ARCE ORTIZ Elmer. Derecho individual del trabajo en el Peru 170-211.pdf

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'1\\f\;)."O / 4. LÍMITES SUSTANTIVOS ALOS CONTRATOS SUJEf OS A MODALIDADI \ Dado que la contratación temporal ha de entenderse excepcional respecto

de la contratación por tiempo indefinido, en atención a la proyección que tieneel derecho al trabajo sobre las relaciones laborales, y dado que la contratacióntemporal debería confinarse a actividades transitorias (principio de causali-dad), también en atención al mismo mandato constitucional, empezaremosanalizando las exigencias sustantivas que el legislador impone a la contratacióntemporal. Obviamente, luego de hacer un somero análisis de estas exigencias,se pasará a evaluar la transformación del contrato en indefinido como conse-cuencia de un eventual incumplimiento tanto del objeto como de la duracióndel contrato sujeto a modalidad.

4.1. El régimen tasado de modalidades de contratación temporal

Un primer tema que deriva de la expresión, incorporada en el artículo 4de la LPCL, 11el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente portiempo indeterminado o sujeto a modalidad", es el de determinar si el listadode contratos sujetos a modalidad es un listado enumerativo ejemplificativo o,por el contrario, es un listado enumerativo taxativo.

Me parece que esta aparente libertad debe interpretarse de modo res-trictivo, pues de 10 contrario se quebraría el principio de preferencia de lacontratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Consti-tución. Más todavía, basta leer el propio artículo 4 LPCL para descubrir la ranolegis del precepto, sobre todo cuando señala que se podrá celebrar un contratosujeto a modalidad "en los casos y con los requisitos que la ley establece". Esdecir, solo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario,este podrá contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Sin ninguna duda,se introduce el principio de legalidad en la contratación temporal. Lo queimpide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripción de contratostemporales sin fundamento legaP78.

178 La doctrina laboralista española, refiriéndose a su ordenamiento legal, llega a la mismaconclusión: "adviértase que el pacto individual es insuficiente para sobre su exclusivabase proclamar la temporalidad, lo que no quiere decir que no sea imprescindible paraacotar la duración contractual cuando concurre la causa prevista por el legislador. Enotros términos, pese a que la duración de los contratos no puede ser libremente fijadapor las partes, lo cierto es que esta tampoco se impone legalmente si no en la mediaden que los contratantes decidan o no buscar amparo en los motivos de temporalidadlegalmente autorizados" (Vid. PÉREZ REY, J., La transfonnación de la contratación temporal enindefinida, el uso irregular de la contratación temporal en el trabajo, Valladolid, 2004, p. 260).

LA CONTRATACiÓN TEMPORAL EN EL PERÚ

ETOS A MODALIDAD

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Descartada de esta forma la pretendida libertad de contratación y reforzadoel carácter de numerus clausus de los supuestos de contratación temporal, restaaclarar el significado del controvertido artículo 82 de la LPCL. Según señala esteartículo" cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contempladoespecíficamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objetosea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debeprestarse". Aunque la literalidad de este artículo genere cierta duda acerca dela actuación del principio de legalidad en la contratación temporal, cuestiónque debe rechazarse de plano por su evidente inconstitucionalidad, hay querealizar un esfuerzo interpretativo que compatibilice ambos mandatos. En pri-mer lugar, de la primera frase del artículo 82 no se deduce necesariamente queel" servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en la LPCL"sea un su puesto de contratación temporal sin fundamento legal, pues tambiénpuede entenderse como supuesto de contratación temporal respaldado en unadisposición legal distinta a la LPCL. Siendo esta última interpretación máscoherente con el llamado derecho al trabajo. En segundo lugar, es muy difícilque el legislador de la LPCL deje al libre arbitrio de las partes la duración delcontrato sujeto a modalidad. El hecho que sugiera que podrá contratarse "poruna duración adecuada al servicio que debe prestarse", es incompatible conla técnica que usa para los otros contratos sujetos a modalidad donde siempreexige una fecha de término cierta.

Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la ilógicaposición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser másbien una suerte de remisión a las contrataciones temporales de los llamadosregímenes especiales laborales. Antes de que el listado taxativo se cierre en lasmodalidades contractuales de la LPCL, esta prefiere dejar un espacio abiertopara que otra norma con rango de Ley pueda regular otros contratos a plazodeterminado. No obstante, impone dos condiciones: la temporalidad de lalabor y una duración adecuada a esa necesidad transitoria de la empresa179•

Itación temporal

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179 Esta doble condición ha sido cumplida, por ejemplo, por la Ley 26566 que regula larelación de los futbolistas profesionales con sus clubes deportivos. El artículo 4 de lamisma, basada en la temporalidad de la labor deportiva, ha señalado que el contratoserá siempre de naturaleza determinada. De esta forma, la legislación especial concretalo que aparentemente en el artículo 82 queda poco claro.Otro ejemplo son los artistas, cuya labor también se ve influida por grandes dosis detemporalidad. Al tiempo que la Ley 28131,Ley del artista intérprete y ejecutante, señalaque debe suscribirse por escrito el contrato del artista "cualquiera sea la duración delservicio" (artículo 40), el artículo 13 del Decreto Supremo 058-2004-PCM, que regla-menta la Ley mencionada, admite que el empleador que contrata un artista lo puede

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A pesar de la actitud precavida del legislador, estimamos que la remisión eraÍlUlecesaria, en la medida que una ley especial siempre podrá regular una si-tuación excepcional cuando así lo requiera la naturaleza de las cosas (artículo103 Const.).

Finalmente, cabe agregar que una consecuencia más del régimen tasadode modalidades de contratación temporal es que de no existir prescripciónlegal que admita expresamente un tipo legal de contrato sujeto a modalidad,se entenderá que opera la contratación indefinida como regla general. Así, setrate de actividades temporales o de necesidades transitorias de una empresa,el legislador debe facultar la contratación temporal para ese caso en especiapso.En suma, la contratación temporal nunca se presume.

4.2. Los contratos estrictamente temporalesO lo que es lo mismo, contratos para necesidades transitorias de la empresa.

Son los contratos cuya duración tradicionalmente se ha anudado a una causacon parámetros temporales definidos. En todas las modalidades de contratacióntemporal que vamos a revisar en este punto se descubre un "hilo conductorcomún" : todas se refieren a actividades transitorias o provisionales o no establesde la empresa. Con lo cual, se entendería a contrarío sensu que para las laborespermanentes opera la regla de la contratación indefinida. No obstante, estaconclusión requiere un matiz fundamental, por cuanto los tipos contractualesde carácter estrictamente temporal han sido concebidos de manera bastanteamplia hasta penetrar, incluso, en el terreno de las actividades permanentesde las empresas. Es decir, se ha producido una irradiación del poder de estoscontratos tradicionalmente encorsetados en lo transitorio o provisional, queles ha permitido" saltar las fronteras" hasta llegar al terreno de "lo perma-nente". Sin duda, he aquí uno de los ejemplos de la desnaturalización de lacontratación temporal y su enfrentamiento evidente con el contrato de trabajopor tiempo indefinido.

hacer libremente o por tiempo indeterminado o por tiempo determinado. Es decir, eneste régimen laboral especial la contratación temporal, dependiente de las actividadesartísticas a desarrollarse, se ubica al mismo nivel que la contratación por tiempo in-definido, pudiendo el empleador escoger entre una u otra. Obsérvese, la contratacióntemporal no es excepcional, extraordinaria o residual con respecto a la contrataciónpor tiempo indeterminado, como sucede en el régimen general, sino tiene un margende actuación mucho mayor.

180 Este efecto también se ha detectado en la normativa laboral española. Sobre el particular,vid. CAMPS RUIZ, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 2." edición, 1998, pp.17 Y18.

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Analicemos cada una de estas modalidades a las que se refiere la LPCLdesde dos consideraciones: el objeto del contrato y su duración.

lás del régimen tasadono existir prescripciónlto sujeto a modalidad,lOregla general. Así, seitorias de una empresa,3. ese caso en especiaP80.

4.2.1. Contrato de obra detenninada y servicio específico

Según el artículo 63 de la LPCL, "los contratos para obra determinada oservicio específico, son aquellos celebrados entre un emplea dar y un trabajador,con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duraciónserá la que resulte necesaria". Además, agrega en un segundo párrafo, "en estetipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesariaspara la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación".

La generalidad de la disposición legal puede llevar a lecturas de grantendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestión el principio depreferencia de la contratación por tiempo indefinido en el marco de laboreshabituales o permanentes de las empresas181. En primer lugar, no se indica elámbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio especí-fico. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias(léase, extraordinarias), o bien pueden ser las actividades permanentes (léase,ordinarias). Me parece que en el primer caso no existe mayor problema, pues laslabores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obrao servicio. No obstante, el segundo sí plantea varios problemas, en la medidaque se podría fragmentar en "obras determinadas" las labores permanentesde una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio,cada pedido, cada curso escolar corre el riesgo de ser considerado una "obradeterminada o servicio específico". Y ello implicaría desaparecer virtualmentela contratación indefinida182.

lnsitorias de la empresa.a anudado a una causatlidades de contrataciónbre un "hilo conductor>visionales o no estables¡SU que para las laboresüda. No obstante, estaIlos tipos contractualesos de manera bastantetividades permanentesción del poder de estosorio o provisional, queterreno de "lo perma-

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181 Esta situación, a mi juicio, es la que ha permitido que el contrato de obra determinaday servicio específico sea una de las modalidades de contratación temporal con mayoraceptación en el mundo empresarial. En el 2005, la media de estos tipos de contratosque fueron notificados a la Autoridad de Trabajo superaba los 90,000 por trimestre(Fuente: Estadísticas Ministerio de trabajo y promoción del Empleo de Perú). Hoy endía, según las estadísticas al 2011 del mismo MTPE, el contrato obra determinada oservicio específico ha incrementado su número a 529,042. Para el mismo año 2011, loscontratos a plazo fijo en general también han aumentado hasta rozar casi los 2'000,000de contratos presentados al MTPE.

182 El tema de los contratos de obra en labores o actividades permanentes de la empresa esciertamente criticable, puesto que siempre se dejará la opción en manos del empleador.y el empleador optará por lo que más le conviene, esto es, por la contratación de tra-bajadores a plazo fijo. En esta línea, estamos en desacuerdo cuando se señala usi va aproducir obras en cadena y posee una alta certeza de que va a tener trabajos a lo largo

) determinado. Es decir, enendiente de las actividadesontratación por tiempo in-Obsérvese, la contrataciónrespecto a la contratación

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En segundo lugar, otro elemento que aumenta el riesgo es la inexistenciade un criterio que delimite lo que se entiende por" obra determinada o servicioespecífico". El artículo 63 solo requiere que el" objeto sea previamente estable-cido", es decir, no se especifica que la obra o el servicio deban tener suficienteentidad para la suscripción de un contrato183• Cualquier cosa se podría, enprincipio, tomar como objeto de un contrato de obra. Incluso, bastará que elcontrato detalle fases puntuales de una obra mayor, para que el contrato serenueve sucesivamente. Como se comprenderá, la actuación de estas carac-terísticas poco claras en actividades permanentes de las empresas, ponen enentredicho la preferencia de la contratación indefinida1B4•

No parece que la interpretación literal del contrato de obra o serviciosdeterminados se corresponda con el marco constitucional peruano. Es poreso que, en salvaguarda del derecho al trabajo, la jurisprudencia habrá de irdelimitando el contenido restrictivo que debe tener el contrato de obra. Sololimitándola a las necesidades transitorias o esporádicas de las empresas, sepodrá salvar de una segura inconstitucionalidad al artículo 63 de la LPCL.

Esta conclusión ayudaría también a descartar la contratación de trabaja-dores por medio de un contrato de obra determinada o servicio específico enlos casos de subcontratación entre empresas. Por ejemplo, si una empresa deservicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servi-cios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimientode estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato del artículo 63LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la

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de los años, lo normal será poseer una suficiente plantilla de trabajadores fijos. Pero, sino tiene tal certeza, o si solo pretende llevar a cabo de modo esporádico alguna obra,no se cargará de trabajadores fijos, sino que contratará trabajadores ad hoc cada vezque decida llevar a cabo una obra" (GARC!ANINET,J. I. Y VICENTEPALACIO,A., Contratotemporal para obra o servicio determinado: nueva legislación y jurisprudencia, Valencia, 1998,pp. 40 Y41). Repárese, que la supuesta" certeza del empresario", siempre será subjetiva.

183 En algunos ordenamientos, como el español, se exige que la obra materia del contratotenga "autonomía y sustantividad propia". Para un análisis de estos requisitos legalesen la legislación española, vid. OLARTEENCABO,S., Los contratos temporales estructuralesGranada, 2000, pp. 2001 Y ss.

184 En términos de tendencia, parece claro que el sector servicios es el que mejor se prestaa estas distorsiones. Por ejemplo, en una empresa dedicada a la organización de jor-nadas de discusión o convenciones, podría contratar permanentemente bajo contratosde obra determinada a sus trabajadores. Claro, cada jornada o convención es unaobra determinada. Igualmente, en el campo de la telefonía, cada oferta o sistemas deproductos telefónicos que normalmente se lanzarán al mercado por temporadas fijas,pueden constituir obras determinadas.

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especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpiezacomo la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria. Sepuede decir en descargo de esta imputación que, visto el problema desde laempresa de servicios complementarios, esta se compromete a brindar el ser-vicio de limpieza o vigilancia solo por tiempo definido185• El problema de estaúltima postura permisiva es que el contrato mercantil firmado entre empresasserá el llamado a gobernar el final de la relación laboral que une a la empresade servicios complementarios con sus trabajadores. El riesgo estriba en que lavoluntad de las empresas se puede transformar en una causal de contratacióntemporal que no tiene respaldo normativo en la LPCL. Bastará que ambas em-presas se pongan de acuerdo para resolver el contrato mercantil, para que loscontratos laborales también deban seguir la misma suerte, sin que ello comportela configuración de un despido186• O bastará que el contrato mercantil llegue asu fin en el término pactado para que el trabajador pierda todo derecho a serrecontratado, así la empresa de servicios suscriba un nuevo contrato con laempresa usuaria187• Me parece que esta postura no solo viola flagrantemente elderecho al trabajo, sino que desconoce el régimen de contratación tasada quecontiene nuestro ordenamiento188• En el marco legal peruano, no puede acep-tarse la contratación temporal basada en la libre voluntad de sujetos privados.

185 Dicho en términos del profesor CAMPSRUIZ,L. M., La contratación temporal, Valencia, 1998,p. 44., "el carácter no permanente de las tareas debe contemplarse, como es natural, nodesde la perspectiva de la empresa principal, sino desde la perspectiva de la empresaauxiliar, que es la que, como emplead ora, contrata a los trabajadores temporales".

186 Queda claro que no siempre la extinción del contrato mercantil encubrirá actuacionesfraudulentas, pero en estos casos será muy difícil, casi imposible, discernir entre unaextinción basada en causas objetivas o una extinción caprichosa.

187 Este sería el supuesto en el que con más fuerza opera el poder extintivo de la voluntadde las empresas contratantes sobre el contrato de trabajo. Nuevamente, probar el fraudeo el abuso del derecho por parte del empresario de la empresa de servicios será muydifícil, pues en principio su acluación se fundamentaría en su libertad contractual.

188 En España, también se ha planteado el mismo problema, aunque la jurisprudencia hasido bastante dubitativa al respecto. Sin embargo, se ha sostenido que en la actualidad"un respeto sustancial al principio de causalidad en la conb·atación temporal, y no meraalención a los elementos formales o externos, debería conducir a exigir una relación deconexión entre la continuidad o no de la actividad que descentraliza la empresa princi-pal, sin darle relevancia a la duración del pacto de colaboración entre ambas empresas.De lo contrario, en estos casos de segmentación, quedaría a la simple voluntad de laspropias empresas la salvaguarda de la estabilidad en el empleo de estos asalariados ..."(CRUZVILLALON,J., "Outsourcing y relaciones laborales", en VV.AA., Descentralizaciónproductiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,


Finalmente, un comentario sobre la duración del contrato de obradeterminada o servicio específico. Si bien, como señala el artículo 63 de laLPCL, la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no loes así el contrato suscrito. Es incierta la duración pero no el final mismode la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual, elcontrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obradeterminada o el servicio específico. En otra palabras, estaríamos frente aun término resolutorio y no ante una condición resolutoria. En doctrina,el "término" supone la determinación de una fecha concreta del contratoo también la fijación de una fecha cierta pero desconocida con exactitud;mientras la "condición" está sujeta a una fecha incierta que incluso no sesabe si tal día llegará189•

Esta solución tiene sentido, puesto que el objeto de la obra o servicio hasido determinado antes de iniciar la actividad laboral. Ahora bien, ello no im-plica que las partes puedan pactar un término resolutorio con fecha concreta yexacta, lo que sin duda podrá tener un papel referencial, sin embargo, la fecharelevante para la extinción del contrato siempre será la culminación de la obrao del servicio19D• Por esta razón, la determinación de la obra o del servicio enel contrato debe ser rigurosa y clara191•

No obstante lo dicho, se ha despertado la duda acerca de actividades em-presariales que no tienen vocación de permanencia. En realidad, casi todas lasactividades empresariales tienen vocación de permanencia y en su interior haylabores esporádicas y otras permanentes que realizan sus trabajadores, pero¿qué sucede si la actividad empresarial misma tiene un plazo fijo? Como es ló-

2000, p. 278). La propuesta de este autor consiste en regular el tema, al menos en susparámetros principales, desde la legislación estatal.

189 Sobre el particular, SANTIAGOREDONDO,K, La extindón consensual de la relación laboral,Valladolid, 2000, p. 140.

190 Por lo demás, es la opción del propio Reglamento de la LPCL (DS 00l-96-TR) que dice:"En los contratos para obra o servicios previstos en el artículo 63 de la Ley, deberáseñalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracióndel respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumpli-miento del objeto del contrato" (artículo 79).

191 Se ha dicho con razón que "el trabajador es contratado de conformidad con esta mo-dalidad de contrato por obra o servicio determinado, y va a quedar bajo la aplicaciónde la normativa que estamos analizando, porque su actividad se inserta dentro de eseproceso empresarial tendiente a lograr o concluir obras o servicio previamente determi-nado, y no otra obra u otras obras" (GARCtANINET;J YVICENTEPALACIO,A, "El contratopara obra y servicio determinado", en W.AA., La contratación temporal, dirigidos ycoordinados por los autores, Valencia, 1999, p. 61).

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gico, dentro de esta actividad empresarial de plazo fijo pueden coexistir laborespermanentes y transitorias de los trabajadores. Con las transitorias no tenemosmayor problema, pero con las permanentes, qué tipo de contratación se debeutilizar. Creo que en estos casos no debería variar el criterio del principio decausalidad: a las labores temporales corresponde contratación temporal y alas labores permanentes corresponden contratos indefinidos. Si estamos frentea una actividad empresarial de envergadura que durará años (construcciónde gran carretera), como si estamos frente a actividades empresariales queculminarán en pocos años (institución recién creada que desaparece cuandotermina un proyecto de cooperación192), las labores permanentes deben sercontratadas por contratos indefinidos. Los contratos de obra o servicio espe-cífico no pueden actuar en labores permanentes, cualquiera fuera su contexto.

No ha sido esta la interpretación de la Corte Suprema de la Repúblicaen estos casos, puesto que ha señalado que el tope máximo para sucesión decontratos de obra o servicio específico en Proyectos Especiales del Estado degran envergadura (construcción de represas o de carreteras) es de 8 años193•

Es decir, si la actividad empresarial se cumplirá en un plazo mayor a 8 años,el trabajador permanente debe ser contratado por tiempo indeterminado. Encambio, si la actividad empresarial es menor a 8 años, el trabajador de laborespermanentes puede ser contratado por contrato de obra. La Corte Supremautiliza el principio de razonabilidad para establecer ese tope. Consideramosque este pronunciamiento traiciona el propio principio constitucional decausalidad.

4.2.2. El contrato por necesidades del mercado

El artículo 58 de la LPCL señala que 1/ el contrato temporal por necesidadesdel mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador conel objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originadospor variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando setrate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de laempresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente". Además,

192 Distinto es el caso de una ONG que tiene varios proyectos, pues en este caso la activi-dad empresarial no coincide con las labores relacionadas a cada proyecto. La actividadempresarial sería permanente y los puestos de cada proyecto serían temporales. Encambio, cuando la institución su inicio y su final con un solo proyecto, allí la situaciónes distinta. Las labores permanentes dentro del proyecto son también permanentesdentro de la actividad empresarial.

193 Ver casaciones 1809-2004-LIMA y 1004-2004-TACNA.


este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximode cinco (5) años. Asimismo, en el mismo artículo, el legislador laboral de-limita esta figura contractual respecto del llamado contrato de temporada(artículo 67 y siguientes LPCL), cuando afirma que l/la causa objetiva deberásustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal dela actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclicoo de temporada que se producen en algunas actividades productivas decarácter estaciona!" .

En principio, este es otro de los contratos temporales que se han utilizadomucho en necesidades transitorias de las empresas. Al igual que el conceptotradicional del contrato de obra o servicio determinados, el contrato por nece-sidades del mercado opera solo en actividades no permanentes o no establesde la empresa. Es cierto que, como dice el artículo 58 LPCL, puede actuar entareas l/ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa",sin embargo su excepcionalidad reside en que la necesidad del incrementoproductivo es solo transitoria. Tanto es aSÍ, que la variación de la demandaen el mercado no puede ser satisfecha con el personal contratado a tiempoindefinido. En consecuencia, la utilización de ese contrato procede en activi-dades extraordinarias, transitorias o eventuales de las empresas, aunque estastengan que ver con tareas relacionadas al giro empresariaP94. Por ejemplo, unaempresa dedicada a la distribución de alimentos a ciertas cadenas comercialesse da cuenta que la demanda de estos productos aumenta, por 10 que podrárecurrir al contrato por necesidades del mercado con el fin de reforzar mo-mentáneamente su personaP95.

Visto aSÍ, el objeto del contrato por necesidades del mercado respondea una lógica coyuntural o de transitoriedad. Sin embargo, hay que repararque sus confines son bastante indeterminados, por 10que una interpretaciónamplia puede incentivar su utilización en actividades permanentes de las em-presas. Y ello, nuevamente, supondrá un riesgo a la contratación indefinida.Los problemas pueden surgir por distintas razones: ¿quién determina cuándoexisten necesidades coyunturales del mercado? ¿el empleador?, ¿y si la em-presa no se abastece con su propio persona1.por circunstancias relacionadasa decisiones equivocadas del empleador? ¿es fácil detectar ello?, ¿cómo sabersi un incremento coyuntural de la producción afecta un establecimiento, una

194 CAMPSRUIZ,L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 1998, p. 19.195 Repárese,la temporalidad no viene determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar

(criterio cualitativo), sino más bien por el carácter transitorio con el que se precisa de él(criterio cuantitativo) ..." (SANGUINETIRAYMOND,W., "Los contratos sujetos a modalidadde la Ley de Fomento del Empleo", en Asesona Laboral, octubre 1993, p. 24.

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'1,1998, p. 19.'aleza del trabajo a desarrollar10 con el que se precisa de él'ntratos sujetos a modalidadlbre 1993, p. 24.


sección o un simple puesto de trabajo?, ¿es necesario que las circunstanciasque afectan al mercado se produzcan o se pueden prever?, etc. Como se ve,no es fácil definir la silueta del artículo 58196,

No obstante, el legislador peruano ha hecho ciertos esfuerzos de deli-mitación que vale la pena analizar. En primer lugar, se menciona que losincrementos de la prod ucción han de ser coyunturales. Más que a incrementosde la producción habrá que referirse a "incrementos de la actividad empre-sarial", sino se quiere excluir del concepto sobre todo a empresas del sectorservicios. Pero, 10 más relevante es que el incremento debe ser coyuntural o,dicho de otra forma, extraordinario. De ello se puede deducir que quedanexcluidos los incrementos de actividad que responden a necesidades estructu-rales de la empresa197. Además, el contrato por necesidades del mercado estaríaprohibido para la empresas que inician sus actividades, pues no tendrían unreferente de comparación entre 10 "coyuntural" y lo que no lo es.

En segundo lugar, estos incrementos de la actividad empresarial deben serimprevisibles. A ello se refiere el último párrafo del artículo 58. Si los incrementosno son imprevisibles, quiere decir que son cíclicos o estacionales o que se repitenpor temporadas, lo que no puede ocurrir a riesgo de reconducir por la vía delas necesidades del mercado a labores fijas pero discontinuas198. Estas últimas, adiferencia de 10 que ocurre con las primeras, son labores fijas o permanentes soloque su realización no puede ocurrir de modo continuado. La propia naturalezade estas labores impide que se puedan llevar a cabo durante todas las jornadasdel año, por 10 que se les aplicará el régimen jurídico del contrato de temporada(artículo 67 y siguientes de la LPCL). Ejemplo típico de 10 que se dice, se en-cuentra en el sector de la hostelería en playas. Es obvio que la concurrencia de

1% Con razón se ha dicho que" merece la pena destacar también en este punto la dificultadque entraña fijar el adecuado término de comparación para percibir el incremento propiode la eventualidad o, dicho de otro modo, con relación a qué se considera que existe unincremento ocasional de la actividad productiva" (PÉREZREY, Joaquín, La transfonnaciónde la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004, p. 314).

197 Hace hincapié en la naturaleza excepcional o esporádica de estos incrementos de laactividad empresarial, SEMPERENAVARRO,A. YMARTINJIMÉNEZ,R, Los contratos temporales,Navarra, 2004, p. 122.

198 Aunque el último párrafo del artículo 58 LPCL parece referirse solo a las labores previ-sibles y que guardan cierto carácter cíclico o de temporada, estimamos que la exclusióntambién alcanza a labores previsibles que ocurren no de modo regular (en ciertastemporadas), sino de forma irregular. Por ejemplo, los servicios de estiba y deseslibaen un puerto suponen momentos de actividad seguidos de momentos de inactividad,dependiente de la fluidez con que llegan o zarpan los barcos. En otTas palabras, nosreferimos al llamado contrato intermitente (artículo 64 y siguientes LPCL).


clientes a las playas se producirá en los meses de verano y, probablemente, deprimavera, con lo cual un hotel ubicado en la playa podría funcionar seis mesesal año y dejar de hacerla los otros seis meses. Pues bien, en estos casos, la naturalezade la actividad empresarial permite que la labor sea previsiblemente fija duranteciertos meses, aunque luego le sigan otros meses de inactividad. La diferencia conel contrato por necesidades del mercado radica en 10 previsible del hecho y enque en las labores fijas discontinuas no estamos hablando de "incrementos deactividad", sino más bien de "reinicio de actividad"l99.

En este contexto, particular interés tiene el concepto de "lo imprevisible"en el artículo 71 de la LPCL. Este artículo asimila al contrato de temporada losincrementos de actividad que son regulares y periódicos (es decir, previsibles),producidos por variaciones sustanciales de la demanda durante ciertas épocasdel año, en el caso de empresas cuya actividad es continua durante todo elaño. Estas situaciones son reguladas con acierto por el legislador, en la medidaque por su carácter especial estarían fuera de la regulación del contrato pornecesidades del mercado (artículo 58 LPCL) y del contrato de temporada (ar-tículo 67). Así, la creciente demanda de helados en los meses de verano puedeconducir a una necesidad transitoria de incrementar el personal ya contratado,sin embargo no podrá hacerse vía el contrato por necesidades del mercado porcuanto falta el requisito de "lo imprevisible". Según el legislador, a pesar de notratarse de labores discontinuas, deberá utilizarse el contrato de temporada,que por lo demás será más protector en virtud del derecho de preferencia enla contratación para las temporadas siguientes (artículo 69 LPCL) .

.En tercer lugar, el artículo 58 se refiere a "variaciones sustanciales de lademanda en el mercado". Lo cual obliga a que la variación de la demanda nosea de cualquier intensidad, sino de una intensidad superlativa. Aunque "losustancial" pueda admitir una cierta vaguedad, es cierto que también puedeayudar a interpretar la norma hacia variaciones de una importante entidad.Ello obviamente, obligará al juez a evaluar el caso por caso con un espíriturestrictivo. Eso sí, las variaciones sustanciales de la demanda habrá que me-dirlas en función del tamaño de la empresa. No es 10 mismo un incremento

199 Esta diferencia debe tenerse muy en cuenta ya que muchas veces el empleador intentarárevestir una labor fija discontinua bajo la forma de contratos por necesidades del mercado.Al empleador le conviene este último, en la medida que la falta de llamamiento al trabajadorpara la temporada siguiente, luego que fuera contratado en dos oportunidades sucesivas otres alternadas, en el contrato de temporada constituye una extinción unilateral del vínculo(despido arbitrario) que le obligará al pago de una índemnización (artículo 69 LPCL). Enel mismo sentido, BALLFSfER PASTOR, El contrato de trabajo eventual por circunstancias de laproducción, Valencia, 1998, p. 153.


y, probablemente, de1 funcionar seis mesestos casos,la naturalezaiblemente fija durantedad. La diferencia conisible del hecho y en) de "incrementos de

de la demanda relativamente pequeño en el mercado, para una empresa de1000 trabajadores que para otra de 10.

De otra parte, y esto es vital, los incrementos extraordinarios de la actividadde la empresa deben encontrar su causa en el mercado y no en circunstanciasinternas o imputables a su organización. Este requisito excluye, claramente,a las necesidades de ampliar transitoriamente el número de trabajadores quetienen su origen en vacaciones o jubilación del personaFoo.Tampoco se ampa-ran los errores organizacionales o de gestión que cometa el empresario y quepuedan requerir de más trabajadores para subsanar el déficit de la planilla.Si el empleador se olvidó de un pedido formulado por un cliente desde haceunos meses, o prefirió darle preferencia a otros clientes, y se acerca el día delcumplimiento, no se puede alegar la contratación por necesidades del mercadopara solucionar el inconveniente. Deberá contratar a un trabajador por tiempoindeterminad02ol.

A pesar de las previsiones legales, lo cierto es que la actuación de la sub-jetividad empresarial en la evaluación de qué pueden hacer sus trabajadoresexistentes y a partir de cuándo se puede hablar de tareas que no pueden sersatisfechos por ellos, sigue siendo casi determinante. Salvo casos muy eviden-tes de motivaciones fraudulentas, los contratos por necesidades del mercadopueden penetrar con fuerza en las actividades permanentes de las empresas.Ello, y hay que decirlo nuevamente, pone en entredicho la preferencia de lacontratación indefinida en las labores estables o permanentes. Quizá, porello, el propio legislador laboral peruano haya dispuesto que el contrato pornecesidades del mercado debe especificar la causa objetiva que justifique lacontratación temporal (artículo 58 LPCL), en cuyo caso debe entenderse queno bastará citar la definición de esta figura, sino que habrá de insertar en eldocumento los hechos que motivan la variación de la demanda en el merca-do y sus efectos concretos para la empresa contratante202. Por lo demás, estaobligación reconoce implícitamente que la causal debe ser cierta y actual, nopudiendo ser incierta y futura.

de "10 imprevisible"ato de temporada loses decir, previsibles),urante ciertas épocasinua durante todo elislador, en la medida:ión del contrato porto de temporada (ar-~sesde verano puedersonal ya contratado,ldes del mercado porislador, a pesar de noltrato de temporada,ha de preferencia en69 LPCL).es sustanciales de la)n de la demanda noerlativa. Aunque "10) que también puedeimportante entidad.caso con un espírituanda habrá que me-ismo un incremento

~sel empleador intentarálecesidades del mercado.lamamiento al trabajadorportunidades sucesivas oión unilateral del vínculoin (artículo 69 LPCL). Enal por circunstancias de la

200 PÉREZ REY, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, el uso irregular dela temporalidad en el trabajo, Valladolid, 2004, p. 311.

201 Igualmente, el empleador cuenta con otros instrumentos legales para hacer frente aestas circunstancias. Bien podría racionalizar el tiempo de trabajo de los trabajadoresexistentes en su empresa, aplicando cambio de funciones temporales sin afectar laremuneración ni la categoría, o bien podría recurrir a las horas extras.

202 Acerca de la importancia de la identificación precisa de la causa en el contrato, LAHERAFORTEZA, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, 2001, pp. 55-56.

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Por último, un comentario adicional al plazo de duración. Se permiteque la renovación de estos conh'atos alcance el límite de 5 años. Obviamente,este es un exceso legislativo, pues dista mucho de una necesidad transitoria,coyuntural o extraordinaria. Queda claro que un contrato por necesidadesdel mercado va a tener siempre un término resolutorio inferior a los 5 años(fecha cierta de finalización del contrato), sin embargo no es lógico que latransitoriedad se prolongue por tal lapso de tiempo. Sin duda, este es unmecanismo burdo para promover la contratación temporal en desmedro dela contratación a tiempo indefinid0203.Más aún, si se tiene en cuenta que elconh'ato por necesidades del mercado opera en el terreno de las labores delgiro de la actividad empresariaL

A diferencia del contrato de obra, dada la dificultad de predeterminaro estimar cumplido el objeto del contrato (es decir, el final de la necesidadtransitoria que genera la variación de la demanda en el mercado), debe pro-tegerse el término resolutorio (fecha concreta o plazo estipulado) que vieneincorporado al texto del contrato. La resolución ante tempus basada en la intensaincertidumbre o imprevisibilidad del contrato por necesidades del mercadoes inadmisible, pues se corre el riesgo de encubrir motivaciones arbitrariasde extinción. En suma, el contrato por necesidades del mercado está sujetoa término resolutorio (fecha cierta y concreta) y no a condición resolutoria(cumplimiento incierto del objeto del contrato)204.

4.2.3. Contrato OcasionalPara el artículo 60 LPCL, el contrato accidental-ocasional" es aquél celebra-

do entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitoriasdistintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima esde seis (6) meses al año".

Si el contrato por necesidades del mercado hundía sus raíces básicamenteen la actividad habitual o normal de la empresa, el contrato ocasional operaen la actividad no habitual o extraordinaria205. Además, si el contrato por

203 En España, el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, quesería el equivalente en nuestra legislación al de necesidades del mercado, tiene unlímite temporal de solo seis meses (artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores).

204 BALLESI'ER PAsrOR, 1., El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción,Valencia, 1998, pp. 263 Yss.

205 Es cierto que la redacción del artículo 58 LPCL, referido al contrato por necesidades delmercado, no es tan clara. Cuando señala" aun cuando se trate de labores ordinarias queformen parte de la actividad normal de la empresa", puede también interpretarse que

luración. Se permite5 años. Obviamente,tecesidad transitoria,~ato por necesidadesinferior a los 5 años

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necesidades del mercado utiliza la mano de obra eventual porque sus trabaja-dores ya contratados no satisfacen el incremento de la actividad empresarialcoyuntural, el contrato ocasional no precisa si el trabajador contratado seráun refuerzo a los trabajadores ya contratados o si, por el contrario, podría serel primer y único contratado. Me parece que, en este último caso, el artículo60 solo alberga el segundo supuesto, por cuanto es imposible imaginar queen una labor transitoria exista personal ya contratado. Precisamente, la con-dición de necesidad extraordinaria o transitoria descarta que exista personalde la empresa abocado a satisfacer este tipo de actividades. Así, puede ocurrirque en una empresa dedicada a la publicidad se instale un nuevo programainformático, para lo cual se puede contratar a un técnico especializado paraque en b·es meses absuelva todas las consultas y asesore a los trabajadores.

Ahora bien, reconociendo que el contrato ocasional tiene su terreno de ac-ción en las necesidades coyunhlrales, eventuales o transitorias de las empresas,habrá de consignarlo también como una modalidad contractual estrictamentetemporal. Es más, su temporalidad proviene de la propia transitoriedad de laslabores. Sin embargo, cabe agregar que en el contrato ocasional tampoco juega"lo imprevisible" como elemento de su objeto. Pues, la necesidad transitoriapuede provenir de hechos de repetición cíclica o de hechos imprevisibles.Ejemplo de los primeros será el mantenimiento de las computadoras de laempresa cada tres meses como norma de gestión interna; mientras, ejemplode los segundos será la instalación de un nuevo programa informático paraafrontar el aumento de la competencia en el mercado y que requiere la contra-tación eventual de un técnico especializado para la capacitación del personal.

De ser este el esquema, cabe hacerse dos preguntas. En primer lugar, ¿porqué en el contrato ocasional no se define la causa de la necesidad transitoria? Enel contrato por necesidades del mercado se señala que la necesidad transitoriadebe originarse" por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado", noobstante, en el contrato ocasional no se hace ninguna mención. De esta forma, ellegislador pretende dotar de mayor amplitud a un contrato que ya viene limitadopor su temporalidad intrínseca. Es lógico que en el contrato por necesidadesdel mercado se hayan dispuesto mayores límites, puesto que aquél actúa en lasactividades habituales, permanentes o estables de las empresas, sin embargo,al actuar en tareas transitorias, el contrato ocasional no genera mayor riesgo a

se incluye a las labores no habituales o excepcionales. No obstante, esta interpretaciónpodría vaciar de contenido al contrato ocasional. Me parece que desde una perspectivasistemática de la LPCL debería entenderse que el contrato por necesidades del merca-do opera en las labores habituales, estables o permanentes de la empresa, mientras elcontrato ocasional en las actividades no habituales o extraordinarias.


la contratación indefinida. Como consecuencia de ello, creo que la necesidadh'ansitoria podría originarse ya en factores exógenos a la empresa, como ocurrecon las variaciones del mercado, o ya en factores endógenos, como ocurre en lascausas relacionadas con la propia organización empresarial.

En segundo lugar, ¿por qué no se sustituye este contrato por el de obra deter-minada o servicio específico? Es cierto que muchas de las necesidades transitoriasde carácter extraordinario (objeto del contrato ocasional) pueden a su vez constituiruna obra determinada o un servicio específico, sin embargo me parece que esteúltimo está pensado para obras o servicios de mayor entidad. Es sintomático queen el contrato de obra determinada o servicio específico no se imponga un límitetemporal. En cambio, el conh'ato ocasional está pensado para obras o serviciosintermitentes o de menor entidad, siendo su duración máxima de seis meses alaño. Por ejemplo, para el mantenimiento de maquinaria en una empresa cada tresmeses, sería más ventajoso para el empresario firmar un contrato ocasional quecuatro (4) contratos de obra o servicio determinados. La ventaja estaría en que nohay que cumplir cuatro veces las formalidades legales impuestas a los contratossujetos a modalidad (escritura, especificación de la causa, posibilidad de excederlos plazos de duración de los contratos, solicitar el registro ante el ministerio detrabajo, etc.), sino bastatia con la formalización de uno sólo.

Finalmente, en cuanto a la duración del contrato, ya se ha dicho que sumáximo es de seis meses en el término referencial de un año. Nuevamenteaquí, habrá que concluir que impera el término resolutorio pactado en el con-h'ato (fecha cierta y concreta). Admitir que el empresario pueda decidir en quémomento finaliza la necesidad transitoria, y por ende el contrato de trabajo,supondría abrir las puertas a un sinnúmero de motivaciones fraudulentas. Enconclusión, en el contrato ocasional estamos frente a un término resolutorio yno a una simple condición resolutoria.

4.2.4. Contrato de SuplenciaPara el artículo 61 LPCL, el contrato accidental de suplencia es 11 aquél

celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este susti-tuya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentresuspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, opor efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.Su duración será la que resulte necesaria de las circunstancias. '

En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quienconserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincor-poración oportuna la extinción del contrato de suplencia.

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le suplencia es "aquélbjeto de que este susti-lo laboral se encuentre1legislación vigente, oen el centro de trabajo.stancias.!sto a su titular, quienerando con su reincor-cia.

En esta modalidad de contrato se encuenb'an comprendidas las coberturasde puesto de tra bajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativodebe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo".

El contrato de suplencia es otro de los contratos estrictamente temporalesclásicos, Aunque su temporalidad no se deriva de actividades empresarialestransitorias o no habituales, como sucede en el contrato de obra o serviciosdeterminados o en el contrato ocasional, ni de necesidades eventuales enlabores habituales u ordinarias de la empresa, como sucede en el contratopor necesidades de funcionamiento, su temporalidad proviene del modo desustitución no definitiva" de un trabajador estable de la empresa". Como seseñala en el segundo párrafo del artículo 61, el trabajador sustituido cuentacon un derecho de reserva de puesto por el tiempo que dure su ausencia, locual implica que, en principio, el contrato de suplencia será un contrato aplazo determinado,

Sobre el contrato de suplencia hay que plantear básicamente dos consi-deraciones. La primera gira en tomo al ámbito de aplicación subjetivo de estafigura, por cuanto se hace referencia expresa a que el trabajador sustituido debeser" estable de la empresa". Repárese que no se hace mención a la actividadestable o permanente de la empresa, en cuyo caso alIado de los trabajadorescon contratos indefinidos, podrían figurar los trabajadores con contratostemporales que cumplan labores estables, sino a la condición de estable delpropio trabajador. Es decir, se refiere solo a trabajadores con contratos pacta-dos por tiempo indefinido. De este modo, si el empresario no puede recurriral contrato de suplencia para sustituir a los trabajadores con contratos sujetosa modalidad, tiene que suscribir contratos de naturaleza indefinida con losnuevos trabajadores (suplentes). La norma es muy clara en este sentido y nodeja espacio para la duda en la interpretación.

No obstante ello, la dureza con que la LPCP parece tratar a los supuestosde suplencia de trabajadores temporales no es más que un espejismo si serevisa el tercer párrafo del artículo 61. Con la poca sinceridad que caracterizaa la Ley, este párrafo permite incluir supuestos que desnaturalizan comple-tamente el contrato de suplencia y el propio derecho al trabajo. Obsérveseque este párrafo ya no se refiere al carácter estable del "trabajador", sino del"puesto de trabajo". Es decir, por la vía de esta ampliación del supuesto dehecho del contrato de suplencia, se permite que el empresario contrate a unsuplente tanto para cubrir a trabajadores con contratos por tiempo indefinido,como a trabajadores con contratos sujetos a modalidad, con la única condiciónde que trabajen en un "puesto de trabajo estable" (entiéndase, permanente).Ahora bien, el problema no acaba aquí. Si para el primer párrafo del artículo61 era necesario que el contrato del trabajador a ser sustituido se encuentre


suspendido por alguna causa legal o convencional, para este último párrafobasta "razones de orden administrativo" que le obliguen al trabajador a "de-sarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo". En otraspalabras, ya no se requiere la suspensión del contrato para recurrir al contratode suplencia, simplemente será suficiente variar las labores de un trabajadorque realiza labores habituales, estables o permanentes de la empresa, sea estecontratado a plazo fijo o por tiempo indeterminado. Ni siquiera se indica quétipos de labores se pueden desempeñar en el nuevo puesto y, 10 que es peor,no se señala cuánto puede durar la variación de labores. Como se ve, estepárrafo colisiona directamente no solo con la lógica del contrato de suplencia,sino también se estrella con el marco constitucional peruano que prohíbe lacontratación temporal sin causa razonable.

Me parece que la única lectura constitucional que resistiría este tercer pá-rrafo del artículo 61 LPCL es el aplicable al supuesto de" cadenas de suplencia".Me explico, cuando un trabajador tiene su contrato laboral suspendido y elempresario decide que quien 10 suplirá es otro trabajador de su empresa, elcontrato de suplencia se podría suscribir para cubrir la vacante temporal quedeja este segundo trabajador206• Por lo demás, es una fórmula que funciona enpuestos de mayor responsabilidad, donde el empresario obviamente prefierea un trabajador de su planilla ya conocido que a uno nuevo.

En cuanto a la segunda consideración que anunciábamos, es importante de-jar claro que el contrato de suplencia, al menos en su formulación constitucionalmencionada en el primer párrafo del artículo 61, también tiene un ámbito objetivode operatividad. Es necesario que se sustituya a un trabajador cuyo contrato detrabajo se encuentre suspendido. La LPCL habla de "vínculo laboral" que seencuentre suspendido, no obstante basta cotejar este artículo con el artículo 11de la misma Ley para reparar que 10 que se suspenden son las prestaciones delcontrato y no el vínculo que, por 10demás, nunca desaparece durante la suspen-sión. El artículo 61 no hace mención a si solo se refiere a la suspensión perfecta,como ocurre cuando el trabajador deja de trabajar y el empleador de abonar elsalario, o también a la suspensión imperfecta, tal como sucede en los casos quesolo el trabajador deja de trabajar, subsistiendo la obligación del emplea dar deremunerar, por lo que no se puede distinguir donde la ley no distingue. Cree-mos que se admiten todas las causas de suspensión a que se refiere el artículo

206 En las llamadas "cadenas de suplencia" se facilita la actuación del ius variandi fun-cional del empresario, permitiéndole organizar su fuerza de trabajo de acuerdo a susintereses. Para un análisis de las" cadenas de suplencia" en la jurisprudencia española,vid. SEMPERENAVARRO,A. Y MARTíNJIMÉNEZ,R., Los contratos temporales, Navarra, 2004,pp. 178-180.

lra este último párrafoen al trabajador a 11 de-1'0 de trabajo". En otras'ara recurrir al contratobares de un trabajadorde la empresa, sea esteisiquiera se indica quéllesto y, lo que es peor,)res. Como se ve, este:contrato de suplencia,eruano que prohíbe la

resistiría este tercer pá-'cadenas de suplencia".lboral suspendido y elldor de su empresa, ell vacante temporal que,rmula que funciona enio obviamente prefieremevo.lmos, es importante de-nulación constitucionaltiene un ámbito objetivoljador cuyo contrato delínculo laboral" que setículo con el artículo 11:;on las prestaciones dellrece durante la suspen-la suspensión perfecta,~mpleador de abonar elsucede en los casos que:tción del empleador deley no distingue. Cree-[ue se refiere el artículo

lción del ius variandi fun-le trabajo de acuerdo a suslajurisprudencia española,; temporales, Navarra, 2004,


12 LPCL, salvo las que su objeto es incompatible con la contratación temporalde trabajadores, como puede suceder en el cierre temporal por razones de casofortuito o fuerza mayor, o cuando existen prohibiciones legales de contratación,por ejemplo, en el ejercicio del derecho de huelga (artículo 70 del Reglamento dela Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, DS. 011-92-TR). De otro lado, a lascausales de suspensión del artículo 12, habrán de sumarse todas aquellas quevengan pactadas en un convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

Finalmente, resta abordar el tema de la duración del contrato de suplencia.Desde hace mucho se ha planteado la discusión acerca de si el contrato desuplencia o bien acaba con el cumplimiento de la fecha concreta pactada en elcontrato, o bien con la reincorporación del trabajador que tenía suspendido elcontrato. La respuesta que se dé a esta disyuntiva no es baladí, puesto que deadmitir el primer supuesto, el contrato de suplencia al llegar a la fecha pactadase extinguiría automáticamente; en cambio, si se aplica el segundo, frente ala no incorporación del trabajador con el contrato suspendido, el contrato desuplencia se mantendría vigente hasta la reincorporación efectiva de este. Enotras palabras, la extinción en el contrato de suplencia está sujeta a términoresolutorio (fecha concreta pactada en el contrato) o a condición resolutoria(fecha incierta, que puede suceder así como puede no suceder).

Planteado el problema, el artículo 61 LPCL parece referirse a una condiciónresolutoria207, en la medida que su duración "será la que resulte necesaria segúnlas circunstancias". Es decir, no existe un plazo máximo fijado legalmente. Peroademás, el segundo párrafo de este artículo parece definitivo cuando señalaque 11 operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato desuplencia". De lo que se deduce que a pesar de que el contrato señale un plazofijo y concreto, este siempre cederá a la reincorporación efectiva del trabaja-dor sustituid0208• Por 10 demás, la incertidumbre de la causal de suspensióndel contrato de suplencia, aconseja dejar abierta la duración del mismo. Porejemplo, los permisos otorgados por la ley para que el trabajador desempeñeun cargo de representación municipal como alcalde pueden tener distintasintensidades temporales, pues el alcalde puede ser revocado antes que terminesu mandato o, incluso, puede ser reelegido por otro período más.

207 Consideramos que el artículo 77 del Reglamento de la LPCL, OS. 00l-96-TR, devieneen ilegal por exigir que el contrato de suplencia contenga la fecha de su extinción.

208 Como se ha dicho con mucha razón, el énfasis se va a poner en la efectiva reincor-poración del trabajador sustituido (CAMPSRUIZ,L. M., La contratación laboral temporal,Valencia, 1998, p. 95). Obsérvese, en cualquier caso, que si se encadenan ausenciastemporales del trabajador (vg. maternidad, vacaciones y licencia de estudios) elcontrato de interinidad puede subsistir hasta la efectiva reincorporación.


Si el trabajador (alcalde revocado) regresa antes a su puesto de trabajo, elcontrato de suplencia ha de extinguirse a pesar de que en el contrato se pac-tara un plazo mayor. Si el trabajador (alcalde reelegido) regresa cuatro añosdespués a su puesto de trabajo, el contrato de suplencia se habrá extendidohasta ese momento sin importar que la fecha concreta pactada en el contratose haya cumplido. Por ello, y esta conclusión tiene gran trascendencia para laestabilidad laboral del trabajador suplente, si la condición resolutoria nuncase cumple y ya no se va a cumplir (por ejemplo, muere el trabajador sustitui-do, renuncia, se jubila o, simplemente, no renueva la licencia otorgada por suempleador), el trabajador suplente se incorpora a la planilla de la empresa.ASÍ, al término en el contrato de suplencia (fecha concreta), solo se le reconoceeficacia extintiva cuando coincide con el fin efectivo del derecho de reserva(reincorporación al puesto)209.

4.2.5. Contrato de Emergem:iaEn el artículo 62 LPCL se define el conb'ato temporal de emergencia. "El

contrato de emergencia es aquél que se celebra para cubrir las necesidadespromovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración conla de la emergencia".

En este contrato estrictamente temporal serán las circunstancias promovidaspor razones de caso fortuito o fuerza mayor las que permitan recurrir a la con-tratación temporal. Es curioso que la LPCL implemente este contrato sujetoa modalidad, sobre todo porque el caso fortuito y la fuerza mayor siemprefueron causales de suspensión o de extinción de las relaciones de trabajo artí-culos 12 y 46 LPCL). Lo que pretende, con esta modalidad contractual, es quela temporalidad dote de fuerza de trabajo suficiente a la empresa, con el fin derevertir los perjuicios causados por sucesos extraños al ejercicio de la actividadde la empresa.

Los sucesos ajenos a la voluntad de las partes laborales pueden provenir dela naturaleza o de circunstancias de conmoción social. Es tradicional enumerardenb'o de este grupo a los incendios, inundaciones, terremotos, guerras, lasplagas de campo, atentados, etc. Por ejemplo, ante una crisis del orden en unaciudad, se puede reforzar el número de efectivos que cumplen labores de vigi-lancia (que pueden ser víctimas de atentados). O, ante los perjuicios causados

209 Aunque referido al contrato de interinidad en España, equivalente al de suplencia entrenosotros, ROMÁN DE LA TORRE, M. D., La prórroga en la contratación temporal, Madrid,1988, p. 206.

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por un incendio en las instalaciones de una empresa se puede reconstruir 10afectado con trabajadores contratados por la modalidad temporal de emergencia.

Demás está decir que esta causa debe motivar directamente la necesidadde la contratación temporal, por cuanto de esa manera se puede apreciar sunecesidad excepcional y urgente. No entra dentro del contrato de emergencia,por ejemplo, el incremento de la demanda de frazadas luego de un terremotoque ha destruido miles de casas. No entra, porque el caso fortuito o fuerza ma-yor deben afectar directamente a la empresa. En el ejemplo, el perjuicio tieneefectos sobre el mercado y solo indirectamente sobre la producción empresarial.

Hay que tener en cuenta que estos sucesos de la naturaleza o generadospor conflictos sociales graves, deben presentarse de modo violento y repen-tino. La imprevisibilidad, junto a lo inevitable e irresistible del fenómeno,son elementos esenciales para advertir la presencia de esta causa (artículo 78del reglamento LPCL, DS. OOl-96-TR). Por ejemplo, un incendio en una minadonde es usual y común la generación de incendios no cumpliría el requisitode la imprevisibilidad.

De otro lado, también es clásico incluir dentro del concepto del caso fortui-to o fuerza mayor, los actos o decisiones de los poderes públicos que incidensobre la empresa, de modo imprevisible e inevitable210• No obstante, resultadifícil imaginar supuestos de este tipo, dado que normalmente las decisionesde los poderes públicos se basan en actos normativos imperativos. Si es que,por ejemplo, se declara la ilegalidad de una actividad empresarial o la san-ción por una infracción administrativa, es ilógico que el empleador requieramano de obra para mantener una actividad que le está prohibida temporal odefinitivamente. Como también es ilógico que se ofrezcan instrumentos ex-cepcionales al empresario, como ocurre con la contratación temporal, a efectosde que cumpla 10 requerido por la administración211•

A mayor abunda miento, parece que el tipo legal del contrato de emergen-cia es excesivamente amplio y carente de controles, 10 cual implica un riesgoa la contratación indefinida. No se menciona qué actividades empresarialesestán eventualmente sujetas a la situación de emergencia, por lo que debeadmitirse que el contrato opera en las actividades estables o habituales y enlas transitorias o no habituales. No se señala si la emergencia debe tener ciertaentidad o no, pues tampoco se prevé ninguna verificación o control de tipo

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210 PALOMEQUELÓPEZ,M. y ÁLVAREZDELAROSA,M., Derecho del trabajo, Salamanca, Centrode Estudios Ramón Aceres, 1994, 2: edición, p. 982.

211 Equivaldría a admitir que los trabajadores deban aceptar un contrato sujeto a modalidad,en virtud de los incumplimientos del empleador. En todo caso, serían los trabajadoresquienes en última instancia asuman la responsabilidad administrativa.

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administrativo. Es la discreción del empresario la que decide la procedencia,debiendo simplemente notificar al Ministerio de Trabajo y Promoción delEmpleo para su conocimiento y registro del contrato.

Más que en el plano de la actividad privada, creo que el ámbito de utiliza-ción normal del contrato de emergencia ha de estar en las contrataciones delsector público para enfrentar sucesos imprevisibles, inevitables e irresistibles.Ya se ha dado un caso, donde el gobierno alegó situación de emergencia paracontratar mano de obra temporal. Para la reconstrucción de bienes públicos enla zona de Mesa Redonda, donde se produjo hace algunos años un incendiode grandes proporciones, el ejecutivo emitió el Decreto de Urgencia 004-2002con el objeto de que se contraten trabajadores temporales por el tiempo quedure la reconstrucción.

Para terminar, el tema de la duración también presenta algunos incon-venientes. Queda claro que al ser un contrato sujeto a modalidad, el contratode emergencia debe tener una fecha exacta de inicio y otra de término. Puesbien, el problema se genera debido a que el objeto del contrato es claramentela emergencia y no el término fijo que indica el acuerdo de partes. Sin duda,alguien podría aplicar las mismas reglas que aplicamos para el contrato deobra determinada, sin embargo hay que tener presente que la obra determi-nada es un concepto que no se presta a la subjetividad. Si el contrato la define,entonces solo será cuestión de que se cumplan los términos contractualesque describe la obra. En cambio, la situación de emergencia puede prestarsesiempre a interpretaciones convenidas y arbitrarias, lo cual podría quebrartodavía más el principio constitucional de preferencia de la contratación portiempo indefinido. Más aún, entiéndase, si el contrato de emergencia puedeoperar también en labores estables o permanentes de la actividad empresarial(situación esta, que no ocurre en el caso del contrato de obra determinada oservicio específico).

De este modo, a nuestro juicio, en el contrato de emergencia debe primarla importancia del término contractual (fecha concreta) pactado en el mismocontrato. La situación de emergencia debe ceder siempre a la fecha de extincióndel contrato. Es difícil imaginar que la situación de emergencia acabe antes queel término contractual, pues el contrato está íntimamente anudado a esta, perosi la situación de emergencia se mantuviera hasta después del término final delcontrato, deberá suscribirse una renovación del mismo. Esta postura encuentrafundamento legal en el artículo 77 LPCL en cuanto los únicos contratos sujetosa modalidad que no se han de transformar en indefinidos cuando se vence eltérmino estipulado (fecha concreta), son dos: el contrato de obra determinadao servicio específico y el contrato de suplencia.

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4.3. Los contratos temporales desvirtuados

Culminado el análisis de las fronteras difusas de los contratos estricta-mente temporales, resta el análisis de una batería de contratos temporalesdonde paradójicamente la causa de temporalidad brilla por su ausencia. Susobjetivos no están en la satisfacción de actividades coyunturales o extraordi-narias, ni tampoco en satisfacer necesidades eventuales de las empresas, sinoen otros objetivos de naturaleza política212• Cuando el legislador laboral buscafomentar la creación de empleo, otorga al empresario facultades para contratartemporalmente mediante el "contrato por inicio o incremento de actividad"(artículo 57 LPCL). Cuando quiere fomentar una reconversión organizativay tecnológica de las empresas, facilita la contratación temporal mediante elllamado "contrato por reconversión empresarial" (artículo 59 LPCL) . O,cuando se busca incentivar cierta actividad empresarial, como ocurre con laindustria exportadora de productos no tradicionales o con las zonas francas,el legislador ofrece sin mayores límites la posibilidad de recurrir a contratostemporales desvirtuados (artículo 80 y 81 LPCL).

Los inconvenientes de estas modalidades de contratación temporal debenevaluarse por lo menos en dos planos. Políticamente, como ya se ha dicho,la contratación temporal es insuficiente para acabar con el desempleo, conel atraso organizativo empresarial o con el poco peso de nuestra industriaexportad ora, pues tendrá que tener otras políticas de apoyo que actúen deforma simultánea. Solo como parte de un plan de políticas públicas coherentese intersectoriales, la contratación temporal puede tener alguna eficacia en laconsecución de estos objetivos. En segundo lugar, jurídicamente. La creaciónde estos contratos desprovistos de causa temporal actúa directamente en elterreno de las actividades estables o permanentes de las empresas, en cuyocaso vienen a reducir los márgenes tradicionales de actuación de la contra-tación por tiempo indefinido. Esta, es una situación de evidente afectaciónal sistema propuesto por el texto constitucional, cuyo eje fundamental es elderecho al trabajo.

Ahora bien, a pesar de lo dicho, no parece que la inclusión de estas mo-dalidades contractuales sin causa de temporalidad en el texto de la LPCL,genere una automática cuestión de inconstitucionalidad. Antes de llegar a estaconclusión, es necesario recordar que el legislador cumple también una laborpolítica que le encarga la propia Constitución. Cuando existe un conflicto de

212 Resalta el rol político de los contratos temporales, DIEGUEZ CUERVO, G., "Estabilidad enel empleo y contratos temporales", en Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid,N° 2, 1980, pp. 185-196.


derechos constitucionales debe procederse a una ponderación de intereses deambos, con el fin de que los dos puedan convivir en.el plano real de la Constitu-ción. ASÍ, el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución), y su proyecciónsobre la estabilidad laboral, puede conciliarse con los deberes primordialesdel Estado (artículo 44 de la Constitución) y, en especial, con la "promocióndel bienestar general". Eso sÍ, habrá de tenerse en cuen.ta que las políticas defomento legislativo no pueden ser permanentes, a riesgo de reducir el niveljerárquico de que goza la Constitución en nuestro ordenamiento213

• Si fueraasí, el legislador podría desconocer o reducir la aplicación de ciertos derechosfundamentales, con el único requisito de poner como pretexto la existencia deuna" política pública".

Desde que fueron implementados la mayoría de estos conb'atos han pa-sado cerca de 15 años. La naturaleza coyunlural de las políticas de empleo ennuestro país se ha convertido en situación normalizada. Mienb'as tanto, loscontratos temporales desvirtuados siguen poniendo en entredicho la idea deque el ordenamiento laboral peruano toma como regla general de contrataciónla de tiempo indefinido.

Sin más, pasamos a evaluar el objeto y duración de estos contratos.

4.3.1. Contrato por inicio o incremento de actividadEl artículo 57 de la LPCL define el contrato temporal por inicio o incre-

mento de actividad, tomando en cuenta la diferencia que existe entre iniciaruna actividad empresarial e incrementar una actividad ya existente. Quizáel vínculo disyuntivo no corresponda al efecto y hubiera sido preferiblevincular ambos términos con el conectar "y", Dice el artículo 57 que 11 el con-trato por inicio de nueva actividad es aquel celebrado entre un emplea dary un trabajador originado por el inicio de una nueva actividad empresarial.Su duración máxima es de tres años", Sin embargo, como solo se refiere al"inicio de nueva actividad", el segundo párrafo del mismo artículo entiendecomo "nueva actividad" "tanto el inicio de la actividad productiva, como laposterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, asícomo el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentrode la misma empresa" .

213 Es por esta razón, que en España fueron bautizados como" contratos temporales coyun-turales". y fueron tan coyunturales que hoy día, al cabo de unos años, han desaparecidodel Estatuto de los Trabajadores. El ataque frontal a estas formas contractuales fueplanteado con el fin de evitar la precarización del mercado de trabajo español.


ración de intereses deno real de la Constitu-ción), y su proyeccióndeberes primordiales11,con la "promociónla que las políticas dego de reducir el nivelenamiento213.Si fuera'm de ciertos derechosetexto la existencia de

Este es un conh'ato, como ya se dijo, de claro perfil pro-empresarial. Pues,"ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta para elinversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitarel empleo de trabajadores precisos para su negocio, le viene a facilitar el empleode trabajadores precisos para su nueva modalidad productiva, sin que en casode fracasar esta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extinciónde contratos por el procedimiento tradicional"214. En otras palabras, se eximeal empleador de su responsabilidad por un posible fracaso empresarial y setraslada el riesgo del negocio a los trabajadores.

Además de esta consideración que por sí sola descalifica la modalidad decontratación temporal que ahora se estudia, hay que tener presente que no sehace dishnción entre puestos estables o temporales creados por la nueva acti-vidad empresarial. Quizá por esta razón, el contrato por inicio o incrementode actividad es el contrato de mayor utilización en el Perú2l5.

Pero, todavía hay más. El concepto de nueva actividad es tan abierto quevacía de contenido el propio derecho al trabajo. Lo que en teoría era la excep-ción se convierte en regla general, confinando a la contratación por tiempoindeterminado a un supuesto casi extraordinario. La "nueva actividad" incluyeel inicio de una actividad empresarial ya sea en el marco de una nueva personajurídica o de nuevos establecimientos o centros de trabajo, si se toma comoreferencia el sustrato orgánico que sustenta la actividad, y hasta el inicio denuevas actividades sin necesidad de constituir una nueva persona jurídica o deabrir nuevos centros o establecimientos. En este segundo grupo, bastará que elempresario diga" cómo se ha abierto un nuevo mercado para mi empresa" o"cómo necesito una actividad dirigida a la propaganda de la empresa", paraque por "arte de magia" pueda contratar en actividades permanentes a lostrabajadores que considere necesarios por un plazo no mayor a tres años. Laalta subjetividad que se esconde tras estas decisiones, otorga al empresarioun poder de contratación temporal realmente fuerte216.

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214 GARefAPIQUERAS,M., Las modalidades de contratos de trabajo en la reforma laboral, Granada,1995, p. 110. Este comentario fue realizado en España dos años antes de la derogacióndel llamado "contrato temporal por lan.zamiento de nueva actividad". A partir de 1997,la legislación española no permite contratos temporales por esta causal.

215 Entre estos contratos y los de por necesidades del mercado suman 1'327,723 según lascifras del MTPE en el 2011 (Fuente: Anuario Estadístico 2011 del MTPE).

216 Respecto a la defin.ición que la ley atribuye a este contrato, "permitiría que práctica-mente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al estar referido por hipótesis a unincremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal eventual".

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de trabajo español.

193


Dentro del concepto de nueva actividad, el legislador, con un razonamientocuestionable, incorpora" a los incrementos de las actividades ya existentes".Esto no es una nueva actividád en términos lógicos, por 10 tanto será un incre-mento en actividades empresariales antiguas. Ahora bien, este incremento sepuede confundir con el incremento coyuntural por variaciones sustanciales dela demanda del contrato por necesidades del mercado. Lo cierto es que aunquese pueda enconh'ar alguna diferencia teórica, en el plano práctico terminansiendo 10 mismo. Me explico, si por alguna razón coyuntural imputable almercado, la empresa necesita eventualmente mano de obra para cubrir susnecesidades, es evidente que el emplea dar podrá recurrir opcionalmente obien al conh'ato por necesidades del mercado o bien al contrato que le permitahacer frente a los incrementos de las actividades ya existentes. Y ello, porqueel mismo problema se mira desde dos ópticas distintas: en el primer caso,el problema se observa desde fuera de la empresa (variación del mercado);mientras, en el segundo, el problema se ve desde dentro de la misma (decisiónde incrementar actividades).

El poder omnicomprensivo del contrato de inicio o incremento de activi-dad se traduce en su capacidad para prácticamente anular todos los contratosestrictamente temporales. Por ejemplo, nada impide que una obra o serviciodeterminados sean el objeto de un contrato de inicio de nueva actividad. O,incluso, las necesidades transitorias pero no habituales de las empresas quese inscriben dentro del contrato ocasional, pueden ser enmarcadas dentro delconcepto de "nueva actividad" para cada necesidad temporal concreta.

No obstante el poder de irradiación de esta figura, que llega incluso a su-primir verdaderos conb'atos temporales, son escasos los contrapesos que se hanarbitrado desde la legislación. En esta línea se puede observar que el artículo76 del Reglamento de la LPCL, aprobado por DS 00l-96-TR, pretende reducirel ámbito de operatividad del conh'ato por inicio o incremento de actividada las actividades de empresas industriales. Me parece que la ilegalidad deesta norma es manifiesta, en la medida que está restringiendo el concepto deactividad empresarial a que se refiere la literalidad del artículo 57 de la LPCL.

Para terminar con este contrato, la duración máxima es de tres años. Elplazo máximo juega como tope, por 10 que se podrán suscribir contratos porinicio o incremento de actividad por plazos inferiores. Eso sí, este contratosiempre tendrá un término resolutorio (fecha concreta) cuyo cumplimientoextingue automáticamente el contrato. No vamos a discutir acerca del plazo

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Este peligro fue puesto de manifiesto desde hace tiempo por SANGUINETI RAYMOND, W.,Los contratos de trabajo de duración determinada, Lima, 1999, pp. 33-34.

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4.3.2. Contrato por reconversión empresarial

Según el artículo 59 de la LPCL es "contrato temporal por reconversiónempresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificaciónde las actividades desarrolladas de la empresa, y en general toda variaciónde carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios deproducción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrati-vos. Su duración máxima es de dos años".

Este es otro de los contratos temporales desvirtuados por no contar conuna causa de temporalidad. Su objeto está muy lejos de satisfacer necesida-des transitorias o extraordinarias, ya que busca fomentar la reorganizaciónde los procesos empresariales o una reforma tecnológica. Nuevamente, hayque señalar que el contrato por reconversión empresarial es insuficiente paralograr esos objetivos, si es que no se enmarca en una política pública intersec-torial (reducción de impuestos para importar maquinaria, capacitación paraenfrentar el proceso de reconversión, búsqueda de mercados externos para laexportación de productos de estas empresas, ete.).

Ahora bien, parece que el ámbito de actuación del artículo 59 se circuns-cribe sobre todo a labores estables o permanentes de las empresas, porque,aunque no se excluyan expresamente a las temporales, es muy difícil que enestas últimas interese efectuar reconversiones empresariales.

El contrato por reconversión empresarial tiene dos causas. La primera, detipo estructural, tiene que ver con cambios en la organización del trabajo o enel diseño del puesto de trabajo. La segunda, de tipo tecnológico, se entiendecomo hechos que implican un cambio del aparataje técnico de la organizaciónproductiva con el fin de modernizar la gestión de la misma.

Obviamente, aunque el artículo 59 no lo mencione, hay que señalar quelas reformas organizativas o tecnológicas deben tener una entidad suficientepara hacer necesaria la contratación de nuevos trabajadores. De lo contrario,es muy fácil que este contrato sujeto a modalidad se convierta en una vía deelusión masiva de la contratación por tiempo indefinido. Imagínese, dentrode una interpretación amplia del concepto de reconversión, bastará que elempresario compre una nueva computadora para que pueda recurrir a estafigura contractual.

El peligro de multiplicación de estos contratos de reconversión empre-sarial aumenta, si su generalidad causal se mezcla con la falta de controlespor SANGUINETI RAYMOND, W.,

1, pp. 33-34.


adminisrrativos adecuados para verificar la procedencia de la conrratación. ElMinisterio de Trabajo y Promoción del Empleo se limita a conocer y registrarestos conrratos, mas en la mayoría de los casos nunca contrasta esa informacióncon la realidad. Además, al igual que el conrrato por inicio o incremento deactividad, el empresario posee un alto grado de discrecionalidad al momentode alegar la causa.

Finalmente, la duración máxima es de dos (2) años. El conrrato debe ex-presar en su texto la fecha concreta del final del mismo (término resolutorio),que bien puede coincidir con el límite legal de dos años o que bien puede serinferior. En todo caso, el contrato por reconversión se extingue al cumplirseel plazo estipulado en el mismo.

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4.3.3. Contratos de industrias exportadoras de productos no tradicio-nales y de zonas francas.Para el caso de las empresas industriales dedicadas a la exportación de

productos no rradicionales, la conrratación laboral se llevará a cabo medianteel régimen especial impuesto por el Decreto Ley 22342. Mientras los contratostemporales ejecutados en zonas francas, también han de regularse por su nor-mativa especial. Repárese que, en este último caso, lo relevante es la ejecucióndel contrato, sin importar a estos efectos el lugar de suscripción del documento.

Eso sí, es importante resaltar que a pesar de remitirse a regulacionesespeciales, las empresas que utilicen estos insrrumentos contractuales debenrespetar la forma escrita del conrrato temporal y dar cuenta de su firma a laautoridad de rrabajo.

A nuesrro juicio, merece un comentario especial el régimen del DecretoLey 22342. Esta norma, publicada el 21 de noviembre de 1978, aplicable atodas las empresas indusrriales dedicadas a la exportación de productos norradicionales, tiene por finalidad la de otorgar mayores ventajas contractualesa las empresas industriales que venden sus productos en el extranjero. Y digo"mayores ventajas conrractuales" no en las circunstancias actuales, donde elcriterio de la indefinición está muy devaluado, sino en momentos en que lacontratación temporal se reservaba solo para actividades empresariales excep-cionales o transitorias. Recuérdese que el artículo 48 de la Constitución de 1979reconocía literalmente el derecho del rrabajador a la estabilidad en su empleo.

Sin duda, este régimen en algún momento tiene que haber sido bastanteanormal, más aún porque la dispensa legal abarca labores permanentes, es-tables o habituales de las empresas industriales dedicadas a la exportación.Señala el artículo 32 del Decreto Ley 22342 que: i) se puede conrratar personaltemporal en el número que las empresas indusrriales exportado ras requierany ii) la contratación temporal se llevará a cabo por obra determinada tomando

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en cuenta para ello el contrato, orden de compra o el documento que originela exportación.

Como se ve, el problema que salta a la vista es que se utiliza el contratode obra determinada para labores permanentes. Es decir, si una empresa sededica a exportar telas, las actividades tendientes a elaborar esas telas seránpermanentes o estables. Pues bien, si un empresario va fragmentando en con-tratos de obra sucesivos (contratos de exportación) su actividad empresarialnormal o habitual, lo que sucede es que nuevamente la contratación temporalinvade el terreno propio de la contratación por tiempo indeterminado. Lostrabajadores de la industria exportadora no tienen la seguridad si despuésde finalizado el actual contrato de exportación les renovarán el contrato. Ello,lógicamente, vulnera el derecho al trabajo.

La impresión general que queda, luego de revisar los contratos tempora-les desvirtuados, es la de una política de contratación temporal ciertamentecaótica y desequilibrada. Con contratos sujetos a modalidad sin causa tempo-ral, como los regulados en nuestra legislación, es lógico que los objetivos defomentar la creación de empleo o la reconversión empresarial no hayan sidomás que una ilusión. Lo concreto es que estos instrumentos contractuales sehan correspondido muy bien con las necesidades empresariales de ajustar,ya de modo arbitrario ya de modo razonable, el número de trabajadores sinasumir mayores cargas sociales. La flexibilidad en Perú, por 10 menos en 10que atañe a la contratación de trabajadores, no ha tenido un perfil cualitativo,esto es, de reforma organizativa y tecnológica de las empresas, pues, por elcontrario, se ha centrado en un perfil cuantitativo o, lo que es 10 mismo, enbrindar facilidades a los empresarios para incorporar o deshacerse de manode obra sin mayor límite que su autoridad.

A continuación, identificados los límites sustantivos de los contratossujetos a modalidad, pasaremos a evaluar qué sucede en caso se incumplanestos límites.

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las a la exportación delevará a cabo mediante.Mientras los contratosle regularse por su nor-elevante es la ejecución'ripción del documento.mitirse a regulacionesos contractuales debencuenta de su firma a la

el régimen del Decretore de 1978, aplicable a:ación de productos no; ventajas contractualesen el extranjero. Ydigotcias actuales, donde el~nmomentos en que laes empresariales excep-la Constitución de 1979tabilidad en su empleo.lue haber sido bastantebores permanentes, es-cadas a la exportación.lede contratar personal~xportadoras requieran.determinada tomando

4.4. La presunción legal de contratación indefinida como límite al in-cumplimiento del objeto del contrato sujeto a modalidad

4.4.1. Definición de la presunción y ámbito de actuación

Si es lógico que en nuestro ordenamiento jurídico laboral exista una pre-ferencia de la contratación por tiempo indeterminado en labores permanentes,también es lógico que los contratos sujetos a modalidad habrán de respetarescrupulosamente los requisitos sustanciales descritos en el tipo legal. El cum-plimiento supone especificar con detalle las causas objetivas que motivan lacontratación sujeta a modalidad en ese caso, así como la duración del contrato .

197


Para empezar, a nuestro juicio, las formas de incumplimiento de los límitessustantivos de la contratación temporal pueden ser de dos tipos. De un lado, elincumplimiento puede ocurrir por la inexistencia de contrato escrito, en cuyocaso se estará ante contratos tácitos o verbales, o por consignar la causa demanera defectuosa. Es decir, no se expresa la causa formalmente o se hace demodo ambiguo u oscuro. De otro lado, el incumplimiento puede darse, a pesarde la existencia de contrato de trabajo escrito, por el desajuste entre objeto delcontrato escrito y ejecución de la prestación de servicios.

Los efectos del incumplimiento de las formalidades necesarias de loscontratos sujetos a modalidad serán materia del siguiente punto de estetrabajo, en la medida que son h'atados de modo especial por la LPCL. Porahora, centremos el análisis del supuesto en que, a pesar del contrato escrito,las labores cumplidas por el trabajador no se corresponden con el objeto delcontrato sujeto a modalidad suscrito.

Cuando el empresario requiere al trabajador contratado temporalmente paraque cumpla labores distintas a las estipuladas en el contrato, se produce eviden-temente un incumplimiento de los límites sustantivos. No interesa si el desajustees parcial o total, pues lo relevante es que no se respetan los límites mencionados.Ahora bien, a nuestro juicio, es aquí donde precisamente la presunción legal deindefinición despliega todo su poder. Como se sabe, el artículo 4 LPCL empiezadiciendo 11 en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados,se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado". Ymás recientemente la NLPT (Nueva Ley Procesal del Trabajo) en su artículo 23.2dice 11 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia devínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario".

Esta presunción legal, que para DEVISECHANDlAes una regla sustancial conefectos procesales sobre la carga de la prueba217, no hace otra cosa que redistri-buir los pesos probatorios entre trabajador y empleador a efectos de facilitarla prueba del incumplimiento empresarial. Admitiendo que para el h'abajadorserá muy gravoso probar que su labor es de tipo permanente o estable, y porende corresponde su contratación por tiempo indefinido, el legislador laboralpresume este hecho solo con la prueba de la prestación personal del servicio.De esta forma, aunque el trabajador demandante pueda incorporar al procesotodas las pruebas que crea necesarias, lo único exigible es la prueba de la pres-tación personal del servicio. Por lo demás, probada esta, se activará la técnicapresuntiva. Es decir, el empleador deberá probar en contra de la presunciónde laboralidad y de indeterminabilidad del vínculo.

217 Teoría general de la prneba judicial, Buenos Aires, tomo 11,p. 697.


llimiento de los límitesos tipos. De un lado, elntrato escrito, en cuyoconsignar la causa denalmente o se hace de:0 puede darse, a pesar:ajuste enb'e objeto deltS.

des necesarias de losuiente punto de estedal por la LPCL. Porlr del contrato escrito,nden con el objeto del

Se podrá decir que la presunción del artículo 23.2 NLPT no opera cuandoexiste un contrato sujeto a modalidad escrito, por cuanto equivaldría a devaluarel peso de la formalidad en los contratos temporales. En efecto, en el meca-nismo de la presunción bastará que el trabajador, una vez probada la prestaciónpersonal de su servicio, simplemente ponga en duda la temporalidad, para queel empleador tenga que probar la existencia de causa justa en su contratación.En otras palabras, probada la prestación personal, para lo cual el trabajador solotendrá que presentar el contrato de trabajo sujeto a modalidad, se desplaza elpeso probatorio a la parte que pretende el carácter a tiempo determinado de larelación (el empleador). En este contexto, me parece importante reflexionar en tresdirecciones. Primero, de no operar la presunción en contratos sujetos a modalidadescritos, el trabajador tendría que probar que su contratación no se correspondecon las causas de estos contratos. Ello implica, no solo que se imponga al trabajadoruna "prueba diabólica", sino que además la contratación temporal pasaría a tenerprioridad sobre la contratación indefinida presumiendo su licitud218• Segundo, sila conb'atación temporal es extraordinaria o excepcional, la verificación de suscausas debiera hacerse con anterioridad a la propia contratación. Es lo lógico.De ahí que este mismo razonamiento haya que transportarlo al momento pro-cesal correspondiente. Si bien es cierto que el trabajador demanda, también esverdad que quien alegó la causa temporal fue el empleador (quien alega unhecho está obligado a probarlo). Y, tercero, dado que, corno se probará másadelante, los incumplimientos formales son sancionados directamente por lainvalidez del término temporal del contrato sujeto a modalidad, de no aplicarsela presunción a los contratos escritos; esta no tendría ámbito de operatividad.

En conclusión, la presunción del artículo 23.2 NLPT Y del artículo 4 LPCLopera sobre todo en los supuestos de incumplimientos de los límites sustantivoscuando existen contratos escritos.

:lo temporalmente paralto, se produce eviden-l interesa si el desajuste)slímites mencionados.~la presunción legal de,tículo 4 LPCL empieza~rados y subordinados,:l.ZO indeterminado". Yoajo) en su artículo 23.2resume la existencia de:ontrario" .na regla sustancial con~otra cosa que redistri-)r a efectos de facilitar,que para el b'abajadormente o estable, y por[o, el legislador laborall personal del servicio.l incorporar al proceso~sla prueba de la pres-1, se activará la técnicamtra de la presunción

4.4.2. La prueba en contrario

Probado el hecho base de la presunción, se ha dicho que automáticamenleel onus probandi se traslada a la parte empresarial. Ahora bien, la parte em-presarial tendrá derecho a desvirtuar la presunción formada en el criterio del

218 Este supuesto es claranlente ilógico en tanto equivaldría tanlbién a suponer una llla-

yor jerarquía de las cláusulas contrachtales sobre normas imperativas de contratacióntemporal. Las cláusulas contractuales que violen la legalidad son inválidas. Eso sí, deno existir la presunción, el trabajador tendrá que probar su alegato. (Sobre el particu-lar, MAR!NCORREA,J. M., "La duración del contrato", en Revista Española de Derecho delTrabajo, Madrid, N° 100, tomo 1, 2000, pp. 496 Y 497).7.

199


juzgador, si es que no quiere obtener un fallo en contra suya. El derecho a lacontra prueba es razonable en la medida que de no existir llegaríamos a unaconclusión ilógica, cual es transformar en indefinidos todos los contratos su-jetos a modalidad con la sola puesta en cuestión del trabajador. El empresariodebe defenderse de la presunción legal generada.

Al admitir prueba en contrario, la presunción legal es del tipo de las iuristantum. El empresario, en su actuación probatoria, tendrá dos caminos paradestruir la presunción. El primero, que el demandante no tiene vínculo laboralcon él, cuestión complicada cuando media contrato escrito (salvo, claro está,cuando se pruebe la falsificación de documentos). El segundo, demostrarmediante documentos pertinentes que el contrato impugnado se fundamentaen una causa legal autorizada, así como en las circunstancias que amparan elestricto cumplimiento de la misma219• Reténgase, no interesa la temporalidadde la prestación del servicio, sino que las necesidades empresariales y laborescumplidas por el trabajador encajen perfectamente en la causa legal autoritativadel contrato sujeto a modalidad220

•

Si el empleador no consigue destruir la presunción legal de indefinición,o no incorpora pruebas suficientes al proceso para este cometido, el fracasoprocesal se traducirá en una sentencia contraria a sus intereses221

•

4.4.3. La preferencia sobre el fraude de ley.Dado que en los casos de incumplimiento de requisitos sustantivos bas-

tará al trabajador la prueba del vínculo laboral para que el empleador sea elresponsable procesal de aportar medios probatorios que fundamenten su de-cisión de utilizar los contratos sujetos a modalidad, 10 primero que se puedepreguntar es ¿y qué pasa con el fraude de ley? Después de todo, la contrata-ción a plazo fijo en actividades permanentes de las empresas que debieran ser

219 De ello, podemos deducir que la identificación del tipo legal respecto de las necesidadesde la empresa y las labores concretas a desempeñar por el trabajador que se enmarcandentro de la causa temporal, constituye un elemento esencial para el sistema de loscontratos sujetos a modalidad. Es más, interesa muchísimo al empleador para que puedaenfrentar con éxito cualquier demanda en la que se cuestione su decisión empresarial.

220 PÉREZREY, J., La transJonnación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004,p. 48.221 Aquí, la carga de la prueba en cabeza del empresario funciona como regla de juicio

para el juez, en la medida que lo faculta a fallar en su contra por ser la parte gravadacon la prueba. Esta siluación ocurre, porque el juez después de valorar el materialprobatorio no consigue obtener convicción de la ocurrencia de los hechos alegados(Sobre el particular, vid. DEVISECHANDlA,H., Teoría general de la prueba judicial, BuenosAires, 1981, tomo 1, p. 450)

suya. El derecho a latir llegaríamos a una)dos los contratos su-ajador. El empresario

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gnado se fundamentamcias que amparan eleresa la temporalidadnpresariales y labores:ausa legal autoritativa

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isitos sustantivo s bas-lle el empleador sea elle fundamenten su de-primero que se puede~sde todo, la contrata-)resas que debieran ser

respecto de las necesidades:abajador que se enmarcancial para el sistema de losempleador para que pueda1e su decisión empresarial.zida,Valladolid, 2004, p. 48.ciona como regla de juiciora por ser la parte gravada,ués de valorar el material:ia de los hechos alegadosde la prueba judicial, Buenos


terreno abonado para contratos indefinidos, puede enmarcarse también enuna conducta fraudulenta. Tenemos una conducta con apariencia de licitud,que sería el contrato sujeto a modalidad, que posibilita la obtención de unbeneficio o resultado no debido ni pretendido por la norma legal (la elusiónde la contratación por tiempo indefinido). En otras palabras, hay una normade cobertura que utiliza el emplea dar con el propósito de eludir la verdaderaregulación aplicable al hecho222.

No obstante, cuando se alega el fraude, el trabajador tendrá que desple-gar una actividad probatoria mucho mayor a la que le exige la presunción deindefinición del artículo 23.2 NLPT Ydel artículo 4 LPCL. Tendrá que probar,además de la prestación personal de servicios, la conexión entre norma decobertura y norma eludida para hacer uso desviado de la contratación tempo-ral. Dado que la conducta fraudulenta se caracteriza por su camuflaje, por suapariencia legal, la prueba de quien alega la existencia de fraude (usualmente,del trabajador) será más pesada223. Hace falta que quien alegue la existenciade fraude de ley suministre al juzgador los elementos de hecho precisos paraconvencer al juez de que se pretendió evitar la aplicación de las normas aplica-bles al caso, mediante la actuación de otras normas con finalidades distintas224.

Como 10 sugiere BOZA PR()225,debemos fijamos en varios factores con elfin de detectar una labor permanente que se está encubriendo con contratostemporales. Así, en primer lugar, debe investigarse el tipo de labor sobre laque estamos hablando. Es decir, la naturaleza misma de las actividades queva a desarrollar el trabajador en la empresa. En segundo lugar, debemos ave-riguar la razón de las distintas prórrogas de los contratos a plazo fijo, puestoque muchas veces detrás de sucesivos contratos a plazo fijo se encuentra unaactividad permanente.

222 NEVESMUjICA,J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial de la UniversidadCatólica, 2003, p. 38.

223 Ello, no obstante, lo planteamos en términos de tendencia, en la medida que muchas vecesla prueba del fraude puede no ser tan complicada. Es decir, en algunas ocasiones probarel fraude no es tan difícil. Por ejemplo, la contratación de un trabajador a través de lamodalidad de servicio intermitente cuando no se registran interrupciones o suspensionesde las labores, resulta a todas luces fraudulenta. Sobre el particular, vid., Sentencias delTC recaídas sobre los Expedientes 08908-2006- PA-TC y 07480-2006- PA-Te.

214 IRUZUBIETAFERNÁNDEZ,R., El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo,Madrid, 1989, pp. 92 Y ss.

ll5 BOZAPRO,Guillermo, 11Contra tación temporal por aumento de la producción, en Themis19,1991, p. 80.

201


Hechas estas consideraciones, parece evidente que la estructura probatoriade la presunción de indefinición favorece más al trabajador que la figura delfraude de ley, Existe un aligeramiento de la prueba en la presunción que nopuede ofrecer el fraude, por lo que si el b'abajador sigue esta segunda vía tendríaque estar muy seguro de probar que las labores cumplidas en la realidad nose corresponden con las pactadas en el contrato sujeto a modalidad escrito. Odicho de otro modo, que en su caso correspondía la suscripción de un contratopor tiempo indefinido. De lo contrario, su demanda será declarada infundada.

Ahora bien, a esta preferencia de la presunción de indefinición sobre elfraude de ley, cabe hacer un matiz adicionaL y es que el fraude, como instru-mento que persigue el mal uso de la contratación temporal, tiene como efectola desnaturalización del contrato de trabajo. Esto es, el artículo 77 de la LPCLen su apartado d) señala que "los conb'atos de b'abajo sujetos a modalidadse considerarán como de duración indeterminada, cuando el b'abajador de-muestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas por lapresente ley"226,Lo que hay que entender es que la prueba del fraude desenca-dena una sanción, sin posibilidad de que el empleador pruebe en contrario227,Probado el fraude por el trabajador, el contrato de b'abajo sujeto a modalidadse considerará como de duración indeterminada.

Más que una preferencia de una figura sobre otra, me parece que existeuna coexistencia armónica que ofrece al trabajad01' dos opciones vinculadasa sus posibilidades de prueba. Si el trabajador cuenta con suficientes ele-mentos probatorios como para crear en el juzgador la certeza de un fraude,esta será la vía adecuada en atención a las consecuencias más duras quepersigue esta figUl'U228;en cambio, si el material probatorio es insuficiente,

de 1ísed,tamrio (porlas (merquerealno (lo dlógino1

Prirdelcas(arUtegl

226 Consideramos que el artículo 77.d) LPCL, de cara al supuesto que venimos analizando(contrato sujeto a modalidad escrito que no cumple con los límites suslanlivos en larealidad), 11.0 es más que la expresión del principio de primacía de la realidad. Comose sabe, el principio de primacía de la realidad es un principio de especificidad laboralque ante la discordancia entre lo que dicen los documenlos y los hechos, prefiere estosúltimos. De la misma manera, en estos casos, el fraude de ley desenmascara la realidadque subyace a 105 contratos sujetos a modalidad firmados por escrito. Al existir unanorma del sislema de fuentes regulando el mismo ámbito de acluación del principio,este último cede su lugar al primero, pues los principios habrán de uplicarse solo si noexiste norma expresa del ordenamiento que regule el supuesto de hecho.

227 En este sentido, el pl'opio Tribunal Constitucional peruano ha atribuido al artículo 77LPCL un curácter sancionutorio en los fundamentos 3 y 4 de la sentencia de la acciónde amparo de 19 de diciembre de 2003 (Exp. 1874-2002-AA/TC),

228 Así, si se acredita la naturaleza ordinaria y permanente de las uctividades l'eulízadaso que el cargo ocupado cOl'l'esponde a unu actividad también permunente de la

229

230

:!31

la esb'uclura probatoriaajado!' que la figura deln la presunción que noesta segunda vía tendríaJlidas en la realidad no,a modalidad escrito. O¡cl'ipción de un contratorá declarada infundada.fe indefinición sobre elel fraude, como instru-

poral, tiene como efecto1artículo 77 de la LPCLIjOsujetos a modalidadlando el trabajador de-mas establecidas por laeba del fraude desenca-t' pruebe en contrario227•

::>ajosujeto a modalidad


a, me parece que existeos opciones vinculadas1ta con suficientes ele-a certeza de un fraude,lencias más duras quebatol'io es insuficiente,

lo que corresponde será la impugnación de la contratación temporal por lavía de la presunción.

Finalmente, es cierto que el énfasis de este punto se ha puesto en el casode la elusión de la contratación por tiempo indeterminada. Sin embargo, nose deben descartar otros casos de incumplimiento de límites sustantivos quetambién pueden reconducirse por la vía del fraude. Por ejemplo, un empresa-rio contrata a través de una empresa de servicios temporales a un trabajadorpor medio de un contrato ocasional229, cuando en realidad se ha probado quelas circunstancias y las labores se ajustan a un contrato por necesidades delmercado. La necesidad de contratarlo por una empresa de servicios haceque se utilice voluntariamente un tipo contractual que no corresponde a larealidad. La particularidad de este supuesto está en que la norma defraudadano es la contratación indefinida, sino otro contrato sujeto a modalidad. Porlo demás, al entenderse la configuración de una conducta fraudulenta, eslógico pensar que la aplicación de la norma defraudada consiste en aplicarno la contratación indefinida, sino el contrato por necesidades del mercado230.

Repárese, no parece que se pueda aplicar el artículo 77.d), por dos razones.Primero, este artículo que impone la desnaturalización habrá de ser interpretadode forma restrictiva, puesto que una sanción no puede imponerse a todos loscasos de fraude. Me parece que haciendo una interpretación sistemática delartículo respecto del grupo normativo en el que se inserta, lo que se busca pro-teger es la burla del contrato por duración indeterminada231• Segundo, porque

¡to que venimos analizandoos limites suslantivos en lamada de la realidad. Comopio de especificidad laboral; y los hechos, prefiere estos!ydesenmascara la realidad5 por escrito. Al existir unade acluélción del principio,Ibrán de aplicarse solo si nolesto de hecho.J ha atribuido al artículo 7lde la senlencia de la acciónVTC).~las actividades realizadasambién permanente de la

empresa, se generará en el juez la convicción de que la empresa ha utilizado loscontratos sujetos a modalidad con el fin de evadir las normas laborales que obligana una contratación por tiempo indeterminado. Vid., en términos muy parecidos, elfundamento 5 de la sentencia de la acción de amparo de 19 de diciembre de 2003(Exp.1874-2002-AAjTC).

229 El artículo 11.1 de la Ley 27626,advierte que "las empresas de servicios temporalesson aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias paracolaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque desus lTabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresausuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia (..,)".

230 Tal como se ha dicho, "el efecto (ante un acto fraudulento) es el de regir al acto por laley defraudada" (NEVES MUjICA, J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorialde la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003,p. 38).

231 Una interpretación distinta puede tener el riesgo de lesionar el derecho de tutela juris-diccional del empresario, por cuanto se le negaría el derecho de defensa aun cuando eltrabajador no ha probado el encubrimiento de una contratación por tiempo indefinido.Es decir, se reconocería una consecuencia (indefinición de la relación laboral), sin quese haya aportado material probatorio este hecho. Esta es la prueba evidente de que


el conrrato que se tendría que desnaturalizar es el que tiene el rrabajador con laempresa de servicios temporales, ya que la empresa usuaria no tiene vínculojurídico alguno con el rrabajador. El artículo 77 señala literalmente "los conrratossujetos a modalidad se considerarán como de duración indefinida (...)".

El problema que se aprecia en esta segunda razón, es que el conrrato sujeto amodalidad ha sido suscrito por la empresa de servicios y el rrabajador, sin inter-vención del autor del fraude (empresario de empresa usuaria). Entonces, ¿cómosancionar a este último? La respuesta la ha venido a dar el Reglamento de la Ley27626, aprobado por DS 003-2002- TR, que desarrolla la ley que regula la actividadde las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de rrabajadores, encuyo artículo 14 señala que" se considera desnaturalizada la intermediación labo-ral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el rrabajadory la empresa usuaria, cuando (...) [se utilice] la intermediación para serviciostemporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los conrratos de natu-raleza ocasional o de suplencia ...". De esta forma, la empresa usuaria tendrá queconrratar al rrabajador directamente, mediante un conrrato por tiempo indefinido.

Como se ve,la sanción de desnaturalización del conrrato modal provienede la Ley de Intermediación Laboral y no del artículo 77 LPCL. Así que deno existir una empresa de servicios de por medio, esto es, en el marco de unarelación directa enrre rrabajador y empleador, nuesrra opinión será la de aplicarla norma defraudada (en este caso, el conrrato sujeto a modalidad encubierto).No obstante esta conclusión, me parece que el caso debería reconducirse detodas formas a la sanción de duración indefinida. No por el artículo 77, quecomo ya se dijo no se adecua al supuesto, sino alegando que el conrrato pornecesidades del mercado no tiene validez por incumplir requisitos básicos deforma. Por ejemplo, aunque el conrrato ocasional conste en documento escrito,no sucede lo mismo con el conrrato de necesidades del mercado. Como se verámás adelante, los conrratos sujetos a modalidad desprovistos de forma escrita

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el artículo 77 de la LPCL no se refiere a todos los actos fraudulentos que impliquenelusión de las normas de contratación temporal, sino que se refiere solo a los actos que,amparados en un contrato sujeto a modalidad, pretenden eludir la contratación inde-finida. Es un articuio que busca restituir el principio de preferencia de la contrataciónindefinida en actividades empresariales de carácter permanente, estable, habituales uordinarias y para eso recurre a la sanción. En la doctrina española también se ha ma-nejado esta idea. Por ejemplo, se ha dicho que "La norma que se trata de eludir en loscasos de utilización de la contratación temporal en fraude deley son las que garantizanla estabilidad en el empleo ..." (LórEz LórEz, J., "La contratación temporal y el fraudede ley", en Relaciones Laborales, N° 23, 1990, tomo 11, p. 339).

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ene el trabajador con lamaria no tiene vínculoralmente "los contratosindefinida (..,)".:que el contrato sujeto a.el trabajador, sin inter-laria). Entonces, ¿cómo~lReglamento de la Leyr que regula la actividad[vas de trabajadores, enla intermediación labo-[irecta con el trabajador~diación para serviciosr los contratos de natu-resa usuaria tendrá que)por tiempo indefinido.ntrato modal proviene) 77 LPCL. Así que dees, en el marco de una,inión será la de aplicar10dalidad encubierto).~bería reconducir se depor el artículo 77, que:lo que el contrato porir requisitos básicos deen documento escrito,nercado. Como se verávistos de forma escrita

acarrean la invalidez de su término temporal transformándose en contratosde duración indefinida.

udulentos que impliquenrefiere solo a los actos que,[udir la contratación inde-'erencia de la contrataciónente, estable, habituales upañola también se ha ma-le se trata de eludir en losley son las que garantizanción temporal y el fraude

4.5. La sanción por no cumplir la duración del contrato temporal: sutransformación en indefinido

4.5.1. La desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad y lacontinuidad de serviciosCorno quiera que la LPCL tiende a impedir el incumplimiento de los

requisitos sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, también obligaque la ejecución del contrato respete rigurosamente los límites temporalesimpuestos ya sea por la ley ya sea por la autonomía privada. Ya hemos vistocómo la presunción de indefinición de la relación laboral opera en el marcodel desajuste entre objeto del contrato suscrito y ejecución de labores, ahoravamos a ver qué sucede en los casos que el trabajador continúa prestando susservicios sin un contrato que 10 respalde.

El capítulo VII del Título Ir de la LPCL, llamado" desnaturalización delos contratos", acoge en su seno al artículo 77. Este artículo señala de modoimperativo que cumplidos ciertos supuestos, fIlos contratos de trabajo sujetosa modalidad se considerarán corno de duración indeterminada". Desde estepunto de vista, la desnaturalización de los contratos lleva aparejada una san-ción que no es otra que transformar el contrato sujeto a modalidad en uno detiempo indeterminado. Sanción esta que, por lo demás, no admite ningunaprueba en contrario por parte del empleador.

En su inciso a), el artículo 77 menciona el primer caso de desnaturalización."Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento delplazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límitemáximo permitido". Esta norma tiene dos supuestos. Primero, el que incumbeal contrato en particular. Y segundo, el que tiene que ver con las prórrogaso las cadenas de contratos sujetos a modalidad. Luego, nos detendremos aanalizar este segundo supuesto, por ahora centrémonos solo en el primero.

El supuesto de hecho de la norma hace prever su consecuencia. Si untrabajador es contratado por un conh'ato sujeto a modalidad, se supone que laprestación está sujeta a un plazo fijo. Por ello, la continuidad de la prestaciónde servicios, pese a la llegada del término resolutorio estipulado en el contra-to, habrá de entenderse como supuesto desencadenante de los efectos de ladesnaturalización del contrato. Por lo demás, la reacción del ordenamientoparece lógica, en virtud de que si la empresa tiene la necesidad de contratarun trabajador a plazo fijo, el exceso del plazo negaría abiertamente tal necesi-

205


dad. Al contrario, su necesidad sería de naturaleza permanente, en cuyo casoprocede la contratación por tiempo indefinido.

Si todos los contratos sujetos a modalidad debieran extinguirse a la llegadadel plazo estipulado, bastaría el inciso a) para regular la desnaturalización. Sinembargo, como ya se ha apuntado, existen dos contratos, el de obra determinaday servicio específico, así como el de suplencia, que requieren normas expresasdebido a su carácter especial. De ahí que, el inciso b) del artículo 77, mencione"cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico,si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obramateria del contrato, sin haberse operado renovación". El problema con estecontrato es que el término resolutorio relevante no es la fecha estipulada en elcontrato, en la medida que esta siempre será referencial232, sino el momento enque finalice la obra. Así, resulta lógico que si el trabajador continúa prestandoservicios a la empresa pese a haber terminado la obra para la que fue contrata-do, el empresario deba ser sancionado con la conversión del contrato temporalen indefinido. El razonamiento es el mismo del inciso a), pues obviamente lasnecesidades desaparecieron o simplemente nunca existieron.

En la misma lógica, el legislador laboral peruano utiliza el mismo razona-miento en el inciso c) cuando señala que "si el titular del puesto sustituido no sereincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratadocontinuare laborando". Esta otra excepción, lo que hace es subordinar los plazosfijos suscritos en el contrato o los plazos máximos de sustitución a la condición deque el titular del puesto se reincorpore. En otras palabras, el contrato de suplenciano se extingue automáticamente por el cumplimiento del plazo estipulado, puesse convertirá en indefinido si el trabajador continúa laborando y el titular no sereincorpora. De ahí que sea realmente importante que se indique en el contratode suplencia, además de la causa de sustitución, el nombre del sustituido233

•

Me parece que aquí el legislador es reiterativo, en la medida que, comoya se dijo, el contrato de suplencia está sujeto a condición resolutoria (artículo61 LPCL). Esto es, solo se extingue cuando se produce la reincorporación del

titular dede perméinversa, sreincorpcextinguirreconoce:indefinidproducir:a prohibillegada d

Elle¡trabajadode suplermismo,esustituid,temporalderecho (al puestotrabajadcsolicita ubeca, en 1año. Se speríodo (y no regrdición dEprórrogano se ha (suspensic

232 OLARTE ENCAllO,S., Los contratos temporales estructurales, Granada, 2000, p. 48.m Es cierto que la norma peruana no incluye expresamente este requisito formal en su

literalidad, sin embargo podría ser exigido por los jueces en atención a la necesidadde identificar quien puede ser el eventual beneficiario del contrato desnaturalizado.Como se ve, ello incorporaría mayor protección al trabajador suplente. En España, elarticulo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece: "cuando se trate de sustituira trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contratode trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución"

234 ParaSde FOI

LPCLAsí, SE

incierldel COI

Sanguel ara,Ademsin quesim¡:


nanente, en cuyo caso titular del puesto234• De este modo, el trabajador suplente mantiene su derecho

de permanencia hasta que la reincorporación del titular no se produzca. A lainversa, si nunca se produce la reincorporación (ya sea por muerte, jubilación,reincorporación en otro puesto, renuncia, etc.), el contrato de suplencia no podráextinguirse. Quizá lo que busca el legislador en el artículo 77 no es otra cosa quereconocer que el contrato de suplencia va a transformarse en uno de carácterindefinido. Cosa que, por lo demás, ya sucede en el plano de los hechos, al noproducirse y no poderse producir la reincorporación. Por ello, lo que se vienea prohibir es que el empleador termine la relación laboral de suplencia por lallegada del plazo pactado sin atender a la reincorporación efectiva del titular.

El legislador abre un espacio importante a la expectativa de estabilidad deltrabajador suplente o interino. Es en este inciso donde queda claro que el contratode suplencia está sometido, más que al plazo estipulado en el contrato, al fin delmismo, esto es, a la duración del derecho de reserva del puesto del trabajadorsustituido. Eso sí, hay que tener presente que solo opera la transformación detemporal a indefinido, cuando el titular del puesto hace abandono o pierde suderecho de reserva (o, lo que es lo mismo, cuando renuncia a la reincorporaciónal puesto o esa deviene en imposible). De esta forma, por ejemplo, cuando untrabajador es becado para irse a estudiar un postgrado en el extranjero y por esosolicita una licencia en su centro de trabajo que, por supuesto, es aceptada. Labeca, en principio, es por dos años, pero imaginemos que le ofrecen un terceraño. Se supone que el contrato de suplencia se pactó por dos años, esto es, elperíodo de ausencia del titular del puesto. Sin embargo, al pasar los dos añosy no regresar, no significa que el suplente automáticamente cambiará su con-dición de temporal a indefinido. Ello solo sucederá si el titular no solicita unaprórroga de su licencia. Por el contrario, si la solicita, quiere decir que todavíano se ha cumplido la condición resolutoria: final de la licencia o del período desuspensión de las prestaciones del contrato de trabajo.

~xtinguirse a la llegadadesnaturalización. Sin~lde obra determinadaeren normas expresasartículo 77, mencionede servicio específico,go de concluida la obraEl problema con estefecha estipulada en el

32, sino el momento enor continúa prestandolra la que fue contrata-del contrato temporal

), pues obviamente laseran.iliza el mismo razona-puesto sustituido no se. trabajador contratado5 subordinar los plazos:ución a la condición de~lcontrato de suplenciaplazo estipulado, puesranda y el titular no seindique en el contratonbre del sustituido233•

la medida que, como)n resolutoria (artículola reincorporación del

:lada, 2000, p. 48.ste requisito formal en su!n atención a la necesidadcontrato desnaturalizado.or suplente. En España, eluando se trate de sustituirsiempre que en el contrato\ de sustitución"

234 Para SANGUINETIRAYMOND,W. "Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Leyde Fomento del Empleo", en Asesoría Laboral, Lima, junio 1994, p. 20), el artículo 77.cLPCL somete la duración del contrato de suplencia a un plazo y no a una condición.Así, señala que "El contrato de suplencia está sometido, en consecuencia, a un plazo,incierto respecto del cuándo y dependiente de la duración efectiva de la suspensióndel contrato del sustituido, y sujeto no a condición alguna" (loc. cit). Discrepamos conSanguineti en la medida que su argumento pone el acento en el artículo 77 y no enel artículo 61 de la LPCL, que es el referido exclusivamente al contrato de suplencia.Además, la posición de Sanguineti admite el cese del derecho de reserva del puestosin que se haya producido la reincorporación del trabajador sustituido, cuestión quees impensable desde la perspectiva del artículo 61 de la LPCL.

207

208 ELMER G. ARCE ORTlZ

En cuanto al supuesto de pérdida del derecho de reserva, puede citarseel artículo 19 del reglamento de la LPCL. Se señala que "cesará el derecho dereserva si el trabajador [con invalidez temporal] es declarado en estado deinvalidez absoluta permanente (...)". De esta forma, declarada la invalidezabsoluta permanente del titular, este perderá su derecho de reserva del puesto.y ello, será relevante para la estabilidad del trabajador suplente, siempre quecontinúe prestando servicios.

Quizá el problema que no despeja la LPCL en este inciso c) del artículo77, es qué pasa con el trabajador suplente que sigue prestando servicios apesar de la reincorporación del trabajador titular. Queda claro que si la rein-corporación del titular ocurre en un puesto distinto es como si esta nunca sehubiera producido, pero si ocurre en el mismo puesto la situación cambia.Desde mi punto de vista, el contrato de suplencia perdería su objeto, convir-tiéndose también en una relación por tiempo indefinido. Más todavía, si lalabor de suplencia, como se dijo en el artículo 61 LPCL, opera en el marco deactividades estables o permanentes de las empresas. Eso sí, no estamos frentea un caso de desnaturalización identificado en el artículo 77 LPCL, por 10 quetampoco se podrá aplicar la sanción de indefinición que le viene anudada soloa la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad.

tE

udFd

4.5.2. ¿Desde cuándo se transforma el contrato sujeto a modalidad enindefinido?Punto de debate trascendental en este tema es el referido al momento

desde el que se debe entender transformado en indefinido el contrato sujeto amodalidad. O bien el contrato por tiempo indefinido abarca desde el inicio dela relación laboral o bien existe recién con posterioridad a la finalización delcontrato sujeto a plazo fijo. Entiéndase, por ejemplo, un trabajador continúatrabajando después de terminada la obra determinada en el contrato sujeto amodalidad. Está claro que se ha producido una desnaturalización del contratomodal, sin embargo, del texto de la ley no queda claro si el contrato a plazoindefinido regula la prestación desde el momento que empezó la obra o desdeel momento que terminó.

Lo cierto es que la discusión no es banal, pues por el contrario, de larespuesta dependen varios derechos del trabajador. Tal es el caso de las in-demnizaciones por despido arbitrario, ya que como se calculan a razón desueldo y medio por cada año de servicio, el tiempo acumulado es relevantepara el cálculo.

Me parece que el mandato del artículo 77 LPCL es claramente una sanción.La desnaturalización supone la utilización de las modalidades de contratación

~serva, puede citarse'cesará el derecho de:larado en estado de~clarada la invalidezle reserva del puesto.uplente, siempre que

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laramente una sanción.Lidades de contratación


temporal para labores de distinta naturaleza. Es más, labores que casi siemprecoincidirán con tareas permanentes, donde la contratación temporal solo jugóun rol encubridor. Lo que quiere el legislador es sancionar las conductas quedesatienden la característica esencial de los contratos sujetos a modalidad: elplazo fijo de la duración. Por eso, en suma, la indefinición debe predicarsedesde el momento que inicia la relación de trabajo.

Se podría alegar contra esta postura, en primer lugar, que el empresarioque hizo un uso correcto de la temporalidad y cumplió todas las formalidadesdel caso, no tendría por qué verse perjudicado con efectos hacia el pasado. O,como ha sugerido una posición jurisprudencial, "el cómputo para el pago tantode la compensación por tiempo de servicios y de la indemnización por tiempode servicios debe corresponder solo por el período en que el contrato sujetoa modalidad pasó a ser uno de duración indeterminada"235. En nuestro caso,supongamos que se suscribe un contrato de obra con una obra perfectamentedeterminada. Si se cumple la obra, se entiende que el derecho empresarialde acogerse a la contratación temporal fue ejercido dentro de los cánones denormalidad sobre todo en lo que toca al objeto del contrato. ¿Por qué sancionara alguien por ejercer correctamente un derecho? Creo que aquí, el problemaestá en interpretar que entre los límites sustantivos de la contratación temporalexiste una suerte de preferencia por el objeto del contrato sobre la duracióndel mismo. Y ello, no es así. Tanto el objeto como la duración son requisitosrelevantes de la contratación temporal, así que su incumplimiento atañe alcontrato suscrito. La jurisprudencia, en este sentido, ha venido a introducir unelemento de devaluación de la naturaleza jurídica sancionatoria que posee elconcepto legal de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad.

Creo que un argumento de mayor entidad es el que, basándose en la teoríadel contrato, alega la novación contractual en los supuestos de desnaturalizacióndel contrato. Se señala que la sustitución de la condición temporal del contrato, deuna de plazo fijo a otra de plazo indeterminado, rompe el equilibrio contractualde las partes, generando una relación jurídica distinta. De esta forma, el contratotemporal al variar su "duración" se convierte en una relación jurídica distinta dela que fundamenta el contrato por tiempo indefinido. En respuesta a ello, creo quela consideración del mismo supuesto desde el enfoque del Derecho del Trabajocambia un poco respecto de la teoría general del contrato, por cuanto en aquel elderecho al trabajo respalda la contratación por tiempo indefinido, mientras en esta

235 Considerando quinto de la Sentencia en casación de la Corte Suprema de Justicia dela República, de 18 de octubre de 1999 (Exp. Caso989-98-Cuzco).


se parte de consideraciones distintas. En la teoría general del contrato no existeun principio de preferencia de la contratación indefinida.

Lo que hay que tener en cuenta, además, es que la conversión del contratoa plazo fijo en por tiempo indefinido viene a atacar sobre todo las cláusulascontractuales que sustentaban la temporalidad de la relación, permitiendoque la normativa genérica del Derecho del Trabajo actúe con toda su fuerza.Lo que se quiere decir es que las demás cláusulas del contrato temporal seránválidas, sin embargo al operar la conversión también entrarán a regular larelación jurídica las normas aplicables al contrato por tiempo indeterminado(por ejemplo, sistema general de impugnación del despido).

Incluso, algunos autores tras aceptar la dualidad de relaciones jurídicas hanseñalado que ello no puede afectar el mantenimiento de derechos, beneficiosy ventajas acumulados en el tiempo, sobre todo la relativa a su antigüedaden la empresa236•

4.5.3. Los casos de suspensión

Dado que el supuesto de la des naturalización que estudiamos presuponedos requisitos: de un lado, el cumplimiento del plazo estipulado o del fin delcontrato (obra o servicio determinados y suplencia), y, de otro, que el trabaja-dor continúe laborando, se plantea el problema de qué pasa en los casos quelas prestación de servicios se encuentra suspendida. ¿Qué sucede en los casosde suspensión del contrato de trabajo?

Imaginemos el caso de una trabajadora cuyo vínculo jurídico con la em-presa es uno de naturaleza temporal, sin embargo al momento de la expiracióndel contrato gozaba de una licencia por maternidad durante el descanso pre ypostnatal. O un trabajador de la construcción con un contrato de obra determi-nada que al concluir la obra se encontraba en un período de invalidez temporal.

Creo que en estos casos el mayor inconveniente está en el hecho de quela LPCL reconoce al cumplimiento del plazo de duración del contrato (plazoestipulado, término de la obra o reincorporación del trabajador titular parael caso de suplencia) un efecto extintivo automático237• A la inversa, para laLPCL el contrato se extingue llegado el plazo estipulado o cumplido el fin.

236 Así lo ha expresado, ROMAN DE LATORRE, M. D., La prórroga en la contratación temporal,Madrid, 1988, p. 191.

237 Lo que se dice queda claramente establecido en el artículo 16 de la LPCL, cuando se-ñala que "son causas de extinción del contrato de trabajo: c) la terminación de la obrao servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo enlos contratos legalmente celebrados bajo modalidad".

:lel contrato no existea.nversión del contrato)re todo las cláusulas'elación, permitiendoLecon toda su fuerza.l1trato temporal seránentrarán a regular laempo indeterminado,ido).~laciones jurídicas han~derechos, beneficiosttiva a su antigüedad

studiamos presuponestipulado o del fin del:le otro, que el trabaja-pasa en los casos queué sucede en los casos

tIo jurídico con la em-mento de la expiración'ante el descanso pre yltrato de obra determi-de invalidez temporal.,tá en el hecho de queón del contrato (plazo:rabajador titular para'. A la inversa, para laido o cumplido el fin.

en la contrataciólI temporal,

16 de la LPCL, cuando se-) la terminación de la obravencimiento del plazo en


Sin embargo, solo excepcionalmente, cuando del comportamiento de laspartes se derive una voluntad no extintiva, el contrato sujeto a modalidad seentenderá como de duración indeterminada (artículo 77). Y esta voluntad "noextintiva" no es otra que la continuidad de la prestación del servicio por partedel trabajador, así como el consentimiento presunto por parte del empleador.

En conclusión, la LPCL exige como requisito necesario para la desnatu-ralización del contrato sujeto a modalidad, la prestación efectiva de servicios.Si el contrato de trabajo está suspendido, aunque se mantenga vivo el vínculolaboral, no hay forma de manifestar la voluntad "no extintiva"238. No obstante,finalizada la causal de suspensión el trabajador ya no podrá volver a prestarservicios, pues si 10 hace operaría nuevamente el artículo 77 LPCL.

5. LOS LÍMITES FORMALES A LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

La forma en el contrato de trabajo sujeto a modalidad ha de tener tam-bién, al igual que el objeto y la duración, una gran relevancia como límite. yatendiendo a 10 dispuesto por nuestra legislación destacan básicamente dos.En primer lugar, la forma escrita. En segundo lugar, la notificación de los con-tratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo con fines de conocimiento yregistro. Analicemos cada uno de estos requisitos formales y, eventualmente,qué efectos, contractuales o extracontractuales, acarrea su incumplimiento.

5.1. Invalidez del término temporal del contrato por falta de formaescrita

5.1.1.Ámbito y detenninación del requisito defonna escritaSegún el artículo 72 LPCL "los contratos de trabajo a que se refiere este

Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendoconsignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantesde la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral".

Cuando, en el punto anterior, nos referíamos a requisitos sustantivos de loscontratos sujetos a modalidad, ello se podía entender de dos maneras. En pri-mer lugar, o bien no había contrato escrito o bien su existencia no era suficienteentender que se ha consignado la causa o duración del contrato temporal. En

238 Incluso, puede suceder que el trabajador ya no quiera seguir trabajando en esa empre-sa, por lo que aplicarle los efectos de la desnaturalización del contrato lo perjudicaría.Tendría que cumplir el trámite de la renuncia, cuando en realidad su vínculo ya po-dría estar extinguido. Para una opinión en contra, PÉREZREY, J., La transformación de lacontratación temporal en indefinida ..., op. cit., p. 182.

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ARCE ORTIZ Elmer. Derecho individual del trabajo en el Peru 170-211.pdf