Archivo 4 Articulo FWE 2006

8/19/2019 Archivo 4 Articulo FWE 2006

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LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL:

ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONALES

Por: Francisco Walker Err!"ri! AbogadoDoctor en Derecho Universidad de ParisProfesor Titular Departamento de

AdministraciónFacultad de Economía y egociosUniversidad de !hile

Director "!#DT

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL:


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ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONALES

PRE#$BULO

El ob$etivo de esta ponencia para las %&' $ornadas nacionales de Derecho del Traba$o y de

"eguridad "ocial de la "ociedad !hilena de la especialidad( con el patrocinio de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Talca( es anali)ar el r*gimen de subcontratación en !hile

particularmente desde un punto de vista $urídico institucional+

Este an,lisis se encuentra dentro del marco de una investigación m,s amplia -ue sobre el tema

est, reali)ando el autor+ Por tanto( esta ponencia posee un car,cter esencialmente sint*tico+

El traba$o se dividir, en dos partes: una primera donde se anali)ar,n en forma breve los

aspectos doctrinarios y generales de la institución( teniendo en cuenta algunos tópicosconceptuales y doctrinarios y tambi*n se estudiar, la evolución histórica de esta institución

$urídica en !hile y las normas -ue la han regido a trav*s del tiempo+ En la segunda parte( se

abordar, la muy reciente legislación chilena( ley ./+0.1 publicada en el diario oficial del 02 de

octubre del presente a3o( -ue es la -ue regir, en los pró4imos a3os( considerando su sentido y

alcances( partiendo de la realidad e4istente en !hile en este momento+

"i bien esta investigación es eminentemente $urídica( se considerar,n despu*s otros aspectos

vinculados a la realidad de la subcontratación y se tratar, de aprovechar la e4periencia

consultora del autor en la materia+


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PRI$ERA PARTE

5reve an,lisis de síntesis sobre los aspectos generales y doctrinarios sobre la subcontratación

y evolución histórica de esta institución $urídica en !hile+

&+6 7arco conceptual y doctrinario de la subcontratación

!on motivo de los cambios profundos producidos en los 8ltimos a3os en los países

desarrollados( y en forma algo m,s parcial( en los países en vías de desarrollo( se ha producido

una profunda transformación en las empresas y en el ,mbito de las relaciones laborales( -ue

en !hile ha tenido mucha relevancia+

#ay diversos factores de distinto orden -ue han producido estos cambios+

- Desde el punto de vista ideológico económico( la clara predominancia de una

economía de mercado( basada en las ideas del neoliberalismo( con menor o mayor

intervención del Estado+

- El paso de una economía cerrada a una economía abierta+

- El fenómeno de la globali)ación( producto de profundos cambios tecnológicos en

materias de todo orden+

- 9os cambios tecnológicos profundos -ue han transformado la sociedad &ndustrial en

una postindustrial( donde la inform,tica y los distintos sistemas de telecomunicaciones

han modificado sustancialmente los sistemas de traba$o+

De manera general( en un reciente informe sobre el tema de Derecho del Traba$o y

Descentrali)ación Productiva; los profesores italianos subcontracting( franchising( concessions( etc+?+ En la

nueva economía( los sistemas de organi)ación de la empresa y los sistemas de colaboración

internos y e4ternos pueden ser de naturale)a distinta( articul,ndose a trav*s de vínculos m,s o

menos intensos( m,s o menos institucionali)ados( m,s o menos estables+ De la misma

manera( se presentan en forma diferenciada las relaciones $urídicas -ue unen entre ellas a las

empresas -ue conservan( al menos a nivel de la personalidad $urídica( una autonomía propia+1

3 Rafaële De Luca-Tamajo y Adalberto Perulli, Derecho del Trabajo (en sus aspectos indiiduales ycolectios! y descentrali"aci#n productia, $%%&, 'eundo Tema )*+++, onreso undial del Trabajo,Par.s, / al 0 de 'eptiembre1


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Todo lo anterior( ha llevado a las empresas a circunscribirse sólo a parte de sus actividades(

e4ternali)ando algunas de ellas hacia otras entidades+ Por ello( surge el concepto de

outsourcing o e4ternali)ación( a pesar -ue muchas veces se producen confusionesterminológicas en torno a este fenómeno+

Para los efectos de este traba$o el autor ha tomado la opción de considerar la e4ternali)ación

o el outsourcing como sinónimos( teniendo en cuenta un proceso m,s general( producto

principalmente de la descentrali)ación productiva+

El concepto del t*rmino americano outsourcing; surge en el siglo %%( en parte con la

b8s-ueda de eficiencia de las empresas -ue dividieron sus estructuras( tras algunos fracasos o

d*biles resultados económicos de las mismas+ !omien)a a producirse entonces una tendencia

fuerte orientada a la especiali)ación de determinadas funciones -ue originalmente

desarrollaban las propias empresas( y -ue en una etapa posterior( las e4ternali)an+

&ndependiente de lo ya se3alado( cabe destacar -ue el concepto de e4ternali)ación o de

outosourcing comprende diversas instituciones diferentes entre sí( como son entre otras( la

subcontratación laboral y el suministro de personal las -ue han sido abordadas por la nueva

9ey !hilena( @ ./+0.1+ Al autor le corresponde referirse solamente al tema de la

subcontratación+

"e ha escogido el t*rmino de subcontratación; dado -ue es el -ue utili)a la nueva legislación

chilena incluso para evitar referirnos a otros aspectos( usaremos tambi*n la denominación de

traba$o en r*gimen de subcontratación;+

Al respecto el Diccionario de la 9engua Espa3ola define a la subcontratación como el contrato

-ue una empresa hace a otra para -ue realice determinados servicios( asignados originalmente

a la primera+;( definiendo a su ve) a la subcontratista como la empresa -ue es subcontratada

por otra para determinados servicios+ Por otra parte( esta misma academia define al contratista

como la persona -ue por contrata e$ecuta una obra material o est, encargada de un servicio

para el Bobierno( para una corporación o para un particular+; y por contrata entiende el

!ontrato -ue se hace con el Bobierno( con una corporación o con un particular( para e$ecutar

una obra material o prestar un servicio por precio o precios determinados+;0

Diccionario de la lenua 2spaola, Real Academia 2spaola, i4sima seunda edici#n, $%%51


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En t*rminos generales( la Dirección del Traba$o( en el caso !hileno( ya definió en 0CC/ al

contratista !omo toda persona natural o $urídica -ue( mediante un contrato e$ecuta para un

tercero due3o de una obra empresa o faena( labores de e$ecución o prestaciones de servicio

mediante un precio convenido contratando para ello traba$adores;

A $uicio del autor( en el proceso de traba$o de r*gimen de subcontratación convergen por una

parte la empresa principal para -uienes efect8an materialmente labores( tareas o servicios y

por la otra un con$unto de empresas -ue se denominan contratistas y subcontratistas+ !uando

hay varios subcontratistas( la empresa primeramente contratista pasa a ser la empresa

principal+ En otros t*rminos( en este proceso pueden participar diferentes empresas de todo

tipo+

En esta oportunidad no se tocar, ni la legislación comparada ni la legislación internacional

sobre la materia+ o obstante( se3alaremos -ue el tema de la subcontratación es

incuestionablemente uno de los m,s importantes del Derecho 9aboral moderno+

6$Direcci#n del Trabajo, 7rdinario 89 :15/:;$5$ del 56 de diciembre de 5::%,


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.+6 Evolución histórica de la subcontratación en el Derecho !hileno+

En !hile hasta 0C10 no e4istían normas sobre la subcontratación sin embargo( la institucióne4istía desde fines del siglo %&% y principalmente en las obras mineras y en la construcción+

El !ódigo del Traba$o de 0C10 reconoció en su artículo 02 la institución en las normas referidas

a los obreros( al establecer -ue el due3o de la obra( empresa o faena era subsidiariamente

responsable de las obligaciones en favor de a-uellos y -ue( en el caso de construcción de

edificios por un precio 8nico prefi$ado( no procedía esta responsabilidad subsidiaria cuando

-uien encargaba la obra era una persona natural+

A fines de la d*cada del 2/( en 0C2( la 9ey 02+GHG limitó la presencia de contratistas al

disponer -ue los traba$os inherentes a la producción principal o permanente de una industria( o

las labores de reparación y mantención habituales de sus e-uipos( no podían ser e$ecutadas a

trav*s de contratistas o concesionarios+ "in embargo( esta misma ley estableció -ue ella no se

aplicaría cuando los referidos traba$os constituyan una labor especiali)ada -ue se encomienda

a una empresa o industria establecida -ue pague patente como tal( cuyo giro principal( sea

precisamente e$ecutar tales labores o manufacturar elementos( partes( pie)as o repuestos por

orden de terceros y tampoco se aplicaba a la actividad de la construcción+ Esta ley tuvo por

ob$etivo principal limitar parcialmente la subcontratación y ya se consideraba en esa *poca

como un problema serio en materia de relaciones laborales+

9a 9ey @ 02+GHG( una ve) promulgada la !onstitución Política de 0C/( fue considerada

contraria a sus disposiciones+ En efecto( el artículo 0C @ .0 de la !onstitución Política del

Estado garanti)a Iel derecho a desarrollar cual-uier actividad económica -ue no sea contraria

a la moral( al orden p8blico o a la seguridad nacional( respetando las normas -ue la regulan+I

Al limitarse la e4istencia de contratistas( la 9ey 02+GHG aparecía cercenando la libertad

empresarial y restringiendo el funcionamiento adecuado de la empresa dentro de una

economía de libre mercado( por lo -ue fue derogada por el D9 .GHC de 0CGC+

Al respecto don Jos* Pi3era E+( en su libro 9a La Reoluci#n Laboral en hile>, 2ditorial ?i-?a, $9 2dici#n, diciembre, 5::%, p@s1 :0 y ::1


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El decreto ley de ..// de 0CG al derogar los libros primero y segundo del código del traba$o

no incluyó norma alguna sobre subcontratación de$ando sin reglamentar esta institución+

!on posterioridad el D9 .GHC de 0CGC se incorporó al decreto ley ..// de 0CG( una norma del

tenor siguiente: El due3o de la obra( empresa o faena ser, subsidiariamente responsable delas obligaciones -ue afecten a los contratistas en favor de los traba$adores de *stos+ En los

casos de construcción de edificios por un precio 8nico prefi$ado( no proceder, esta

responsabilidad subsidiaria cuando el -ue encargue la obra sea una persona natural+;

Esta disposición pr,cticamente reprodu$o el artículo del !ódigo del Traba$o del a3o 10(

aplic,ndose a todos los traba$adores sean obreros o empleados( en los t*rminos de las

disposiciones al D9 ..// de 0CG+

9a ley 0+2./ de 0CG derogó el decreto ley ..// y dictó un !ódigo de Traba$o nuevo -ue

incluyó la referida disposición en dicho cuerpo legal en su artículo 21+

!on posterioridad la ley 0C+.H/ de 0CC1 modificó el artículo 21 del !ódigo del Traba$o(

me$or,ndolo ostensiblemente+

Por su parte la ley 0C+222 del ./// me$ora el artículo 21 del !ódigo del Traba$o

transform,ndolo en articulo 2 e incluyendo un articulo 2 bis -ue protege mucho m,s a los

traba$adores de las empresas contratistas+

A continuación reproduciremos los artículos 2 y 2 bis del !ódigo del Traba$o en su versión

inmediatamente anterior a la ley ./+0.1+

El actual artículo 2 dispone -ue: IEl due3o de la obra( empresa o faena ser, subsidiariamente

responsable de las obligaciones laborales y previsionales -ue afecten a los contratistas en

favor de los traba$adores de *stos+ Tambi*n responder, de iguales obligaciones -ue afecten a

los subcontratistas cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a -ue se refiere el

inciso siguiente+

En los mismos t*rminos( el contratista ser, subsidiariamente responsable de las obligaciones

-ue afecten a sus subcontratistas en favor de los traba$adores de *stos+

El traba$ador( al entablar demanda en contra de su empleador directo( podr, tambi*n demandar

subsidiariamente a todos a-uellos -ue puedan responsabili)arse en tal calidad ante sus

derechos+I


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Ar%&c"lo '( )is

El due3o de la obra( empresa o faena( cuando así lo solicite( tendr, derecho a ser informado

por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales -ue a *stos correspondan respecto a sus traba$adores( como asimismo de igual

tipo de obligaciones -ue tengan los subcontratistas con sus traba$adores+ El mismo derechotendr,n los contratistas respecto de sus subcontratistas+

En el caso -ue el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las

obligaciones laborales y previsionales en la forma se3alada( así como cuando el due3o de la

obra( empresa o faena fuere demandado subsidiariamente conforme a lo previsto en el artículo

2( este podr, retener de las obligaciones -ue tenga a favor de a-u*l( el monto de -ue es

responsable subsidiariamente+ El mismo derecho tendr, el contratista respecto de sus

subcontratistas+

En todo caso( el due3o de la obra( empresa o faena( o el contratista en su caso( podría pagar

por subrogación al traba$ador o institución previsional acreedora+

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a -ue se

refiere el inciso primero de este artículo podr, ser acreditado mediante certificados emitidos por

la &nspección del Traba$o respectiva+

9a Dirección del Traba$o deber, poner en conocimiento del due3o de la obra( empresa o faena(

las infracciones a la legislación laboral o previsional -ue se constaten en las fiscali)aciones -ue

se practi-uen a sus contratistas o subcontratistas+ &gual tendr, para con los contratistas(

respecto de sus subcontratistas+1

Para el Profesor Juan "ebasti,n Bumucio


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coti)aciones de seguridad social( y con la prevención de accidentes del traba$o y enfermedades

profesionales( respecto de los mismos traba$adores empleados en la obra( empresa o faena+

Aclara adem,s -ue la responsabilidad subsidiaria subsiste con posterioridad al t*rmino de la

relación laboral( y mientras no se e4tinga por el correspondiente fini-uito debidamente

cumplido( o por la alegación de la prescripción+ Por 8ltimo( detalla el citado dictamen -ue lasremuneraciones( vacaciones proporcionales( gratificación( horas e4traordinarias( indemni)ación

por a3os de servicio y sustitutiva del aviso previo( constituyen obligaciones laborales -ue se

encuentran comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del due3o de la obra( empresa o

faena( o del contratista seg8n el caso( por los traba$adores ocupados en las mismas y por el

período en -ue traba$aron en ellas+

Asimismo( la $urisprudencia $udicial tambi*n ha determinado en el 8ltimo tiempo -ue la ley

se3ala obligaciones laborales y previsionales( sin e4cluir a ninguna en particular( ni referirse a

alguna en especial( debiendo entenderse por tanto en sentido amplio e incluir en ellas los

deberes( imposiciones o e4igencias esenciales a la vinculación de naturale)a laboral(

cual-uiera sea su fuente( es decir( legal( contractual e incluso( seg8n el caso( nacidas de la

aplicación pr,ctica -ue se haya consentido por las partes+G

!abe al respecto manifestar -ue la $urisprudencia de la !orte "uprema ha sido muy

contradictoria en relación con la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal en materia

de indemni)ación por a3o de servicio( como veremos en la segunda parte de este estudio la

nueva 9ey establece -ue hay responsabilidad de la empresa principal en caso del no pago de

las indemni)aciones legales -ue correspondan pagar a la empresa contratista por sus

traba$adores+

1+ Algunas referencias a la realidad !hilena en materia de subcontratación en el !hile de hoy+

"i bien este estudio es principalmente $urídico( -uisiera manifestar algunas ideas respecto a la

situación de los traba$adores subcontratados en chile teniendo como base los datos de la

encuesta E!9A .// y encuestas anteriores de la Dirección del Traba$o y muy principalmente

del traba$o elaborado por la investigadora 7agdalena Echeverría T+2( como tambi*n se

consideran otros datos -ue est, recopilando el autor dentro de su investigación en curso+

"in entrar en ning8n detalle estadístico( el autor puede dar las siguientes opiniones al respecto:

a+ El n8mero de traba$adores hoy día -ue traba$an para contratistas y subcontratistas es

alrededor de un 1/L del total de los traba$adores chilenos regido por el !ódigo de Traba$o y de

C 2ntre otras 'entencia orte 'uprema, 6 de diciembre de $%%3, Rol 51//:-%3, Baceta =ur.dica 89 $0$, Diciembre, $%%3, p@s1 $6& y ss1

& Aporte al debate laboral 89 5: Los riesos laborales de la 'ubcontrataci#n, Departamento de 2studios,Direcci#n del Trabajo, 'antiao, Abril de $%%&1


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un ./L y -ui),s m,s en los servicios p8blicos( cifra -ue corresponde a una de las m,s alta a

nivel latinoamericano y tambi*n elevada a nivel mundial+

b+ 9a subcontratación naturalmente es m,s importante en ciertas ,reas de la actividad

económica -ue en otras+ Dentro de las actividades con m,s traba$adores subcontratados se

encuentran la minería y muy en especial la gran minería del cobre( la construcción y las obrasp8blicas+ En empresas grandes( especialmente en el rubro minero( se da el caso -ue el

n8mero de traba$adores subcontratados supera a los traba$adores propios de la empresa

principal+

c+ Al no haber ninguna prohibición legal( la subcontratación en igualmente importante en

materias propias del giro de la empresa principal como de a-uellas complementarias+

d+ En cuanto a las remuneraciones en la inmensa mayoría de los casos( las remuneraciones de

los traba$adores de los contratistas son todavía sensiblemente menores -ue los de la empresa

principal+ Dentro de las empresas contratistas hay tambi*n grandes diferencias

remuneracionales entre ellas dependiendo de su tama3o y calificación+

e+ Es interesante tener presente -ue la encuesta E!9A .// de la Dirección del Traba$o(

considerando opiniones de dirigentes sindicales sobre el impacto de la subcontratación en

empresas chilenas( estas son claramente negativas+

f+ Es interesante se3alar -ue las materias denunciadas en la &nspección del Traba$o el

porcenta$e de denuncias a empresas contratistas proporcionalmente es mayor -ue el

denunciado a las empresas principales+G

En síntesis( en opinión del autor( la subcontratación en !hile seguir, teniendo mucha

relevancia y por tanto parece ra)onable hacer todos los esfuer)os para -ue los traba$adores de

las empresas subcontratistas tengan las me$ores condiciones de traba$o y remuneraciones

posible+

C 2stad.stica citada Aporte al debate laboralE Los riesos laborales de la subcontrataci#nEDirecci#n del

Trabajo, Departamento de 2studio, abril $%%$, p@16$1


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SE*UNDA PARTE

ANALISIS DE LAS NUE+AS DISPOSICIONES LE*ALES, LE- ./01.2 DE 1' OCTUBRE DE.//'

&+6 In%ro3"cci4n+ Una 5isi4n 3e con6"n%o+0? Es una legislación -ue perfecciona las normas vigentes( con algunas modificaciones y

ampliaciones de fondo+

.? "e preocupa de refor)ar el cumplimiento por parte de los subcontratistas de la legislación

vigente y le da una mayor responsabilidad a la empresa principal sobre el cumplimiento de las

normas laborales y previsionales manteniendo la responsabilidad subsidiaria -ue se

transforma en solidaria si no se cumplen con las e4igencias -ue establecen las nuevas

disposiciones+

1? Formalmente se derogan los artículos 2 y 2 bis del !ódigo del traba$o -ue forman parte

del capítulo '& del libro Primero título primero de dicho cuerpo legal( sobre protección a las

remuneraciones y( en cambio se le agrega al libro primero un título se4to nuevo denominado

Del Traba$o en


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Para los partidarios del cambio este era muy importante para verdaderamente proteger a los

traba$adores del contratista o subcontratista( en el caso de insolvencia de esta+

9os contrarios al cambio sostenían -ue esta modificación era inconstitucional por cuanto

infringía disposiciones de la !onstitución Política del Estado+

Ello dio lugar a una presentación al Tribunal !onstitucional( una ve) despachado el proyecto deley por el !ongreso acional+

El argumento de -uienes hicieron la presentación( es -ue el nuevo concepto de empresa

generaba gran incertidumbre $urídica en torno a la e4istencia de individualidad( obligaciones(

responsabilidades y patrimonios de las empresas( pues alteraba la definición legal actual del

!ódigo del Traba$o y adem,s de$aba vigentes dos definiciones distintas sobre un mismo

concepto+

El proyecto al suprimir como rasgo distintivo de la empresa( el poseer una identidad legal

determinada( podría involucrar a otras empresas( por el 8nico hecho de estar relacionada con

ella( pudiendo incluso las autoridades $udiciales o administrativas considerar -ue las empresas

contratistas o subcontratistas constituyeran una sola empresa con la principal+

!on fecha .0 de agosto de .//2( el Tribunal !onstitucional falló en el sentido de declarar

inconstitucional la norma recurrida( sin entrar al fondo del asunto+ 9a sentencia se basó en el

hecho de -ue el proyecto fue una iniciativa parlamentaria modificatoria de normas sobre

"eguridad "ocial( las -ue son de iniciativa e4clusiva del Presidente de la recurso .16

.// y resolución ./C/1? se3aló -ue cuando ciertas sociedades configuran una sola unidad

económica >situación -ue debe ser comprobada por el $ue) de grado?( a fin de resguardar los

principios -ue inspiran la 9egislación 9aboral+ "e concluye( -ue todas estas sociedades deben

concurrir al pago de las prestaciones -ue adeudan( indistintamente las unas a las otras+ En

consecuencia( todas ellas constituyen un solo su$eto de derecho del traba$o responsable ante el

dependiente+

00abe hacer presente Fue esta sentencia define al holdin, como conjunto de empresas relacionadas, Fue presentan un patrimonio comGn aGn cuando 4ste en parte sea compartido1


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&'0; Si%"aciones en c"ales el 3"e


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b? Es un derecho de la empresa principal el retener las obligaciones -ue tenga a favor de los

contratistas y subcontratistas el monto de -ue estos 8ltimos son responsables a caso de:

0+ o acreditación oportuna del cumplimiento íntegro de las obligaciones de los contratistas y

subcontratistas para con sus traba$adores+

.+ otificación de la dirección del traba$o de infracciones de la legislación laboral y previsionalconstatadas a sus contratistas o subcontratistas+

En este caso específico( m,s -ue un derecho es una obligación de la empresa principal por

cuanto ello le significa de$ar de tener responsabilidad solidaria en caso de cumplir con esta

retención y solamente responder subsidiariamente+

c? Adem,s la empresa principal o contratista seg8n corresponda( podr, pagar las deudas por

subrogación a los acreedores( -ue son el traba$ador o la institución correspondiente( cuando

los contratistas o subcontratistas no las han solucionado+

Este pago de deudas( podr, hacerse sea antes o durante el cobro $udicial de las mismas+

aturalmente -ue el pago por subrogación supone -ue el pagador puede ser reembolsado por

el acreedor+

'&+6 O)li9aciones 3e las ins8ecciones 3el %ra)a6o+

a? 9os inspectores del traba$o est,n obligados a poner en conocimiento de la empresa principal

de las infracciones a la legislación laboral y previsional -ue se constaten en las fiscali)aciones

-ue se practi-uen a los contratistas o subcontratistas de la misma+ &gual obligación tendr,n

con los contratistas respecto de sus subcontratistas+

b? Es preciso hacer presente -ue la empresa principal no debe confiarse 8nicamente en las

informaciones dadas por la &nspección del Traba$o las -ue pueden ser insuficientes o

incompletas( especialmente por-ue sus obligaciones son cada día m,s crecientes( y en

especial ya -ue la aplicación de esta misma ley podría re-uerir un aumento sustancial del

personal de dicha repartición+

'&&+6 Ti8os 3e res8onsa)ili3a3es 3e la e78resa 8rinci8al an%e el inc"78li7ien%o 3el

con%ra%is%a o 3el s")con%ra%is%a 8ara s"s %ra)a6a3ores0

a0 Plan%ea7ien%os Conce8%"ales0

Debe se3alarse del punto de vista conceptual las siguientes definiciones:

0? Res8onsa)ili3a3 3irec%a: En el ,mbito $urídico chileno en general toda persona -ue contrae

una obligación tiene una responsabilidad directa sobre la misma+

En el tema -ue estamos tratando la responsabilidad directa corresponde siempre al empleador

o sea al contratista+

o obstante lo anterior( la responsabilidad directa puede ser compartida cuando m,s de una

persona natural o $urídica contrae simult,neamente una misma obligación por ra)ones distintas+

Tal es el caso por e$emplo( de un accidente del traba$o -ue se produce tanto por la culpa de la

empresa contratista( como a la principal due3a del lugar e incluso( por la negligencia personal

de un supervisor o traba$ador de la empresa principal o de la contratista+


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.? Res8onsa)ili3a3 Soli3aria: Es un t*rmino propio del derecho civil -ue consiste en la

e4istencia de una obligación recíproca entre dos partes para una misma obligación lo -ue es

distinto a la responsabilidad directa compartida+

Para los profesores Francisco Tapia B+ y


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a? Parece inadecuado -ue en el veto se haya utili)ado el concepto de obligación de dar( el -ue

de por si es ambiguo( y en definitiva ser, la $urisprudencia la -ue tendr, -ue interpretarlo+ El

autor de estas líneas muy preliminarmente opina -ue son obligaciones de dar( sean *stas

legales o convencionales todas a-uellas -ue se refieren en un sentido amplio a las

remuneraciones( condiciones de traba$o( y dem,s beneficios sobre remuneraciones a8ncuando no tengan el car,cter de remuneración+

b? En materia de indemni)aciones por t*rmino de la relación laboral la ley )an$ó

interpretaciones contradictorias de la !orte "uprema( al se3alar -ue las indemni)aciones

legales est,n comprendidas en la responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa

principal frente a sus contratistas y subcontratistas+

#an -uedado por tanto fuera de esta responsabilidad( las indemni)aciones -ue se otorguen por

la vía convencional m,s all, de la ley a los traba$adores( como por e$emplo las indemni)aciones

en caso de renuncia voluntaria y las indemni)aciones a todo evento generalmente( establecidas

en instrumentos colectivos de traba$o+

&%+6 Casos es8ec&=icos @"e no se con=i9"ra res8onsa)ili3a3 soli3aria ni s")si3iaria 3e

la e78resa 8rinci8al+

A $uicio del autor estos casos son los siguientes:

a? Mbras -ue se e$ecutan o prestan de manera discontinua o espor,dica+ Esta norma se

encuentra absolutamente especificada en la nueva ley y al cual ya se ha hecho referencia+

b? !onstrucción de edificaciones por un precio 8nico prefi$ado y siempre -ue -uien encargue la

obra sea una persona natural+

Esta norma proviene del !ódigo del Traba$o de 0C10 y ha sido mantenida desde esa fecha

hasta hora sin ninguna dificultad( por cuanto se trata de un incentivo a la construcción de

viviendas+

c? !ompraventa de una ma-uinaria incluida la mantención+ Este caso es claro y ha sido

aceptado por la $urisprudencia en la medida -ue se trata efectivamente de un contrato de

compraventa y -ue el período de mantención sea por un tiempo ra)onable y sin intervención

alguna de la empresa -ue compró la ma-uinaria+

d? Traba$ador independiente -ue desarrolla una función asesora sin traba$adores a su cargo

para esa labor+

Deber, la $urisprudencia dilucidar si tienen o no responsabilidad solidaria o subsidiaria las

sociedades de profesionales -ue efect8an asesorías permanentes para una empresa tal es el

caso por e$emplo: de los estudios de abogados o de las consultoras tributarias+ En opinión muy

preliminar del autor en estas situaciones no se estaría en presencia de empresas contratistas o

subcontratistas de servicios dado el car,cter -ue ellas mismas revisten+ "in embargo( al no

haberse precisado nada respecto al tema en la ley ello sigue siendo bastante discutible+


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%+6 Res8onsa)ili3a3es 3e la e78resa 8rinci8al acerca 3e la 5i3a ? sal"3 3e %o3os los

%ra)a6a3ores+

A

9a empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger efica)mente la vida ysalud de todos los traba$adores -ue laboran en su obra( empresa o faena( cual-uiera sea su

dependencia >artículo tercero del decreto supremo n@ HC( de 0CCC( del 7inisterio de "alud?+

&mportan responsabilidad adicional si se dan las siguientes condiciones copulativas:

6 "ubcontratación de labores propias del giro de la empresa principal+

6 Mbras en -ue( sin importar dependencia( los traba$adores e4cedan de H/ en total+

- &ncluso a8n cuando para algunas situaciones no se cumpla los re-uisitos se3alados

podría ser recomendable aplicar las siguientes disposiciones:

Mbligación de la empresa principal de vigilar el cumplimiento por parte de contratistas y

subcontratistas de toda la normativa relativa a higiene y seguridad( por lo -ue debe

implementarse por la empresa principal un sistema de gestión de la seguridad y salud en el

traba$o >!onfección de reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas( -ue

regule acciones de coordinación de las actividades preventivas( entre todos los empleadores(

como asimismo mecanismos de verificación de cumplimiento por parte de la empresa principal

y las sanciones aplicables por esta 8ltima?+

B

9a empresa principal debe velar por la constitución y funcionamiento de un comit* paritario de

higiene y seguridad y de un departamento de prevención de riesgos para tales faenas(

aplicando a su respecto para calcular el n8mero de traba$adores e4igidos por los incisos 0@ y

@del artículo 22 de la 9ey 02+G00 de 0C2( respectivamente para la totalidad de los

traba$adores -ue presten servicios en un mismo lugar de traba$o( cual-uiera sea su

dependencia+

9os re-uisitos para la constitución y funcionamiento de los mismos ser,n determinados por un

reglamento -ue dictar, el 7inisterio del Traba$o y Previsión "ocial+

%&+6 Res8onsa)ili3a3es en 7a%eria 3e acci3en%es 3el %ra)a6o ? en=er7e3a3es

8ro=esionales+

El artículo @( inciso final( de la ley @ 02+G de 0C2( dispone -ue el due3o de la obra(

empresa o faena ser, subsidiariamente responsable de las obligaciones -ue( en materia de

5555 2l art.culo && de la ley 5&1C66 establece Fue para formar un comit4 paritario de hiiene y seuridad sereFuieren m@s de $/ trabajadores y Fue ser@ obliatorio en las empresas mineras, industriales o

comerciales Fue ocupen m@s de 5%% trabajadores tener un departamento de preenci#n de riesos profesionales el Fue ser@ diriido por un eIperto en preenci#n, el cual formar@ parte por derecho propiode los comit4s paritarios1


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afiliación y coti)ación( afecten a los contratistas respecto de sus traba$adores+ &gual

responsabilidad afectar, al contratista en relación con la obligación de sus subcontratistas+

El artículo ./C del !ódigo del Traba$o ratifica esta norma con similar redacción+

"i la empresa principal no cumple con las normas de seguridad y *stas causan un accidente en

la persona del traba$ador de una empresa contratista o subcontratista( -ueda e4puesta adem,sa la imputación de una responsabilidad civil directa frente al traba$ador de la contratista(

adem,s de la responsabilidad como accidente laboral+

En caso de accidentes del traba$o fatales y graves( el empleador debe informar inmediatamente

a la &nspección del Traba$o y al "ervicio no acreditación del pago de las

obligaciones previsionales correspondientes a la obra( mediante certificado de las respectivas

instituciones de previsión? har, al due3o de la obra solidariamente responsable del

cumplimiento de esas obligaciones+

9o anterior( a su ve)( sin per$uicio de -ue el due3o de la obra( empresa o faena( responda

subsidiariamente de las obligaciones de seguridad social -ue fueren de cargo de los

contratistas y subcontratistas por los traba$adores -ue se hayan desempe3ado en la respectiva

obra( empresa o faena+

%&&&+6 Fiscali!aci4n 3e la Direcci4n 3el Tra)a6o 3e los con%ra%is%as ? s")con%ra%is%as+

El ponente no se e4playar, demasiado en este tema por dos ra)ones:

06 Nue el *nfasis de la ponencia es el an,lisis de los aspectos sustantivos de la

subcontratación+

5$5% 'i no se han subsanado las deficiencias constatadas por la entidad fiscali"adora 4sta podr@ aplicarmultas bastante altas (de /% a 5/% Jnidades Tributarias mensuales!1


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.6 Por-u* como se ha dicho precedentemente deber, dictarse un reglamento nuevo en función

de los certificados -ue emita la Dirección del Traba$o en materia de subcontratación+

o obstante cabe hacer presente -ue el artículo 1 del DF9 @ . de 0C2G estatuto org,nico de

la Dirección del Traba$o establece -ue los contratistas de obras p8blicas( fiscales o municipales

y las personas $urídicas creadas por ley -ue el estado tenga aporte de capital deber,n acreditar para -ue pueda darse curso a los estados de pagos y para la devolución de las garantías -ue

hubieren otorgado( -ue no tienen reclamo pendiente por remuneraciones de su personal

mediante certificado pedido por la inspección del traba$o en -ue est*n ubicadas las faenas

correspondientes y de imposiciones a las leyes de previsión mediante certificado e4pedido por

el instituto previsional correspondiente+

En materia laboral y previsional la fiscali)ación ha comprendido hasta la fecha por parte de la

inspección del traba$o entre otros aspectos( lo siguiente:

6 9a escrituración de los contratos individuales del traba$o de todos los traba$adores -ue laboren

en la obra independientemente del empleador -ue tengan+

6 Uso del registro de asistencia en conformidad a la ley( comprobantes de pago de

remuneraciones( cuadratura previsional( che-ueo con el libro de remuneraciones y con

comprobante de pago+

6 Planillas de declaración y pago de coti)aciones previsionales -ue correspondan a las

respectivas nóminas de personal >&P( AFP( &sapres( 7utualidades de empleadores( !a$a de

!ompensación de asignaciones familiares?+

Dicho en t*rminos m,s generales la &nspección del Traba$o debe cautelar en todo caso -ue los

contratos de traba$o se suscriban entre las partes -ue correspondan a un legítimo vínculo de

subordinación y dependencia entre -uienes lo suscriben+

%&'+6 Nor7as so)re si7"laci4n 3el 8ersonal+

El artículo G inciso primero del !ódigo del tTraba$o ha sido modificado por la nueva ley al

establecer( *sta -ue se sancionar, con multa de H a 0// Unidades Tributarias 7ensuales al

empleador -ue simule la contratación de traba$adores a trav*s de terceros+ En este caso el

empleador -uedar, su$eto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y

al pago de todas las prestaciones -ue correspondieren respecto de los traba$adores ob$eto de

la simulación+

o cabe duda -ue la nueva ley refuer)a en forma bastante clara la sanción de todas a-uellas

pr,cticas empresariales -ue tiendan a per$udicar a los traba$adores por la vía de subterfugios

destinados a ocultar -uien es el empleador real+

%'+6 Nor7as so)re in%er7e3iarios a9r&colas+

9a nueva ley completa el artículo C. bis del !ódigo del Traba$o -ue se refiere al contrato de

traba$adores agrícola -uedando el nuevo te4to con la redacción siguiente:

9as personas -ue se desempe3an como intermediario de traba$adores agrícolas y de a-uellos

-ue presten servicios en empresas comerciales o agro industriales derivadas de la agricultura(


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de la e4plotación de la madera u otras afines( deber,n inscribirse en un registro especial -ue

para estos efectos llevar, la inspección del traba$o respectiva+

9as empresas -ue utilicen servicios de intermediario agrícola o de empresas contratistas no

inscritas( ser,n sancionadas con multa a beneficio fiscal seg8n lo dispuesto en el artículo GG

del código del traba$o >el -ue establece el monto de las multas para infracciones al código y alas leyes complementarias -ue no tengan se3alado una sanción especial?+

!uando los servicios prestados se limiten solo a la intermediación de traba$adores a una faena

se aplicar, lo dispuesto en la nueva ley artículo01 A del !ódigo del Traba$o debiendo por

tanto( entenderse -ue dichos traba$adores son dependientes del due3o de la obra( empresa o

faena+

Esta norma tiene por ob$eto muy claro regular una vie$a tradición en los campos chilenos de los

denominados vulgarmente acarreadores de personal; lo -ue da lugar a un con$unto de

transgresiones a la legislación laboral y muy especialmente a la e4istencia de traba$adores

absolutamente informales+

%'&+6 Re=leiones =inales 3e la n"e5a le? ./01.2

0 El Con%ra%o Ci5il en%re la e78resa 8rinci8al ? la e78resa con%ra%is%a +

o cabe duda ninguna -ue al entrar en vigencia la nueva ley( tanto las empresas principales

como las empresas contratistas deben preocuparse en detalle en la confección del contrato civil

entre la empresa principal y la empresa contratista+ Anali)aremos brevemente las

características -ue este contrato civil tiene:

06 "e trata de un contrato entre dos empresas oblig,ndose a la empresa contratista a efectuar

traba$os( obras( materias o reali)ar servicios para la empresa principal por un precio

determinado+

En ning8n caso se est, en presencia de un contrato laboral( es necesario de todos modos

especificarse las obligaciones laborales del contratista para con sus traba$adores+

En t*rminos generales hay -ue precisar por medio de estipulaciones concisas la naturale)a de

la obra( tarea o servicio -ue se acuerda en el contrato determin,ndose los respectivos pla)os

de cumplimiento de las obligaciones pactadas y de la forma como se paga el precio de la obra(

tarea o servicio+

En el contrato civil en an,lisis deben incluirse cl,usulas -ue incidan en lo laboral y -ue se3alen:

a? Nue el contratista es el empleador de sus traba$adores+

b? Nue en el caso -ue el contratista no cumpla con sus obligaciones laborales y o previsionales

deban e4istir resguardos adecuados para la empresa principal+

Estos resguardos pueden significar la suspensión del pago de la obra o servicio o fi$ación de

multa y dem,s garantías -ue puedan e4istir al respecto+

9as especificaciones anteriormente se3aladas tienen por ob$etivo principal el establecer en

forma clara -ue el poder de mando frente a los traba$adores debe corresponder siempre a la

empresa contratista y no a la empresa principal+


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En consecuencia( sólo se puede admitir un control de la empresa principal a la empresa

contratista a trav*s de los personeros -ue correspondan( lo -ue significa -ue no puede e4istir

$am,s supervisión directa de la empresa principal a los traba$adores de la empresa contratista o

subcontratista+

En el contrato civil entre la empresa principal y el contratista debe estipularse con claridad si laempresa principal permite -ue el contratista pueda a su ve) subcontratar y en el caso -ue se

otorgue dicho permiso( el contratista antes de subcontratar deba pedirle la autori)ación

respectiva a la empresa principal+

.6O%ros %e7as a consi3erar en la 7a%eria0

Un aspecto -ue conviene tener en cuenta en esta materia( es la selección por parte de la

empresa principal del contratista+ En la pr,ctica al respecto se dan dos situaciones diversas:

6 Es com8n en algunas empresas efectuar una licitación previa a la elección de un contratista(

lo -ue es en el fondo un concurso en -ue pueden presentarse varios postulantes en la

licitación se suelen colocar una serie de normas de orden laboral -ue son obligatorias para

-uien se le otorgue el contrato -ue se licita+

!abe al respecto -ue muchas empresas se confunden las bases de licitación con el contrato

civil lo -ue da lugar a -ue muchos contratos reprodu)can las bases e incluso *stas se

incorporen como un ane4o del contrato mismo al $uicio del autor y dada en la e4periencia en la

materia esta pr,ctica en general no es buena dado -ue es distinto el instrumento -ue establece

las bases de licitación -ue el contrato mismo pues la licitación es gen*rica y el contrato es

especifico+

o es buena la e4periencia cuando un contrato es simplemente impuesto cuando es producto

de una negociación entre ambas partes( tambi*n allí e4iste una correlación de fuer)as+

"i la empresa principal es fuerte y el contratista es d*bil se tender, a un contrato civil de

adhesión y muy particularmente se puede transformar a las bases propuestas en la licitación si

es -ue la hay+

9o anterior lleva a refle4ionar sobre el car,cter -ue tiene el contratista respecto a la empresa

principal y para ello hay -ue distinguir dos situaciones diversas si la subcontratación se refiere

al giro propio de la empresa principal o a materias independientes del giro+ A $uicio del autor es

indispensable -ue haya una verdadera colaboración entre ambas partes por lo -ue es

particularmente importante un aprecio recíproco entre ambos+ Es una situación difícil de lograr

pero indispensable para el *4ito tanto de la empresa principal como de la contratista+

Es distinta la situación cuando se trata de subcontratar labores complementarias como por

e$emplo: aseo( vigilancia( servicios de colación( a8n cuando de todos modos es recomendable

una buena relación entre ambos+ #ay dos temas particularmente conflictivos en la

subcontratación hoy en !hile+

06 Es -ue a muchas empresas principales lo 8nico -ue les interesa es economi)ar costos y en

consecuencia se suele elegir al contratista m,s barato considerando menos otros aspectos la

economía del costo redunda generalmente en ba$as remuneraciones para los traba$adores en

disminución de la calidad y del traba$o mimo+


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.6 El segundo aspecto a considerar es el monto de las remuneraciones( algunas legislaciones

e4igen montos mínimos de remuneraciones comparando las -ue cancelan la empresa principal

o contratista+ En este orden de cosa las condiciones de traba$o de los traba$adores contratistas

tampoco pueden ser inferiores a los de la empresa principal+


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A 7anera 3e concl"si4n

0+ 9a nueva legislación -ue entrar, en vigencia el a3o pró4imo -ue se ha anali)ado en el

cuerpo de esta ponencia es incuestionablemente un avance moderado respecto a la

legislación anterior( a pesar de importantes defectos formales -ue ya han sido detectados

por el ponente+

.+ De acuerdo con la nueva legislación( m,s -ue nunca es necesario -ue el contrato civil

entre la empresa principal y el contratista correspondiente precise las responsabilidades

en lo laboral y previsional de las partes+

1+ Especialmente cuando se trata de subcontratar en tareas propias del giro de la empresa

principal es relevante( -ue el contratista se comporte como un colaborador de la empresa

principal y -ue se compenetre en el -uehacer de *sta+

+ Para la empresa principal es primordial la elección del contratista si se hace una

licitación( las bases tienen -ue ser lo m,s detalladas posible un aspecto a tener en

cuanta al subcontratar( es -ue el factor precio no puede ser el elemento principal en la

designación del contratista+

H+ En el contrato civil debe -uedar claramente estipulado si a la empresa contratista se le

permite o no subcontratar y en el caso -ue se le permita esta subcontratación( deba se

aprobada por la empresa principal+

2+ Un tema -ue no ha abordado la nueva 9ey fue el de establecer una relativa paridad entre

las remuneraciones de los traba$adores de los contratistas con respecto a los de la

empresa principal+ Por tanto( en el contrato civil es conveniente -ue se pacten ciertos

par,metros remuneracionales( pues las desigualdades en este ,mbito pueden ser fuente

de conflicto( tanto para los contratistas como para la empresa principal+

G+ !abe destacar -ue es muy importante el control -ue debe tener la Dirección del Traba$o

sobre el sistema de subcontratación( lo -ue seguramente re-uerir, de muchos m,s

fiscali)adores de los -ue posee esta repartición+

+ Finalmente( para -ue la nueva legislación tenga *4ito y dada la ambigOedad de algunas

de sus disposiciones( posee una gran trascendencia( la $urisprudencia de los Tribunales

de Justicia en la materia+


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Bre5e Bi)lio9ra=&a

S4lo re=eri3a al caso 3e C>ile

• Echeverría( 7agdalena( "ubcontratación de la Producción y contratación del

Traba$o;( Publicación de la Dirección del Traba$o( Temas 9aborales;( a3o 1( @ G

"eptiembre 0CCG( "antiago( !hile+

• Echeverría( 7agdalena( 9os

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Archivo 4 Articulo FWE 2006