUERTE

2. LA MUERTE REAL

2.1. CONCEPTO

2.2. PRUEBA DE LA MUERTE REAL.

2.3. LA COMURENCIA

2.4. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE

3. LA MUERTE PRESUNTA

3.1. GENERALIDADES

3.2. LA DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA

3.2.1. SUJETO ACTIVO Y TRIBUNAL COMPETENTE

3.2.2. REQ. NECESARIOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA

3.2.2.1. REQUISITOS PREVIOS A LA SENTENCIA.

3.2.2.2. EN LA SENTENCIA

3.2.2.3. REQUISITOS POSTERIORES A LA SENTENCIA

3.3. LOS PERÍODOS DE DESAPARECIMIENTO

3.3.1. PERIODO DE MERA AUSENCIA:

3.3.2 PERIODO DE POSESIÓN PROVISORIA

3.3.2.1. EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA

3.3.2.2. DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS

3.3.2.3. TÉRMINO DEL PERÍODO DE POSESIÓN PROVISORIA

3.3.3. PERÍODO DE POSESIÓN DEFINITIVA

3.3.3.1 EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

3.3.3.2. RESCISIÓN DEL DEC. DE POSESIÓN DEFINITIVA

3.4. PESO DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE MUERTE

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C. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

1. GENERALIDADES.

2. EL NOMBRE.

2.1. CONCEPTO

2.2. DETERMINACIÓN DEL NOMBRE

2.3. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE.

2.3.1. TEORÍA DE LA PROPIEDAD.

2.3.2. TEORÍA DE LA MARCA DISTINTIVA DE LA FILIACIÓN.

2.3.3. EL NOMBRE COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD.

2.3.4. EL NOMBRE COMO INSTITUCIÓN DE POLICÍA CIVIL.

2.3.5. TEORÍA ECLÉCTICA.

2.4. CARACTERÍSTICAS DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD.

2.5. CAMBIO DE NOMBRE.

2.6. CONTENIDO DEL DERECHO AL NOMBRE.

2.7. PROTECCIÓN DEL NOMBRE.

2.8. EL SOBRENOMBRE, APODO O ALIAS.

2.9. EL SEUDÓNIMO.

3. LA CAPACIDAD DE GOCE.

4. LA NACIONALIDAD.

5. EL ESTADO CIVIL.

5.1. CONCEPTO.

5.2. FUENTES DEL ESTADO CIVIL.

5.3. CARACTERÍSTICAS.

5.4. CONSECUENCIAS DEL ESTADO CIVIL.

5.5. EL REGISTRO CIVIL.

5.6. LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.

6. EL PATRIMONIO.

6.1. CONCEPTO.

6.2. NATURALEZA JURÍDICA.

6.2.1. TEORÍA CLÁSICA DEL PATRIMONIO.

6.2.2. TEORÍA DEL PATRIMONIO-FIN.

6.2.3. EL PATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL.

7. EL DOMICILIO.

7.1. CONCEPTO

7.2. NOCIONES VINCULADAS: La RESIDENCIA, La HABITACIÓN.

7.3. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

7.4. ELEMENTOS DEL DOMICILIO

7.5. UNIDAD DEL DOMICILIO

7.6. CLASES DE DOMICILIO: Domicilio Político / Domicilio Civil

8. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

8.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

8.2. ENUMERACIÓN

8.2.1. DER. A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD CORPORAL Y PSÍQUICA.

8.2.2. DERECHO AL HONOR

8.2.3. DERECHO A LA INTIMIDAD PRIVADA

8.2.4. DERECHO DE LA PROPIA IMAGEN

8.2.5. DERECHO AL NOMBRE.

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III. LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. NOCIONES GENERALES

B. CONCEPTO

1. TERMINOLOGÍA

2. DEFINICIÓN LEGAL Y DOCTRINARIA

C. NATURALEZA JURÍDICA

1. TEORÍA DE LA FICCIÓN

2. TEORÍA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN

3. TEORÍA NORMATIVA DE KELSEN

4. POSTURA QUE ADOPTA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

D. CLASIFICACION PERSONAS JURÍDICAS

1. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

2. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

2.1. PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO

2.2. PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

3. PERSONAS JURÍDICAS MIXTAS

E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

1. CORPORACIONES

1.1. ACTO JURÍDICO QUE LE DA ORIGEN

1.2. CONSTITUCIÓN Y CONCESIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA

1.3. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

2. FUNDACIONES

2.1. ACTO JURÍDICO QUE LES DA ORIGEN

2.2. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

F. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. NOMBRE

2. DOMICILIO

3. NACIONALIDAD

3.1. NAC. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

3.2. NAC. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO (En general)

3.3. NACIONALIDAD DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES

4. PATRIMONIO

5. CAPACIDAD

G. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. RESPONSABILIDAD PENAL

2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

H. EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

1. CORPORACIONES

2. FUNDACIONES

3. DESTINO DE LOS BIENES DE LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES EXTINGUIDAS

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DERECHO DE LA PERSONA(APUNTES)

Apunte realizado por alumnos ayudantes de la cátedra1

Sistematización y actualización: Prof. J. Andrés Varas BraunActualizado. Scarlette Lagos F. Prof. Universidad Católica de Temuco.

I. LA PERSONALIDAD.

A. ETIMOLOGÍA

La palabra “persona” viene del vocablo latino personæ, que designaba, en un principio, a la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz 2. De ahí que se utilizara, luego, en un sentido figurado para expresar el papel que un individuo pueda estar llamado a representar en la sociedad.

B. CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA

La doctrina moderna ha dado variados conceptos, los cuales no presentan, en su gran mayoría, diferencias fundamentales.

Fernando Fueyo define persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico reconoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales que puedan adquirir y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurídica.(...) Recíprocamente a los derechos se oponen los deberes jurídicos de la persona”3.

Para Alessandri persona es “todo ser capaz de tener derechos y obligaciones”4.

De un somero análisis de estas dos definiciones podemos extraer un elemento esencial: el ser titular de derechos y obligaciones. Podemos señalar, entonces, que la idea de PERSONA es una categoría jurídica, es decir, se es persona en los términos señalados toda vez que opera un reconocimiento del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, esta idea no ha dejado de tener detractores. En este sentido Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón señalan: “el hombre y la vida social son la razón del derecho...que no es más que una reglamentación ordenadora de la comunidad humana (...) consecuentemente todo hombre es persona. La personalidad no es algo que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de manera arbitraria, pues es una exigencia de su naturaleza y dignidad que el Derecho no tiene más remedio que reconocer”5.

Para otros autores, como Ferrara, la personalidad es un producto del ordenamiento jurídico. El hombre es persona no por su naturaleza, sino en fuerza del reconocimiento del Derecho Objetivo. Para justificar su postura estos autores se remiten a la historia de la antigua Roma, en donde la calidad de persona no coincidía necesariamente con la ser humano, sino con la facultad de ser titular de derechos y obligaciones.

C. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

El Código Civil realiza una clasificación de las personas en el artículo 54 al señalar: “Las personas son naturales o jurídicas”.

1 Entre ellos: Marcia Molina, André Gay, Rodrigo Frías, Astrid von Conta, Javier Jara. El Anexo sobre la eutanasia es íntegramente debido a A. Von Conta.2 Eugene Petit, “Derecho Romano”. Cárdenas Editor, México 1989 pp 69.3 Fernando Fueyo, “Instituciones de Derecho Civil Moderno”. Editorial Jurídica, Santiago 1990 pp 23.4 Alessandri, Somarriva por Vodanovic.“Derecho Civil, parte preliminar y parte general”. Editorial Ediar, Santiago 1990, Tomo I pp 335.5 Luis Diez-Picazo y Antonio Guillón“Sistema de Derecho Civil”. Editorial Tecnos. Madrid 1990, volumen Ipp 229.

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El Artículo 55 del Código Civil define la PERSONA NATURAL como “todo individuo de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Haremos un breve análisis de esta definición legal:

INDIVIDUOS DE LA ESPECIE HUMANA. Es individuo de la especie humana todo hijo de mujer. Los romanos no consideraban seres humanos a los monstruos, que eran aquellos individuos que nacían con considerables deformaciones. Esta idea la recoge el antiguo derecho español que señalaba que los monstruos “no son figurados como homes”, y todavía el artículo 30 del código español exige que el feto nacido tenga “figura humana”.

En cuanto a la EDAD y el SEXO el Código no hace ninguna diferencia, tanto el hombre como la mujer, de cualquier edad, son personas.

ESTIRPE es la raíz y tronco de la familia del individuo, su ascendencia y descendencia legítima o ilegítima. Al respecto la Ley no hace tampoco distinción alguna.

CONDICIÓN es la posición que los hombres ocupan en la sociedad por razones de abolengo, riquezas, clases, etc. Todos son considerados persona.

Si bien se puede señalar que la definición legal se satisfaría con la idea de que persona es todo individuo de la especie humana, por razones históricas el legislador creyó necesario especificar el concepto, toda vez que en la época todavía existía la esclavitud.

Finalmente, debemos tener en consideración que los hombres no son los únicos sujetos de derecho, y que junto a ellos existen colectividades de hombres o de bienes jurídicamente organizadas y elevadas por la Ley a la categoría de personas, llamadas PERSONAS JURÍDICAS, que el Código Civil define en el artículo 545: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Volveremos sobre ellas más adelante.

II. LAS PERSONAS NATURALES.

A. PRINCIPIO DE EXISTENCIA

1. CONCEPCIÓN Y NACIMIENTO: EXISTENCIA NATURAL Y LEGAL La existencia natural comienza con la CONCEPCIÓN, es decir, desde el momento que se unen los gametos femenino y masculino.6 A esta existencia natural se superpone la existencia legal desde el NACIMIENTO, evento que marca, precisamente, el inicio de la personalidad.

Hoy, la concepción o fecundación puede ser de dos clases: natural o asistida. La unión de los gametos por medios naturales no requiere -se supone- mayores explicaciones, y los problemas jurídicos que plantea han sido abordados desde antiguo por el Derecho. A su respecto, la ciencia moderna no ha hecho más que incrementar los grados de certeza, primero a través de análisis sanguíneos y luego, de la estructura genética individual, a través del estudio del ADN.

La fecundación o concepción asistida, en cambio, se realiza cuando alguno o ambos integrantes de la pareja tiene un trastorno médico que impide o dificulta la fecundación, y cubre una amplia gama de técnicas. Aunque se trata de una materia en constante y acelerada evolución científica, puede decirse que los principales métodos son la inseminación artificial, la fecundación in vitro con transferencia embrionaria a la cavidad uterina, la fecundación extrauterina con transferencia de embriones a las trompas y la transferencia de gametos a las trompas. Todos ellos plantean problemas jurídicos novedosos que -por razones de espacio y método- aquí apenas se insinuarán.

La inseminación artificial consiste, simplemente, en la introducción de los gametos masculinos (semen o esperma, fresco o crioconservado) en los genitales internos femeninos con el objeto de facilitar su unión con el óvulo. Este método permite la inseminación póstuma, y se clasifica

6 La cuestión del momento en que comienza la existencia natural no ha estado exenta de debate en los últimos decenios, a causa de los avances médicos relacionados con el tratamiento y corrección de la infertilidad. Se ha sostenido también que la existencia humana propiamente tal no comienza sino hasta que el óvulo fecundado se encuentra implantado en las paredes del útero de una mujer, o más aún, sino hasta un cierto tiempo luego de ese evento, generalmente asociado al comienzo del proceso de diferenciación de las células cerebrales.

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en homóloga (cuando la mujer es inseminada con semen del marido o pareja estable -según las legislaciones) y heteróloga (cuando se insemina a una mujer soltera o sin pareja estable, o cuando el marido consiente la inseminación con esperma de un tercero).

La fecundación in vitro con transferencia embrionaria (FIVTE) se utiliza cuando se presentan daños o disfunciones en las trompas de Falopio. Técnicamente, y como ocurre que tanto el óvulo como los espermios pueden crioconservarse, se puede dar la concepción póstuma tanto respecto del hombre como de la mujer. Asimismo, esta clase de concepción asistida puede ser homóloga (cuando los aportantes del material genético son marido y mujer) o heteróloga (cuando no ocurre así en al menos uno de los partícipes). Esencialmente, el método supone la obtención de los gametos, su cultivo en condiciones ideales de laboratorio, su fusión en esas condiciones, y la implantación del embrión obtenido (al cabo de un número variable de fases de división celular) en la cavidad uterina, para que allí se produzca directamente la anidación.

Cuando existe al menos una trompa sin daño, se prefiere la transferencia del embrión a la trompa, de modo que éste realice el recorrido fisiológico natural.

Finalmente, la transferencia de gametos a las trompas (GIFT), creada para facilitar la fecundación de la mujer con trompas sanas, se limita a colectar los gametos y ponerlos juntos en la trompa, para que a partir de allí se realice el proceso normal de fecundación e implantación.

La cuestión de la filiación en todos estos casos está, en principio, resuelta legislativamente: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.” (Art. 182 CC, intr. por Ley 19.585.)

Respecto del nacimiento, el artículo 74 señala: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Este artículo reconoce la existencia natural en su inciso 2°: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Este artículo establece ciertos elementos que necesariamente deben estar presentes para que el nacimiento constituya un principio de existencia (legal). Así, se requiere:

Que el niño sea separado de su madre,

Que la separación sea completa. Este elemento ha recibido doctrinariamente tratamiento diverso:

Algunos postulan que el Código se refiere a una separación material, otros, que se refiere a una separación fisiológica.

La doctrina de la separación material postula que para que la separación sea completa no debe existir ningún nexo entre la criatura y la madre, para lo cual se requiere imperativamente el corte del cordón umbilical. El extremo de la doctrina de la separación material postula la necesidad de expulsión de la placenta.

La doctrina de la separación fisiológica propicia la idea de que para que la separación sea completa basta que el cuerpo de la criatura haya salido del vientre materno y que tenga autonomía de vida, es decir, respiración y circulación propia, independiente de la placentaria, aún cuando madre e hijo estén unidos por el cordón umbilical. Estos autores fundamentan su posición señalando que el cordón umbilical en este momento ya no cumple ninguna función fisiológica determinante.

En apoyo a la teoría de la separación material está el tenor del artículo 74 del Código Civil al señalar que la separación debe ser completa, es decir, no debe faltar nada. Pero el seguir esta doctrina traería como consecuencia el dejar al arbitrio de un tercero el momento del nacimiento, quien podría decidir a voluntad el principio de existencia de la criatura, dejando de ser el nacimiento un acto puramente natural. Por otra parte, esto ocurre así - y nadie llama a escándalo- en todos los numerosos partos por cesárea.

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Asumiendo una posición, diremos que adherimos a la doctrina de la separación fisiológica, ya que lo que debe hacer la diferencia es la vida independiente, en oposición a la vida dependiente, que es la que se desarrolla en el claustro materno, estando determinada por la necesaria relación fisiológica que existe entre la vida de la madre y la criatura. Si al separarse la criatura de la madre logra una autonomía de vida estamos ante una separación completa, aunque materialmente subsista el nexo del cordón umbilical.

Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

Para ser persona se requiere haber vivido un momento siquiera, de tal modo que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se reputa no haber existido jamás.

En este punto nuestro Código Civil acoge la teoría de la VITALIDAD, según la cual, para que haya principio de existencia la criatura debe nacer viva, no importando la duración de la vida extrauterina, oponiéndose a la teoría de la VIABILIDAD que supone que la criatura nazca viva y además que sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente, es decir, que sea viable.

En la actualidad la tendencia es aceptar la teoría de la vitalidad ya que es difícil establecer cuando una criatura es viable y cualquier determinación legal al respecto sería injustificada y arbitraria. Una excepción la constituye la ley española, que aún exige para reputar nacida a la criatura (para efectos civiles) que “viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno” (Art. 30 C.C. español).7

La supervivencia del hijo a la separación se prueba por los medios ordinarios de prueba, siendo el más antiguo y clásico la docimasia pulmonar hidrostática.8 El peso de la prueba puede recaer tanto sobre aquel que alega la vida como aquel que alega la muerte. Así, el que pretende

7 También debe mencionarse aquí el caso de la ley francesa. El Code Civil no exige viabilidad para determinar el comienzo de existencia de la persona, pero sí la exige para ser capaz de adquirir ciertos derechos, con lo que en la práctica se llega a semejante resultado (“Article 725. Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable. Peut succéder celui dont l'absence est présumée selon l'article 112. Article 906. Pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit d'être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d'être conçu à l'époque du décès du testateur. Néanmoins, la donation ou le testament n'auront leur effet qu'autant que l'enfant sera né viable.”)Resulta también relevante el artículo 79-1, insertado por Ley Nº 93-22 (8 de enero de 1993): “Lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil, l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès.A défaut du certificat médical prévu à l'alinéa précédent, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. L'acte dressé ne préjuge pas de savoir si l'enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l'effet de statuer sur la question.”Asimismo, el Derecho francés niega las acciones derivadas de la filiación cuando la criatura no ha nacido viable (Article 311-4, inséré par Loi nº 72-3 du 3 janvier 1972 art. 1 Journal Officiel du 5 janvier 1972 en vigueur le 1er août 1972: “Aucune action n'est reçue quant à la filiation d'un enfant qui n'est pas né viable.”)8 Todas las docimasias tienen como principio el hecho físico de que el aire es menos denso que el agua. Las docimasias pulmonares son de cuatro tipos: macroscópica o visual, hidróstática, histológica y radiológica. Todas ellas tienden a comprobar las modificaciones sufridas por el parénquima pulmonar al iniciarse la respiración aérea.La primera, mediante el examen ocular o con simple lente de aumento, de los pulmones. Aquellos que no han respirado nunca están adheridos a la pared posterior del tórax, junto a la columna vertebral. Su superficie el lisa, uniforme, de color rosáceo pálido. Un pulmón que ha recibido aire, en cambio, ocupa la cavidad toráxica, y su superficie no es lisa sino lobular, y de un tono jaspeado rojo oscuro. (Causas de error: neumotórax espontáneo o traumático, que hace que un pulmón que respiró colapse nuevamente).La docimasia pulmonar hidrostática consta de cuatro partes, y para considerarse positiva, todas ellas deben serlo. En primer término, se sumergen en agua los pulmones, el corazón y el timo. Si el conjunto flota, ha habido respiración intensa pre mortem. Luego, se introducen de modo separado los mismos órganos. Sólo deben flotar los pulmones para confirmar el positivo. En tercer lugar, se dividen los pulmones en secciones rectangulares, que se introducen nuevamente en el agua. Si ha habido respiración establecida, todos los trozos flotan. Finalmente, se comprimen los trozos bajo el agua: si sueltan burbujas y además siguen flotando, la criatura ha respirado con normalidad (Causas de error, que producen gas, sin haber respiración: Putrefacción gaseosa (infección que produjo gas); Insuflación mecánica (respiración boca a boca); Otras patologías como la aspiración de sangre o meconio).La docimasia pulmonar histológica consiste en el examen bajo el microscopio de las modificaciones del parénquima pulmonar como resultado de la entrada de aire.La docimasia pulmonar radiológica se basa en que los pulmones que han respirado son transparentes a los rayos X, porque el aire lo es.

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heredar al niño, debe demostrar que nació vivo y sobrevivió un momento siquiera a la separación. Otra parte de la doctrina ha sostenido que la prueba incumbe a quien va contra un criterio de normalidad. Así, lo normal es que un embarazo termine con el nacimiento que da lugar a una nueva vida. Por lo tanto, sólo si una persona alega que la criatura nació muerta debe probarlo.

2. PARTO Y NACIMIENTO

Estos conceptos son distintos pues se refieren a etapas diferentes. De este modo, entenderemos por NACIMIENTO la separación completa de la madre, mientras que PARTO es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto, impulsado por el útero a través del canal pelviano.9 Vale decir, el parto culmina con el nacimiento.

3. NACIMIENTOS DOBLES O MÚLTIPLES

En el Código Civil no existe una norma que dé una solución general al problema que puede presentarse en el caso de los nacimientos dobles o múltiples cuando hay dudas acerca de quien nació primero. El legislador no reguló esta materia seguramente porque después de la supresión de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura perdió importancia.

A pesar de esto, el problema continuó teniendo cierta importancia para el goce de los censos y para la adquisición de las donaciones o herencias que pueden hacerse en favor del primogénito, en el ámbito de libre disposición de bienes de que dispone el testador.

Para solucionar el problema frente al primero de los casos el legislador estableció el artículo 2051 del Código Civil, disposición que considera mayor al que nace primero, esto es, al primero que fue separado de su madre, cuestión de hecho que debe probarse. En el caso que esta prueba fuera imposible o no pudiere rendirse, el censo se dividirá por partes iguales.

En opinión de los profesores Vial y Lyon, que compartimos, esta solución debe aplicarse por analogía a otras hipótesis semejantes.10

4. LA EXISTENCIA PREVIA AL NACIMIENTO

4.1. RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER.

La ley, acertadamente, reconoce una existencia previa al nacimiento, que la doctrina llama existencia natural. La actividad de protección legislativa se irradia sobre dos aspectos referentes al no nacido: su vida y sus derechos.

El fundamento de esta actividad se encuentra en la idea de que el feto supone la existencia de un proyecto de persona, de una entidad que, sin ser persona, tampoco es una cosa. Estamos en presencia de una persona en ciernes.

4.1.1. PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER.

El primer precepto en este sentido lo encontramos en la carta fundamental, que en el artículo 19 señala: “La Constitución asegura a todas las personas:N° 1. El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona.La ley protege la vida del que está por nacer.”

Por su parte el Código Civil recoge este principio en su artículo 75: “La Ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia , tomará , a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Consecuencia lógica de esto es lo

Además, existen las docimasias gastrointestinales, que tienden a comprobar la existencia de aire en el estómago y en las primeras porciones del intestino delgado, aire que entra por el movimiento de las degluciones (se ligan los extremos de ambos órganos y se hacen flotar); y la docimasia del oído, que tiende a comprobar la presencia del aire que normalmente se introduce en los oídos por las trompas de Eustaquio, con las primeras respiraciones (estando la cabeza del feto bajo el agua, se rompe el tímpano y se observa salir burbujas). 9 Alessandri, Somarriva por Vodanovic, op. cit. pp 343.10 Víctor Vial, Alberto Lyon “Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y de las Personas.”Edit. Universidad Católica de Chile, Santiago, 1985 pp 230-231.

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señalado por el inciso segundo del mismo artículo: “Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar su vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. 11

También, debemos tener presente que el Código Penal en sus artículos 342 a 345 tipifica el delito de aborto. Asimismo, la legislación laboral contempla diversas normas en favor de la mujer embarazada.

De lo expresado, podemos concluir que el legislador por medio de variados preceptos consagra un principio informador del ordenamiento jurídico, esto es, la protección a la vida, tanto en su dimensión concreta, es decir, cuando se adquiere la calidad de persona, cuanto en su dimensión potencial, reconociendo en el no nacido un germen de derecho.

4.1.2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NONATO

El artículo 77 primera parte señala: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe”.

Para determinar la suerte de estos derechos se debe tener en cuenta:

Que el nacimiento constituya un principio de existencia. Sólo en esta eventualidad “...entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. (Artículo 75 segunda parte).

En el caso que la criatura muera en el vientre materno, o que perezca antes de estar completamente separada de su madre o no sobreviva a la separación un momento siquiera, pasan estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás.

En este punto surge la siguiente interrogante: ¿Que naturaleza jurídica tienen estos derechos? La respuesta ha encontrado diversos tratamientos teóricos. Así, hay autores que señalan que se trata de un derecho sujeto a condición suspensiva. Otros, que es un derecho sujeto a condición resolutoria.

Somarriva realiza una crítica a estas posturas y señala que se trata de un derecho especial12 :

No puede ser un derecho sujeto a condición suspensiva. La persona a la que corresponderían los derechos si no nace legalmente el niño, tiene un derecho bajo la condición suspensiva de que el nacimiento no constituya un principio de existencia. De manera que si para esta persona el derecho es condicional suspensivo, no puede serlo, también, para la criatura que está en el vientre materno, porque dentro de la ciencia jurídica es inconcebible que un derecho esté subordinado a una misma especie de condición para dos o más personas de intereses opuestos.

Estos derechos de la criatura que está por nacer, tampoco pueden ser derechos sujetos a una condición resolutoria, ya que ésta implica un derecho actual, y el mismo legislador en el artículo 485 habla de “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo...”, con lo cual está expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho. Además, si aceptáramos que el derecho de la criatura está sujeto a condición resolutoria, querría decir que alguien que no es persona puede adquirir bienes.

Del análisis anterior, puede concluirse que el derecho del que está por nacer no puede catalogarse como derecho condicional suspensivo, ni como condicional resolutorio. En realidad, desde el punto de vista de los principios jurídicos, el asunto no tiene una explicación satisfactoria. Esta posición es sostenida por el profesor Vodanovic.13

Para Vial y Lyon, la doctrina más aceptable es aquella que señala que “se trata de la vinculación de un bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrándose estos mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a nadie...”. De este modo concluyen estos autores... “nos encontramos en el caso de bienes y derechos que carecen de un titular presente; pero que tienen, ciertamente, un

11 Se elimina la referencia al artículo 85 del Código Penal, referido a la pena de muerte.12 Alessandri, Somarriva por Vodanovic, op.cit. pp 347.13 Alessandri, Somarriva por Vodanovic, op. cit. pp 347.

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titular futuro, que no existe, pero que se espera que exista”. “Así, nuestro Código Civil mantiene temporariamente en suspenso la atribución de los derechos que se le defieren al que está por nacer hasta el momento que el nacimiento constituye un principio de existencia, formando de esta manera los bienes y derechos diferidos a la criatura, una suerte de patrimonio separado sin titular” 14.

Finalmente, en esta materia hay que tener en cuenta lo siguiente:

Es condición de validez de la asignación el hecho de que la criatura esté concebida al tiempo en que se defieren los derechos, lo que se desprende del artículo 77 “...a la criatura que está en el vientre materno”.

Para determinar la época de la concepción se debe acudir a la presunción de derecho que establece el artículo 76 del Código Civil. Sin embargo, dentro del período determinado por dicha presunción, es posible probar una edad intrauterina específica, como se verá más adelante.

Lo que se encuentra en suspenso es la atribución de los derechos, y no los derechos en sí.

Los derechos deferidos a la criatura son administrados por su padre o madre legítimos o en su defecto, por un curador de bienes, según los artículos 485 y 486 del Código Civil.

4.2. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN.

Ya se dijo que es necesario que la criatura esté concebida al momento en que se le defieren los derechos, para que estos se mantengan en suspenso hasta el nacimiento.

Como la concepción no es un hecho ostensible, el legislador estableció una presunción de derecho, que determina, a partir de un hecho conocido, como es el nacimiento, la época de la concepción.

Lo hace en el artículo 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Lo que el legislador presume de Derecho es un PERÍODO dentro del cual debió producirse la concepción. Por ello, no se acepta la prueba que esté dirigida a demostrar que la concepción se produjo fuera de ese período, es decir, menos de ciento ochenta días cabales, o más de trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento, pero sí pueden aportarse pruebas para demostrar que la concepción tuvo lugar en una fecha determinada, dentro del período que establece la ley.

En cuanto al cómputo de los plazos, se hace según las reglas generales (artículo 48 del Código Civil), contándose hacia atrás desde la medianoche en que principia el día del nacimiento.

Que los días sean cabales significa que son completos, y como se parte de la medianoche se cuentan de doce a doce de la noche.

Respecto de esta regla, que establece una presunción iuris et de iure, la doctrina moderna ha sido crítica, ya que, al elevar, el legislador, a la categoría de presunción de derecho el período dentro del cual se produce la concepción, desconoce la posibilidad que la gestación sea superior a trescientos días o inferior a ciento ochenta, cuestión que la ciencia y la práctica han podido demostrar. Esto puede traer como consecuencia graves injusticias.

Actualmente, en el derecho comparado se establece una presunción simplemente legal o no se establecen plazos para determinar la época de la concepción.

B. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

14 Vial y Lyon, op. cit. pp 231-232.

10

1. CLASES DE MUERTE

Actualmente nuestro Ordenamiento Jurídico sólo reconoce la muerte natural. Así el artículo 78 del Código Civil establece: “La persona termina en la muerte natural”.

Esta muerte natural puede ser real o presunta15.

Históricamente existió, hasta el año 1943, la institución de la muerte civil, que se consagraba en los artículos 95 y siguientes del Código Civil del siguiente modo: “Termina también la personalidad relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica”.

2. LA MUERTE REAL

2.1. CONCEPTO

Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta, es un fenómeno físico que se caracteriza por el cese definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo.

En nuestra legislación se define la muerte clínica en la Ley 19.451 del 10 de Abril de 1996, sobre trasplantes y donación de órganos, como “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:

Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y Ausencia de reflejos troncoencefálicos.”

En síntesis, puede establecerse que nuestra legislación sectorial identifica la muerte real con la muerte cerebral. Médicamente, ello es correcto, ya que la muerte cerebral es invariablemente seguida del paro cardiorrespiratorio, evento que sin embargo puede atrasarse en horas o días.

2.2. PRUEBA DE LA MUERTE REAL.

Se prueba fundamentalmente por el certificado de defunción pertinente. Dicho certificado da fe de la inscripción de la defunción, realizada en el Registro Civil, la que se obtiene previa presentación del certificado expedido por el médico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido al difunto en su última enfermedad, y con los demás requisitos establecidos por la Ley ( artículos 44 a 50 Ley de Registro Civil).

En ausencia de esta prueba instrumental, la muerte se prueba por la presencia del cadáver.

La muerte debe probarla quien la alega.

2.3. LA COMURENCIA

En nuestro Código, la comurencia se consagra en el artículo 79. Su importancia radica en el efecto que tiene en materia sucesoria, cuando dos o más personas, herederas recíprocas, han fallecido en un mismo acontecimiento, sin que pueda saberse la prioridad en que han ocurrido sus fallecimientos.

El legislador, para solucionar esta eventualidad ha optado por una presunción simplemente legal, señalando que cuando no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos “... se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Luego ... “si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. (Artículo 958 C.C.). De este modo, se han obviado las complicadas reglas que al respecto estableció el Derecho Romano, tanto como el Código de Napoleón.

15 Alessandri, Somarriva por Vodanovic op. cit. pp 359.

11

Necesario es tener en cuenta que el artículo 79, es de carácter general, vale decir, la referencia a naufragio, incendio, ruina o batalla, es meramente ejemplificadora.

2.4. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE

Extingue la personalidad. (Art. 78 C.C.).

Opera la apertura de la sucesión. (Art. 955 C.C.).

Se defieren las asignaciones testamentarias, como las intestadas, salvo las asignaciones condicionales. (Art. 956 C.C.).

Se disuelve el matrimonio. (Art. 42 N° 1 Ley de Matrimonio Civil).

Se extinguen los derechos intransmisibles, como por ejemplo: derecho a pedir alimentos, fideicomiso, usufructo, uso y habitación.

Caduca la oferta por la muerte del oferente. (Art. 101 C. de Comercio).

Los hijos sujetos a patria potestad se emancipan, a menos que corresponda ejercerla a otra persona. (Art. 270 N° 1 C.C.).

Por norma general las relaciones contractuales no se extinguen, porque pasan a los herederos. Son excepciones:

El contrato de sociedad, a menos que se haya pactado otra cosa. (Art. 2103 C.C.)

Contrato de confección de obra. (Art. 2005 C.C.).

Contrato de mandato. (Art. 2163 N° 5 C.C.).

Contrato de comodato. (Art. 2180 C.C.).

Contrato de trabajo.

Existen contratos que tienen la particularidad que sus efectos se manifiestan una vez que se ha producido la muerte. Este es el caso de algunas modalidades del contrato de seguro.

El contrato de renta vitalicia termina por la muerte, a menos que se haya pactado otra cosa.

3. LA MUERTE PRESUNTA

12

3.1. GENERALIDADES

La persona termina con la muerte natural (art. 78). Sin embargo, en algunos casos, respecto de un individuo que ha desaparecido y del cual se carece de noticias, resulta difícil determinar si está vivo o muerto. Para solucionar este problema el Código Civil en sus artículos 80 al 94 ha regulado en forma minuciosa y detallada una institución llamada "de la presunción de muerte por desaparecimiento" o "muerte presunta".

Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.16

De la definición se desprenden cuatro elementos que deben concurrir para generar la muerte presunta, y son:

Desaparecimiento de una persona Carencia de noticias: no es posible saber si el individuo está vivo o muerto. Sentencia judicial que declare la presunción de muerte Respeto a las normas que regulan la institución

La finalidad perseguida por la institución, cuyo principio fundante es la necesidad social de certeza jurídica, es determinar a quién pasarán los bienes que constituían el patrimonio del desaparecido, y los bienes que pudieron corresponderle a éste en virtud de sucesiones abiertas durante su ausencia. Por lo tanto, en ella existen varios intereses en juego, que son:

Interés de la persona que ha desaparecido Interés de las personas que tengan derechos condicionados a la muerte y consiguiente apertura

de la sucesión del desaparecido Interés social, que pretende que no hayan bienes y derechos abandonados.

3.2. LA DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA

3.2.1. Sujeto activo y tribunal competente

El artículo 81 Nº 3 señala que "la declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella". Ahora surge la siguiente pregunta: ¿A qué tipo de interés se refiere la ley? Se ha entendido que es un interés pecuniario que se encuentra subordinado a la muerte de la persona que ha desaparecido. Por lo tanto, tienen este interés los herederos presuntivos a que se refiere el artículo 85 inc.1º C.C., los legatarios, el propietario de los bienes que usufructuaba el desaparecido (debido a que el nudo propietario, por la muerte del usufructuario, recupera el uso y goce de la cosa fructuaria), el fideicomisario (a quien, por la muerte del desaparecido se le defiere el fideicomiso), etc.

Los acreedores del desaparecido no pueden pedir la declaración de muerte presunta, porque su interés no está subordinado a la muerte del desaparecido. Podrá dirigirse en contra de sus representantes o apoderados y en caso de no existir éstos, podrá pedir el nombramiento de un curador de bienes.

Es juez competente para declarar la muerte presunta el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 C.C.). Esto nos lleva a concluir que si el desaparecido no tenía domicilio en Chile, son incompetentes los tribunales nacionales. Y por otra parte, puede haber más de un juez competente para declarar la muerte presunta, debido a que en Chile se acepta la pluralidad de domicilios (artículo 67 C.C.). En este caso, cualquiera de los tribunales puede declararla.

3.2.2. Requisitos necesarios para declarar la Muerte Presunta

3.2.2.1. Requisitos Previos a la Sentencia.

16 Derecho Civil, Parte preliminar y parte general. (Alessandri-Somarriva.Vodanovic).

13

Debe justificarse previamente que se ignora el paradero del desaparecido y se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo (artículo 81 Nº1). Además del desaparecimiento físico, se requiere que no se tengan noticias del ausente y se hubieren practicado las gestiones y diligencias necesarias para averiguar su paradero. Para probar este hecho, un buen medio de prueba serán los testigos, sin perjuicio que puedan utilizarse otros medios de prueba.

La citación del desaparecido (Artículo 81 Nº2) "Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá haberse repetido hasta por 3 veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada 2 citaciones". Por lo tanto, se requiere un mínimo de 3 citaciones al ausente, distando una de otra un mínimo de dos meses. Estas citaciones deben ser solicitadas al Tribunal en la solicitud inicial, ordenadas por éste, y realizadas por medio de publicaciones en el Diario Oficial.

Que se oiga al defensor de ausentes. Como lo dispone el artículo 81 Nº4, este requisito no sólo es necesario para la declaración de la muerte presunta, sino que también en todos los trámites posteriores. El defensor de ausentes tiene por misión el velar por los intereses particulares del desaparecido.

Transcurso de un plazo mínimo desde la última citación. El artículo 81 Nº3 exige que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.

Transcurso de un plazo mínimo desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Artículo 81 Nº1 parte final "y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido a lo menos 5 años".

Es importante precisar la fecha a partir de la cual se cuenta este plazo de 5 años: si desde que las últimas noticias fueron enviadas o desde la fecha en que fueron recibidas.

Andrés Bello, en una de sus notas al llamado Proyecto Inédito, a propósito de un comentario al código francés sobre esta materia, "se contentó con dejar establecido que cualquiera que sea el punto de partida que se tome para contar el plazo, resulta arbitrario; pero no se pronunció en el texto legal ni en sus notas por una de las dos fechas: dejó la misma duda que él observaba al Código Francés".17

Por su parte, Luis Claro Solar sostiene que los cinco años se cuentan desde la fecha en que se envían las últimas noticias. "El día de las últimas noticias, después del cual no se volvió a saber más del individuo ausente, había constancia de su existencia; pero no habiéndose vuelto a saber más de él principia la duda de que esté vivo. El día en que las noticias se reciben puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida".18

Manuel Somarriva estima que la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse este plazo de 5 años, es desde que las últimas noticias son recibidas, y para ello da dos argumentos: Primero, las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. Luego, un argumento basado en la historia de la ley. Bello siguió en esta materia a Delvincourt quien consideraba que el plazo debe contarse desde el día en que son recibidas las últimas noticias.

Esta discusión no sólo tiene importancia para determinar en forma exacta, la fecha en que se comienza a contar el plazo de 5 años para declarar la muerte presunta, sino que también es relevante para clarificar cual es el patrimonio del desaparecido, ya que éste puede variar si se opta por una u otra solución. Esto será explicado cuando tratemos la fijación del día presuntivo de muerte.

¿Es necesario que el plazo haya transcurrido antes de iniciar las diligencias, o sólo basta que haya transcurrido a la fecha de la declaración?

Luis Claro Solar respondiendo a esta pregunta dice: "Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso de ese tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega definitiva de los bienes inmediatamente de

17 ver nota Nº 1218 Luis Claro Solar. Derecho Civil Chileno y comparado tomo I p.237

14

cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del artículo 81 del Código Civil"19

La regla que establece el artículo 81 Nº1 C.C. en lo que respecta al transcurso de 5 años, desde la fecha de las últimas noticias, como requisito para declarar la muerte presunta, sufre alteraciones en los siguientes casos:

Artículo 81 Nº8 Inc.1º señala que expirado el plazo de 6 meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvo de una nave o aeronave que se reputa perdida, "cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave".

Artículo 81 Nº9 Inc.1 "Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones".

3.2.2.2. En la Sentencia

Fijación del día presuntivo de muerte. Para regular esta materia el legislador ha tomado en cuenta las causas que motivaron el desaparecimiento, por lo que fija una regla general y dos excepciones.

La regla general se contiene en el artículo 81 Nº6 C.C. "El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias;..." Esta es una regla arbitraria y que puede provocar injusticias, como es el dejar fuera de la sucesión del desaparecido a personas que realmente le han sobrevivido.

Sus excepciones son: Día presuntivo de muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante. (art.81 Nº7). "Fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso". Este mismo criterio se aplica para determinar el día presuntivo de muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave que se reputa perdida según lo dispone el artículo 81 Nº8. Es necesario tener presente que, en los casos que regula el artículo 81 Nº8 no se requiere cumplir con los trámites relativos a la citación del desaparecido, ni el plazo mínimo de 3 meses desde la última citación, pero se agrega un requisito, éste es, el oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave.

Fijación del día presuntivo de muerte de una persona cuyo desaparecimiento ha coincidido con un sismo, catástrofe o fenómeno natural. El artículo 81 Nº9 señala que el juez fijará como día presuntivo de muerte la fecha de tal evento (sismo, catástrofe o fenómeno natural). En el caso del Nº9 del artículo 81 la citación a los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el diario oficial, correspondiente a los días primero o quince, y por dos avisos publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o de región, si en aquellas, no lo hubiera. Debe correr por lo menos 15 días entre estas dos publicaciones.

La ley, como regla general para determinar el día presuntivo de muerte, atiende a un plazo determinado contado desde la fecha de las últimas noticias. Aquí vuelve a cobrar relevancia la discusión ya vista sobre lo que se entiende por últimas noticias, esto debido a que el desaparecido puede heredar hasta el día de su muerte (día presuntivo que fija el juez).

3.2.2.3. Requisitos Posteriores a la sentencia

Publicación de la sentencia en el diario oficial (artículo 81 Nº5).

Inscripción de la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta en el libro de defunciones, del Registro Civil. Esto se desprende del artículo 5 Nº5 de la ley 4.808: "En el libro de defunciones se inscribirán: Nº5 Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración".

3.3. LOS PERÍODOS DE DESAPARECIMIENTO

19 Luis Claro Solar. Derecho Civil Chileno y comparado tomo I p.237

15

Como ya se dijo, el fin perseguido por la institución de la muerte presunta es determinar la suerte que correrán los bienes dejados por el desaparecido. Desde esta perspectiva, el desaparecimiento se divide en tres períodos: mera ausencia, posesión provisoria, posesión definitiva.

3.3.1. PERIODO DE MERA AUSENCIA:

"El período de mera ausencia comienza desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Es un estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para lo cual se tiende a la administración de sus bienes. Si el ausente ha dejado apoderados o representantes con poder suficiente o tiene un representante legal, ellos administrarán los bienes y no se adoptará medida especial alguna. Si no existen tales apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente en conformidad a los artículos 473 y siguientes C.C.

El período de mera ausencia dura normalmente cinco años, pero durará un año si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (art.81 Nº9 C.C.), o seis meses si provino de la pérdida de una nave o aeronave (art.81 Nº8 C.C..)" 20

La característica del período es la alta probabilidad de vida del desaparecido y por lo tanto, que éste regrese, por ello es que se tiende sólo a administrar sus bienes.

El período de mera ausencia termina por: Decreto de posesión provisoria Decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no procede Reaparecimiento del ausente Conocimiento de la fecha real de muerte del desaparecido.

En estos dos últimos casos, junto con terminar la mera ausencia, se pone término a todo el proceso de muerte presunta. Así, el reaparecido recobrará la administración de sus bienes, y en caso de saberse la fecha real de muerte se aplicarán las reglas que rigen a esa institución y no las de la muerte presunta.

3.3.2 PERIODO DE POSESIÓN PROVISORIA

Antes de iniciar el estudio de éste período es necesario tener claro que, tanto la posesión provisoria, como la posesión definitiva de los bienes, son una consecuencia de la declaración de muerte presunta.

La posesión provisoria comienza con el decreto del juez que la concede. En este período, las posibilidades que el desaparecido reaparezca se equiparan con las probabilidades de estar muerto, por lo cual la ley trata de equilibrar los derechos del desaparecido con los que le corresponden a las personas que lo sucederían si éste estuviera realmente muerto.

El artículo 81 Nº6 C.C. señala que transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias se concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

El artículo 84 nos indica que la posesión provisoria se concede solamente a los herederos presuntivos del desaparecido, idea que se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 91 C.C.

¿Quienes son estos herederos presuntivos del desaparecido? Son herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (Art. 85 inc. 1º). Son testamentarios, los instituidos en el testamento que el desaparecido dejó, y herederos legítimos, los establecidos por la ley.

El inciso 2º del artículo 84 regula el caso en que no se presenten herederos, caso en el que el juez, de oficio o a petición de parte, declarará la herencia yacente y le nombrará curador.

El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85 C.C.).

3.3.2.1. EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA

20 Carlos Ducci Claro "Derecho Civil, parte general". pp. 101.

16

Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (Arts. 84 y 1764 Nº2 C.C.)

Se produce la emancipación de los hijos, salvo que el desaparecido sea el padre y le corresponda ejercer la patria potestad a la madre (art. 270 N.º 2 C.C.)

Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido dejó alguno (Art. 84 Inc.1). Este efecto es indispensable para poder conocer a los herederos presuntivos.

Se dará la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, a los herederos presuntivos. (Art. 84 Inc.1)21

Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros. (artículo 87 C.C.)

3.3.2.2. DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS

Con el fin de garantizar los intereses del desaparecido, los artículos 86 y 89 C.C. imponen ciertas obligaciones a los herederos presuntivos:

Inventario: Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.

Caución: Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución y hará suyos los respectivos frutos e intereses.

Por otra parte, los herederos presuntivos pueden llegar a disponer de los bienes que recibieron en posesión provisoria. Para ello debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles:

Si se trata de muebles se dispone que: "Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes" (Art.88 inc.1º). El inciso 3º del artículo 88 agrega otro requisito: la venta de cualquier parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta.

Si se trata de inmuebles, la ley es más cautelosa. Por ello el artículo 88 inc. 2º y 3º exige, para poder enajenar o hipotecar los bienes raíces del desaparecido: Causa necesaria o utilidad evidente Que sea declarada por el juez con conocimiento de causa. Ha de ser oído el defensor de ausentes La venta debe realizarse en pública subasta.

3.3.2.3. TÉRMINO DEL PERÍODO DE POSESIÓN PROVISORIA

El período de posesión provisoria termina por: Decreto de posesión definitiva Reaparecimiento del desaparecido Noticias que provoquen certeza de la muerte real, y que motivaren la distribución de los bienes

según las reglas generales.En estos dos últimos casos termina, además, el proceso de muerte presunta.

3.3.3. PERÍODO DE POSESIÓN DEFINITIVA

Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.En este período las posibilidades de muerte del desaparecido son muy grandes, por lo cual la ley estima que debe procederse a la distribución de sus bienes como si realmente hubiese fallecido.El artículo 82 C.C. nos indica cuando se decreta por regla general, y esto es: "Transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese".

Hay casos en que el decreto de posesión definitiva se dicta inmediatamente después de la mera ausencia, es decir, sin que le haya precedido la posesión provisoria. Éstos son:

21 Según Claro Solar, los herederos presuntivos poseen estos bienes a título de usufructo: Sería un caso de usufructo legal. Para Borja los poseedores provisorios son dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas generales (Claro Solar, Luis: Derecho Civil Chileno y comparado, tomo I pág. 266 y Borja, Luis "Estudios sobre el Código Civil Chileno", tomo I pág. 283, citados por Alessandri - Somarriva por Vodanovic "Derecho Civil parte preliminar y parte general" tomo I pág. 377).

17

Artículo 82 C.C.. Cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.

Artículo 81 Nº7 C.C.. Inmediatamente después de transcurrido cinco años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia.

Expirado el plazo de seis meses, desde las últimas noticias de la nave o aeronave que se reputa perdida, el juez concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos. Artículo 81 Nº8 C.C..

En el caso de sismo o catástrofe, el juez concederá posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, después de un año de ocurrido dicho fenómeno. Artículo 81 Nº9 C.C..

El decreto que confiere la posesión definitiva debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que el desaparecido tuvo su último domicilio. (Artículo 52 Nº4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

3.3.3.1 EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

Se disuelve el matrimonio.

Artículo 43 Ley de Matrimonio Civil: "Se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido".

En el caso que el desaparecimiento se deba a la pérdida de una nave o aeronave, el matrimonio se disuelve transcurridos un año desde el día presuntivo de la muerte, Inc.3 Art. 43 Ley de Matrimonio Civil.

Nótese que la disolución del matrimonio no es un efecto directo del decreto de posesión definitiva, sino una consecuencia de la declaración de muerte presunta, unida al transcurso de un plazo que puede coincidir con la dictación del decreto de posesión definitiva o no.

Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (Art. 91 C.C.).

Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales. (Art. 90 Inc.3 C.C.)

Se cancelan las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesan las restricciones impuestas a ellas (Art.90 inc. 1 y 2 C.C.). Por lo tanto, podrán venderse los bienes muebles e inmuebles sin ningún tipo de limitación.

En conformidad a las reglas generales, se procederá a la partición de bienes.

3.3.3.2. RESCISIÓN DEL DEC. DE POSESIÓN DEFINITIVA

El término rescisión que usa el legislador en el artículo 93 C.C. está mal empleado, ya que cuando el código habla de rescisión, lo hace a propósito de la nulidad relativa, y las causales que contempla este artículo, son hechos a los que la ley da la virtud de hacer cesar las consecuencias derivadas de una presunción, pero en ningún caso se refiere a vicios que hagan anulable el decreto. Por ello, es preferible hablar de revocación.

El artículo 93 C.C. dispone: "El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época".

Puede pedirse la "rescisión" del decreto de posesión definitiva cuando: Reaparece el desaparecido Se tienen noticias exactas de la muerte real del mismo

La revocación o rescisión puede pedirla el desaparecido en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia; las demás personas, dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte del desaparecido (artículo 94 número 1 y 2).

18

Los efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva son los que siguen: La rescisión del decreto de posesión definitiva aprovecha sólo a las personas que por sentencia

judicial lo obtuvieren, de manera que si existen varias personas que pudieren solicitar la rescisión sólo una de ellas lo hace, la rescisión aprovechará a esta última y no a las demás. Así lo dispone el artículo 94 Nº3 del Código Civil.

Declarada la rescisión, se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (artículo 94 Nº4 C.C.).

Para toda restitución los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe (artículo 94 Nº 5 y 6).

3.4. PESO DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE MUERTE

El artículo 92 C.C. representa una aplicación general en materia de presunciones, es decir, exime de prueba a la parte que reclama un derecho que suponga la muerte del desaparecido en la fecha de la muerte presunta.No está obligado a probar que la muerte ocurrió en dicha fecha y es lógico puesto que se presume legalmente mientras no se pruebe lo contrario.En cambio, quien reclama un derecho que supone que el desaparecido a muerto en una fecha diversa a la de la muerte presunta, deberá probarla. Sin esta prueba no puede impedir que el derecho que reclama pase a otros, ni puede exigirles responsabilidad alguna.

C. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

1. GENERALIDADES

“Son el conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para aquellos que ostentan tal beneficio” (Vial y Lyon).“Se trata de elementos que son inherentes, que integran el concepto mismo de la personalidad” (Ducci)

El concepto de atributo de la personalidad ha sido fuertemente criticado por la doctrina, ya que con éste se hace mención a derechos, prerrogativas o facultades, sin embargo, lo que conocemos como “atributo de la personalidad” no sólo otorga derechos, sino que en forma simultánea impone cargas o deberes, por lo cual, la doctrina prefiere denominarlos “elementos de la personalidad”.

Vinculados a ellos se encuentran los llamados “derechos de la personalidad”, que como dice Federico de Castro, “son todos aquellos derechos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades”. Haremos una pequeña referencia a estos derechos una vez que hayamos concluido el estudio de los atributos o elementos de la personalidad.

Los atributos de la personalidad son “desde el punto de vista económico, bienes extrapatrimoniales, sin un significado o valor económico directo. Ello no impide que puedan llegar a tenerlo especialmente cuando se lesionan dichos atributos y hay lugar a una indemnización” (Ducci).

Son elementos o atributos esenciales de la personalidad los siguientes: el nombre, la capacidad, la nacionalidad, el estado civil, el patrimonio y el domicilio.

2. EL NOMBRE

2.1. CONCEPTO

19

La jurisprudencia ha dicho que “es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica” (RDJ, T. 81, s.2, p117). “Es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre sí” (Vial y Lyon).

2.2. DETERMINACIÓN DEL NOMBREEn nuestra legislación el nombre está integrado por dos elementos: el nombre propiamente tal, nombre de pila o prenombre, que es el elemento singular de cada persona; y el apellido o nombre patronímico, que es el elemento propiamente familiar en cuanto pertenece a todos los miembros de una familia y se transmite a los descendientes. En nuestro país se compone de dos apellidos, primero el del padre, luego el de la madre.

El Reglamento del Registro Civil hace las siguientes distinciones para determinar el nombre: Filiación matrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien requiera la

inscripción. Respecto del apellido, tendrá primero el del padre y luego el de la madre. Filiación extramatrimonial: El recién nacido llevará el nombre de pila que indique quien solicita la

inscripción, poniéndosele a continuación el apellido del padre o el de la madre que lo hubiere reconocido, y si ambos lo hubieren reconocido debe precederse como en el caso del hijo matrimonial.

Filiación desconocida: Es ésta la situación en que se encuentran los recién nacidos abandonados o expósitos. La ley no soluciona el asunto, pero la práctica indica que elige el nombre y el apellido del niño la persona que requiera su inscripción.

El Código Civil no reglamenta orgánicamente el nombre, sin embargo a lo largo de su articulado hace innumerables referencias a este elemento: Ver, a modo de ejemplo, los artículos 103, 690, 447, 691, 455, 1016 del Código Civil.

2.3. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE

2.3.1. TEORÍA DE LA PROPIEDAD

Aubry y Rau estiman que sobre el nombre hay un derecho de propiedad.

La mayoría de la doctrina critica esta opinión diciendo que la naturaleza del nombre no se aviene con los caracteres del derecho de propiedad, como son el ser prescriptible, cesible, susceptible de valuación pecuniaria, exclusivo. En lo que respecta a la exclusividad, basta recordar que existen nombres y apellidos que son llevados por muchas personas.

2.3.2. TEORÍA DE LA MARCA DISTINTIVA DE LA FILIACIÓN

Colin y Capitant ven en el nombre la marca distintiva de la filiación. La doctrina critica a esta teoría diciendo que si bien es cierto que el nombre en la mayoría de los casos es un signo distintivo de filiación, no siempre es así, por ejemplo, el niño abandonado o expósito adquiere el nombre que le da quien solicita su inscripción, prescindiendo de toda relación de filiación.

2.3.3. EL NOMBRE COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD

Esta tesis considera al nombre como un derecho subjetivo, concebido como un orden de protección de un elemento de la personalidad. Es decir, por el hecho de ser persona, se tiene un nombre como atributo de la personalidad, y se tiene derecho a su protección en la forma de derecho subjetivo dependiente de la personalidad.

2.3.4. EL NOMBRE COMO INSTITUCIÓN DE POLICÍA CIVIL

Planiol sostenía que el nombre es sencillamente una institución de Policía Civil; es la forma obligatoria de la designación de las personas, mediante la cual el Estado las identifica. El nombre, para Planiol, es como el número de cédula de identidad, pero con palabras.

2.3.5. TEORÍA ECLÉCTICA

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Postulada por Saleilles, Perreau, Josserand y otros, que señalan al nombre como un elemento constitutivo de la personalidad, es un signo distintivo y revelador de ésta, y a su vez, es una institución de policía que sirve para identificar a las personas y evitar de este modo confusiones.

La importancia práctica de la discusión radica en el hecho siguiente: si consideramos al nombre como una institución de policía civil, es necesario probar el perjuicio o daño causado para poder invocar su protección. En cambio, si se lo considera como un derecho subjetivo (de propiedad o de la personalidad), no es necesario probar los perjuicios, basta que haya un uso ilegítimo para poder invocar la protección legal del nombre.

2.4. CARACTERÍSTICAS DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD

No es comerciable No es susceptible de cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte. Es inembargable Es imprescriptible Es inmutable, por regla general Es uno e indivisible.

2.5. CAMBIO DE NOMBRE

El nombre es inmutable sólo en principio, puesto que existe jurídicamente la posibilidad de cambiarlo. Esto se puede realizar ya por vía principal, ya por vía consecuencial. Se produce por vía principal cuando se obtiene la mutación del nombre en virtud de sentencia judicial que está encaminada directamente a cambiarla. Se produce por vía consecuencial, cuando cambian los antecedentes que la ley toma en cuenta para determinar el nombre de las personas, así como cuando cambia el nombre del padre o la madre (Art. 4 ley 17.344), el reconocimiento de un hijo si figuraba con otro nombre que el del padre reconociente (Art. 190 Código Civil), adopción, (art. 1 ley 19.620), el adoptado toma los apellidos de los adoptantes, etc.

El cambio de nombre por vía principal está regulado por la ley 17.344, que estableció un procedimiento especial para el cambio de nombre, por una sola vez, en los siguientes casos:

Artículo 1º letra a), cuando el nombre o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona.

Artículo 1º letra b), cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

Artículo 1º letra c), en los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

Artículo 1º inc. 4º, para efectos de traducir al castellano un nombre o apellido o ambos no español (ejemplo: Peter Blumen a Pedro Flores) o para españolizar un nombre extranjero de difícil pronunciación o escrituración (ejemplo: Pyotr Wroczyinsla a Pedro Rochinswa).

El cambio de apellido por vía principal, alcanza a los descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ello, pero no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante y no altera la filiación.

2.6. CONTENIDO DEL DERECHO AL NOMBRE

Este derecho otorga a su titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado en su inscripción de nacimiento, y autoriza el poder vedar a las demás personas el uso ilegítimo de su nombre. Ahora bien, ¿Qué es uso ilegítimo del nombre? Hay quienes dicen que toda vez que se utiliza un nombre ajeno sin haberlo adquirido legalmente, (por vía principal o por vía consecuencia), es un uso ilegítimo del nombre. Para Vial y Lyon también existe un uso ilegítimo, cuando el nombre es usado para designar una explotación industrial o unas mercancías, a menos que el nombre se haya convertido en una designación genérica.

2.7. PROTECCIÓN DEL NOMBRESe distingue:

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Protección civil, para el caso en que el uso ilegítimo del nombre cause perjuicio o daño a la persona que lo lleva legítimamente. Esto se desprende del artículo 2314 Código Civil y el artículo 2329 en su inciso primero.

Protección penal. El nombre se protege por medio de la tipificación de un delito llamado usurpación de nombre (Art. 214 Código Penal). Este delito se castiga dentro del párrafo De las Falsificaciones y Falsedades y no en el título que castiga los delitos contra la propiedad, por lo que se colige que -al menos en esta materia- el legislador no toma al nombre como un derecho de propiedad. El artículo 496 Nº5 del Código Penal sanciona como falta la suposición de nombre u ocultación del nombre a la autoridad.

2.8. EL SOBRENOMBRE, APODO O ALIASEs el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna otra circunstancia. No forma parte de la designación legal de la persona, por lo que no tiene valor jurídico.

2.9. EL SEUDÓNIMO"Es el nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada" (Ducci). A diferencia del nombre, el seudónimo es voluntario y no impuesto. Por otra parte, no es un atributo de la personalidad, lo que no implica que el legislador no lo proteja. Así, el artículo 8º de la Ley de Propiedad Intelectual, ley 17.336, dice que se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad.

La Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvo algunas excepciones, registrar como marca comercial el seudónimo de una persona cualquiera. (Ley 19.039).

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica indica que no puede darse dicha personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo, salvo las excepciones que se señalan en dicho reglamento.

Para Alessandri y Somarriva (Vodanovic): “Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser obligado a dejarlo y a pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y perjuicios al verdadero dueño del seudónimo”.

3. LA CAPACIDAD DE GOCEEn nuestro ordenamiento jurídico se distinguen dos tipos de capacidad, la de goce y la de ejercicio. La de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, y la de ejercicio es la aptitud de las personas para obrar por sí mismas en la vida civil. Toda persona tiene capacidad de goce, pero no todas tienen capacidad de ejercicio. En consecuencia, debe entenderse como regla general la capacidad de goce.

La capacidad de ejercicio no es un elemento de la personalidad. Juega un rol técnico jurídico completamente diverso, como requisito de validez de los actos jurídicos. Por lo tanto, la capacidad de goce es la que constituye un elemento de la personalidad, y su concepto se llega a confundir con el de personalidad. Por ser un elemento esencial, el legislador no puede establecer una incapacidad general de goce porque ello equivale a extinguir la personalidad. En nuestro país, la muerte civil, constituía una incapacidad legal de goce que extinguía la personalidad.

El legislador solo puede establecer restricciones específicas y limitadas. Así, el artículo 1447 inciso final dice: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta incapacidad?

Se han elaborado tres respuestas a esta pregunta. Hay quienes consideran que se trata de una incapacidad de ejercicio particular y restringida; otros, como Carlos Ducci, sostienen que no se trata de incapacidades, sino de prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos actos. Finalmente, hay quienes sostienen que es una incapacidad limitada de goce. Ejemplos de estos casos están en los artículos 402, 412, 1294, 1796 a 1800, etc., del Código Civil.

4. LA NACIONALIDAD

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Se la define usualmente como el vínculo que liga una persona a un Estado determinado.

En la actualidad es discutido su carácter de atributo de la personalidad, ya que existen personas que no la tienen (apátridas), o tienen dos nacionalidades, o bien, han renunciado a ella. Por lo tanto es perfectamente concebible que una persona carezca de este atributo.

El artículo 56 del Código Civil remite a la Constitución el determinar quién es chileno. Por su parte, el artículo 57 del mismo Código establece que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla. Sin embargo, en el Código Civil, en los artículos 15, 998, 1012 Nº10 encontramos ciertas distinciones entre chilenos y extranjeros.

No debe confundirse a la nacionalidad con la ciudadanía , ya que ésta es la calidad que habilita para el ejercicio de los derechos civiles.

5. EL ESTADO CIVIL

5.1. CONCEPTO

El artículo 304 Código Civil lo define como: “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

Es esta una definición muy amplia y general, dentro de la cual pueden encuadrarse muchas situaciones jurídicas como la nacionalidad, la capacidad, etc. Por esto, la doctrina ha definido al estado civil diciendo que “es la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones”.

Se ha discutido el carácter de atributo de la personalidad del estado civil, es así que algunos autores dicen que no lo es ya que “en la actualidad, todos los hombres, por el hecho de ser tales, son personas, de modo que los estados por los que atraviesa en su vida, sean estos cualquiera, ya chileno, ya extranjero, ya casado, viudo, padre o hijo natural o legítimo, no constituyen el fundamento de su personalidad” (Vial y Lyon).

5.2. FUENTES DEL ESTADO CIVIL

La ley, como en el nacimiento. El hijo que nace dentro del matrimonio será hijo matrimonial, siendo la ley la que le da esta calidad.

Hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte. En un matrimonio, la muerte de uno de los cónyuges determina la calidad de viudo(a) en el otro cónyuge.

Voluntad humana. En que la realización de actos jurídicos determina un estado civil, como el reconocimiento de hijo no matrimonial, el matrimonio, etc.

Carlos Ducci sostiene que las fuentes del estado civil están determinados por hechos jurídicos, como el nacimiento, la muerte; actos jurídicos, como el matrimonio, la legitimación, y finalmente, las sentencias judiciales como las de nulidad de matrimonio, el reconocimiento forzado de hijos no matrimonial, etc.

5.3. CARACTERÍSTICAS

Es uno e indivisible.Una persona puede tener dos o más estados civiles cuando el origen de éstos depende de hechos diferentes, por lo tanto, el que sea uno significa que de un hecho solo se puede adquirir un estado civil, y el que sea indivisible implica que éste es el mismo para toda la sociedad, así por ejemplo, no se puede ser soltero para unos y casado para otros.

De esta característica se deriva como consecuencia, la señalada en el artículo 315 del Código Civil, por la cual se reconoce que las sentencias que se dictan en materia de estado civil producen efectos absolutos, haciendo excepción al principio del efecto relativo de éstas, consagrado en el artículo 3º del mismo Código.

Las leyes sobre esta materia son de orden público.

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Esto significa que escapan al principio de la autonomía de la voluntad por lo que el estado civil no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco se puede transigir y no es posible adquirirlo por prescripción. Cualquier acto de disposición de adolecería de objeto ilícito (Art. 1462 Código Civil), y por lo tanto se sancionaría con la nulidad absoluta, según lo prescrito en el artículo 1682 Código Civil.

Es permanente.Un estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro. Si no han cambiado las circunstancias, no se adquiere un nuevo estado civil.

5.4. CONSECUENCIAS DEL ESTADO CIVIL

Da origen a ciertos derechos y obligaciones.El estar casado impone a los cónyuges derechos y obligaciones, lo mismo sucede entre los padres y el hijo, de donde surge la patria potestad, que es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (Art. 243 Código Civil.), y por otro lado el deber del padre de alimentar al hijo.

Da origen al parentesco, noción estrechamente vinculada a la de familia.Familia (concepto sin definición legal) en un sentido amplio, es el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o de matrimonio. En un sentido restringido se entiende que abarca sólo a los cónyuges y sus hijos matrimoniales.

Pues bien, el parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

- Parentesco por consanguinidad: Es aquella relación de familia que existe entre dos personas que descienden la una de la otra o descienden de un antepasado común (Art. 27 inciso 2º Código Civil).

- Parentesco por afinidad: "Es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer" (Art. 31 Código Civil).

- Además, debe considerarse el parentesco por adopción: Es el que resulta de la adopción.

Para la determinación del parentesco, deben distinguirse las ideas de línea y grado.

LÍNEA es la serie de parientes que descienden los unos de los otros, o serie de parientes que descienden de un antepasado común. La línea , a su vez, puede ser:

- Recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras. A su vez, la línea recta puede ser, según el punto de vista de una persona determinada:

Ascendente Descendente

- Colateral, Oblicua o Transversal, que es aquella en que sin descender los parientes unos de otros, tienen un progenitor común. Esta a su vez puede ser:

Colateral por simple conjunción: Cuando el parentesco es sólo por parte de madre o por parte de padre.

Colateral por doble conjunción: Cuando los colaterales son parientes a la vez por línea paterna y materna.

GRADO, en cambio, es el número de generaciones que separan a los parientes. Así, entre dos parientes en línea recta hay tantos grados como generaciones. (Art. 27)

La computación del grado de parientes en la línea colateral se realiza subiendo de uno de los parientes al ascendiente común, contando el número de generaciones entre ellas y añadiendo a este número, el de las generaciones que se cuenten descendiendo desde el tronco común hasta el otro pariente.

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La combinación de todos estos factores permite determinar con total exactitud el parentesco entre dos personas. Así, el tío respecto del sobrino es pariente por consanguinidad en tercer grado de la línea colateral.

5.5. EL REGISTRO CIVIL

El estado civil, por ser una institución de orden público, está vinculado a un interés social, el que ha determinado al Estado a llevar cuenta de la forma como se crea, modifica o extingue. Por esto en 1884 se dictó la primera ley sobre Registro Civil, así como la ley sobre matrimonio civil, las que hicieron cesar la intervención eclesiástica en esta importante materia.

Actualmente, la Ley de Registro Civil es la Nº 4.808, que en su artículo 1º prescribe: "Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que determine la ley".

Por lo tanto, es esta institución estatal la encargada de dejar constancia "auténtica" de los hechos que crean, modifican o extinguen un estado civil.

El Registro tiene tres libros principales que son los de nacimientos, matrimonios y defunciones (Art. 2, Ley 4.808). Las partidas, son las constancias que, los funcionarios que determina la ley, deben hacer en los registros. Los certificados son copias totales o parciales de la inscripción que aparece en el libro respectivo. Las inscripciones no pueden ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (Art. 17 inc. 1º Ley 4.808). Además, el inc. 2º del mismo artículo señala que podrán modificarse las inscripciones, por la vía administrativa, para la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos.

5.6. LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Existe un medio principal de prueba del estado civil que son las partidas, o los certificados dados al tenor de éstas.

Los medios supletorios, que sólo pueden utilizarse sólo justificando la falta del medio principal, son: Otros documentos auténticos referentes al estado civil o relacionados con él. Ejemplo: un

testamento en que un padre declara que sus hijos son legítimos o matrimoniales. Las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado

civil, éstos testigos deben ser presenciales y no de oídas. Ejemplo de esto son los testigos del matrimonio; en el nacimiento, la matrona o médico que atendió a la madre.

La posesión notoria del estado civil. Aquí deben concurrir tres requisitos: El nombre, esto es, el hecho de haber sido denominado con un apellido que denote un

cierto estado civil; El trato, es decir, el hecho de haber recibido de la persona en contra de quien se quiere

probar el estado civil, un tratamiento consecuente con ese estado; y La fama, es decir, el conocimiento de un cierto estado civil de la persona ante terceros.

En este caso el objeto de la prueba es demostrar que una persona ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta de nadie. Para ello se prueba que un individuo ha sido conocido, tratado y nombrado en una determinada calidad durante un lapso de tiempo. (Arts. 200, 201 y 310 Código Civil.)

6. EL PATRIMONIO

6.1. CONCEPTO.

En forma tradicional se lo ha entendido como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.

El patrimonio está formado por un conjunto de derechos, bienes, créditos y deudas teniendo en cuenta que es distinto de los bienes que lo componen en un determinado momento. Solo forman parte del concepto de patrimonio los derechos que tienen una apreciación pecuniaria, quedando fuera los derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo: el honor.

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El patrimonio es un concepto útil para explicar varias instituciones jurídicas como: la sucesión por causa de muerte, en que el conjunto de derechos y obligaciones se transmiten en forma unitaria desde el difunto a sus herederos, también el derecho de prenda general que consagra el artículo 2.465 Código Civil. por medio del cual se regula y hace posible la responsabilidad del deudor por sus obligaciones civiles, etc.

6.2. NATURALEZA JURÍDICA.

La naturaleza jurídica del patrimonio ha sido objeto de arduas disquisiciones doctrinarias. Aquí sólo reseñaremos las dos -opuestas- más relevantes.

6.2.1. TEORÍA CLÁSICA DEL PATRIMONIO

El patrimonio es una universalidad jurídica que está compuesta de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica. Se trata de un “receptáculo ideal”, que existe al margen de la presencia o ausencia, en concreto, de bienes en el activo o deudas en el pasivo.

Aubry y Rau, autores de esta teoría, concluyen que el patrimonio es un atributo de la personalidad, por lo cual, si una persona no tiene bienes, igualmente tendrá un patrimonio ya que en último caso será éste una aptitud o posibilidad de tener bienes u obligaciones. Por esto es que David Stitchkin dice que en esta teoría se confunden los conceptos de patrimonio, capacidad de goce y la noción de sujeto de Derecho. Este autor señala: "la capacidad es la aptitud jurídica de ser sujeto o titular de derechos, esto es, de adquirir derechos reales y personales, cuyo conjunto constituye el patrimonio. La capacidad de goce es al mismo modo la aptitud jurídica de ser sujeto de responsabilidades, esto es, de obligaciones que se hacen efectivas sobre los bienes que constituyen el patrimonio. En consecuencia, ser "sujeto" o titular de derechos y obligaciones, es estar investido de capacidad de goce, y ésta consiste en la aptitud de adquirir derechos y de ser titular de obligaciones, o sea, de poseer un patrimonio".

Las consecuencias de esta teoría son las que siguen: Solo las personas pueden tener patrimonio Toda persona necesariamente tiene un patrimonio, esto se debe a que Aubry y Rau lo

consideran como un atributo de la personalidad. Cada persona sólo puede tener un patrimonio, es decir, este no puede ser dividido, lo que es

una consecuencia del hecho de que la personalidad del individuo es indivisible. El patrimonio es inalienable, debido a que la enajenación del patrimonio importa una

enajenación de la personalidad, pero si es transmisible por sucesión, a la muerte de su titular.

6.2.2. TEORÍA DEL PATRIMONIO-FIN

Sus principales exponentes son Brinz, Bekker y Enneccerus, para los cuales el patrimonio es independiente de la personalidad, considerándola objetivamente como una masa de bienes afecta a un determinado fin.

La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio, de esta idea surge la posibilidad que existan patrimonios sin titular o que una persona tenga más de uno. Es el fin, el vínculo unificante entre los bienes y derechos, a diferencia de la teoría clásica en que dicho vínculo es la personalidad.

Las consecuencias de esta teoría son las que siguen: Una persona puede tener uno o varios patrimonios Puede haber patrimonios sin titular. Puede haber personas sin patrimonio, ejemplo: el recién nacido.

6.2.3. EL PATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL

¿Cuál es la teoría que acoge el Código Civil chileno? La doctrina está dividida, algunos autores dicen que adscribe a la teoría clásica, ya que el código es de corte clásico y consideran que la legislación nacional lo toma como un atributo de la personalidad. Otra doctrina está representada por Edmundo Fuenzalida, quien en su obra "El Patrimonio" sostiene que el código adhiere a la teoría del patrimonio-fin, lo que argumenta del estudio de los artículos 951, 1.247 y 1.378 del Código Civil.

7. EL DOMICILIO

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7.1. CONCEPTO

Doctrinariamente se define como: "El asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones". El Código Civil, a su turno, lo define en su artículo 59 como "La residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella", y agrega que se "divide en político y civil".

7.2. NOCIONES VINCULADAS

Es preciso distinguir del concepto de domicilio algunas nociones que están en su base, y que por ello, tienen cierta relevancia jurídica. Ellas son:

La RESIDENCIA, que es el lugar donde habitualmente vive una persona. Se distingue del domicilio por el elemento psicológico ya que la residencia carece de éste. En su sustrato material coinciden, siendo el domicilio el asiento de derecho, mientras que la residencia es el asiento de hecho. El elemento psicológico como elemento subjetivo es de difícil prueba.

El concepto de residencia es relevante, por cuanto el artículo 68 del Código Civil establece que la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de quienes no tienen domicilio civil en otra parte.

La HABITACIÓN, que es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.

Así pues, las nociones de habitación, residencia y domicilio pueden converger en un mismo lugar, caso en el cual la única noción relevante será la de domicilio; o pueden referirse a lugares diversos.

7.3. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

Como cabe suponer, es la idea de domicilio la que posee mayor relevancia jurídica. Así, entre otros:

Fija el lugar para el ejercicio de ciertos derechos y la celebración de ciertos actos. Ejemplo: Declaración de Muerte presunta.

El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se estipuló un lugar determinado, debe hacerse en el domicilio de deudor (Art. 1588 Código Civil).

La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (Art. 955 inc. 1º). La designación de los domicilios, sea del demandante, sea del demandado, son requisitos

esenciales de la demanda (Artículo 254 Código de Procedimiento Civil). Ver artículos 134, 154, 148 del Código Orgánico de Tribunales.

7.4. ELEMENTOS DEL DOMICILIO

Como se desprende de su propia definición, el concepto de domicilio se integra por una dualidad de elementos: Un elemento material, constituido por la residencia, a la que ya nos hemos referido; y un elemento psicológico, o ánimo de permanecer en un lugar indefinidamente.

Es de importancia señalar que este ánimo puede ser real o presunto. Es real cuando tiene existencia cierta y determinada, y es presunto cuando se deduce a partir de ciertos hechos. El elemento psicológico, por ser inmaterial resulta de difícil prueba, en especial si es negado por la parte contra quien se pretende probar. La ley, para salvar esta dificultad, ha establecido ciertas presunciones, y en definitiva se acreditará este ánimo por medio de la demostración de los hechos concretos en que las presunciones se basan.

Nuestro Código Civil establece presunciones en los artículos 62 a 65, en forma positiva y negativa.

Presunciones positivas. Artículo 62. Acreditándose donde la persona tenga su asiento, o donde ejerce su

profesión u oficio. Se discute su calidad de presunción, puesto que el profesor Ducci señala que es la regla general de la persona en cuanto a su domicilio.

Artículo 64. Se presume el ánimo de permanecer y avecindarse, probadas las circunstancias allí señaladas.

Presunciones negativas.

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El artículo 63 se refiere al caso de un individuo que no obstante tener residencia en un lugar, no constituye domicilio civil, por tener en otro lugar su hogar doméstico, o por otra circunstancia aparece que esta residencia es accidental.

El artículo 65, referente al hecho que un individuo tenga residencia por largo tiempo en otro lugar, no muda su domicilio civil, si en el primero conserva su familia y el asiento principal de sus negocios.

7.5. UNIDAD DEL DOMICILIO

En principio, y como se le considera un atributo de la personalidad, se estima que nadie puede tener más de un domicilio. Sin embargo, en este punto debemos atender lo dispuesto en el artículo 67, en donde se admite legalmente la pluralidad de domicilios. No obstante esa norma, algunos sostienen que existe sólo un domicilio general, y el artículo 67 se refiere a la pluralidad de domicilios especiales.

7.6. CLASES DE DOMICILIO

Seguiremos aquí el siguiente esquema:

1. Domicilio Político2. Domicilio Civil

a) Generali) Voluntarioii) Legal

b) Especiali) Legalii) Convencional o voluntario

El Domicilio Político está definido en el artículo 60 Código Civil; nuestro código atiende a un criterio de extensión geográfica. En Derecho Comparado, la tendencia general es atender a un criterio en relación a la naturaleza de los derechos ejercidos por el individuo, y se considera Domicilio político el referido al ejercicio de los derechos públicos o políticos, y domicilio civil el que dice relación al ejercicio de los derechos civiles. Para algunas de las escasas aplicaciones del domicilio político, ver artículo 1.012 Nº10 y 497 Nº6 Código Civil.

El Domicilio Civil se halla definido en el artículo 61 como el relativo a una parte determinada del territorio del estado. Este artículo adolece de un error de precisión, puesto que no determina ninguna de las divisiones territoriales administrativas del Estado (regiones, provincias, comunas). Cabe entonces la duda acerca de a cuál de estas divisiones debemos atender. En general, se ha entendido que esta determinación debe referirse a la comuna. En la práctica, la determinación en sectores urbanos, se hace por la ciudad, número y calle en dónde se ubique el inmueble; en los sectores rurales, se realiza señalando la comuna y el nombre del sector en que se ubique.

El domicilio civil se subdivide, en primer lugar, en el llamado domicilio general, que es aquel que se aplica o rige la generalidad de los derechos y obligaciones civiles. A su turno, el domicilio civil general puede ser voluntario o legal.

El domicilio general voluntario, es el llamado domicilio real, libre y voluntario o de hecho, que dice relación con la libertad constitucional de la persona de fijar su domicilio donde a ella le plazca. Es libre y voluntario, porque depende de la voluntad de la persona; es real, porque es donde se encuentra efectivamente su asiento jurídico; es de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho.

El domicilio general legal o de Derecho, es aquel que la ley impone a ciertas personas, con prescindencia de su voluntad, en razón del estado de dependencia en que se encuentra respecto de otras, o por consideración al cargo que desempeñan. Así:

El artículo 72, impone a los menores que viven bajo patria potestad o que se hallan bajo tutela o curaduría, el domicilio de quien ejerce la patria potestad (art. 243) o la guarda (Arts. 367, 368). Mientras no se nombre guardador a éstos últimos, se les aplica el artículo 68.

El artículo 73 contempla, respecto de los criados o dependientes, una regla de origen medieval: Dadas ciertas condiciones, se les asigna el domicilio del amo, patrón o, para usar un término moderno, empleador. Tales requisitos son:

que preste un servicio en labores domésticas.

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que resida en la casa de su empleador. que no tenga un domicilio general legal derivado de guarda o patria potestad, el que se

aplicaría con preferencia a éste artículo.

El artículo 66 regula el domicilio del obispo, curas y otros eclesiásticos; desde la separación de Iglesia y Estado, no se justifica esta norma, la que, en la práctica, carece de aplicación.

El domicilio de los jueces está regulado por los artículos 311 y 318 del C.O.T. Están obligados a residir en el lugar donde ejercen sus funciones, mientras no se pruebe lo contrario, se aplica la presunción del artículo 64 Código Civil.

Por otra parte, el domicilio especial -segunda subdivisión del domicilio civil- es aquel que se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a ciertas relaciones jurídicas. Este domicilio, como ya se indicó, puede -a su vez- ser legal o convencional. Los domicilios especiales legales se encuentran establecidos en los artículos 70 y 2350 del Código Civil; en relación al domicilio parroquial, municipal o provincial, el primero, y en relación al contrato accesorio de fianza el segundo. Además, los artículos 48 y 49 del Código de Procedimiento Civil se refieren al domicilio determinado para el diligenciamiento de la notificación por cédula, en la substanciación de un juicio determinado. Sin dudas, éste es el más relevante de los casos de domicilio especial impuesto por la ley.

El domicilio especial contractual o convencional (artículo 69 Código Civil) es un caso de domicilio especial, que acuerdan los particulares en un contrato para los actos judiciales y extrajudiciales a que éste dé lugar. Según la doctrina, el domicilio especial voluntario, se clasifica en unilateral y bilateral.Unilateral es, por ejemplo, el que puede fijar el testador en el testamento para el cumplimiento de alguna disposición testamentaria, y en general, el autor de cualquier acto jurídico unilateral. Bilateral, el que es de normal uso y estipulación en todo tipo de contratos, y cuya importancia es determinar la competencia relativa o territorial de los tribunales, que deben conocer de los asuntos que se ventilen entre las partes, y que digan relación con la validez, modificación, cumplimiento o extinción del contrato celebrado.

8. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

8.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Como ya se dijo, son aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades. Son derechos originarios o innatos, pues se adquieren con el nacimiento. Son absolutos, lo que significa que estos derechos pueden oponerse "erga omnes". Son derechos extrapatrimoniales, pues no son susceptibles de una valoración pecuniaria, lo que no obsta que su lesión pueda dar lugar a una indemnización en dinero a título de compensación por el equivalente de aquellos bienes vulnerados. Son imprescriptibles e irrenunciables y duran toda la vida de su titular.

8.2. ENUMERACIÓN

Se mencionan aquí los principales derechos de la personalidad

8.2.1. Derecho a la vida y a la integridad corporal y psíquica.

Es principalmente el ordenamiento penal quien tutela estos derechos a través del establecimiento de diversos tipos penales tales como el homicidio en sus varias clases, las lesiones, las amenazas, etc. Por otra parte, la Constitución en el artículo 19 Nº1 asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, derecho que se encuentra amparado por el recurso de protección.

En conexión con este derecho hay dos cuestiones importantes de revisar.

En primer término, la facultad de disposición de un órgano o parte del cuerpo vivo ¿Son o no válidos los actos o contratos que tengan por objeto el propio cuerpo de una persona? El artículo

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152 del código sanitario nos da la respuesta. "Será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano o parte del cuerpo para efectuar un transplante."Por lo tanto, se puede realizar actos de disposición de un órgano o parte del cuerpo humano para efectuar un transplante sólo si es a título gratuito, ya que si es a título oneroso, o no es hecho con la intención inmediata de hacer un transplante, será un acto absolutamente nulo.

En segundo lugar, la facultad de disposición del cadáver. Hay autores que dicen que el derecho sobre el cadáver queda excluido de los derechos de la personalidad, ya que éstos se extinguieron con la muerte. Otros, en cambio, consideran que la protección concedida a la persona se prolonga a su cadáver, principalmente en cuanto a la disposición del mismo, a su destino, etc.

8.2.2. Derecho al honor

Este no es amparado directamente en el Derecho Civil, sino que toda su protección se encuentra en el ámbito constitucional, y en el campo penal, por medio de la tipificación de la injuria y la calumnia.

"El honor es las personas es entendido en dos niveles, uno como crédito moral que consiste en un mínimo de respetabilidad y decoro consustancial a la dignidad ontológica del hombre y que siempre ha de suponerse en el trato de las personas, pues es lo que permite al hombre alcanzar la sociabilidad y el otro es el honor como proyección de la virtud, el que tiene un significado trascendente al propio individuo, porque a partir de él se proyecta, como la sombra, en la sociedad" (Vial y Lyon).

8.2.3. Derecho a la intimidad privada

Se define diciendo "que es el que permite al individuo desarrollar su propia vida privada con el grado mínimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad."

8.2.4. Derecho de la propia imagen

Sobre este derecho se plantean dos posiciones, una postula que toda persona tiene un derecho exclusivo y absoluto sobre su propia imagen, por lo que no puede ser difundida sin su consentimiento, la otra postura niega la existencia de un verdadero derecho a la propia imagen, la cual queda solo protegida en la medida que importe un perjuicio al honor de la persona o se lesione otro derecho de la personalidad. Vial y Lyon sostienen que la legislación nacional sigue la segunda postura, lo que se desprende según ellos del artículo 34 de la ley 17.336.

8.2.5. Derecho al nombre. Al respecto se han hecho algunas consideraciones al hablar del nombre como atributo de la personalidad.

Finalmente, es necesario tener presente que la materia relativa a los derechos de la personalidad es mucho más amplia, y excede, desde luego, el campo del derecho civil, para radicarse fundamentalmente en el derecho penal y principalmente constitucional. En este trabajo solo se ha hecho referencia a los principales, y en que la doctrina está conteste en considerarlos en tal categoría.

Debe tenerse presente que, a pesar de lo antes dicho, la vulneración de cualquiera de estos derechos de la personalidad produce un daño moral, el que es indemnizable en el plano civil, conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual.

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III. LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. NOCIONES GENERALES

Como se indicó al comienzo de estos Apuntes, nuestro ordenamiento jurídico no sólo reconoce como personas a los seres humanos, sino que también da categoría de personas a otros seres ideales, ciertas asociaciones de hombres o de bienes jurídicamente organizados a las cuales el Estado reconoce y la ley eleva a la categoría de sujetos de derecho. Se trata de entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que las componen. Estos entes son los que reciben el nombre de PERSONAS JURÍDICAS.

Su existencia se hace necesaria, ya que hay fines que el individuo no puede alcanzar por sí solo, porque superan las fuerzas y los límites de la vida individual. Esto lleva a varios individuos a unirse o a destinar de un modo permanente un conjunto de bienes para la consecución de ese fin.

B. CONCEPTO

1. TERMINOLOGÍALa expresión más utilizada para denominar a estos entes es la de "PERSONA JURÍDICA", expresión que fue patrocinada por Savigny. Sin embargo, suele también llamárseles personas colectivas, civiles, morales, ficticias, incorporales, etc.

Varias de estas denominaciones se han criticado por la doctrina.

Así, se señala que la expresión "PERSONA MORAL" no señala la esencia de estos entes ficticios que no tienen nada de común con las relaciones morales y que aplicada a los individuos denota la oposición moralidad-inmoralidad, que indica órdenes de ideas totalmente distintos.

Por otro lado, la expresión "PERSONA CIVIL", limita la noción al Derecho privado. Como la persona jurídica es una institución de derecho público y privado habría que extender en exceso la expresión llegando a desfigurar el concepto.

2. DEFINICIÓN LEGAL Y DOCTRINARIAEl Código Civil en el artículo 545 Inc.1º define a la persona jurídica como "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

Esta definición ha sido criticada por la doctrina, ya que no expresa la esencia de la institución, y se limita a enumerar los atributos que ella lleva consigo.

Por esto, Alessandri y Somarriva, la definen como "todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio".

Se concluye que los requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica son: Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de los individuos que la

componen. Que esta entidad sea reconocida por el Estado como sujeto de derecho, esto es, titular de

derechos y obligaciones.

C. NATURALEZA JURÍDICATanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislación positiva, resulta evidente que lo que se encuentra detrás de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la especie humana, según los términos del artículo 55, como también es evidente que no puede desprenderse del hombre o de sus intereses, para construir el estatuto jurídico que reglará todos los atributos de la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el goce de esa personalidad. Sin embargo, en lo que respecta a las personas jurídicas no es claro lo que se encuentra detrás de ellas, en definitiva, lo que constituye su sustrato; y en la hipótesis que exista, tampoco resulta evidente que éste deba ser considerado para construir el estatuto jurídico que reglará sus atributos y la forma de relacionarse. Las respuestas a la problemática planteada son abundantes en la doctrina, pues el asunto no se refiere a una mera discusión teórica carente de contenido real, es una de las discusiones con más efectos prácticos que haya tenido lugar en la ciencia del derecho, por lo que a continuación se analizarán algunas teorías entre sacadas de las muchas que intentan explicar el sustrato de las personas jurídicas.

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1. TEORÍA DE LA FICCIÓN

Patrocinada por Savigny, tiene su origen en el derecho romano.

Parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, y que en tal sentido, sólo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derecho en cuanto es el único ente que puede tener razón y voluntad. Por ello la capacidad de goce y la consiguiente aptitud de titularidad de derecho, le pertenece naturalmente a él, y sólo a él.

Sin embargo, el Derecho positivo puede modificar esta regla natural y conceder la capacidad jurídica a otros seres ficticios, los cuales son llamados "Persona jurídica", es decir, personas que no existen sino para fines jurídicos, y que aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho.

Estos entes ficticios a los cuales la ley atribuye personalidad no descansan ni en alguno de sus miembros individualmente considerados, ni aún en todos sus miembros, sino en un conjunto ideal, es decir, aún el total de los miembros que la componen difiere esencialmente de la corporación misma.

Se concluye que la persona jurídica sólo tiene por sustrato algo que no existe más que en la imaginación, pues, para Savigny, este no es ni uno de sus miembros ni el total de sus miembros juntos. En realidad, el sustrato, o es el fin que le está asignado a la persona jurídica o, simplemente, es la nada.

De esta teoría se concluye:

El nacimiento y la extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o autorización del Estado.

Como la persona jurídica es distinta de los miembros que la componen, es inadmisible sostener que ella muere por la falta de todos ellos, pues descansa sobre un interés público y permanente.

La propiedad, al igual que los derechos de otra naturaleza pertenecen a la persona jurídica considerada como unidad y los miembros no tienen parte alguna considerados individualmente.

Si la persona jurídica es un ser ficticio, que sólo descansa en el fin o en los miembros presentes o futuros, procede la devolución al fisco del patrimonio de la persona jurídica extinguida.

Por ser un artificio, carecen de la posibilidad de actuar por sí mismas. Es necesario que actúen por representantes, por lo que aún la voluntad de todos los miembros de la corporación reunidas en asamblea, no sería la voluntad de la corporación.

Las personas jurídicas son incapaces de responsabilidad criminal. Por los actos ilícitos responden criminalmente las personas naturales que directamente hayan intervenido en ellos.

En cuanto a la responsabilidad contractual, los derechos y obligaciones que nacen de los actos y contratos, le son imputadas en virtud de su capacidad de goce y de la actuación de sus representantes dentro de sus facultades.

Carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos civiles y criminales que hubieren cometido sus representantes u órganos de administración, aún cuando ellos manifiesten que obraban en su representación.

Esta teoría ha sido duramente criticada. Savigny concluye el carácter artificial de las personas jurídicas del hecho que en la realidad, el hombre es el único sujeto de derecho, porque es el único que puede tener voluntad. Francisco Ferrara señala que si admitiéramos este postulado "procedería negar la subjetividad de los niños y de los locos, puesto que estos seres por no tener voluntad no deberían tampoco tener derechos".

La teoría de la ficción no determina quién está detrás de la persona jurídica y ni siquiera confiesa su existencia.

Además, esta teoría crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurídicas, llegando a la consecuencia que en materia de asociaciones el legislador tiene un arbitrio ilimitado en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente suprimirlas.

Por otro lado, acentúa marcadamente el divorcio entre este ente colectivo y sus miembros.

2. TEORÍA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN

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Teoría elaborada por Brinz y Bekker. Estiman que los derechos y obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño, en que todos los bienes que forman parte de ellos estarían afectados a un fin único.

En consecuencia, habrían dos clases de patrimonios, los que pertenecen a una persona determinada, que reciben el nombre de patrimonios de persona; y los que no pertenecen a ninguna persona, sino que son atribuidos a un fin ideal o a un destino cualquiera, llamados patrimonios de afectación.

Esta afectación no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho.

Bekker distingue entre la disposición y el goce de un derecho. La disposición supone actos de voluntad y por lo tanto sólo una persona natural puede ser el sujeto activo de ellos. Pero el beneficio o goce de un derecho no requiere voluntad, un niño, un loco o una cosa inanimada pueden recibir los beneficios de utilidad de un patrimonio y no por eso constituyen distintos sujetos de derecho.

Esta sería la situación de las personas jurídicas, y no hay que preocuparse de ver en ellas un sujeto de derecho.

El mérito de esta teoría es haber acentuado la idea de fin, que es el punto central en torno al cual viene a constituirse un patrimonio, pero la afectación de un patrimonio no explica por sí el sustrato de la persona jurídica. Es más, el fin no es una especialidad de ningún patrimonio, sino el carácter general de todos, incluso el patrimonio de una persona natural está destinado a la consecución de los fines que el individuo se propone.

3. TEORÍA NORMATIVA DE KELSEN

Según este autor la noción de persona "designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto de normas". El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho, es una noción biológica, fisiológica y psicológica.

La persona física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo individuo.

La persona jurídica designa un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. Sus deberes, responsabilidades y derechos subjetivos no son otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero conferidos o impuestos de manera colectiva.

La persona jurídica se convierte, así, en un punto de imputación de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad a la cual deben ser referidas las acciones y omisiones reguladas por las normas jurídicas.

4. POSTURA QUE ADOPTA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Por los antecedentes que nos entrega el proyecto de 1853 y por haber seguido Andrés Bello a Savigny y Pothier en esta materia, además de la propia definición de persona jurídica que da el artículo 545, podemos concluir que el Código Civil sigue la teoría de la ficción.

Sin embargo, se apartó de ella en muchas de sus consecuencias, tales como:

La teoría de la ficción negaba la voluntad de las personas jurídicas, en cambio, el código les reconoce voluntad. (artículo 550 C.C.).

En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 39, se aparta de la solución dada por Savigny, haciendo responsable a la persona jurídica por los daños que provoquen los delitos o cuasidelitos cometidos por sus representantes, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones.

D. CLASIFICACION

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PERSONAS JURÍDICASa) DE DERECHO PUBLICO (ART. 547 INC. 1º)b) DE DERECHO PRIVADO

i) CON FINES DE LUCROa) SOCIEDADES CIVILESb) SOCIEDADES COMERCIALES

(1) COLECTIVAS O COMPAÑÍAS(2) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA(3) EN COMANDITA

(a) SIMPLE(b) POR ACCIONES

(4) ANÓNIMAS(a) ABIERTAS(b) CERRADAS

ii) SIN FINES DE LUCROa) CORPORACIONESb) FUNDACIONES

c) ESPECIALES O MIXTAS

Según su función las personas jurídicas pueden clasificarse en personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado.

Atendiendo a sus fines, las personas jurídicas de derecho privado pueden, a su vez, clasificarse en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de lucro.

Las entidades sin fines de lucro pueden ser corporaciones, fundaciones y personas jurídicas especiales o mixtas. A su estudio se aboca el Programa del curso Derecho Civil I. Las restantes clases de p.j. se estudian en Derecho Administrativo, Derecho Comercial y Derecho Civil III.

Las que persiguen fines de lucro pueden ser en atención a su objeto, civiles o comerciales. Serán comerciales cuando estén destinadas a realizar actos de comercio, en los términos del artículo 3 del Código de Comercio.

Según la forma jurídica que adoptan, pueden ser sociedades colectivas o compañías, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en comanditas, o sociedades anónimas, las que a su turno pueden ser abiertas o cerradas.

1. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Las personas jurídicas de derecho público son aquellas destinadas a satisfacer necesidades públicas y cuya creación corresponde a la constitución o la ley.

Según el artículo 547 C.C. pueden ser corporaciones y fundaciones. En la doctrina del derecho público moderno esta clasificación es inadecuada y sustituida por otras, ejemplo: establecimientos públicos nacionales, regionales y locales.

Esta disposición señala, además, que estas personas jurídicas quedan excluidas de la regulación del título XXXIII del libro I del Código Civil. Estas entidades se rigen por sus propias leyes y reglamentos especiales.

Esto no implica excluir a las personas jurídicas de derecho público de otras normas del Código Civil, en cuanto a los actos que les son plenamente aplicables. (Ejem. artículo 2497 C.C.).

La jurisprudencia ha reconocido que cuando el Estado actúa en la órbita del Derecho Privado se rige por las normas del Derecho Privado.

Es así como la Corte Suprema ha señalado que el Fisco, en sus relaciones contractuales con los particulares, está sujeto, como cualquier otra persona, a las normas del derecho civil relativas a la validez de los contratos (RDJ tomo XX sección 1º página 310).

Para distinguir entre actividad privada y actividad pública de estas personas jurídicas, es decir, en qué circunstancias se entiende que actúan en uno u otro carácter, hay que atender a la posición de los sujetos en la relación jurídica.

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Si los sujetos están entre sí en una relación de igualdad, con similares derechos y deberes, y obran fundándose en declaraciones de voluntad libremente aceptadas, nos encontramos en la esfera del Derecho Privado.

La enumeración de las personas jurídicas de derecho público que hace el artículo 547 C.C.. es sólo por vía de ilustración y ejemplo. (RDJ tomo VII, sección primera, página 57).

2. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADOSon aquellas destinadas o afectas a la realización de un fin de interés común, para las personas que las crean o constituyen.Atendiendo a sus fines se clasifican en personas jurídicas con fines de lucro y sin fines de lucro.

2.1. PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE LUCRO

Persona jurídica con fines de lucro es aquella que persigue una ganancia pecuniaria o material, que aumenta la fortuna de los socios, es decir, hay fin de lucro cuando la persona jurídica reparte las utilidades que haya obtenido entre sus miembros. Estas personas jurídicas, pueden ser civiles o comerciales, según la naturaleza del objeto social, diferenciándose unas de otras por la realización o no de actos de comercio, consignados en el artículo 3 del Código de Comercio.

El Código Civil reglamenta las sociedades civiles en el título XXVIII del libro IV a propósito del contrato de sociedad. El artículo 2053 la define como "un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

Las sociedades comerciales están reguladas por el Código de Comercio, y la Ley que crea las sociedades de responsabilidad limitada y la de sociedades anónimas

Las sociedades pueden ser anónimas abiertas o cerradas, en comandita simple y por acciones, colectivas o de responsabilidad limitada.

2.2. PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

Son aquellas que no reparten las utilidades obtenidas de su actividad entre sus distintos miembros.

Estas personas jurídicas pueden ser corporaciones, fundaciones y personas jurídicas mixtas o especiales.

El código no las define, sin embargo, del examen de las disposiciones que las reglamentan podemos desprender algunos elementos para definirlas.

Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común, que incluso puede ser de ayuda a sus miembros, con medios propios y dotadas de personalidad jurídica.

Las fundaciones son establecimientos y obras creadas por una persona, habiéndoseles dotado de un patrimonio destinado al cumplimiento de un objeto no lucrativo, y conformándose en su acción a un estatuto establecido en el acta de constitución.

De estas definiciones podemos extraer las siguientes conclusiones:

Lo que determina la corporación es la reunión de personas. Por el contrario, la existencia de bienes es indispensable a la existencia de las fundaciones.

El patrimonio de la corporación es suministrado por los miembros. El patrimonio de la fundación viene del fundador.

La voluntad de los miembros de la corporación es decisiva para el desenvolvimiento de ella, en cambio, en la fundación, el fin del patrimonio está determinado por la voluntad del fundador.

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3. PERSONAS JURÍDICAS MIXTASEl artículo 545 Inc.3 del Código Civil señala que hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

De esta manera pueden existir: Corporaciones de tipo fundacional: Tienen la base de una corporación, pero por las funciones

que ejercen no es sólo un grupo de interesados que persigue un fin común o propio, sino que persiguen un fin más elevado y trascendente, y acumulan con el tiempo un patrimonio significativo. Adquieren de este modo, un sello fundacional. Ejemplo: Universidad Austral de Chile.

Fundaciones de tipo corporativo: En su estructura constituyen una fundación, pero el gobierno y administración reside en un cuerpo electivo en el seno de los mismos interesados, o es gobernada o administrada por terceros. Beneficia a los destinatarios que contribuyen con sus expensas, a conseguir esta ventaja. Ejemplo: La Universidad Técnica Federico Santa María.

E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO

1. CORPORACIONES

1.1. ACTO JURÍDICO QUE LE DA ORIGENEl acto constitutivo de una persona jurídica con base corporativa contiene la declaración común de voluntad de sus miembros en orden a unirse en una asociación para formar un todo colectivo, al cual cada uno se declara pertenecer como miembro subordinado.

Este acto constitutivo es un acto jurídico plurilateral, unilateral complejo o asociativo, que tiene como característica el hecho que, generalmente, participan más de dos partes, y aunque haya dos se mantiene siempre la posibilidad de aumentar el número de ellas. Debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.

El acto constitutivo debe contener los requisitos exigidos por la ley, según la naturaleza o tipo de persona jurídica que se quiera constituir.

Es importante tener presente que en el caso de las corporaciones, el acto constitutivo NO CREA LA PERSONA JURÍDICA, sino sólo la asociación. La corporación se crea única y exclusivamente por el reconocimiento del derecho objetivo.

1.2. CONSTITUCIÓN Y CONCESIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICAEsta materia se encuentra actualmente regulada por el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1979.

Antes de comenzar el análisis del asunto, es indispensable fijar los conceptos de instrumento privado y escritura pública. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público, (artículo 403 COT). En cambio, es instrumento privado aquel que se otorgó sin dar cumplimiento a formalidad alguna.

El artículo 2 de dicho Reglamento señala que las corporaciones podrán constituirse por instrumento privado reducido a escritura pública.

Este instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional o Tributario y contendrá:

Acta de constitución Estatutos por los que se regirá Poder conferido a la persona encargada de reducir a escritura pública dicha acta, como

asimismo la tramitación de la solicitud de aprobación de los estatutos, y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República proponga introducirles.

El artículo 546 del Código Civil señala que "no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República".

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Según este artículo la concesión de personalidad jurídica a las corporaciones se efectúa de dos maneras distintas: por ley o por decreto del Presidente de la República. Lo común es que se constituyan en esta última forma.

Dispone el Código Civil en el artículo 548 "Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres".

El artículo 3 del Reglamento señala que la solicitud se dirige al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Justicia o del Secretario Regional Ministerial de Justicia respectivo, a excepción del que tenga su asiento en la Región Metropolitana. A esta solicitud deberá acompañarse copia autorizada de la correspondiente escritura pública y deberá ser patrocinada por un abogado legalmente habilitado para el ejercicio de la profesión.El Ministerio de Justicia ha elaborado un estatuto tipo que puede ser adoptado por las corporaciones que deseen obtener personalidad jurídica, adopción que, en la práctica, simplifica el trámite.

El Ministerio de Justicia solicitará a las autoridades y organismos competentes los informes que legalmente deba requerir o estime necesarios para resolver sobre el beneficio impetrado, y en todo caso debe recabar el informe del Consejo de Defensa del Estado, a menos que se trate de entidades que se acojan al estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.

El Presidente de la República concederá o denegará la aprobación solicitada, según el mérito de los antecedentes. Puede exigir modificaciones al acto constitutivo, estas modificaciones deberán ser aceptadas y reducidas a escritura pública. Si así no se hace no puede dictarse el decreto que concede la personalidad jurídica.

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de autorización, en esta materia se sigue la teoría de la ficción y por lo tanto este acto tiene un valor creador

Si los estatutos provocan perjuicios a una persona, esta puede recurrir al Presidente, para que corrija dichos estatutos, quedando a salvo el recurso correspondiente ante los tribunales ordinarios, si después de aprobados los estatutos, estos provocan una lesión o perjuicio. (artículo 548 Inc.2 C.C..).

Si el Presidente de la República deniega la concesión de personalidad jurídica, se entiende que la corporación no ha existido jamás como persona jurídica. Esto no significa que el acto constitutivo sea nulo, obliga a los que concurrieron a su formación, subsiste la asociación, pero no está dotada de personalidad jurídica.

Según Vial y Lyon, los bienes que se hubieren aportado siguen perteneciendo a las personas que eran dueñas de ellos, pero estarán afectos a una carga o destinación que consiste en el objeto para el que fueron destinados. Creemos nosotros, además, que un acto asociativo puede perfectamente desafectarlos, para volverlos sin gravamen alguno a cada asociado. Si una corporación no tiene existencia legal, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente, lo que se traduce en la facultad que tienen los acreedores de la asociación, de exigir el total de la obligación a cualquiera de los miembros o socios.

1.3. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

Para modificar los estatutos de una corporación deben cumplirse los mismos requisitos exigidos para constituir esta persona jurídica. De esta materia trata el artículo 24 del Reglamento, el cual impone una restricción a la modificación de los estatutos al disponer que las corporaciones no pueden alterar sustancialmente sus fines estatutarios; corresponde al Presidente de la República calificar si concurre o no esta circunstancia.

Artículo 27 del Reglamento: El decreto que concede la personalidad jurídica o el que aprueba reformas a sus estatutos, deberán publicarse en el Diario Oficial y sólo producirán sus efectos desde la fecha de su publicación.

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2. FUNDACIONES

2.1. ACTO JURÍDICO QUE LES DA ORIGEN

La fundación es creada por la voluntad de una o varias personas mediante el acto jurídico unilateral de fundación o acto fundacional.

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, no establece expresamente las exigencias formales del acto fundacional. Sin embargo, de su contexto, se desprende que debe hacerse por escritura pública o, a lo menos, por escritura privada protocolizada (artículo 37 letra c). Según el artículo 415 del COT, protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Además, si en el acto constitutivo se dota de bienes raíces a la fundación, debe reducirse a escritura pública, porque de lo contrario, no podrían inscribirse dichos inmuebles a nombre de la fundación.

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto fundacional, es un acto jurídico unilateral que va unido a un acto de dotación por el cual el fundador asigna un patrimonio a este ente. Dicho acto de dotación también es un acto jurídico unilateral.

El acto fundacional puede ser acto entre vivos o testamentario.

Este acto jurídico puede revocarse por el fundador, pero sólo antes de que se haya concedido la personalidad jurídica a la fundación.

Si el acto fundacional se encuentra en una disposición testamentaria, la posibilidad de revocación está ya en germen dentro de la naturaleza del acto testamentario y tendrá lugar, revocado que sea el testamento.

La concesión de personalidad jurídica a las fundaciones se rige por las mismas normas ya señaladas para las corporaciones.

2.2. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

Las fundaciones no pueden modificarse, ya que por esta vía se podría vulnerar la voluntad del fundador, salvo que éste, en los estatutos hubiere previsto la modificación en un determinado sentido.

Si se hace necesario completar los estatutos de la fundación, sus administradores deben presentar al Presidente de la República un proyecto en que se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sean necesarios introducir.

Además, el Presidente puede pedir la complementación de los estatutos de las fundaciones creadas por acto testamentario, para asegurar la continuidad de la administración y la efectiva separación del patrimonio con la sucesión respectiva.

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F. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. NOMBRE"Palabra o designación que individualiza a una persona jurídica en la vida social y jurídica". La necesidad del nombre surge del imperativo de distinguir las individualidades, de modo breve y formal.

El nombre de la persona jurídica lo dan los asociados o el fundador, en el acto constitutivo o fundacional y debe estar incorporado en los estatutos (artículo 4 y 31 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones).

Sin embargo, deben ceñirse a las siguientes limitaciones: No podrán llevar el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que ésta o sus

herederos consientan en ello expresamente, mediante instrumento privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido veinte años después de su muerte.

Tampoco podrán utilizar un nombre igual o similar al de otra persona jurídica existente en la misma provincia, lo que no rige para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el país.

La infracción a lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, trae aparejada la sanción de no concesión de la personalidad jurídica.

2. DOMICILIOComo ya se estudió, "El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella" (Artículo 59 Código Civil).

Algunos autores estiman que las personas jurídicas no tienen domicilio, porque no residen en parte alguna, son incapaces de la intención necesaria para establecerse en un lugar. Concluyen que la sede del establecimiento hace las veces de domicilio.

Otro sector de la doctrina, reconoce un domicilio a las personas jurídicas, ya que tienen un centro de operaciones de su actividad social, ocupan un lugar en el espacio, donde se les considera ubicadas para todos los efectos legales.

Los artículos 4 y 31 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica señalan que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporación o fundación. Además, el artículo 142 del C.O.T. indica que si el demandado es una persona jurídica se reputará por domicilio, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación.

En consecuencia, el domicilio de las personas jurídicas es el que se señale en los estatutos y si estos nada dicen, se entiende que el domicilio es el asiento principal, el lugar donde se encuentre la sede principal de los negocios.

Las personas jurídicas pueden tener varios domicilios. Así, en caso que tengan agencias o sucursales que reúnan las condiciones de permanencia características del domicilio, podrán tener su domicilio en esos lugares para los negocios que en ellos traten.

Pueden, también, constituir un domicilio especial (artículo 67 C.C..).

3. NACIONALIDAD "Vínculo jurídico que une a una persona con un país determinado".En la doctrina se ha discutido acerca de la posibilidad de que las personas jurídicas tengan una nacionalidad.

Los que consideran inaplicable el concepto de nacionalidad a las personas jurídicas, señalan que la nacionalidad supone sentimientos y afectos de que sólo son capaces las personas naturales y además, este vínculo entre una persona y un Estado surge de la filiación ( ius sanguinis), del nacimiento (ius solis) o de la voluntad (naturalización), y genera relaciones de Derecho público o político que las personas jurídicas no pueden cumplir, así por ejemplo la prestación del Servicio Militar.

Otros autores no ven inconveniente en atribuir nacionalidad a las personas jurídicas, ya que ésta se funda en la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna un determinado país. La diferencia entre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas sólo radica en la forma como

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es determinada, ya que existen reglas que no pueden aplicarse a las personas jurídicas por emanar de hechos que son inherentes a la vida física. Pero una vez que se ha determinado, produce los mismos efectos para las personas naturales como jurídicas, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

Si se acepta que la nacionalidad envuelve la idea de dependencia respecto a la autoridad que gobierna un país, son chilenas todas las personas jurídicas creadas en Chile con arreglo a las leyes chilenas.

Nuestro ordenamiento no contempla la nacionalidad de las personas jurídicas en forma general.

Sin embargo, hay leyes especiales que se refieren a "empresas nacionales" y "extranjeras", así la Ley de Sociedad Anónima dedica un título a las agencias de sociedades anónimas extranjeras. Otras leyes determinan la nacionalidad de ciertas sociedades para objetos específicos.

Podemos concluir que para nuestra legislación las personas jurídicas tienen nacionalidad.

3.1. NAC. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICOEstas personas jurídicas tienen la nacionalidad del Estado de que emanan.

3.2. NAC. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO (En general)Se han adoptado diversos criterios para determinar la nacionalidad de estas personas jurídicas.

Nacionalidad de los miembros. La nacionalidad de las personas jurídicas de derecho privado se determinaría por la nacionalidad de sus miembros. Se critica porque los miembros de una persona jurídica pueden tener distintas nacionalidades.

Territorio donde están los bienes. La nacionalidad se determinaría por el territorio en que se encuentran los bienes de la persona jurídica. Se objeta este criterio ya que los bienes de una persona jurídica pueden encontrarse en territorios de distintos Estados.

Sede social principal o intereses. La nacionalidad se determinaría por la sede social principal o la de los intereses de la persona jurídica. Este criterio sólo sirve para determinar el domicilio, más no la nacionalidad, por lo que se critica.

Estado que autoriza o la reconoce o donde se celebre el acto constitutivo. La nacionalidad dependería del Estado que autoriza o reconoce la persona jurídica o aquel en que se celebra el acto constitutivo. Se critica porque existen Estados que no exigen un acto del poder público que autorice o reconozcan a la persona jurídica. Además, este criterio deja al arbitrio de los socios la determinación de la nacionalidad de la persona jurídica.

Debe apreciarse como una cuestión de hecho. Finalmente, algunos autores señalan que la nacionalidad debe ser apreciada como una cuestión de hecho, teniendo en cuenta, según las circunstancias, la mayor parte de los elementos anteriores.

3.3. NACIONALIDAD DE CORPORACIONES Y FUNDACIONESSegún el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Bustamante, "La nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe". Esta disposición no se pronuncia respecto de la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones, sólo indica la legislación aplicable para determinarla.

Por otra parte el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica habla de las "constituidas en el país" y de las "constituidas en el extranjero", no se refiere a personas jurídicas chilenas y extranjeras.

4. PATRIMONIO"Conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación pecuniaria".La persona jurídica tiene un patrimonio propio e independiente del de sus miembros. De esto se colige: Que lo que pertenece a una corporación o fundación, no pertenece ni en todo ni en parte a

ninguno de los individuos que la componen. Que las deudas de una corporación o fundación no dan derecho a nadie para demandarlas, en

todo o parte, sobre los bienes de ninguno de los individuos que las componen.

Sin embargo, el inciso 2 del artículo 549 Código Civil, permite que los socios se obliguen en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente, pero deben expresarlo.

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La responsabilidad de los miembros será solidaria si se estipula expresamente la solidaridad, por tanto, el total de la obligación puede cobrarse a cualquier integrante de la misma o a la persona jurídica. Esta responsabilidad no se extiende a los herederos, a menos que acepten la herencia, y que los miembros de la corporación o fundación los hubieren obligado expresamente.

En las personas jurídicas, el patrimonio puede ser indispensable para la existencia de la sociedad. En el caso de las fundaciones el artículo 564 Código Civil señala que estas "perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención"

5. CAPACIDADEl Código Civil reconoce capacidad a las personas jurídicas al señalar que son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles.

Parte de la doctrina estima que las personas jurídicas tienen una capacidad restringida, determinada por la ley y limitada a los derechos patrimoniales.

La opinión dominante reconoce una capacidad amplia, que comprende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales y sólo tiene las limitaciones que emanan de su naturaleza y de la ley. De esta manera, las personas jurídicas no son capaces de los derechos de familia y los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia.

En cuanto a los derechos personalísimos, como el uso y la habitación, se discute: Para Savigny estos derechos no se aplicarían a las personas jurídicas porque constituyen un

aprovechamiento personalísimo por parte del titular. Claro Solar, señala que el código no hace diferencia entre el usufructo y el uso, por lo tanto, si la

persona jurídica puede ejercer el derecho de usufructo, que se refiere a la totalidad de los frutos de las cosas, también debe ser capaz de ejercer el derecho de uso, que se refiere a una parte de ellos.

G. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. RESPONSABILIDAD PENALEl artículo 39 del Código de Procedimiento Penal dispone: "La acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado".

Es claro, entonces, que en nuestro derecho las personas jurídicas no son capaces de delito o cuasidelito penal.

Esta doctrina se apoya en los siguientes fundamentos: Sólo es punible el acto del hombre como ser individual, ser pensante, sensible. La persona

jurídica por ser un ente ficticio, queda fuera del derecho penal. Todo lo que pudiera considerarse como delito de la persona jurídica, es siempre sólo el delito de miembros o representantes, por consiguiente, de hombres singulares.

Principio de la personalidad de las penas, en virtud del cual, éstas sólo pueden imponerse y ejecutarse en quien ha tenido participación en un delito, principio que se opone a que se traslade la pena en que se ha incurrido de una persona a otra, es decir, de la persona individual a la persona jurídica.

La comisión de delitos es ajena a la esencia y fin de las personas jurídicas.

Gierke y otros autores, sin embargo, consideran que es injusto que el individuo que obra como órgano de la persona jurídica sea castigado en cuanto individuo, y no en cuanto órgano, pues el delito lo cometió en ese carácter. Debe tenerse en cuenta que las personas jurídicas no son capaces de todos los delitos, así por ejemplo, no puede cometer homicidio.

Se ha discutido respecto a la aplicación de multas a la persona jurídica: Algunos señalan que sólo son reparaciones civiles y no sanciones penales. Michoud observa que las multas se imponen aun cuando no hay nada que reparar y que

muchas veces esta multa puede ser superior o inferior al monto de la reparación. Por ello, concluye que la multa es una sanción penal.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

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Las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus representantes si éstos han obrado dentro de los límites de su mandato.

Artículo 552 Código Civil "Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante".

Dado que la ley ha conferido a las personas jurídicas la capacidad de contratar, es de toda justicia que respondan del incumplimiento de sus contratos, y en consecuencia, de los daños y perjuicios que a raíz de éstos ocasionen.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUALLa opinión dominante afirma que la persona jurídica es responsable por los delitos y cuasidelitos civiles de sus órganos o representantes, siempre que estos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones.

El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, reconoce la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas, que se traduce en la obligación de indemnizar los daños causados, dolosa o culpablemente por las personas naturales que obren en su nombre o representación, o que estén a su cuidado o servicio. Por ejemplo, la institución tiene a su servicio un chofer para que reparta en un automóvil de ésta la correspondencia. Si dicho chofer atropella a una persona mientras ejecuta sus servicios, la persona jurídica responderá civilmente.

Lo anterior, es sin perjuicio de la responsabilidad personal del o los individuos que ejecutaron el hecho doloso o culpable. Lo que se traduce en una doble responsabilidad, ya que tanto la persona jurídica, como los miembros o empleados de ésta que intervinieron en los hechos, deben indemnizar los daños causados, además de la responsabilidad penal que pudiera afectar a estos últimos.

Esta responsabilidad de la persona jurídica, y de la persona natural que participó en el hecho que la origina, es solidaria, de modo que la indemnización que paga de uno de los deudores libera también al otro frente al acreedor (la víctima). Pero la persona jurídica que pagó tiene derecho para pedir la devolución de lo dado por los daños, a la persona natural responsable.

Al finalizar este apartado es necesario precisar que las personas jurídicas pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles, como también, de delitos y cuasidelitos penales, con excepción de aquellos que se hacen imposible, atendida su naturaleza. (Delito contra las personas, por ejemplo).

H. EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURÍDICALa disolución de las personas jurídicas, según la doctrina, puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad.

1. CORPORACIONESComo nuestro código sigue la teoría de la ficción, el Estado es quien puede dar la personalidad jurídica, y también es quien debe disolverla, por lo tanto los miembros de la corporación no pueden decidir sobre su extinción.

Así lo dispone el artículo 559 del Código al expresar que "las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia".

Sin embargo, la iniciativa para disolver el ente la pueden tomar los asociados de la corporación o los administradores de la fundación, así se desprende del artículo 33 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica.

El artículo 559, además, establece dos causales por las cuales la ley o la autoridad pueden disolver las corporaciones: Cuando ésta comprometa la seguridad o los intereses del Estado. Cuando no corresponda al objeto de su institución.

La autoridad no puede, de esta manera, actuar arbitrariamente. El artículo 25 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, señala: "El Presidente de la República podrá cancelar la personalidad jurídica a una corporación desde el momento en que la estime contraria a las

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leyes, al orden público o a las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos. No obstante, podrá dejarse sin efecto esa medida si se probare dentro de los tres meses siguientes de la fecha de publicación del decreto de cancelación, que ella fue producto de un error de hecho".

Por otro lado, si desaparece el sustrato de la corporación, esto, es, sus miembros, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, la corporación no se extingue por sí misma, sino que corresponde a la autoridad que legitimó su existencia señalar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación. (artículo 560 C.C.).

Además, tiene lugar la disolución estatutaria en los casos que se realicen los acontecimientos previstos en los estatutos como causas de disolución.

Si los estatutos han establecido causales de disolución y estas se realizan, Michoud es de opinión que la disolución en estos casos debe asimilarse a la disolución voluntaria, ya que cada asociado lo ha consentido.

2. FUNDACIONESEl artículo 563 del Código Civil hace aplicables a estas personas jurídicas las normas de disolución establecidas para las corporaciones.

Sin embargo, las fundaciones tienen una causal de extinción propia, señalada en el artículo 564 C.C.. "Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención".

3. DESTINO DE LOS BIENES DE LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES EXTINGUIDAS

Reglamenta la materia el artículo 561 del Código Civil: "Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos".

Hay que distinguir:- Si los estatutos hubieren establecido el destino que debe dársele a los bienes, deberá

estarse a este destino y el Presidente de la República no podrá intervenir en esta materia. Pero ¿pueden los estatutos disponer que los bienes sean repartidos entre los asociados? Savigny no tiene ningún inconveniente en responder afirmativamente. En cambio Claro Solar, Balmaceda y el Consejo de Defensa del Estado, no admiten esta posibilidad, pues la estiman contradictoria con el principio que establece la separación patrimonial completa entre la corporación y sus miembros, y con la abstención de todo propósito de lucro de parte de éstos.

- Si los estatutos nada hubieren dicho al respecto, los bienes pasan a ser propiedad del Estado, con la obligación de no emplearlos en objetos distintos a los que la persona jurídica tenía como fin. Será el Presidente de la República quien determine cuáles son esos fines análogos. Esto se justifica porque permite la continuidad en la realización de la idea del bien común que inspiró a la corporación o fundación desaparecida.

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