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ARBITRIOS GASTÓN FERN`NDEZ CRUZ
MARCOS CALOGGERO BASURTO
MARCOS RICARDO ESPINOZA RIMACHI
DEMANDANTE CONSTRUCTORALEZAMSRL
DEMANDADA MINISTERIO PÚBLICO
MATERIA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
LAUDOARBTTRAL
Resolución N24
Lima 05 de octubredel aæo dos mil diez
I LACUESTION SOMETIDA A ARBTTRAJE
Mediante Carta N022oo9CLPde fecha 090309 CONSTRUCTORA
LEZAM SRL en adelante LEZAM solicitó a EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL˝A DE LA NACIÓN en adelante EL MINISTERIO PÚBLICOel inicio de un proceso arbitral a fin de que se resuelvan las siguientescontroversias
i Se declare la nulidad yo ineficacia de la Carta Notarial 0492008MP6 f
FNGG mediante la cual EL MINISTERIO PÚBLICO resuelve el
Contrato de Obra N 002 de fecha o5iio por causa imputable a
1
ii En defecto de la pretensión precedente se declare que la resolución del
Contrato de Obra N 002 de fecha o5iio fue por causa imputable a
EL MINISTERIO PÚBLICO por demora en la absolución de consulta
demora en el pago de valorizaciones entre otros
iii En caso se declare que la resolución del Contrato de Obra N 002 de
fecha o5iio es por causa imputable a EL MINISTERIO PÚBLICOse ordene que esta deberÆ pagar una indemnización por los daæos y
perjuicios ocasionados
Que mediante escrito presentado con fecha 210909 LEZAM seæala que
en vista que no puede afrontar el pago de los honorarios del Tribunal
Arbitral y del Secretario Arbitral fijados en la Continuación del Acta de
Instalación del Tribunal Arbitral de fechao009 se desiste del proceso
arbitral encurso
Que en orden a lo dispuesto en sØtimo considerando de la Resolución N04
de fechao1009 el Tribunal Arbitral dispuso que en aplicación de lo
dispuesto en el segundo pÆrrafo del numeral 29 de las Reglas del Proceso
contenidas en la Continuación del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral
de fecha o009 en vista que LEZAM no cumplió con presentar su
escrito de demanda dentro del plazo otorgado mediante Resolución N 03
de fecha 080909 se notifique a EL MINISTERIO PÚBLICO para que
dentro del plazo de diez 10 días hÆbiles proceda a formular reconvención
si lo tuviera a bien estableciØndose que tal y como indica el referido
numeral 29 de las Reglas del Proceso de presentarse reconvención el
arbitraje continuarÆ exclusivamente respecto a las pretensiones contenidas
en la misma
Que mediante escrito presentado con fecha 201009 EL MINISTERIO
PÚBLICO rechaza el desistimiento presentado por LE7AM con fecha
210909 envirtud a lo dispuesto en el literal a del numeral 2 del Artículo
2
60 del Decreto Legislativo N 1oiseæalando que es de su interØs
continuar con el impulso del presente arbitraje motivo por el cual solicita
que de conformidad con el numeral 29 de las Reglas del Proceso contenidas
en la Continuación del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha
ooog al momento de ser interpuesta su reconvención se continœe el
presente arbitraje solo respecto a las pretensiones contenidas en la misma
Que de conformidad con el Artículo 60 numeral 2 del Decreto LegislativoN ioiel cual establece que el Tribunal Arbitral sólo puede ordenar la
terminación de las actuaciones cuando medie acuerdo entre las partescuando el demandante se desista de su demanda y no haya oposición del
demandado subsistiendo un interØs legítimo para obtener una solución
definitiva de la controversia o cuando el Tribunal Arbitral compruebe que la
continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible mediante
Resolución N 6 de fecha 211009 el Tribunal Arbitral resolvió que se
continœe con la tramitación del mismo segœn su estado en tanto que no
existía acuerdo entre las partes para poner fin a este proceso arbitral
Que en tal sentido mediante escrito presentado con fecha 291009 EL
MINISTERIO PÚBLICO formuló reconvención la cual contiene las
siguientes pretensiones
G G11 PRETENSIONES DEL DEMANDANTE EL MINISTERIOrr
PÚBLICO EN SU ESCRITO DE RECONVENCIÓN
Primera Pretensión Principal Que el demandante Constructora
Lezam SRL cumpla con indemnizar al Ministerio Pœblico por los
perjuicios causados con motivo de la resolución del Contrato de Obra
3
N 002 de fecha o5iio comunicada con fecha o3iio9 mediante
la Carta Notarial N0492oo8MPFNGG
Segunda Pretensión Principal Que se declare que los costos del
arbitraje incurridos por las partes son de cargo del demandante
Constructora Lezam SRL
Que tal y como fue establecido por el Tribunal Arbitral mediante Resolución
N o de fecha 3oiio9 este resolvió que se continœe con el presente
arbitraje exclusivamente respecto a las pretensiones contenidas en el escrito
de reconvención de EL MINISTERIO PUBLICO presentado con fecha
29ioo9 de conformidad con lo dispuesto en el segundo pÆrrafo del
numeral 29 de las Reglas del Proceso contenidas en la Continuación del
Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fechao009
II LOS HECHOS EL DERECHO Y LOS MEDIOS PROBATORIOS QUE
FUERON OFRECIDOS POR LAS PARTES
Zi Los hechos el derecho v las pruebas ofrecidas por el
demandante EL MINISTERIO PÚBLICO para sustentar sus
pretensiones contenidas en su escrito de Reconvención
211Antecedentes
Que ELMINISTERIO PÚBLICO hace referencia en su escrito de
fJ reconvención presentada con fecha 29ioo9 que suscribió con
LEZAM con fecha o51io el Contrato de Ejecución de Obra N
002 Infraestructura de la Sede del Distrito Judicial de San Martín
Moyabamba en adelante EL CONTRATO con el objeto que
LEZAM cumpla con la ejecución de la obra Infraestructura de la
Sede del DistritoJudicial de San Martín Moyabamba
4
Que EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que de conformidad
con la clÆusula sexta de EL CONTRATO y con la prórrogaconcedida mediante Resolución de Gerencia General N602008
MPFNGG de fecha 31008 el plazo contractual venció el
220808 No obstante ello la obra sólo contaba con un avance del
4895 y se encontraba sin residente desde aproximadamente el
060808 lo que motivó a que con fecha 111009 EL
MINISTERIO PÚBLICO remitiera al demandante la Carta
Notarial NTogo2008MPFNGG concediØndole un plazo de i5
días para que cumpla con la terminación de la ejecución de la Obra
bajo la dirección tØcnica de un residente de obra bajoapercibimiento de resolverle EL CONTRATO al amparo de lo
dispuesto en el artículo 242 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado 4i inciso c del TUO de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y 225 numeral
i del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Que asimismo EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que el plazotranscurrió sin que LEZAM levante las observaciones encontradas
por lo que EL MINISTERIO PÚBLICO con fecha 031108 le
remitió la Carta Notarial N0492008MPFNGG manifestÆndole
que el inspector había informado que LEZAM no estaba en
capacidad económica y tØcnica de poder culminar los trabajos los
mismos que paralizó el día 181008 realizando solamente trabajosde limpieza y desmovilización de equipos menores en virtud de lo
cual EL MINISTERIO PÚBLICO da por resuelto EL
CONTRATO al amparo de lo dispuesto en los Artículos 41 inciso
c del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoDecreto Supremo N0832oo4PCM y artículos 225 inciso 1 y
226 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 084
2oo4PCM
5
Que en tal sentido mediante Oficio N36292oo9MPFNGG
GECINF notificado a LE7AM con fecha 291208 EL
MINISTERIO PÚBLICO le comunica a la primera que la
resolución de contrato comunicada mediante Carta Notarial N
0492oo8MPFNGG recibida con fecha 031108 ha quedadoconsentida
Que EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que no obstante los
hechos expuestos mediante Carta N022oo9CLPLEZAM le
comunica al primero con fecha 230309 que ha surgido una
controversia respecto de la resolución del contrato por lo que
solicita el inicio del proceso de arbitraje pese a que dicho pedido es
extemporÆneo conforme se verifica de los respectivos cargos de
notificación
Que El MINISTERIO PÚBLICO seæala que es de esta manera
que se inicia el presente procedimiento de arbitraje del cual si bien
LEZAM se ha desistido del proceso lo cierto es que su
representada tiene interØs en continuar con el proceso el cual debe
seguirse sólo respecto de las pretensiones contenidas en la presente
reconvención de conformidad con la regla 29 del Acta de
Instalación de fechao009
212De la indemnización de daæos yperjuicios
Que EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que las obligaciones
Dcontractuales incumplidas poriF7AM son las contenidas en las
F clÆusulas vigØsimo cuarta acÆpite 24oi de EL CONTRATO yl
Artículo 242 del Decreto Supremo N 0842004PCM
Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado que establecen lo siguiente
ClÆusula vigØsimo cuarta acÆpite2401 de EL CONTRATO
6
Ejecutar la Obra en estricta conformidad con los planos
especificaciones tØcnicas bases generales calendario de avance de
obra calendario de adquisición de materiales cronograma de
desembolsos y demÆs documentos del Expediente TØcnico de Obra
que forman parte del presente contrato
Artículo 242 del Decreto Supremo N 0842oo4PCM
Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado
En toda obra se contarÆ de modo permanente y directo con un
profesional colegiado especializado y habilitado designado por el
contratista previa conformidad de la Entidad como residente de la
obra el cual podrÆ ser ingeniero o arquitecto segœn correspondÆ a
la naturaleza de los trabajos
Que EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que en efecto
conforme aparece de la Carta Notarial cursada a LE7AM vía Oficio
N io9o2oó8MPFNGG deloio08 se le requirió para que
cumpla con la terminación de la obra considerando que ella se
encontraba atrasada con un avance del 4895 bajo la dirección
tØcnica de un residente de obra lo cual incumplió en el plazo
requerido motivando la resolución de EL CONTRATO
f Que EL MINISTERIO PÚBLICO indica que ello denota que
LEZAM en su calidad de contratista no satisfizo el interØs de su
representada conforme alas disposiciones contenidas en EL
CONTRATO y normas legales que la sustentan por lo que EL
MINISTERIO PÚBLICO se vio obligada a resolver EL
CONTRATO en salvaguarda de sus intereses con el consiguienteperjuicio causado por la no satisfacción de su interØs de tener
culminada la Obra de la Sede del Distrito Judicial de Moyabamba
7
en el plazo acordado el mismo que venció el 220808 con las
consecuencias que dicho hecho conllevan al haberse frustrado sus
expectativas de ver culminada la obra en el plazo pactado
Que en tal sentido ELMINISTERIO PÚBLICO estima que en el
presente caso es de Æplicación la regla contenida en el Artículo
i3i4 del Código Civil que seæala que Quien actœa con la diligenciaordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial tardío o defectuoso En
el caso que no ocupa con el consentimiento de la resolución del
contrato estÆ probado que LEZAM cumplió su obligación en forma
parcial al no haber concluido los trabajos al 220808 por
consiguiente no actuó con la diligencia ordinaria requerida y por
tanto debe responder por el cumplimiento parcial de su obligacióncontractual al verse frustrada su expectativa de contar con la Obra
ejecutada a la fecha de culminación de EL CONTRATO
Que asimismo EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que de
acuerdo a la regla 72 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral
todo pago efectuado por concepto de honorarios de Ærbitros y
secretario arbitral no genera derecho a devolución alguno Æunqueel proceso sea declarado concluido sin la expedición del laudo No
obstante indica que LE7AM promovió la demanda arbitral sin
fundamento legal alguno pues su solicitud fue presentada de forma
extemporÆnea Agrega que tal es así queiF7AM se desistió de su
demanda con posterioridad a que EL MINISTERIO PÚBLICOG F
hubiera cumplido con el pago de los honorarios arbitrales y
secretario arbitral correspondiente con el consiguiente perjuicio
económico que ello les ha irrogado si se considera que no existe
devolución de honorarios de acuerdo a las reglas contenidas en el
Acta de Instalación
22 Los hechos el derecho p las pruebas ofrecidas por la
demandada LEZAMpara sustentar su defensa
8
Que de forma extemporÆneaiF7AM presentó su escrito de
contestación a la reconvención con fechai5oiio
Que EL TRIBUNAL considera que si bien en el considerando
tercero de la Resolución N 09 de fecha i8oiio en aplicación de
lo dispuesto en el numeral 30 de las Reglas del Proceso contenidas
en el Acta de Instalación del TribunalArbitralde fechao009 se
dispuso la continuación de las actuaciones arbitrales sin que la
omisión de la presentación oportuna del escrito de contestación a la
reconvención de LE7AM se considere por sí misma como una
aceptación de las alegaciones de la contraria debe seæalarse que
aœn cuando fue presentada de forma extemporÆnea la misma ha
sido tomada en cuenta por EL TRIBUNAL a fin de poder contar
con mayores elementos al momento de emitir el presente laudo
Que en tal sentido LEZAM seæala que respecto de la primera
pretensión principal de EL MINISTERIO PÚBLICO este evoca
dos causales por las cuales pretende hacer efectiva su pretensión de
indemnización por daæos y perjuicios i por no cumplir con el
calendario de avance de obra y2 por no contar de modo
permanente con un residente de obra Sin embargo indica que no
se percibe que EL MINISTERIO PÚBLICO haya corroborado y
probado dentro del marco legal mediante el cual debe estar
amparada su pretensión de daæos y perjuicios el nexo causal el
hecho doloso o culposo que pretender imputarle a LEZAM mÆs
aœn cuando no ha especificado el quantum pecuniario por el cualf
considera que la pretensión invocada debe estar valorizada siendo
siempre quØ corresponde al demandado la estimación de los
perjuicios ocasionados presuntamente por nuestra representadadentro de la diligencia pertinente
Que respecto de la causal referente al incumplimiento con el
Calendario de Avance de ObraIF7AM seæala que de acuerdo al
artículo z22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
9
Adquisiciones se establece como presupuesto para la aplicación de
la penalidad que el retraso en la ejecución de la obra sea
injustificado lo que presupone la inexistencia de causa justa que
pudiera haber originado el retraso en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato de obra
Que en tal sentido LEZAM seæala que se habría visto impedida de
ejecutarla obra dentro del calendario de avance de obra contractual
debido a la ocurrencia de diferentes sucesos durante la ejecución de
la obra que imposibilitaron la ejecución dentro del plazocontractual razón por la cual se solicitaron diversas ampliacionesde plazo a fin de que se prorrogue el plazo pactado para la ejecuciónde la obra debido a la existencia de causa justa las mismas que al no
ser aprobadas por EL MINISTERIO PÚBLICO en su totalidad
imposibilitaron la ejecución de la obra dentro del plazo contractual
postergando el tØrmino de la misma y colocando a LEZAM en un
supuesto retraso injustificado para lo cual indica que si EL
MINISTERIO PÚBLICO manifiesta que LEZAM ha incumplidocon el calendario de avance de obra debe demostrar y probar que se
incurrió en dicho incumplimiento y que no se pudo ejecutar la obra
a cabalidad por motivos injustificados lo que conllevó a denegar las
ampliaciones de plazo solicitadas por LEZAM
Que LE7AM agrega que si EL MINISTERIO PÚBLICO
demuestra y prueba que el retraso en la ejecución de la obra era
f injustificado entonces se deberÆ aplicar la penalidadcorrespondiente la cual se encuentra estipulada en el Reglamentode la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mÆs no se
podrÆ exigir una indemnización por daæos y perjuicios a travØs del
mismo supuesto legal
Que respecto de la causal referente a no contar de modo
permanente con el Residente de Obra LEZAM seæala que EL
MINISTERIO PÚBLICO no ha demostrado fehacientemente que
10
la falta en obra del Residente de Obra se considera como el nexo
causal suficiente para exigir la indemnización por daæos y perjuiciosbasados en dicho supuesto ya que el incumplimiento de dicha
obligación puede ser atribuido a un resarcimiento por
responsabilidad civil contractual mas no por responsabilidad
extracontractual como lo es la indemnización por daæos y
perjuicios
Que asimismo LE7AM indica que la responsabilidad civil
contractual se da siempre y cuando exista la obligación de reparar el
daæo pecuniario que se causa por el iæcumplimiento de una
obligación previamente contraída y sin embargo esta reparación
pecuniaria debe contar con un monto estimado toda vez que el
monto del perjuicio debe ser evaluado y establecido por la parte
afectada el cual no ha sido considerado en el escrito de
reconvención de EL MINISTERIOPÚBLICO
Que LEZAM seæala ademÆs que ni EL CONTRATO y mucho
menos el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado se encuentran establecidas las penalidades que deberan
ser aplicables por no contar con el Residente de Obra y siendo que
se ha pedido una reparación del daæo a travØs de una figura legal
equívoca no resulta exigible el resarcimiento de daæo alguno
presuntamente atribuible a LE7AM
Que es así que LEZAM deduce que EL MINISTERIO PÚBLICO
F no ha cumplido con acreditar los daæos y perjuicios que alega en su
reconvención solicitando que se declare fundada la indemnización
sin evaluar el perjuicio y sin probar queiF7AM ha actuado con
dolo y culpa por lo que solicita al Tribunal Arbitral se sirva declarar
infundada la pretensión de EL MINISTERIO PÚBLICO
Que en cuanto a la segunda pretensión principal de EL
MINISTERIO PÚBLICO LEZAM solicita al Tribunal Arbitral
11
que determine a quØ parte le corresponde el pago de los costos
arbitrales en el momento que se emita el Laudo Arbitral
III DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Y LAS PRUEBAS
Que en la Audiencia de Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de
Saneamiento Probatorio llevada a cabo con fecha 25oiio EL
TRIBUNAL fijó como puntos controvertidos referidos a la controversia
surgida entre las partes los siguientes
31 Respecto de la Reconvención
i GiF7AM incumplió con dar ejecución a la obra objeto del Contrato
de Obra N 002 de fecha osiio derivado de la Licitación Pœblica
N 00052ooMPFN Ejecución de la Obra Infraestructura de la
sede del DistritoJudicial de San MartínMoyobamba
ii Si la respuesta a la pregunta 1 precedente es afirmativa dicho
incumplimiento es imputable a LEZAM
iii Tomando en consideración la respuesta a la pregunta 2 precedentecorresponde ordenar a favor de EL MINISTERIO PÚBLICO el
pago por parte deiF7AM de una indemnización por daæos y
perjuicios
iv Si la respuesta a la pregunta 3 precedente es afirmativa cuÆl es el
monto que corresponde determinar por concepto de indemnización
por daæos
IV CONCLUSIONES DE LAS PARTES
4iConclusiones de EL MINISTERIO PÚBLICO
12
Que en su escrito de Alegatos presentado con fecha 210510 EL
MINISTERIO PÚBLICO reitera lo seæalado en su escrito de
reconvención Con respecto al primer punto controvertido seæala que
de la ClÆusula Sexta del Contrato de Ejecución de Obra N 002 y
prórroga concedida mediante Resolución de Gerencia General N
602oo8MPFNGG de fecha 3ioo8 se advierte que el plazo
para que LEZAM culmine con la obra Infraestructura de la Sede del
Distrito Judicial de San Martín Moyabamba venció el 220808
pero que no obstante el vencimiento de la ampliación de plazoconcedido para la culminación de la obraIF7AM solo había
realizado un avance del 4895 ademÆs los avances de la obra se
encontraban sin Residente desde aproximadamente el 060808 lo
que motivó que con fecha 11ioo9 EL MINISTERIO PÚBLICO
remitiera al demandante la Carta Notarial io9o2oo8MPFNGG
concediØndole un plazo de i5 días para que cumpla con la
terminación de la ejecución de la Obra bajo la dirección tØcnica de un
Residente de Obra bajo apercibimiento de resolverle EL
CONTRATO
Que sin embargo el plazo transcurrió sin que LEZAM levante las
observaciones encontradas por lo que EL MINISTERIO PÚBLICO
con fecha o3iio8 remitió aiF7AM una Carta Notarial N 049
2oo8MPFNGG manifestÆndole que el InspØctor había informado
queiF7AM no estaba en capacidad económica y tØcnica de poderculminar los trabajos los mismos que paralizó el i81o08
realizando solamente trabajos de limpieza y desmovilización de
Gequipos menores en virtud de lo cual EL MINISTERIO PÚBLICO
da por resuelto EL CONTRATO al amparo de lo dispuesto en los
artículos 4i inciso c del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado Decreto Supremo N 0832oo4PCM y
artículos 225 inciso i y 226 del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N0842oo4PCM
13
Que de igual manera EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que
mediante el Oficio N36292oo9MPFNGGGECINF notificado a
LE7AM con fecha 291208 se le comunica que la resolución de
contrato comunicada mediante Carta Notarial N0492oo8MPFN
GG recibida el día o37iio8 ha quedado consentida motivo por el
cual se colige que el incumplimiento de las obligaciones contractuales
de LE7AM estÆ probada con la resolución del CONTRATO
decidida por EL MINISTERIO PÚBLICO que quedó consentida
por haberse opuesto la contraparte dentro de los plazos de caducidad
correspondientes lo cual estÆ probado con Carta Notarial N 049
2oo8MPFNGGrecibida el día o3iio8 y el Oficio N36292009
MPFNGECINF recibido el día 29i2o8 lo que pone de manifiesto
que las obligaciones contractuales incumplidas por la contraparte no
son materia de discusión por efecto de la resolución del CONTRATO
con carÆcter consentido
Que con respecto al segundo punto controvertido EL
MINISTERIO PÚBLICO seæala que ha quedado claramente
establecido que IF7AM incumplió su obligación contractual de
ejecutar la obra materia del CONTRATO pues no obstante la
ampliación del plazo y los constantes requerimientos por parte de EL
MINISTERIO PÚBLICO para que LEZAM cumpla con su
obligación contractual esta no comunicó al primero la existencia de
hecho alguno que pudiera justificar el incumplimiento en la
construcción de la obra es mÆs no se advierte que haya observado un
comportamiento diligente para el cumplimiento del CONTRATO lo
Gf cual se evidencia en tres hechos concretos a a la fecha de resolución
del CONTRATO la obra contaba con un avance del 4895 b los
avances de la obra se encontraban sin Residente desde
aproximadamente el 060808 c no contestó ninguna de las
comunicaciones de EL MINISTERIO PÚBLICO requiriendo la
14
ejecución de la obra explicando las razones del retraso de la obra o en
su defecto solicitar un nuevo plazo ampliatorio
Que asimismo EL MINISTERIO PÚBLICO corrobora que el
incumplimiento del precipitado CONTRATO es imputable a
LE7AM dado que en el caso concreto tampoco se suscitaron
ninguno de los acontecimientos previstos como fuerza mÆyor en la
ClÆusula VigØsima Sexta del referido CONTRATO Por tanto dado
que LE7AM no observó una conducta diligente para el cumplimientodel CONTRATO ni ha acontecido alguno de los supuestos de fuerza
mayor o hechos fortuitos previstos en el CONTRATO el
incumplimiento del mismo es imputable aiF7AM
Que con respecto al tercer punto controvertido EL MINISTERIO
PÚBLICO seæala que LEZAM en su salida de contratista no
satisfizo el interØs de mi representada conforme a las disposicionescontenidas en el CONTRATO y normas legales que la sustentan por
lo que EL MINISTERIO se vio obligado a resolver el CONTRATO
en salvaguarda de sus intereses con el consiguiente perjuicio causado
por la no satisfacción de su interØs de tener culminada la Obra de la
Sede del Distrito Judicial de Moyabamba en el plazo acordado el
mismo que venció e122o808 con las consecuencias que dicho hecho
conllevan al haberse frustrado sus expectativas de ver culminada la
obra en el plazo pactado
Que en tal sentido El MINISTERIO PÚBLICO seæala que en el
presente caso es de aplicación la regla contenida en el artículo 1314
del Código Civil peruano toda vez que con el consentimiento de la
F resolución del CONTRATO estÆ probado que LEZAM cumplió su
fobligación en forma parcial al no haber concluido los trabajos al
220808 por consiguiente no actuó con la diligencia ordinaria
requerida y debe responder por el cumplimiento parcial de su
obligación contractual al verse frustrada su expectativa de contar con
la obra ejecutada a la fecha de culminación del CONTRATO en
15
consecuencia agrega LEZAM tiene la obligación de indemnizar a
EL MINISTERIO PÚBLICO por los daæos y perjuiciosocasionados
Que ademÆs de ello EL MINISTERIO PÚBLICO precisa que la
indemnización por daæos y perjuicios que LEZAM debe pagar a EL
MINISTERIO PÚBLICO tiene asidero legal en la disposicióncontenida en el pÆrrafo del Artículo 45 del Decreto Supremo N 083
2oo4PCM TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado que establece que la resolución del contrato por causas
imputables al contratista originarÆ las sanciones que le imponga el
CONSUCODE hoy OSCE así como el resarcimiento de los daæos y
perjuicios ocasionados ademÆs de las normas pertinentes de nuestro
ordenamiento sustantivo
Que en cuanto al cuarto punto controvertido EL MINISTERIO
PÚBLICO seæala que el CONTRATO ha quedado resuelto por
causal de incumplimiento contractual imputable a LE7AM razón
por la cual al no haberse cumplido con la ejecución de la obra en la
fecha prevista LEZAM causó a EL MINISTERIO PÚBLICO los
daæos y perjuicios que se detallan en el Informe N0352oioMP
FNGGGECFINBLN el mismo que ha sido ofrecido mediante
escrito de fecha 120210 Dicho informe contiene el monto de los
daæos y perjuicios ocasionados a EL MINISTERIO PÚBLICO
debido al incumplimiento contractual por parte de LEZAM el cual
asciende a S 462 34486 Nuevos Soles mÆs los gastos que irroguenlos pagos por concepto de arrendamientos desde el mes de febrero de
201o hasta la culminación de la obra de los locales que se precisan en
la pÆgina 3 del referido informe
42 Conclusiones de LEZAM
16
Que aœn cuando mediante Resolución N i3 EL TRIBUNAL
otorgó un plazo determinado a fin de que las partes cumplan con
presentar sus respectivos escritos de alegatos LEZAM no presentó
ningœn escrito
V DE LOS CONSIDERANDOS DEL LAUDO
VALORIZACIÓN DE LAS PRUEBAS EN QUE SE SUSTENTA LA
DECISIÓN CON INDICACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE
HECHO Y DE DERECHO PARA ADMITIR O RECHA7AR LAS
PRETENSIONES Y DEFENSA DE LAS PARTES
PRIMERO Que eæ vista que en el presente arbitraje gira en torno a la
reconvención presentada por EL MINISTERIO PÚBLICO con fecha
291009 constituye objeto de la presente controversia determinar la
procedencia de ordenar a LEZAM que cumpla con indemnizar a EL
MINISTERIO PÚBLICO por los perjuicios que le habrían sido causados
con motivo de la resolución de EL CONTRATO comunicada por dicha
entidad con fechao3iio9 mediante Carta Notarial N0492oo8MPFN
GG
Que de otro lado constituye objeto dØ la presente controversia determinar a
cuÆl de las partes le corresponde asumir los costos del presente arbitraje
SEGUNDO Que constituyen principios esenciales que rigen todo arbitrajesea Øste de derecho o de conciencia los principios de audiencia contradicción
y trato igualitario a las partes los mismos que han sido recogidos
F expresamente en el pÆrrafo fmal del numeral 12 de la Continuación del Acta
de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha o009 así como en el
numera149 de las Reglas del Proceso contenidas en dicha Acta En ejerciciodel principio de contradicción las partes han podido alegar y contradecir las
argumentaciones ypruebas aportadas al proceso lo que de hecho ha sucedido
en el decurso de este arbitraje
17
Que asimismo los medios probatorios en general tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes producir certeza en el Juzgador
respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones cuando se
trata de un arbitraje de derecho como es el presente caso siendo sin
embargo facultad de los Ærbitros en cualquier tipo de arbitraje decidir de
manera exclusiva sobre la admisibilidad pertinencia y valor de las pruebas
Al respecto debe decirse que desde un punto de vista general y aplicable a
todo tipo de proceso la doctrina comparada ha seæalado en tema de
valoración de pruebas que
enel anÆlisis de la prueba ofrecida y producida los
jueces no estÆn obligados a ponderar una por una y
exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la
causa sino aquellas que estimen conducentes para
fundar sus conclusiones
En igual sentido se ha decidido que es facultad del
juzgador preferir unas pruebas sobre viras haciendo
referencia expresa a las que han servido mÆs
decididamente a las conclusiones aque se arriba sin que
ello autorice a afirmar que las otras no han sido
computadas
En sede arbitral lo dicho precedentemente encuentra una aplicación aœn
mÆs libre pues a diferencia del proceso judicial en donde la valoración de las
pruebas debe ser conjunta el Ærbitro se encuentra facultado a resolver
ft libremente sobre la pertinencia admisibilidad y valor de las pruebasconforme lo seæala el artículo 43 de la Ley de Arbitraje contenida en el
Decreto Legislativo Nloiaplicable al presente caso
EITribunalArbitral tiene lafacultafiara determinar
de maneraexclusiva la admisión pertinencia actuación
y valor de las pruebas y para ordenar en cualquiermomento la presentación o la actuación de las pruebas
2VARELA Casimiro A Valoración de la Prueba Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
DepalmaSRLBuenos AiresArgentina i99o PÆg 52
18
que estimen necesarios Lo resaltado y subrayado es
agregado
La norma antedicha faculta a EL TRIBUNAL para determinar el valor de
los medios probatorios que segœn su apreciación sean pertinentes para
fundar sus conclusiones En este sentido el principio es el de libre
valoración el cual debe ejercitarse sobre la base de una apreciaciónrazonada y razonable de los medios probatorios aportados Ello ha sido
resaltado por HINOJOSA SEGOVIA y por los tribunales espaæolescuando se ha indicado que la actividadprobatoria en el arbitraje ofrece una
serie de peculiaridades respecto del proceso civil Los Ærbitros han de
pronunciarse sobre la pertinencia y admisibilidad de los medios probatorios pero
no vienen vinculadospor las peticiones de las partes n habiØndose resuelto por
sentencia de fecha 3o1i8 por ejemplo que el Ærbitro segœn su leal saber
y entender practicó la prueba que estimó oportuna en cuya actividad no puedeserobligado apracticar otras por imposición de ninguna de las partes2
TERCERO Que de los actuados en este arbitraje se aprecia que no existe
controversia entre las partes respecto a la celebración de EL CONTRATO
con fecha o5IIo por cuanto ello se desprende de lo establecido en el
escrito de reconvención presentado por EL MINISTERIO PÚBLICO con
fecha z9IOo9 y del escrito de contestación de la reconvención presentadoporLF7AM en forma extemporÆnea con fecha 15oIi0
De otro lado no existe controversia entre las partes en torno al
G F incumplimiento por parte de LEZAM de ejecutar la obra objeto de ELtt
CONTRATO ello por cuanto ha sido afirmado en dicho sentido por partede EL MINISTERIO PÚBLICO en su escrito de reconvención presentadocon fecha 29IOo9 y ha sido corroborado poriF7AM en su escrito
presentado con fecha i5oIlo lo cual se encuentra detallado en el
considerando SØtimo del presente Laudo
2 HINOJOSA SEGOVIA Rafael El Recurso de Anulación contra los Laudos Arbitrales
Estudio Jurisprudencial Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho
Reunidas SAMadrid Espaæa i99i PÆg 309
19
CUARTO Que por el contrario existe controversia entre las partes respecto
de la imputabilidad del incumplimiento deiF7AM en la ejecución de la obra
objeto de EL CONTRATO toda vez que de un lado EL MINISTERIO
PÚBLICO seæala que dicho incumplimiento le es imputable aiF7AM por
cuanto esta œltima no le comunicó a aquØl la existencia de hecho alguno que
pudiera justificar el retraso de la construcción de la obra ni se advierte que
esta œltima haya observado un comportamiento diligente para el
cumplimiento de EL CONTRATO lo cual se evidenciaría en tres hechos
concretos a a la fecha de resolución de EL CONTRATO la obra contaba
con un avance del 4895 b los avances de la obra se encontraban sin
Residente desde aproximadamente el 060808 y c no contestó ningunade las comunicaciones de EL MINISTERIO PÚBLICO mediante las
cuales le había requerido la ejecución de la obra explicando las razones del
retraso en la ejecución de la misma o en su defecto solicitando un nuevo
plazo ampliatorio y del otro lado LEZAM seæala que se habría visto
impedida de ejecutar la obra dentro del calendario de avance de obra
contractual debido a la ocurrencia de diferentes sucesos durante la ejecuciónde la misma que imposibilitaron su ejecución dentro del plazo contractualrazón por la cual habría solicitado diversas ampliaciones de plazo a EL
MINISTERIO PÚBLICO las mismas que al no ser aprobadas por EL
MINISTERIO PÚBLICO en su totalidad imposibilitaron la ejecución de
la obra dentro del plazo contractual postergando el tØrmino de la misma y
Dcolocando aIF7AMenun retrasojustificado
Por otra parte existe controversia entre las partes respecto a la verificaciónr
misma de los danos y perjuicios que se le habrían causado a EL
MINISTERIO PÚBLICO con motivo de la resolución de EL CONTRATO
efectuada mediante Carta Notarial N 0492oo8MPFNGG remitida a
IF7AM con fecha 031108 ello por cuanto de un lado EL
MINISTERIO PÚBLICO seæala que los daæos y perjuicios que se le
habrían ocasionado debido al incumplimiento contractual de LEZAM
ascienden a la suma de S 462 34486 Cuatrocientos Sesenta y Dos Mil
20
Trescientos Cuarenta y Cuatro y 86ioo Nuevos Soles lo cual incluirían los
gastos que irroguen los pagos por concepto de arrendamientos desde el mes
de febrero de 2oio hasta la culminación de la obra y de otro ladoIF7AM
seæala que EL MINISTERIO PÚBLICO no ha cumplido con acreditar y
probar dentro del marco legal correspondiente los fundamentos de su
pretensión indemnizatoria en lo que respecta a la acreditación misma de los
daæos el nexo causal y el hecho doloso o culposo que se le pretende imputar
QUINTO Que en la Audiencia de Conciliación Fijación de Puntos
Controvertidos y de Saneamiento Probatorio de fecha 25oiio EL
TRIBUNAL fijó como puntos controvertidos referidos a la controversia
surgida entre las partes los siguientes
Respecto de la Reconvención
i LEZAM incumplió con dar ejecución a la obra objeto de EL
CONTRATO
2 Si la respuesta a la pregunta 1 precedente es afirmativa cdlcho
incumplimiento es imputable a LE7AM
3 Tomando en consideración la respuesta a la pregunta 2 precedente
corresponde ordenar a favor de EL MINISTERIO PÚBLICO el pago
por parte de LE7AMde una indemnización por daæos y perjuicios
4 Si la respuesta a la pregunta 3 precedente es afirmativa cuÆl es el
monto que corresponde determinar por concepto de indemnización por
daæos
SEXTO Que a continuación corresponde dar respuesta a cada una de las
preguntas referentes a los puntos controvertidos establecidos en el Acta de
la Audiencia de Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de
Saneamiento Probatorio de fecha 250110
En tal sentido corresponde emitir pronunciamiento respecto del primer
punto controvertido contenido en el numeral i del Acta de Audiencia de
21
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento
Probatorio de fecha 25oiloel cual consiste en lo siguiente
i tLEZAM incumplió con dar ejecución a la obra objeto de EL
CONTRATO
SÉTIMO Que en lo que respecta a este punto controvertido se aprecia en
Autos que en realidad no existe controversia entre las partes en torno a la
inejecución de la obra objeto de EL CONTRATO por parte deiF7AM
Al respecto de un lado EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que el
incumplimiento de LEZAM se vería evidenciado por el hecho de haber
resuelto dicha entidad EL CONTRATO por incumplimiento de7F7AM de
las obligaciones a su cargo sin que efectœe oposición alguna al respecto
En efecto EL MINISTERIO PÚBLICO en el numeral 55 de su escrito de
Alegatos seæala lo siguiente
55 De lo expuesto se colige que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales de la Constructora LEZAM estÆ
probada con la resólución de contrato decidida por el Ministerio
Pœblico que quedó consentida por no haberse opuesto lÆ
contraparte dentro de los plazos de caducidad correspondientes lo
cual estÆ probado con Carta Notarial N0492oo8MPFNGG
recibida el 031108 y el Oficio N86292oo9MPFNGECINFrecibido el 29i2o8 lo que pone de manfiesto que las
obligaciones contractuales incumplidas por la
contraparte no son materia de discusión por efecto de la
resolución de contrato concarÆcter consentido
Gf Asimismo EL MINISTERIO PÚBLICO en los puntos 212 y 213 de su
escrito de reconvención seæala lo siguiente
212 De conformidad con la clÆusula sexta del Contrato y prórrogaconcedida mediante Resolución de Gerencia General N 60
2oo8MPFNGG de fecha 31008 el plazo contractual venció
el 22082008 no obstante la Obra sólo contaba con un avance
22
del 4895 ademÆs de encontrarse sin Residente desde
aproximadamente el 060808 lo que motivó que con fecha
1iioog el Ministerio Pœblico remitiera al demandante la Carta
Notarial Nlogo2oo8MPFNGGconcediØndole un plazo de 15
días para que cumpla con la terminación de la ejecución de la
Obra bajo la dirección tØcnica de un Residente de Obra bajoapercibimiento de resolverle el contrato al amparo de lo
dispuesto en el artículo 242 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado 4i inciso c del TUO
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y 2250
numeral 1 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado
2i3 El plazo transcurrió sin que el demandante levante las
observaciones encontradas por lo que el Ministerio Pœblico con
fecha o3ii2oo8 le remitió la Carta Notarial N0492oo8MP
FNGG manifestÆndole que el Inspector había informado que la
hoy demandante no estaba en capacidad económica y tØcnica
para poder culminar los trabajos los mismos que paralizó el
i81o2008 realizando solamente trabajos de limpieza y
desmovilización de equipos menores en virtud de lo cual el
Ministerio Pœblico da por resuelto el contrato al amparo de lo
dispuesto en los artículos 4i inciso c del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado Decreto Supremo N
0832oo4PCM y artículos 225 inciso 1 y 226 del Reglamentoaprobado por el Decreto Supremo0842oo4PCM
GfPor otro lado LEZAM en la pÆgina 4 de su escrito de contestación a la
reconvención seæala lo siguiente
Seæalamos que nuestra representada se ha visto impedida de
ejecutar la obra dentro del calendario de avance de obra contractual
debido a la ocurrencia de diferentes sucesos durante la ejecución de
la obra que imposibilitaron la ejecución dentro del plazo
23
contractual razón por la cual se solicitaron diversas ampliacionesde plazo a fin de que se prorrogue el plazo pactado para la ejecuciónde la obra debido a la existencia de causa justa las mismas que al no
ser aprobadas por la Entidad en su totalidad imposibilitaron la
ejecución de la obra dentro del plazo contractual postergando el
tØrmino de la misma y colocÆndonos en un supuesto retraso
injustificado
Como se aprecia de los dichos de las partes en el presente arbitraje en los
hechos existió incumplimiento por parte de LE7AM de ejecutar la obra
objeto de EL CONTRATO ello por cuanto es afirmado por ambas partes en
dicho sentido siendo que la controversia gira en realidad en torno a la
imputabilidad de dicho incumplimiento
A mayor abundamiento debe tenerse presente que LEZAM reconoce haber
incumplido EL CONTRATO al no haber cuestionado la resolución de dichó
instrumento efectuada por ELMINISTERIO PÚBLICO
Al respecto debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en el
numeral i6o2 de la ClÆusula DØcimo Sexta de EL CONTRATO se seæala
lo siguiente
DÉCIMO SEXTA DE LA RESOLUCIÓNDEL CONTRATO
1602 EL MINISTERIO PÚBLICO podrÆ resolver el contrato
enforma parcial o total de conformidad con el inciso c del
Artículo 41 de la LEY en caso de incumplimiento por parte
del Contratista de alguna de sus obligaciones que hayaó sido previamente observada por la Entidad y no haya sido
materia de subsanación mediante la remisión por la vía
notarial del documento en el que se manifieste esta decisión
y el motivo que la justifica Dicho documento serÆ
aprobado por el Gerente de Administración de EL
24
MINISTERIO Asimismo EL MINISTERIO podrÆ
resolUer el contrato en caso el Contratista haya llegado a
acumular el monto mÆximo de la penalidad por mora o
Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación pese a haber sido requerido para corregir tal
situación
Asimismo el numeral 1604 de la ClÆusula DØcimo Sexta de EL
CONTRATO establece lo siguiente
Los efectos de la Resolución del contrato se regirÆn segœn
lo establecido por el Artículo 267 del REGLAMENTO
Por otra parte el artículo 267 œltimo pÆrrafo del REGLAMENTO seæala
lo siguiente
En caso de que surgiese alguna controversia sobre
la resolución del contrato cualquiera de las partes
podrÆ recurrir a los mecanismos de solución
establecidos en la Ley el Reglamento o en el conírato
dentro del plazo de diez 10 días hÆbiles siguientes de
la notificación de la resolución vencido el cual la
resolución del contrato habrÆ quedado consentida
Las negritas y el subrayado es agregado
De otro lado el artículo 273 del REGLAMENTO seæala lo siguiente
Cualquiera de las martes tiene el derecho de dar
inicio al arbitraje dentro dellazo de caducidad previsto
Gen el Artículo de la Ley enarmonía con lo previsto enJlos artículos 202 227 232 257 259 265 267 268 y 269
de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partes
deben recurrir a una institución arbitral en el caso de arbitraje
institucional o remitir la solicitud de arbitraje a pue se
25
refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc
Como se aprecia de la normativa citada precedentemente en caso se
produzca la resolución de un contrato de obra por cualquiera de las partes
la respectiva contraparte cuenta con diez io días hÆbiles de notificada la
comunicación que resuelve el contrato para cuestionar dicha resolución
bajo apercibimiento de que la misma quede consentida El mecanismo para
cuestionar la resolución efectuada consiste en presentar una solicitud de
arbitraje ante una institución arbitral en el caso de un arbitraje
institucional o remitir dicha petición de arbitraje al domicilio de la
contraparte en el caso de un arbitraje ad hoc
En el presente caso mediante Carta Notarial N0492oo8MPFNGG la
cual obra en Autos como anexoiB de la reconvención EL MINISTERIO
PÚBLICO resolvió EL CONTRATO siendo que dicha comunicación le fue
notificada aiF7AM con fecha 031108 con lo cual esta œltima tenía un
plazo de diez 10 días hÆbiles contados a partir del día siguiente de
efectuada dicha notificación para que pueda recurrir a los mecanismos de
solución de conflictos seæalados en el artículo 26 del REGLAMENTO es
decir tenía plazo hasta el día 171108 para cuestionarla referida resolución
mediante la presentación de su petición de arbitraje toda vez que vencido
dicho plazo la referida resolución quedaría consentida
Sin embargo de los Autos se observa queiF7AM envió su solicitud de
arbitraje a EL MINISTERIO PÚBLICO reciØn con fecha230309
En dicha peticiónIR7AM solicitó que se resuelvan las siguientes
controversias i Se declare la nulidad yo ineficacia de la Carta NotarialGF
0492oo8MPFNGG de fecha o5110 mediante la cual EL
MINISTERIO PÚBLICO resuelve EL CONTRATO por causa imputablea LEZAM ii Se declare que la resolución de EL CONTRATO fue por
causa imputable a EL MINISTERIO PÚBLICO por demora en la
absolución de consultas demora en el pago de valorizaciones entre otros y
26
que iii En caso se declare que la resolución de EL CONTRATO es por
causa imputable a EL MINISTERIO PÚBLICO se ordene a Øste el pago
de una indemnización por los daæos y perjuicios ocasionados
En base a lo contenido en la referida petición de arbitraje se evidencia que
LE7AM cuestiona la resolución de EL CONTRATO efectuada por EL
MINISTERIO PÚBLICO mediante Carta Notarial N0492oo8MPFN
GG Sin embargo en vista que dicha petición de arbitraje fue presentada en
forma extemporÆnea esto es cuando ya se había vencido el plazo de diez
10 días hÆbiles establecido en el articulo 26 del REGLAMENTO la
resolución de EL CONTRATO había quedado consentida
En tal sentido dado queIF7AM no cumplió con cuestionar la resolución
de EL CONTRATO dentro del plazo establecido en el artículo 26 del
REGLAMENTO y en tanto que como consecuencia de ello dicha
resolución quedó consentida cualquier anÆlisis que se encuentre dirigido a
cuestionar la misma no resulta procedente por cuanto la referida resolución
quedó firme
Por tal motivo siendo que el presente punto controvertido versa sobre la
determinación del cumplimiento o incumplimiento por parte deiF7AM de
la ejecución de la obra objeto de EL CONTRATO y al haber coæcluido EL
TRIBUNAL de acuerdo a lo seæalado en los pÆrrafos precedentes que
cualquier cuestionamiento respecto de la resolución de EL CONTRATO
deviene en improcedente por haber quedado la misma consentida y en
tanto que la referida resolución se efectuó en base al incumplimiento por
parte de LEZAM de sus obligaciones contractuales EL TRIBUNAL
considera que el primer punto controvertido deberÆ ser respondido de
forma afirmativa esto es en el sentido que LEZAM no cumplió con
ejecutarla obra objeto de EL CONTRATO
OCTAVO Que a continuación corresponde dar respuesta al punto
controvertido contenido en el numeral 2 del Acta de Audiencia de
27
Conciliación Fijación de Funtos Controvertidos y de Saneamiento
Probatorio de fecha25oiioel cual consiste en lo siguiente
2 Si la respuesta a la preganta 1 precedente es afirmativa Ldicho
incumplimiento es imputable a LEZAM
NOVENO Que a fin de dar respuesta al presente punto controvertido
corresponde dar cuenta de los dichos emitidos por las partes
Al respecto EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que a pesar de sus
constantes requerimientos para queIF7AM cumpla con su obligacióncontractual Øste no le comunicó a la referida entidad la existencia de hecho
alguno que pudiera justificar el incumplimiento en la construcción de la
obra ni que se haya observado un comportamiento diligente para el
cumplimiento de EL CONTRATO lo cual se evidenciaría de tres hechos
concretos a a la fecha de resolución del CONTRATO la obra contaba con
un avance del 4895 b los avances de la obra se encontraban sin
Residente desde aproximadamente el 060808 y c LEZAM no contestó
ninguna de las comunicaciones de EL MINISTERIO PÚBLICO
requiriendo la ejecución de la obra explicando las razones del retraso de la
obra o en su defecto solicitando un nuevo plazo ampliatorio
Asimismo EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que el incumplimiento de
EL CONTRATO es imputable a LEZAM dado que en el caso concreto
tampoco se suscitaron ninguno de los acontecimientos previstos como fuerza
mayor establecidos en la ClÆusula VigØsima Sexta del referido CONTRATO
0Por tanto EL MINISTERIO PÚBLICO concluye que dado que LEZAM
GFCí no observó una conducta diligente para el cumplimiento del CONTRATO
ni ha acontecido alguno de los supuestos de fuerza mayor o hechos fortuitos
previstos en el CONTRATO el incumplimiento del mismo es imputable a
LE7AM
Por otro lado LEZAM seæala que se habría visto impedida de ejecutar la
obra dentro del calendario de avance de obra contractual debido a la
ocurrencia de diferentes sucesos durante la ejecución de la misma que
28
imposibilitaron la ejecución de la obra dentro del plazo contractual razón
por la cual se solicitaron diversas ampliaciones de plazo a fin de que se
prorrogue el plazo pactado para la ejecución de la obra debido a la existencia
de causa justa las mismas que al no ser aprobadas por EL MINISTERIO
PÚBLICO en su totalidad imposibilitaron la ejecución de la obra dentro del
plazo coætractual postergando el tØrmino de la misma y colocando a
iF7AM en un supuesto retraso injustificado para lo cual indica que si EL
MINISTERIO PÚBLICO manifiesta que LEZAM ha incumplido con el
calendario de avance de obra debe demostrar y probar que se incurrió en
dicho incumplimiento y que no se pudo ejecutar la obra a cabalidad por
motivos injustificados lo que conllevó a denegar las ampliaciones de plazosolicitadas por LEZAM
DÉCIMO Que al respecto debe decirse que en toda relación obligatoriaexiste una vinculación entre sujetos mediante la cual uno de ellos acreedor
tiene el poder jurídico de exigirle al otro deudor la satisfacción de su
interØs mediante la provisión por parte de este œltimo de una utilidad
material o inmaterial
En tal sentido dentro de toda relación obligatoria existen dos polos
contrapuestos los cuales vienen a ocupar dentro de dicha relación una
posición jurídica que consisten en una situación de deber deuda y una de
derecho subjetivó crØdito
La situación de deber se encuentra conformada por el deber central deber
primario de prestación y por deberes accesorios de diligencia El primero de
ellos consiste en el deber del deudor de satisfacer el interØs ajeno el cual se
realiza a travØs de un acto de comportamiento que es la prestación Por su
Gparte los deberes accesorios de diligencia son aquellos que coadyuvan a la
realización del deber central en el entendido de que el deudor debe siempre
realizar todos los actos de comportamiento que permitan lograr la
satisfacción del interØs del acreedor
Estos deberes de diligencia se manifiestan de la siguiente manera
29
a Cuando la utilidad comprometida en el deber primario de prestación es
una de carÆcter material obligaciones de dar y de hacer que terminan
en un dar el alcance de la diligencia a cargo del deudor consiste en
evitar que causas ajenas a Øl no afecten dicha utilidad esto es que
causas ajenas no le impidan cumplir En tal sentido si el interØs del
acreedor no resulta ser satisfecho el deudor se encuentra en una
situación de incumplimiento y por ende debe responder a menos que
acredite la causa no imputable
En este escenario la acreditación de la causa no imputable no merma
la situación de incumplimiento del deudor Ello por cuanto no puedeafirmarse que el interØs del acreedor ha sido satisfecho Por ello pese a
dicha insatisfacción la prueba de la causa no imputable es una pruebade incumplimiento sin responsabilidad En otras palabras se afirma
que el deudor ha incumplido pero no es responsable por tener dicho
incumplimiento como causa a un evento que califica como un riesgo
atípico de la actividad del deudor
b Cuando la utilidad comprometida en el deber primario de prestación es
una de carÆcter inmaterial obligaciones de hacer y de no hacer el
alcance de la diligencia a cargo del deudor se orienta en mayor medida
a vigilar su propia conducta Debe decirse sin embargo que si bien el
deber de diligencia del deudor consiste tambiØn en vigilar que causas
ajenas no le impidan cumplir tiene especial relevancia que el deudor
vigile su propia conducta ello por cuanto es precisamente mediante
dicha conducta que se logra la satisfacción del interØs del acreedor
En este supuesto pueden presentarse los siguientes escenarios
G F Si el deudor acredita la causa no imputable nos encontraremos ante
un supuesto de incumplimiento sin responsabilidad toda vez que el
deudor podrÆ afirmar que no pudo ejecutar su prestación por haber
sido vencido por un evento calificado como riesgo atípico de su
actividad
30
Si el deudor acredita su diligencia nos encontraremos ante un
supuesto de cumplimiento contractual y por ende no existirÆ
responsabilidad a su cargo ello por cuanto al acreditar el deudor su
diligencia acreditarÆ haber cumplido y por ende haber satisfecho el
interØs del acreedor comprometido en este tipo de obligaciones
En el presente caso al ser EL CONTRATO un contrato de obra el deber
primario de prestación de LEZAM consiste en proveerle a EL
MINISTERIO PÚBLICO la utilidad esperada por este œltimo la cual
consiste en la obra contratada de conformidad a los tØrminos y condiciones
establecidas en EL CONTRATO esto es de conformidad con lo expresadoen las Bases Integradas del Proceso de Selección que incluye el ExpedienteTØcnico de Obra Propuesta TØcnica y Económica de LEZAM
En tal sentido de conformidad a lo indicado precedentemente al haberse
verificado el incumplimiento de LEZAM en la ejecución de la obra objeto de
EL CONTRATO corresponde determinar si LEZAM cumplió con
acreditar si dicho incumplimiento tuvo por causa a un evento calificado
como causa no imputable mÆs aœn si tratÆndose de responsabilidadcontractual el solo incumplimiento probado de EL CONTRATO presume la
responsabilidad del deudor de conformidad a lo dispuesto por el artículo
1329 del Código Civil
En cuanto a la causa no imputable debe decirse que en sede nacional en
cuanto a la responsabilidad extracontractual se encuentran regulados cuatro
supuestos de causa no imputable a saber el caso fortuito la fuerza mayor
el hecho determinante de tercero y la imprudencia de la propia víctima
Conforme al artículo 1972 del Código Civil el autor no estÆ obligado a la
óf reparación cuando el daæo fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor
de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el
daæo
En sede contractual se tiene en cambio el artículo i3i5 del Código Civil
que define al caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable
31
consistente en un evento extraordinario imprevisible e irresistible que
impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcialtardío o defectuoso
Dentro del marco de la unidad ontológica de los sistemas de responsabilidad
que permite que determinadas instituciones del sistema de responsabilidadcontractual sean empleadas en lo que fuere aplicable al sistema de
responsabilidad extracontractual yviceversa los artículos antes seæalados
deben leerse sistemÆticamente Así conforme a la regulación de nuestro
sistema jurídico se tiene que tanto en sede contractual como en sede
extracontractual la causa no imputable comprende a los supuestos de caso
fortuito fuerza mayor hecho determinante de tercero y hecho de quien
padece el daæo víctima en sede extracontractual yo acreedor en sede
contractual teniendo el enunciado aparentemente restrictivo del artículo
i3i5 del Código Civil una base histórica fundada en la redacción del CódigoCivil francØs de 1804 Hoy en día no se duda en la doctrina comparada que
el caso fortuito desde hace mucho tiempo fusionado en sus efectos con la
fuerza mayor el hecho de tercero y el hecho del acreedor tienen todos en
comœn un efecto exoneratorio de responsabilidad3
En otras palabras segœn lo antedicho se concluye que en todos los casos en
que el deudor no ejecute la obligación a su cargo debe responder a menos
que pruebe positivamente que dicha inejecución se debió al hecho de haber
sido vencido por una causa no imputable como por ejemplo caso fortuito 0
fuerza mayor lo cual da pie para seæalar que la causa no imputable se
impone ante todo como un límite de la responsabilidad por incumplimientoF
r de obligaciones significando ello que el esfuerzo requerido al deudor es el
1 mÆximo y que Øste no quedarÆ liberado sino hasta cuando haya aportado la
prueba del caso fortuito4 o fuerza mayor
MAZEAUD Henri LØon y Jean GRABAS Frangois Leyrons de Droit Civil Tomo II Volumen 1
Obligations ThØorie GØnØrale Editorial Montchrestien Paris Francia 1991 PÆg 664
ALPA Guido Trattato de Diritto Civile En La ResponsabilitÆ Civile Volumen V Dott A GiuffrØEditore Milano Italia 1999 PÆg 333
32
En tal sentido la moderna doctrina comparada entiende a la causa no
imputable desde un punto de vista objetivo razón por la cual se lo equiparaa un impedimento extraæo a la persona del deudor y a su esfera
económica5 por ló que hablar hoy jurídicamente de caso fortuito 0
fuerza mayor significa siempre hacer referencia a factores extraæos ajenosa la esfera de dominio e influencia del deudor
En este orden de ideas lo esencial del fortuito radica desde esta óptica en
que la calificación de la imposibilidad debe responder a factores extraæos a
la esfera económica del deudor
De otro lado tal y como se advierte del texto del artículo igi5 del CódigoCivil son características del caso fortuito o fuerza mayor la naturaleza
extraordinaria imprevisible e irresistible de un determinado hecho
impeditivo del cumplimiento de la obligación Algœn autor en sede nacional
y partiendo de una interpretación gramatical de este precepto legal ha
afirmado que estas características son en nuestro medio requisitos
copulativos de estos supuestos de causa no imputable 6 Empero cabe
advertir que tales requisitos no tienen por quØ presentarse copulativamentesiendo suficientes la presencia de los requisitos de la extraæeza y la
irresistibilidad oinevitabilidad Puede incluso decirse que en estricto
sentido los requisitos antes seæalados no carecen de valor si son
considerados individualmente no se necesita que los tres requisitos
GF 0 confluyan conjuntamente para configurar el evento analizado Lo decisivo es
que en cada caso concreto se presente una circunstancia suficientemente
determinante del incumplimiento a la que se pueda reconocer con
rigurosidad el efecto liberatorio por lo que el requisito fundamental del
fortuito es ante todo el de ser una causa extraæa del todo
6 VISINTINI Giovanna La ResponsabilitÆ Contrattuale Casa Editrice Eugenio Jovene Napoli Italia 1979
PÆg 9
e DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando La Responsabilidad Extracontractual Arts 19691988Tomo
I En Biblioteca para Leer el Código Civil Volumen IV Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatólica del Perœ Lima Perœ 1988 PÆgs 308 y ss TambiØn OSTERLING PARODI Felipe Las
Obligaciones En Biblioteca para Leer el Código Civil Volumen VI Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perœ Lima Perœ 1988 PÆgs 201202
33
inevitable aun cuando hablar de causa extraæa e inevitable
constituye en cierto modo una duplicidad del juicio puesto que el primer
requisito define el principio de la no imputabilidad absorbiendo tambiØn al
segundo8
Sin perjuicio de lo así indicado debe seæalarse respecto a cada una de las
características expresamente seæaladas en el artículo 1315 del Código Civil
lo siguiente
Extraordinariedad Alude de un lado al hecho que el evento debe
encontrarse fuera de lo ordinario o comœn A decir de COMPAGNiJCCI
se trata de la importancia del acontecimiento ya que el mismo no ocurre
conforme al curso natural y ordinario de las cosas y por ello resulta extra
ordinarius es decir fuera del orden o regla natural o comœn9
En este orden de ideas debe decirse que lo extraordinario se juzga
principalmente de acuerdo al riesgo que es ajeno a la actividad desarrollada
pór el deudor siendo Østa la principal característica de lo fortuito
comœnmente llamado riesgo atípico de la actividad para así oponerse a
todo el conjunto de eventos daæosos que el sujeto agente tiene el deber de
prever e impedir en cuanto quedan comprendidos segœn la lógica y la
experiencia entre aquØllos propios de la actividadlo
G
Imprevisibilidad Un hecho es imprevisible cuando no hay razón
especial para creer en su realización y ni el agente ni persona algunacolocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias11 Empero como una comprobación de que la
COMPORTI Marco Causa Estranea Caso Fortuito ResponsabilitÆ Oggettiva En II Foro ItalianoSocietÆ Editrice del Foro Italiano Parte I Roma Italia 1985 PÆg 2652
e ANELLI Franco Caso Fortuito e Rischio di Impresa pella RisponsabilitÆ del Vettore Dott A GiuffrØEditore SpA Milano Italia 1990 PÆg 163 Nota a piØ de pÆgina N 9
s COMPAGNUCCI DE CASO RubØn Ob Cit PÆg 106
10 ANELLI Franco Ob Cit PÆg 160
ABELIUK MANASEVICH RenØ Las Obligaciones Tomo II Cuarta edición Editorial Temis SA
Editorial Jurídica de Chile Santiago de Chile Chile 2001 PÆg 746
34
imprevisibilidad no es propiamente un requisito autónomo del fortuito sino
que en el mejor de los casos se subsume sea en la extraordinariedad o en la
irresistibilidad estÆ el hecho resaltado por ALPA de que existen supuestos
perfectamente previsibles que deben ser considerados como caso fortuito
por ser irresistibles tales como los fenómenos atmosfØricos de gran
dimensión que pueden ser pronosticados por meteorólogos sin capacidad de
resistencia al evento por lo que deben siempre revestir carÆcter liberatorio
de responsabilidad12
Irresistibilidad La causa no imputable cuyo acontecimiento extingue la
obligación y libera de responsabilidad al deudor debe ser tal que contra ella
no se pueda hacer nada de manera que el caso fortuito o fuerza mayor
represente un obstÆculo que no puede ser evitado por ningœn medio lo que
comœnmente se conoce como inevitabilidad
En tal sentido puede concluirse que la noción de causa no imputable
Comprende indistintamente alos conceptos de caso fortuito fuerza
mayor hecho determinante de tercero y hecho del acreedor en sede
contractual inclusive bajo la normativa legal peruana
Las características mencionadas en el artículo i3i5 del Código Civil
peruano representativas del caso fortuito o fuerza mayor deben
entenderse como descriptivas de estos supuestos impeditivos mÆs no
v F como requisitos copulativos de su configuración
El caso fortuito o la fuerza mayor se tipifican esencialmente bajo los
criterios de extraordinariedad yo inevitabilidad pero cabe ser
entendido desde un punto de vista objetivo como referØncia causal de
la imposibilidad a factores extraæos a la esfera de influencia del deudor y
no evitables en sus consecuencias13 por lo que su característica
2ALPA Guido Ob Cit PÆg334
VISINTINI Giovanna La ResponsabilitÆ Contrattuale Ob Cit PÆg 385
35
fundamental es la de constituir riesgos atípicos de la actividad
desplegada por el deudor
UNDÉCIMO Que en el presente caso IF7AM justifica el
incumplimiento de su obligación debido a la ocurrencia de diferentes
sucesos que habrían imposibilitado la ejecución de la obra objeto de EL
CONTRATO en el plazo establecido en el Calendario de Avance de Obra
Sin embargo LE7AM æo ha cumplido con aportar en el presente caso la
prueba que demuestre la existencia de una causa no imputable que la
exonere de responder por los daæos causados por el incumplimiento en la
ejecución de la obra objeto de ELCONTRATO
En efecto de conformidad con lo establecido en la clÆusula VigØsimo Sexta
de EL CONTRATO las partes han acordado en considerar como fuerza
mayorn a los fenómenos naturales o actos del hombre que se encuentren
fuera del control de las partes contratantes y que no pudieran ser evitados
con lo cual en caso una de las partes estuviera temporalmente incapacitada
por motivo de fuerza mayor o caso fortuito para cumplir total o parcialmentelas obligaciones contraídas la misma debía notificar a la otra parte por
escrito tal circunstancia tan pronto como sea posible despuØs de ocurrido el
evento proporcionando todos los detalles quedando suspendidas las
obligaciones de la parte afectada sólo por el tiempo que dure la incapacidad
causada debiØndose actuar en lo posible de modo que la causa o los efectos
sean solucionados con la mayor celeridad
Sin embargo de Autos es posible constatar que LEZAM no ha aportado
ningœn medio probatorio que le permita acreditar la veracidad de sus
afirmaciones mÆs aœn si dicha empresa ha seæalado en su escrito de
contestación de reconvención presentado con fecha i5oiioque aporta en
calidad de medios probatorios los que fueron presentados por EL
MINISTERIO PÚBLICO en su escrito de reconvención de fecha
29ioo9 siendo que en el material probatorio aportado por EL
MINISTERIO PÚBLICO en este arbitraje no se encuentra documento
alguno que acredite la imposibilidad de TF7AM de ejecutar EL
36
CONTRATO por causa de un evento calificado como un riesgo atípico de la
actividad
Por tanto en vista que LEZAM no ha cumplido con demostrar la existencia
de una causa no imputable que le haya impedido cumplir con las
prestaciones a su cargo dimanantes de EL CONTRATO correspondeafirmar que dicho incumplimiento le es imputable
DUODÉCIMO Que a continuación corresponde dar respuesta al punto
controvertido contenido en el numeral 3 del Acta de Audiencia de
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento
Probatorio de fecha 250110 el cual consiste en lo siguiente
3 Tomando en consideración la respuesta a la pregunta 2 precedente
corresponde ordenar a favor de EL MINISTERIO PÚBLICO el Hago
porparte de LEZAM de una indemnización por daæos perjuicios
DÉCIMO TERCEROQue a fin de dar respuesta al presente punto
controvertido corresponde dar cuenta de los dichos emitidos por las partes
al respecto
En tal sentido debe tenerse presente que EL MINISTERIO PÚBLICO
seæala que LEZAM le causó daæos como consecuencia de la resolución de
EL CONTRATO que dicha entidad tuvo que efectuar por causa del
incumplimiento de LEZAM en ejecutar la obra objeto de EL CONTRATO
Seæala EL MINISTERIO que dichos daæos ascienden a la suma de S 462
344 86 Cuatrocientos Sesenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro y
86iooNuevos Soles mÆs el pago de alquileres desde el mes de febrero del
2oio hasta la culminación de la obra
De otro lado LEZAM seæala que no se percibe que EL MINISTERIO
PÚBLICO haya corroborado y probado dentro del marco legal
correspondiente el perjuicio invocado así como la relación de causalidad y el
hecho doloso o culposo que pretende imputarle seæalando que EL
MINISTERIO PÚBLICO no ha especificado el quantum pecuniario por el
cual considera que la pretensión invocada deba ser amparada37
DÉCIMO CUARTO Que tal y como se aprecia de los dichos de las partes
en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de responsabilidadcivil por incumplimiento contractual en donde debe dilucidarse si el
incumplimiento de LEZAM ha causado un menoscabo a la esfera
patrimonial de EL MINISTERIO PÚBLICO y si dicho daæo debe ser
resarcido
Debe tenerse presente que EL MINISTERIO PÚBLICO seæala que se le
han causado daæos de naturaleza patrimonial los cuales tendrían como
sustento los costos que dicha entidad habría tenido que asumir por causa
del incumplimiento contractual deTF7AM
En tal sentido si bien el demandante no ha precisado cuÆl es el tipo de daæo
resarcible que exige vale decir si se refiere al daæo emergente o al lucro
cesante EL TRIBUNAL conviene en seæalar que dado que EL
MINISTERIO PÚBLICO manifiesta haber sufrido una pØrdida
representada en los gastos que habría tenido que afrontar como
consecuencia directa y sœbita del incumplimiento contractual de LEZAM el
mismo debe calificarse como daæo emergente
DÉCIMO QUINTO Al respecto debe decirse que un anÆlisis de
responsabilidad supone la verificación de dos momentos o etapas que
implican un anÆlisis ex post facto uno primero de anÆlisis material en
donde debe evaluarse el daæo mismo a fin de verificar si Øste cumple con los
requisitos exigidos por la norma para calificar como daæo resarcible luego
debe identificarse el hecho generador que lo provocó para posteriormenteGfanalizar si existe relación de causalidad entre ambos eventos Como
resultado de esta actividad se lograrÆ individualizar al causante del daæo Un
segundo momento del anÆlisis de responsabilidad se identifica en el
denominado juicio de responsabilidad que no es otra cosa que un anÆlisis
de imputabilidad y en donde se individualiza al sujeto que deberÆ asumir el
coste del daæo y por lo tanto asumir la calidad de responsable En esta
segunda etapa debe decidirse sobre el criterio de imputación a utilizarse
38
En cuanto al daæo cabe manifestar que el mismo es conceptualizado de
manera general como todo perjuicio o menoscabo que sufre un individuo ya
sea en su entidad psicosomÆtica o en su patrimonio En tal sentido el daæo
implica una calificación que realiza un sujeto respecto a las consecuencias
que conlleva un determinado evento respecto a su situación precedente es
decir luego dela formulación de un juicio de disvalor sobre el suceso daæoso
y por lo tanto sobre la exigencia de intervenirla
Cabe manifestar que el daæo dependiendo del interØs que afecta puede ser
calificado como patrimonial y como no patrimonial entendida esta œltima
acepción como afectación a la integridad de todo sujeto de derecho
incluidas las personas jurídicas En ese orden de ideas dado que en el
presente proceso se discute la reparación sobre la merma en el patrimonio
sufrida por EL MINISTERIO PÚBLICO la fundamentación sobre la
naturaleza de los daæos estÆ reducida al Æmbito del daæo patrimonial por lo
que toda argumentación que se realice girarÆ en torno a la demostración de
este tipo particular de daæo
Asimismo dado que el posible daæo en el presente caso se ha manifestado
dentro del marco de unÆ relación contractual el mismo serÆ tratado dentro
de los alcances de la denominada responsabilidad contractual es decir de
aquella que se manifiesta como reacción frente al incumplimiento de
obligaciones preexistentes así como el incumplimiento de los deberes
accesorios de la obligación necesarios para el cumplimiento del deber
principal y deberes tambiØn accesorios que tienen como fuente a la ley la
GF costumbre y el principio general de buena fe
En cuanto al daæo cabe seæalar que uno de sus requisitos mas importantes
es el requisito de la certeza Este requisito requiere la demostración del daæo
como suceso entendido Øste tanto de manera fÆctica como lógica EL
TRIBUNAL a efectos de resolver la presente controversia y a fin de
delimitar los alcances concretos de la noción de daæo emergente considera
SALVI Cesare El Daæo En Estudios sobre la Responsabilidad Civil Traducción y edición al cuidado de
Leysser L León ARA Editores Lima Pení 2001 PÆg 286
39
necesario que se realice la distinción entre dicho daæo y el lucro cesante con
relación Æ este requisito al ser diferente el tipo de certeza requerida para la
demostración sobre los alcances del daæo aun cuando estos dos aspectos del
daæo resarcible estÆn mÆs bien referidos al contenido del resarcimiento y
por ende vinculados al principio de la reparación integral acogido en la
primera parte del artículo i32i del Código Civil ls
En efecto en lo que respecta al concepto de daæo emergente en cuanto a su
diferenciación conelconcepto de lucro cesante debe tenerse presente que es
pacífico en la doctrina reconocer que el daæo al patrimonio abarca en
principio esos dos grandes conceptos Por daæo emergente debe entenderse
el empobrecimiento que sufre el damnificado como consecuencia directa y
sœbita del daæo esto es que dicho evento sustrae una entidad que ya tenía
el damnificado16o lo que es lo mismo decir al momento del siniestro el
damnificado sufre una pØrdida de valores que ya tenía y que bien estÆ
representada en los gastos afrontados1En cambio por lucro cesante
debe entenderse todo aquello que ha sido o serÆ dejado de ganar acausa del
acto daæinoi8esto es que dicho evento impide que nuevos elementos o
nuevas utilidades sean adquiridas y gozadaspor el damnificado o lo que es lo
mismo decir lo que el damnificado desde el momento del siniestro no
conseguirÆ mÆs respecto a las utilidades que normalmente lo habrían
beneficiado19
óF Resulta entonces claro para la doctrina comparada el entendimiento
uniforme que el daæo emergente representa siempre la pØrdida de una
utilidad que el damnificado ya tenía al momento de acontecer el daæo
mientras que el lucro cesante se refiere a una utilidad que el damnificado
15 PINORI Aleaandra y COBRAD Elvabetta II Principio Bella Riparazione ntegrale dei Danni En
Risarcimento de Danno Conttratuale ed Extraconttratuale acura di Giovanna Visintini Dott A GiuffrØ Editore
SpA Milano Italia 1999 PÆgs 4142
b FRANZONI Massimo II Danno al Patrimonio GiuffrØ Editore SpAMilano Italia 1996 PÆg 179
Ibidem PÆg 181
1 DE TRAZEGNIES Fernando La Responsabilidad Extracontractual Tomo 1 Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perœ Lima Perœ 1988 PÆg 37
FRANZON Massimo Ob Cit PÆg 181
40
presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de no haber acaecido el
evento daæoso
En este sentido para la procedencia de la indemnización del daæo resarcible
en sus manifestaciones de daæo emergente y lucro cesante cobra especialrelevancia la probanza de la certeza del daæo lo que significa decir que los
œnicos daæos resarcibles serÆn los daæos que tengan certeza fÆctica y lógica
y ademÆs hayan sido probados ensu existencia
Lo anteriormente seæalado significa entonces que la problemÆtica de la
certeza del daæo en cuanto requisito del daæo resarcible apunta a la
probanza de la existencia del daæo el quid y no a su monto o cuantía
problemÆtica Østa la del quantum vinculada mas bien a la de la extensión
del daæo resarcible La certeza del daæo equivale pues a su existencia la
cual debe ser probada tanto como
Acaecer fÆctico esto es como suceso que provocarÆ la privación efectiva
de œn bien jurídico2O y como
Acaecer lógico esto es que el daæo como hecho consecuencia sea una
derivación necesaria del hecho que lo produjo hecho causal
En este orden de ideas la certeza del daæo no significa que el daæo sea
actual sino que su existencia pueda ser apreciada por el Juzgador sea
porque ya se dio o porque es desarrollo y consecuencia lógica de un hechó
determinado La certeza del daæo comprende pues tanto al denominado
daæo actual como al denominado daæo futuro y en ambos casos
significa comprobación fÆctica y lógica como suceso materialmente
producido y como consecuencia necesaria del hecho causal En palabras de
ZANNONI la certidumbre del daæo constituye siempre una constatación
de hecho actual que proyecta tambiØn al futuro una consecuencia necesaria
21
Z ZANNONI Eduardo El Daæo en la Responsabilidad Civil Editorial Astrea 2a Edición Buenos Aires Argentina1987 PÆg 51
Z Ob Cit PÆg 52
41
Por estas razones queda excluido como daæo resarcible el denominado
daæo eventual o hipotØtico entendido como aquØl que depende de
acontecimientos imposibles de apreciar o determinar como consecuencia
lógica y natural del hecho daæoso lo que significa que el daæo como evento
resultado serÆ material y lógicamente imposible de ser probado
Por lo dicho resulta evidente que tratÆndose del resarcimiento del daæo
emergente y el lucro cesante el actor debe aportarla prueba de la certezadel
daæo sin olvidarse que dicha prueba no guarda la misma proporcionalidaden uno y en otro La certeza del daæo emergente toda vez que Øste se trata
de un evento que sustrae una entidad o utilidad que ya tenía el damnificado
antes de la comisión del daæo apunta justamente a la necesidad de
probanza de la existencia de dicha utilidad al momento del daæo y su
consecuente pØrdida En cambio la probanza de la certeza del lucro cesante
no puede estar refØrida a acreditar la existencia de utilidades perdidas que
no se tenían al momento del siniestro MÆs bien como ha afirmado
FRANZONI en el lucro cesante la prueba que va dada a los fines de la
certeza del daæo no se refiere al lucro en sí sino a los presupuestos y requisitos
necesarios afin que el mismo se produzca La certeza de la falta de ganancia no
puede jamÆs serobtenida del mismo modo que para las pØrdidas sufridas dado
que estas œltimas existen ya al momento del siniestro en el patrimonio del
damnificado mientras que el lucro cesante no ha entrado ni entrarÆ en su
patrimonio sino en la forma de resarcimiento Certeza del daæo con relación al
lucro cØsante significa pues garantía acerca de la subsistencia de los
ft presupuestos para su producción afuturo22
Queda claro entonces que el requisito de la certeza del daæo presenta
diferencias segœn se trate de la probanza del daæo emergente o del lucro
cesante TratÆndose de la prueba del daæo emergente se aporta una pruebahistórica directa dirigida a acreditar la existencia del daæo como suceso que
trae una entidad que la víctima ya poseía al momento de acaecer el daæo
zz FRANZONI Massimo Fatti llleciti Commentario del Codice Civile ScialojaBranca a cura di Francesco GalganoLibro quarto Obbligazioni art 20432059 Zanichelli EditoreBologna e II Foro Italiano RomaItalia 1993 PÆg823
42
Por ello normalmente aunque no siempre con esta prueba se acredita no
sólo el quid sino el quantum del daæo En cambio tratÆndose de la
probanza del lucro cesante Øste queda circunscrito a la probanza de los
hechos constitutivos del lucro esto es a las circunstancias que motivan la
falta de ganancia
DÉCIMO SEXTO En el caso materia de Autos se aprecia que el
menoscabo invocado por EL MINISTERIO PÚBLICO se encuentra
detallado por dicha Entidad en el Informe N 0352oioMPFNGG
GECINFBLNde fecha 1oo2ioelaborado por la Ing Beatriz Linares Neyrade la Gerencia Central de Infraestructura y remitido al Gerente de
Infraestructura Ing CØsar Díaz Pastor mediante Oficio N 4792oioMP
FNGGGECINF en adelante el INFORME el cual obra en Autos como
Anexo del escrito presentado por EL MINISTERIO PÚBLICO con fecha
i2o2ioen el cual se precisarían los costos específicos que dicha Entidad
habría incurrido como consecuencia del incumplimiento deTF7AM En el
referido informe se seæala que el perjuicio económico generado porIF7AM
a ELMINISTERIO PÚBLICO consistiría en lo siguiente
i Contratación de Perito a fin de efectuar Dictamen Pericial a la obra
ejecutada por un monto de S 2090000 Veinte Mil Novecientos
Nuevos Soles
2 Costo del Convenio para la Evaluación Estructural de la Obra y
elaboración del Expediente TØcnico de Saldo de la Obra por un monto de
S i835o000Ciento Ochenta y Tres Mil Quinientos Nuevos Soles
3 Costo de arrendamiento de los locales de la Sede del Distrito Judicial deG f C
San Martín Moyobamba por un monto de S 12654486 Ciento
VeintisØis Mil Quinientos Cuarentay Cuatro y86ioo Nuevos Soles
4 Proyección del perjuicio económico por arrendamiento hasta que
concluya la ejecución del Saldo de Obra por un monto de S i3i 40000
Ciento Treinta y Un Mil Cuatrocientos Nuevos Soles
43
DÉCIMO SÉTIMO Que al respecto ELTRIBUNAL conviene en seæalar
que en vista que la Primera Pretensión Principal de EL MINISTERIO
PÚBLICO versa sobre unanÆlisis de responsabilidad civil debe evaluaTSe si
en el presente caso se han acreditados los daæos invocados por dicha
Entidad tanto en su certeza como en su cuantía
DÉCIMO OCTAVO En tal medida respecto al primer punto contenido en
el INFORME el cual se refiere a la contratación de un perito a fin de que
Øste efectœe el dictamen pericial de la obra ejecutada en Autos se observa
que EL MINISTERIO PÚBLICO mediante escrito presentado con fecha
270810 ha aportado en calidad de medio probatorio el Memorando N
14492009MPFNGGGECINF en el cual se le informa al Gerente de
Contabilidad seæor Justo Mendoza Gorriti que se le estÆ remitiendo de
forma adjunta a dicho documento el expediente correspondiente al pago del
informe final del Servicio de Peritaje de Avance de Obra Infraestructura de
la Sede del DJ de San Martín Moyobamba a fin de que se proceda a
realizar el correspondiente devengado y que el pago del informe final del
servicio de peritaje asciende a la suma de S418000 Cuatro Mil Ciento
Ochenta y ooiio Nuevos Soles
De igual manera EL MINISTERIO PÚBLICO mediante escrito
presentado con fecha 270810 ha aportado tambiØn en calidad de medio
probatorio copia de las Bases correspondientes a la Adjudicación de Menor
Cuantía N 07432008MPFN Primera Convocatoria para la Contratación
del Servicio de Peritaje de Avance de Obra Infraestructura de la Sede del
Distrito Judicial de San Martín Moyobamba
C De la revisión de los medios probatorios antes indicados los cuales
pretenden acreditar la contratación de un perito para la elaboración de un
dictamen pericial en el cual se determine el estado de la obra objeto de EL
CONTRATO para que en base a ello se pueda establecer la valorización
real de los trabajos ejecutados por LEZAM a fin de poder cuantificar los
aæos y perjuicios ocasionados a la Entidad se puede constatar la existencia
de detrimento en el patrimonio de EL MINISTERIO PÚBLICO siendo el
44
material probatorio aportado insuficiente para acreditar la cuantía de dicho
menoscabo
Al respecto debe seæalarse que EL TRIBUNAL es de la opinión que el
hecho mismo de haber tenido EL MINISTERIO PÚBLICO que convocar
a un Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía para la contratación de un
servicio de peritaje de avance de obra implica de por sí la necesidad de tener
que acudir a fondos pœblicos para tener certeza del menoscabo que le pudohaber causado el incumplimiento de LEZAM Ello queda acreditado con la
copia de las Bases de la Adjudicación de Menor Cuantía N07432oo8MP
FN Primera Convocatoria lÆ cual obra en Autos como anexo del escrito
presentado con fecha270810
Dicho medio probatorio debe leerse en forma conjunta con lo seæalado en el
Memorando N 14492oo9MPFNGGGECINF a partir de lo cual se
puede deducir que producto del proceso de convocatoria efectuado por EL
MINISTERIO PÚBLICO para la contratación de un servicio de peritaje de
avance de obra finalmente se celebró un contrato con un profesional para
que preste dicho servicio ya que de lo contrario no tendría sentido que en el
referido Memorando se seæale que se proceda a realizar el devengado de
pagos correspondientes al informe final por el Servicio de Peritaje de Avance
de Obra Infraestructura de la Sede del DJ de San Marón Moyobamba
En otras palabras a partir del material probatorio citado precedentemente
puede afirmarse que ha existido menoscabo en el patrimonio de EL
MINISTERIO PÚBLICO para afrontar los pagos por la contratación de un
perito que habría realizado un servicio de peritaje de avance de obra
Sin embargo no ha quedado acreditado en Autos el importe del menoscabo
ó seæalado por EL MINISTERIO PÚBLICO en el INFORME toda vez que
si bien en dicho documento se seæala que los gastos incurridos por dicha
Entidad ascienden a la suma de S 20 goooo Veinte Mil Novecientos y
0010o Nuevos Soles del material probatorio aportado por EL
45
MINISTERIO PÚBLICO no es posible determinar la cuantía de los pagos
que habría realizado dicha Entidad por el servicio contratado
En efecto si bien las Bases antes seæaladas permiten acreditar que se realizó
una convocatoria a fin de contratar los servicios de un perito para que realice
un dictamen pericial que permita determinar el estado de la obra objeto de
EL CONTRATO y si bien el Memorando N 14492oo9MPFNGG
GECINF permite acreditar que el Gerente de Infraestructura le comunicó al
Gerente de Contabilidad de EL MINISTERIO PÚBLICO que se debía
proceder al pago del informe final del servicio de peritaje ello no resulta
suficiente para determinar el alcance de la cuantía de los posibles pagos
efectuados por dicha Entidad administrativa debiØndose tener presente que
EL MINISTERIO PÚBLICO ha tenido la capacidad de acreditar dicha
cuantía dado que en el presente proceso ambas partes han tenido diversas
oportunidades para poder presentar los documentos suficientes que les
permitan acreditar sus afirmaciones
Por otra parte debe tenerse presente que EL MINISTERIO PÚBLICO es
quien se encuentra en mejor posición en el presente arbitraje para acreditar
el alcance de la cuantía del menóscabo por Øl invocado ello por cuanto
a Si pudo aportar las Bases del Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía
N 07432oo8MPFN Primera Convocatoria pudo haber aportado
copia del contrato finalmente suscrito con el profesional que realizó el
servicio de pericia de avance de obra
b Si pudo aportar copia del Memorando N 14492oo9MPFNGG
GECINF pudo aportar tambiØn copias suficientes de los respectivos
expedientes relativos a los pagos por los informes previos al informe final
corresporidiØntes al servicio de pericia de avance de obra
6C EL TRIBUNAL es de la opinión que si bien LEZAM no ha deducido
cuestión probatoria alguna sobre el material probatorio aportado por EL
MINISTERIO PÚBLICO ello no permite afirmar que dicha Entidad haya
podido superar la carga de probar el alcance de sus daæos ya que al tener el
46
dominio de la prueba pudo haber aportado material probatorio suficiente
para acreditar la cuantía de su menoscabo En vista que dicha acreditación
no se produjo ELTRIBUNAL conviene en seæalar que dicho daæo debe ser
estimado en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1332 del Código Civilnorma que seæala Yo siguiente
Si el resarcimiento del daæo no pudiera ser probado en
su monto preciso deberÆ fijarlo el juez con valoración
epuitativar El resaltado es agregado
EL TRIBUNAL conviene en seæalar que en vista que la actividad de
valoración equitativa debe efectuarse sobre la base de criterios objetivos y no
subjetivos debe estimarse este extremo de los daæos invocados por EL
MINISTERIO PÚBLICO sobre la base del material probatorio que obra
enAutos En tal sentido debe tenerse en cœenta lo siguiente
a Sobre la base del INFORME y sobre la base del punto 9 del Capítulo III
de las Bases del Proceso de Adjudicación de Menór Cuantía N 0743
2oo8MPFN Primera Convocatoria se aprecia que el pago que EL
MINISTERIO PUBLICO debió efectuar por el servicio de peritaje de
avance de obra asciende a la suma de S 2090000 Veinte Mil
Novecientos y ooiooNuevos Soles
b En el punto 6 del Capítulo III de las Bases del Proceso de Adjudicaciónde Menor Cuantía N 07432oo8MPFN Primera Convocatoria se
seæala que los pagos por el servicio de peritaje de avance de obra se
efectuarían de la siguiente manera
50 a la presentación del Plan de Trabajo y Cronograma de Entregade Productos el cual debía ser presentado enun plazo mÆximo de tres
fc 3 días de suscrito el contrato correspondientØ
30 a la presentación del Informe Final
20 a la aprobación del informe por parte del representante de EL
MINISTERIO PÚBLICO
47
c A partir de lo establecido en el Memorando N 14492oo9MPFNGGGECINF se puede presumir que se ha efectuado el pago del 80 del
monto de S 2090000 Veinte Mil Novecientos y ooio0 Nuevos
Soles esto es la suma de S i62o00 DiecisØis Mil Setecientos Veinte
y ooioo Nuevos Soles toda vez que mediante dicho documento se
remite a la Gerencia de Contabilidad de EL MINISTERIO PÚBLICO
el expediente correspondiente al pago del informe final por el servicio de
peritaje de avance de obra lo cual hace presumir que i se realizaron los
pagos anteriores a la aprobación del informe final y ii dicho informe
final fue aprobado
d Sin embargo no obra en Autos documento alguno que demuestre que se
haya realizado el pago del 20 restante del servicio antes indicado toda
vez que no obra enAutos documento alguno al respecto
Por estas consideraciones EL TRIBUNAL conviene en estimar el daæo
invocado por EL MINISTERIO PÚBLICO en este extremo en la suma de
S i6 X2000 DiecisØis Mil Setecientos Veinte y ooiooNuevos Soles
DÉCIMO NOVENO Respecto del segundo punto del INFORME el cual
se refiere al gasto derivado como consecuencia de la celebración del
Convenio Específico de Cooperación Interinstitucional en adelante EL
CONVENIO suscrito entre EL MINISTERIO PÚBLICO y la
Universidad Nacional de Ingeniería en adelante UNI mediante el cual
esta œltima debía realizar a travØs del Centro PeruanoJaponØs de
Investigaciones Sísmicas y Mitigación de Desastres CISMID la evaluación
estructural y elaboración del expediente tØcnico del Saldo de la Obra
Infraestructura de la Sede del Distrito Judicial de San Martín
Moyobamba es posible observar en Autos que EL MINISTERIO
f PÚBLICO ha aportado en calidad de medios probatorios los siguientes
documentos
a Mediante escrito presentado con fecha 270810 EL MINISTERIO
PÚBLICO ha aportado en calidad de medios probatorios los siguientes
48
1
documentos i EL CONVENIO y los TØrminos de Referencia que se
encuentran contenidos como Anexo a dicho documento ii el Oficio N
24182oioMPFNGGGECINFmediante el cual el Gerente Central de
Infraestructura Ing CØsar Augusto Díaz Pastor le comunica al seæor
Carlos Alberto Zavala Toledo Director del Centro Peruano JaponØs de
Investigaciones Sísmicas y Mitigación de Desastres CISMID de la iJNI
que ha sido revisado y aprobado mediante Acta de Conformidad que se
adjunta a dicho oficio el Tercer Informe del Estudio de Evaluación y
elaboración del expediente tØcnico del Saldo de la Obra Infraestructura
de la Sede del Distrito Judicial de San Martín Moyobamba y iii la
Resolución de Fiscalía de la Nación N i9o42oo9MPFN de fecha
go1209 mediante la cual la Fiscal de la Nación seæora Gladys MargotEchaiz Ramos resuelve aprobar la suscripción del CONVENIO entre
ELMINISTERIO PÚBLICO y la iJ1VI
b Mediante escrito presentado con fecha 21o2iiEL MINISTERIO
PÚBLICO ha aportado en calidad de medios probatorios los siguientes
documentos i la copia del Oficio Ni462oi1MPFNGGGECINF de
fecha 18Ol11 mediante el cual el Ing Guido Rodríguez Zamalloa
Gerente Central de Infraestructura de EL MINISTERIO PÚBLICO le
informa al doctor Carlos Alberto Zavala Toledo Director del Centro
Peruano JaponØs de Investigaciones Sísmicas y Mitigación de
Desastres CISMID de la iJNI que el plazo para la presentación del
œltimo informe correspondiente al Estudio de Evaluación Estructural y
Elaboración de Expediente TØcnico de Saldo de Obra Infraestructura de
la Sede del Distrito Judicial de San Martín Moyobamba venció el día
G f i4o1iipor lo cual le solicita a este ítltimo que se sirva emitir dicho
informe a fin de que sea revisado y aprobado de ser el caso por EL
MINISTERIO PÚBLICO y ii las copias fedateadas de los
comprobantes de pago facturas y demÆs documentos sustentatorios
emitidos a nombre de la iTNI por la presentación de cinco 5 informes
correspondientes al servicio de evaluación estructural y elaboración del
49
expediente tØcnico de Saldo de la Obra Infraestructura de la Sede del
Distrito Judicial de San Martín los cuales consisten en lo siguiente
Comprobante de pago N 005963 relativo al Primer Informe emitido
por la iTNI por el cual se pagó la suma bruta de S 360000
Treinta y Seis Mil Setecientos y ooioo Nuevos Soles que equivaleal 20 del monto acordado en EL CONVENIO y que corresponde a
la Factura N0020o489oi emitida con fecha 23o4iopor la UNI
Comprobante de pago N 00063 relativo al Segundo Informe
emitido por la iTNI por el cual se pagó la suma bruta de Si835o00
Dieciocho Mil Trescientos Cincuenta y ooioo Nuevos Soles que
equivale al io del monto acordado en EL CONVENIO y que
corresponde a la Factura N 002oo5oi52 emitida con fecha
210510 por la U1VI
Comprobante de pago N 009534 relativo al Tercer Informe emitido
por la iTNI por el cual se pagó la suma bruta de S252500
Veintisiete Mil Quinientos Veinticinco y o0100 Nuevos Soles que
equivale al 15 del monto acordado en EL CONVENIO y que
corresponde a la Factura N 0020052064 emitida con fecha
0501o por la U1VI
Comprobante de pago N oio473 relativo al Cuarto Informe emitido
por la LTNI por el cual se pagó la suma bruta de S252500
Veintisiete Mil Quinientos Veinticinco y o0100 Nuevos Soles que
equivale al 15 del monto acordado en EL CONVENIO y que
corresponde a la Factura N 0020053668 emitida con fecha
120810 por la UNI
GfComprobante de pago N oi5976 relativo al Quinto Informe emitido
por la iTNI por el cual se pagó la suma bruta de S252500
Veintisiete Mil Quinientos Veinticinco y o0100 Nuevos Soles que
equivale al 15 del monto acordado en EL CONVENIO y que
50
corresponde a la Factura N 0020059279 emitida con fecha
i4121o por la UNI
De la revisión de los medios probatorios citados precedentemente es posibleconstatar la existencia del daæo patrimonial de EL MINISTERIO
PÚBLICO en tanto que dicha Entidad ha acreditado la existencia de EL
CONVENIO que suscribió con la UNI para la prestación del servicio de
evaluación estructural y elaboración del expediente de Saldo de la Obra
Infraestructura de la Sede del Distrito Judicial de San Martín
Moyobamba el cual tenía como finalidad que EL MINISTERIO
PÚBLICO pudiera convocar nuevamente a Concurso Pœblico para la
continuación de la obra que incumplió con ejecutar LEZAM y de igualmanera ha cumplido con acreditar el alcance de la cuantía de dicho daæo el
cual puede determinarse a partir de los montos contenidos en los
comprobantes de pago facturas y demÆs documentos sustentatorios
emitidos a nombre de la UNI correspondientes alos cinco 5 informes
presentados por esta œltima razón por la cual EL MINISTERIO
PÚBLICO tuvo que pagar la suma total de S 13762500 Ciento Treinta y
Siete Mil Seiscientos Veinticinco y o010o Nuevos Soles
Sin embargo debe tenerse presente que en lo que respecta al pago que se
encuentra pendiente de cancelar por concepto del sexto informe Informe
Final EL TRIBUNAL constata que dicho documento aœn no ha sido
presentado por parte de la UNI motivo por el cual EL MINISTERIO
PÚBLICO no ha efectuado a la fecha el pago correspondiente adicho
informe razón por la cual la sola presentación del Oficio N24182oioMP
FNGGGECINF no resulta suficiente para acreditar el detrimento
C económico de EL MINISTERIO PÚBLICO en este extremo por lo que no
puede ser considerado dentro del alcance de la cuantía del presente daæo
Por estas consideraciones EL TRIBUNAL conviene en determinar el daæo
invocado por EL MINISTERIO PÚBLICO en este extremo en la suma de
S 13762500 Ciento Treinta y Siete Mil Seiscientos Veinticinco y ooiooNuevos Soles
51
VIGÉSIMO Con respecto al tercer punto del INFORME referente al
costo del arrendamiento de los locales de la Sede del Distrito Judicial de San
Martín Moyobamba de Autos se observa que EL MINISTERIO
PfJBLICO ha presentado mediante escritos de fechas 120210270810
y211010 los siguientes documentos
1 Los recibos correspondientes alos meses que transcurren desde el mes
de noviembre del aæo 2008 hasta el mes de enero del aæo 2010 por el
arrendamiento del inmueble ubicado en el Jr Pedro Canga N 41
Moyobamba San Martín Segundo y Tercer Piso donde funciona la Sede
Central de Distrito Judicial de San Martín conforme al siguiente detalle
Comprobante de Pago N 009124 de fecha 051208 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de noviembre de 2008 por
la suma de S596363 Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres y
63100 Nuevos Soles
Comprobante de Pago N oioo45 de fecha 311208 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de diciembre de 2008 por
la suma de S604118 Seis Mil Cuarenta y Uno y 18100 Nuevos
Soles
Comprobante de Pago N 00224 de fecha o0409 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de enero de 2009 por la
suma de S 0850 Siete Mil Ochenta y Siete y 50100 Nuevos
Soles
Comprobante de Pago N 002669 de fecha o0409 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de febrero de 2009 por la
fC suma de Sx08750 Siete Mil Ochenta y Siete y 50100 Nuevos
Soles
Comprobante de Pago N 004762 de fecha 050609 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de marzo de 2009 por la
suma de S 0850 Siete Mil Ochenta y Siete y 50100 Nuevos
Soles
52
Comprobante de Pago N oo73i5 de fecha 180809 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de abril de 2009 por la
suma de Sx08750 Siete Mil Ochenta y Siete y 5oioo Nuevos
Soles
Comprobante de Pago N 008440 de fecha 170909 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de mayo de 2009 por la
suma de Sx08750 Siete Mil Ochenta y Siete y 5oioo Nuevos
Soles
Comprobante de Pago N oio36 de fecha051109 que correspondeal pago del alquiler por el mes de junio de 2009 por la suma de S
x08750 Siete Mil Ochenta y Siete y5oiooNuevos Soles
Comprobante de Pago N oio3ol de fecha041109 que correspondeal pago del alquiler por el mes de julio de 2009 por la suma de S
x08750 Siete Mil Ochenta y Siete y5oiooNuevos Soles
Comprobante de Pago N 010321 de fecha 041109 que correspondeal pago del alquiler por el mes de agosto de 2009 por la suma de S
x47000 Siete Mil Cuatrocientos Setenta y ooiooNuevos Soles
Comprobante de Pago N oio366 de fecha 051109 que
corresponde al pago del alquiler por el mes de setiembre de 2009 por
la suma de Sx47000 Siete Mil Cuatrocientos Setenta y ooiooNuevos Soles
Comprobante de Pago N o112g2 de fecha251109 que correspondeal pago del alquiler por el mes de octubre de 2009 por la suma de S
fx47000Siete Mil Cuatrocientos Setenta y ooiooNuevos Soles
Comprobante de Pago N oi2745 de fecha 231209 que
corresponde al pago del alquiler por los meses de noviembre y
diciembre de 2oog por la suma de S 1494000 Catorce Mil
Novecientos Cuarenta y o0100 Nuevos Soles
53
Comprobante de Pago N ooi562 de fechaiio2io que corresponde
al pago del alquiler por el mes de enero de 2oio por la suma de S
x47000 Siete Mil Cuatrocientos Setenta y ooiooNuevos Soles
2 Los vouchers correspondientes alos meses de marzo y abril del aæo
2009 así como los recibos de los meses que transcurren desde el mes de
setiembre del aæo 2009 hasta el mes de enero del aæo 2oio por el
arrendamiento del inmueble ubicado en la Esquina de los Jirones Reyes
de Guerra y Alonso Alvarado Segunda Planta Moyobamba San Martín
donde funciona la Oficina Desconcentrada de Control Interno de San
Martín conforme al siguiente detalle
Voucher de caja N08981 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 030409 por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
o0ioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de marzo de 2009
Voucher de caja N 0759699 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 220409 por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de abril de 2009
Voucher de caja N 0578790 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 150909 por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de setiembre de 2009
6 Voucher de caja N 0554598 emitido por el Banco de la Nación de
fecha i5ioo9 por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de octubre de 2009
Voucher de caja N 0064994 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 161109 por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
00100 Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de noviembre de 2009
54
Voucher de caja N 0913838 emitido por el Banco de la Nación de
fecha l012og por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de diciembre de 2oog
Voucher de caja N 0323599 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 200llo por la suma de S 84000 Ochocientos Cuarenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de enero de 2010
3 Los vouchers correspondientes alos meses que transcurren desde el mes
de julio del aæo 2009 hasta el mes de enero del aæo 201o por el
arrendamiento del inmueble ubicado en Prolongación 20 de Abril Cdra
14 Moyobamba San Martín donde funciona el AlmacØn de Bienes
Incautados de la Sede Central del Distrito Judicial de San Martín de
conformidad al siguiente detalle
Voucher de caja N 0931583 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 210709 por la suma de S105000 Un Mil Cincuenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de julio de 2oog
Voucher de caja N 0374282 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 190809 por la suma de S105000 Un Mil Cincuenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de agosto de 2oog
Voucher de caja N 0579449 Ømitido por el Banco de la Nación de
G G fecha 15ogo9 por la suma de S105000 Un Mil Cincuenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de setiembre de 2oog
Voucher de caja N 0552783 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 151009 por la suma de S 105000 Un Mil Cincuenta y
ooloo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de octubre de 2oog
55
Voucher de caja N 0065296 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 16iio9 por la suma de Sio5o00 Un Mil Cincuenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de noviembre de 2009
Voucher de caja N o9i4527 emitido por el Banco de la Nación de
fecha io1209 por la suma de Sio5o00 Un Mil Cincuenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de diciembre de 2009
Voucher de caja N 0324357 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 20oiio por la suma de Sio5o00 Un Mil Cincuenta y
ooioo Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler por el
mes de enero de 2oio
4 Los vouchers correspondientes alos meses que transcurren desde el mes
de noviembre del aæo 2008 hasta el mes de diciembrØ de 2008 por el
arrendamiento del inmueble ubicado en el Jr JosØ de San Martín N
748 Moyobamba San Martín el cual es utilizado para el uso de garaje de
vehículos de conformidad al siguiente detalle
Voucher de caja N oi639i4 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 25iio8 por la suma de S 23400 Doscientos Treinta y
Cuatro y o010o Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler
por el mes de noviembre de 2008
Voucher de caja N oo6ii43 emitido por el Banco de la Nación de
fecha 151208 por la suma de S 23400 Doscientos Treinta y
Cuatro y o010o Nuevos Soles que corresponde al pago del alquiler
por el mes de diciembre de 2008
5 Las facturas correspondientes alos meses que transcurren desde el mes
de enero de 2009 hasta el mes de enero de 2010 por el arrendamiento del
inmueble ubicado en el Jr 25 de Mayo Cdra 1 Moyobamba San Martín
el cual estÆ destinado al uso de vehículos de conformidad al siguientedetalle
56
Factura N 003oooooii emitida con fecha i2o209 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 20000 Doscientos y
0010o Nuevos Soles correspondiente al mes de enero de 2009 la
cual fue cancelada con fechai3o209
Factura N 003oooooi5 emitida con fecha 030309 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 20000 Doscientos y
ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de febrero de 2009 la
cual fue cancelada con fechao30309
Factura N 003oooooi8 emitida con fecha 030409 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 20000 Doscientos y
00100 Nuevos Soles correspondiente al mes de marzo de 2009 la
cual fue cancelada con fecha030409
Factura N 0030oooo2i emitida con fecha 290409 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 20000 Doscientos y
ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de abril de 2009 la
cual fue cancelada con fecha290409
Factura con nœmero no visible emitida con fecha 250509 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 20000 Doscientos y
ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de mayo de 2009 la
cual fue cancelada con fecha250509
Factura con nœmero no visible emitida con fecha 250609 por la
Inmobiliaria Alva GuzmÆn por el monto S 25000 Doscientos
Cincuenta y ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de junio
f de 2009 la cual fue cancelada con fecha250609
Factura con N 002000002 emitida con fecha 22009 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de julio de 2009 la
cual fue cancelada con fecha23009
57
Factura con N 002000008 emitida con fecha 250809 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
0010o Nuevos Soles correspondiente al mes de agosto de 2009 la
cual fue cancelada con fecha250809
Factura con N 002ooooi6 emitida con fecha oiioo9 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
ooioo Nuevos Soles correspondiente al mes de setiembre de 2009
la cual fue cancelada con fecha 121009
Factura con N002000023 emitida con fecha 121109 por el Garaje
PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y o0100
Nuevos Soles correspondiente al mes de octubre de 2009 la cual fue
cancelada con fecha 131109
Factura con N 002000026 emitida con fecha 031209 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
00100 Nuevos Soles correspondiente al mes de noviembre de
2009 la cual fue cancelada con fecha031209
Factura con N 002000031 emitida con fecha 261209 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
00100 Nuevos Soles correspondiente al mes de diciembre de 2009
la cual fue cancelada con fecha21209
Factura con N 002000041 emitida con fecha 280110 por el
Garaje PremiÆ por el monto S 25000 Doscientos Cincuenta y
00100 Nuevos Soles correspondiente al mes de enero de 2010 la
Gf cual fue cancelada con fecha280110
A partir de los documentos aportados por EL MINISTERIO PÚBLICO es
posible constatar que Øste ha cumplido con acreditar la existencia del daæo
como suceso es decir en su acaecer fÆctico así como en su acaecer lógico
pues dado queiF7AM no cumplió con ejecutar la obra objeto de EL
CONTRATO dicha Entidad se ha visto en la necesidad de arrendar los
inmuebles antes referidos a efectos de ejercer sus funciones en la Sede del
58
Distrito Judicial de Moyobamba motivo por el cual corresponde ordenar a
iF7AM el pago de una indemnización por los conceptos antes indicados
En tal sentido corresponde seæalar que EL MINISTERIO PÚBLICO en
este extremo tiene derecho al resarcimiento de los siguientes importes
a S 10643731 Ciento Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Siete y3iioo
Nuevos Soles relativo al pago del alquiler del inmueble ubicado en el Jr
Pedro Canga N 417 Moyobamba San Martín Segundo y Tercer Piso
donde funciona la Sede Central de Distrito Judicial de San Martín
correspondiente alos meses de noviembre de 2008 a enero de 2oio
b S924000 Nueve Mil Doscientos Cuarenta y ooioo Nuevos Soles
relativo al pago del alquiler del inmueble ubicado en la Esquina de los
Jirones Reyes de Guerra y Alonso Alvarado Segunda Planta
Moyobamba San Martín donde funciona la Oficina Desconcentrada del
Control Interno de San Martín correspondiente alos meses de marzo de
2009 a enero de 2010
Al respecto debe tenerse presente que si bien en Autos se aprecia que
EL MINISTERIO PÚBLICO realizó pagos por los meses de marzo y
abril de 2009 y los meses de setiembre de 2009 a enero de 2oio EL
TRIBUNAL en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1231 del
Código Civil conviene en tener por cancelado por dicha Entidad el
alquiler correspondiente alos meses de mayo a agosto de 2009 por
cuanto la norma antedicha seæala que cuando el pago debe efectuarse
en cuotas periódicas el recibo de alguna o de la œltima en su caso hace
FG presumir el pago de las anteriores salvo prueba en contrario
c S735000 Siete Mil Trescientos Cincuenta y o0loo Nuevos
relativo al pago del alquiler del inmueble ubicado en Prolongación 20 de
Abril Cdra 14 Moyobamba San Martín donde funciona el AlmacØn de
Bienes Incautados de la Sede Central del Distrito Judicial de San Martín
l correspondiente alos meses de julio de 2009 a enero de 2oio
59
d S 46800 Cuatrocientos Sesenta yOcho y ooloo Nuevos Soles
relativo al pago del alquiler del inmueble ubicado en el Jr JosØ de San
Martín N 748 Moyobamba San Martín el cual es utilizado para el uso
de garaje de vehículos correspondiente alos meses de noviembre a
diciembre de 2008
e S300000 Tres Mil y ooloo Nuevos Soles relativo al pago del
alquiler del inmueble ubicado en el Jr 25 de Mayo Cdra 1 MoyobambaSan Martín el cual estÆ destinado al uso de vehículos correspondiente a
los meses de enero de 2009 a enero de 2010
Por tanto EL TRIBUNAL conviene en determinar que el monto que le
corresponde a EL MINISTERIO PÚBLICO por concepto del costo de
arrendamiento de los locales de la Sede Central de Distrito Judicial de San
Martín Moyobamba asciende en total a la suma S 12649531 Ciento
VeintisØis Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco y31looNuevos Soles
VIGÉSIMO PRIMERO En lo que respecta al cuarto punto del
INFORME el cual se refiere a la proyección del perjuicio económico por el
arrendamiento de los locales seæalados precedentemente hasta que se
concluya con la ejecución del Saldo de Obra debe seæalarse que de Autos se
observa que EL MINISTERIO PÚBLICO no ha presentado ningœn medio
probatorio que sustente el monto consignado por este concepto en el
INFORME el cual ascendería a la suma de S 13140000 Ciento Treinta y
Un Mil Cuatrocientos yooloo Nuevos Soles
En efecto respecto a este extremo de la pretensión de daæos de EL
MINISTERIO PUBLICO œnicamente se encuentra como Anexo al escrito
G ó presentado por dicha Entidad con fecha 120210 el Informe N0352010
MPFNGGGECINFBLNde fecha 100210 en el cual se hace referencia a
una proyección de futuros gastos por concepto de arrendamiento desde que
se reinicie la ejecución de la Obra hasta su culminación
Al respecto debe tenerse presente que el resarcimiento de daæos supone iln
anÆlisis ex post facto lo cual implica que en sede nacional tal y como se
60
indicó en considerandos precedentes œnicamente son resarcibles los daæos
que han sido acreditados en su certeza esto es œnicamente aquellos daæos
que se han verificado materialmente y que constituyen consecuencia lógica y
necesaria derivada de unhecho generador invocado
En el presente caso en tanto se trata de futuros gastos que aœn no han sido
erogados no pueden ser resarcidos pues el concepto de daæo emergente
supone la pØrdida de una utilidad que ya se posee por lo que no existiría
ninguna relación de causalidad con los daæos pretendidos en este extremo
por EL MINISTERIO PÚBLICO En tal sentido los daæos invocados no
califican como daæo emergente
De otro lado la futura proyección de gastos tampoco califica como lucro
cesante toda vez que no nos encontramos ante utilidades que de no haber
mediado el incumplimiento deiF7AM lógica y necesariamente habrían
ingresado al patrimonio de EL MINISTERIO PÚBLICO sino de futuras
erogaciones que califican como gastos futuros
EL MINISTERIO PUBLICO no le ha dado el calificÆtivo a la proyecciónde gastos futuros antes indicada bajo la figura de daæo continuado esto es
daæos que tienen la calidad de verse incrementados en su cuantía con el
transcurso del tiempo Tampoco ha hecho la reserva respectiva de
ampliación de cuantía por tal efecto Asimismo pese al transcurso del
presente arbitraje no ha adjuntado medios probatorios que acrediten la
asunción de dichos gastos en caso de volverse actuales mientras transcurría
la tramitación del proceso arbitral
D Por estas consideraciones EL TRIBUNAL es de la opinión que no cabeC
amparar este extremo de la pretensión indemnizatoria de EL
MINISTERIO PUBLICO
VIGÉSIMO SEGUNDO Que a continuación corresponde dar respuesta
al punto controvertido contenido en el numeral 4 del Acta de Audiencia de
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento
Probatorio de fecha 25oiloel cual consiste en lo siguiente
61
4 Si la respuesta a la pregunta 31 precedente es afirmativa ccuÆl es el
monto que corresponde determinar por concepto de indemnización por
daæos
Al respecto debe seæalarse que de acuerdo a lo desarrollado en el
considerando precedente EL TRIBUNAL ha determinado que œnicamente
califican como daæos resarcibles los siguientes
1 Contratación de Perito a fin de efectuar un Dictamen Pericial a la obra
ejecutada por LEZAM siendo la suma queiF7AM debe pagarle a EL
MINISTERIO PUBLICO por este concepto la cantidad ascendente a
S 162000 Diez y Seis Mil Setecientos Veinte Mil con oolooNuevos
Soles
2 Costo del Convenio para la Evaluación Estructural de la Obra y
elaboración del Expediente TØcnico de Saldo de la Obra siendo la suma
que LEZAM debe pagarle a EL MINISTERIO PUBLICO por este
concepto del orden de S 1362500 Ciento Treinta Siete Mil
Seiscientos Veinte y Cinco Mil cono0looNuevos Soles
3 Costo de arrendamiento de los locales de la Sede del Distrito Judicial de
San Martín Moyobamba siendo la suma que LEZAM debe pagarle a
EL MINISTERIO PUBLICO por este concepto la cantidad de a S
12649531 Ciento Veinte y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco con
31looNuevos Soles
En tal sentido la suma total que corresponde ordenar a favor de EL
MINISTERIO PUBLICO asciende a la suma de S 28084031
Doscientos Ochenta Mil Ochocientos Cuarenta con31looNuevos SolesG f
VIGÉSIMO TERCERO Que a continuación corresponde determinar
cual de las partes debe asumir las costas y costos del presente arbitraje ello
a efectos de emitir pronunciamiento en torno a la Segunda Pretensión
Principal de EL MINISTERIO PUBLICO
Al respecto EL TRIBUNAL conviene en seæalar que en vista que LEZAM
ha sido vencida completamente en el presente arbitraje y tomando en
62
S
consideración la conducta procesal adoptada por LEZAM a lo largo del
presente proceso corresponde declarar que dicha parte debe asumir el ioo
de las costas y costos del proceso arbitral
VIGÉSIMO CUARTO Que EL TRIBUNAL deja constancia que para la
expedición de este laudo ha analizado todos los argumentos de defensa
expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por ØstÆs de
acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración de la
prueba y que el sentido de su Decisión es el resultado de ese anÆlisis y de su
convicción sobre la controversia al margen de que algunas de las pruebas
presentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes
no hayan sido expresamente citados en el presente laudo habiendo tenido
tambiØn presente durante la tramitación de todo este proceso arbitral y en la
expedición de este laudo los principios que orientan y ordenan todo arbitraje y
que fueron recogidos expresamente en el pÆrrafo final del numeral i2 de la
Continuación del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fechao009
así como en el numeral 49 de las Reglas del Proceso contenidas en dicha
Acta
VI DE LA DECISION
Estando alos considerandos precedentemente glosados en el punto de
este Laudo de conformidad a lo dispuesto por los artículos 55 Y 56 del
Decreto Legislativo N ioiy estando a lo prescrito por las normas legalesinvocadas EL TRIBUNAL
RESUELVE
PRIMERO DECLARFSEFUNDADA la Primera Pretensión Principal de
la reconvención de EL MINISTERIO PUBLICO En consecuencia
ORDÉNESE aiF7AM que cumpla con pagar a EL MINISTERIO
PÚBLICO la suma de S 28084o3iDoscientos Ochenta Mil Ochocientos
Cuarenta con3iiooNuevos Soles
63
SEGUNDO DECL`RESE que el ioo de las costas y costos del presente
arbitraje deben ser asumidos por LEZAM
GASTÓ FEEZ CRUZ
PRESIDENTE
MAR S GGERO O
ASURTO ESPINOZA RIMACHI
`RBITRO `RBTIRO
64
titIfiiIItTttlItilII1I
fIIi1IIItfi1ilE LItIIfIIIrtiil IFIIIill111tiilFlilirriIIFI
Ili1 IJ7fJILIfilüaIfaiiSil liad Ir1IIiffCfN1Cfahlfi3ffiIliJiit rr
JdPlfütfc3 ILif 5idIIrlrJ111IEIfifffiLiliLFr3IUhiri
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