Postadress Telefon Expeditionstid

Box 2018 08-617 66 00 Måndag-fredag

103 11 STOCKHOLM Telefax 09.00-12.00

Besöksadress 08-617 66 15 13.00-15.00

Stora Nygatan 2 A och B kansliet@arbetsdomstolen.se

www.arbetsdomstolen.se

ARBETSDOMSTOLEN Dom nr 8/15

Mål nr B 102/14

En revisor och hans arbetsgivare har träffat ett avtal med en konkurrensklau-

sul. Enligt klausulen skulle revisorn under två år efter att anställningen hade

upphört till sin tidigare arbetsgivare betala 35 procent av de intäkter som han,

eller den som han arbetar för, haft från kunder för vilka han var kundansvarig

hos den tidigare arbetsgivaren. Arbetsdomstolen har funnit att klausulen upp-

bars av ett berättigat intresse, att den innebar en begränsning av arbetstaga-

rens möjligheter att verka som revisor som inte bara var marginell samt att

revisorn inte fick någon kompensation under bindningstiden och att hans lön

och anställningsvillkor inte heller hade bestämts med beaktande av den

begränsning som konkurrensklausulen medförde. Domstolen har vid en hel-

hetsbedömning ansett att klausulen är oskälig enligt 38 § avtalslagen.

2

ARBETSDOMSTOLEN DOM Dom nr 8/15

2015-02-11 Mål nr B 102/14

Stockholm

KLAGANDE OCH MOTPART

KPMG AB, 556043-4465, Box 476, 851 06 Sundsvall

Ombud: advokaten Martin Agell, Advokatfirman Lindahl KB, Box 1065,

101 39 Stockholm

KLAGANDE OCH MOTPART

M.O. i Sundsvall

Ombud: advokaten Thomas Wallén, Advokatfirman W & Ö HB, Box 7387,

103 91 Stockholm

SAKEN

ersättning för brott mot konkurrensklausul

ÖVERKLAGAD DOM

Sundsvalls tingsrätts dom den 16 juni 2014 i mål nr T 819-12

______________________

Tingsrättens dom, se bilaga.

KPMG AB (KPMG) har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tings-

rättens dom, fullt ut ska bifalla KPMG:s vid tingsrätten framställda yrkan-

den.

M.O. har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, ska

ogilla KPMG:s talan i dess helhet. Hans inställning till skäligheten av de

yrkade beloppen är densamma som vid tingsrätten. M.O. har vidare yrkat att

Arbetsdomstolen ska förplikta KPMG att betala ersättning för M.O:s

rättegångskostnader vid tingsrätten.

Parterna har bestritt varandras yrkanden och yrkat ersättning för sina rätte-

gångskostnader i Arbetsdomstolen.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. På KPMG:s och M.O:s begäran

har tingsrättens ljud- och bildupptagning från vittnesförhöret med den

auktoriserade revisorn T.E. spelats upp. På M.O:s begäran har tingsrättens

ljud- och bildupptagning från förhöret under sanningsförsäkran med honom

själv spelats upp. M.O. har åberopat samma skriftliga bevisning som vid

tingsrätten.

Som grund för och till utveckling av sin talan har parterna i allt väsentligt

anfört detsamma som antecknats i tingsrättens dom.

3

Domskäl

Bakgrund och tvisten

M.O. anställdes 1986 som revisor hos KPMG. Han arbetade då på kontoret i

Kramfors tillsammans med sin far S.E.O., som var delägare och kontorschef.

De var de enda som arbetade på det kontoret. KPMG och S.E.O. kom år

2000 överens om att denne i april 2003 skulle gå i pension och utträda som

delägare. Han skulle dock ha möjlighet att arbeta vidare för KPMG på

timbasis. I anslutning härtill fördes diskussioner om att M.O. skulle ta över

ansvaret för den kundstock som sköttes av S.E.O. liksom för marknaden i

Kramfors.

Den 16 december 2002 undertecknade KPMG och M.O. en över-

enskommelse som syftade till att underlätta succession av uppdrag till M.O.

KPMG skulle i detta syfte verka för att successionsplaner upprättades för

uppdrag där succession var aktuell. Överenskommelsen innehöll även en

konkurrensklausul med följande innehåll.

I det fall M.O. skulle lämna sin anställning vid KPMG på grund av

egen uppsägning, uppsägning på grund av personliga skäl från

arbetsgivarens sida eller avsked och därefter – såsom delägare eller

anställd i annan revisionsbyrå eller eljest genom egen företags-

verksamhet – utföra revisionsarbete eller annat arbete för upp-

dragsgivare som denna naturligen skulle ha anförtrott KPMG, skall

han ekonomiskt ersätta KPMG för detta.

Ersättningsskyldigheten omfattar en period om 24 månader räknat

från den dag som M.O. lämnade aktiv tjänst hos KPMG. Ersätt-

ningens storlek skall beräknas per tolvmånadersperiod och utgöra

trettiofem (35) procent av det belopp M.O. eller det företag för

vars räkning denne arbetat för perioden fakturerat (och därefter fått

betalt för) av uppdragsgivaren för ovannämnt arbete.

M.O:s anställning upphörde den 11 december 2009 genom egen uppsägning

och han anställdes hos revisionsbolaget Grant Thornton Sweden AB (Grant

Thornton).

Målet gäller om ersättningsskyldighet enligt klausulen föreligger för M.O.

och hur denna i sådant fall ska bestämmas. Parterna har olika uppfattningar

om konkurrensklausulens innebörd i flera avseenden. Därutöver är de oense

om konkurrensklausulen är ogiltig enligt 38 § avtalslagen och om det finns

skäl att med stöd av 36 § avtalslagen jämka avtalsbestämmelsen om

ersättningsskyldighet eller lämna den utan avseende.

Tvisten rör runt 80 kunder som, efter att M.O:s anställning upphört, har

avslutat sina uppdrag vid KPMG för att istället övergå till Grant Thornton.

För en del av dessa kunder var M.O. kundansvarig revisor hos KPMG då

hans anställning upphörde (de s.k. 2114-kunderna). För övriga kunder har

M.O. utfört arbete hos KPMG, utan att vara kundansvarig revisor (de s.k. 73-

kunderna och bolaget Nordhydraulic). För dessa var S.E.O. kundansvarig.

4

Klausulens innebörd och omfattning

Tingsrätten har funnit att överenskommelsen innebär följande. Det arbete

som M.O. under anställningen vid Grant Thornton har utfört för 2114-

kunderna var sådant som dessa naturligen skulle ha anförtrott KPMG.

Överenskommelsen förutsätter inte att M.O. vidtagit någon aktiv åtgärd

avseende dessa kunder för att han ska bli ersättningsskyldig. 2114-kunderna

omfattas således av ersättningsskyldigheten. Däremot var varken de s.k. 73-

kunderna eller Nordhydraulic sådana kunder som omfattades av

ersättningsskyldigheten. Ersättningsskyldigheten omfattar enbart arbete som

M.O. utfört för de aktuella kunderna som anställd vid Grant Thornton och

inte arbete som andra anställda vid Grant Thornton utfört.

Arbetsdomstolen finner inte skäl att dra andra slutsatser om överenskommel-

sens innebörd och omfattning än vad tingsrätten gjort.

Med denna bedömning är parterna ense om att det belopp som Grant

Thornton under perioden fakturerat för de aktuella kunderna avseende M.O:s

arbete uppgick till 1 354 419 kr. Den ersättning som M.O. enligt

överenskommelsen ska betala till KPMG är därmed 474 046 kr.

Är konkurrensklausulen oskälig enligt 38 § avtalslagen?

Utgångspunkten i svensk rätt är att en arbetstagare, efter att anställningen har

upphört, i princip fritt får bedriva konkurrerande verksamhet med sin tidigare

arbetsgivare. Arbetsgivare och arbetstagare kan träffa avtal om konkurrens-

klausuler, vilka begränsar arbetstagarens möjligheter att efter anställningens

upphörande bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens eller att

ta anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet.

Konkurrensklausuler får inte strida mot kollektivavtal som arbetsgivaren och

arbetstagaren är bundna av. På stora delar av arbetsmarknaden regleras

konkurrensklausuler genom 1969 års överenskommelse angående begräns-

ning av konkurrensklausuler, vilken träffats mellan å ena sidan SAF och å

andra sidan SIF, SALF och CF (numera Svenskt Näringsliv och Unionen,

Ledarna samt Sveriges Ingenjörer). Det har inte gjorts gällande att KPMG

och/eller M.O. är bundna av 1969 års överenskommelse (jfr AD 1984 nr 20).

Av 38 § avtalslagen framgår att en arbetstagare inte är bunden av en konkur-

rensklausul om denna sträcker sig längre än vad som är skäligt. Vid bedöm-

ningen av skäligheten bör en jämförelse med 1969 års överenskommelse

göras. Det föreligger en omfattande praxis från Arbetsdomstolen som belyser

hur denna skälighetsbedömning ska gå till. Denna praxis präglas av en starkt

restriktiv syn (AD 2010 nr 53 och AD 2001 nr 91).

Prövningen innefattar en helhetsbedömning av klausulens skälighet. Vid

denna beaktas för det första i vilken utsträckning arbetsgivaren har ett

berättigat syfte med konkurrensbegränsningen. Som berättigade syften

räknas bl.a. att skydda sådant tekniskt eller annat företagsspecifikt kunnande

5

som arbetsgivaren förvärvat eller utvecklat (se 1969 års överenskommelse

och t.ex. AD 2009 nr 63). Även syftet att skydda bestående kundrelationer

har godtagits som ett berättigat syfte, särskilt om kunderna tillkommit genom

aktiv kundbearbetning eller motsvarande från arbetsgivarens sida (se t.ex.

AD 2013 nr 24, AD 2010 nr 27 och AD 2002 nr 115). Också syftet att

skydda företagshemligheter kan vara ett berättigat intresse (jfr AD 1984 nr

20). Däremot anses inte syftet att hålla kvar en arbetstagare med särskilda

kunskaper och särskild kompetens vara ett berättigat intresse (se t.ex. AD

2001 nr 91 och AD 1991 nr 38).

Vidare prövas i vilken utsträckning konkurrensklausulen begränsar arbets-

tagarens möjligheter att som anställd eller egen företagare bedriva yrkesverk-

samhet. Härvid beaktas sådana omständigheter som omfattningen av den

verksamhet som arbetstagaren förbjuds att bedriva och bindningstidens

längd. Även de sanktioner som är kopplade till överträdelser av klausulen

kan beaktas.

Därutöver tar domstolen hänsyn till om arbetstagaren erhåller någon kom-

pensation under bindningstiden eller om arbetstagarens lön eller anställnings-

villkor i övrigt har bestämts med utgångspunkt i de restriktioner som klausu-

len innebär (se t.ex. AD 2009 nr 63). Om klausulen endast i marginell

utsträckning begränsar arbetstagarens möjlighet att bedriva yrkesverksamhet

kan klausulen vara skälig även om någon kompensation inte utgår (se t.ex.

AD 2010 nr 27 och AD 2002 nr 115).

Därutöver beaktas även sådana omständigheter som om klausulen varit före-

mål för verkliga förhandlingar mellan parterna (se t.ex. AD 1993 nr 40),

arbetstagarens ställning och anställningstid (se t.ex. AD 1992 nr 9). Även

allmänintresset att upprätthålla konkurrens på den marknad som företagen

agerar på, bör kunna beaktas (AD 1994 nr 65).

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

M.O:s arbete hos KPMG avsåg väsentligen revisionsverksamhet.

Konkurrensklausulen mellan KPMG och M.O. syftar, enligt sin utformning,

till att skydda KPMG:s befintliga kundrelationer. Detta utgör ett sådant

berättigat intresse som kan rättfärdiga en konkurrensklausul. Vid

bedömningen av intressets tyngd bör följande beaktas. Klausulen är inte

begränsad till kunder som bolaget hade när M.O. anställdes (jfr AD 1992 nr

9), utan omfattar även kunder som tillkommit därefter. Klausulen omfattar,

såsom den är utformad, inte bara kunder som tillkommit genom aktiv

kundbearbetning eller motsvarande från KPMG:s sida, utan även kunder som

valt KPMG på grund av M.O:s kunnande och kompetens. I målet har inte

närmare belysts hur KPMG agerat för att värva och behålla de aktuella

kunderna. Arbetsdomstolen noterar dock att kunderna till helt övervägande

del utsett M.O. personligen till revisor, och inte KPMG som revisionsbolag,

jfr 9 kap. 19 § aktiebolagslagen (2005:551). Dessa förhållanden påverkar,

enligt Arbetsdomstolens mening, i viss mån den tyngd som bolagets intresse

6

ska tillmätas vid den helhetsbedömning av konkurrensklausulen som ska

göras.

Konkurrensklausulen omfattar de kunder för vilka M.O. var kundansvarig

under sin anställning hos KPMG. Bindningstiden är två år. M.O. hade, när

anställningen upphörde, varit anställd hos KPMG i 23 år. Han hade under

hela den tiden varit verksam i Kramfors- och Sundsvallsområdet. Det får

antas att M.O:s möjligheter att vara verksam som revisor i denna del av

landet skulle påtagligt begränsas om han inte fick vända sig till dessa kunder.

Konkurrensklausulen är emellertid inte utformad som ett förbud för M.O. att

utföra revisionsarbete för dessa uppdragsgivare. Klausulen anger istället att

M.O. på visst sätt ska betala ersättning till KPMG. Ersättningsskyldigheten

kan, enligt Arbetsdomstolens mening, till sina verkningar jämställas med ett

skadestånd. Den ekonomiska skada som kan drabba en arbetsgivare, vilken

genom en överträdelse av en konkurrensklausul förlorar kunder, kommer

normalt att omfatta det täckningsbidrag som kunderna skulle ha gett (dvs.

mellanskillnaden mellan fakturerat belopp och rörliga kostnader). I målet

finns ingen utredning om hur den avtalade ersättningsnivån om 35 procent

förhåller sig till det täckningsbidrag som KPMG skulle ha erhållit om bolaget

fakturerat kunderna för M.O:s arbete. Däremot framgår av utredningen att

M.O:s ersättningsskyldighet motsvarar drygt tio månadslöner i hans

nuvarande anställning, vilket kan jämföras med att ett belopp om sex

månadslöner normalt bör utgöra tillräckligt skydd för ett konkurrensförbud

som enligt 1969 års överenskommelse anses skäligt. Med beaktande av

klausulens omfattning och ersättningens storlek torde klausulen inte endast

marginellt inskränka möjligheten för M.O. att verka som revisor.

KPMG har invänt att Grant Thornton har förbundit sig att svara för M.O:s

eventuella ersättningsskyldighet mot KPMG och att detta bör beaktas vid

skälighetsbedömningen. Enligt Arbetsdomstolens mening bör skälig-

hetsbedömningen inte påverkas av om M.O. har förmått eller kan förmå

Grant Thornton att svara för hans ersättningsskyldighet gentemot KPMG för

skada till följd av att han tar med sig kunder till Grant Thornton.

M.O. erhåller enligt klausulen inte någon ersättning under bindningstiden.

Utredningen ger heller inte stöd för att hans lön eller övriga

anställningsvillkor har satts med beaktande av den begränsning som konkur-

rensklausulen medför för honom.

M.O. hade när överenskommelsen träffades lång erfarenhet som revisor och

han måste ha förstått betydelsen av konkurrensklausuler. Det är inte visat att

han utsatts för några särskilda påtryckningar att acceptera

konkurrensklausulen. Å andra sidan visar utredningen att konkurrensklausu-

len har tagits fram av M.O:s dåvarande chef utifrån en mall som upprättats

av KPMG och att innebörden av klausulen inte diskuterats mellan parterna,

trots att den i flera avseenden är oklart formulerad.

En sammanvägning av de omständigheter som har anförts ovan leder enligt

Arbetsdomstolens mening till att konkurrensklausulen, vid en helhetsbedöm-

ning, får anses oskälig enligt 38 § avtalslagen. Den ska därför inte tillämpas

7

för M.O. Vid denna bedömning saknas anledning att pröva frågan om

jämkning av ersättningsbeloppet enligt 36 § avtalslagen.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Den bedömning som Arbetsdomstolen har gjort innebär att KPMG:s talan

ska avslås helt. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta. KPMG ska

därmed ersätta M.O:s rättegångskostnader vid tingsrätten och i

Arbetsdomstolen. De belopp som yrkats är inte tvistiga.

Domslut

1. Med ändring av punkt 1 i tingsrättens domslut avslår Arbetsdomstolen

KPMG AB:s talan.

2. Med ändring av punkt 2 i tingsrättens domslut förpliktar Arbetsdomstolen

KPMG AB att ersätta M.O. för rättegångskostnader vid tingsrätten med

324 812 kr, varav 319 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 §

räntelagen på det förstnämnda beloppet från den 16 juni 2014 till dess

betalning sker.

3. Arbetsdomstolen förpliktar KPMG AB att ersätta M.O. för rätte-

gångskostnader i Arbetsdomstolen med 118 250 kr för ombudsarvode, jämte

ränta enligt 6 § räntelagen på beloppet från dagen för denna dom till dess

betalning sker.

Ledamöter: Jonas Malmberg, Håkan Lundquist, Kerstin G Andersson,

Jan-Peter Duker (skiljaktig), Göran Söderlöf (skiljaktig), Carina Lindberg

och Gunilla Runnquist.

Rättssekreterare: Lisa Anestål

8

Ledamöterna Jan-Peter Dukers och Göran Söderlöfs skiljaktiga mening

I likhet med majoriteten finner vi inte skäl att dra andra slutsatser om över-

enskommelsens innebörd och omfattning än den tingsrätten gjort.

På skäl som anförts av tingsrätten anser vi, till skillnad från majoriteten, att

konkurrensklausulen inte enligt 38 § avtalslagen är oskälig och att den därför

inte ska förklaras ogiltig.

Vi delar tingsrättens uppfattning att omständigheterna i målet är sådana att

det finns skäl att enligt 36 § avtalslagen jämka avtalsbestämmelsen om

ekonomisk ersättningsskyldighet. Det belopp tingsrätten fastställt som

ekonomisk påföljd för M.O. är enligt vår mening skäligt.

Sammanfattningsvis anser vi således att punkt 1 i tingsrättens domslut ska

fastställas.

I övrigt är vi ense med majoriteten.

9

Tingsrättens dom (ledamöter: Susanne Hård, Petra Sjölén Kruse och Anna

Bornelyck)

BAKGRUND

M.O. anställdes 1986 som revisor hos KPMG AB (KPMG). Den

16 december 2002 undertecknades en överenskommelse mellan KPMG och

M.O., se bilaga 1. Överenskommelsen innehöll bland annat en klausul om

ersättningsskyldighet i vissa fall för M.O. om han skulle lämna sin anställ-

ning hos KPMG och arbeta som revisor antingen i egen eller i annan arbets-

givares regi. M.O. avslutade sin anställning hos KPMG, till följd av egen

uppsägning, den 11 december 2009. M.O. övergick då till att arbeta för

revisionsbolaget Grant Thornton Sweden AB (Grant Thornton).

Tingsrätten har att pröva frågorna om ersättningsskyldighet enligt klausulen

föreligger för M.O. och hur sådan ersättningsskyldighet i så fall ska bestäm-

mas.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

KPMG har yrkat att tingsrätten ska förplikta M.O. att till KPMG betala

i första hand 1 295 812 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på dels

637 338 kr från den 1 mars 2011, dels 658 474 kr från den 1 mars

2012, allt till dess betalning sker.

i andra hand 712 676 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen på dels

372 575 kr från den 1 mars 2011, dels 340 101 kr från den 1 mars

2012, allt till dess betalning sker.

M.O. har motsatt sig käromålet i sin helhet. Han har godtagit beräkningen av

ränta som skälig i och för sig. M.O:s inställning till skäligheten av de yrkade

beloppen framgår av bilaga 2 (närmare om beräkningen av ersättningen).

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. De har vitsordat

varandras yrkanden om rättegångskostnader som skäliga i och för sig.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

KPMG

Grunden för ersättningsskyldigheten

M.O. arbetade på kontoret i Kramfors vid ingåendet av överenskommelsen.

Han arbetade då nära sin far S.E.O. som var delägare och kontorschef i

Kramfors. Endast de två jobbade på det kontoret. KPMG och S.E.O. över-

enskom år 2000 att han i april 2003 skulle gå i pension och utträda som delä-

gare. Han skulle dock ha möjlighet att arbeta vidare på timbasis. S.E.O. var i

egenskap av delägare bunden av en konkurrensklausul. KPMG var beredd att

satsa på M.O. och de var överens om att M.O. på sikt skulle överta ansvaret

10

för den kundstock som sköttes av S.E.O. liksom för marknaden i Kramfors.

Detta i syfte att underlätta successionen av uppdrag som omfattas av över-

enskommelsen.

Av parternas överenskommelse framgår att för det fall M.O. skulle lämna sin

anställning vid KPMG, bland annat på grund av egen uppsägning, och däref-

ter – som delägare eller anställd i annan revisionsbyrå eller annars genom

egen verksamhet – skulle utföra revisionsarbete eller annat arbete för upp-

dragsgivare som denna naturligen skulle ha anförtrott KPMG, ska M.O.

ekonomiskt ersätta KPMG för detta.

Av överenskommelsen framgår vidare att ersättningsskyldigheten omfattar

en period av 24 månader räknat från den dag då M.O. lämnar aktiv tjänst hos

KPMG. Ersättningens storlek ska beräknas per tolvmånadersperiod och ska

utgöra 35 procent av det belopp som M.O. eller det företag för vars räkning

han arbetat för perioden har fakturerat och därefter fått betalt för av sin upp-

dragsgivare. Förfallodag för respektive tolvmånadersperiod är det månads-

skifte som infaller närmast efter två månader efter periodens slut.

Den i målet aktuella 24 månaders perioden är 2009-12-12 till 2011-12-12.

Enligt parternas överenskommelse är respektive ersättningsbelopp förfallet

till betalning den 1 mars 2011 respektive den 1 mars 2012 och på respektive

ersättningsbelopp löper dröjsmålsränta enligt 6 § räntelagen från nämnda

datum.

Efter att M.O. avslutat sin anställning vid KPMG har alla uppdragsgivare i

bilaga 3 (utom Genetech AB och Polair Luftteknik AB) samt 14 markerade

uppdragsgivare i bilaga 4 – sammanlagt 88 uppdragsgivare – avslutat sitt

engagemang vid KPMG. M.O. är registrerad revisor i det helt övervägande

antalet av dessa aktiebolag. KPMG gör gällande att samtliga dessa uppdrags-

givare numera har M.O. eller Grant Thornton som uppdragsgivare. De

omfattas därför av M.O:s ersättningsskyldighet. Av praktiska skäl har dock

yrkandet i målet kommit att begränsas till det av M.O. angivna beräknings-

underlaget beträffande kunder.

M.O:s ersättningsskyldighet ska beräknas på arbete som har utförts av M.O.

eller andra vid Grant Thornton för de aktuella kunderna under ovan nämnda

tvåårsperiod. Om tingsrätten skulle finna att endast arbete som M.O. har

utfört ska ligga till grund för ersättningsskyldigheten har KPMG framställt

ett yrkande i andra hand beräknat på detta arbete.

M.O.

Förutsättningarna för ersättning enligt konkurrensklausulen är inte upp-

fyllda

M.O. gör gällande att ersättningsskyldighet enligt överenskommelsen inte

har inträtt för honom. Det bestrids att kunderna ”naturligen” skulle ha anför-

trott KPMG revisionsarbetet. I samtliga bolag utom Genetech AB är det

11

M.O. som varit av uppdragsgivarens bolagsstämma vald revisor och alltså

inte KPMG.

I samband med att M.O. har avslutat sin anställning i KPMG har KPMG

skickat brev till uppdragsgivarna med underrättelse om att M.O. slutat hos

KPMG och erbjudit sig att bli uppdragsgivarens revisor. Uppdragsgivarna

har i så fall haft att på nästa bolagsstämma ändra val av revisor från M.O. till

KPMG. För det fall kunden valt att fortsatt anlita M.O. som revisor har ingen

ändring behövt göras på uppdragsgivarens bolagsstämma.

Mot denna bakgrund och mot bakgrund av att revisor är ett förtroendeupp-

drag gör M.O. gällande att det naturliga för kunderna varit att fortsätta anlita

M.O. som revisor och inte KPMG. Ersättningsskyldighet för M.O. har där-

med inte inträtt. Konkurrensklausulen är otydlig i denna del, vilket bör ligga

KPMG till last då det formulerat avtalet i egenskap av arbetsgivare och

gentemot arbetstagaren varit den starkare parten av de två.

Vidare gör M.O. gällande att överenskommelsen ska tolkas så att konkur-

rensklausulen reglerar frågor om kunder som M.O. skulle ”tagit med sig” och

arbete för kunder som ”naturligen” skulle ha gett uppdrag åt KPMG. Klausu-

len säger inledningsvis att syftet med den är att förebygga att M.O. utan

ekonomiskt avbräck lämnar bolaget och ”tar med sig” av bolaget eller M.O.

anskaffade klienter till konkurrerande företag. Detta antyder att den avser

situationen att M.O. värvat över kunder. Så har inte varit fallet, då han inte

vidtagit några aktiva åtgärder i förhållande till kunderna.

Klausulen är ogiltig enligt 38 § avtalslagen

Det är M.O:s uppfattning att klausulen ska uppfattas som en konkurrensklau-

sul då den försöker hindra fri konkurrens. Även om det inte finns något

uttryckligt förbud för M.O. att ta annan anställning eller bedriva konkurre-

rande verksamhet är innebörden med hänsyn till ersättningsskyldigheten i

praktiken densamma. M.O. gör gällande att klausulen inte är bindande för

honom eftersom den har sträckt sig längre än vad som kan anses skäligt, med

hänsyn till följande omständigheter.

Klausulen begränsar en persons möjlighet att förtjäna sitt uppehälle. Avtalet

är träffat mellan två ojämlika parter.

Konkurrensklausulen har på ett betydande sätt inskränkt M.O:s frihet och

M.O. har inte erhållit några förmåner från KPMG som kompensation för

konkurrensklausulen i form av högre lön eller annan kompensation.

M.O. har endast varit anställd i bolaget och inte delägare. Han har inte haft

någon chefsposition och inte heller varit en nyckelperson i bolaget.

Konkurrensklausulen är vidsträckt då den inte avsett endast kunder som

KPMG haft vid tiden när M.O. anställdes utan också avsett kunder som M.O.

skaffat under sin anställningstid. Den är inte heller begränsad till ett visst

geografiskt område och gäller i två år, vilket är en lång tid.

12

Det är viktigt att kunder har rätt att välja vilken revisor de vill. M.O. har inte

agerat illojalt mot bolaget. Det är naturligt att kunder som han skaffat under

sin anställningstid hos KPMG har velat fortsätta ha honom som revisor. Det

är också självklart med hänsyn till M.O:s långa anställningstid hos KPMG att

kundkretsen som valt att fortsätta anlita honom varit relativt stor och avsett

en betydande del av hans omsättning.

Om konkurrensklausulen är bindande skulle den allvarligt inskränka M.O:s

möjligheter att vara verksam som revisor hos annan än KPMG. Konkurrens-

klausulens syfte har varit att kvarhålla M.O. som anställd i bolaget, vilket

inte är skäligt.

Ersättningskravet är närmast att likna vid vite eller skadestånd. Det är vidare

orimligt högt i förhållande till den lön M.O. hade som anställd på KPMG och

även i förhållande till den lön han har idag hos Grant Thornton.

Ersättningsskyldigheten ska jämkas till noll enligt 36 § avtalslagen

M.O. gör gällande att ersättningsklausulen är oskälig med hänsyn till

omständigheterna när den ingicks och senare inträffade förhållanden och att

den därför ska sättas ned till noll.

Klausulen har ingåtts mellan KPMG och M.O. där M.O. i egenskap av

anställd intagit en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Klausulen har presenterats för M.O. i samband med att han skulle få ett

arbetsgivarintyg från en företrädare från KPMG med intygande om att hans

uppgifter i ansökan till revisorsnämnden om att bli auktoriserad revisor

stämt. M.O. har känt en press att skriva under klausulen för att få intyget.

M.O. har slutat sin anställning hos KPMG delvis på grund av att KPMG utan

att meddela honom sagt upp hyreskontraktet till det kontor i Kramfors där

han huvudsakligen arbetat och haft sin huvudsakliga kundstock. Resvägarna

har blivit längre för kunderna, vilket inneburit en risk att förlora kunderna

med följd att hans utsikter att avancera karriärmässigt har försämrats.

M.O:s lön hos Grant Thornton, 41 000 kr, har inte varit sådan att det är

skäligt att han ska infria ersättningsskyldigheten enligt klausulen.

Ersättningsskyldigheten ska jämkas enligt parternas avtal

M.O. gör gällande att ersättningsbeloppet ska jämkas i enlighet med klausu-

len för de uppdrag som M.O. själv har skaffat. Dessa uppdrag och hur jämk-

ningen ska beräknas framgår av bilaga 2.

Beräkningen av ersättningsskyldigheten

M.O. gör gällande att det bara är de kunder som var hans när han slutade hos

KPMG som ska omfattas av beräkningen av ersättningsskyldigheten, dvs. de

13

med kundansvarignummer 2114 och inte de med kundansvarignummer 73.

Det belopp som dessa fakturerats med under i målet aktuella tidsperioder

framgår av bilaga 2.

Beräkningen ska vidare endast omfatta arbete som M.O. utfört ifråga om

kunder han varit ansvarig för innan han bytte anställning, med nr 2114 och

som han inte själv anskaffat. Ersättningsskyldigheten omfattar alltså inte

fakturering över kollegors arbete med tidigare KPMG-kunder hos Grant

Thornton. De belopp som vitsordas i denna del är 312 145 kr. Övriga vits-

ordade belopp framgår av bilaga 2.

KPMG har genmält

Tolkningen av begreppen ”naturligen” och ”tagit med sig”

Uttrycket ”naturligen” betyder inget annat än att om kunderna följer med

revisorn vid byte av anställning blir denne ersättningsskyldig. Skulle uttryck-

et innebära att ersättning inte utgår för det fall en kund skulle anse det vara

naturligt att fortsätta anlita samma revisor (M.O. i detta fall) i ny verksamhet

skulle konkurrensklausulen vara meningslös.

Vidare bestrids det att klausulen förutsätter att M.O. ”tar med sig” dvs.

värvar kunder. Ersättningsskyldigheten förutsätter ingen aktivitet från M.O.

Syftet med överenskommelsen är att omsättning vid KPMG som bortfaller

pga. revisors övergång till konkurrent ska kompenseras med viss procent av

omsättningen där.

Klausulen är giltig enligt 38 § avtalslagen

Överenskommelsen samt ersättningsskyldigheten är skälig enligt 38 § avtals-

lagen. Överenskommelsen inskränker ingen fri konkurrens och påverkar

endast måttligt M.O:s möjlighet att verka som revisor efter avslutad anställ-

ning. Han har full frihet att arbeta som revisor, även med medförda kunder,

men har att betala en ersättning i vissa situationer. Kunderna har fortsatt full

frihet att välja revisor.

M.O. var en nyckelperson i KPMG i och med att han på sikt skulle överta

ansvaret för S.E.O:s stora kundstock och även för marknaden i Kramfors.

KPMG anser att M.O. har erhållit förmåner och kompensation genom att

hans lönevillkor från allmänna utgångspunkter var goda och marknadsmäss-

iga. När M.O. flyttade till Sundsvall fick han en tjänstebil utan lönereduce-

ring, en förmån värd flera tusen kronor per månad. Vidare gavs M.O. möj-

lighet att genom KPMG bygga upp en ”egen” kundstock samt överta S.E.O:s

kunder. KPMG medverkade vidare till att M.O. blev auktoriserad.

Ersättningsskyldigheten ska inte jämkas enligt 36 § avtalslagen

Överenskommelsen träffades i samband med att M.O. ansökte om att bli auk-

toriserad revisor – naturligt och i enlighet med rättspraxis för revisorer. M.O.

14

hade vid detta tillfälle varit anställd i omkring 15 år och hade en stark för-

handlingsposition. Det är därmed tydligt att M.O. hade en nyckelposition

såvitt avser den kommande successionen av S.E.O:s kunder och ansvaret för

marknaden i Kramfors.

Utvecklingen av Kramforskontoret var inte tillfredsställande och i oktober

2006 överenskom KPMG med M.O. och S.E.O. att de från den 1 januari

2007 skulle flytta till Sundsvallskontoret. Kontoret sades upp i september

2007 och i samband med det hyrdes en annan lokal i Kramfors som var mer

kostnadseffektiv. Detta innebar inte att man riskerade att förlora kunder.

Lokalen fanns tillgänglig när M.O. sade upp sin anställning.

Ersättningsskyldigheten ska inte jämkas enligt parternas avtal

Möjlighet till jämkning för av M.O. anskaffade kunder utgör en jämknings-

möjlighet som helt bestäms av KPMG. Det är bolaget som ensidigt bestäm-

mer om jämkning kan ske eller ej. Detta framgår av ordalydelsen, någon

annan partsavsikt föreligger inte.

Vidare bestrider KPMG att M.O. skulle ha anskaffat några av kunderna i

bilaga 3 och 4 själv. Samtliga är anskaffade av KPMG och ska under alla

förhållanden enligt överenskommelsen anses vara KPMG:s kunder.

Beräkningen av ersättningen

Kundansvarig med nr 73 var S.E.O. M.O. har utfört uppdrag för dessa kun-

der, vilket är tillräckligt för att dessa kunder ska ligga till grund för beräk-

ningen av ersättningsskyldigheten.

Begreppet ”kundansvarig” är en företagsintern benämning i syfte att mäta

revisorernas faktureringsvolymer. Det är inte givet att den som är kundansva-

rig är den som är ansvarig revisor för uppdragen. Begreppet saknar därmed

relevans för vilka kunder som omfattas av överenskommelsen. Alla uppdrag

och kunder som M.O. arbetat med vid KPMG ligger till grund för hans

ersättningsskyldighet. Ersättningsskyldighet utlöses om M.O. under 24-

månaders perioden arbetat med en kund som han har arbetat med vid KPMG,

oavsett när kunden bytte uppdragsgivare.

M.O:s invändning att endast kunder med kundnummer 2114 ska omfattas

saknar stöd i överenskommelsen.

Vidare finns det ett tidsmässigt samband mellan M.O:s anställningsbyte den

11 december 2009 och ”73:ornas” byte till Grant Thornton under år 2010. En

del bytte under våren 2010 och S.E.O. avslutade sin anställning först den

30 september 2010. Då fakturerades sedan länge ”73:orna” av Grant Thorn-

ton. M.O:s möjligheter att styra över S.E.O:s kunder till Grant Thornton var

goda då han arbetat med samtliga ärenden och var välkänd av kunderna.

Syftet med ersättningsklausulen är rättvis fördelning av kundinkomster när

en revisor lämnar sin anställning. KPMG har avsett att behålla så stor andel

15

av uppdragen som möjligt inom bolaget, då detta är en förutsättning för

sysselsättningen för de anställda. Om endast M.O:s eget arbete omfattades av

ersättningsskyldigheten skulle klausulen lätt kunna kringgås genom att

revisorerna på den nya arbetsplatsen bytte kunder med varandra. Överens-

kommelsen avser därmed all fakturering från Grant Thornton avseende med-

förda kunder under 24-månaders perioden och ska grunda M.O:s ersättnings-

skyldighet.

UTREDNINGEN I MÅLET

På begäran av KPMG har förhör hållits med vittnet T.E., tidigare styrelse-

ledamot och marknadsområdeschef i KPMG.

M.O. har på egen begäran hörts under sanningsförsäkran. Vidare har han

som skriftlig bevisning åberopat den aktuella överenskommelsen, lönespeci-

fikationer samt kundutskick från KPMG.

DOMSKÄL

Tingsrätten kommer först att pröva hur överenskommelsen ska tolkas i de

delar där parterna har olika uppfattningar om överenskommelsens innebörd

och som har betydelse för konkurrensklausulens omfattning. När omfattning-

en av klausulen har fastställts ska tingsrätten sedan pröva om klausulen är

ogiltig enligt 38 § avtalslagen. Skulle tingsrätten finna att klausulen är giltig

ska rätten därefter ta ställning till om det finns skäl att med stöd av 36 §

avtalslagen jämka eller lämna avtalsbestämmelsen om ersättningsskyldighet

utan avseende.

Hur ska klausulen tolkas i vissa avseenden?

Parterna har olika uppfattningar om ersättningsklausulens innebörd i flera

avseenden. Att klausulen innebär ersättningsskyldighet för M.O. till KPMG i

vissa situationer – förutsatt att överenskommelsen är giltig enligt 38 § avtals-

lagen – är ostridigt i målet. Det parterna tvistar om är den närmare innebör-

den av överenskommelsen och omfattningen av ersättningsskyldigheten.

Tingsrätten ska därvid ta ställning till följande tvistiga frågor:

Är det arbete som M.O. under anställningen vid Grant Thornton har utfört

för kunder, som han ostridigt tidigare varit kundansvarig revisor för hos

KPMG (2114-kunderna), sådant arbete som dessa kunder naturligen skulle

ha anförtrott KPMG? Har det krävts en aktiv åtgärd från M.O:s sida, t.ex.

värvning av kund, för att ersättningsskyldighet ska föreligga?

Är de kunder som M.O. utfört arbete för hos KPMG men där han inte varit

kundansvarig revisor (73-kunderna och Nordhydraulic) sådana kunder som

ska tas med i beräkningsunderlaget för M.O:s ersättningsskyldighet? Vilken

betydelse har det att dessa kunder bytt till M.O. en tid efter att denne avslu-

tade sin anställning vid KPMG?

16

Ska M.O:s ersättningsskyldighet beräknas inte enbart på arbete som han

utfört i sin anställning hos Grant Thornton och detta bolag fakturerat för,

utan även arbete som andra anställda hos Grant Thornton utfört för dessa

kunder?

M.O:s ersättningsskyldighet omfattar alla 2114-kunder

Av utredningen framgår inte annat än att för merparten av dessa 2114-kunder

har M.O. personligen varit vald som revisor och inte KPMG som revisions-

bolag. Det har därför inte haft någon betydelse för valet av revisor bland

dessa kunder att M.O. bytt anställning från KPMG till Grant Thornton. Det

står också klart att för det fall dessa bolag skulle önska byta revisor från

M.O. till KPMG som revisionsbolag eller annan hos KMPG anställd som

personlig revisor har det krävts beslut på bolagsstämma. Mot denna bak-

grund har M.O. hävdat att avtalet ska tolkas så att det naturliga i den upp-

komna situationen är att kunderna väljer att ha kvar M.O. och att förutsätt-

ningarna för ersättningsskyldighet enligt klausulen alltså inte är för handen.

M.O. har vidare framfört att begreppet ”tar med sig” i överenskommelsens

syftesklausul innebär att det krävs en aktiv åtgärd från hans sida för att

ersättningsskyldighet ska vara aktuellt, och då han inte vidtagit någon sådan

aktiv åtgärd föreligger inte ersättningsskyldighet.

Enbart en språklig tolkning av ersättningsklausulen ger enligt tingsrättens

mening inte någon större vägledning i dessa frågor. Emellertid måste klausu-

len tolkas mot bakgrund av det övriga innehållet i överenskommelsen, bland

annat vad som föreskrivs om att syftet med överenskommelsen är att före-

bygga att M.O., utan avsevärt ekonomiskt avbräck, lämnar KPMG och tar

med sig av KPMG eller av M.O. anskaffade klienter till konkurrerande före-

tag. Detta syfte talar för att ersättningsklausulen ska ges den tolkningen att

den omfattar arbete som M.O. utfört för alla de kunder där han varit kundan-

svarig revisor, oavsett om det var fråga om s.k. personval eller byråval. Det

talar också för att det är det ekonomiska avbräcket som ska kompenseras,

oavsett om detta kommit till genom att M.O. – så som är fallet nu – lämnat

KPMG utan att avsäga sig sina uppdrag eller aktivt värvat kunder. Även par-

ternas avsikt med avtalet talar för en sådan tolkning. Det får genom förhöret

med T.E. anses utrett att KPMG vid avtalsslutet avsett att genom överens-

kommelsen säkerställa att – för det fall M.O. lämnade KPMG med sina kun-

der – KPMG i varje fall kompenserades ekonomiskt för detta. Skulle begrep-

pet ”naturligen” och ”tar med sig” ges den tolkning som M.O. gör gällande

skulle denna ersättningsskyldighet bli mycket begränsad, vilket inte varit

KPMG:s avsikt. M.O. har i förhör uppgett att han uppfattat att begreppet ”tar

med sig” hade den innebörden att han aktivt skulle värva kunder för att

ersättningsskyldighet skulle bli aktuell. Genom förhöret med T.E. är det dock

klarlagt att M.O. – i samband med att han meddelade att han skulle byta

anställning till Grant Thornton – upplyste T.E. om att hans blivande arbets-

givare skulle infria ersättningsskyldigheten enligt klausulen. Hans agerande

talar enligt tingsrättens mening för att även han varit införstådd med att klau-

sulen inte kunde ges den begränsade tolkning som han nu gör gällande.

Tingsrättens bedömning är därför att det arbete som M.O. under anställning-

en vid Grant Thornton har utfört för 2114-kunderna är sådant arbete som

17

dessa kunder naturligen skulle ha anförtrott KPMG. Överenskommelsen ska

också tolkas på så sätt att det inte förutsätts att M.O. vidtar någon aktiv

åtgärd avseende nu aktuella kunder för att ersättningsskyldighet ska inträda.

Det föreligger alltså förutsättningar för ersättningsskyldighet enligt klausulen

avseende 2114-kunderna.

Ersättningsskyldigheten omfattar inte 73-kunderna och Nordhydraulic

Inte heller i denna del ger överenskommelsens ordalydelse någon större led-

ning i fråga om tolkning, även om det ligger närmare till hands att ge

uttrycket ”tar med sig” den betydelsen att övergången av kunden måste ha ett

visst tidsmässigt samband med att M.O. slutade sin anställning. Sett till syftet

med överenskommelsen – att ekonomiskt kompensera KPMG för kundbort-

fall i samband med att M.O. lämnade sin anställning – finns det i och för sig

skäl som talar för att även dessa kunder ska omfattas av hans ersättnings-

skyldighet. Även det förhållandet att det var S.E.O. som var kundansvarig

revisor för dessa bolag och att det nog förutsattes av såväl M.O. som KPMG

att M.O. skulle ta över ansvaret för dessa kunder när S.E.O. gick i pension,

talar för att M.O:s ersättningsskyldighet även skulle omfatta 73-kunderna.

Mot en sådan tolkning talar dock den omständigheten att det inte finns någon

tydlig partsavsikt, varken hos M.O. eller KPMG, att dessa kunder skulle

omfattas av ersättningsskyldigheten. M.O. har uppgett att enligt hans upp-

fattning omfattades dessa kunder inte av hans ersättningsskyldighet eftersom

dessa kunder inte följde med honom när han slutade sin anställning vid

KPMG och att han därmed inte ”tagit dem med sig”. T.E. har uppgett att han

inte närmare funderat över frågan om det är så att M.O:s ersättningsskyldig-

het omfattar även kunder som tillkommit i ett senare skede än i samband med

att denne lämnade sin anställning vid KPMG.

Överenskommelsen innebär en tyngande förpliktelse för M.O. Enligt tings-

rättens mening får det då ställas särskilt höga krav på tydlighet, t.ex. i nu

aktuell fråga om vilka kunder som omfattas av M.O:s ersättningsskyldighet.

Den otydlighet som finns i avtalet får då – när någon partsavsikt inte går att

fastställa – falla tillbaka på KPMG som enligt tingsrättens mening haft störst

möjlighet att klargöra innehållet i avtalet, dels genom tydligare skrivning,

dels genom att säkerställa att parterna hade en gemensam uppfattning av

överenskommelsens innebörd.

Tingsrättens bedömning är därför att varken de s.k. 73-kunderna eller

Nordhydraulic är sådana kunder som omfattas av M.O:s ersättningsskyldig-

het.

Ersättningsskyldigheten omfattar inte arbete utfört av andra än M.O.

I denna del talar överenskommelsens lydelse för den tolkning som M.O. gjort

gällande. I klausulen föreskrivs att om ”O. skulle lämna sin anställning vid

KPMG … och därefter … utföra revisionsarbete eller annat arbete … ska

han ekonomiskt ersätta KPMG för detta”. Vidare föreskrivs beträffande

beräkningen av ersättningen att den ska utgöra 35 procent av ”det belopp

18

M.O. eller det företag för vars räkning denne arbetat för perioden fakturerat

… av uppdragsgivaren för ovannämnt arbete”. Vad som åsyftas är alltså

M.O:s arbete och det nämns inte att beräkningen skulle innefatta även arbete

som utförts av andra vid Grant Thornton. Det har inte heller visats att parter-

nas avsikt vid avtalsslutet skulle vara att ersättningsskyldigheten omfattade

någon annans arbete. Mot bakgrund av vad som framförts ovan om att det är

frågan om en tyngande klausul är det på samma sätt tingsrättens uppfattning

att vid oklarhet så får denna falla tillbaka på KPMG. M.O:s ersättningsskyl-

dighet omfattar alltså enbart arbete som han utfört för de aktuella kunderna

som anställd vid Grant Thornton och inte arbete som andra anställda vid

Grant Thornton utfört.

Är konkurrensklausulen ogiltig enligt 38 § avtalslagen?

När en anställning avslutas upphör normalt kravet på arbetstagarens lojalitet i

förhållande till arbetsgivaren (jfr AD 2010 nr 7). Arbetsgivaren har dock ofta

intresse av att förhindra konkurrerande verksamhet från arbetstagarens sida

även efter att anställningen upphört. Detta får uppnås genom avtal om förbud

för arbetstagaren att efter anställningens upphörande bedriva med arbetsgiva-

ren konkurrerande verksamhet – s.k. konkurrensklausuler. Konkurrensklau-

suler kan utformas på olika sätt och ha olika syften. De kan avse att ge skydd

mot konkurrens på en begränsad marknad om en begränsad kundkrets, att

skydda arbetsgivaren mot att arbetstagaren efter anställningen för egen räk-

ning utnyttjar sina kunskaper om arbetsgivarens verksamhet, eller, att behålla

nyckelmedarbetare inom organisationen.

Avtal om konkurrensförbud är i princip giltiga, men arbetstagaren är enligt

38 § avtalslagen inte bunden av utfästelsen i den mån denna sträcker sig

längre än vad som kan anses skäligt. Bedömningen av en konkurrensklausuls

giltighet ska således inriktas på om konkurrensklausulen har ett vidare

tillämpningsområde än vad som är skäligt. En avvägning får härvid ske

mellan parternas motstående intressen: i detta fall arbetsgivarens behov av

skydd för sin kundkrets och arbetstagarens behov av att kunna försörja sig

inom sitt yrke.

I vissa branscher, t.ex. revisions- och konsultverksamhet, är det intresset av

att bevara kundkretsen som präglar intressekonflikten, särskilt när det gäller

att binda en av kunderna omtyckt nyckelperson till företaget. Arbetsdomsto-

len har tidigare prövat en tvist mellan en anställd revisor och hans arbetsgi-

vare – en revisionsbyrå – i fråga om en konkurrensklausul var ogiltig enligt

avtalslagen (AD 1992 nr 9). Den ifrågavarande klausulen innebar att revisorn

förband sig att efter erhållen auktorisation inte lämna sin anställning och

starta konkurrerande verksamhet samt att han – om han bröt mot förbindel-

sen – under tre år efter avgången från revisionsbyrån skulle erlägga 50 pro-

cent av sitt arvode för medtagna kunder som funnits i revisionsbyrån när

revisorn tillträdde sin anställning. Arbetsdomstolen fann att klausulen var

giltig. I domskälen uttalade Arbetsdomstolen bl.a. att en konkurrensklausul

som enbart syftar till att hålla kvar en arbetstagare med särskild kunskap och

kompetens helt bör underkännas. Klausulen i detta fall ansågs dock endast

innebära en marginell inskränkning i revisorns möjligheter att fortsätta

19

bedriva verksamhet som revisor och klausulen ansågs giltig (se även Göte-

borgs tingsrätts dom den 29 juni 2001 i målen T 21135-98 och T 21136-98).

Tingsrätten konstaterar inledningsvis att M.O. hade jobbat inom KPMG

sedan 1986, att Kramforskontoret sköttes uteslutande av honom och hans far

S.E.O. samt att S.E.O. i egenskap av delägare i KPMG var knuten till byrån

genom en konkurrensklausul. Den i målet aktuella konkurrensklausulen

undertecknades inte i anslutning till att M.O. anställdes utan drygt 15 år

senare och då i samband med att diskussioner fördes kring S.E.O:s pension

och succession av hans uppdrag. Vidare var det vid denna tidpunkt som M.O.

själv ansökte om att få bli auktoriserad revisor.

Mot bakgrund av de uppgifter som framkommit i målet om resursfördelning-

en vid Kramforskontoret får det anses klarlagt att M.O. haft en unik insikt

och anknytning till de uppdrag som där handlades. Det har även framkommit

att det från S.E.O:s sida fanns en uttrycklig begäran om att M.O. vid S.E.O:s

pension skulle överta dennes uppdrag. En sådan succession framstår också

som naturlig med hänsyn till att M.O. var den enda övriga medarbetaren på

Kramforskontoret. Tingsrätten konstaterar således att M.O. visserligen inte

har haft någon chefsställning eller delägarposition i KPMG, men att han med

hänsyn till sin starka anknytning till kundkretsen i Kramfors får anses ha

innehaft en nyckelposition vad gäller detta marknadsområde. Vid S.E.O:s

framtida pension skulle M.O. utgöra den enda resursen inom KPMG med

anknytning till kundområdet i Kramfors. Det får därför också anses ha fun-

nits ett starkt och berättigat intresse för KPMG att genom en konkurrensklau-

sul knyta den kundkrets som M.O. besatt, och skulle komma att besitta, till

byrån, vilket talar för klausulens giltighet.

Av utredningen framgår att det är KPMG som har presenterat klausulen för

M.O. Det är också klarlagt att klausulen inte har förhandlats mellan parterna.

M.O. har i detta sammanhang anfört att han känt sig pressad att skriva under

konkurrensklausulen eftersom den presenterades i tidsmässigt samband med

att han skulle få intyg från KPMG till sin ansökan om auktorisation hos revi-

sorsnämnden. I målet har det dock inte framkommit någon uppgift om att

konkurrensklausulen skulle ha presenterats som en motprestation till att

arbetsgivaren skulle utge intyg. Som tingsrätten konstaterat ovan har M.O.

haft en nyckelposition hos KPMG vad gäller kundområdet Kramfors. Han

hade vidare varit anställd en längre tid hos KPMG när klausulen presentera-

des och hade då skaffat sig en sådan yrkeserfarenhet att en auktorisation var

möjlig. Mot denna bakgrund är det tingsrättens bedömning att M.O. haft rim-

liga möjligheter att förhandla klausulen. Även denna omständighet talar

enligt tingsrättens mening för klausulens giltighet.

KPMG har framfört att M.O. har kompenserats för klausulen. Av såväl

M.O:s som T.E:s uppgifter framgår dock att tjänstebilen inte var en förmån

som var kopplad till ingåendet av överenskommelsen, utan denna förmån

kom till i ett senare skede. Inte heller det förhållandet att KPMG medverkat

till att M.O. kunde få sin auktorisation som revisor eller att successionen av

uppdrag underlättats utgör sådan kompensation. Det är därför utrett att M.O.

inte har kompenserats för konkurrensklausulen. Rättsläget får sägas vara

20

oklart i fråga om det i samtliga fall krävs kompensation för att en konkur-

rensklausul ska var giltig enligt 38 § avtalslagen. Mot bakgrund av den nu

aktuella klausulens relativt vida omfattning och att det inte varit fråga om

något påtagligt illojalt handlande från M.O:s sida är det dock tingsrättens

mening att den omständigheten att någon ersättning under klausulens giltig-

hetstid inte har lämnats talar mot klausulens giltighet (se B. Domeij, För-

handlade konkurrensklausuler för anställda, Juridisk Tidskrift, 2013-14, nr 2,

s. 283-284). Under alla förhållanden bör detta tas i beaktande vid bedöm-

ningen av eventuell jämkning av ersättningsskyldigheten.

Tingsrätten konstaterar vidare att den aktuella klausulen visserligen inte

innehåller något formellt förbud mot konkurrens utan innebär en ekonomisk

reglering av följden att konkurrera. En sådan klausul kan dock till följd av

alltför långtgående ekonomiska verkningar i själva verket ha samma syfte

eller verkan som ett konkurrensförbud, vilket skulle tala mot en sådan klau-

suls giltighet. De ekonomiska verkningarna av nu aktuell klausul är visserli-

gen tidsmässigt mer begränsade än i AD 1992 nr 9, men den kundkrets som

omfattas är betydligt mer långtgående än vad som där reglerats. Vidare har

M.O. lämnat sin anställning vid KPMG för en annan anställning vid Grant

Thornton och alltså inte startat egen verksamhet, vilket var fallet i AD 1992

nr 9. M.O. har därför inte ensam haft beslutanderätt över frågan om vilka

kunder han skulle arbeta med. Vid en samlad bedömning finner dock tings-

rätten att de ekonomiska verkningarna i detta fall inte är så pass långtgående

att de helt hindrar M.O. från att utöva verksamhet som revisor och klausulen

ska således inte med stöd av 38 § avtalslagen förklaras ogiltig. De ekono-

miska verkningarna är dock inte endast marginella varför frågan om jämk-

ning av ersättningsskyldigheten enligt 36 § avtalslagen aktualiseras.

Ska påföljden jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtals-

lagen?

I det ovan nämnda rättsfallet AD 1992 nr 9 godtogs en påföljd med liknande

utformning som i det nu aktuella fallet, med den skillnad att ersättningsskyl-

digheten var 50 procent av utfört arbete, dvs. en högre procentsats än vad

som nu är fallet. Arbetsdomstolen konstaterade att det inte fanns skäl att med

stöd av 36 § avtalslagen jämka eller lämna utan avseende avtalsbestämmel-

sen om ekonomisk gottgörelse för brott mot avtalet. Man ansåg att det låg i

sakens natur att en klausul av detta slag för att bli verksam bör vara förenad

med påföljd för brott mot klausulen och fann vidare att den aktuella klausu-

len inte var oskälig. Tingsrätten finner på motsvarande sätt inte skäl att helt

lämna klausulen om ersättningsskyldighet utan avseende.

Som ovan påpekats skiljer sig dock omständigheterna i nu aktuellt fall från

1992-års fall. I 1992-års fall hade revisorn lämnat sin anställning för att starta

egen verksamhet. Det torde vara mot denna bakgrund som arbetsdomstolen

uttalade att den påföljd som kommer ifråga om revisorn åsidosatte sitt

åtagande inte torde bli mer än att det därvid utförda arbetet blir olönsamt för

honom. Vidare omfattade den då aktuella klausulen bara kunder som revis-

ionsbyrån hade innan revisorn började sin anställning. I förevarande fall har

M.O. bytt anställning till att arbeta för en annan arbetsgivare. Det finns inte

21

anledning att ifrågasätta M.O:s uppgifter om att det i princip är en förutsätt-

ning för en revisor att kunna byta arbete att man har en befintlig kundstock

att sysselsätta sig med. M.O. har alltså som ovan konstaterats inte ensam haft

bestämmanderätten över vilka kunder han skulle arbeta med, utan på visst

sätt varit bunden av sin arbetsgivares uppfattning i denna fråga. Detta inne-

bär att han inte kunnat ”välja” att inte arbeta med vissa kunder därför att

arbetet blivit olönsamt för honom. I stället har klausulen inneburit en reell

ekonomisk påföljd för honom. Vidare är det inte bara kunder som var knutna

till KMPG när M.O. började sin anställning som omfattas av klausulen, utan

samtliga kunder han ansvarat för under hela sin anställningstid. Visserligen

innehåller överenskommelsen en jämkningsmöjlighet för kunder som M.O.

själv anskaffat, men denna förefaller inte vara obligatorisk utan förutsätter att

parterna är överens i fråga om jämkning. De närmare förutsättningarna för

jämkning anges inte heller. Detta gör att en ersättningsskyldighet kan bli

mycket hög och även svår att överblicka för den enskilde arbetstagaren.

Av betydelse för frågan om jämkning enligt 36 § avtalslagen är även den

omständigheten att M.O. – som ovan konstaterats – inte har kompenserats

ekonomiskt för de inskränkningar konkurrensklausulen innebär. Han har där-

för inte haft möjlighet att genom sådana medel skapa en buffert för nu aktuell

ersättningsskyldighet.

Ytterligare en omständighet av relevans är M.O:s lön hos Grant Thornton.

Han har vid anställningens början haft en månadslön om 41 000 kr brutto,

vilket i och för sig är en god lön. Det framstår dock som uppenbart att han

inte har möjlighet att med sin lön betala en ekonomisk kompensation i den

omfattning som nu är aktuellt i målet.

Sammantaget finner tingsrätten därför att omständigheterna är sådana att det

finns skäl att jämka avtalsbestämmelsen om ekonomisk ersättningsskyldig-

het.

Frågan är då hur sådan jämkning ska ske. Enligt tingsrättens bedömning talar

starka skäl för en lösning som skapar mer förutsägbarhet än vad den nu aktu-

ella gör med en viss procentsats av visst utfört arbete. En större förutsägbar-

het bör rimligen underlätta för arbetstagaren när han eller hon bedömer sina

möjligheter att byta anställning. Det bör också vara en lösning som ger M.O.

rimliga förutsättningar att infria sin ersättningsskyldighet samtidigt som

KPMG ges viss ekonomisk kompensation för sin förlust. På det område som

regleras av kollektivavtal gäller att ett normerande skadestånd vid överträ-

delse av konkurrensklausul bör sättas i rimlig relation till arbetstagarens lön.

Ett vite om sex månadslöner anses normalt som en tillräcklig påföljd (se

punkt 4 i Överenskommelse 1969 angående begränsning av användningsom-

rådet för och innehållet i s.k. konkurrensklausuler i tjänsteavtal). Tingsrätten

finner att detta är en påföljd som – mot bakgrund av de omständigheter som

föreligger i nu aktuellt fall – framstår som tillräcklig. M.O:s ersättningsskyl-

dighet ska därför bestämmas till 240 000 kr, vilket ungefärligen motsvarar

sex månadslöner enligt hans ingångslön vid Grant Thornton. Ränta ska utgå

på beloppet från den 1 mars 2012.

22

Rättegångskostnader

KPMG är vinnande part i frågorna om förutsättningarna för ersättningsskyl-

dighet i och för sig har förelegat och om klausulen varit ogiltig enligt 38 §

avtalslagen. Trots att tingsrätten satt ned M.O:s ersättningsskyldighet är han

därmed ändå att ses som förlorande part i målet. M.O. har dock haft skälig

anledning att få tvisten prövad, varför vardera parten ska svara för sina rätte-

gångskostnader i enlighet med 5 kap. 2 § första stycket lagen (1974:371) om

arbetstvister.

DOMSLUT

1. Tingsrätten förpliktar M.O. att till KPMG AB betala 240 000 kr jämte

ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 mars 2012 till dess betalning sker.

2. Vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader.

23

BILAGA 1

KPMG medarbetaravtal Sid 1(2)

Bakgrund

Enligt KPMG Bohlins ABs (nedan KPMG) regler tillhör samtliga revisions-

uppdrag som utförs av KPMG och KPMGs anställda (avser såväl delägare

som övriga anställda) förelaget KPMG.

I syfte att underlätta möjligheten till succession på revisionsuppdragen och

förebygga att vid KPMG anställd revisor M.O. (nedan O.); utan avsevärt

ekonomiskt avbräck, lämnar KPMG och tar med sig av KPMG eller av O. (i

egenskap av KPMG-anställd revisor) anskaffade klienter till konkurrerande

företag, har denna dag mellan O- och KPMG träffats följande

ÖVERENSKOMMELSE – MEDARBETARAVTAL för

M.O.

Genom undertecknande av denna överenskommelse ökar möjligheten till

succession från äldre kvalificerade revisorer till yngre kvalificerade revisorer

som inte är delägare eller på annat sätt bundna av konkurrensklausul.

Syftet med ökade möjligheter till succession är att genom att säkerställa en

väl planerad och smidig övergång av uppdrag behålla en så stor andel av

uppdragen som möjligt inom KPMG eftersom det utgör en viktig förutsätt-

ning för anställda inom KPMG för fortsatt tryggad sysselsättning. Ett annat

syfte är också att den utökade successionen skall göra det möjligt för O. att

snabbare nå en personlig och professionell utveckling med större eget ansvar.

Genom överenskommelsen förbinder sig KPMG att aktivt verka for att

successionsplaner upprättas på samtliga uppdrag där succession är aktuell.

För de uppdrag som överförs skall i varje läge den kvalificerade revisor inom

KPMG som bedöms vara bäst lämpad att sköta det aktuella uppdraget före-

slås till klienten, Kompetens och förmåga att hantera det specifika uppdraget

skall alltid vara vägledande, snarare än ålder och anställningstid.

I sin anställning vid KPMG har O. tillförts eller kommer att tillföras

revisorsuppdrag som dels vid tidpunkten för O:s anställning vid KPMG var

klienter till KPMG dels under tiden för O:s anställning blev klienter till

KPMG.

I det fall O. skulle lämna sin anställning vid KPMG på grund av egen upp-

sägning, uppsägning på grund av personliga skäl från arbetsgivarens sida

eller avsked och därefter - såsom delägare eller anställd i annan revisionsbyrå

eller eljest genom egen företagsverksamhet - utföra revisionsarbete eller

annat arbete för uppdragsgivare som denna naturligen skulle ha anförtrott

KPMG, skall han. ekonomiskt ersätta KPMG för detta.

Avtal 2

24

KPMG medarbetaravtal Sid 2(2)

Ersättningsskyldigheten omfattar en period om 24 månader räknat från den

dag som O. lämnade aktiv tjänst hos KPMG. Ersättningens storlek skall

beräknas per tolvmånadersperiod och utgöra trettiofem (35) procent av

det belopp M.O. eller det företag för vars räkning denne arbetat

för perioden fakturerat (och därefter fått betalt för) av upp-

dragsgivaren för ovannämnt arbete.

För de uppdrag som O. själv anskaffat kan ersättningsbeloppet på begäran

jämkas.

Vid tveksamhet om faktisk utfakturering skall faktureringen granskas av

auktoriserad revisor från KPMG eller annan revisor utsedd av KPMG.

Den för varje period utgående ersättningen skall betalas till KPMG senast vid

det månadsskifte som infaller närmast efter två månader efter periodens slut.

Anmärkning: Med uppdragsgivare menas i detta avtal sådana klienter som

anges i avtalets fjärde stycke dels sådana företag och associationer som

senast vid tidpunkten for anställningens upphörande stått i koncernförhål-

lande till någon av dessa klienter under minst ett års tid.

Kramfors/Sundsvall 2002-12-16

KPMG Bohlins AB

M.O. T.E.

Godkänd revisor Marknadsområdeschef

Avtal 2