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Argumentación y Lógica Jurídica

Marzo-Abril, 2015 UVM – Campus Hermosillo

Victor S. Peña @victorpena

vpena@colson.edu.mx

Presentación y contacto

• Doctor en Política Pública por el Tecnológico de Monterrey. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel I. Autor de una decena de capítulos y artículos en revistas especializadas, nacionales e internacionales, autor de un libro, coordinador y co-cordinador de tres, todos ellos en temas de política pública, transparencia y combate a la corrupción.

• Actualmente está adscrito a El Colegio de Sonora, es responsable de un proyecto social para la construcción de capacidades ciudadanas en colonias populares en el norte de Hermosillo y desarrolla una investigación sobre “Municipio Abierto” con el apoyo de la Unión Iberoamericana de Municipalistas.

• @victorspena

• vpena@colson.edu.mx

• www.victorspena.net

Agenda del curso

• Los días 20 y 21 de marzo; 10 y 11 de abril; 24 y 25 de abril.

• Los viernes de 4 a 9pm y los sábados de 9 am a 1pm.

• Propuesta de cambio: 25 abril por domingo 12 de abril?

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Dinámica del curso

• http://lore.com/UVM-Hmo-argumentacion

• Correo a vpena@colson.edu.mx Asunto “UVM”

• Evaluación:

• Los días 22 de marzo, 5, 12 y 19 de abril, vía la plataforma, se “subirán” instrucciones de ejercicios y actividades (individuales).

• Cada ejercicio/actividad tendrá una ponderación y fecha de entrega una semana posterior a su publicación (vía la plataforma).

• Cada entrega es el 25% de la calificación final.

El grupo:

• Dibuje y comparta

• Presente al compañero/a: • Nombre/Ocupación • Gustos • Argumentación y lógica jurídica

• Qué conozco • Para qué me sirve

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• ¿Dónde estamos?

• Tránsito de modelo (y la adecuación de lo conocido)

• Muchas experiencias, pero ¿y la propia?

• Argumentación/Lógica… de nuestra aula en licenciatura

• “Viernes y sábado…”

A manera de introducción: Thales de Mileto vs. El Resto del Mundo

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• ¿Thales de Mileto?

• Él habló distinto, habló diferente a como hablaba el resto del mundo.

• Introduce una nueva forma de hablar: la ciencia/filosofía

• Antes, hablar de la naturaleza era hablar de los dioses: la divinidad es la fuente de toda revelación y de inspiración.

• Canta, oh, diosa(1), la cólera del pelida(2) Aquiles; cólera funesta que causó infinitos males a los aqueos(3) y precipitó al Hades(4) muchas almas valerosas de héroes, a quienes hizo presa de perros y pasto de aves —cumplíase la voluntad de Zeus(5)— desde que se enemistaron el atrida(6), rey de hombres, y el divino Aquiles.

• Se trataba de un lenguaje:

• Persuasivo

• Que no puede desprenderse de su fuente (al menos invocarlo)

• Ceremonial y escénico

• En cierto sentido, dramático.

• Es patético (expresa emociones, sentimiento, pasión) por lo que transmite estados de ánimo (del Director al Auditor).

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• Thales de Mileto decía:

Cuando dos líneas rectas se intersectan,

los ángulos opuestos son iguales.

• Ofrece una explicación.

• La nueva vía es la razón (¿qué hacer sin los dioses?)

• Logos:

• Palabra o Pensamiento

• Enunciado, discurso o narración

El pensamiento es logos. Es logos en el sentido de razón y, a la vez, en el sentido de palabra. Estas dos acepciones del término son complementarios o recíprocas como el anverso y el reverso de una moneda, y no debieron nunca desprenderse la una de la otra. (Los principios de la ciencia; FCE, 1965)

• El nacimiento de la ciencia (filosofía) es el abandono consciente de las soluciones mitológicas a los problemas sobre el origen y la naturaleza del mundo:

• El caos se convierte en cosmos

• El mundo se ordena mediante el nuevo discurso. Por ello es necesario conocer algo más sobre la forma de hablar.

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• Thales de Mileto (recuerden) decía:

Cuando dos líneas rectas se intersectan,

los ángulos opuestos son iguales.

• Estos enunciados (teoremas)

• No invocan: Son transmisibles

• No está vinculado con su emisor, no es el Director quien le da su peso: Son separables

• “El enunciado sigue diciendo lo que dice”: Son declarativos

• Pueden ser sometidos a pruebas: Son verificables (falsifiables)

• Al ser transmisibles, crean una “comunidad del habla”, una “comunidad de la razón”.

• Si todos (la comunidad) dicen lo mismo, entonces todos hablan de lo mismo. Y si todos hablan de lo mismo, entonces el mundo es el mismo para todos.

• Una expresión contraria a la comunidad es una expresión irracional (se queda en el mundo particular… “en mi opinión”)

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• Este “mundo igual para todos” fue llamado “la realidad” o “la experiencia”.

• Cuando los enunciados se refieren a esa realidad, son enunciados empíricos o existenciales.

• Los enunciados, al ser confrontados con la realidad, pueden ser:

• Verdaderos

• Falsos

• Al poder distinguir lo anterior… se abre el mundo de la lógica

• El paradigma:

• Razonar es hacer (y usar) enunciados.

• Enunciados

• Verificables

• Separables

• Transmisibles

• Declarativos

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• Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede concebirse como argumentación ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Hay un matiz en todo esto.

• La TAJ (Teoría de la Argumentación Jurídica) es una línea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos más lúcidos hacia el último tercio de ese siglo.

• Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza:

“…cabría decir que de lo que se trata no es de que el jurista –el estudiante de derecho- llegue a conocer la información que se contiene en la base de datos del sistema, sino de que sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman legal resarch), y cuál es –y cómo funciona- el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal reasonin: “cómo hace el jurista experto” –como piensa- para, con ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica) del derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!, habría que poner este otro: ¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!”

• En el mundo jurídico se pueden identificar tres ámbitos sobre los cuales pueden presentarse argumentos jurídicos.

• El de la producción de normas jurídicas,

• El de su aplicación (aquí la mayor parte de los estudios), y

• El de la doctrina jurídica

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Argumentar, debatir o polemizar.

• Durante la mayor parte del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, el paradigma jurídico dominante sobre la aplicación del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido el de que las resoluciones judiciales se obtienen a través de una operación lógica, la llamada teoría de la subsunción.

• ¿Esto se mantiene así?

• Chaïm Perelman: “No hay que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; después, los profesionales del Derecho y, por ultimo, la opinión pública, que se manifiesta a través de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales”.

• Luigi Ferrajoli: Las resoluciones judiciales puede ser el parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática del funcionamiento del Poder Judicial, porque ésta expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio.

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• Hay una esencia que no se pierde.

• Amplio error es confundir

• Argumentar

• Debatir

• Polemizar

• En la argumentación, el hecho de que el interlocutor “no se sienta convencido” es irrelevante para el argumento: la convicción o consenso no cuentan.

• La argumentación persigue “eliminar” enunciados refutados.

• Los “fuerte” o “débil” de cada argumento depende del “juego”

• ¡La argumentación es un juego! (Rolando Tamayo, 2013)

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• La argumentación es una contienda “regulada”. Hay reglas.

• No busca persuadir o convencer

• Tiene implícito el desafío “´vénceme” o “refútame”

• Se busca el argumento verdadero, correcto, válido

• La argumentación no persigue la adhesión a una tesis, sino mostrar un argumento que no pueda ser vencido

• Argumento:

• Indica cualquier enunciado que afirma algo

• Niega todo lo que le contradice

• Estructura discursiva por la que se presenta el argumento

• La argumentación…

• Se compone de argumentos cuya identidad, conmensurabilidad y oportunidad ha sido satisfecha.

• Presupone un ámbito bien determinado: espacial, material, temporal.

• La polémica:

• No hay un límite

• Todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente

• Con el mismo material se puede persuadir a unos pero no a otros

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• En el enfoque tradicional:

• No se “captan” auditorios, ni se juega con la capacidad de atención de la gente.

• No hay “oradores” sino “pares”

• En la argumentación, importa “el peso” de la razón.

• X es una razón porque cuenta en mi consideración para actuar o para abstenerme de actuar.

• Reglas de reconocimiento de razones:

• Así llamaremos a las condiciones que deben satisfacerse para que cierto hecho se convierta en razón para la acción.

• Es un criterio de identidad de razones: Algo es una razón si y solo si así es considerada por A (el agente)

• …Pero ¿quién puede/debe ser A?

• Una norma ¿es una razón? … Tipo de norma.

• Los casos cuando son “hecho que ocurre” vs. Acción que decido realizar.

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• Dos clases de cosas:

• X se convierte en R si, y solo si, A considera a X como R para actuar o abstenerse de actuar.

• N es N si, y solo sí, ha sido establecido por L

• N no es necesariamente R: N simplemente se aplica.

• Se puede perfectamente describir una norma (y los hechos sociales que se establecer) sin recurrir al concepto de razón.

• Concubinato : Matrimonio : Matrimonio igualitario.

• La voluntad de L no es condición suficiente para que N sea R… pero existe la “conversión”:

• Cuando A convierte N en R de su actuar: Entonces N es razón que “vence” a los demás.

• Órdenes y razones:

• Ordinarias o de primer orden: Razones para la acción o la abstención.

R Φ R ͠ Φ

• De segundo orden: Razones para seleccionar o excluir razones para la acción

R2r R2 ͠ r

Razón de segundo orden positiva

Razón de segundo orden negativa

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• Razones excluyente:

• La RE (R2 ͠ r) requieren que A ignore alguna clase o clases de razones.

• Requiere que A reconozca el carácter de excluyente.

• Para mantenerlo simple:

• En la vida, recurrimos a la argumentación:

• Para justificar lo que hacemos;

• Para resolver los asuntos y tomar decisiones.

• Papá nos dice “obedece a mamá”

• Un argumento se compone por:

• Idea central

• Estructura de apoyo o Razones

• Supuestos

• ¿No que era un juego? Veamos las reglas…

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• El juego es un universo limitado: solo se juega con jugadas del juego.

• El planteamiento.

• La argumentación jurídica es cercana a la analogía de “jugar juegos” (razón de segundo orden).

• Es importante distinguir entre la descripción de la (naturaleza de la) norma y la forma en que ésta “convertida en razón” para que pueda funcionar en la argumentación jurídica.

• Ante la norma (N):

• Puedo ignorar N

• Puedo considerar N

• Puedo actuar sobre la base N, si N vence a las razones en contra

• Puedo actuar de otra manera no obstante N

• Considero N y decido que N sea el único tipo de razones sobre las que voy a actuar

• El “juego del Derecho”

• Deciden jugar el juego “argumentación jurídica” y adoptan la correspondiente norma fundamental.

• Es suficiente “jugar actuando solo sobre la base de normas jurídicas”.

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• Las partes tratan de probar que ellos hicieron (hacen) lo jurídicamente justificado, de acuerdo con las normas que consideran aplica a la situación concreta.

• El litigio se resuelve por un tercero quien se encuentra por encima de las partes. El juez decide y “conduce” el proceso admitiendo o rechazando jugadas.

Nociones sobre

interpretación, aplicación y argumentación

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• Una reflexión…

“El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.”

• Jaime Cárdenas (La Argumentación como derecho, 2007) dice:

… en el pasado, se explicaba el derecho desde la norma y los conceptos jurídicos vinculados a ella (la sanción, la heteronomía, su carácter de externo y bilateral)… Ahora, por la importancia que tiene la clasificación del material normativo, sobretodo los principios y valores, más la influencia de las escuelas hermenéuticas y procedimentales, se admite que el derecho es sobretodo argumentación.

• La argumentación como derecho es una superación de la interpretación tradicional del derecho centrada en métodos interpretativos que son incapaces de dar cuenta, por ejemplo, de problemas derivados de conflictos entre principios (resueltos, desde esta perspectiva, mediante el principio de proporcionalidad).

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• La seguridad jurídica no tiene la solidez formal del pasado (producto del silogismo), sino de un ejercicio argumentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de quien dicta derecho.

Interpretar

Aplicar

Argumentar

• Sobre interpretar (algunas) preguntas:

• ¿Cómo interpretamos el derecho?

• ¿Qué métodos y técnicas interpretativas deben seguirse para encontrara soluciones a los casos prácticos?

• Ante un caso ¿hay solo una solución correcta o podemos manejar distintas alternativas de solución?

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• La interpretación es parte de lo que se conoce como hermenéutica.

• Se caracteriza:

• Su antipositividad, en cuanto que considera el derecho no solo reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre todo práctica social que se vuelve necesaria desde su interpretación y aplicación.

• La precomprensión, la relación con un texto depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experiencias previas.

• Su circularidad, la interpretación no es un proceso lineal.

• La situación del sujeto de la interpretación, el sujeto tiene una perspectiva y es comprensión y praxis.

• En el caso de la hermenéutica jurídica, la búsqueda de solución es la determinación de la norma correcta en un sentido formal y material de ciertas circunstancias de hecho, para que esa decisión normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho.

• La relación entre el texto y la autoridad no es mecánica ni exacta conforme a la necesidad lógica racional, como sucede en las matemáticas…. (y Thales de Mileto??)

• Los textos normativos exigen algo más que el análisis lingüístico… exigen un círculo hermenéutico establecido entre el intérprete, la formulación normativa y los hechos, para enlazar la operación semántica con la operativa y provocar la conversión de la norma en hecho.

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Filosofía analítica Filosofía hermenéutica

Se refiere al lenguaje jurídico Privilegia el discurso, el tejido de un mundo

Considera los elementos jurídicos últimos: los enunciados normativos y

proposiciones normativas

Su unidad lingüística es el discurso

Interpretar es atribuir significado El derecho es una práctica interpretativa

Separa ciencia de derecho Une ciencia con derecho… en el discurso

• Interpretar no es un concepto fácilmente asible. Hay dos ambigüedades:

• Primera: cuál es el objeto de la interpretación (cualquier entidad capaz de transmitir sentido; entidades lingüísticas) • Sensu largissimo

• Sensu largo

• Sensu estricto

• Segunda: cuál es su naturaleza (proceso o producto/resultado). • Como proceso/actividad

• Actividad noética (captación de significado de una realidad)

• Actividad dianoética (captación del pensamiento discursivo)

• Como producto/resultado • Producto noético

• Resultado de un acto linguistico

• Resultado de una actividad discursiva

• Interpretar no es hermenéutica (Linares Quintana); interpretar es la aplicación de la hermenéutica.

• Dificultades prácticas:

• Hermenéuticamente, no puede limitarse todo acto de interpretación a una operación lingüística sobre textos. Debe haber conciencia del contexto con el que se aborda el texto.

• Proceso/producto: ¿Interpretamos siempre o solo en algunos casos?

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• Para ir acomodando las piezas…

• La interpretación jurídica puede entenderse en sentido amplio y en sentido restringido.

• Atienza, siguiendo a Guastinni, para entender la interpretación:

• Como detección de significado, actividad cognoscitiva y potencialmente científica

• Como la decisión o propuesta de un significado entre diversos posibles

• Como la creación de un significado generando una norma

• Problemas de la interpretación literal:

• Enunciados equipolentes, reproducir un nuevo texto a partir de un texto original;

• Problemas lógicos, derivados de la aplicación de la formalización lógica (hay que asignarle un papel acotado, considerando los sistemas lógicos para reconstruir el razonamiento);

• Las expresiones lingüísticas de “zonas de penumbra” y de “textura abierta”.

• La aplicación del derecho no es interpretación. No son sinónimos:

• La visión racionalista diría “los códigos no dejan anda al arbitrio del intérprete”… “el juez es el instrumento que pronuncia las palabras de la ley”.

• Versiones más contemporáneas supeditan la aplicación a la interpretación

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• ¿Y la argumentación?

• La argumentación, desde esta perspectiva, no es solo el instrumento de la interpretación sino principalmente de la aplicación pues debe pasar por el tamiz de las partes y del “auditorio universal” (la humanidad)

• La aplicación tiene relación con dos cuestiones:

• Debe resolver los casos

• Debe aplicar el derecho

• El “dogma de la integridad” no acepta deficiencias en el ordenamiento jurídico (“… a falta de Ley, se resolverá conforme los principios generales del derecho…”).

• ¿Superado?

• La Teoría de la Norma General Excluyente, expresa que en el derecho no hay lagunas, pero no todos los comportamientos humanos están comprendidos en normas particulares.

• Aquí, de nuevo, la importancia de a argumentación.

• Pero ¿argumentar?

• Manuel Atienza presenta tres concepciones:

• La lógica formal: El argumento es una inferencia, un encadenamiento de proposiciones. Caracterizado por el elemento formal, las reglas, como el silogismo tradicional.

• La material: Se ocupa de descubrir y examinar las premisas. La justificación de las conclusiones se hace mediante la identificación de “las buenas razones”.

• La pragmática o dialéctica: Una interacción lingüística. Se centra en la parte procesal del proceso

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• A propósito de razonamiento jurídico y post-positivismo. Instituto Universitario de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia

• La argumentación jurídica representa la superación de los métodos de interpretación tradicionales.

• Recordemos que los métodos que conocemos (gramatical, lógico, histórico, sistemático) existen para que el derecho no pierda la seguridad jurídica; existen porque se reconoce la “claridad de la ley” es un mito.

• No debiera llegarse al “irracioanalismo”: no hay método o procedimiento que dote de garantías la decisión jurídica.

• Las teorías contemporáneas de la argumentación hacen hincapié principalmente en la parte justificante de la decisión: las “buenas razones”.

• Hay clases (Summers, 1978):

• Sustantivas

• Autoritativas

• Fácticas

• Interpretativas

• Críticas

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• Clases de Summers:

• Sustantivas, derivan su fuerza de consideraciones morales, económicas, políticas, institucionales, sociales.

• Finalistas, se apoyan en fines socialmente valiosos

• De corrección, se apoyan en la imparcialidad o justicia

• Institucionales, para evitar arbitrariedades

• Autoritativas, apelar al precedente

• Fácticas, para justificar hechos adjudicativos o legislativos.

• Interpretativas, para apoyar interpretación de los textos.

• Críticas, para cuestionar algunas de las anteriores.

• Lo dicho: el juez y la autoridad están vinculados jurídica y moralmente al orden jurídico: las reglas y sus principios.

• No se destruye la seguridad jurídica, pero cambia a una más exigente pues no está referida a la aplicación mecánica de las reglas .

¿Y dónde encontramos la relación entre

la argumentación y la lógica?

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• Chaïm Perelman pasará a la historia como uno de los clásicos de la filosofía y el derecho del siglo XX. Su trabajo ha llegado a ser comparado con la obra de Aristóteles o Cicerón.

• Una vez realizado el Tratado de la argumentación era necesario trabajar en su aplicación pragmática. En ese sentido, Perelman se pregunto: ¿cuál es el principal campo del conocimiento humano que labora con verdades plausibles? El filosofo pensó en el derecho, como el campo propicio para aplicar su teoría.

• En 1976, Chaïm Perelman, incursiona en el ámbito jurídico con su obra Logique Juridique. Nouvelle rhétorique, editada en Paris

• En su obra Perelman llegó a la conclusión de que los juicios de valor no pueden fundamentarse, ni solamente mediante observaciones empíricas, como lo hace el naturalismo; ni a través de evidencias de cualquier tipo, como lo hace el intuicionismo.

• Se percata de que al menos los principios básicos de cualquier sistema normativo son arbitrarios.

• En consecuencia, una primera aproximación a la resolución de la lógica argumentativa será lo que Perelman denominará como nueva retórica.

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• Chaïm Perelman considera a su teoría argumentativa en un sentido amplio. Es decir, como una teoría que complementa a la lógica formal, más que sustituirla.

• Como señala Perelman:

La lógica formal moderna se ha constituido como el estudio de los medios de demostración empleados en las matemáticas. Pero, resulta que su campo está limitado, pues todo lo que ignoran los matemáticos es desconocido para la lógica formal. Los lógicos deben completar con una teoría de la argumentación la teoría de la demostración así obtenida. Nosotros procuraremos construirla analizando los medios de prueba de los que se sirven las ciencias humanas, el derecho y la filosofía; examinaremos las argumentaciones presentadas por los publicistas en los periódicos, por los políticos en los discursos, por los abogados en los alegatos, por los jueces en los considerándoos, por los filósofos en los tratados.

• Según Perelman, la teoría de la argumentación tiene la característica de ser una teoría lógica por las siguientes razones:

• Por analizar adecuadamente la estructura de los argumentos, conociendo sus aspectos de naturaleza formal.

• Por poder expresar el valor de las distintas argumentaciones

• En los trabajos de Perelman, se incluye la figura de la persuasión en la argumentación. Pero el matiz es importante para la comprensión total de la argumentación hacia un enunciado a vencer (la respuesta al desafío):

• Señala Perelman: “Nosotros, nos proponemos llamar persuasiva a la argumentación que sólo pretende servir para un auditorio particular, y nominar convincente a la que se supone que obtiene el reconocimiento de todo ente de razón. El matiz es mínimo y depende, esencialmente, de la idea de que el orador se forma de la encarnación de la razón”

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• Como apunta Alexy:

“Quien busca sólo el acuerdo de un auditorio particular, trata de persuadir; quien se esfuerza por lograr el auditorio universal busca convencer (salir victorioso del desafío, del enfrentamiento de argumentos).

• En lo que concierne a la estructura argumentativa perelmaniana es importante distinguir entre premisas y técnicas de la argumentación.

• Premisas: Se aceptan como punto de partida de los razonamientos

• Técnicas: La forma en que se desarrollan a través de un conjunto de procedimientos de enlace y disociación

• Para que las premisas sirvan como punto de partida a la argumentación se requiere lograr un punto de acuerdo.

• Para tales efectos Perelman agrupa a los acuerdos en dos categorías.

• La primera, referente a lo real, comprende los hechos, las verdades y las presunciones (en principio sólo las premisas que se refieren a lo real tenían pretensión de validez)

• La segunda, referente a lo preferible, abarca los valores, las jerarquías y los lugares de lo preferible

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• En lo referente a las técnicas de argumentación, Perelman, analiza las distintas formas de argumento, la interacción entre ellos y su estructura. Bajo esta lógica existen, para la Nueva retórica, dos tipos generales de argumento:

• Los que sirvan para la asociación, la unión de elementos distintos

que permitan establecer una solidaridad entre ellos • Cuasilógicos

• Basados en la estructura de lo real (conforme a la naturaleza de las cosas)

• Fundamentados en la estructura de lo real (toman en cuenta situaciones particulares)

• Los útiles para la disociación, es un proceso de ruptura para separar elementos unidos a un todo para su respectivo análisis.

• Estos elementos de argumentación, no escapan de la crítica.

• Para Robert Alexy, por ejemplo, el principal problema de la teoría de la Nueva retórica es que renunció a utilizar el instrumental de la filosofía analítica, lo que afecta lo referente a su análisis de las premisas y las técnicas de argumentación.

• Es importante, sin embargo porque en las argumentaciones no se trata de realizar inferencias precisas como en la matemática, sino de utilizar diversos instrumentos lingüísticos.

Algunas recomendaciones para mejorar la argumentación en los textos.

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… sobre la lógica y la argumentación jurídica (recordando a Perelman).

Hay que buscar entender la diferencia entre “saber” y “conocer”

Nociones básicas de lógica jurídica

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INTRODUCCIÓN MODERNA A LA LÓGICA Susan L. Estebbing

• Nociones básicas de lógica jurídica. Referencia: Sección primera del libro “Introducción moderna a la lógica” de Susan L. Estebbing.

• Proposiciones y sus constituyentes.

• Proposición compuesta.

• Silogismo categórico tradicional.

• Argumentos compuestos y silogismos.

• Sistema y orden.

• Inferencia e implicación.

Proposiciones y sus constituyentes.

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• Veamos algunas nociones básicas…

• Una proposición es todo aquello de lo que se afirma o se niega, se duda o se supone.

• Es la unidad del pensamiento lógico

• No todas las oraciones expresan una proposición, sino solo aquellas que expresan lo que es verdadero o lo que es falso

• La expresión de una proposición implica el uso de símbolos (no necesariamente palabras)

• El pensamiento reflexivo consiste en proposiciones, de las que se afirman son verdaderas o se suponen lo son, a partir de las cuales pueden inferirse otras.

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• Un argumento puede ser analizado través de sus elementos constituyentes (las proposiciones) y de la propia proposición (de lo que trata la proposición). Los constituyentes de la proposición son llamados términos.

• Ejemplos:

• El niño llora (proposición)

• Él hace una afirmación acerca de ese barco (proposición)

• Análisis de los términos

• Él (sujeto) es quien hace una afirmación; el barco (constituyente; término predicado): Veo ese barco

• Barco (sujeto) de lo que trata; él (constituyente; término predicado): El barco es amarillo.

argumento

proposición

proposición termino termino

termino termino

(sobresimplificación)

Enunciados Oraciones Proposiciones

(acto psicofísico) (objeto lingüístico) (objeto conceptual)

ENUNCIAN EXPRESAN

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• Las proposiciones están relacionadas con el pensante que las afirma y con los hechos que las hacen verdaderas o falsas.

• La relación entre el pensante y la proposición es la de juzgar o creer o suponer o dudar. • Es un acontecimiento mental; no un hecho.

• Ejemplo: • Pasó la calle caminando sin el cuidado pertinente.

• Términos…

• Lo que interesa no es juzgar o creer o suponer o dudar sino lo que se juzga, lo que se cree, lo que se supone, lo que se duda y su relación con los hechos.

• Los hechos simplemente son, no son ni verdaderos ni falsos. Sólo las proposiciones pueden ser verdaderas o falsas, y su verdad o falsedad dependen de su relación con los hechos.

Estas palabras están escritas en letras negras

Estas palabras están escritas en letras rojas

• Las oraciones interrogativas, las exhortativas o imperativas, las desiderativas y las exclamativas no son proposiciones, porque ninguna de ellas afirma o niega algo y, por lo tanto no son verdadera o falsas.

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Proposiciones compuestas.

Clases de proposiciones

• Juan es feliz.

• Proposición integrada por 2 dos términos constituyentes: Juan y feliz.

• Juan se casó con María.

• Proposición integrada por 3 términos constituyentes: Juan, María, la relación entre ellos por el matrimonio.

• (créalo o no) Estos son hechos simples expresadas por proposiciones simples.

• Dos o más proposiciones simples pueden combinarse formando una sola proposición.

• Ejemplo:

• Juan se casó con María y sus familiares están muy contentos. • Proposición simple 1: Juan se casó con María

• Proposición simple 2: Sus familiares están muy contentos

• Cuando una proposición se componga de dos proposiciones simples le llamaremos proposición compuesta.

• Es (al mismo tiempo) una sola proposición porque si alguna de sus (proposiciones) constituyentes es falsa, toda ella es falsa.

• Hay proposiciones complejas conformadas por dos o más simples, donde la falsedad en uno de sus constituyentes no afecta: disyunción exclusiva. PVQ: Pedro juega basquet o Josefina futbol.

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• La primera distinción, entonces, es entre:

• Proposiciones simples

• Proposiciones compuestas

• Proposiciones simples:

• Proposición sujeto-predicado: Afirma una propiedad o que un atributo pertenece. El papel es blanco.

• Puede distinguirse de las proposiciones de pertenencia a una clase: Sócrates es filósofo.

• Proposiciones sin sujeto (también llamadas proposiciones exclamatorias o impersonales). Es una forma primitiva: ¡Fuego! Llueve.

• Proposición relacional: La que afirma una relación entre dos o más constituyentes.

• Bruto mató a César. La dirección en la relación se llama sentido.

• Hay proposiciones no-relacionales.

• Proposición afirmativa / negativa

proposición termino termino

(sobresimplificación)

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argumento

proposición

proposición termino termino

termino termino

(sobresimplificación)

• Proposiciones compuestas:

• Ahora usaremos p, q y r para representar proposiciones simples.

• Un no-p implica la negación de p.

• Para hacer proposiciones compuestas, se emplean 4 conjunciones lógicas:

Proposición compuesta Nombre de la proposición

p y q Conjuntiva

Si p, entonces q Implicativa/condicional

O bien p o bien q Alternativa/disyunción exva.

No ambas p y q Disyuntiva

Silogismo categórico tradicional.

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“Un silogismo es un razonamiento en el que, establecidas ciertas cosas, algo distinto de lo enunciado se desprende necesariamente del hecho de que tales cosas sean así”

Aristóteles

• Es una forma de implicación en la que dos proposiciones implican conjuntamente una tercera.

• Un silogismo categórico tradicional… es una forma de razonamiento que consiste en tres preposiciones que tienen entre sí tres y solo tres términos, los cuales están relacionados de tal suerte que las dos primeras proposiciones implican conjuntamente la tercera.

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Si nadie que diga invariablemente la verdad es un político con éxito

y todos los miembros del Gabinete son políticos con éxito

entonces, Ninguno de los miembros del Gabinete dicen invariablemente la verdad

Observa:

Hay tres proposiciones.

Hay tres términos.

Cada término ocurre dos veces.

El término que ocurre en las dos premisas está conectado con el predicado de la conclusión (Términos extremos); lo que conecta los extremos es el término medio.

La premisa mayor y la menor dependen de los términos. No siempre van en el orden ejemplificado; depende del resultado.

PROPOSICION TERMINOS

1 No decir verdad Político exitoso

2 Miembro gabinete Político exitoso

3 Miembro gabinete No decir verdad

• Tradicionalmente, el silogismo ha sido tratado como una forma de argumento: como un intento de demostrar que cierta proposición (la conclusión) es verdadera porque algunas proposiciones (las premisas) son verdaderas.

… pero…

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• El silogismo como tal no tiene qué ver con la verdad o falsedad de la conclusión o de las premisas, sino con la validez del razonamiento, que depende de la forma.

• (Sin embargo) El método más simple para ver si una proposición es verdadera es (de hecho) exhibirla como una derivada silogística de dos premisas que han sido reconocidas como verdaderas.

• En la vida diaria no es extraño escuchar argumentación silogística… aún cuando no se enuncie el silogismo (silogismo abreviado):

• No espere que X cumpla con su palabra… Fue parte del Gabinete.

Si un buen ciudadano es quien cumple sus obligaciones

y votar es cumplir una obligación

entonces, quien vota es un buen ciudadano.

Si no votaste no te quejes (no mereces por ser mal ciudadano)

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• Entimemas: Silogismos donde se omite una premisa o la conclusión. La insinuación. No es equivalente al silogismo abreviado.

• Cuidado: No toda combinación de tres proposiciones que contienen entre sí solo tres términos constituye un silogismo. Debe cuidarse la figura y el modo:

• Donde S es el término menor; M el término medio; P el término mayor.

I II III

M-P P-M M-P

S-M S-M M-S

S-P S-P S-P

Reglas del silogismo

si todo M es P (o no es)

y todos (o algún) S es M

entonces todos (o algún) S es P (o no)

(figura 1)

1. La premisa mayor debe ser universal;

2. La premisa menor debe ser afirmativa;

3. El término medio debe estar distribuida en cuando menos una de las premisas;

4. Un término no puede estar en la conclusión, salvo que esté en su premisa;

5. Ninguna conclusión se desprende de dos premisas negativas;

6. Si una premisa es negativa, la conclusión debe ser negativa;

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• Hablando de un mundo complejo:

Ninguno de los tres términos de un silogismo puede usarse ambiguamente (Keynes): un término “ambiguo” no es un término.

si todos los políticos anteponen intereses de partido al Estado

y R….o es político

entonces R….o antepone los intereses del partido al Estado

¿Qué se entiende por el término políticos?

• Cuando se estudia la lógica con signos (usaremos p, q y r para representar ), no cabe la ambigüedad.

• Cuando son signos verbales, el asunto se complica.

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• Recuerdan?

Argumentos compuestos y silogismos

• Argumentos compuestos:

• Modos

• Dilema

• Polisilogismos

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• Modos… Platiquemos sobre la conjunción de una premisa combinada con una premisa simple, haciéndose una inferencia simple.

• Ejemplos I y II

• Otros tres ejemplos:

• Ejemplo III.

• Si uno odia a su padre, soñará que trató de asesinarlo. Pero uno efectivamente soñó que trató de asesinarlo, así que debe odiarlo.

• Ejemplo IV.

• Yo sabía que si miraba la luna a través de un cristal, tendría mala suerte; pero no lo hice, así que no tendré mala suerte.

• Ejemplo V.

• Para obtener un buen puesto en el Gobierno, uno debe ser muy listo o tener amigos influyentes. Dado que él tiene amigos influyentes, no debe ser muy listo.

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Modos compuestos

Modus ponendo ponens (al afirmar, afirma)

Si p, entonces q p q

Premisa implicativa Premisa simple que afirma el implicado Conclusión simple que afirma el implicado

Modus tollendo tollens (al negar, niega)

Si p, entonces q No q No p

Premisa implicativa Premisa simple que niega el implicado Conclusión simple que afirma otra alternativa

Modus tollendo ponens (al negar, afirma)

O bien p, o bien q q

No p

Premisa alternativa (disyuntiva inclusiva) Premisa simple que niega una alternativa Conclusión simple que afirma otra alternativa

Modus ponendo tollens (al afirmar, niega)

No ambas p y q q

No p

Premisa disyuntiva (disyuntiva exclusiva) Premisa simple que afirma una disyuntiva Conclusión simple que niega otra disyuntiva

Proposiciones moleculares

• Premisa disyuntiva.- Llevan la conjunción disyuntiva “o” o sus equivalencias.

• Disyuntiva inclusiva: Admite que las dos alternativas se den conjuntamente.

• Disyuntiva exclusiva: No admite que las dos alternativas se den conjuntament.

• Premisa implicativa.- Es condicional; consta de dos elementos: antecedente y consecuente.

• Reglas de los modos compuestos:

1. Ponendo ponens.- De la afirmación del implicado se desprende la afirmación del implicado.

2. Tollendo tollens.- De la negación del implicado se desprende la negación del implicado.

3. Tollendo ponens.- De la negación de una alternativa se desprende la afirmación de la otra alternativa.

4. Ponendo tollens.- De la afirmación de una disyuntiva se desprende la negación de la otra disyuntiva.

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• Otros tres ejemplos:

• Ejemplo III.

• Si uno odia a su padre, soñará que trató de asesinarlo. Pero uno efectivamente soñó que trató de asesinarlo, así que debe odiarlo. (el implicado ha sido afirmado)

• Ejemplo IV. • Yo sabía que si miraba la luna a través de un cristal, tendría mala

suerte; pero no lo hice, así que no tendré mala suerte. (otra vez, el implicado ha sido afirmado)

• Ejemplo V. • Para obtener un buen puesto en el Gobierno, uno debe ser muy listo

o tener amigos influyentes. Dado que él tiene amigos influyentes, no debe ser muy listo. ( se niega afirmación de un alternante)

• Dilema.- Es esencialmente una forma de argumento cuyo propósito es mostrar que, cualquier de las dos alternativas, se desprende de una conclusión indeseable.

(Argumento compuesto que consiste en una premisa en la que se afirman conjuntivamente dos proposiciones implicativas, y una premisa en la que cualquier de los implicantes son alternativamente afirmados o los implicados alternativamente negados)

Dilema constructivo (A) Simple Si p, entonces q; y si r, entonces q Pero o bien p o bien r, q (B) Complejo Si p, entonces q; y si r, entonces n Pero o bien p o bien r o bien q o bien n Dilema destructivo (A) Simple

Si p, entonces q; si p, entonces r Pero o bien no-q o bien no-r o bien no p o bien no r

(B) Complejo Si p, entonces q; y si r, entonces n, Pero o bien no-q o bien no-n o bien no p o bien no r

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• El dilema es considerado algunas veces como un modo de argumento falaz. Esto no por su forma, sino por la dificultad de encontrar las premisas que cumplan con la forma.

Dilema constructivo simple

Si corro y resbalo (p), entonces no puedo llegar a la estación a tiempo (q)

y Si no corro (r), no puedo llegar a la estación a tiempo (q);

Pero o bien debo correr y resbalar (p) o bien no debo correr (r);

Por lo tanto, no puedo llegar a la estación a tiempo (q).

Dilema constructivo simple

Si corro y resbalo (p), entonces no puedo llegar a la estación a tiempo (q)

y Si no corro (r), no puedo llegar a la estación a tiempo (q);

Pero o bien debo correr y resbalar (p) o bien no debo correr (r);

Por lo tanto, no puedo llegar a la estación a tiempo (q).

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• Polisilogismos.- Es una serie de silogismos en la que la conclusión de uno es la premisa del siguiente.

• Prosilogismo, silogismo cuya conclusión viene a ser la premisa en el siguiente.

• Episilogismo, silogismo que tiene como premisa la conclusión del anterior.

• Sorites.- Polisilogismo en el cual sólo la conclusión final es enunciada, y el cual está construido de tal modo que cualquiera dos premisas sucesivas contienen un término en común.

• Sorites Aristotélico,

Toda A es B

Toda B es C

Toda C es D

Toda E es F

Toda A es F

Reglas: • Solo la última premisa puede ser negativa (No toda

C es A). • Solo la primer premisa puede ser particular (al ser

el origen de lo que se discute).

• Sorites goclénico.

Toda D es E

Toda C es D

Toda B es C

Toda A es B

Por lo tanto Toda A es E

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Sistema y orden

• La noción de “sistema” se halla en la base de toda ciencia y toda filosofía.

• Para buscar encontrar las fronteras de un sistema, hay que buscar cuáles son los modos de conexión que lo hacen sistema.

• Elementos compatibles (condición necesaria, pero no suficiente)

• Cada uno está determinado, al menos, por alguno otro

• Llamaremos hecho al elementos constituyente de un sistema siendo esto cualquier cosa que pudiera ser expresada en un proposición sin hacer referencia a la verdad o falsedad de la proposición.

• Cada hecho tiene elementos, a los que llamaremos constituyentes.

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Dado un sistema S, entonces

1. Si A y B son ambos hechos constituyentes en S, entonces A y B son mutuamente compatibles.

2. Si B es un hecho constituyente y B requiere o determina a C, entonces C es constituyente de S.

3. Si B y C son hechos constituyentes en S, entonces S contiene un hecho conjunto de BC, aunque ni B determina a C ni viceversa.

4. Si BC determina a E, entonces E está en S, aunque ni B sola ni C sola bastarían para determinar E.

• Un sistema no es necesariamente inclusivo. Esto significa que puede haber elementos no incluidos pero no incompatibles.

• Si A es un hecho en un S-geométrico, A no es incompatible con algún hecho de S-color.

• Un S1 puede estar totalmente contenido en S2.

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• Se dice que un sistema es coherente si cada uno de los hechos en el sistema están relacionados con cada uno de los demás hechos en el sistema por relaciones que no son meramente excluyentes.

• Pero… sistema y coherencia no son necesariamente coimplicantes.

• Matiz: La coherencia es un asunto de grado. Puede poseerse “cierto grado de coherencia”.

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• Realidad: El S “mundo real”, por ser real, no puede ser determinado por consideraciones lógicas exclusivamente. Aun cuando se le comprenda como un sistema coherente.

• Orden. Un sistema es ordenado sólo si sus elementos constituyentes están relacionados vía propiedades lógicas.

Sistema

Orden

Estructura

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• Estructura (Russell): No es aplicable a clases o colecciones, solo a las relaciones. Implica similitud de relaciones.

Inferencia e implicación

• La inferencia es un proceso mental.

• Se relaciona con un juicio de percepción: No hay un paso del dato a la conclusión.

• Pero no siempre hay un reconocimiento inmediato: no importa el tiempo que tardó la inferencia.

• No es un recuerdo. Pero puede serlo.

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• Definición: La inferencia es un proceso mental en el que un pensante pasa de la aprehensión de algo dado (el dato) a algo (la conclusión) relacionando de cierta manera con el dato, y aceptándolo sólo porque el dato ha sido aceptado.

Las teorías jurídicas como realidades hermenéuticas

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• La referencia: Artículo escrito por Enrique Cáceres Nieto en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, abril de 2002

• Contenido

• Concepto de Realidad hermenéutica

• Fenomenalismo, realidad y teoría cognitiva

• Realidad hermenéutica

• Teorías jurídicas como realidades hermenéutica

• A manera de introducción: ¿Qué es el derecho?

• Rompió con sus raíces: “Hay una definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante la intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos…

• El pensamiento platónico fue sustituido por el análisis del lenguaje.

• Optar por nuevas vías para buscar la respuesta.

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Concepto de realidad hermenéutica

• Hay una diferencia entre realidad y conocimiento. Es uno de los problemas más controvertidos de la epistemología.

• Cómo se ha tratado de responder:

• Realismo

• Idealismo

• Fenomenalismo

• El realismo es la posición epistemológica según la cual hay cosas independientes de la conciencia: La realidad se conoce por reproducción mental de lo exterior a través la percepción sensorial.

• El realismo no da cuenta de una serie de estados mentales que no pueden reconducirse a simples reproducciones de algo.

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• El idealismo sustenta que no hay cosas reales independientes de la conciencia. Lo que “hay” es una conjunción (uniforme y recurrente) de las percepciones de los distintos sentidos.

• Eliminar eso de que “algo existe” como tal, no es sencillo.

• El fenomenalismo sostiene que no conocemos las cosas como son, sino como nos parecen. Hay cosas reales pero no podemos conocer sino en la medida de lo que nos parecen.

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• La realidad hermenéutica no necesita de un referente perceptible sensorialmente pues la creencia es independiente de una constatación de lo creído.

• La cultura y en general todo lenguaje está tejido con realidades hermenéuticas sin referente.

Fenomenalismo, realidad y teoría cognitiva

• La tesis kantiana por la que se sostiene la imposibilidad del conocimiento nouménico encuentra un sólido apoyo en algunas de las teorías biológicas sobre la relatividad de las categorías cognitivas. Ese es el caso de la Umweltlebre de Jacob von Uexküll según la cual la realidad en sí es incognoscible no sólo para el hombre, sino para cualquier ser vivo, pues la manera en que ésta se manifiesta depende del equipamiento psicofísico de cada organismo

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• El autor señala:

Al admitir que la "realidad en sí" es incognoscible y que lo único que hay son varias realidades determinadas por la constitución biopsíquica de distintos organismos, podría concluirse que existe una realidad humana objetiva, así como debe haber una realidad para las abejas, las garrapatas y los erizos.

Lo hace para tener una aproximación crítica:

• a) Es imposible sostener de manera incontrovertible que las cosas que el hombre percibe como reales sean intrínsecamente objetivas

• b) La realidad de cada hombre está determinada por su dotación perceptiva personal.

• c) El hecho de que dos o más hombres en igualdad de condiciones perceptivas registren la misma información externa, no garantiza que "vean" lo mismo.

• d) Además de las realidades que en algún sentido tienen un referente perceptible, existen otras realidades que calificaré como hermenéuticas.

¿no podríamos pensar que las diferencias gustativas i. e., que mientras a usted le causa placer el sabor de algo a mí me

desagrada, se debe a que yo no percibo lo mismo que usted sino otro sabor que si usted percibiera también le desagradaría?

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La realidad hermenéutica

• El contexto circunstancial en el cual suele hablarse de la realidad consiste en un condicionamiento de pensamientos, sentimientos y comportamientos ante la presencia en nuestras mentes de lo que consideramos real…

• Es decir, ante una determinada realidad hemos aprendido a reaccionar racional, sentimental y conductualmente de cierta forma.

• Contrariamente a lo que pudiera pensarse, las realidades hermenéuticas no necesitan de un referente perceptible sensorialmente pues la creencia es independiente de una constatación de lo creído.

• La cultura y en general todo lenguaje está tejido con realidades hermenéuticas sin referente.

• (Dios, las brujas en la Edad Media, los Reyes Magos…)

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• En toda realidad hermenéutica cabe distinguir dos elementos:

• Una creencia;

• Los pensamientos, sentimientos, actitudes y conductas determinados por (y generados a partir de) esa creencia.

• Creer en algo no es siempre resultado de un proceso consciente. Al contrario, la mayor parte de nuestros programas mentales son producto del natural intercambio comunicativo que necesariamente hemos de efectuar para poder subsistir.

• Véase el Estado, en los ojos de Guillermo O´Donnell (el Estado capitalista como burocrático autoritario).

• Las realidades hermenéuticas programadas de manera espontánea se van integrando en nuestras mentes mediante un aprendizaje de tanteo basado en el ensayo-error al buscar nuestros satisfactores

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• Al lado de las realidades hermenéuticas espontáneas, existen otras que son "inducidas" en nuestras mentes de forma deliberada. A este tipo de realidades pertenecen las generadas por vía de adoctrinamiento ideológico o por medio de la enseñanza oficial.

• Descendiendo aún más en las capas de heterogeneidad de las realidades hermenéuticas llegaremos al individuo. Cada hombre como consecuencia de su dotación genética e historia psicológica personal construida por la fuerza del entorno en que se desenvuelve, tiene su mundo privado construido por el conjunto de todas sus representaciones hermenéuticas a través de las cuales interpreta todo lo que le rodea.

• A este "prisma" epistemológico personal es a lo que en psicología cognitiva se ha dado en llamar "modelo de mundo"

• ¿Y lo jurídico?

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Las teorías jurídicas como realidades hermenéuticas

• la función de las teorías jurídicas es la de producir realidades hermenéuticas.

• Las teorías jurídicas, por tanto, no describen ni implican lo que algo es intrínsecamente sino que, simplemente, y gracias a la función constitutiva del lenguaje graban en la mente de los juristas programas comunes que es indispensable conocer para participar en contextos comunicacionales jurídicos tales como la controversia judicial, la asesoría legal, la disputa académica, etcétera.

• De la misma manera que cada hombre posee un "modelo de mundo" a partir del cual interpreta de modo personal todo cuanto le rodea, cada teórico posee lo que podríamos llamar un modelo de mundo académico que presupone el modelo de mundo personal más los conocimientos especializados que haya adquirido a través de lecturas, cursos, conferencias, sus propias reflexiones, etcétera.

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• ¿Qué encuentra quien encuentra la “Pirámide de Kelsen”?

El derecho como argumentación

• Ministro José Ramón Cossio Díaz. Justicia constitucional e interpretación.

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• Platicaremos sobre:

• Argumentación jurídica y su auge.

• Concepciones del derecho.

• Formalismo jurídico.

• Positivismo normativista.

• Realismo jurídico.

• Iusnaturalismo.

• Derecho, conflicto y argumentación

• Referencia:

• Capítulo primero del libro “Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho” de Manuel Atienza y Luigi Ferrajoli.

• En términos muy generales, la lógica nutre la argumentación. Pero la argumentación es más que generar argumentos. Trata de insertar la noción de la exposición de las “buenas razones”, las técnicas para hacerlo mejor y la identificación del contexto congnitivo dónde se emplea.

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“… la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia…”

Holmes (1963) en The common law

• El interés en la argumentación jurídica tiene dos momentos próximos recientes:

• Década de los años 50s: Resurge la aplicación de la lógica al derecho (la “nueva lógica”).

• Finales de la década de los años 70s: Se elabora el núcleo conceptual de lo que podría llamarse “teoría estándar de la argumentación jurídica” con el trabajo de Perelman, Alexy… que vienen a remontar la manera en que se entiende el discurso justificativo.

Concepciones del Derecho (de los teóricos a los prácticos)

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• Concepción del derecho: Respuestas, con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en relación con el recho (Atienza, 2000).

• Cuáles son sus componentes básicos?

• Cuál es la relación entre derecho y moral y derecho u poder?

• Cuál es la función del derecho respecto con los valores?

• Cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del derecho?

• A las anteriores preguntas (y algunas otras), al menos tres conjuntos de respuestas:

• El normativismo positivista

• El realismo (una forma del positivismo)

• El iusnaturalismo

• Ahora bien, la mejor aproximación a lo anterior requiere de la reflexión sobre si (y, de ser el caso, hasta qué punto) el derecho refleja la práctica jurídica:

• Cultura jurídica interna (Friedman, 1978):

1. Sistemas cerrados y que rechazan la innovación

2. Cerrados y que admiten la innovación (common law)

3. Abiertos que no aceptan la innovación (la costumbre)

4. Abiertos que aceptan la innovación (derecho orientado a las policies; el Estado Social)

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• El realismo, como una forma de positivismo que incluye la innovación. Menos formalista, como academia; muy pragmática.

• A la sombra del modelo estadounidense, “va ganando terreno”.

El formalismo jurídico

• El formalismo ha sido una concepción marginal en el siglo XX, pero está presente en la práctica: distancia entre “el derecho de los teóricos” y el “derechos de los operativos”.

• Hay una “racionalidad formal”: El derecho como reglas donde hay razones excluyentes donde pueden excluirse las circunstancias de las decisiones jurídicas.

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El positivismo normativista

• Es la concepción del derecho más extendida:

• El modelo kelseniano (más radical: la validez del derecho como cadena de autoridad).

• El modelo hartiano (Hart; más moderado)

• Reglas primas

• Reglas secundarias

• Reglas de reconocimiento

• Reglas de cambio

• Reglas de adjudicación

• Los normativistas:

• Ven el derecho como una realidad previamente dada: el derecho

es un conjunto de normas que “ya es” y puede ser contemplada o descrita.

• Se analiza el derecho en término de normas y los tipos de normas (no el derecho como un proceso).

• El estudio del derecho es estructural y anatómico (no funcional y fisiológico).

• Metodológicamente, buscan una descripción neutral de la realidad.

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El realismo jurídico

• Postura generalmente no considerada como algo diferente al normativismo positivista.

• Es una versión “americana” que pone énfasis en la práctica del derecho como una práctica social y un fenómeno esencialmente fluido.

• Al ver más como un proceso, ofrece una aproximación al entendimiento del derecho como argumentación.

• En su aspecto más pragmático:

• Considera al derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto.

• Se tiene en cuenta que las teorías y las doctrinas se elaboran teniendo en cuenta un propósito y un auditorio.

• Se busca un nivel de abstracción adecuada.

• Hay una visión instrumental. El derecho sirve para resolver (prevenir, tratar) conflictos.

• La verdad se nutre de la correspondencia de la realidad con el mundo y de la utilidad de los enunciados.

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El iusnaturalismo

• En el siglo XX se perciben diferentes formas e intentos. Se preocupa, sobretodo, en determinar la esencia del derecho y por mostrar las conexiones existentes entre orden jurídico y un orden superior.

Derecho, conflicto, argumentación

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• Una aproximación pragmática del derecho, requiere la consideración del probable conflicto que hay por la diversidad de contextos atendidos,

• El derecho, además, puede verse como una institución volcada hacia la resolución (o tratamiento) de conflictos por medios argumentativos: que las “buenas razones” señalen la conveniencia de sopesar el contexto específico “a los ojos” de quien argumenta.

Teorías de la argumentación jurídica como deficientes teorías del conocimiento jurídico

• Referencia:

• Capítulo escrito por Danny Marrero en “Argumentación jurídica. Fisonomía desde una óptica forense” coordinado por Mayolo García García y Rodolfo Moreno Cruz.

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• Epistemología jurídica: Una parte de la filosofía del derecho que estudias las condiciones bajo las cuales diferentes creencias sobre los hechos son justificados para conocerlos.

• Dentro de la epistemología jurídica, hay tres enfoques:

• El basado en probabilidades

• El basado en la argumentación

• El basado en la narrativa.

• El segundo, sugiere que las creencias sobre los hechos están justificados en el campo del derecho cuando un argumento sólido es proporcionado.

• Hay voces que critican lo anterior, sobretodo por la cantidad de información que puede “capturarse” por medios ordinarios.

Modelos de derecho y argumentación

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• Referencia:

• Capítulo segundo del libro “La argumentación como derecho” de Jaime Cárdenas Gracia.

• El modelo de derecho del que se parta, condiciona la manera de argumentar y de interpretar el derecho. No solo eso, también en el tipo de sociedad.

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• Neoconstitucionalismo es una ideología, una metodología y una teoría (Paolo Comanducci, 2003).

• Ideología: El control del poder en segundo plano; la garantía plena de los derechos humanos en primer plano.

• Metodología: Sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre derecho y moral.

• Teoría: Adopta un modelo axiológico de la norma constitucional abandonando el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo.

Modelo positivista de Kelsen

Modelo positivista de Hart

Modelo Dworkiano

Modelo argumentativo de Alexy

Modelo garantista de Ferrajoli

Argumentación en la Audiencia Oral y Pública

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Enfoques de la Argumentación Jurídica

• Teoría prescriptiva

• Reglas para argumentar jurídicamente.

• Teoría comprensiva

• Sentido de la argumentación jurídica.

• Teoría empírica

• Formas de la argumentación en la praxis.

• La propuesta es conocer el proceso a partir de los principios.

• La referencia es: “La argumentación en la audiencia oral y pública. Desde los principios de inmediación y contradicción” de José Daniel Hidalgo Murillo, Flores Editores.

• Contenido:

• Conceptos y exigencias procesales

• Principio de publicidad

• Principio de contradicción

• Principio de inmediación

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• Principios constitucionales de juicios orales:

• Publicidad

• Contradicción

• Concentración

• Continuidad

• Inmediación

Conceptos y exigencias procesales

• Establecer los postulados rectores de un sistema procesal determinado, es en gran parte enfrentarse a una corriente político-filosófica que converge en una sociedad determinada.

• Estas corrientes no se encuentran al libre arbitrio del legislador.

• En términos de la argumentación, es la referencia.

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• La construcción, sin embargo, puede enfrentarnos en la cantidad, nombre, número y naturaleza de los principios.

• Para la realización de un estudio sistemático (un camino) se dividen en tres grandes segmentos:

• Los principios que rigen en la iniciación del procedimiento;

• Los principios relativos a la realización del procedimiento; y

• Los principios probatorios.

• Principios relativos a la iniciación del procedimiento:

• Principio de oficialidad

• Principio acusatorio

• Principio de oportunidad

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• Pp. de oficialidad: La persecución del delito es un acto que no sólo compete al ofendido sino en términos generales también interesa a la propia sociedad.

• Pp. acusatorio: No obstante el Estado mantiene el monopolio de la acusación (en términos generales), existe una separación de funciones entre dos autoridades distintas, es decir una autoridad de acusación y el Tribunal.

• Pp. de oportunidad: Este principio se manifiestan en la razón de que atiende a cuestiones del escaso interés público en la persecución de ciertos delitos, en aquéllos supuestos que conlleven una escasa lesión social (y la igualdad?)

• Principios relativos a la realización del procedimiento

• Principio del juez establecido por la ley

• Principio de concentración y celeridad

• Pp. del juez establecido por la ley.- Barrera infranqueable contra la arbitrariedad y la inseguridad jurídica

• Pp. de concentración y celeridad.- Aquélla posibilidad de ejecutar la máxima actividad del procedimiento en la fase oral, así se debe entender que la concentración, celeridad y oralidad son una traída donde se apoya el sistema acusatorio

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• Principios probatorios:

• Principio de inmediación

• Principio de libre valoración de la prueba

• Principio de presunción de inocencia

• Principio de contradicción

• Pp. de inmediación.- Sólo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia. Se identifica como un medio, no un método.

• Pp. de libre valoración de la prueba.- Viene a desterrar un sistema de prueba tasada. exige dos momentos diversos en el acto de la prueba, por un lado, aquél que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones testificales, de los peritos y del acusado; así como el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba

• Pp. de presunción de inocencia.-

• Pp. de contradicción.- Permite a la defensa contradecir la prueba de cargo

• … pero pensemos, particularmente, en lo que lleva a la argumentación (con apoyo de la lógica) jurídica…

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• La literatura identifica mecanismos para interiorizarlos a la práctica:

Las formas especiales de los argumentos jurídicos

1. Analogía.

2. Argumentum ad absurdum.

3. Argumento a fortiori.

4. Argumento a contrario.

Analogía

• La aplicación analógica de enunciados jurídicos consiste en que uno de estos, que ha sido formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto diferente que coincide con el primero en los aspectos esenciales.

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• La analogía es un procedimiento que debe utilizarse con cuidado y tacto que supone una ponderación del valor jurídico de las circunstancias de hecho.

Argumentum ad absurdum

• Consiste en demostrar lo insensato o ridículo de una interpretación.

• Para establecer la verdad de una tesis dando un rodeo, demostrando que la interpretación contraria conduciría a consecuencias inaceptables o irrazonables.

Argumento a fortiori

• Consiste en inferir desde la validez de una norma jurídica amplia la validez de una norma jurídica de un menor ámbito material de validez.

• Si tiene validez la norma jurídica más fuerte, con mayor razón debe tener validez la norma jurídica más débil.

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• Si se responde por lo menos importante, también ha de responderse con mayor razón, por lo más importante.

• Si se responde por negligencia, corresponde entonces, responder por negligencia grave.

Argumento a contrario

• Este argumento consiste en inferir a partir de lo que se encuentra regulado en un supuesto jurídico en forma expresa y positiva, lo que no cae dentro del ámbito material de validez de la norma.

• Mecanismo para la construcción de argumentos (Alexy, 1994):

• Coherencia: No entrar en contradicción consigo mismo, ni con decisiones anteriores.

• Universalidad. Buscar valor para el caso y todos los casos iguales.

• Sinceridad. No apoyarse en mentiras.

• Eficacia. La construcción de argumento respalda la línea principal.

• Suficiencia. Se expresan todos los argumentos fuertes que puedan producir un resultado positivo a favor del defendido.

• Contextualidad. Se identifica desde cuál sistema se genera el argumento.

• Controversialidad. Atiende los argumentos del interlocutor para rebatirlos racionalmente.

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• Algunos apuntes al respecto…

• Para defender que determinada proposición normativa (N) ha de ser aceptada, cabe:

• O bien apelar a una regla (R),

• O bien apelar a las consecuencias beneficiosas (F) de aceptar tal proposición normativa.

• Si se apela a una regla (R), habrá que determinar también cuáles son los enunciados sobre hechos (T) que describen las condiciones de aplicación de (R).

• Pero si lo apelamos a las consecuencias beneficiosas de N para justificarla, entonces debemos enunciar también una regla R’ que diga que seguir la norma N aportará consecuencias beneficiosas.

• Integran el principio de universalidad:

• Principio de intercambio de roles de Hare: Quien afirma una

proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas.

• Principio del consenso de Habermas: Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno debe poder ser aceptadas por todos.

• Principio de publicidad de Baier: Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.

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• Metodología de Atienza (2003) para construir argumentos:

• Identificación de problemática

• De relevancia, ¿cuál norma se aplica al caso?

• De interpretación, ¿cómo debe entenderse la norma?

• De prueba, ¿cómo saber si sucedió?

• De calificación, ¿se incluye todo lo que debe?

• Identificación de las causas

• Propuesta de una nueva hipótesis (el “argumento”)

• Justificación de la propuesta.

Principio de publicidad

• Acceso a las personas

• Comprensión de los asistentes. ¿Para que?

• Transparencia, control y escrutinio de la sociedad.

• Control y beneficio recíproco a las partes en la audiencia

• Relación con la contradicción.

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3. Intima relación con la práctica probatoria en beneficio del imputado y su derecho a defensa.

4. Control judicial de los actos (evitar irregularidades y no solo subsanarlas).

5. Acceso a verdadera justicia al explicar las resoluciones.

Excepciones a la publicidad. Actuaciones

• Orden de aprehensión,

• Cateo,

• Detención y exhibición inmediata,

• Intervención de comunicaciones,

• Inspección del lugar y de personas corporalmente,

• Confrontación

¿transparencia?

• Cuando se pregunta qué se entiende por transparencia, podría contestarse:

“Se utiliza la expresión para referirse a una ausencia de obstáculos, de aquello que nos impide ver u observar. En consecuencia, la podemos referir como aquello que nos permite apreciar en el orden político con nitidez lo que realiza el Estado” (González Alcántara, 2005:164).

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• David Arellano Gault, comenta:

«Sin duda que los discursos y las metáforas son fundamentales en una reforma y en una política, su uso es válido y necesario. Sin embargo, sería preciso al menos avanzar en dos sentidos adicionales: uno, sacando a flote los supuestos argumentativos y la solidez teórica y práctica de los supuestos que sostienen a la metáfora… Segundo, relacionar las especificidades de los aparatos administrativos contemporáneos para comprender cuáles pueden ser las mejores estrategias para avanzar en la agenda de la transparencia, como proyecto político y social y no sólo como una imagen de guerra entre «buenos y malos», entre seres «naturalmente» opacos y transparentes» (2008: 264-265).

Transparencia… ¿para qué?

• De acuerdo con las experiencias, buenas prácticas, referencias internacionales…

• De acuerdo con la ley

Objetivos de la transparencia (en teoría) • Combatir la corrupción.

• Incidir en la calidad de la participación.

• Mejorar la gestión pública, calidad de servicios, procesos de la administración.

• Generar confianza, legitimidad (con fines políticos y/o económicos).

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Todo diseño de política pública debe saber cuál objetivo atenderá para diseñar, a partir de ahí, la estrategia de implementación

Dice Mauricio Merino que:

“como toda política pública, la transparencia y acceso a la información reclamará un periodo de diseño y un proceso más o menos largo de ajuste durante su implementación” (Merino; 2008:122-123).

• En audiencia:

• Secretos de Estado,

• Se perjudica con la información la seguridad y tranquilidad publica,

• Recato, pudor de personas (victimas de violación y menores de edad).

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Principio de contradicción

• Según resulta ya un lugar común, el modelo adversarial supone la idea de proceso de partes enfrentadas en igualdad de condiciones ante un juez que actúa con característica de un tercero imparcial y ajeno a dicho conflicto.

• El principio de contradicción resulta ser la esencia del modelo adversarial, al punto que resulta frecuente encontrar referencias al señalado modelo utilizando como definición del mismo la idea de contradictoriedad

• El modelo se sostiene sobre las bases del principio de contradicción, entendido en el common law como “adversarial trial system”, en el que se estima “inherente a la idea de dualidad de posiciones de las partes en la contienda procesal, y consagra la posibilidad real de conocimiento por el órgano enjuiciador, en condiciones de igualdad, de las dos tesis enfrentadas

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• Todas las audiencias judiciales que tienen lugar en el proceso adversarial pueden ser vistas en función de la dinámica:

• Una parte que sostiene una pretensión procesal ante un juez a

favor de la cual, presenta una serie de argumentos, vinculados al caso concreto, que expresan cómo se cumplen los presupuestos establecidos en la norma que sostiene su pretensión

• Un “óigase a la contraria”, la que tendrá la oportunidad de refutar

los argumentos expresados

• El juez, luego de haber escuchado a las partes, en este contexto

contradictorio, público y en su presencia, decidirá aquello que ha sido sometido a controversia

• Ferrajoli le atribuye al principio de contradicción el carácter de instrumento metodológico que contribuye de modo esencial a la búsqueda de la mejor decisión posible por parte del juez, al punto que permite canalizar la forma de confrontar la acusación durante el juicio, indicándonos los datos duros necesarios para explicar la duda razonable y su forma de operar en el juicio penal.

• En Ferrajoli, el contenido del principio de contradicción tiene una fuerte asimilación también con el principio de igualdad y para su ejercicio resulta indispensable el principio de contradicción.

• En él, por eso, el principio cumple una función doble: como derecho fundamental, y como metodología instrumental de búsqueda de la verdad en el contexto de un juicio entendido a la manera adversarial.

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• La contradicción entre las partes en condiciones de igualdad se materializa a través del ejercicio del contraexamen, que buscará testear la calidad de la información entregada por la fuente original de la información, desde las distintas perspectivas que ofrece dicho ejercicio

Principio de inmediación

• Entenderemos el principio de inmediación como aquel que ordena que el tribunal del juicio perciba a través de sus propios sentidos, de forma directa, sin intermediarios, la información que proviene de la fuente directa donde ésta se encuentra registrada, de modo que no se produzcan mayores filtros interpretativos que el propio y esencial a la fuente de la prueba de que se trate

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• El principio de inmediación tiene una doble dimensión

• Dimensión formal o subjetiva: percepción por sus propios sentidos, sin intermediarios;

• Dimensión objetiva o material: de la fuente directa donde se encuentra la información acerca del hecho acaecido.

Argumentación y Lógica Jurídica

Marzo-Abril, 2015 UVM – Campus Hermosillo

Victor S. Peña @victorpena

vpena@colson.edu.mx