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Apuntes sobre el procedimiento
para determinar la condición de refugiado.
Pablo Rodríguez Oconitrillo.1
Introducción
Estos apuntes quisieran servir de introducción al debido proceso que la administración
está obligada a seguir para la determinación de la condición de refugiado (en adelante,
DCR). Aspiran a interesar a los lectores en los criterios de interpretación que figuran en
la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados y a mostrar algunas formas de
leer la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (en adelante, Convención de
1951) de manera que se destaquen los derechos subjetivos de los refugiados -y por
consiguiente, las obligaciones de los Estados, que son como el reverso de esos
derechos-.
Empezaremos por una aproximación a la regla general de interpretación y a los
medios de interpretación complementarios en la Convención de Viena sobre el derecho
de los Tratados (en adelante, Convención de Viena de 1969). De seguido veremos que
según el Comité Ejecutivo del ACNUR un procedimiento es indispensable para
identificar a los refugiados, procedimiento que ha de respetar el derecho de non
refoulement y la admisión al territorio mientras el caso es examinado. Las conclusiones
del Comité Ejecutivo del ACNUR expresan una opinión jurídica particularmente
autorizada: la de los 78 estados que lo integran.
Nos ocuparemos luego de la declaración de estados parte de la Convención de 1951
y el Protocolo de 1957, que unánimemente llaman en 2001 a la adopción de normas de
1 Trabaja en la Unidad Legal Regional del ACNUR; Dr. en derecho por la U. de Estrasburgo. Las opiniones expresadas aquí son personales y no reflejan necesariamente el criterio de ACNUR.
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procedimiento y reiteran que la Convención establece los derechos, incluidos los
derechos humanos, de sus beneficiarios. Esa declaración es un ejemplo de acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación o aplicación de un tratado, criterio
que según la Convención de Viena de 1969 habrá de tenerse en cuenta para
comprenderlo.
Se sostendrá que el solicitante de la condición de refugiado es sujeto de derecho, no
objeto de la compasión del estado y que para concebir en toda su amplitud las
características protectoras del procedimiento deberemos ir más allá de la Convención
de 1951 e incursionar en el derecho internacional de los derechos humanos.
A continuación se hablará del derecho de libre acceso al procedimiento administrativo
de que es titular todo solicitante que se encuentre sujeto a la autoridad y control del
estado (aunque no se encuentre en su territorio), tesis que puede defenderse con una
interpretación conjunta de varios artículos de la Convención de 1951 (interpretación
sistemática confirmada, según veremos, por los trabajos preparatorios de ésta).
La Convención de Viena de 1969 nos invita a tener en cuenta toda forma pertinente
de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes, directa referencia,
entonces, al derecho de los derechos humanos, que se inserta en el sistema de la
Convención de 1951. Esbozaremos las múltiples vinculaciones jurídicas entre esta
última y los instrumentos de derechos humanos.
De seguido atenderemos a los trabajadores preparatorios del tratado, a la
interpretación llamada histórica, que la Convención de 1969 preconiza como medio de
interpretación complementario.
Llamaremos la atención sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Baena Ricardo. Cualquier actuación de los órganos del estado está sujeta al debido
proceso, mantuvo la Corte. El procedimiento para determinar la condición de refugiado
ha de cumplir entonces (podemos concluir nosotros) con el debido proceso.
Diremos que solicitante y administración pueden (y suelen) tener intereses
contrapuestos y que el procedimiento para determinar la condición de refugiado debe
estar rodeado de cautelas para que la evaluación de la evidencia sea rigurosa.
Por último habrá una brevísima referencia a la obligación de otorgar asilo de los
estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando también
son parte de la Convención de 1951 y si el derecho de asilo figura en su legislación
interna.
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1. Tener en cuenta el objeto y fin de la Convención de 1951 es un criterio capital de interpretación, según la Convención de Viena de 1969.
“Artículo 31. Regla general de interpretación.
I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto
comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente
al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado
o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención
de las partes.” (Enfasis agregado).
“Artículo 32. Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a
los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.”
Accedemos al objeto y fin de la Convención de 1951 (o abreviando, a sus propósitos)
mediante los clásicos criterios de interpretación, ponderando diversas interpretaciones
del tratado, a saber, el sentido corriente de una o varias palabras, el sentido corriente en
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relación con el contexto, los trabajos preparatorios y otros criterios históricos, y sus
numerosas combinaciones y variantes.
Pienso que los propósitos de la Convención de 1951 los comprenderemos si
ponderamos las diferentes interpretaciones y abierta y razonablemente indicamos cuál
es la preferible. Los criterios de interpretación (a veces llamados métodos) nos ayudan
a comprender el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados, pueden facilitar
la fiscalización de las interpretaciones divergentes a que casi todo documento jurídico
da lugar, y contribuir a un entendimiento internacional, no meramente doméstico, del
derecho de los refugiados. Iremos mencionando diferentes criterios de interpretación y,
por su medio, exponiendo los asuntos cardinales del procedimiento.
2. Un procedimiento es indispensable para identificar a los refugiados. La Convención de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967,
sabemos, definen quién es refugiado.
Pero ¿cómo identificarlo? ¿Qué procedimiento seguir para saber si una persona reúne
los requisitos de la Convención de 1951?
Leemos en el Manual del ACNUR de procedimientos y criterios para determinar la
condición de Refugiado2 (en adelante, el Manual):
“Es evidente que, para que los Estados partes en la Convención y en el Protocolo
puedan aplicar sus disposiciones, es necesario que los refugiados sean identificados.
Esa identificación, es decir, la determinación de la condición de refugiado, aunque se
menciona en la Convención de 1951 (véase el artículo 9), no está regulada
expresamente”; agrega el Manual que “cada Estado contratante puede establecer el
procedimiento que estime más apropiado, habida cuenta de su propia estructura
constitucional y administrativa.”
3. El procedimiento respetará el derecho de non refoulement y la admisión provisional del solicitante de la condición de refugiado. ¿Diremos que basta cualquier procedimiento para tener por cumplidas las
obligaciones que el Estado asumió en la Convención de 1951?
2 ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, 1992, párrafo 89. Ver http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=4359&id_sec=23
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Sería apresurado. El propio Manual recomienda que los procedimientos respeten
“requisitos básicos”3, entre ellos que la autoridad de migración o la policía de fronteras
actúen conforme al principio de non refoulement, y que ha de permitirse al solicitante
permanecer en el país hasta que la autoridad competente adopte una decisión sobre el
caso.
El Manual ha sido invocado por prestigiosos tribunales para interpretar la Convención
de 1951. Fue publicado a solicitud del Comité Ejecutivo del ACNUR para “orientación de
los gobiernos” por lo que hace a “los procedimientos y criterios para determinar la
condición de refugiado”4.
4. El rechazo en frontera viola el derecho de non refoulement.
Hay quienes consideran las disposiciones de la Convención de 1951 como una lista
de declaraciones de buena intención. Basta abrirla para constatar que impone
conductas o resultados a los Estados. Un Estado que de buena fe cumpla con la
Convención de 1951 necesita5 un procedimiento para determinar la condición de
refugiado; no debe rechazar, sea o no en frontera, a una persona que alegue temor
fundado de persecución sin haberle dado la oportunidad de exponer su situación.
3 ACNUR, Manual, citado, párrafo 192: “i) el funcionario competente (funcionario de inmigración u oficial de la policía de fronteras) al que se dirija el solicitante en la frontera o en el territorio del Estado contratante debe tener instrucciones claras para tratar los casos que puedan estar incluidos en el ámbito de los instrumentos internacionales pertinentes. Debe actuar en conformidad con el principio de no devolución (“non-refoulement”) y remitir tales casos a una autoridad superior; ii) el solicitante debe recibir la orientación necesaria en cuanto al procedimiento que ha de seguirse; iii) debe existir una autoridad claramente identificada – de ser posible una sola autoridad central – encargada de examinar las solicitudes de concesión de la condición de refugiado y de adoptar una decisión en primera instancia; iv) debe proporcionarse al solicitante los medios necesarios, incluidos los servicios de un intérprete calificado, para presentar su caso a las autoridades competentes. Debe darse también al solicitante la oportunidad, acerca de la cual se le debe informar, de ponerse en contacto con un representante del ACNUR; v) si se reconoce al solicitante la condición de refugiado, debe informársele al respecto y debe expedírsele el documento que certifique tal condición; vi) si no se reconoce al solicitante la condición de refugiado, debe concedérsele un plazo razonable para apelar ante la misma autoridad o ante una autoridad diferente, administrativa o judicial, con arreglo al sistema prevaleciente, a fin de que se reconsidere formalmente la decisión adoptada; vii) debe permitirse al solicitante que permanezca en el país hasta que la autoridad competente a que se refiere el anterior inciso iii) adopte la decisión del caso, a menos que tal autoridad haya demostrado que la solicitud era claramente abusiva. Debe permitírsele asimismo permanecer en el país mientras esté pendiente una apelación a una autoridad administrativa o judicial superior.” (Énfasis agregado) 4 ACNUR, Manual, citado, Prólogo, IV. 5 Salvo que el Estado opte por no adjudicar la condición de refugiado a las personas que lo soliciten y de inmediato les conceda los derechos que la Convención de 1951 establece para las personas sujetas a la jurisdicción (de hecho o de derecho) del Estado, para las que se encuentren físicamente en su territorio y para aquellas que se encuentren legalmente en el territorio: James C Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, p.185.
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Aun a riesgo de simplificar, pragmáticamente propongo entender por procedimiento
una tramitación prevista por normas jurídicas y por proceso el específico y concreto
asunto que se debate ante la administración. Apunto la distinción para evitar
discusiones sobre palabras y señalar que la asumo como una cuestión de énfasis, de
forma que poco cambia si empleamos uno u otro término. La ley nicaragüense6 o la
argentina7, por ejemplo, prevén general y abstractamente una tramitación
internacionalmente aceptable para determinar la condición de refugiado; si ponemos
atención a una persona cuyas necesidades de protección son examinadas en
Nicaragua o en Argentina hablamos de debido o indebido proceso en el caso de esa
específica persona.
Sea en el procedimiento sea en el específico proceso que una persona enfrenta,
encontraremos imbricadas normas procesales y de fondo. Por ejemplo, el derecho de
non refoulement: El solicitante tiene derecho a ser admitido al menos provisionalmente
(artículo 31)8 al procedimiento para examinar si en efecto es un refugiado y a que no se
le expulse o retorne directa o indirectamente a las fronteras de un territorio donde su
6 Ley Nº 130 del 9 de julio de 2008, Ley de Protección a Refugiados, cap. VI. Sobre los principios del procedimiento ver artículo 18: “El procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado se basará en los principios de simplicidad, confidencialidad, celeridad, transparencia y gratuidad. Todo solicitante deberá ser informado de los derechos inherentes al debido proceso legal, ser entrevistado por la Secretaría Ejecutiva de la CONAR o a quien ésta designe, ser asistido por un intérprete y/o traductor si lo precisare y poder ponerse en contacto con el ACNUR o la Agencia Social de los programas del ACNUR en Nicaragua.” Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6435.pdf 7 Ley N° 26.165 de 2006 de reconocimiento y protección al refugiado, Título V. Sobre los principios del procedimiento, ver Artículo 32.”El procedimiento para determinar la condición de refugiado se llevará a cabo con arreglo a los principios de confidencialidad y de debido proceso legal. En especial, se reconoce al solicitante de estatuto de refugiado el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete calificado si no comprende o no habla el idioma nacional; debe concedérsele el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa de sus intereses y tendrá derecho a ser asistido por un defensor en todas las instancias del procedimiento. La Comisión deberá coordinar las acciones necesarias para la accesibilidad de servicios jurídicos gratuitos e idóneos para los solicitantes de asilo.” Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4658.pdf 8 ”Artículo 31. -- Refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio 1. Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales. 2. Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país. ” (énfasis agregado) Véase que el estado no se obligó a otorgar asilo a los solicitantes que entren o se encuentren ilegalmente en el territorio. El estado está obligado a respetar el non refoulement (art. 33) y puede optar por obtener la admisión del solicitante en otro país. Veremos al final que si el estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y ha previsto legislación sobre refugiados el propio derecho de asilo se transforma en derecho subjetivo.
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vida o libertad estén en peligro a causa de uno de los motivos de la Convención de
1951 (artículo 33).
No caben reservas a este artículo; tampoco al derecho de libre acceso a los tribunales
ni al derecho a la no discriminación (artículo 42), todos artículos clave para nuestros
efectos. Non refoulement no es una disposición procesal. Pero mencionarla nos lleva a
la conclusión de la necesidad de un procedimiento para que la norma de fondo (non
refoulement) pueda ser observada. El Comité Ejecutivo del ACNUR ha subrayado
“ii) La necesidad de admitir a los refugiados en el territorio de los Estados, lo que
incluye el no rechazo en las fronteras sin que se hayan aplicado procedimientos
imparciales y efectivos para la determinación del estatuto y las necesidades de
protección;”9.
Así, a juicio de los Estados integrantes del Comité Ejecutivo del ACNUR, el derecho
de non refoulement se viola si un refugiado es rechazado antes de que su caso sea
examinado en un proceso imparcial.
5. Las conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR e interpretación de la Convención de 1951. Conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR como la que acabamos de leer no
crean obligaciones legales; sí son expresiones autorizadas de la opinión jurídica con
que los Estados afrontan las cuestiones de los refugiados10.
La Convención de 1951 es un instrumento internacional; decenas de interpretaciones
diferentes acaso moldeadas por intereses meramente nacionales la desnaturalizarían.
147 Estados son parte de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967; 78 integran
hoy el Comité Ejecutivo del ACNUR. Las conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR
son adoptadas por consenso. No expresan un acuerdo de todas las partes. Sin
embargo expresan la interpretación de un elevado número de éstas (incluidos los
Estados más interesados en los asuntos de refugiados) e internacionalizan el sentido
que a las palabras de la Convención de 1951 debe atribuirse.
9 ACNUR, Compilación temática de las conclusiones del Comité Ejecutivo sobre la protección internacional, 2ª edición, 2005. Conclusión del Comité Ejecutivo Nº 82 (XLVIII) – 1997 sobre la Salvaguarda de la Institución de Asilo. Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4050.pdf 10 Guy Goodwin-Gill and Jane McAdam, The Refugee in International Law, third edition, Oxford University Press, 2007, p.217. James Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, citado más arriba, p.54.
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6. Los Estados parte llaman a la adopción de normas de procedimiento. La declaración adoptada el 13 de diciembre 2001 en Ginebra en la Reunión Ministerial
de los Estados Parte de la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 llama a todos los
Estados a adoptar y ejecutar normas domésticas de procedimiento para la DCR11.
Dicha declaración es un acuerdo ulterior entre todos los Estados parte acerca de la
interpretación de la Convención de 1951 o de la aplicación de sus disposiciones12
(Convención de Viena de 1969, artículo 31.3.a).
7. El solicitante es sujeto de derecho, no objeto de la compasión del estado. La declaración de 13 de diciembre 2001 incide en la consideración del procedimiento
como derecho del refugiado también en un menos obvio sentido.
A tenor de su preámbulo la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 establecen los
derechos, “incluyendo los derechos humanos, y las normas mínimas de tratamiento que
se aplican a las personas bajo su ámbito de aplicación”.
Queda entendido por los Estados lo que los maestros del derecho internacional de
refugiados no se han cansado de repetir:
Solicitantes de la condición de refugiado y refugiados tienen derechos. No son el
agradecido objeto de la gracia de los órganos del Estado. Derechos subjetivos, sí,
actuaciones exigibles ante la administración, la judicatura; incluso frente al parlamento.
Y no solamente los listados en la Convención de 1951; también los derechos humanos
en vigor en el Estado en cuya jurisdicción de hecho o de derecho se encuentre quien
invoque protección. Por lo demás, la determinación de la condición de refugiado es
declarativa. Si alguien alega temor fundado de persecución se necesita el procedimiento
de DCR para constatar que tal persona es un refugiado. Por consiguiente de derechos
como el non refoulement son titulares no solamente los refugiados sino los solicitantes.
Recordemos que el Manual señala el non refoulement y el derecho del solicitante de
de permanecer en el territorio al menos mientras se toma una decisión (artículos 33.1 y
31), requisitos básicos del proceso para determinar la condición de refugiado. Ambos,
11 “6. Hacemos un llamamiento a todos los Estados, para que tomen o sigan tomando medidas que fortalezcan el asilo y hagan más efectiva la protección de acuerdo con los estándares internacionales aplicables, por medio de la adopción e implementación de legislación nacional sobre refugiados y de procedimientos para la determinación del estatuto de los refugiados y el tratamiento de los solicitantes de asilo y refugiados, prestando especial atención a los grupos vulnerables y a los individuos con necesidades especiales, incluyendo las mujeres, los niños y los ancianos;” Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0747.pdf 12 James Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, citado más arriba, pp 54-55.
9
como se verá, pueden inferirse de una combinación de ciertos artículos de la
Convención de 195113.
Pero el Manual va más allá14. Igualmente, juzga básicos el derecho de apelación y la
obligación de proporcionar al solicitante los medios necesarios para presentar su caso
a las autoridades competentes (en lo cual va implícito el derecho de audiencia del
solicitante y el de combatir la prueba de cargo y de proponer y que le sea evacuada la
de descargo; esta aproximación a la prueba obedece a la, aunque disimulada,
contraposición de intereses entre el solicitante y la administración, tensión inherente a
los derechos subjetivos, espacios individuales contra la eventual arbitrariedad de la
administración).
Para este tipo de desarrollos no nos bastan los artículos de la Convención de 1951.
Debemos acudir, para buscar en 1951 los propósitos de los Estados, al Preámbulo de
ésta: Los Estados se propusieron asegurar a los refugiados el más amplio ejercicio de
los derechos humanos que figuran en la Declaración de Derechos Humanos de 1948 y
en la Carta de las Naciones Unidas. Para lo que hace a esos propósitos en 2001 la
mencionada declaración nos induce a consultar un derecho internacional de los
derechos humanos significativamente ampliado con relación a 1951 (para sus Estados
Parte, por ejemplo, al articulado de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, con su vigorosa afirmación del debido proceso).
8. Los criterios de interpretación: en busca de los objetivos de las partes. Los criterios de interpretación son indicaciones para dilucidar los propósitos de los
Estados parte. Estos se obligan a nada más (¡pero a nada menos!) de lo que en el
tratado leemos.
En 1951 -al adoptar la Convención- y en 2001 -al reafirmar unánimemente su sentido
protector- los Estados concibieron sus actuaciones con relación a refugiados en
términos de derechos humanos, o sea, de exigencias que el individuo puede plantear a
los órganos del Estado, con la contrapartida de que se le provea de conformidad.
13 Ver arriba nota 8. James C. Hathaway, Why Refugee Law Still Matters, Melbourne Journal of International Law, May 2007, p. 4 : “‘(…) protection’ mean (s) the whole bundle of protections guaranteed by treaty (not just not being removed); note 8: “The High Court of Australia seems recently to have moved cautiously towards recognizing this requirement of international refugee law. In NAGV and NAGW of 2002 v Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs (2005) 222 CLR 161, the Court determined that a perusal of the [Refugee] Convention shows that, Art 33 apart, there is a range of requirements imposed upon Contracting States with respect to refugees some of which can fairly be characterised as ‘protection obligations’. Free access to courts of law (Art 16(1)), temporary admission to refugee seamen (Art 11), and the measure of religious freedom provided by Art 4 are examples: at [31].” 14 Ver arriba nota No.2
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Comprenderemos los propósitos de los estados al adoptar la Convención de 1951 si
examinamos el sentido “corriente” de sus palabras (a veces llamada interpretación
literal), la relación de unos artículos con otros (o interpretación sistemática), lo que sus
autores se propusieron al momento de adoptarla (interpretación histórica).
Los diferentes criterios de interpretación se orientan a dilucidar los propósitos de los
Estados. Respetar los derechos humanos del refugiado o del solicitante es respetar la
voluntad de los Estados. No una voluntad oportunista, a tono con las cambiantes
relaciones internacionales. Hablamos de una voluntad exclusivamente en la medida en
que se manifieste en las disposiciones de un tratado:
La interpretación llamada literal busca los propósitos de las partes, literalmente
entendidos. La interpretación de unos artículos a la luz de otros artículos busca los
propósitos sistemáticos de los Estados. La interpretación histórica pretende establecer
qué propósitos tenían éstos al momento de adoptar el tratado o cómo han venido
evolucionando.
Proteger los derechos de los refugiados y los intereses básicos de los Estados;
control de la inmigración y exceptuar a los refugiados de las reglas ordinarias de la
inmigración15. He aquí la médula de la Convención de 1951. La ley nicaragüense sobre
refugiados lo expresa con singular claridad:
“A las personas que satisfacen estos elementos (la definición de refugiado) les
resultarán aplicables las disposiciones de la presente Ley, por lo cual estarán exentos de la normativa migratoria ordinaria, en particular aquellas disposiciones
relativas a la inadmisión, la detención, la retención, la expulsión, la deportación y las
restricciones o limitaciones a la libertad de movimiento”.16
J. Hathaway entiende el derecho internacional como sistema de normas “aceptadas
por los Estados, destinadas a gobernar la conducta de los Estados y en última instancia
ejecutadas conforme a la voluntad de los Estados”17. Búsqueda de rigor en la
interpretación de esas reglas aceptadas, y, claro está, una nota realista, pues el
derecho internacional de los refugiados será respetado en la medida en que los Estados
15 James C. Hathaway, Why Refugee Law Still Matters, citado: “The particular beauty of refugee law is that it not only commits states to do what they can for the victims of serious human rights abuse who are accessible to them, but it does so in a way that is reconcilable to their core interests. Refugee law has been able to entrench a critical humanitarian exception to the usual rules of border control because it is reconcilable to the self-interest of states. More specifically, the practicality of refugee law follows from the need of governments committed to border control for a mechanism to respond to the arrival of involuntary migrants that is reconcilable to hard realities, as well as to states’ own basic legal and political values.” 16 Ley de protección a refugiados (2008), artículo 1.Énfasis agregado. 17 James C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, p.10.
11
receptores crean que equitativamente combina objetivos humanitarios con sus intereses
nacionales18.
9. Hemos dicho antes que la interpretación habrá de tener en cuenta todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones.
Vimos entrar en juego este criterio de interpretación cuando los Estados invocan el
Manual o las conclusiones del Comité Ejecutivo, o cuando unánimemente en 2001
hicieron un llamado a la adopción de un procedimiento para la identificación de los
refugiados.
Quedó expuesto este criterio de interpretación más arriba porque nos permitía un
primer acercamiento al tema y de cierta manera resumía la “regla general de
interpretación” que la Convención de Viena de 1969 sienta:
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.” (artículo 31.1.)
10. Acceso al procedimiento administrativo. “Todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia.”
Abordemos ahora el sentido “literal” del artículo 16.1 de la Convención de 1951.
“En el territorio de los Estados Contratantes, todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia” (Artículo 16.1., Convención de 1951, énfasis agregado).
Son claves – de limitarnos a su sentido literal- las expresiones “en el territorio”, “todo”,
y “libre acceso a los tribunales”.
Si nos atenemos a la interpretación literal de este artículo solamente refugiados que
alcancen el territorio nacional tendrán libre acceso a los tribunales.
¿Cómo alcanzaremos entonces la conclusión según la cual el libre acceso
a) es al procedimiento administrativo (que no “a los tribunales”) y,
b) es derecho de todo refugiado (aunque no se encuentre en el territorio nacional
pero sí sujeto a la autoridad y control del estado19)?
18 James C. Hathaway (Editor), Reconceiving Internationational Refugee Law, Martinus Nijhoff , 1997, Preface: Can International Refugee Law be made Relevant Again?, XVII. 19 UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, par. “35 As discussed in more detail below, States are bound by their obligations not to return any person over whom they exercise jurisdiction to a risk of irreparable harm. In determining whether a State’s human rights
12
Tendremos que valernos de la interpretación sistemática, como luego se dirá
(interpretación preferible, en este caso, a la literal porque, también se verá, está
confirmada por los trabajos preparatorios de la Convención y por el objetivo preambular
de asegurar los derechos humanos de los refugiados).
Para que el derecho de non refoulement (art. 33.1) sea respetado el estado parte
necesita un procedimiento. Dado que la DCR es por lo común un procedimiento
administrativo y que solamente una vez resuelta la situación del solicitante por la
administración podría tener acceso a los tribunales (artículo 16.1), deberemos concluir
que para no tornar nugatorio este último es razonable inferir un derecho de libre acceso
al procedimiento administrativo.
Por lo que hace a la literalidad del artículo 920 de la Convención de 1951, poco nos
aporta, por lo que lo dejamos de lado21.
11. Acceso al procedimiento administrativo. Interpretación sistemática. Leamos sistemáticamente el artículo 16.1 de la Convención de 1951, esto es,
poniéndolo en relación con artículos que se refieren a procedimientos: El 9 (medidas
provisionales), el 33.1 (non refoulement),el 32 (debido proceso para expulsar a un
refugiado) y el 31 (refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio).
Es asunto librado al derecho interno si en un Estado las disposiciones de la
Convención de 1951 son inmediatamente exigibles con la mera ratificación, o si,
contrariamente, es necesario que el poder legislativo expresamente las incorpore al
ordenamiento interno. Lo que importa es el resultado, que ha de ser conforme a la
Convención de 1951, de modo que el derecho interno no sea una excusa para el
incumplimiento del internacional.
Generalmente la decisión acerca de si una persona es un refugiado se dicta en un
procedimiento administrativo. En Iberoamérica el procedimiento para la DCR es
obligations with respect to a particular person are engaged, the decisive criterion is not whether that person is on the State’s national territory, or within a territory which is de jure under the sovereign control of the State, but rather whether or not he or she is subject to that State’s effective authority and control”. 20 “Artículo 9. -- Medidas provisionales Ninguna disposición de la presente Convención impedirá que, en tiempo de guerra o en otras circunstancias graves y excepcionales, un Estado Contratante adopte provisionalmente, respecto a determinada persona, las medidas que estime indispensables para la seguridad nacional, hasta que tal Estado Contratante llegue a determinar que tal persona es realmente un refugiado y que, en su caso, la continuación de tales medidas es necesaria para la seguridad nacional.” (Énfasis agregado). 21 El art. 9 permite al Estado en tiempo de guerra, por ejemplo, adoptar medidas indispensables para la seguridad nacional durante la determinación de que cierta persona es en realidad un refugiado. Esto supone un procedimiento, y en tal sentido el artículo merece mención, pero quedamos a oscuras sobre sus características si no vamos más allá de la literalidad del artículo.
13
administrativo; por lo común, solamente una vez que un acto administrativo22 se adopta
el refugiado podría ocurrir a los tribunales, si está disconforme con la decisión23.
Así las cosas, para que el derecho al libre acceso a los tribunales no quede sin efecto,
va de suyo que ha de instituirse un procedimiento administrativo. A esta conclusión
22 No sostengo que el acto administrativo deba ser “final” porque hay ordenamientos internos en que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito sine qua non para acudir a la vía judicial. Por ejemplo, Costa Rica, Código Procesal Contencioso-Administrativo, artículo 31.1: “1) El agotamiento de la vía administrativa será facultativo, salvo para lo dispuesto en los artículos 173 y 182 de la Constitución Política.” 23 Por ejemplo: Nicaragua, Ley Nº 130 del 9 de julio de 2008, Ley de Protección a Refugiados, “Artículo 27. Recursos. A) Las resoluciones que reconozcan la condición de refugiado no serán objeto de recurso alguno. B) Las resoluciones denegatorias de la CONAR serán objeto de los siguientes recursos: 1. De Revisión, que será interpuesto ante la Secretaría Ejecutiva a más tardar cinco días después de ser notificado de la resolución denegatoria, para que sea resuelto y notificado por la CONAR en quince días después de la interposición del recurso. 2. De Apelación, que será interpuesto ante la Secretaría Ejecutiva a más tardar cinco días después de ser notificada de la decisión sobre el recurso de revisión, para que el Ministro de Gobernación resuelva y notifique en los treinta días siguientes. C) De no pronunciarse en los términos establecidos en el inciso B, se operará el silencio administrativo a favor del solicitante. D) La resolución denegatoria de la Apelación agotará la vía administrativa y será recurrible ante la vía judicial competente. Todos los recursos tendrán tramitación preferente.” (Énfasis agregado) Argentina, Ley N° 26.165 de 2006 de reconocimiento y protección al refugiado, artículo 50: “Una vez emitida la resolución por la Comisión en primera instancia, el Secretariado Ejecutivo procederá a su inmediata notificación por escrito al solicitante, quien podrá interponer por escrito recurso jerárquico dentro de los diez días subsiguientes a la fecha de notificación. El recurso deberá ser fundado e interpuesto ante la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional y elevado al Ministro del Interior, previa intervención de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. La interposición de recursos administrativos o judiciales, suspenderá la ejecución de las medidas dictadas hasta tanto queden firmes.” Costa Rica, Ley Nº 8.764 - Ley General de Migración y Extranjería. Entrada en vigor el 01 de marzo de 2010, “ARTÍCULO 28.- El Tribunal Administrativo Migratorio deberá realizar sus funciones sujeto a los principios de oralidad, oficialidad, celeridad e inmediación de la prueba, sin perjuicio de la implementación de medios supletorios para la evacuación de la prueba, cuando las circunstancias así lo ameriten. El Tribunal deberá ajustar su actuación al procedimiento y las normas de funcionamiento establecidos en la presente Ley y su Reglamento, y supletoriamente, por la Ley general de la Administración Pública, N.º 6227, de 2 de mayo de 1978; el Código Procesal Contencioso-Administrativo, N.º 8508, de 28 de abril de 2006, y la Ley N.º 8220, Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, de 4 de marzo de 2002. ARTÍCULO 29.- El Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio.” Venezuela, Ley Orgánica sobre refugiados o refugiadas, asilados o asiladas. Publicada en la Gaceta Oficial N° 37.296 del 03 de Octubre del 2001, Artículo 21. “En caso de haber recurrido, el (la) solicitante podrá permanecer, al igual que su grupo familiar, en el territorio nacional hasta que se adopte una decisión final. Agotado el recurso de reconsideración a que se refiere esta Ley, la persona podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Ejercida la vía jurisdiccional, quedará sujeta a las disposiciones de la Ley respectiva y su reglamento.” (Énfasis agregado).
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podemos llegar poniendo en relación al derecho de non refoulement (artículo 33.1) con
el derecho de libre acceso a los tribunales y con el artículo 31 de la Convención de 1951 Los Estados no se obligaron a otorgar asilo a los solicitantes que entren o se
encuentren ilegalmente en el territorio y pueden optar por obtener la admisión del
refugiado en otro país, leemos en dicho artículo 3124.
Pero los estados sí tienen que respetar el derecho de non refoulement de esos
refugiados (art. 33), y sabemos que la sola forma de hacerlo es instaurando un
procedimiento para la DCR. En este sentido el artículo 31 también fortalece la
interpretación sistemática que hemos venido esbozando. (Diremos luego que si el
estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y ha previsto
legislación sobre refugiados, el propio derecho de asilo se transforma en derecho
subjetivo).
El artículo 33.125 de la Convención (non refoulement) sería dejado sin efecto de no
preconizarse el libre acceso al procedimiento administrativo, pues ¿cómo, de buena fe,
podría un estado alegar que cumple con la Convención de no haber un procedimiento
administrativo para identificar a los refugiados, a cuyo término éstos puedan ocurrir a los
tribunales si están disconformes?.
De adoptarse hipotéticamente una interpretación contraria, el non refoulement
solamente se respetaría para aquellos refugiados que logren alcanzar el territorio
nacional (territorio en el cual, de no haberse previsto un procedimiento administrativo,
no habría forma de examinar si alguien es, efectivamente, un refugiado).
Por su parte, las medidas provisionales del artículo 9 y el debido proceso para
expulsar a un refugiado26 poco añaden a la interpretación literal porque el artículo 32
está circunscrito a la expulsión, no a la DCR, y el 9 se limita a mencionar el
procedimiento.
24 Ver arriba Nota 8. 25 “Artículo 33. - Prohibición de expulsión y de devolución ("refoulement") 1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.” 26 “Artículo 32. -- Expulsión 1. Los Estados Contratantes no expulsarán a refugiado alguno que se halle legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público. 2. La expulsión del refugiado únicamente se efectuará, en tal caso, en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes. A no ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se deberá permitir al refugiado presentar pruebas exculpatorias, formular recurso de apelación y hacerse representar a este efecto ante la autoridad competente o ante una o varias personas especialmente designadas por la autoridad competente.”
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12. Asegurar el más amplio ejercicio de los derechos del refugiado: objeto y fin de la Convención de 1951 según su preámbulo. Ocupémonos entonces de los objetivos de la Convención de 1951 según figuran en su
preámbulo. Decíamos más arriba que los Estados se propusieron “asegurar a los
refugiados el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades fundamentales”.
El preámbulo invita así al lector a ocurrir al derecho internacional de los derechos
humanos. Puesto que la no discriminación es medular en ese derecho, la interpretación
con arreglo al preámbulo coincide con las aproximaciones al libre acceso al
procedimiento administrativo que más arriba intentáramos. Para gozar del derecho de
non refoulement y de permanecer en el territorio hasta que se examine su gestión,
entonces, no puede discriminarse a los solicitantes que, por ejemplo, sean
interceptados en alta mar por un Estado parte, pues están sujetos a la jurisdicción de
facto27 de éste (con mayor razón sería discriminatorio negar acceso al solicitante que se
encuentre en aguas territoriales).
13. La Convención de Viena de 1969 sugiere acudir a “toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado” (artículo 31.3 b).
No quiere esto decir que a voluntad los Estados pueden dejar de aplicar la Convención
de 1951. Como tratado multilateral, para dejar de aplicar una de sus disposiciones o
para imponer una interpretación todas las partes tendrían que haber seguido una
práctica concordante inspirada, además, no en consideraciones de oportunidad sino en
una clara opinión jurídica28.
27 Estudio inédito: Anja Klug and Tim Howe, The Concept of State Jurisdiction and the Applicability of the Non-refoulement Principle to ExtraterritorialInterception Measures, p.97: “5. Critical Assessment Th e establishment of extraterritorial jurisdiction seems to be non-controversial for many usual interception scenarios. There are, however, certain interception measures where the ECtHR may not concur with the other human rights bodies on the jurisdiction of the intercepting State. Two requirements in particular may make the establishment of jurisdiction diffi cult: 1. the need for a legal entitlement for the establishment of jurisdiction; and 2. the requirement of a high level of factual control. Both criteria are only applied by the ECtHR and only in some of its decisions; and both seem to unnecessarily limit the applicability of human rights law and the non-refoulement principle.” 28 James Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, citado más arriba, capítulo1 in fine.
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14. Juntamente con el contexto29 la interpretación tendrá en cuenta “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
El derecho internacional aplicable entre las partes incluye el derecho internacional de
los derechos humanos, cuya evolución desde la adopción de la Convención de 1951 es
tan señalada. Detengámonos en la múltiple vinculación entre la Convención de 1951 y
los instrumentos relativos a derechos humanos, la cual no se limita al criterio de
interpretación que estamos ilustrando:
a) El Preámbulo de la Convención: Se señaló antes que los Estados se propusieron
“asegurar a los refugiados el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades
fundamentales”.
b) La declaración de los Estados parte en diciembre de 2001: Vimos que a su tenor la
Convención establece los derechos, incluidos los derechos humanos de sus
beneficiarios.
c) El artículo 5 de la Convención de 195130 al estatuir que ninguna de sus
disposiciones puede interpretarse para menoscabar otros derechos otorgados por las
partes a los refugiados
Como ilustración de este criterio de interpretación, Canadá declaró en 1985
inconstitucional el procedimiento entonces en vigor debido a la ausencia de una
audiencia sobre el fondo, a raíz de lo cual fue creado el Immigration and Refugee
Board en 198931. Fueron consideraciones de “justicia natural” propias del Bill of Rights
canadiense las que fundamentaron la decisión judicial basada en que los solicitantes
29 Convención de Viena de 1969, artículo 31.2: “Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;” (Énfasis agregado) 30 Artículo 5. – “Derechos otorgados independientemente de esta Convención Ninguna disposición de esta Convención podrá interpretarse en menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios independientemente de esta Convención otorgados por los Estados Contratantes a los refugiados.” 31 Cécile Rousseau, François Crépeau, Patricia Foxen, and France Houle, The Complexity of Determining Refugeehood: A Multidisciplinary Analysis of the Decision-making Process of the Canadian Immigration and Refugee Board, Journal of Refugee Studies, vol.1, 2002, p.44.
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son titulares de “derechos”, no de simples “privilegios”32. La Convención de 1951 no
debe servir de excusa, leemos en el clásico Comentario de Grahl-Madsen, para quitar o
reducir los derechos y beneficios que mediante tratado, ley o norma doméstica, algunos
Estados hubieran otorgado a los refugiados33. Los diferentes tratados de derechos
humanos que los Estados parte de la Convención de 1951 vayan adoptando vienen,
asimismo, a beneficiar al solicitante por la vía del artículo 5 de ésta.
d) La inserción de la Convención de 1951 en el mundo de los derechos humanos de
hoy, al cual nos remite el artículo 31, 3 c) de Convención de Viena de 1969 cuando
indica como criterio de interpretación “toda forma pertinente de derecho internacional
aplicable en las relaciones entre las partes”.
Válganos como ejemplo que en 1999 el Comité contra la Tortura recomendó a
Venezuela “la regulación de procedimientos de tramitación y decisión de las solicitudes
de asilo y refugio, que contemplen la oportunidad del requirente de ser formalmente
oído y de hacer valer lo que convenga al derecho que invoca, incluido su prueba, con
resguardo de las características del debido proceso de derecho.”34 La ley venezolana de
2001 parece responder al requerimiento del Comité, establece un procedimiento para la
DCR, y lo sujeta a los principios de “accesibilidad, oralidad, celeridad y gratuidad”35 .
15. Los trabajos preparatorios de la Convención de 1951 y el derecho del refugiado de acceder a los tribunales de justicia, haya sido o no admitido al territorio.
Al examinar la interpretación sistemática del artículo 16.1 con relación al derecho de
non refoulement, veíamos que esta combinación de disposiciones excluye exigir a un
solicitante haber alcanzado el territorio nacional para poder instituir el procedimiento de 32 Singh v. Minister of Employment and Immigration, [1985] 1 S.C.R. 177, par. 50. Ver http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1985/1985scr1-177/1985scr1-177.html 33 Grahl-Madsen, Commentary on the Refugee Convention 1951, published by UNHCR,1997, Article 5: “The purport of Article 5 is that refugees may by virtue of the Convention get a more favourable position than they otherwise would have had, while on the other hand the Convention shall not be able to serve a an excuse for reducing or taking away rights and benefits which other wise are granted to refugees by certain States.” “Rights may be conferred upon refugees either by treaty or by provisions of a municipal law (directly by the operation of the law, or by way of an administrative or judicial decision based on the law), or by way of contract between the refugee and the appropriate authority.” Ver http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=3d4ab5fb9&query=Grahl%20Madsen 34 Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Venezuela, 05/05/1999, parr.148. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1496.pdf 35 Ley Orgánica sobre refugiados o refugiadas, asilados o asiladas, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.296 del 03 de Octubre del 2001, artículo 3. Para el procedimiento ver Capítulo III.
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DCR y que basta al efecto que se encuentre sujeto a la autoridad y control del Estado.
La interpretación histórica confirma dicha interpretación sistemática. Los trabajos
preparatorios de la Convención de 1951, escribe Hathaway, dejan claro que el artículo
16.1 (acceso de todo refugiado a los tribunales) comporta un derecho para todos los
refugiados, hayan o no sido admitidos a un Estado36.
El objeto y fin del tratado, escribe Jiménez de Aréchaga, no es mencionado en la
Convención de Viena como elemento independiente, “sino como frase final de la
sección 1 del artículo 31. Esto se hizo deliberadamente a fin de dejar bien en claro que
el objeto y fin de un tratado es parte del contexto –la parte más importante, sin duda–
pero no un elemento autónomo de interpretación independiente del texto y en el mismo
plano que éste, como sostienen los partidarios del método teleológico de
interpretación”37.
La Convención de Viena de 1969 preconiza los medios de interpretación
complementarios38 (que para abreviar podríamos denominar históricos) cuando la
interpretación con arreglo al texto y al contexto que hemos venido esbozando deje
ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a resultados absurdos o irrazonables:
Conduciría a un resultado manifiestamente irrazonable aceptar la interpretación literal
del artículo 16.1 de la Convención de 1951 que más arriba se esbozaba porque sería
contraria al propósito preambular de ésta (asegurar a los refugiados el más amplio goce
de sus derechos) y permitiría a los estados evadir la obligación convencional de non
refoulement simplemente olvidando instituir un procedimiento de DCR.
36 James Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, citado más arriba, p.645. Aunque no invoca expresamente un criterio de interpretación, leemos en Grahl-Madsen, Commentary on the Refugee Convention 1951, citada más arriba, Article 16: “Paragraph 1 applies to any refugee, wherever he has his habitual residence, and is not limited to refugees having such residence in one of the Contracting States. If he has his habitual residence in a non-Contracting State, he shall nevertheless have access to courts of law in any of the Contracting States, subject only to the rule underlying the Convention that each Contracting State must determine for its own purposes whether a person is to be considered as a refugee or not. Paragraph 2 confers an obligation on a Contracting State only in respect of refugees who have their habitual residence within its territory.” 37 Eduardo Jiménez de Aréchaga, El derecho internacional contemporáneo, Tecnos, 1980,p.56. 38 “Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”
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16. Debido proceso en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar negativamente los derechos de las personas. Observa la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Baena Ricardo) que
“cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.” 39
Las víctimas en el caso Baena Ricardo no son refugiados; son funcionarios cuyo
derecho al debido proceso fue violado, pues no fueron sometidos a un procedimiento
administrativo previo a la sanción de destitución.
El procedimiento para la DCR no es disciplinario (como en el caso Baena Ricardo),
pero ambos son procedimientos administrativos y ambos susceptibles de afectar
negativamente los derechos de una persona. Como tales han de arreglarse al debido
proceso legal, conclusión a la que llegamos siguiendo los razonamientos de la Corte,
cuya argumentación descansa en exigir “las garantías mínimas (que) deben respetarse
en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión
pueda afectar los derechos de las personas”40 (por afectar entiendo eliminar o restringir,
39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001, par. 124 in fine. Ver http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_72_esp.doc 40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, citado: “124.Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. 126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.” (Énfasis agregado). El artículo 8 de la Convención, en sus incisos 1 y 2, señala que: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
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pues si los derechos son otorgados o incrementados, en principio al menos, no tiene por
qué haber debido proceso).
17. El procedimiento para determinar la condición de refugiado está sujeto al debido proceso. Solicitante y administración pueden tener intereses contrapuestos. La Corte Interamericana, acabamos de citarla, sienta un criterio sensato: Es la
posibilidad de que los derechos de una persona sean afectados lo que define que
pueda ésta invocar el debido proceso. De aquí que extrememos el cuidado cuando en
ocasiones se denomina al procedimiento de DCR como no contencioso o
denominaciones similares (acaso con la idea de que en algunos ordenamientos se
establece que la administración no está sujeta a las estrictas reglas probatorias que
rigen otros procesos o que los interrogatorios no deben transformarse en un acoso del
solicitante, pero de aquí a considerar que elementales consideraciones de debido
proceso no rigen, habría un largo trecho).
No nos detengamos en discusiones sobre palabras. Denomínesele como se quiera,
lo que importa al solicitante son las garantías que han de rodear el procedimiento. Si se
lo llama no contencioso pero se vela porque la carga y mérito de la prueba y la
regulación de las probanzas sea sujeta a garantías (entre ellas las clásicas del debido
proceso, junto a elementales cautelas humanitarias para proteger a una persona muy
vulnerable y eventualmente traumatizada por la persecución), nada habría que objetar.
Entre la administración que examina su solicitud y la persona titular de derechos
subjetivos que alega temor fundado de persecución puede (y suele, como saben los
abogados de refugiados) haber contradicción que podría quedar obscurecida si
calificamos al procedimiento como no contencioso. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” (Énfasis agregado)
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Ciertamente, ¡no se establece en los procedimientos una contradicción entre el
solicitante y un representante de su país de origen!
En el procedimiento para la DCR si las declaraciones del solicitante son compatibles
con hechos de público conocimiento y la credibilidad queda establecida, la inexistencia
de prueba documental, testimonial o pericial que fortalezca sus declaraciones no debe
impedir la aceptación de la solicitud41. Si hay aspectos del relato del solicitante o
probanzas que inducen a duda, el solicitante debe contar con la oportunidad de
presentar evidencia adicional o de clarificar aspectos que la administración no estima
creíbles42.
El solicitante debe contar con la oportunidad de presentar evidencia43. Si la
administración pretende asegurar que la versión del solicitante no es compatible con
información de país de origen o si desea rebatir su credibilidad44 habrá de proponer y
evacuar probanzas al efecto. El uso de informes confidenciales sin oportunidad de que
el solicitante los conozca y eventualmente los contradiga puede perjudicar su caso pues
el solicitante no estaría en posición de rechazar la evidencia o de proporcionar una
completa e informada explicación45.
41ACNUR, Manual, citado más arriba, “196. Es un principio general de derecho que la carga de la prueba incumbe al peticionario. Ahora bien, es frecuente que el solicitante no pueda aportar, en apoyo de sus declaraciones, pruebas documentales o de otra clase, y los casos en que pueda presentar pruebas de todas sus afirmaciones serán la excepción más que la regla. La mayoría de las veces, una persona que huya de la persecución llegará con lo más indispensable y, en muchos casos, incluso sin documentación personal. Por consiguiente, aún cuando, en principio, la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador. Es más, en algunos casos el examinador habrá de recurrir a todos los medios que tenga a su disposición para conseguir las pruebas necesarias en apoyo de la solicitud. Sin embargo, puede ser que ni siquiera esa investigación independiente tenga siempre éxito y que haya además declaraciones que no sea posible probar. En esos casos, si el relato del solicitante parece verídico deberá concedérsele, a menos que existan razones de peso para no hacerlo, el beneficio de la duda.” 42 Brian Gorlick, Common Burdens and Standards: Legal Elements in Assessing Claims to Refugee Status, International Journal of Refugee Law Vol. 15, No.3, p.364 43 Refugee Protection Division, Immigration and Refugee Board, Assessment of Credibility in Claims for Refugee Protection, Canada, 2004, p. 7: “A claimant must be provided a reasonable opportunity to present evidence. When the Board rejects a claim because it doubts that certain pivotal events occurred or that they were connected to the activities on which the claim is based, some Federal Court—Trial Division cases suggest that the claimant should be given an opportunity to testify about those events.” 44 Refugee Protection Division, Immigration and Refugee Board Assessment of Credibility in Claims for Refugee Protection, citado, p.6: “(…) in Velauthar, the Federal Court pointed out that, if the decision-makers have concerns about the claimant’s credibility but direct the claimant’s counsel to address only other areas of the claim in submissions, it would be a breach of natural justice to base a negative determination on an adverse finding of credibility, as the claimant would be denied an opportunity to know and address the case against him or her.19 Similarly, there is a denial of natural justice when a panel leads the claimant to believe that the issue of identity is resolved and then refuses the claim based primarily on that issue.” 45 Brian Gorlick, Common Burdens and Standards: Legal Elements in Assessing Claims to Refugee Status, citado, pp. 362-363.
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Como se aprecia, la administración no deja de poner en juego un punto de vista
eventualmente contrario al del solicitante, sin mengua de su obligación de evaluar
imparcialmente las probanzas de cargo y de descargo en su conjunto.
Como los abogados de refugiados saben, la evaluación de credibilidad es clave. Una
vez más el debido proceso se impone. La decisión sobre la credibilidad del solicitante
no es asunto de impresiones personales sino de cuidadosa evaluación de la evidencia46
(obviamente, sin que pretenda uno exigir el rigor probatorio de la materia civil ni la
singular prueba más allá de toda duda del proceso penal). En particular, si hay
diferencias culturales significativas entre quien examina y el solicitante, realizar
inferencias a partir del lenguaje corporal de éste (demeanour) es altamente riesgoso47.
Estas consideraciones están lejos de ser una singularidad de derecho de los
refugiados. En virtualmente cualquier procedimiento la administración ostenta una doble
posición pues debe actuar imparcialmente y al mismo tiempo hacer valer un enfoque
eventualmente contrario al administrado (por ejemplo, en un proceso disciplinario la
administración debe formular cargos al funcionario que pretende destituir, buscar las
probanzas de cargo y de descargo, y al tiempo, juzgarlo imparcialmente; o en el
procedimiento para invalidar un título profesional está obligada a intimar las causas de
nulidad a la persona afectada, al tiempo que debe resolver sin parcialidad).
La discusión no es académica.
El presunto carácter no contencioso del procedimiento se utilizaba para negar al
solicitante el debido proceso a plenitud; por esto, al momento de declarar
inconstitucional la ausencia de una audiencia sobre el fondo en el proceso para
determinar la condición de refugiado, la Corte Suprema canadiense ironizó sobre el
particular: La descripción del procedimiento como no contencioso es defectuosa,
46 Refugee Protection Division, Immigration and Refugee Board Assessment of Credibility in Claims for Refugee Protection, citado, p.11: “The Federal Court has made it clear in a number of cases that when assessing the credibility of a claimant, it is important to remember that all of the evidence, both oral and documentary, must be considered and assessed, not just selected portions of the evidence. Thus the RPD should not selectively refer to evidence that supports its conclusions without also referring to evidence to the contrary. Furthermore, when assessing all of the evidence, it must be assessed together, not parts of it in isolation from the rest of the evidence. Evidence should, therefore, be treated in a consistent manner.” (Enfasis agregado). P. 8: “An adverse finding of credibility must have a proper foundation in the evidence. The RPD can err in this regard by ignoring evidence, by misapprehending or misconstruing evidence, or by basing its conclusions on speculation. If a finding of fact which was material to a finding of lack of credibility was made without regard to the evidence, the RPD’s decision will generally be overturned. Consequently, a finding of lack of credibility based on a misunderstanding or ignoring of the evidence, or for which there is no basis in the evidence to support an inference arrived at by the tribunal, will not be allowed to stand.” (Enfasis agregado) 47 Steven Norman, Assessing the Credibility of Refugee Applicants: A Judicial perspective, International Journal of Refugee Law, 2007, 19(2), p.289.
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porque, efectivamente, es altamente contencioso (adversarial) pero el adversario, el
Ministro, está detrás de la esquina (“it is in fact highly adversarial but the adversary, the
Minister, is waiting in the wings” 48).
18. El derecho de asilo como derecho subjetivo (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Se ha venido sosteniendo que el derecho de non refoulement es un derecho subjetivo,
no un simple beneficio o privilegio. Para los Estados parte de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el propio derecho de asilo constituye un derecho subjetivo
cuando también son parte de la Convención de 1951 y si el derecho de asilo figura en
su legislación interna. (Con respecto a la condición de que el derecho figure en la ley
interna, otra cosa se sostiene49 en el excelente estudio de M. Manly50).
48 Singh v. Minister of Employment and Immigration, [1985] 1 S.C.R. 177, par. “61. It seems to me that the basic flaw in Mr. Bowie's characterization of the procedure under ss. 70 and 71 is his description of the procedure as non-adversarial. It is in fact highly adversarial but the adversary, the Minister, is waiting in the wings. What the Board has before it is a determination by the Minister based in part on information and policies to which the applicant has no means of access that the applicant for redetermination is not a Convention refugee. The applicant is entitled to submit whatever relevant material he wishes to the Board but he still faces the hurdle of having to establish to the Board that on the balance of probabilities the Minister was wrong. Moreover, he must do this without any knowledge of the Minister's case beyond the rudimentary reasons which the Minister has decided to give him in rejecting his claim. It is this aspect of the procedures set out in the Act which I find impossible to reconcile with the requirements of "fundamental justice" as set out in s. 7 of the Charter.” Ver http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1985/1985scr1-177/1985scr1-177.html 49 Mark Manly, La consagración del asilo como un derecho humano: Análisis comparativo de la Declaración Universal, la Declaración Americana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Leonardo Franco (Coord.), El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ACNUR, IIDH, 2004, p.149: “A pesar de que en lo referente al artículo 22 de la Convención Americana los trabajos preparatorios son muy vagos y no reflejan con exactitud cuál era la intención de los redactores, ellos sí evidencian la marcada influencia de los sistemas universal y europeo de protección de derechos humanos”. Marc Manly, citada, p. 143: “Los trabajos preparatorios de la Declaración Americana indican que la versión inicial del grupo de trabajo contenía el artículo redactado de la forma siguiente: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común”. Sin embargo, a sugerencia de los Estados Unidos, el mismo grupo de trabajo agregó al final del artículo “y de acuerdo con los convenios internacionales”.Finalmente el proyecto fue enviado a la IV Comisión con esta formulación, y cuando la IV Comisión discutió la propuesta, según consta en las Actas, el delegado estadounidense “preguntó si se estimaba que este derecho estaba sujeto a la legislación interna de cada país; y si se refería al asilo diplomático o tenía un sentido mucho más amplio, que pudiera abarcar, por ejemplo, a los refugiados europeos, caso en el cual habría que tener en cuenta las normas de inmigración de cada país”. A raíz de esta intervención, el delegado de la República Dominicana, con el apoyo de los delegados de Nicaragua, Perú y Bolivia, declaró que “consideraba conveniente que en el artículo apareciera la reserva que pudiesen hacer los Estados para no recibir refugiados indeseables, por lo cual proponía que la parte final del artículo se redactara así: “…de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. La IV Comisión aprobó la enmienda dominicana y esta misma formulación luego fue aprobada por la Conferencia en sesión plenaria” (Énfasis agregado).
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La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 22.7) dispone:
“Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”
(énfasis agregado).
En otra ocasión me extenderé sobre este extremo y cómo los derechos del solicitante
de asilo previsto por las convenciones sobre la misma materia se convierten en
derechos subjetivos (no es el caso, estimo, del “asilo” diplomático51 ni del derecho de
non refoulement de las personas con riesgo de tortura52).
Marc Manly, citada, considera, al contrario de lo que estos apuntes esbozan, que, p. 155: “…la formulación “de acuerdo con la legislación de cada Estado”, leída en conjunto con las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, requieren que los Estados partes de la Convención adopten medidas legislativas y otras para regular el derecho de buscar y recibir asilo, de conformidad con la misma Convención y “otros convenios” pertinentes. Por lo tanto, de acuerdo con esta interpretación, el derecho de buscar y recibir asilo existiría aun cuando el Estado no tuviera legislación en la materia o no tuviera otras obligaciones internacionales sobre el asilo. De aceptarse esta interpretación del artículo 22.7 el criterio utilizado por la Comisión Interamericana en su interpretación del artículo XXVII de Declaración Interamericana en el caso de interdicción de los haitianos resultaría insatisfactorio en el contexto de la Convención.” Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3189.pdf. 50 César Walter San Juan con la participación de Mark Manly, Informe general de la investigación. El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Leonardo Franco (Coord.), El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, citado más ariba, pp.72-73: “Con base en una debida integración de las normas de derechos humanos, derecho internacional de los refugiados, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, se puede concluir que el contenido del derecho de buscar y recibir asilo contemplado en el artículo 22.7 incluye, como un mínimo, los siguientes elementos: el derecho de salir de cualquier país, inclusive del propio; admisión al territorio; non-refoulement; no discriminación; acceso a un procedimiento para determinar si la persona reúne los requisitos para tener derecho al asilo; el procedimiento es acorde con garantías mínimas (inter alia, el derecho de ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido por ley (…) el asilo se otorga con base en criterios objetivos previamente establecidos y conforme con los instrumentos internacionales aplicables; el otorgamiento del asilo es consistente con la obligación del Estado de investigar y sancionar violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario o, en su defecto, de extraditar a la persona a un país -que no sea aquel donde teme persecución- que esté dispuesto a hacerlo; la protección del Estado se vincula con la obtención de una solución duradera (integración local, reasentamiento en un tercer país o repatriación voluntaria”. 51 La Convención sobre Asilo Diplomático (Caracas, 1954) sostiene que el Estado territorial no está obligado a conceder asilo ni a señalar por qué lo niega (art. II). La Convención de 1951, por el contrario, no cuenta con una disposición igualmente categórica y lo que regula la Convención de Caracas es la obligación del Estado Territorial de conceder, una vez acordado el “asilo”, las garantías necesarias para que la persona beneficiada salga del territorio del estado territorial y cuente con un salvoconducto (ver arts V, , XI, XII). De lo que la Convención sobre Asilo diplomático se ocupa es de algo mucho más cercano al non refoulement que a una regulación de los derechos y obligaciones de una persona en el estado que confiere el asilo, fuera de que su aplicación al interior de un estado requeriría, para transformarse en derecho subjetivo, una nítida aceptación por parte de los estados. Léase su art. XVII: “Efectuada la salida del asilado, el Estado asilante no está obligado a radicarlo en su territorio; pero no podrá devolverlo a su país de origen, sino cuando concurra voluntad expresa del asilado. La circunstancia de que el Estado territorial comunique al funcionario asilante su intención de solicitar la posterior extradición del asilado no perjudicará la aplicación de dispositivo alguno de la presente Convención. En este caso, el asilado permanecerá radicado en el territorio del Estado asilante, hasta tanto se reciba el pedido formal de extradición, conforme con las normas jurídicas que rigen esa institución en el Estado asilante. La vigilancia sobre el asilado no podrá extenderse por más de treinta días. Los gastos de
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Baste por ahora. Concluyamos nuestro recorrido por el procedimiento para la DCR
con un llamado a aplicar cuidadosamente los criterios de interpretación del derecho,
como un medio de fiscalizar las argumentaciones de la administración, las de los jueces
e incluso las propias.
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este traslado y los de radicación preventiva corresponden al Estado solicitante.” (Énfasis agregado). Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0038.pdf 52 El artículo 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) consagra el non refoulement, no es una enumeración de derechos y libertades de personas que temen persecución. Desde luego, una orden violatoria del non refoulement sería absolutamente nula. Pero de aquí a postular una solución duradera como derecho subjetivo para los beneficiarios de artículos como el citado de la Convención contra la tortura, habría mucho terreno. No fue el propósito literal, sistemático o histórico de la Convención contra la tortura incluir a sus beneficiarios como asilados. El art. 22. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos muestra que asilo y non refoulement tienen tratamiento distinto: “en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.” Ver http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0020.pdf
