ARBITRAGEM

Armando Luiz RovaiDoutor em direito pela PUC/SP, Ex-Presidente da

Junta Comercial por três mandatos, Professor de direito comercial da Universidade

Presbiteriana Mackenzie – graduação e pós-graduação, Professor de direito comercial da

Puc, Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito Gvlaw e

do Insper , Professor do programa de Especialização da Puc/SP – COGEAE. Presidente da Comissão de Direito

Empresaria da OAB/SP – Conselheiro Seccional da OAB/SP – Membro Efetivo

do Instituto dos Advogados de São Paulo

• LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

• PESSOAS CAPAZES DE CONTRATAR PODERÃO VALER-SE DA ARBITRAGEM PARA DIRIMIR LITÍGIOS RELATIVOS A DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS

• Capítulo I• Disposições Gerais

• Capítulo II• Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

• Capítulo III• Dos Árbitros• Capítulo IV

• Do Procedimento Arbitral• Capítulo V

• Da Sentença Arbitral• Capítulo VI

• Do Reconhecimento e Execução de Sentenças• Arbitrais Estrangeiras

• Capítulo VII• Disposições Finais

• VISÃO GERAL SOBRE ARBITRAGEM• As partes poderão escolher, livremente, as

regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

• Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

• A ARBITRAGEM E SEU DESENVOLVIMENTO NO BRASIL

• A arbitragem não é um instituto novo no Brasil. Desde a Constituição Imperial (1824) há previsão legal para aplicação de arbitragem para resolução dos conflitos privados. Naquela época e mesmo depois da inserção da arbitragem no Código de Processo Civil de 1939 o instituto sempre foi caracterizado pelo desuso. Havia descrença na eficácia da cláusula compromissória.

• Agora revigorado pela Lei 9.307, de 1996, o instituto útil e eficiente da arbitragem ganha adeptos. Numa época em que nem mesmo os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (antigos Juizados de Pequenas Causas) se mostram capazes de vencerem a demanda de litígios, a arbitragem vem se firmando como uma ótima alternativa para solução rápida e eficiente desses conflitos.

• As partes, optando pela cláusula arbitral, poderão fazê-la pelas chamadas cláusula cheia e cláusula vazia. Ambas estão inseridas no contexto do contrato.

• Na cláusula cheia as partes descem a minúcias, indicando o nome do árbitro que será chamado em caso de litígio, os procedimentos a serem adotados por ele, etc. A cláusula vazia se caracteriza tão somente pela menção de que as partes submeterão ao juízo arbitral eventual e futuro litígio.

• Em qualquer dos casos, repita-se, as partes renunciam ao direito de ir ao Poder Judiciário para resolverem a questão. O máximo que o Poder Judiciário fará, quando e se for o caso, é nomear o árbitro no caso, do eleito estar impedido ou por ter falecido à época do conflito. Neste caso, o Poder Judiciário

• somente intervirá para nomear um novo árbitro, sem poder conhecer do litígio, visto que está proibido de se manifestar diretamente sobre a matéria.

• Quanto a pessoa do árbitro, deve ser ele imparcial na solução do litígio, tanto quanto um juiz togado. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz (maior de 18 anos e em pleno gozo de suas habilidades físicas e mentais) e que goze de idoneidade profissional (domínio de técnica) e ilibada reputação pessoal.

• Além disso, o árbitro deve imprimir na sua atuação os princípios da diligência e da eficiência. Não é obrigatório que o árbitro seja eleito já na celebração do contrato. Mas é bastante comum elegerem-se entidades como as Câmaras de Comércio —como juízos arbitrais.

• O árbitro nomeado pelas partes deve quedar-se eqüidistante delas. A despeito disso ele tem deveres para com as partes. O dever de tentar, sempre que possível, a conciliação entre os litigantes e o dever de manter total confidencialidade sobre o teor de suas deliberações.

• De toda forma é importante frisar que a decisão arbitral resolve definitivamente o litígio entre as partes. Não há recursos, nem espera na fila dos Tribunais para uma eventual segunda decisão. Uma vez decidido o conflito pelo árbitro, a sentença arbitral é exigível imediatamente.

• Nessa conformidade o Juízo Arbitral caminha a passos largos para desempenhar um novo e importante papel na agilização e concretização do acesso à Justiça, papel que um dia também exerceram os Juizados Especiais, atualmente incapazes de superarem a invencível demanda de litígios que todos os dias são submetidos à sua apreciação.

• É emblemático mencionar que atualmente os contratos empresariais têm prestigiado os meios alternativos de resolução de conflitos.

• ABRITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITOS

SOCIETÁRIOS• A aplicação plena da cláusula

compromissória a todos os sócios de uma sociedade empresária, seja ela de

responsabilidade limitada ou por ações, vincula a sociedade e seus fundadores, bem

como os sócio-aderentes futuros.

• Para Modesto Carvalhosa, neste diapasão, comentando a Lei das Sociedades Anônimas (6.404/76) opina em sentido oposto, e com vigor alerta que “não se trata evidentemente de ‘dever’ do acionista a vincular-se ao juízo arbitral estatutário, como desavisadamente procuram propugnar alguns leigos ou mesmo certos operadores do direito sem maior preparo jurídico.

• A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA SOCIETÁRIA E O PLANO

CONSTITUCIONAL

• A cláusula compromissória no estatuto social das sociedades é legal,

constitucional, firme e legítima.

• Segundo Carvalhosa, a instituição da arbitragem nas hipóteses elencadas afronta o artigos 5º, inciso XXXV da

Constituição Federal.

• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

• XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

• Ao comentar, especificamente, sobre a Lei 6.404/76, (art. 109 ) o eminente professor

conclui: • “Assim, a cláusula compromissória não

vincula nem os acionistas atuais que não subscreveram esse pacto parassocial

estatutário”, nem os acionistas que posteriormente adentram a sociedade sem

expressamente aderir a ele.

• Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

•         § 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.

• Há um certo exagero.

• Cumpre lembrar que não se está tratando, nesse ambiente, de hipertrofiados

mentais, mas de sócios acionistas.

• Note-se que a arbitragem está baseada na autonomia negocial dos investidores.• Na ordem do direito privado, a

regulamentação constitucional• deve privilegiar a dignidade humana.• Eros Grau já advertia: A Constituição

Federal não deve ser lida em tiras, mas em seu espectro amplo. Pois bem. A cláusula

arbitral não afronta a dignidade e a liberdade. Até porque lembro que somente

são passíveis de exame no processo arbitral o que a lei denominou de direitos

disponíveis.

• Desde agora, afasta-se, assim, a propalada inconstitucionalidade da arbitragem

• pela incidência do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

• A arbitragem em nada fere tal dispositivo. A arbitragem não afasta o Poder Judiciário. O que efetivamente ocorre é a incompetência, em um primeiro momento, dos órgãos judicantes para esclarecer as controvérsias. A tutela judicial permanece presente em todo o procedimento arbitral para ver reconhecida alguma eventual nulidade em seus atos (exemplo clássico de violação ao princípio ou ainda em caso de medidas cautelares ou que exijam coerção.

• José Carlos Moreira Alves, que, comentando o instituto da arbitragem consigna que “o sistema não vulnera a garantia da inafastabilidade do controle judicial, contemplado no art. 5º, inc. XXXV da CF. Decerto vulneraria se tornasse obrigatória a utilização da arbitragem, forçando as partes, mesmo contra a vontade delas, o acesso à justiça estatal. São elas mesmas, porém, que acordam voluntariamente submeter a árbitro o litígio”

• Percebe-se, então, que o procedimento arbitral não é uma prática que veda o acesso dos sócios à resolução do seu conflito. É apenas um modo, escolhido

por todos, para resolver os seus conflitos internos