Art. 9 Modifica dell'articolo 2621 del codice civile · 2621 (False comunicazioni sociali). - Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti

Studi Commento alla l. 69/2015 E. Mezzetti

www.lalegislazionepenale.eu 1 11.1.2016

Art. 9 Modifica dell'articolo 2621 del codice civile

1. L'articolo 2621 del codice civile e' sostituito dal seguente: «Art. 2621 (False comunicazioni sociali). - Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per se' o per al-tri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa' o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concre-tamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni. La stessa pena si applica anche se le falsita' o le omissioni riguardano beni posse-duti o amministrati dalla societa' per conto di terzi».

Art. 10 Introduzione degli articoli 2621-bis e 2621-ter del codice civile

1. Dopo l'articolo 2621 del codice civile sono inseriti i seguenti: «Art. 2621-bis (Fatti di lieve entita'). - Salvo che costituiscano piu' grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all'articolo 2621 so-no di lieve entita', tenuto conto della natura e delle dimensioni della societa' e delle modalita' o degli effetti della condotta. Salvo che costituiscano piu' grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all'articolo 2621 riguardano societa' che non supera-no i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. In tale caso, il delitto e' procedibile a querela della societa', dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale. Art. 2621-ter (Non punibilita' per particolare tenuita'). - Ai fini della non punibilita' per particolare tenuita' del fatto, di cui all'articolo 131-bis del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l'entita' dell'eventuale danno cagionato alla societa', ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis».

Art. 11

Modifica dell'articolo 2622 del codice civile 1. L'articolo 2622 del codice civile e' sostituito dal seguente: «Art. 2622 (False comunicazioni sociali delle societa' quotate). - Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societa-



ri, i sindaci e i liquidatori di societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione euro-pea, i quali, al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa' o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puni-ti con la pena della reclusione da tre a otto anni. Alle societa' indicate nel comma precedente sono equiparate: 1) le societa' emittenti strumenti finanziari per i quali e' stata presentata una richie-sta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea; 2) le societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un si-stema multilaterale di negoziazione italiano; 3) le societa' che controllano societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione eu-ropea; 4) le societa' che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque lo gestisco-no. Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche se le falsita' o le omis-sioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla societa' per conto di terzi».

Art. 12 Modifiche alle disposizioni sulla responsabilita' amministrativa

degli enti in relazione ai reati societari 1. All'articolo 25-ter, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sono ap-portate le seguenti modificazioni: a) l'alinea e' sostituito dal seguente: «In relazione ai reati in materia societaria previ-sti dal codice civile, si applicano all'ente le seguenti sanzioni pecuniarie:»; b) la lettera a) e' sostituita dalla seguente:

«a) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote»;

c) dopo la lettera a) e' inserita la seguente: «a-bis) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote»;

d) la lettera b) e' sostituita dalla seguente: «b) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2622 del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote»;

e) la lettera c) e' abrogata. La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sara' inserita nella Raccolta ufficia-le degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla osservare come legge dello Stato.



LA RICOMPOSIZIONE DISARTICOLATA DEL FALSO IN BILANCIO

di Enrico Mezzetti (professore ordinario di diritto penale, Università Roma Tre)

SOMMARIO: 0. Prologo. Le ragioni (recondite o meno) per la riformulazio-

ne/riqualificazione delle false comunicazioni sociali. - 1. Dagli inter-venti di “cosmesi” del 2005 ai progettati tentativi di riforma delle di-

sposizioni generate dal d.lgs. n. 61 del 2002. - 2. Un problema di indi-viduazione del bene giuridico tutelato: dall’interesse intermedio dell’informazione e trasparenza societarie alla patrimonializzazione (più o meno) “spinta” della tutela. Riflessi in tema di previsione della

perseguibilità a querela del delitto e del suo superamento. - 3. Il nuo-vo assetto normativo: due incriminazioni (modificate), un’attenuante (?) (per «lieve entità» del fatto) e una causa di non punibilità (per

«particolare tenuità»). - 4. I nuovi nodi gordiani delle neo-incriminazioni: a) i fatti materiali “non” oggetto di valutazioni; b) la «rilevanza» dei fatti materiali; c) la doppia descrizione delle note mo-dali della condotta attiva/omissiva; d) il dolo di fattispecie ovvero dell’orientamento finalistico all’ingiusto profitto e del carattere «con-sapevole» della condotta di falsità; e) l’idoneità «in concreto» ad in-

durre in errore il destinatario della comunicazione. - 5. Il “sistema del doppio binario”: per una dicotomia tra falsità compiute dalle società

non quotate (regime disciplinato dall’art. 2621 Cc nuovo conio) e quo-

tate (art. 2622 Cc nuova versione). - 6. (Segue). Piccolo catalogo e si-

stemazione organica delle «società emittenti strumenti finanziari». - 7. Sui rapporti tra false comunicazioni sociali e bancarotta: cambia qual-

cosa? - 8. Il nuovo statuto della responsabilità amministrativa da reato di falsità in bilancio degli enti.

0. Prima di tutto una doverosa spiegazione dell’apparente ossimoro contenuto

nel titolo del saggio. Perché di un tentativo di ricomposizione delle figure di false comunicazioni sociali, effettuato per il tramite della l. n. 69 del 2015, si è trattato. E perché non si può escludere che esso presenti margini di disarticolazione, i cui sin-tomi sembrano affiorare non solo da un ‘iniziale’ dibattito dottrinale suscitato dalle nuove norme ma, specialmente, da una prima pronuncia della Cassazione1, variamen-te commentata2, che sembra(va) aprire una sorta di voragine sul fronte della tutela

1 Ci si riferisce a Cass. 30.7.2015 (ud. 12 giugno 2015), n. 33774. 2 L'ex segretario Pd Pierluigi Bersani, all’indomani della pronuncia sul c.d. “caso Crespi”, aveva com-mentato a caldo essersi verificato, a seguito della riforme del 2015, «sul falso in bilancio un buco paz-zesco, il governo intervenga». Pur essendo, difatti, la nuova legge sul falso in bilancio in vigore da so-li due giorni, si faceva notare che essa già rischiava di diventare un caso. L’esponente politico dei democratici chiedeva di intervenire al più presto sulla norma approvata dal governo Renzi, dopo che la Cassazione aveva annullato senza rinvio la condanna a 6 anni e 9 mesi per bancarotta dell'ex son-daggista di Silvio Berlusconi, in base alle nuove norme: «la Cassazione ha dimostrato che le nuove



circa le falsità in valutazioni. Pronuncia, peraltro, che ha subito una secca smentita con un capovolgimento di fronte sulla punibilità dei falsi intervenuti su valutazioni da parte della stessa sezione della Corte di Cassazione con una successiva, recente pronuncia che ha, al contrario, affermato che «nell'art. 2621 Cc il riferimento ai ‘fatti materiali’ quali possibili oggetti di una falsa rappresentazione della realtà non vale a escludere la rilevanza penale degli enunciati valutativi, che sono anch’essi predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comu-nicazione sociale. Infatti, quando intervengono in contesti che implicano l’accettazione di parametri di valutazione normativamente determinati o, comunque, tecnicamente indiscussi, gli enunciati valutativi sono idonei ad assolvere una funzio-ne informativa e possono dirsi veri o falsi». Contrasto aperto che potrebbe presto aprire nuovi scenari che possano coinvolgere anche le Sezioni Unite al fine di dirime-re l’aporia tra orientamenti giurisprudenziali3. Di fatto, si afferma con questa succes-siva pronuncia che anche le valutazioni sono entità suscettibili di proporre un’alternativa in termini di verità/falsità dell’enunciato in esse contenuto tale da po-terle ricondurre nell’alveo dell’incriminazione così come riformulata dal legislatore nell’ultimo intervento di riforma di quest’anno.

Occorre verificare, inoltre, se questa più recente operazione di restyling abbia colto veramente nel segno o non abbia piuttosto prodotto più guasti di quanti non ne avesse causati la normativa previgente, in quanto andata oltre i limiti di una riscrittu-ra delle fattispecie che non ne minasse però le fondamenta. Il citato ossimoro, in ef-fetti, è solo apparente perché espressione dell’andamento stesso che il legislatore ha voluto imprimere alla disciplina più recente del falso in bilancio. Disciplina che appa-re caratterizzata dalla ricerca affannosa di un improbabile equilibrio tra istanze di di-fesa sociale da una delle forme più comuni e gravi di mala gestio societaria, foriera di ulteriori possibili reati a questa collegati (si pensi, per tutti, ai reati fiscali o alla cor-ruzione), e l’intento di calibrare le forme di tutela ritenute maggiormente evolute ad un più saldo aggancio al principio di offensività del reato.

E’ indubbio che uno dei rilievi più comuni che si muovevano a tutto il sistema dei reati societari delineato dal legislatore del codice civile del 1942 fosse proprio quello di una formalizzazione eccessiva delle tipologie d’incriminazione, caratterizzate dall’incentrarsi della punibilità sul mero disvalore di condotta piuttosto che d’evento. Esito ottenuto anche mediante la predisposizione del modello del pericolo astratto, che avesse come target prioritario la protezione di beni intermedi e strumentali quali la trasparenza e l’informazione societaria4. Giusto o errato che fosse quell’approccio, che aveva prodotto peraltro anche alcuni cali d’efficienza applicativa delle ipotesi di reato5, non rilevabili però in modo significativo rispetto alle false comunicazioni so-

norme sul falso in bilancio hanno un buco pazzesco, che rischia di vanificare la stessa reintroduzione del reato e far sfumare processi su processi», veniva affermato prontamente da Bersani parlando con i giornalisti alla Camera. 3 Cass. 12.11.2015, Giovagnoli (informazione provvisoria), in www. penalecontemporaneo.it, 18.11.2015. 4Per un quadro complessivo di tutti questi aspetti v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, Diritto penale dell’impresa, 3a ed., Bologna 2012, 122 ss., dove si rinvengono anche riferimenti alla presa di posizione sul punto del legislatore del 2002, contenuti nella Relazione che accompagna il d.lgs. n. 61. 5 Per questa puntualizzazione cfr. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 122. Per alcu-

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ciali, dal 2002 in poi, con la ristrutturazione, tra gli altri, proprio di quest’ultimo reato è iniziata un’opera incessante di critica (talvolta demolitoria) sull’operato del legisla-tore finalizzata ad un cambiamento radicale ed immediato di tutte le scelte nel frat-tempo compiute.

Tentativo di riforma proseguito con l’intermezzo della l. n. 262 del 2005 a tutela dei risparmiatori sul mercato, e quindi nella direzione recondita di un rafforzamento della tutela della trasparenza societaria, specialmente per le quotate, in controten-denza rispetto alle opzioni esercitate nel 2002, che ha prodotto, appunto, diverse cri-ticità nel sistema di repressione di questo reato. Si pensi, fra le altre, all’innesto nella disciplina complessiva del delitto di false comunicazioni sociali (nella previsione del 2002) dell’ipotesi aggravata dal «grave nocumento», evento elefantiaco e di impossi-bile verificabilità empirico-processuale, di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 2622, compiuto proprio con la novella del 2005. Infatti, alla tendenziale posticipazione del momento consumativo del reato, più accentuata nella figura delittuosa delineata dalla riforma del 2002 (art. 2622 Cc) che richiedeva la verificazione dell’evento di danno per il per-fezionarsi del reato6, accompagnata dall’inserimento di (molto discusse anche in sede di legittimità costituzionale7) soglie di punibilità quantitative e qualitative della con-dotta di falsità, della procedibilità a querela del delitto di falsità in bilancio nella sua ipotesi di base, della previsione di una delle figure come contravvenzione, dell’esiguo livello della cornice edittale di pena di entrambe le fattispecie con evidenti ricadute sul regime prescrizionale ed, infine, dell’estrema tipizzazione delle figure del dolo di fattispecie, si era risposto da una parte della dottrina con l’argomento di trovarsi di fronte ad una «depenalizzazione di fatto o strisciante»8 dei reati di false comunica-zioni sociali; o, comunque, ad una situazione di consistente «depotenziamento»9 del-la tutela sia sul piano preventivo che repressivo.

Tuttavia, nonostante i numerosi profili di squilibrio messi in rilievo dalla dottri-na, cui ha fatto eco anche la giurisprudenza mediante la proposizione di numerose questioni di legittimità costituzionale10 e comunitaria11 volte ad evidenziare la perdita ne notazioni generali sul punto v. A. Alessandri, Alcune considerazioni generali sulla riforma, in Id. (a cura di), Il nuovo diritto penale delle società (d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61), Milano 2002, 8. 6 Requisito del danno che del resto compariva espressamente nella stessa rubrica della disposizione dell’art. 2622 Cc 7 Sul punto, tra i tanti, A. Di Martino, Nel mirino dei giudici costituzionali i limiti delle soglie di rile-vanza penale, in GD 2003 (10), 74 ss., a commento della decisione del Trib. Milano, sez. pen. II, 12.2.2003, di rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Corte per genericità sul pun-to della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366; nonché F. Giunta, La vicenda delle false comunicazioni so-ciali. Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, in RTrimDPenEc, 2003, 602. 8 In questo senso cfr. A. Crespi, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, in RS 2001, 1359; G. Marinucci, «Depenalizzazione» del falso in bilancio con l’avallo della Sec: ma è proprio così?, in DPP, 2002, 137; Id., Falso in bilancio: con la nuova delega avviata una depenalizzazione di fatto, in GD 2001 (45), 10; C. Pedrazzi, In memoria del «falso in bilancio», in RS 2001, 1370 s. 9 In tal modo S. Seminara, Riflessioni in tema di riforma dei reati societari, in DPP, 2014, 139 ss. 10 La Corte Costituzionale nella sentenza del 1.6.2004, n. 161, non si è, tuttavia, pronunciata sull’illegittimità costituzionale avente ad oggetto la previsione delle soglie di rilevanza penale del fat-to dichiarando l’inammissibilità delle questioni sulla base dell’assunto secondo il quale «dette que-stioni risultano espressamente finalizzate ad ottenere una pronuncia che – tramite la rimozione delle



di ogni efficacia deterrente e intimidatoria del reato di falso in bilancio, nei tredici lunghi anni trascorsi dall’entrata in vigore della precedente riforma nulla, o quasi, è stato fatto per restituire al falso in bilancio il ruolo di reato grimaldello nel contesto degli illeciti societari12.

Dinanzi al descritto scenario storico-normativo, la logica di fondo che ha guidato, quindi, il legislatore del 2015 è stata quella di raccogliere tutte le critiche promosse in quest’arco di tempo da settori della magistratura, della scienza penalistica, del mon-do degli operatori giuridici e del livello politico-istituzionale e di farle proprie nell’intento di superarle in blocco con la predisposizione di nuove fattispecie che fos-sero in perfetta consonanza con tutto il pacchetto degli strumenti anti-corruzione, di cui il falso in bilancio viene ritenuto a pieno titolo uno dei momenti essenziali e più caratterizzanti le misure di contrasto al circuito criminale.

Principio ispiratore della menzionata riforma è, pertanto, il ripristino della puni-bilità (effettiva) del reato di false comunicazione sociali, quale strumento fondamen-tale per garantire il rispetto delle regole della trasparenza societaria e della libera concorrenza.

Occorre, allora, stabilire se - per usare un’iperbole - la ‘medicina’ è stata efficace per la cura dell’indebolimento degli strumenti posti a tutela della correttezza

soglie stesse – estenda l’ambito di applicazione della norma incriminatrice di cui all’art. 2621 Cc a fat-ti che attualmente non vi sono compresi. All’adozione della pronuncia invocata osta, tuttavia, il comma 2 dell’art. 25 Cost. il quale, - per costante giurisprudenza di questa Corte – nell’affermare il principio secondo cui nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, esclude che la Corte Costituzionale possa introdurre in via additiva nuovi reati o che l’effetto di una sua sentenza possa essere quello di ampliare o aggravare figure di reato già esi-stenti, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore». 11 In particolare, con una serie di ordinanze, App. Lecce, 7.11.2002, in CP 2003, 640; Trib. Milano, 26.10.2002, in GD 2002 (45), 93 ss.; Trib. Milano, 29.10.2002, ibidem, 97; Trib. Milano, 5.11.2002, ibi-dem, 107, venne richiesta un’interpretazione in via pregiudiziale da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE per una supposta incompatibilità del regime sanzio-natorio introdotto con le fattispecie incriminatrici degli artt. 2621 e 2622 Cc, posto che esisterebbero precisi «obblighi comunitari di tutela penale» in tema di false comunicazioni sociali in relazione ad un generico obbligo di prevedere sanzioni «adeguate» per «effettività, proporzionalità e dissuasività» contro le violazioni di norme a rilevanza comunitaria. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Eu-ropea, con la sentenza del 3.5.2005, n. 387 ha dichiarato non ricevibile il ricorso presentato dai giudi-ci remittenti statuendo la rilevanza del principio del favor rei sugli altri interessi in gioco. Ad avviso dei giudici europei, infatti, la prima direttiva del Consiglio del 9 marzo 1968, 68/151/CEE (intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie a tutela dei soci e dei terzi che sono richieste dal Trattato alle società degli Stati membri) «non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali, poiché una diret-tiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli im-putati». 12 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali: note in ordine sparso, in www.penalecontemporaneo.it, 18.6.2015, 2, il quale condivisibilmente mette in luce come, nonostante si siano succeduti governi e maggioranze parlamentari diverse da quelli che proposero e votarono la controriforma del 2001, «al di là di reiterati ossequi alla “trasparenza” e alle urgenze preventive, im-mancabilmente quanto ritualmente celebrate in occasione dei ricorrenti “scandali”, nulla è stato fat-to, se non qualche inasprimento sanzionatorio».

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nell’esposizione dei conti dei profitti e delle perdite societarie, o se invece, tutt’al contrario, abbia prodotto controindicazioni ed effetti indesiderati.

1. Dopo la contestata riforma del 2002 il legislatore è nuovamente intervenuto sul-

la disciplina dei reati societari con la legge 28 dicembre 2005, n. 262 contenente «Di-sposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari». In parti-colare, l’innesto normativo sopracitato ha determinato una serie di modifiche alla di-sciplina dei reati societari generati dal d.lgs. n. 61 del 2002, innovazioni frutto di dif-ferenti valutazioni di politica criminale miranti, per un verso, a colmare le ritenute lacune di tutela e, per l’altro, a sanzionare più gravemente alcune figure di reato.

Gli scandali che in quegli anni hanno turbato i mercati finanziari, profilando il rischio di una sfiducia dei risparmiatori e di una consequenziale contrazione del ca-pitale circolante, hanno imposto al legislatore, a pochi anni dalla riforma degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, di porre nuovamente ma-no alla disciplina delle false comunicazioni sociali con un intervento capace di riac-cendere un dibattito dai toni fortemente polemici.

La legge sul risparmio nasce, pertanto, come risposta ad eventi diseconomici contingenti, quali il caso Parmalat e altri scandali di natura finanziaria ma, diversa-mente dalle attese, le modifiche sono di gran lunga inferiori ed incisive rispetto a quanto preconizzato, presentandosi nel complesso come marginali e oltremodo blande, determinando nella sostanza mutamenti di poco conto rispetto alla riforma del 2002.

Sebbene l’approvazione della legge possa definirsi come un cambiamento di rotta nella regolamentazione e nello svolgimento delle attività finanziarie, il tanto sbandierato inasprimento sanzionatorio in realtà si è tradotto esclusivamente nell’aumento della pena massima del reato contravvenzionale da un anno e sei mesi a due anni di arresto, modifica che certamente non poteva dare ai mercati quel segnale forte che ci si aspettava per far fronte alle nefaste ripercussioni che le crisi finanziarie di quegli anni hanno prodotto nel sistema economico13.

Degno di nota risultava essere, invece, l’introduzione di un illecito amministra-tivo da contestare in via residuale a tutti quei soggetti che, pur avendo diffuso false comunicazioni sociali dotate di attitudine decettiva, con lo scopo di indurre in in-ganno i soci o il pubblico e al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio, non erano penalmente sanzionabili perché le falsità si attestavano al di sotto delle soglie quantitative. Una scelta in questo senso non poteva che incontrare un’approvazione generalizzata, dato che, se il mancato superamento delle soglie era stato avversato dall’opinione pubblica e considerato strumento di contrazione dell’area del penalmente rilevante, aver previsto sanzioni di tipo pecuniario e inter-dittive, applicabili nelle ipotesi in cui il fatto non fosse rientrato nell’alveo

13 La l. n. 262/2005 aveva altresì aggiunto, nel catalogo dei soggetti attivi del reato, i «dirigenti prepo-sti alla redazione dei documenti contabili societari», figura disciplinata dall’art. 154-bis del T.U.F. Il dirigente è incaricato della realizzazione di un insieme di compiti riguardanti la predisposizione dei documenti contabili societari, fra i quali: l’attestazione della veridicità degli atti e delle comunicazio-ni societarie riguardanti la situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società.



dell’illiceità penale, meritava apprezzamento soprattutto se analizzato in un’ottica di prevenzione degli illeciti commessi dagli white collar, rispetto ai quali misure di con-trasto di questo genere fungono da deterrente alla commissione di tali reati.

Apparentemente di portata più incisiva era apparso l’intervento che investiva l’art. 2622 Cc in cui il legislatore, interpolando il testo normativo in esame, prevedeva il citato aggravamento di pena nell’ipotesi in cui le false comunicazioni sociali relati-ve a società quotate cagionassero un «grave nocumento» ai risparmiatori; in partico-lare, quest’ultima eventualità era considerata come una circostanza aggravante ad ef-fetto speciale, la cui causazione determinava l’irrogazione di una pena che poteva va-riare da due a sei anni di reclusione. Onde evitare fraintendimenti, in sede interpre-tativa, lo stesso legislatore aveva peraltro introdotto precisi parametri per misurare la gravità del danno, della cui congruità con il principio di determinatezza si poteva, tuttavia, in parte dubitare, nonostante la presenza della norma definitoria dettata nel co. 5 dell’art. 2622 Cc che ancorava questo macro-risultato dannoso del «grave no-cumento» ad un dato numerico fisso, sia pure ricavato in grandezze macro-economiche (il nocumento al risparmio si considerava grave se riguardava un nume-ro di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall’ultimo censimento ISTAT o, in alternativa, se consisteva nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore allo 0,1 per mille del PIL!)14. Come già osservato, a conti fatti, l’innesto si rivelava un mirabile esempio di giustizia penale simbolica portato di un malinteso «diritto penale della sicurezza».

In tema di «sensibile alterazione» e di «soglie quantitative di rilevanza penale» non era stata, invece, apportata alcuna variazione, a dispetto delle difficoltà interpre-tative emerse a riguardo. Tra l’altro, la questione circa una radicale eliminazione del-le stesse si era ripresentata durante i lavori parlamentari che hanno portato all’approvazione della legge sul risparmio: nel testo approvato in prima lettura al Se-nato, fra le varie altre novità, difatti, era stata prevista anche l’eliminazione delle so-glie, che sono state reintrodotte successivamente nell’iter svoltosi alla Camera dei Deputati15.

Nel tentativo di “rivitalizzare” la fattispecie delle false comunicazioni sociali16 e di superare un quadro normativo problematico, il legislatore aveva deciso di intervenire già con il c.d. «pacchetto sicurezza» approvato dal Consiglio dei Ministri il 30 ottobre 2007, modifiche che hanno avuto tuttavia un seguito soltanto con la legge n. 69/2015. Diversi, infatti, gli elementi di novità in tema di false comunicazioni sociali che già le norme approvate dall’esecutivo del 2007 avevano iniziato a profilare, e che in partico-lare prevedevano la trasformazione della contravvenzione di cui all’art. 2621 Cc in de-litto, la sostituzione della pena dell’arresto fino a due anni con la reclusione fino a

14 E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 126, dove si nota, tuttavia, come «l’innalzamento della pena risulta un segnale più che altro simbolico e, per certi aspetti, propagandistico, data la no-tevole difficoltà di provare in sede processuale un simile macroevento, che sembra essere limitato ai soli crack finanziari di rilevantissime dimensioni (sul livello di recenti scandali)». 15 V. il Resoconto sommario e stenografico della 931º seduta pubblica del Senato del 23 dicembre 2005, 9. 16 L’espressione è da attribuirsi a A. Perini, I ‘fatti materiali non rispondenti al vero’: harakiri del futu-ribile ‘falso in bilancio’, in www. penalecontemporaneo.it, 27.4.2015, 2.

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quattro (al fine di superare i profili problematici emersi in tema di regime prescrizio-nale breve). Inoltre, sempre nella contravvenzione, veniva soppressa la locuzione «previste dalla legge» riferite alle altre comunicazioni sociali, nonché il requisito del dolo intenzionale di inganno, che escludeva dall’orbita del penalmente rilevante le condotte realizzate con dolo diretto o dolo eventuale. Degna di nota era anche la proposta di abrogare il meccanismo dell’alterazione sensibile e delle soglie quantita-tive, con l’eliminazione anche della figura del falso «sotto-soglia».

Con l’intento di introdurre una disciplina diversificata tra le società quotate e quelle che non lo sono, già nel pacchetto sicurezza del 2007 l’art. 2622 Cc veniva ri-formulato in modo da indirizzare la disciplina in esso contenuta unicamente alle so-cietà quotate, rimodellando anche la struttura del delitto che anziché rimanere fatti-specie delittuosa d’evento si sarebbe dovuto trasformare in reato di pericolo concre-to, con sensibile aumento delle cornici edittali di pena rispetto alla previsione previ-gente.

Ancor più di recente veniva ripresentata una proposta di legge, la n. 1777-A ed ab-binata del 2008, discussa in Assemblea il 28 maggio 2012 che riproponeva molte delle modifiche già prospettate nel precedente disegno di legge17, e nello specifico prospet-tava un aumento delle cornici edittali di pena delle false comunicazioni sociali, il ri-pristino in delitto della vecchia contravvenzione, l’abrogazione delle soglie di punibi-lità, l’eliminazione del dolo intenzionale rispetto all’induzione in inganno dei desti-natari della comunicazione, la trasformazione del delitto di cui all’art. 2622 Cc in rea-to di pericolo concreto, l’eliminazione della querela di parte nel delitto nella sua ipo-tesi di base nonché dell’aggravante del «grave nocumento» introdotta con la novella del 200518.

Come si è visto, le proposte di modifica della disciplina delle falsità nei reati socie-tari hanno avuto un seguito solo a distanza di diversi anni rispetto a quei tentativi di riforma, visto che si è dovuta attendere la legge n. 69/2015 per avere un autentico re-virement delle disposizioni, a conferma del fatto che il falso in bilancio è stato assun-to «ad autentico emblema dello scontro politico-istituzionale tra coalizioni contrap-poste, per cui al cambiar della maggioranza si modifica il volto di questa (ormai tra-vagliata) incriminazione»19.

Come si vede, dall’entrata in vigore delle norme nella versione del 2002 si è assisti-to ad un’incessante opera di presentazione di proposte di una loro possibile revisione che ponesse fine a quelle inadeguatezze del fronte di tutela che erano state quasi

17 La proposta, contrastata da una parte della maggioranza di Governo, ha subito uno stop in Com-missione in seguito all’approvazione di un emendamento che ha di fatto svuotato l’impianto norma-tivo della citata proposta di legge. 18 Per alcune spiegazioni a riguardo v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 167, in cui si definisce il tentativo del legislatore di ripristinare la disciplina anteriore al 2002 come un «ritorno al passato» che «dovrebbe restituire centralità alla figura criminosa del falso in bilancio nel settore spe-cialmente delle attività delle società quotate con l’intento non tanto recondito di ridare fiducia al mercato dei consumatori, dato l’attuale flebile impatto che hanno le ipotesi di reato in vigore». 19 E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 167.



immediatamente dopo la riforma sollevate in sede di legittimità tanto costituzionale quanto comunitaria20.

2. Della fattispecie di false comunicazioni sociali, nella formulazione anteriore alla riforma operata con il d.lgs. n. 61/2002, veniva data una lettura in chiave di pluriof-fensività21, considerato che la stessa veniva interpretata come se fosse volta a tutelare l’economia pubblica, la fede pubblica, la trasparenza dell’informazione societaria, il regolare andamento delle società commerciali nonché, da ultimo, l’interesse privati-stico all’integrità del patrimonio sociale e di tutti i possibili destinatari dell’informazione societaria. La tesi della plurioffensività era stata sottoposta a nu-merose critiche, poiché finiva per ricomprendere nel campo del penalmente rilevante una folta schiera di interessi, in ragione di un’eccessiva genericità nella definizione del bene giuridico tutelato.

In modo particolare, dopo le vicende economiche che hanno caratterizzato l’assetto socio-istituzionale italiano durante gli anni ’90, devastato dallo scandalo di Tangentopoli, si è assistito ad un’esagerata manipolazione del reato del falso in bi-lancio, avallata proprio dalla sostanziale indeterminatezza dei contorni del bene giu-ridico, che si prestava a ricomprendere qualsiasi anomalia comportamentale22. Di-nanzi ad un contesto così confusionario, la riforma operata nel 2002 aveva il preciso scopo di definire in maniera più netta i confini degli interessi protetti dal reato in questione23 e, nel ridefinirlo, di restringere, conseguentemente, l’oggetto della tutela penale.

Dalla sicura plurioffensività del vecchio delitto di cui all’abrogato art. 2621 n. 1 Cc, con la riforma del 2002 si è passati ad un’articolazione duplice dei piani di tutela. In particolare, relativamente alla contravvenzione, il legislatore confermava la pluriof-fensività dell’illecito24: l’area di tutela della figura mitior di false comunicazioni sociali risultava di mero pericolo (concreto) con riferimento all’offesa al patrimonio, ma allo stesso tempo coinvolgeva anche la fiducia dei destinatari della comunicazione nella 20 E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 148 ss. 21 F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, a cura di L. Conti, Milano 2000, 122 ss. 22 Ancor prima (nel 1977, a commento di una pronuncia della Cassazione sui rapporti col mendacio bancario, in RIDPP 1565) C. Pedrazzi, Un concetto controverso: le «comunicazioni sociali», ora in Di-ritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia. Problemi generali, diritto penale societario, Mi-lano 2003, spec. 736 ss. aveva messo in luce la propensione del delitto ad essere impiegato, da parte della giurisprudenza, per la tutela dei più disparati beni giuridici ruotanti interno al concetto di eco-nomia (in genere) e della sua protezione. 23 Dirimente, a tal riguardo, è quanto si legge nella relazione al d.lgs. n. 61/2002, nel quale ci si pre-mura di specificare che la riforma ha il fine di predisporre una tutela adeguata a «interessi ben defi-niti, prediligendo la selezione di modalità comportamentali direttamente offensive di singoli beni giuridici, piuttosto che ricostruzioni in chiave di plurioffensività». 24 Critico, in tal senso, A. Fiorella, I principi generali del diritto penale dell’impresa, in Diritto penale dell’impresa, a cura di L. Conti, Padova 2001, 20 ss., secondo il quale di plurioffensività può parlarsi solo con riferimento a quella ipotesi per la cui realizzazione è indispensabile l’offesa a più beni finali, e un esempio in tal senso è offerto dalla rapina, che offende al contempo i beni finali del patrimonio e della libertà. Nelle false comunicazioni sociali, al contrario, pur essendo coinvolti interessi diversi, il bene giuridico finale rimane pur sempre il patrimonio, mentre la trasparenza societaria non può che essere qualificato come bene strumentale.



veridicità e correttezza del bilancio e delle altre comunicazioni rilasciate dalla socie-tà25. Al contrario, l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 2622 Cc, distinta dalla precedente dalla presenza di un danno patrimoniale, si prefiggeva di proteggere il patrimonio dei soci o dei creditori sociali, circostanza che consentiva una lettura della norma in chiave prettamente monoffensiva, nonostante il novero, anche in quest’ultimo reato, del «pubblico» quale possibile destinatario della falsa comunicazione e della (inten-zionale) condotta d’inganno.

Il modello delineato dal legislatore si caratterizzava, dunque, per una progressio-ne criminosa e per una differenziazione del relativo trattamento sanzionatorio anche sulla base della diversa oggettività giuridica. Ciò si evince espressamente anche dalla relazione al d.lgs. n. 61 che qualifica l’ipotesi di cui all’art. 2621 Cc come un «falso tout court» per tutelare la trasparenza, mentre il delitto di cui all’art. 2622 Cc si presenta-va come una fattispecie di danno che aveva riguardo alla garanzia patrimoniale dei soci o dei creditori26.

Inoltre, l’inserimento della procedibilità a querela per l’ipotesi delittuosa nel caso di società non quotate confermava un’oggettività giuridica di stampo nettamente pa-trimoniale: la previsione della procedibilità a querela appariva del tutto incompatibi-le con la tutela di interessi di carattere pubblicistico27 e giustificava quel fenomeno di patrimonializzazione-privatizzazione sul quale la dottrina28 ha ampiamente discusso.

Su questo punto la riforma del 2015 ha introdotto alcune modifiche rilevanti sul piano della tutela stabilita per il reato di false comunicazioni sociali, alle luce delle quali non rimane che da chiedersi se la novella abbia realmente sciolto i nodi più problematici della materia, anche in merito all’individuazione del bene tutelato.

La struttura delle fattispecie illecite previste negli artt. 2621 e 2622 Cc è stata or-mai pressoché unificata, in quanto le ipotesi ‘consegnateci’ dal legislatore sono en-trambe delittuose, perseguibili d’ufficio e non è più richiesto il verificarsi del danno quale momento consumativo del reato, diversificandosi le due ipotesi unicamente per il ‘contesto’ (società quotate o meno) ove si verifica l’esposizione di fatti non ri-spondenti al vero o l’omissione di fatti la cui comunicazione è imposta dalla legge. Non dovrebbe sfuggire, pertanto, che la scelta adottata dal legislatore del 2015 di pre-vedere due delitti di pericolo concreto caratterizzati da una sostanziale identità strut-turale sia indice sintomatico della volontà di individuare (in astratto) una medesima oggettività giuridica tra i due reati e di risolvere uno degli aspetti più discussi dell’intera disciplina del falso in bilancio. E invece dubbi interpretativi degni di nota continuano a permanere in concreto circa l’individuazione del bene giuridico, nono-

25 E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit, 134. 26 Si legge, ancora, nella Relazione al suddetto d.lgs. che «la prima fattispecie continuerà a salvaguar-dare la fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci o delle comunicazioni dell’impresa organizzata in forma societaria (…). La seconda fattispecie, di natura de-littuosa, è posta a tutela esclusiva del patrimonio». 27 A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Le società, 2002, 796. 28 Tra gli altri si v. sul punto C. Santoriello, Profili generali del diritto penale societario dopo la riforma del 2001, in Id. (a cura di), La disciplina penale dell’economia, I, Società, fallimento, finanza, Torino 2008, 7 s.



stante sia chiaro che vi sia stato un tentativo volto a superare la patrimonializzazione ‘netta’ introdotta con la riforma del 2002.

La scomparsa, per le società non quotate, della procedibilità a querela della per-sona offesa rivelerebbe l’intenzione di recuperare coerenza sistematica attraverso la tutela della trasparenza dell’informazione societaria29. Tuttavia, anche nella nuova formulazione normativa, la veridicità e la compiutezza dell’informazione societaria sono qualificabili come beni strumentali o oggettività giuridiche intermedie, mentre il requisito della concreta idoneità ad indurre i terzi in errore sarebbe spia rivelatrice della volontà di considerare il patrimonio della società e dei soci quale vero oggetto fi-nale dei delitti in esame30. Nella seriazione dei beni tutelati, allora, si recupera, da una parte, il livello della tutela, sia pure solo intermedia, della trasparenza ed infor-mazione societarie, ma si concentra, dall’altra, sul piano offensivo patrimoniale il tar-get della protezione penalistica delle false comunicazioni sociali. E’, peraltro, indub-bio che l’aumento di pena previsto per le quotate contenga in sé anche il profilo ‘pubblicistico’ della protezione dell’informazione societaria e si proietti sul versante della tutela dei risparmiatori sul mercato dei titoli. In tal modo, quest’ultima incri-minazione si pone in collegamento diretto con le ipotesi di reato contenute nel Tuf per la punizione degli abusi di mercato.

In conclusione sembra un approccio un po’ timido quello compiuto dal legislatore se l’obiettivo era giungere all’approdo secondo il quale con le interpolazioni del 2015 si sarebbe superata del tutto l’accentuata patrimonializzazione della tutela: è vero che è venuto meno il danno quale elemento costitutivo del reato come nella prece-dente ipotesi delittuosa, che sono state eliminate le tanto contestate soglie di rilevan-za penale del fatto e che, soprattutto, si prescinde ora dalla querela della persona of-fesa, però a ben vedere non può passare inosservato che la trasparenza societaria, come bene in se e per sé considerato, non è l’interesse ‘principale’ tutelato dalla nor-ma, ma rileva solo in funzione della tutela dell’oggettività giuridica finale, che conti-nua ad essere rappresentata dal patrimonio31. Ciò è confermato anche dalla nuova previsione della causa di non punibilità di cui all’art. 2621-ter Cc che condiziona la dichiarazione di non punibilità proprio alla valutazione che il giudice dà «in modo prevalente», dell'«entità dell'eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai credi-tori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis». La tenuità del fatto è, quindi, perequata all’entità del danno (evidentemente patrimoniale) provocato alla società. Peraltro, il mancato riferimento (desumibile dal tenore dell’art. 2621-ter) alla figura di cui all’art. 2622 Cc fa sfumare tale profilo rispetto all’ipotesi realizzata dalle

29 In tal senso si è espressa anche la Cassazione nella prima pronuncia emessa a seguito della rifor-mulazione del delitto di false comunicazioni sociali operata con la l. 69/2015, Cass. 16.6.2015, n. 33774. Nella Relazione al disegno di legge n. 19 si legge, altresì, che «il ripristino della punibilità del falso in bilancio è un atto necessario che mira a garantire il rispetto delle regole di trasparenza e a fa-vorire la libera concorrenza». 30 M. Gambardella, Il “ritorno” del delitto di false comunicazioni sociali: tra fatti materiali rilevanti, fat-ti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in CP 2015, 1730. 31 Contra S. Seminara, La riforma dei reati di false comunicazioni sociali, in DPP 2015, 818, secondo il quale «la strutturazione degli artt. 2621 e 2622 come reati di condotta esprime chiaramente un’opzione in favore del bene istituzionale della correttezza dell’informazione societaria».



quotate, nella quale ‘pesa’ - come detto - anche l’aspetto dell’offesa agli interessi dei risparmiatori sul mercato.

3. La riforma introdotta con la l. n. 69/2015 si caratterizza, sulla base di quanto già

osservato, per una profonda modifica delle fattispecie criminali, incidendo non esclu-sivamente sul profilo sanzionatorio, con conseguente inasprimento delle relative pe-ne, quanto piuttosto su numerosi elementi tipici delle fattispecie.

La sensazione che si coglie dall’esame dei contenuti della novella legislativa è la volontà, da parte del legislatore, di confermare una sostanziale progressione crimino-sa tra i vari illeciti, una costellazione di reati mediante un’architettura a «piramide punitiva»32 la quale, mentre nell’assetto ideato dal legislatore del 2002 veniva compo-sta da una fattispecie contravvenzionale di pericolo, un delitto di danno e un illecito amministrativo, viene ora costruita con due autonomi titoli di reato, entrambi confi-gurati come delitto e collocati rispettivamente agli artt. 2621 e 2622 Cc

L’assetto dato dal legislatore della riforma al reato di false comunicazioni sociali si compendia, quindi, di due ipotesi di reati di pericolo differenziate alla luce della di-versa tipologia societaria in cui si verifica la condotta illecita e da altre due disposi-zioni, gli artt. 2621-bis e 2621-ter, tese a garantire un’effettiva progressione sanziona-toria e un elevato livello di complessità e gradualità della risposta punitiva irrogabile.

Più nello specifico, l’art. 2621 Cc trova applicazione per quelle società che non fanno ricorso al pubblico risparmio e non contempla più un’ipotesi contravvenziona-le che riduceva, anche per la pena esigua che lo caratterizzava, il reato ad una figura bagatellare33, ma un delitto punibile con la pena della reclusione da 1 a 5 anni (la stes-sa della figura criminosa anteriforma del 1942) che mira a sanzionare il comporta-mento di amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei do-cumenti contabili societari, sindaci e liquidatori che «consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rile-vanti» nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, qualora tali comunicazioni siano imposte dalla legge. Ai fini della punibilità tali falsità e omissioni devono essere «concretamente» idonee ad indurre in errore.

La fattispecie di cui all’art. 2622 Cc trova invece applicazione per le società emit-tenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese della UE e il suddetto reato viene sanzionato con la pena della reclusione da tre a otto anni, rendendo possibile, nelle relative indagini, l’uso delle intercettazioni. La disciplina di maggior rigore è giustificata dal fatto che le so-cietà quotate fanno parte della più generale categoria delle c.d. «società aperte», ov-vero di quelle imprese che fanno appello al pubblico risparmio mediante il ricorso al capitale di rischio, dunque emettendo azioni diffuse tra il pubblico. Vengono meno le due figure delittuose incentrate sull’elemento del danno patrimoniale cagionato alla società, ai soci o a terzi.

Il delitto attualmente si configura attraverso due possibili modalità di esecuzione della condotta, commissiva – che consiste nell’esporre consapevolmente fatti mate-

32 M. Gambardella, op. cit., 1726. 33 C. Pedrazzi, In memoria del “falso in bilancio”, in RS 2001, 844.



riali non rispondenti al vero (rispetto alle società non quotate in questo caso non è richiesto che i fatti materiali siano “rilevanti”); omissiva – che sussiste allorquando si verifica un’omissione consapevole di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della so-cietà o del gruppo al quale la stessa appartiene.

Oggetto materiale della condotta di falsità sono i «bilanci», le «relazioni» e le «al-tre comunicazioni sociali» dirette ai soci o al pubblico. L’aver limitato, con la riforma del 2002, l’oggetto del mendacio a una serie di documenti «nominati» aveva il preci-so scopo di rendere la nozione di comunicazione sociale meno fumosa ed evanescen-te rispetto al passato, al fine di ridurre il campo di applicazione delle incriminazio-ni34.

L’inserimento dell’inciso «previste dalla legge» accanto alle «altre comunicazioni sociali» viene attualmente limitato unicamente con riferimento alle società non quo-tate mentre la medesima precisazione non si rinviene nella struttura dell’art. 2622 Cc Di conseguenza, solo nelle società quotate presentano rilevanza penale, ad esempio, le false dichiarazioni rese dagli amministratori durante una conferenza stampa. Scel-ta alquanto discutibile posta la eguale insidiosità e fraudolenza che connota dichiara-zioni non veritiere rese durante una conferenza stampa dall’amministratore di una società di notevoli dimensioni, ma non quotata: in questo caso «l’impunità del fatto, conseguente all’assenza di una comunicazione prevista dalla legge, reclama una giu-stificazione assai difficile da rinvenire»35.

In ordine alla nozione di «bilancio» la norma si riferisce in primo luogo al bilancio d’esercizio, che è un documento contabile deputato a rappresentare la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appar-tiene. A norma delle disposizioni civilistiche, il bilancio d’esercizio è costituito da tre elementi: a) lo stato patrimoniale; b) il conto economico; c) la nota integrativa36. Il primo è una dichiarazione di scienza che illustra la situazione patrimoniale e finan-ziaria di una società in un dato momento storico. Il secondo costituisce il risultato economico dell’esercizio, composto, al suo interno, dagli elementi indicati espressa-mente dall’art. 2425 Cc contenenti una rappresentazione esatta degli utili e delle per-dite. La nota integrativa rappresenta, invece, la terza parte del bilancio d’esercizio e permette di migliorare la capacità informativa del bilancio stesso, contenendo infor-mazioni ulteriori rispetto a quelle già indicate nei due precedenti documenti, nonché indicazioni circa i criteri impiegati per la valutazione delle singole voci di bilancio. Pertanto, le condotte di falsità possono ricadere su ciascuna di tali fonti, tenendo ben presente che è rispetto alla nota integrativa, per il tipo di esposizione che ricade sui criteri di valutazione espressivi di scelte discrezionali, che possono annidarsi i più ce-lati, e per questo pericolosi, falsi, al limite con l’enunciazione di mere valutazioni prognostiche sull’andamento economico della società.

34 A tal proposito afferma E. Musco, I nuovi reati societari, Milano 2007, 63, che il concetto di comu-nicazione sociale aveva finito con il diventare un «grande contenitore», in cui far entrare qualsiasi forma di manifestazione di volontà di organi qualificati. 35 S. Seminara, op. ult. cit., 822. 36 Sul punto più diffusamente E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 136.



Il recepimento della direttiva 2013/34, avvenuto mediante il d.lgs. 18 agosto 2015 n. 139, ha inoltre modificato l’art. 2423 Cc e ha introdotto il nuovo art. 2425-ter, renden-do obbligatorio, a far data dal primo gennaio 2016, anche la redazione del rendiconto finanziario quale ulteriore documento integrante il bilancio d’esercizio (salvo per le società che redigono il bilancio in forma abbreviata e per le micro-imprese di cui al nuovo articolo 2435-ter). Esso si interpone tra il prospetto dello stato patrimoniale e quello del conto economico, permettendo l’esplorazione delle variazioni intervenute tra i valori (“fondi”) dello stato patrimoniale di due anni consecutivi, in relazione an-che all’analisi reddituale dell’impresa37.

Sotto il profilo che ivi maggiormente interessa, i documenti che integrano il bi-lancio sono dei veri e propri elementi normativi della fattispecie il cui contenuto va ricercato per via di «etero integrazione nella disciplina civilistica di riferimento»38. Pertanto, con l’inserimento di un ulteriore elemento che compone il bilancio d’esercizio sembra profilarsi un fenomeno di successione mediata di norme penali poiché si rende punibile un fatto, la falsificazione avente ad oggetto il rendiconto fi-nanziario, che prima non rientrava nell’alveo dell’incriminazione.

Al livello più basso di questa piramide punitiva (e non) si pongono due figure: una delittuosa meno grave relativa ai fatti di lieve entità39 e l’altra che esclude del tutto la punibilità per particolare tenuità del fatto, previste, rispettivamente, agli artt. 2621-bis e 2621-ter.

In particolare, l’articolo 2621-bis Cc è idealmente composto da due differenti pre-visioni normative, pur strettamente collegate tra loro. La prima, contenuta nel co. 1, disciplina le ipotesi in cui il falso in bilancio, di cui al precedente art. 2621, sia costi-tuito da fatti di lieve entità, da valutarsi «tenuto conto della natura e delle dimensio-ni della società e delle modalità o degli effetti della condotta» ed è punita con la re-clusione da sei mesi a tre anni (fatta salva la non punibilità per particolare tenuità del fatto, v. ultra, nuovo art. 2621-ter Cc)40. La seconda previsione, contemplata nel comma successivo, è basata essenzialmente sul concetto di piccolo imprenditore (alla stregua della definizione che dello stesso ne dà l’art. 1 co. 2 della legge fallimentare); in questo caso si applicano le medesime sanzioni previste nel primo comma con l’importante precisazione che riemerge in tal caso la procedibilità a querela della so-cietà, dei soci e degli altri destinatari della comunicazione sociale, quale retaggio dell’antica figura criminosa del previgente art. 2622 Cc

37 Nell’ottica del legislatore sarà un prospetto autonomo rispetto agli altri e dovrà essere in grado di sintetizzare la dinamica finanziaria dell’esercizio. Nel nuovo articolo 2425-ter si precisa che dovran-no essere descritti: «l’ammontare e la composizione delle disponibilità liquide, all’inizio e alla fine dell’esercizio e i flussi finanziari dell’esercizio derivanti dall’attività operativa, da quella di investi-mento, da quella di finanziamento, ivi comprese le operazioni con i soci». 38 In tal senso, ancor prima del d.lgs. n. 61 del 2002, v. Cass., 10.10.2000, n. 191. 39 M. Gambardella, op. cit., 1726. 40 R. Ricci, Il nuovo reato di false comunicazioni sociali. Commento alla legge 27 maggio 2015, n. 69, Torino 2015, 77. In particolare, l’a. sostiene che l’articolo 2621-bis, co. 2 prevede, di fatto, una «pre-sunzione assoluta di lievità dei fatti a beneficio delle società che per natura e dimensioni sono sot-tratte al fallimento».



Ora, a fronte dell’eliminazione del regime della perseguibilità a querela, che viene espunta definitivamente dalle due norme-cardine in materia di false comunica-zioni sociali (2621 e il 2622 Cc), occorre dare una spiegazione plausibile di questa ipo-tesi prevista nel co. 2, seconda parte, dell’art. 2621-bis. Già nel regime del previgente art. 2622 Cc l’introduzione della querela era stata al centro di numerosi dibattiti e querelle interpretative, posto che veniva comunemente qualificata quale sintomo evi-dente, assieme al requisito del danno patrimoniale, dello spostamento in senso priva-tistico dell’asse di tutela penale realizzato con la riforma del 200241. L’eterno ritorno della perseguibilità a querela non solo incongruamente ripropone le insuperabili dif-ficoltà generate già nel vigore della disposizione precedente, ma costituisce anche un intralcio al regime di procedibilità del delitto base: l’inserimento della stessa nella fattispecie de quo costituisce infatti un’evidente (e involontaria) battuta d’arresto allo stesso intento riformatore del legislatore stante l’inevitabile conclusione che il reato di false comunicazione sociali realizzato nelle piccole società possa subire così una drastica riduzione. Non si trascuri, difatti, che nelle suddette realtà sono molto più semplici i meccanismi di rimessione della querela e di composizione bonaria delle controverse42, valutazioni che portano a ritenere ancora più grave lo scivolone opera-to dal legislatore dal punto di vista generalpreventivo43.

Relativamente all’ipotesi contemplata nel primo comma dell’art. 2621 bis, il le-gislatore predispone invece una circostanza attenuante ad effetto speciale qualora le condotte di falsificazione o di omissione siano qualificabili come di «lieve entità», te-nuto conto sia della natura e delle dimensioni della società, sia delle modalità e degli effetti della condotta.

Alle condotte corrispondenti alle fattispecie incriminatrici di cui agli articoli 2621 e 2621-bis si applica inoltre la causa di non punibilità prevista nell’articolo 131-bis c. p.44 dettata in tema di «particolare tenuità del fatto», alla stregua di quanto espres-samente sancito dall’art. 2621-ter ove il legislatore ha tentato di circoscrivere la di-screzionalità del giudice indicando i criteri valutativi che lo stesso deve adottare per valutare se i fatti commessi possano essere qualificati come di «particolare tenuità». In specie, l’organo giudicante indica come prioritaria la valutazione dell’«entità dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti

41 Per un quadro complessivo di tutti questi aspetti v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 156; cfr., inoltre, A. Alessandri, False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, in Id. (a cura di), Il nuovo diritto penale delle società, d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Milano 2002, 186; L. Foffani, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622), in A. Giarda, S. Seminara, I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova 2002, 305 s. 42 S. Seminara, La riforma, cit., 818. L’a. sostiene, in particolare, che il regime della perseguibilità a querela si risolve in uno «stravolgimento surrettizio della fattispecie di cui all’art. 2621, che perde la sua natura di reato di condotta e si trasforma in un reato di danno, i cui soggetti passivi sono appun-to i titolari del diritto di querela». 43 Osserva, tuttavia, sul punto F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 5 che, seppur «le perplessità su tale regime di procedibilità non sono destinate a svanire, rimane la circostanza – indubitabilmente positiva – che esso è ora circoscritto a situazioni più che marginali, rappresentando in precedenza la regola (con l’eccezione delle ipotesi concernenti le società quotate)». 44 Introdotto con il d.lgs. n. 28/2015, è entrato in vigore il 2 aprile 2015. Cfr. sul tema C.M. Grosso, La non punibilità per particolare tenuità del fatto, in DPP 2015, 517.



di cui agli articoli 2621 e 2621-bis», riabilitando, come detto, l’importanza che la pre-visione dell’evento di danno ha nell’ipotesi delittuosa di false comunicazioni sociali. A ben vedere con la disposizione introdotta dall’art. 2621 ter il legislatore non intende derogare ai criteri generali sulla non punibilità del fatto, quali le modalità della con-dotta e l'esiguità del danno o del pericolo, elementi che possono, al contrario, diven-tare dei parametri ulteriori ai quali ancorare il giudizio di particolare tenuità.

In ogni caso, da quanto precede emerge in maniera evidente come sussista la necessità di individuare parametri certi che possano ovviare agli inevitabili margini di incertezza cui la giurisprudenza si troverà di fronte allorché sarà tenuta a delimitare i labili confini della punibilità, poiché, per come è stata delineata la gradazione puniti-va (e non), l’organo giudicante dovrà districarsi tra condotte di falso non punibili per particolare tenuità del fatto, tra quelle cui si applica una cornice edittale di pena no-tevolmente più bassa e quelle soggette all’ordinario regime sanzionatorio. Non solo, risulta inoltre estremamente arduo comprendere come si possa adeguare una previ-sione generale congegnata per fatti tipici ma bagatellari a una disposizione, qual è l’art. 2621 Cc, che richiede la “rilevanza” della falsa rappresentazione della realtà qua-le elemento tipico ai fini dell’integrazione della fattispecie tipica. In aggiunta al fatto che rivitalizzare il profilo dell’entità del danno prodotto alla società, ai soci o ai credi-tori, quale strumento di valutazione prevalente per il riconoscimento della causa di non punibilità, va in chiara controtendenza rispetto al generale assetto di tutela for-nito dalla novella del 2015 secondo la quale gli artt. 2621 e 2621-bis hanno mera natura di reati di pericolo concreto. Una tale formulazione confligge, in definitiva, con l’evidente difficoltà di provare in sede processuale la tenuità del fatto se si è già arri-vati al punto di cagionar un danno45.

4. a) i fatti materiali “non” oggetto di valutazioni. Il legislatore della novella è in-tervenuto rimodulando parzialmente anche la condotta tipica del reato di false co-municazioni sociali: da una parte ha accostato, accanto alla locuzione «fatti materiali non rispondenti al vero», l’aggettivo «rilevanti», riferito alla condotta attiva di espo-sizione nelle società non quotate, utilizzando la suddetta formulazione anche in rela-zione alla condotta omissiva (in luogo della precedente incriminazione che faceva ri-ferimento al termine «informazioni»), dall’altra ha espunto l’inciso «ancorché ogget-to di valutazioni», facendo sorgere innumerevoli difficoltà interpretative in tal senso.

Viene infatti da chiedersi quale sia lo scopo recondito perseguito dal legislatore in quest’opera di rimaneggiamento della fattispecie, posto che sul significato da at-

45 M. Gambardella, op. cit., 1729 in cui l’a. ritiene che il fatto di incentrare sull’elemento dell’entità del danno prodotto alla società, ai soci o ai creditori la valutazione “prevalente” della causa di non puni-bilità della tenuità del fatto «rende di difficile operatività tale norma». Parla di «palese contraddizio-ne legislativa» S. Seminara, op. cit., 821, secondo il quale «appare dunque necessario superare

l’infelice formulazione dell’art. 2621-ter, dietro la quale incombe il pericolo di una rivitalizzazione del passato art. 2622. A questo scopo, il giudizio di “particolare tenuità” richiede da un lato che l’entità del danno sia misurata in termini assoluti e solo ai livelli più bassi anche in termini percentuali, dall’altro lato che tale criterio svolga un ruolo prevalente solo nel senso di escludere l’esiguità dell’offesa, nel caso opposto - in cui cioè l’entità del danno risulti compatibile con la particolare te-nuità del fatto – dovendosi attribuire una pari rilevanza al pericolo cagionato».



tribuire ad innesti e soppressioni di elementi rischia di aprirsi un contenzioso sul quale ha già fatto leva anche la primissima giurisprudenza intervenuta all’indomani della riforma operata con la legge n. 69/201546.

Si rifletta inoltre sulla circostanza che, secondo parte della dottrina, le falsità scaturenti da mere valutazioni sarebbero state definitivamente depenalizzate47, rile-vando come la modifica effettuata relativamente alla condotta di omissione, ove si parla attualmente di «fatti materiali» anziché di «informazioni», unitamente alla mancata riproposizione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» in relazione all’esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, dovrebbe essere letta come la volontà di non attribuire più rilevanza penale alle mere valutazioni e alle stime.

A ben vedere, la possibilità di ricondurre tra i fatti di falso le «valutazioni di bi-lancio» è sempre stata una delle questioni tradizionalmente più dibattute e rilevanti del reato di false comunicazioni sociali48. E, forse, più in generale della stessa propo-nibilità in astratto dell’ammissibilità del falso in caso di valutazioni49. In particolare, l’enunciato normativo del delitto di falso in bilancio nella versione originaria del co-dice del ’42 conteneva unicamente il riferimento alla parola «fatti» e il dubbio che pervadeva la dogmatica dell’epoca ruotava intorno alla delimitazione della citata no-zione: si trattava di verificare, dunque, se nella sfera applicativa delle norme in esame andassero ricompresi soltanto i dati oggettivi della realtà sensibile o anche le valuta-zioni50.

Ed è per questo che l’ambigua formula adottata dal legislatore del 2002, «fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione» mirava unica-mente a sopire il prolungato dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla rilevanza delle valutazioni estimative dei dati contabili51, seppur già nella versione ante riforma era prevalente l’opinione secondo la quale tutte le valutazioni possono diventare esposizione di fatti materiali, quindi come tali ricomprese nelle fattispecie di false comunicazioni sociali, così come in ogni dichiarazione è possibile rinvenire un mo-mento di tipo valutativo52. Anche la presenza della congiunzione «ancorché» poteva essere foriera di contrastanti chiavi interpretative, a seconda che la s’intendesse in termini concessivi o avversativi rispetto al resto della locuzione. In definitiva, la scel-ta del legislatore del 2002 andava letta come volontà di escludere dall’ambito di ap-plicazione della disposizione soltanto le mere valutazioni soggettive, posto che la

46 Il riferimento è a Cass. 17.6.2015, n. 33774/2015, nonché a Cass. 12.11.2015, su cui v. più approfondi-tamente infra. 47 Cfr. A.R. Castaldo, La Corte rilancia l’attenzione ai fatti materiali, in Il Sole 21 Ore, 31.7.2015, secondo il quale la riforma del 2015 ha disegnato «confini di operatività della nuova fattispecie più ristretti ri-spetto al passato»; A. Perini, I ‘fatti materiali non rispondenti al vero’, cit., 7. 48 Per una ricostruzione sintetica del dibattito cfr. A. Perini, op. cit., 3 ss. 49 Ampi riferimenti in tal senso si rinvengono già dalla ricerca sul tema di I. Caraccioli, Reati di men-dacio e valutazioni, Milano 1962, 10 ss., con specifico riguardo alle false comunicazioni sociali. 50 M. Gambardella, op cit., 1737. 51 Si veda in tal senso R. Ricci, op. cit., 50. 52 Tra i molti si veda I. Caraccioli, Reati di mendacio e valutazioni, op. cit., 14; C. Pedrazzi, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Milano 1955, 243.



legge, con l’inserimento della locuzione in oggetto, sembrava volesse far riferimento in via esclusiva a dati oggettivi53.

In ogni caso, ancor prima dell’espressa indicazione intervenuta nel 2002, il concetto di materialità era stato utilizzato per giustificare l’inclusione, nel solco della fattispecie incriminatrice delle false comunicazioni sociali, del mendacio che insiste su elementi materiali contenuti nelle poste di bilancio e che sono oggetto di valuta-zioni estimative compiute sulla base di criteri dettati in sede civile54. Con la formula «ancorché oggetto di valutazione» il legislatore ha quindi solo voluto esplicitare, nel-la struttura linguistica della disposizione, la rilevanza penale delle valutazioni55, che ha poi trovato un’ulteriore conferma anche nel successivo intervento del 2005 con il quale, al fine di arginare l’eccessiva portata applicativa del reato, veniva limitata la punibilità delle valutazioni estimative mediante la previsione della soglia quantitativa del 10% che imponeva di escludere dall’area del penalmente illecito le valutazioni che si attestavano al di sotto del predetto parametro.

Pertanto, se il riferimento alle valutazioni contenuto nell’enunciato normativo era da considerarsi come del tutto superfluo in quanto le valutazioni rientravano ex se nel concetto di fatti materiali, si può certamente sostenere che la soppressione del-la formula nella versione attuale non può che essere letta come la volontà di elimina-re una mera superfetazione linguistica56, piuttosto che come indice sintomatico della

53 E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 138. 54 N. Mazzacuva, Il falso in bilancio. Profili penali: casi e problemi, Padova 1996, 105 ss. 55 Così M. Gambardella, op cit., 1740 secondo il quale «l’impiego della proposizione concessiva per implementare la dimensione strutturale dell’incriminazione resta senza conseguenze sul piano dell’area di applicazione della norma». L’a. osserva paradossalmente, inoltre, che «in presenza di una disposizione formulata in tal modo: “Chiunque cagiona la morte di un uomo ancorché sia anziano e malato è punito …”. Se poi il legislatore eliminasse in sede di riformulazione la locuzione “ancorché sia anziano e malato”, l’ambito di denotazione dell’illecito penale non cambierebbe: l’espressione è invero pleonastica sul piano della classe dei fatti astrattamente puniti dalla norma». 56 All’indomani della riforma del 2002, parte della dottrina si apprestò a definire l’espressione «fatti materiali, ancorché oggetto di valutazioni» come il frutto di «una superfetazione che nulla aggiunge e nulla toglie ai “fatti” di cui al previgente art. 2621 n. 1 Cc», v. in tal senso S. Seminara, False comuni-cazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni di vigilanza, in DPC 2002, 677. Cfr. ancora L. Conti, Disposizioni penali in materia di società e di consorzi, Bologna-Roma 2004, 73 s., A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna 2010, 280, definisce la suddetta formula come «indiscutibilmente ostica e sgradevole nella forma». Chiarimenti decisivi in merito all’effettiva voluntas legis non sembrano emergere neppure da una minuta analisi degli atti relativi ai lavori parlamentari che hanno condotto all’approvazione della legge 69/2015. Tanto più che, in un primo momento, i disegni di legge nn. 711 e 868, incentrati sul reato di false comunicazioni sociali, riproponevano la vecchia formulazione non ancora emendata del riferimento alle valutazioni. Nel disegno di legge n. 19, che ha assorbito i due precedenti, è stato espunto il riferimento alle valu-tazioni, senza che il legislatore spendesse alcuna parola sul punto nella relazione che lo ha accompa-gnato, cosa che sarebbe stato ragionevole fare se l’eliminazione dell’astrusa locuzione fosse stata in-tesa come esclusione di ogni sorta di valutazione dalla sfera applicativa della fattispecie, soprattutto nell’ambito di un provvedimento legislativo che è stato sbandierato come una forma di ‘rivitalizza-zione’ del falso in bilancio. Nel senso, invece, che il cambio di rotta verificatosi tra i vari disegni di legge che si sono susseguiti è indice dell’esclusione delle valutazioni dal raggio applicativo del falso in bilancio v. A. Perini, op. cit., 7.



volontà di attribuire rilevanza penale unicamente ai fatti materiali, sguarnendo di tu-tela le forme più diffuse ed insidiose di falsificazione dei bilanci57.

Le valutazioni contabili, a meno che non siano totalmente discrezionali e sog-gettive, continuano ad orbitare nel raggio di incriminazione delle fattispecie dettate in tema di false comunicazioni sociali ed a rientrare nel concetto di fatti materiali, secondo una linea di pensiero già consolidata prima della novella normativa interve-nuta nel 2002: la soppressione della locuzione è verosimilmente dovuta all’esigenza di coordinare la disposizione con il nuovo assetto dato dalla riforma e, in particolare, con il venir meno del sistema delle soglie di punibilità (in specie quella del 10% che si riferiva proprio alle valutazioni estimative). Anche perché la maggior parte degli epi-sodi associati ai reati di false comunicazioni sociali, il più delle volte commessi nell’ambito di un contesto prodromico alla commissione dei più gravi delitti di ban-carotta, sono spesso il prodotto di sottovalutazioni o sopravvalutazioni delle poste indicate nel bilancio.

Escludere, dunque, le valutazioni dalla sfera applicativa degli artt. 2621 e 2622 Cc comporterebbe una sostanziale disapplicazione del nuovo delitto di falso in bilan-cio e una vera e propria abolitio criminis con conseguente riespansione della discipli-na più favorevole ai sensi del disposto di cui all’art. 2 co. 2 c.p., che spiegherebbe i suoi effetti non solo per il futuro ma anche per il passato in relazione alle condanne già intervenute ed aventi ad oggetto stime valutative. Per rendere un’idea degli effetti dirompenti di una tale opzione legislativa, basti consultare le poste che devono esse-re indicate nella redazione dello stato patrimoniale e del conto economico, valutati alla stregua dei criteri predisposti dall’art. 2426 Cc Difatti, nella redazione del bilan-cio non ci si riferisce mai ad una verità oggettiva e assoluta, dato che la maggior parte delle poste esigono misurazioni e valutazioni nelle quali è imprescindibile uno spazio per il prudente apprezzamento dei suoi redattori. È sufficiente, in questa sede, elen-care qualche esempio di elementi per i quali sono legislativamente indicati margini di valutazione: ad esempio il costo delle immobilizzazioni, sia materiali che immateria-li, per il quale dovrà essere impiegato il parametro della «residua possibilità di utiliz-zazione», art. 2426 co. 1, n. 2 Cc58; valutativo è anche il parametro dell’avviamento, art. 2426 co. 2, n. 6 Cc, nonché i crediti, i quali devono essere iscritti «secondo il va-lore presumibile di realizzazione», art. 2426 co. 1, n. 8 Cc

Inoltre, se si muove da considerazioni già messe in luce dalla dottrina, è neces-sario preliminarmente comprendere quando è possibile sostenere che ci si trovi in presenza di valutazioni radicalmente svincolate da un dato oggettivo e in quanto tali

57 Contra A. Perini, op. cit., 7, secondo il quale «il passaggio tout court alla tipizzazione del mendacio che abbia ad oggetto i (soli) “fatti materiali” pare davvero porre termine alla risalente querelle per erigere un argine, a questo punto probabilmente davvero invalicabile, all’attribuzione di rilevanza penale a qualsivoglia procedimento valutativo». Nello stesso senso A. Lanzi, Quello strano scoop del falso in bilancio che torna reato, in GD 2015 (16), 10 ss, secondo il quale le espressioni linguistiche uti-lizzate dal legislatore, soprattutto il termine “fatto” che allude alla fisicità della cosa, sembrano cor-roborare la tesi che porta ad escludere le valutazioni; opinioni condivise anche da R. Brichetti, L. Pi-storelli, Escluse le valutazioni dalle due nuove fattispecie, in GD 2015 (26), 60 ss., seppur gli autori manifestano maggiori perplessità al riguardo. 58 Le immobilizzazioni vanno iscritte al costo di acquisto o di produzione che è il c.d. «costo storico».



poste al di fuori del fulcro delle nuove incriminazioni, stante l’osservazione, sostenu-ta da alcuni autori, secondo la quale «le valutazioni, quand’anche apparentemente opinabili e discrezionali nella formulazione, mantengono comunque una connota-zione di oggettività con riferimento al metodo con cui sono formulate»59, ogniqual-volta ad esempio vi sia uno scostamento del «percorso logico-argomentativo dalle re-gole tecniche metodologicamente indiscusse e dalle best practices di riferimento, nonché dal vincolo di corrispondenza tra criteri indicati e valutazioni effettuate (os-sia tra “prescelto” e “dichiarato”)»60.

In altri termini, le valutazioni possono agganciarsi ad un fatto materiale in quanto, per poter effettuarsi una valutazione, «dovrà certamente esistere una realtà (materiale o anche solo giuridica quale un rapporto obbligatorio). Diversamente, ove si “valutasse” un qualcosa di inesistente - nel senso di quantificare, attribuire un valo-re ad una realtà insussistente – si rientrerebbe, tout court, nell’esposizione di un fatto non corrispondente al vero»61 .

Valorizzando le suddette considerazioni è possibile minimizzare le conseguen-ze dirompenti della (supposta) parziale abrogatio criminis determinata dalla soppres-sione della locuzione «ancorché oggetto di valutazione», nel senso che se si parte dal presupposto condivisibile che nella maggior parte delle valutazioni contabili è possi-bile rinvenire un contenuto fattuale, nella sfera del penalmente irrilevante si tende a far rientrare un numero di casi esigui62.

In ogni caso, che le nuove fattispecie non si distinguano per chiarezza e tassa-tività è un dato di fatto e dalle prime interpretazioni che la Cassazione ha fornito del-le nuove ipotesi criminose, amputate del riferimento alle valutazioni, viene da chie-dersi se i giudici di legittimità nella loro prima pronuncia non siano incorsi in un qualche fraintendimento della nuova legge. In particolare, il riferimento è alla sen-tenza n. 33774/2015 emessa all’indomani della novella legislativa operata con la legge 69/2015 con la quale la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio la sentenza di condanna per bancarotta impropria derivante dalla condotta di cui all’art. 2621 Cc a 59 C. Santoriello, Rilevanza penale della valutazione di bilancio, cit., 5. In particolare l’a. sostiene che «si sarà in presenza di un falso penalmente rilevante nel caso in cui vi sia mancata corrispondenza fra i criteri di valutazione relazionati in nota integrativa e le stime effettuate in bilancio». 60 D. Piva, Vecchie soluzioni per nuovi problemi nella falsa attestazione del professionista, in www.penalecontemporaneo.it, 15.10.2014, 373. 61 A. Perini, I “fatti materiali non rispondenti al vero”, cit., 9. 62 Apprezzabili le considerazioni di C. Santoriello, Rilevanza penale della valutazione di bilancio. Po-che parole per riportare ordine in un dibattito “isterico”, in www.archiviopenale.com, 2/2015, 7, secon-do il quale «il tentativo di superare la lettera della norma incriminatrice – che pare sanzionare la sola esposizione mendace dei “fatti materiali” – procedendo ad una ricostruzione della nozione di valuta-zioni di bilancio penalmente irrilevanti, sì da far rientrare in tale settore un ambito di attività meno ampio di quello che di regola si ritiene, si espone ad un evidente rischio di indeterminatezza, nel senso che in molti casi può essere fortemente discusso – seguendo l’ordine di idee che si sono sopra esposte – qualificare una data posta di bilancio come espressione di una valutazione o come afferma-zione circa un dato di fatto, in quanto tale passibile di un giudizio di mendacio. Per questa ragione riteniamo che, onde evitare di estromettere completamente le valutazioni dalla sfera di prensione dell’incriminazione, può essere opportuno adottare una diversa modalità di approccio al tema, sinte-tizzabile nella possibilità di rinvenire, anche quando si sia in presenza di una stima contabile, una componente fattuale rispetto alla quale riferire l’aggettivazione di falsità/verità».

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carico di Luigi Crespi, «perché i fatti non sono più previsti dalla legge come reato», mostrando di non ritenere le valutazioni ricomprese nel perimetro del falso in bilan-cio, «con il paradosso quindi che la nuova legge, rivendicata dal governo Renzi come ripristino della portata penale del reato depotenziato nel 2002 da Berlusconi, ha in-vece l’effetto pratico contrario di cancellare quel poco che era rimasto»63.

Nella motivazione della sentenza in esame i giudici di legittimità sembrano propendere per questa impostazione riduttiva argomentando nel senso che i testi ri-formati degli artt. 2621 e 2622 Cc si inseriscono in un contesto normativo che vede ancora un esplicito riferimento alle «valutazioni» nell’art. 2638 Cc (che prevede il reato di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza), alla stregua del quale vengono puniti i medesimi soggetti attivi (amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società) i quali «espongono fatti materiali non ri-spondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni». Pertanto, seguendo questa linea di pensiero, deve essere valorizzata questa discrasia e non si può ignorare «il non giu-stificato revirement nella formulazione della fattispecie, con ritorno alla locuzione “fatti materiali” (in luogo del riferimento al più ampio ed esaustivo concetto di “in-formazioni”), espressamente epurati di quell’aggancio alle “valutazioni”, che invece aveva voluto la riforma del 2002, anche ricorrendo all’esplicita previsione di una so-glia di punibilità calibrata proprio su di esse»”64.

L’argomentazione di ancorare l’intervenuta abolitio criminis del falso in bilan-cio avente ad oggetto stime e valutazioni al mantenimento, solo nell’ambito dell’art. 2638 Cc, della suddetta locuzione può essere facilmente smontata non solo facendo leva sull’assunto secondo il quale le due fattispecie illecite presidiano beni giuridici differenti, ma anche sulla considerazione, che parte della dottrina ha già adombra-to65, secondo la quale la novella legislativa che ha condotto alla riformulazione delle disposizioni in esame è rimasta circoscritta unicamente al reato di false comunica-zioni sociali, quasi a voler ribadire l’autonomia delle suddette incriminazioni rispetto all’art. 2638 Cc, al punto da non legittimare l’impostazione che vuole espungere dal campo del falso in bilancio le valutazioni unicamente sulla base di un parallelismo con l’art. 2638 Cc

Un altro argomento utilizzato dalla Cassazione per giungere a tale conclusione sembra riferirsi all’esigenza di interpretare la norma penale in conformità con l’art. 12 delle disp. sulla legge in gen., in ragione del quale le valutazioni non possono essere ricomprese o fatte coincidere con i «fatti materiali», in virtù della necessità di attri-buire a ciascuna norma il senso «fatto palese dal significato proprio delle parole»66.

63 L. Ferrarella, La Cassazione e la nuova legge: il falso in bilancio più debole, in Corriere della Sera, 17.6.2015. 64 Cass. 12.6.2015, n. 33774. La Cassazione puntualizza in ogni caso che «certamente la valutazione di qualcosa inesistente ovvero l’attribuzione di un valore ad una realtà insussistente non può che rite-nersi esposizione di un fatto materiale non rispondente al vero». 65 F. Mucciarelli, «Ancorché» superfluo, ancora un commento sparso sulle nuove false comunicazioni sociali, in www.penalecontemporaneo.com, 2.7.2015, 6. 66 La Suprema Corte fa leva, infatti, sulla necessità di fare affidamento sul principio in base al quale ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, attribuendo portata dirimente alla scelta del legislatore di ampu-tare l’enunciato normativo dal riferimento alle valutazioni.

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Anche tali argomentazioni, tuttavia, non paiono del tutto convincenti, dato che la lo-cuzione «ancorché oggetto di valutazione» doveva ritenersi, nella sua vigenza, come una mera ridondanza linguistica 67 , la cui soppressione non incide, pertanto, sull’operatività della fattispecie tipica.

Queste osservazioni critiche devono essere state fatte proprie, presumibilmen-te, dalla successiva pronuncia (novembre 2015) della Cassazione che - come detto - ha interpretato in senso diametralmente opposto, nell’ottica complessiva della fatti-specie incriminatrice, l’eliminazione dell’inciso relativo alle valutazioni affermando che ciò non toglie ad esse per ciò solo rilevanza penale.

Tra l’altro, un’esegesi restrittiva della norma in esame non avrebbe senso nep-pure nell’ottica di un’interpretazione sistematica posto che la voluntas legis sottesa all’intervento del 2015 sembra essere quella di potenziare, e non di vanificare, l’arsenale di tutela, mediante l’inasprimento sanzionatorio, l’eliminazione delle soglie quantitative (definite quale un comodo salvagente per gli amministratori 68 ), l’introduzione della procedibilità d’ufficio, l’inclusione delle holding e delle società che raccolgono risparmio69. Non solo, ma a ritenere corroborata la tesi secondo la quale alla mancata riproposizione della formula «ancorché oggetto di valutazione» non corrisponde una valenza abrogativa dei falsi valutativi intervengono anche i rap-porti intercorrenti tra l’ordinamento nazionale e le fonti sovranazionali: a partire dal-la prima Direttiva 68/151/CEE, infatti, anche in ambito comunitario si rinvengono precisi obblighi di tutela penale in tema di false comunicazioni sociali, imponendo agli Stati membri un generale obbligo di prevedere sanzioni adeguate. Ora, è eviden-te come, se si sottraessero le valutazioni dall’ambito di efficacia delle norme incrimi-natrici che, come si è avuto modo di verificare, rappresentano la parte più consisten-te del reato di false comunicazioni sociali, si profilerebbe una lacuna legislativa e un inadempimento sopravvenuto al diritto comunitario, e ciò a prescindere dalla prece-dente pronuncia già emessa nel maggio del 2005 dalla Corte di Giustizia UE.

Una precisazione espressa sul significato da dare alla scomparsa, nel tenore let-terale della disposizione, dell’esplicito riferimento alle valutazioni nella Relazione che ha accompagnato l’approvazione del testo legislativo avrebbe senz’altro agevolato la

67 La congiunzione «ancorché», equivalente a «sebbene, quantunque, anche se» aveva, nel contesto generale della norma, valore concessivo. 68 A.R. Castaldo, Una scelta di rigore con troppe incertezze, in Il Sole 24 Ore, 31.5.2015. 69 Questa impostazione sembrerebbe del resto trovare conferma anche in una recente pronuncia del-la Cassazione del 16.9.2015, n. 37570 ove la Corte, nel sostenere la continuità normativa tra la fatti-specie previgente e quella di nuova configurazione, ha osservato che «deve allora osservarsi come le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2015 abbiano innanzi tutto ampliato l'ambito di operatività dell'incriminazione delle false comunicazioni sociali, avendo comportato, come evidenziato, l'elimi-

nazione dell'evento e delle soglie previste dal precedente testo dell'art. 2622 Cc, mantenendo invece nella sostanza identico il profilo della condotta tipica. In tal senso l'odierno fenomeno successorio assume caratteristiche opposte a quello generato dal d.lgs. n. 61 del 2002, che aveva invece ristretto gli orizzonti applicativi della fattispecie tracciati nell'originario testo della disposizione del codice ci-vile». La Corte sottolinea, poi, come la scelta di escludere il riferimento alle valutazioni suscita alcu-ne perplessità e che se dovesse essere interpretato nel senso di escludere il falso valutativo determi-nerebbe, al contrario, «un ridimensionamento dell’elemento oggettivo delle false comunicazioni so-ciali».



spiegazione circa la volontà effettiva del legislatore storico e si sarebbe posta come interpretazione autentica utile all’applicazione tassativa della norma.

Le conclusioni raggiunte sarebbero state certamente più sostenibili laddove il legislatore, facendo tesoro degli errori già commessi durante la prima e la seconda fa-se di riforma datate 2002 e 2005, avesse evitato lacune, imprecisioni linguistiche e ambiguità, non poche per il vero, che connotano il dettato normativo. In particolare, sarebbe stato forse il caso che il legislatore avesse tenuto in debita considerazione le ambiguità semantiche che contraddistinguono la locuzione «fatti materiali», e avesse evitato di riproporre, quasi in maniera pigra, espressioni e formule linguistiche che sono prive di valore specificativo e che, anzi, contribuiscono al sorgere di significativi dubbi interpretativi.

Il termine «materiali» sembrerebbe quasi rafforzare il riferimento alla concre-tezza, alla fisicità, ma in realtà l’utilizzo del vocabolo «non contribuisce in alcun mo-do a dettagliare il significato del termine “fatti”, il cui campo semantico rimane co-munque invariato»70, posto che sarebbe un autentico nonsense parlare, in ambito giuridico, di «fatti immateriali», di una realtà fenomenica non attinente a cose tangi-bili.

In verità, la locuzione «fatti materiali» è originariamente la traduzione inesatta di material facts, elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza anglosassoni71 per designare quegli elementi significativi e rilevanti, in grado cioè di orientare le scelte del soggetto destinatario dell’informazione falsa, che è stata impropriamente ripro-posta nella struttura del reato di false comunicazioni sociali anche a seguito della no-vella del 201572. Non avendo tenuto conto di questa circostanza il legislatore ha ulte-riormente aggravato la situazione aggiungendo l’aggettivo «rilevante», dando vita a quello che è stato a ragione definito come un equivoco di tipo semantico73. In breve, se «materiale» equivale a dire «rilevante» emergerebbe una contraddizione interna tra formule che in parte si sovrappongono e sussisterebbe un difetto di coordinamen-to difficilmente giustificabile: l’aggiunta dell’aggettivo «rilevante» (non presente nell’originario testo del d.l. n. 19) potrebbe forse trovare la sua ragion d’essere alla lu-ce di un intervento frettoloso del legislatore che, nel timore dichiarato che la sop-pressione delle soglie avrebbe rischiato di ampliare l’ambito applicativo del reato, ha tentato di introdurre un argine alla punibilità indiscriminata dei falsi74. b) la «rilevanza» dei fatti materiali.

Il novellato reato di false comunicazioni sociali richiede, nei bilanci, nelle rela-zioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, la consapevole

70 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 8. 71 Ampiamente sul punto, cfr. A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna 2010, 288. 72 Si v. sul punto M. Gambardella, op. cit., 1730, secondo il quale il nostro legislatore, nella riforma del 2015, ha inserito nella fattispecie legale delle false comunicazioni sociali le espressioni «materiali», «rilevanti» e «idonei ad indurre in errore» che nell’elaborazione anglosassone sono raggruppati nella locuzione «material fact». 73 In tal senso si veda S. Seminara, op. cit., 815. 74 Cfr. R. Ricci, op. cit., 54.



esposizione di fatti materiali rilevanti e la loro comunicazione deve avvenire in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore. L’aggettivazione «rilevanti» attiene al piano della valutazione di pericolosità della condotta incriminata e indica la signi-ficatività complessiva della condotta di falso, che deve alterare in misura apprezzabi-le le determinazioni dei destinatari della comunicazione.

In realtà, una delle molteplici incertezze che emerge dall’esegesi delle nuovi incriminazioni, frutto della novella del 2015, attiene alla diversa formulazione lingui-stica impiegata dal legislatore per delineare l’oggetto della condotta di false comuni-cazioni sociali. Da una parte, infatti, si richiede, nelle società non quotate (art. 2621 Cc) l’esposizione falsa, anche nella sua forma omissiva (c.d. falso per reticenza) di «fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero», dall’altra, invece, nelle società quo-tate (disciplinate all’art. 2622 Cc) l’aggettivo «rilevante» compare solo con riferimen-to alla condotta omissiva. Questa diversità terminologica, che confermerebbe l’idea secondo la quale i contorni e i confini della fattispecie incriminatrice non sono stati delineati con sufficiente chiarezza, è indice di un trattamento di maggior rigore che il legislatore ha voluto imprimere a quelle condotte di falso relative alle società che fanno appello al pubblico risparmio, nelle quali la condotta di falso acquista rilevanza penale senza che sia per forza fuorviante per la valutazione dei destinatari della co-municazione.

Peraltro, rimarrebbe da spiegare il motivo per il quale, all’interno dello stesso art. 2622 Cc, il falso per reticenza deve essere altresì «rilevante», ma la medesima precisazione non viene, inspiegabilmente, replicata anche nella descrizione della condotta in forma attiva. In altre parole, se l’intenzione di diversificare le ipotesi cri-minose previste negli artt. 2621 e 2622 Cc trova una propria ragion d’essere nella vo-lontà di punire anche i falsi relativi a fatti di minore importanza, qualora si tratti di società quotate, altrettanto non può dirsi della scelta di ricorrere ad uno strumento di selezione delle omissioni penalmente rilevanti, che devono, nella specie, presenta-re i connotati della decettività e della fraudolenza, posta la medesima insidiosità di un’omissione maliziosa75.

L’inserimento dell’aggettivo «rilevante» trova una sua giustificazione nella soppressione, rispettivamente, delle soglie del 5, dell’1 e del 10% e della clausola della sensibile alterazione «della rappresentazione della situazione economica, patrimo-niale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene»76. Infatti, dal

75 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 7. 76 Partecipando al profilo dell’offesa, le soglie rappresentavano elementi costitutivi del reato, sicché i fatti che non superavano i limiti di soglia erano caratterizzati da una condotta atipica, in quanto non idonei a soddisfare quel minimo di decettività richiesto dalla norma; si veda in tal senso T. Padovani, Il cammello e la cruna dell’ago. I problemi di successione di leggi penali relativi alle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, in CP 2002, 1603 s. L’introduzione del meccanismo delle soglie veniva considerato alquanto discutibile perché inseriva nella fattispecie un riferimento quantitativo di dub-bia opportunità e l’area del penalmente rilevante risultava fortemente ridimensionata dal momento che la fattispecie incriminatrice non poteva trovare applicazione per tutte quelle ipotesi fraudolente che non incidevano sul risultato d’esercizio. E’ opportuno ricordare che il sistema delle soglie, all’epoca della riforma del 2002 giustificato dal riferimento all’esperienza statunitense, era in verità il frutto della volontà del legislatore di restringere l’area del penalmente rilevante a seguito delle inter-pretazioni estensive che la giurisprudenza aveva dato dell’art. 2621 Cc soprattutto nel periodo storico



legislatore attuale il profilo dell’illiceità non viene più tracciato sulla base di criteri quantitativi, in senso assoluto o percentuale, ma è correlato alla significatività della falsificazione per le decisioni degli utilizzatori.

La scomparsa delle soglie ha determinato anche una reviviscenza del c.d. «falso qualitativo», ovvero di quel falso che prescinde da una specifica incidenza sulla situa-zione economica della realtà e che assurge, talvolta, a forma molto significativa di al-terazione della veridicità della comunicazione sociale, specialmente nelle società di grandi dimensioni con riferimento al risultato economico 77 . In conseguenza dell’esercizio delle citate opzioni sono scomparsi anche gli illeciti amministrativi per le condotte sotto-soglia.

Per fare da contraltare alla rimozione delle già menzionate soglie di punibilità, il legislatore ha avvertito la necessità di introdurre taluni correttivi lessicali eviden-temente diretti ad escludere dal cono punitivo delle fattispecie di cui agli artt. 2621 e 2622 Cc il mendacio inoffensivo, e in tal senso si spiegano l’aggettivazione «rilevante» riferita ai fatti materiali sui quali si riverbera il falso, la «consapevolezza» richiesta dalla legge circa la sussistenza dell’elemento soggettivo, nonché l’avverbio «concre-tamente» impiegato per valutare l’idoneità del falso ad indurre in errore i destinatari delle scritture alterate.

Le interpolazioni introdotte dal legislatore della riforma, seppure hanno ridi-segnato una fattispecie tipica che appare, prima facie, equipollente rispetto a quella adottata dal legislatore del 2002, hanno in verità delineato elementi della tipicità tac-ciabili di genericità. In tal modo la determinazione della soglia di penale rilevanza dei falsi viene ancora una volta lasciata alla valutazione discrezionale del giudice che, non potendo più prendere a riferimento parametri certi e dati quantitativi, come in passato, deve adottare un approccio casistico e calarsi nella singola ipotesi per riem-pire di significato formule elastiche78, con il rischio che, almeno nei primi anni di ap-plicazione del reato, vi possa essere un’interpretazione disomogenea delle norme. Non si esclude, in tale direzione, che alcuni nodi debbano essere sciolti, prima o poi, dalla funzione nomofilattica delle Sezioni Unite.

c) la doppia descrizione delle note modali della condotta attiva/omissiva. Al pari della previgente fattispecie, la recente formulazione del reato di false

comunicazioni sociali si configura, nelle diverse ipotesi previste agli artt. 2621 e 2622 Cc, attraverso due possibili condotte alternative79 per cui, in caso di realizzazione di

di Tangentopoli. 77 E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 146. 78 In questa direzione anche D. Piva, Vecchie soluzioni per nuovi problemi, cit., 371, secondo il quale il concetto di rilevanza «assume di per sé un significato misto (più qualitativo che quantitativo), gene-rico ed alquanto fumoso che, sfuggendo a generalizzazioni di sorta, impone al giudice di adottare un approccio casistico rispetto al quale l’unica garanzia rimane quella espressa dal noto criterio di ra-gionevolezza, in considerazione dell’importanza dell’informazione falsa e del suo effettivo tasso di scostamento dalla realtà». 79 E. Musco, I nuovi reati societari, cit., 66.



entrambe, si configura un’unità e non una pluralità di reati80: la prima consiste nell’esposizione di fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero (rinviando a quan-to già esposto precedentemente, in questa sede si ricordi solo che, quanto alle non quotate, nel caso di condotta attiva non è richiesto che i fatti materiali siano «rilevan-ti»), mentre la seconda modalità di esecuzione della condotta viene tradizionalmente individuata nella omissione di dati o di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta da disposizioni normative.

In particolare, nell’ipotesi di condotta attiva si richiede una falsità che colpisce la veridicità dell’attestazione contenuta nelle voci di bilancio, nelle relazioni o nelle comunicazioni sociali, cosicché quanto dichiarato non corrisponde esattamente a quanto in effetti sussiste in ordine alla situazione economica, finanziaria o patrimo-niale della società o del gruppo al quale la stessa appartiene81. Il riferimento dettato dalla locuzione della «situazione economica, patrimoniale e finanziaria» della società o del gruppo è stato introdotto dal legislatore del 2002 e deve essere ricondotto al complesso della situazione piuttosto che alle singole operazioni, che non sono di per sé pienamente espressive dello stato dei conti societari, con ciò superando il mero ri-ferimento alle «condizioni economiche» impiegato nella precedente incriminazio-ne82.

Con riguardo alla modalità omissiva di esecuzione della condotta così come ti-pizzata dalla legge n. 69, rispetto alla vecchia formulazione dei previgenti artt. 2621 e 2622, che menzionavano le «informazioni», la legge ora prende in considerazione l’omissione di «fatti materiali» la cui comunicazione è «imposta dalla legge». Il pas-saggio dalla vecchia formulazione alla nuova non sortisce alcun effetto e non sembra aggiungere rilevanti elementi di novità, ritenendosi una modifica meramente termi-nologica83.

Quello che vale invece la pena sottolineare è che, al chiaro fine di porre un ar-gine al possibile espandersi delle imputazioni penali, il legislatore della riforma ha ri-proposto, sulla falsariga della previgente disposizione normativa, la necessità che l’omissione di fatti materiali derivi da obblighi giuridici di comunicazione, che enu-cleano precisi doveri di informazione, la cui mancata comunicazione non sia giustifi-cata da alcuna norma giuridica, anche di fonte extrapenale84. L’operato degli organi societari, infatti, in particolar modo a seguito della riforma del diritto societario, è es-senzialmente fondato sul principio dell’«agire in modo informato», tale da garantire,

80 E. Mezzetti, sub art. 2621 Cc, in Codice penale ipertestuale. Leggi complementari, a cura di M. Ronco

e S. Ardizzone, Torino 2007, 1869. 81 Così E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 138. 82 E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 139. 83 In tal senso si veda anche M. Gambardella, op. cit., 1736. Anche nella versione ante 2002 del falso per reticenza la legge stabiliva la punibilità di coloro che nascondevano «fatti» e il mutamento adot-tato dal legislatore con il d.lgs. n. 61/2002, con il quale aveva stabilito la punibilità di coloro che omettevano «informazioni» sulla (già esaminata) situazione economica, patrimoniale o finanziaria, era stato interpretato come una variazione inidonea a modificare il significato complessivo della di-sposizione normativa: per una sintesi della questione si v. E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 140. 84 Sul punto di vedano le osservazioni di N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle so-cietà per azioni. Posizioni di garanzia societarie e poteri giuridici di impedimento, Milano 2003, 193 ss.



nell’ambito delle governance societaria, la più ampia circolazione delle informazioni sulla gestione dell’impresa.

In altri termini, la violazione degli obblighi di doverosa comunicazione si rea-lizza allorquando si nega ai soci o al pubblico la comunicazione di dati e fatti che ri-sultano essere essenziali in merito alla consistenza effettiva del patrimonio sociale, agli utili conseguiti, alle perdite o in generale in merito all’andamento della gestione sociale.

Si osservi che, riguardo alla modalità di realizzazione della condotta tipizzata dalla norma in materia di false comunicazioni sociali, l’assenza radicale di comunica-zione non costituisce il reato in questione, venendo in rilievo al più un illecito ammi-nistrativo sanzionato all’art. 2630 Cc: detti comportamenti, difatti, risultano privi di reale capacità decettiva, mentre un’ipotesi di falsità in bilancio sussiste, al contrario, ove il soggetto qualificato più che tacere radicalmente ciò che sa non dice tutto quel-lo che aveva l’obbligo giuridico di dire, come nel caso in cui cerchi di alterare l’informativa sulla situazione economico-patrimoniale attraverso l’occultamento di elementi o circostanze rilevanti85. Al fine di una valutazione dell’estrinsecazione delle modalità della condotta, pertanto, non può trascurarsi come nel falso per reticenza, come esattamente fa notare la dottrina, non si è in presenza di un reato di pura omis-sione86, bensì si è al cospetto di una condotta mista: attiva, in relazione alla redazione del bilancio e alla comunicazione sociale, omissiva, in conseguenza dell’omesso inse-rimento di un determinato oggetto tale da rendere il dato incompleto e lacunoso.

d) Il dolo di fattispecie ovvero dell’orientamento finalistico all’ingiusto profitto

e del carattere «consapevole» della condotta di falsità. Con la rimodulazione delle disposizioni normative in tema di false comunica-

zioni sociali operata con la riforma del 2002, il legislatore aveva voluto delineare le fattispecie soggettive di entrambe le incriminazioni in termini particolarmente pre-gnanti, superando l’espressione «fraudolentemente» contenuta nella disposizione precedente che si era prestata ad interpretazioni molto late87. La rivisitazione dell’elemento psicologico era transitata, infatti, attraverso la codificazione, nelle pre-vigenti fattispecie illecite, di forme di dolo “combinate” a seconda del requisito di fat-tispecie cui inerivano88 e, in particolare, di dolo “intenzionale”, indicato nella locu-zione «con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico», di dolo “specifico”, relati-vamente allo scopo che doveva animare il soggetto agente, il quale deve agire con «il fine di ingiusto profitto», e di dolo «generico» concernente gli altri elementi del rea-to, quali la consapevolezza della non corrispondenza al vero della comunicazione re-

85 Così E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 141. Del medesimo avviso anche M. Gambar-della, op. cit., 1376; F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 7. 86 A. Alessandri, Diritto penale, cit., 279. 87 In dottrina cfr. E. Morselli, Il reato di false comunicazioni sociali, Napoli, 1974, 81 ss. 88 Per una breve sintesi sul punto si veda E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 142, in cui si sostiene che pure la contravvenzione di cui al vecchio art. 2621 Cc andava considerata come onto-logicamente dolosa, anche perché «la condotta di falso è contegno mendace compatibile solo con l’atteggiamento doloso».



sa o dell’omissione dell’informazione doverosa, l’evento di danno nell’ipotesi delit-tuosa di cui all’art. 2622 Cc89, nonché pure le soglie quantitative e/o qualitativa ove le stesse venissero ricomprese nel fulcro dell’offesa.

La stratificazione su più livelli del requisito soggettivo del previgente falso in bilancio incarnava le preoccupazioni derivanti dall’utilizzo disinvolto e poco ortodos-so che era stato fatto di questo reato dalla giurisprudenza degli anni ’90 e che aveva progressivamente eroso i confini e la portata dell’avverbio «fraudolentemente», fa-cendo rientrare nella sfera del falso in bilancio anche modelli di imputazione sogget-tiva costituenti semplicemente dolo eventuale. Pertanto, in quel marasma di inter-pretazioni e di incertezze giurisprudenziali, il d.lgs. n. 61/2002 aveva tentato di ride-finire gli elementi tipici della fattispecie e di restringere, sul versante soggettivo, i confini del reato di false comunicazioni sociali, al fine di porre un argine all’inaccettabile affievolimento del dolo di mendacio a dolo eventuale90.

Circa la valutazione delle modifiche apportate dalla legge n. 69/2015 di partico-lare incisività è risultata la ridefinizione dell’elemento soggettivo richiesto ai fini dell’integrazione della condotta penalmente rilevante. Degno di nota risulta essere, infatti, nella nuova formulazione delle due disposizioni in esame, la soppressione del dolo intenzionale di inganno dei soci o del pubblico (c.d. animus decipiendi)91, essen-do stato espunto dal dettato normativo un elemento che veniva considerato ridon-dante92 e ripetitivo, posto che «l’intenzione di ingannare i soci è già contenuta nel momento soggettivo che presiede alla realizzazione di modalità idonee ad indurre in errore. Idoneità che deve rientrare nell’oggetto del dolo, trattandosi di caratteristica oggettiva della condotta»93 .

Raccogliendo queste indicazioni, pertanto, il legislatore ha provveduto a rifor-mulare la descrizione degli artt. 2621 e 2622 Cc, che sotto il versante soggettivo rima-ne pur sempre particolarmente arricchita 94 , eliminando il riferimento all’intenzionalità dell’inganno per approdare ad una costruzione normativa in grado di ricondurre l’elemento psicologico del reato nell’alveo del dolo specifico (c.d. ani-mus lucrandi), coincidente con il fine specifico di conseguire, per sé o per altri, un in-giusto profitto.

89 L’accertamento dell’elemento psicologico in ordine all’evento di danno patrimoniale alla società, ai soci o ai creditori nella vecchia formulazione di cui all’art. 2622 Cc poneva una serie di problemi stante la necessità che il danno, costituendo il fulcro dell’offesa, doveva rientrare inevitabilmente nel fuoco del dolo. Non minori problemi suscitava, inoltre, la verifica in ordine alla copertura psicologica del «grave nocumento» presente nel vecchio co. 4 dell’art. 2622 Cc, in dottrina si veda E.M. Ambro-setti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit.,155. 90 In tal senso cfr. T. Padovani, Il cammello e la cruna dell’ago, cit., 1602. Il tentativo di eliminare la forma più lieve di dolo è stato oggetto di forti critiche di una parte della dottrina, secondo la quale è proprio il dolo eventuale il modello di imputazione soggettiva che risulta essere meglio confacente alle dinamiche proprie societarie, cfr. sul punto L. Foffani, La nuova disciplina delle false comunica-zioni sociali, cit., 276. 91 V. in questo senso R. Bricchetti, L. Pistorelli, Per le “non quotate” la tenuità del fatto salva dalla con-danna, in GD 2015 (26), 64 ss. 92 A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Le società, 2002, 808. 93 F. Antolisei, C.F. Grosso, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, vol. I, Milano 2013, 131. 94 Si v. in tal senso M. Gambardella, op. cit., 1748.



Inoltre, occorre evidenziare come con la novella del 2015 il legislatore abbia ca-ratterizzato l’elemento soggettivo delle fattispecie delittuose del falso in bilancio me-diante l’inserimento dell’avverbio «consapevolmente» il quale, lungi dall’essere me-ramente ridonante e pleonastico, assume un ruolo cardine nella struttura della fatti-specie incriminatrice. La citata locuzione viene, difatti, agganciata direttamente alla condotta, in modo da far rientrare nel fuoco dell’illiceità penale la «consapevole» esposizione di fatti non rispondenti al vero, nonché la «consapevole» omissione di fatti materiali rilevanti. Si aggiunge, pertanto, accanto al profilo oggettivo dell’idoneità del falso ad indurre altri in errore, sul versante soggettivo la consapevo-lezza della concreta idoneità decettiva della condotta medesima95.

Le ricadute di questa interpolazione possono essere facilmente apprezzate, po-sto che la figurazione dell’elemento soggettivo nei termini sopra precisati ha come fi-ne ultimo escludere la rilevanza del dolo eventuale, essendo necessario, per rientrare nella sfera punitiva delle falsità in bilancio, un quid pluris che deve identificarsi, quanto meno, nel dolo diretto.

L’inserimento dell’avverbio «consapevolmente» è indice sintomatico della vo-lontà del legislatore di introdurre una sorta di meccanismo “di difesa” dal dolo even-tuale, inserire autentici anticorpi di uno ‘spettro’ che si aggira in ogni dove del siste-ma penale, onde evitare che lo stesso possa far capolino come criterio soggettivo di ascrizione della responsabilità penale nei reati societari. Per scongiurare questo ri-schio si è cercato di restringere la sfera applicativa delle fattispecie incriminatrici ri-chiedendo nel soggetto agente non solo rappresentazione e volontà della comunica-zione falsa o della reticenza (requisiti strutturali del dolo generico), ma anche la con-sapevolezza che tali alterazioni siano concretamente idonee ad indurre altri in errore.

e) l’idoneità «in concreto» ad indurre in errore il destinatario della comunica-

zione.

Da quanto si è detto è possibile ora trarre ulteriori conclusioni in merito al nuovo assetto normativo confezionato dal legislatore della novella: l’analisi delle fat-tispecie di reato, difatti, fa venire in rilievo come non ogni difformità possa essere considerata tipica alla stregua di quanto disposto dagli artt. 2621 e 2622 Cc, in quanto se il falso non induce in errore il soggetto passivo, perché non è idoneo a modificare la valutazione del terzo in ordine all’atto di disposizione patrimoniale, non può inte-grare la fattispecie astratta.

Ad una lettura superficiale, sotto il profilo dell’idoneità della condotta, le mo-difiche apportate dalla recente l. n. 69 non sembrerebbero rilevanti, fatta eccezione per l’aggiunta dell’avverbio «concretamente» e per la sostituzione dei soggetti passivi della condotta illecita, che prima erano individuati nei «destinatari della predetta si-tuazione» (rectius della falsa comunicazione sociale), mentre oggi essi si rinvengono mediante un generico riferimento ad «altri». Il nuovo testo dispone infatti che sono passibili di incriminazione i soggetti qualificati i quali «consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rile-

95 Così M. Gambardella, op. cit., 1749.



vanti la cui comunicazione è imposta dalla legge (…) in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore».

L’efficacia della diversa terminologia utilizzata per definire le vittime della condotta ingannevole sembrerebbe discutibile e di dubbia portata innovativa in quanto, come hanno avuto modo di sottolineare i primissimi commentatori della ri-forma96, gli «altri» indotti in errore non potranno che coincidere con i destinatari della comunicazione sociale (difforme dal vero), che vengono tradizionalmente indi-viduati nei soci, nei creditori sociali, nei soggetti legati alla società da rapporti con-trattuali e, infine, nei terzi «quali potenziali soci, creditori e contraenti (una cerchia che nelle società a base larga tende a coincidere con il “pubblico”)»97.

Se è vero che da un punto di vista pratico la modifica non dovrebbe sortire conseguenze significative, è altrettanto vero che la differenza lessicale può essere in-tesa come un segnale forte della volontà di ripristinare il rispetto delle regole della trasparenza e della libera concorrenza. Gli «altri» cui presumibilmente intendeva ri-volgersi il legislatore sono i terzi che operano sul mercato e che fanno legittimamente affidamento sulla trasparenza delle vicende societarie98.

Per quanto attiene alla clausola sull’idoneità decettiva della condotta, l’inserimento della stessa trova legittimazione nel tentativo di valorizzare il principio di offensività dell’illecito, al fine di recuperare, nella descrizione del profilo oggettivo del fatto tipico, «una dimensione di lesività della falsità che si traduca in una capacità ingannatoria, penalisticamente apprezzabile, delle informazioni non rispondenti al vero»99. In altre parole, al fine di mantenere fuori dall’orbita penale le difformità so-stanzialmente irrilevanti, la valorizzazione della componente decettiva comporta che la falsa esposizione o omissione deve avere la capacità di determinare, in concreto100, un’errata rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene101. Tra l’altro, proprio l’elemento della concreta idoneità della condotta a trarre in errore altri fa propendere per la qualificazione dell’illecito in termini di reato di pericolo concreto102. 96 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 17. 97 C. Pedrazzi, voce Società commerciali (disciplina penale), in DigDPen, XIII, Torino 1988, 347 ss. 98 Si v. in tal senso anche R. Ricci, Il nuovo reato, cit. 63, secondo la quale siamo in presenza di un reato di pericolo a soggetto passivo “vagante”. La suddetta chiave di lettura appare coerente anche con la Relazione al d.l. n. 19, laddove si legge che «(…) la correttezza di tale normativa rappresenta un presupposto indefettibile per garantire la trasparenza delle vicende societarie e, quindi, l’affidamento dei terzi relativamente all’andamento delle società. Le modifiche al diritto penale commerciale del 2002 hanno pregiudicato in maniera grossolana l’affidamento dei terzi facendo venir meno la traspa-renza dei bilanci delle società». 99 E. Musco, I nuovi reati societari, cit., 80. 100Il riferimento alla «concreta idoneità» non è una novità assoluta nel panorama della legislazione penale. Tale parametro, ad esempio, si rinviene anche nell’art. 2637 Cc che punisce il delitto di aggio-taggio, in base alla concreta idoneità della condotta a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ri-pone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari. 101 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit. 13. 102 Sul punto la Relazione al d.l. n. 19 informa che «l’intervento riformatore si è poi fatto carico di mettere a punto una formula rispettosa dell’esigenza di mantenere al di fuori dell’ambito di rilevanza penale quelle difformità sostanzialmente irrilevanti, in quanto inidonee a generare nel destinatario



La «rilevanza» della difformità dal vero, che attiene al piano della valutazione di pericolosità della condotta, talvolta induce a ritenere sussistente l’obiettiva capaci-tà ingannatoria della comunicazione falsa, mentre invece in altre situazioni proprio il macroscopico discostamento dalla realtà rende questa difformità evidente, e quindi fa venir meno l’efficacia decettiva e fuorviante dell’informazione falsa. La rilevanza del falso ha, infatti, portata e natura relativa, e il giudizio sulla concretezza del peri-colo impone di riferire la potenzialità ingannatoria della falsa o omessa informazione allo specifico destinatario che di volta in volta viene preso in considerazione (ricom-preso in una delle tipologie nelle quali essi vengono distinti), fermo restando che, all’interno delle predette categorie, deve essere assunto quale agente-modello una persona dotata di medie competenze103.

5. L’approvazione della legge n. 69/2015, nel superare la vecchia disciplina in materia di falso in bilancio che aveva di fatto reso inoperante e svuotato di effettività e di capacità repressiva il sistema, ha introdotto un regime differenziato per il reato di false comunicazioni sociali in base al tipo di società ove si verifica l’illecito, profi-landosi un doppio binario di sanzioni legato al volume d'affari della società e parifi-cando le società quotate ad altre società che, pur non essendo quotate in Borsa, han-no la medesima rilevanza economico-finanziaria.

La novità principale è che si supera quel sistema punitivo «integrato»104, compo-sto di sanzioni amministrative e penali applicabili cumulativamente ad un unico fatto illecito, oppure alternativamente, con scansione fissata da soglie di punibilità espres-sive di una progressione d’offesa decisiva per l’an dell’incriminazione.

Il falso in bilancio torna ad essere un delitto per tutte le società, e non soltanto per quelle quotate in borsa e le fattispecie di cui agli artt. 2621 e 2622 Cc vengono ri-condotte ad unità, ovviando alla criticata differenziazione fra contravvenzione (che aveva caratterizzato il previgente art. 2621) e delitto di evento (nella vecchia formula-zione dell’art. 2622 Cc) che era stata oggetto di numerose aporie e criticità messe in luce dalla dottrina e dalla giurisprudenza che avevano variamente denunciato la ri-duzione delle falsità in bilancio ad un sostanziale fatto bagatellare105.

Il nuovo articolo 2621 Cc, pertanto, trova applicazione in presenza di falsità o omissioni riguardanti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria di società

della comunicazione un inganno in ordine alla situazione economica, finanziaria, e patrimoniale del-la società. In questo senso si è fatto ricorso alla formula “in modo concretamente idoneo a indurre in inganno”». 103 Avverte dei rischi conseguenti allo svuotamento della figura dell’agente modello S. Seminara, op. cit., 817, secondo il quale «dinanzi alla vastità della platea dei destinatari della tutela normativa e alle differenze che separano le varie categorie e tipologie di investitori, l’evanescenza del parametro in esame deforma l’oggetto di tutela della fattispecie incriminatrice, proiettandolo sulla veridicità delle comunicazioni in una prospettiva autoreferenziale, al cui interno perde ogni rilievo il pericolo per gli interessi patrimoniali individuali. Al contrario, deve ritenersi che il giudizio sulla concretezza del pe-ricolo impone di riferire la potenzialità ingannatoria della falsa od omessa informazione a una per-sona ragionevole dotata di medie competenze, individuata alla luce della forma e delle dimensioni della società». 104 L’espressione è di E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 129. 105 Si veda in questo senso C. Pedrazzi, In memoria, cit., 844.



che non fanno appello al pubblico risparmio e prevede un certo inasprimento san-zionatorio, posto che la condotta incriminata è punibile attualmente con la pena del-la reclusione da 1 a 5 anni. La stessa pena trova, inoltre, applicazione anche allor-quando la condotta attiva o omissiva abbia ad oggetto beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi (art. 2621, co. 2, Cc).

La disposizione dell’art. 2622 Cc, invece, trova applicazione per le società emit-tenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato italiano o di altro Paese dell’Unione Europea e per le società ad esse equiparate (c.d. società “aperte”): il legislatore della riforma ha in questo caso previsto una disciplina di maggior rigore, con pena della reclusione da 3 ad 8 anni ed il regime di perseguibilità d’ufficio106. Si nota come i minimi e i massimi della sanzione per le ipotesi in esame siano notevol-mente più alti rispetto a quelli previsti dall’art. 2621 Cc, nonostante il reato presenti una struttura più anticipata: la progressione criminosa è ora agganciata non più alla verificazione dell’evento di danno107, posto che la fattispecie è configurata come reato di pericolo e scompare ogni riferimento al danno patrimoniale, bensì esclusivamente alle caratteristiche oggettive della società in questione.

La quotazione dei titoli costituisce, pertanto, il presupposto in base al quale il legislatore procede a delineare questa dicotomia tra le due fattispecie di false comu-nicazioni sociali e il perno intorno al quale ruota il diverso regime sanzionatorio è rappresentato proprio dall’ampiezza del novero dei potenziali destinatari della co-municazione sociale. In altri termini, si introducono criteri automatici e presuntivi di maggiore gravità del falso in bilancio a seconda del tipo di società ove lo stesso viene realizzato.

Appare evidente, dunque, il ribaltamento della prospettiva di tutela e questa nuova inversione di rotta nelle opzioni di politica criminale merita una riflessione approfondita per verificare se la strada intrapresa dal legislatore meriti approvazione e risulti idonea a raggiungere gli obiettivi di tutela che lo stesso si era prefissato.

La ratio del più severo rigore sanzionatorio insito nell’ipotesi criminosa di cui all’art. 2622 Cc va rinvenuta nella maggiore gravità dei fatti perpetrati all’interno del-le società quotate: il surplus di disvalore viene agganciato al più esteso impatto che ha sul pubblico dei risparmiatori il reato di false comunicazioni sociali ove venga commesso all’interno di società emittenti strumenti finanziari. La considerazione che la condotta illecita si rivolga ad una più ampia platea di destinatari instilla nel legisla-tore la convinzione di una maggiore gravità del reato commesso in quel tipo di socie-tà, e fa sorgere la necessità di intervenire attraverso meccanismi idonei a contrastare illeciti che alterano i mercati e falsano la concorrenza economica.

A ben vedere una simile lettura si sposa perfettamente con le osservazioni fatte in materia di bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice in esame: l’art.

106 Per le società quotate è inoltre consentito l’arresto facoltativo in flagranza di reato, l’applicazione delle misure cautelari detentive, così come anche l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche quale mezzo di prova tipico. 107 Nella previgente disciplina, il falso in bilancio nelle società quotate era punito, nella fattispecie ba-se, con la reclusione da uno a quattro anni; il trattamento sanzionatorio, al contrario, era più rigoro-so laddove la condotta del reo avesse cagionato un grave nocumento ai risparmiatori, e in quel caso la pena comminata era dai due ai sei anni.



2622 Cc è, difatti, un reato strumentale alla tutela della veridicità e della trasparenza societaria in quanto oggettività giuridiche intermedie e «veicoli» per la protezione di ulteriori beni finali di caratura patrimoniale108.

La maggiore gravità che connota l’art. 2622 Cc si desume, oltre che dalla diversa cornice edittale di pena, assai più elevata rispetto alla corrispondente ipotesi di cui all’art. 2621 Cc109, anche dalla diversa formulazione letterale che contraddistingue le due norme e che mette in rilievo le residue discrasie tra le stesse. In primo luogo la già ribadita assenza, nell’art. 2622 Cc, diversamente dall’art. 2621 Cc, dell’inciso «pre-viste dalla legge» accanto alle altre «comunicazioni sociali» che amplia notevolmente l’area delle incriminazioni nei falsi commessi dalle società quotate.

Si ricordi, infine, come sia l’articolo 2621-bis Cc, attinente ai «fatti di lieve enti-tà» in materia di false comunicazioni sociali, che l’art. 2621-ter, relativo alla non pu-nibilità del fatto per particolare tenuità, si riferiscono unicamente al falso in bilancio realizzato nelle società non quotate. In particolare, giova ribadire come, al di là dell’espresso riferimento nell’enunciato normativo di cui all’art. 2621-ter ai soli artt. 2621 e 2621 bis Cc, è la stessa disciplina cristallizzata nella fattispecie di cui all’art. 131 bis c.p. ad ostacolarne l’applicabilità alle società quotate posto che la tenuità del fatto può riscontrarsi solo in presenza di una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni.

6. Ai fini dell’integrazione della fattispecie penale di false comunicazioni socia-

li, il co. 2 del nuovo art. 2622 Cc, con una disposizione di chiusura, equipara alle so-cietà quotate in un mercato regolamentato italiano o di un altro Paese dell’Unione Europea anche quelle che si rivolgono o che stanno per rivolgersi ad un’ampia platea di soggetti e la scelta del maggior rigore sanzionatorio trova la propria ragion d’essere nella maggiore diffusività del pericolo110.

In questo specifico versante può cogliersi una svolta in direzione di quel garan-tismo spesso invocato anche a livello di fonti sovranazionali e un apprezzabile tenta-tivo di aumentare l’efficienza e la tutela degli investitori, imponendo a tutti gli opera-tori del mercato finanziario il rispetto di massimi obblighi di trasparenza e di legalità, secondo gli obiettivi perseguiti anche dalla direttiva 2004/39/CE, meglio nota come «direttiva MIFID».

In particolare il legislatore della riforma, al co. 2 dell’art. 2622 Cc, predispone un’opera di sistemazione organica di una serie di società che, pur non essendo quota-te, hanno la medesima rilevanza economica, contribuendo a far confluire nell’alveo della fattispecie delittuosa situazioni che, in vigenza della previgente disciplina che non conteneva alcuna indicazione normativa in tal senso, non vi rientravano, pena la violazione del divieto di analogia in malam partem, generando delle inammissibili e paradossali sacche di impunità.

Il riferimento è in primo luogo alle «società che controllano società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano

108 M. Gambardella, op. cit., 1730. 109 S. Seminara, op. cit., 822. 110 F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 32.



o di altro Paese dell’Unione europea» (art. 2622 co. 2 n. 3), ponendo fine a quella spe-requazione che si veniva a creare in vigore del vecchio art. 2622 in virtù del quale i benefici derivanti dal trattamento sanzionatorio più mite e dalla perseguibilità a que-rela venivano estesi a tutte le società non quotate, anche se alcune di esse esercitava-no un’influenza dominante su società quotate, scongiurando il pericolo di elusione della normativa mediante lo strumento della holding111.

In virtù del n. 1 dell’art. 2622 co. 2 Cc il legislatore ricomprende anche, nel sud-detto catalogo, le società emittenti strumenti finanziari che hanno presentato una ri-chiesta di ammissione alla negoziazione (appartenenti, quindi, in via transitoria al grey market) perché anche in questo caso un’eventuale falsa comunicazione avrebbe un costo in termini di alterazione e di manipolazione del mercato, rischiando di in-fluenzare le scelte economiche e di investimento di una vasta cerchia di destinatari.

Il n. 2 dell’art. 2622 co. 2 Cc equipara anche le «società emittenti strumenti fi-nanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione ita-liano»: in particolare, i sistemi multilaterali di negoziazione (Multilateral Trading Fa-cilities o MTF) costituiscono dei sistemi di contrattazione gestiti dai privati il cui esercizio è riservato ad imprese di investimento, banche e gestori dei mercati rego-lamentati. Il funzionamento dei sistemi multilaterali ricalca quello dei classici merca-ti finanziari e presso gli stessi è possibile acquistare e vendere titoli secondo regole che non sono il frutto di scelte discrezionali, ma che vengono redatte sulla base delle prescrizioni del diritto dei mercati finanziari; l’unica, ma sostanziale, differenza ri-spetto ai mercati regolamentati è che nei MTF il servizio viene prestato non da una classica borsa valori costituita da una struttura materiale articolata e complessa, ma da un organismo creato appositamente che eroga tale servizio tramite una struttura snella e informatizzata112.

Assodato, pertanto, che i sistemi multilaterali sono delineati sulla falsariga dei mercati regolamentati, è razionale e condivisibile la scelta del legislatore di equipara-re le società che operano in questi mercati alle società quotate, in vista dell’ampiezza della platea dei destinatari della condotta di false comunicazioni sociali.

Un ultimo cenno va fatto al n. 4 dell’art. 2622 co. 2 Cc che ricomprende nel no-vero dei soggetti sottoposti alla più elevata cornice edittale di pena anche le società che, pur non essendo quotate, fanno appello al pubblico risparmio o comunque lo gestiscono: in questo caso sono evidenti le motivazioni sottese alla scelta del legisla-tore della riforma stante la considerazione che queste società hanno azioni diffuse in

111 S. Seminara, op. ult. cit., 822. In tal senso si veda inoltre F. Mucciarelli, op. ult. cit., 32, secondo il quale «in assenza di qualunque indicazione normativa specifica, la nozione di controllo rilevante ai fini della presente previsione dovrà essere intesa in senso ampio (riferita cioè alle varie forme di con-trollo riconosciute), non facilmente spiegabile il motivo per il quale la figura contemplata dal n. 3 dell’art. 2622 Cc sia limitata soltanto alle controllanti di società quotate in senso proprio e non anche a quelle ad esse equiparate ai sensi elle previsioni dei numeri 1, 2 e 4 del medesimo art. 2622 co. 2 Cc». 112 I mercati multilaterali di negoziazione sono stati introdotti e sono disciplinati dalla direttiva Mi-FID («Market in Financial Instruments Directive», 2004/39/CE), che rappresenta la fonte normativa che ha introdotto più stringenti obblighi di trasparenza per tutti gli intermediari, banche comprese, nella prestazione dei servizi di investimento.



modo rilevante tra il pubblico, pertanto sono previste a carico delle stesse degli ob-blighi di informazione e di trasparenza particolarmente stringenti. Alla luce di ciò, l’eventuale condotta di falso in bilancio assume una certa gravità al punto da essere ricompresa nella previsione di cui all’art. 2622 Cc

Ora, ci sembra senz’altro che i risultati cui perviene il legislatore sul punto possano assumere un’indubbia utilità se si tiene a mente che la novella pare essere improntata ad una generale rivalutazione della gravità dei fatti di falso in bilancio, ri-comprendendo anche ipotesi che nella previgente disciplina rimanevano estranei all’ambito applicativo della fattispecie criminosa; tuttavia si tratta di comprendere se e in quali limiti l’operazione di sistemazione organica delle società emittenti sia stata portata a termine con la dovuta compiutezza. In altri termini, quello che risulta estremamente difficoltoso comprendere è come mai, alla distinzione tra le varie ipo-tesi di società emittenti, il legislatore non abbia fatto seguire una differenziazione anche in termini di regime sanzionatorio sulla base della maggiore gravità che con-nota il reato commesso in alcune società piuttosto che in altre. A titolo di mero esempio si può segnalare come il reato perpetrato da una società capogruppo, che svolge attività di direzione e di coordinamento su una o più società, con il rischio di coinvolgere anche le imprese su cui esercita l’influenza dominante, deve essere rite-nuto di maggiore gravità ed allarme sociale rispetto ad altre ipotesi contemplate nell’art. 2622 Cc, e avrebbe forse richiesto una maggiore presa in considerazione da parte del legislatore, quantomeno pure con un inasprimento in merito alle sanzioni pecuniarie comminate ai sensi dell’art. 25 ter del d.lgs. n. 231/2001 alla società.

L’ambivalenza del fenomeno di gruppo si manifesta anche sotto un altro profi-lo113 in quanto il tema dell’individuazione della responsabilità penale in quest’ambito passa inevitabilmente attraverso lo scrutinio dei rapporti intercorrenti tra il bilancio della società controllata e il bilancio della società controllante.

La situazione economica, patrimoniale e finanziaria di un gruppo di imprese è illustrata dal bilancio consolidato, mentre il bilancio di esercizio è lo strumento me-diante il quale viene resa palese la realtà sociale della singola impresa. In particolare, i bilanci della società controllante e quelli delle società controllate confluiscono nel processo di formazione del bilancio consolidato, al fine di rappresentare in maniera veritiera e corretta la realtà economica, patrimoniale e finanziaria del gruppo nella sua interezza.

Ora, se il reato di false comunicazioni sociali viene realizzato da una delle so-cietà del gruppo che, nella specie, non è quotata in titoli azionari, e il bilancio della stessa si riversa nel consolidato della holding, si tratta di ricostruire esattamente, in mancanza di alcuna indicazione normativa in tal senso, quale sia la disciplina appli-cabile.

L’insufficienza e la frammentarietà dei nuovi artt. 2621 e ss. Cc induce a ritene-re che quello del legislatore del 2015 rischia di trasformarsi in uno strumento spunta-to perché si è preoccupato di delineare, nell’art. 2622 co. 2 Cc, norme definitorie volte

113 Per un approfondimento in merito alla tematica della realizzazione del reato di false comunicazio-ni sociali nell’ambito dei gruppi d’impresa si v. D. Brunelli, Il falso nel bilancio consolidato di gruppo: un problema sottovalutato, in IP 1999.



a ricomprendere nel penalmente rilevante ipotesi di falsi in bilancio precedentemen-te escluse dal fulcro dell’incriminazione, ma non ha mostrato la medesima precisione nell’introdurre norme più propriamente di disciplina per le questioni più spinose che le false comunicazioni sociali pongono in tema di gruppi.

In assenza di parametri legislativi il suddetto compito è rimesso all’opera dell’interprete e della giurisprudenza, chiamata a fare un corretto uso degli ampi spa-zi di discrezionalità alla stessa concessi.

Nello specifico è ragionevole presumere che, pur in presenza di un’unica con-dotta illecita, le false comunicazioni sociali commesse dalla controllata non quotata saranno soggette alla disciplina mitior di cui all’art. 2621 Cc, ma se il contegno men-dace avente ad oggetto il complesso della realtà sociale di quell’impresa viene poi in-globato nel bilancio consolidato del gruppo, anche la holding sarà penalmente perse-guibile, questa volta in virtù della disposizione dell’art. 2622 Cc senza che possa per questa ragione incorrersi nel vizio di violazione del principio del ne bis in idem, posto che si tratterà di una duplice rappresentazione distorta della realtà sociale che ha ad oggetto, in un caso, il bilancio di esercizio della società non quotata, nell’altro, il bi-lancio consolidato della società quotata, con un impatto di gran lunga più incisivo sul pubblico dei risparmiatori.

Di violazione del ne bis in idem non si potrà parlare neppure nell’ipotesi in cui il falso venga commesso dalla società controllata quotata in mercati regolamentati, che risponderà ai sensi dell’art. 2622, co. 1 Cc: se il suo bilancio confluisce nel proces-so di formazione del bilancio consolidato della capogruppo anche la holding rispon-derà alla stregua dell’art. 2622, co. 2, n. 3, alla luce del fatto che gli effetti della con-dotta mendace si riflettono su due entità distinte e che la schiera dei destinatari delle comunicazioni sociali della capogruppo è potenzialmente molto più ampia.

7. Nell’interrogarsi sul significato e sulla portata complessive della riforma ope-

rata dalla legge 27 maggio 2015 n. 69, va precisato che l’opera di innovazione norma-tiva compiuta dal legislatore non può che produrre i propri effetti anche sulla rile-vanza penale dei fatti di bancarotta fraudolenta impropria, prevista dal cpv. dell’art. 223 l. fall. Tale disposizione - come noto - estende le previsioni e le pene dettate dall'art. 216 l. fall. agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci di società di-chiarate fallite, i quali abbiano cagionato o concorso a cagionare il dissesto della so-cietà commettendo alcuno dei "fatti" costituenti elementi del reato di false comuni-cazioni sociali. Il falso in bilancio, in tal modo, assume rilevanza anche in sede falli-mentare mediante il suo “assorbimento” nella bancarotta da reato societario, sicché risulta fondamentale interrogarsi in merito alla continuità normativa tra la vecchia e la nuova disciplina (fenomeno di successione “mediata” della norma penale). Sorgo-no, in tal modo, una serie di problemi di interferenza tra la fattispecie di bancarotta fraudolenta e i reati societari.

In dottrina e in giurisprudenza si è avuto modo di dibattere a lungo circa la na-tura giuridica della bancarotta impropria societaria, ossia se la stessa debba essere in-tesa quale autonomo titolo di reato o se, al contrario, si configuri come un’ipotesi ag-gravata dei reati societari, e in particolar modo delle false comunicazioni sociali. La prevalente giurisprudenza e la dottrina maggioritaria nel corso del tempo si sono



orientati nel senso di sostenere che i fatti di falso in bilancio, a seguito dell’intervento della sentenza dichiarativa di fallimento, cessano di costituire reato societario per in-tegrare l’autonoma incriminazione di bancarotta fraudolenta societaria114, al punto che l’eventuale revoca della sentenza dichiarativa di fallimento rende i fatti di banca-rotta fraudolenta penalmente irrilevanti, proprio perché quegli episodi, in assenza della suddetta sentenza, sarebbero stati configurati diversamente.

In particolare, il d.lgs. n. 61/2002 ha espressamente richiesto un collegamento fra la commissione dei fatti costituenti illeciti societari e il dissesto dell’impresa, che configura l’evento del reato115. Questo stretto legame eziologico tra false comunica-zioni sociali e bancarotta impropria societaria è stato sottolineato anche dalla giuri-sprudenza prevalente la quale, allorché si è posto l’interrogativo se fosse sufficiente ad integrare la violazione della fattispecie in esame una semplice esposizione menda-ce di dati contabili, o se al contrario fosse necessario il superamento delle soglie di punibilità indicate negli artt. 2621 e 2622 Cc, ha optato per quest’ultima soluzione116.

Sotto questo profilo emerge come, tenuto conto delle nuove formulazioni degli artt. 2621 e 2622 Cc, occorre verificare se la novella legislativa abbia realmente pro-dotto esiti (anche solo parzialmente) abrogativi che si riflettono sul reato di banca-rotta societaria, in virtù del fatto che, dalla prima interpretazione che la Corte di Cas-sazione ha fornito del nuovo delitto di false comunicazioni sociali, le falsità scaturen-ti da mere valutazioni sarebbero state depenalizzate117. A ben vedere, sulla scia delle osservazioni che sono state già avanzate in questa sede sulla rilevanza penale delle «valutazioni», una simile versione non convince ed è arduo sostenere che le stime contabili, a seguito della soppressione della locuzione «ancorché oggetto di valuta-zione», non abbiano più alcuna rilevanza penale essendosi verificata un’ipotesi di abolitio criminis.

L’inasprimento sanzionatorio prodotto con la novella del 2015 induce a fare un’ulteriore considerazione: la supposta «depenalizzazione (di fatto) del falso in bi-lancio» determinata con la riforma del 2002 aveva prodotto una ‘fuga in concreto’ 114 Cass., 16.11.2000, n. 4356. 115 Così A. D’Avirro, E. De Martino, La bancarotta fraudolenta impropria: reati societari e operazione dolose, Milano, 2007, 134. A tal riguardo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza del 26.3.2003, n. 40723 hanno sostenuto la tesi di una limitata continuità normativa tra la vecchia ipotesi di bancarotta da reato societario, e la fattispecie così come rimodulata a seguito della novella legislativa del 2002 sostenendo che, in merito all’accertamento del nesso causale se lo stesso non «era richiesto (ma non sono mancate voci che anche rispetto alla disposizione del vecchio art. 223 comma 2 n. 1 legge fall. hanno cercato di individuare un nesso normativo tra il reato societario e il fallimento), certo non era escluso, e qualche volta formava oggetto di accertamento». 116 Cass. 23.4.2003, n. 23236. Tuttavia, in senso contrario può richiamarsi una decisione che – nell’escludere che il reato di bancarotta fallimentare commesso a seguito di una condotta di falso in bilancio fosse procedibile a querela di parte – sembrava configurare il reato fallimentare in maniera radicalmente autonoma rispetto al reato societario che lo compone, per cui non era necessario ipo-tizzare il superamento delle soglie di punibilità affinché dal falso in bilancio potesse derivare il reato di bancarotta fraudolenta, Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2002. 117 Cass. 16.6.2015, n. 33774 alla stregua della quale «tenuto conto della nuova formulazione dell’art. 2621 Cp (i cui fatti sono richiamati dall’art. 223, comma 2, n. 1 l. fall.), applicabile al caso in esame ex art. 2 Cp nella parte in cui risulta più favorevole (…), la sentenza in esame va annullata senza rinvio nei confronti di (…)».



dalla contestazione dei reati di false comunicazioni sociali che sembravano svuotati di ogni effettività e capacità repressiva. Un assetto di tutela generalmente blando, l’abbattimento delle cornici editali di pena e i ridotti termini prescrizionali, nonché la presenza di soglie di punibilità inducevano evidentemente i rappresentati della pub-blica accusa a preferire la contestazione del reato di bancarotta societaria, che pur si prestava ad evidenti maggiori difficoltà probatorie per la problematicità dell’accertamento della verificazione dello stato di dissesto che rende talvolta arduo fornire una prova rigorosa circa la sussistenza del nesso eziologico tra gli illeciti so-cietari e il dissesto dell’impresa coinvolta.

Ora, in presenza di una riformulazione degli artt. 2621 e 2622 Cc e al cospetto di una disciplina che si presta a sanzionare in modo senz’altro più rigoroso le falsità comunicative nell’esercizio dell’impresa, bisogna chiedersi se risulterà ancora “con-veniente” contestare la bancarotta societaria impropria, con le palesi difficoltà che la connotano in termini di accertamento del nesso causale, o se risulti più efficiente ri-proporre la contestazione diretta del falso in bilancio ove si ritenga, soprattutto, co-me sembra logico, che esso ricomprenda ancora i falsi sulle valutazioni. Considera-zione che assume forza argomentativa in relazione al riacquisto di quella capacità de-terrente che è stata tradizionalmente propria del falso in bilancio nella sistematica dei reati societari118.

8. Le modifiche apportate dalla legge n. 69/2015 impattano anche sulla respon-sabilità amministrativa degli enti di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 posto che - co-me noto - le false comunicazioni sociali rientrano nel novero dei reati presupposto di essa. Nello specifico, dall’art. 25 ter novellato conseguono più pesanti conseguenze patrimoniali a carico della società in relazione alla commissione di false comunica-zioni societarie commesse nell’interesse o vantaggio della stessa.

Parallelamente alla radicale modifica della normativa in tema di falso in bilan-cio, il legislatore ha voluto inasprire le sanzioni pecuniarie comminate dall’art. 25 ter e il “costo” che il falso in bilancio ha per la singola società varia sulla base della di-stinzione tra le varie fattispecie previste ex novo.

Entrando nel merito della disciplina si nota come per il delitto di cui all’art. 2621 Cc è disposta la sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote (prima si aggirava tra un mi-nimo di 100 e un massimo 150 quote); in relazione al neo-introdotto art. 2621-bis del codice civile è stata aggiunta all'art. 25 ter d.lgs. n. 231/2001 la lett. a bis), la quale pre-vede che per il delitto suddetto la sanzione pecuniaria oscilli da 100 a 200 quote. Infi-ne, nell’ipotesi in cui il falso in bilancio venga commesso nelle società quotate o in quelle ad esse equiparate è disposta la sanzione pecuniaria da 400 a 600 quote.

La novità di maggior rilievo concerne il novero dei possibili autori dell’illecito penale, dato che la formulazione previgente restringeva la cerchia dei soggetti attivi del reato facendo riferimento a coloro che ricoprono specifici ruoli nella compagine

118 In tal senso di veda anche M. Gambardella, op. cit., 1750, il quale evidenzia come «dopo l’entrata in vigore del nuovo falso in bilancio, soprattutto per le società quotate, le cornici edittali sono quasi so-vrapponibili: il minimo edittale è identico, tre anni; cambia il massimo che nella bancarotta societa-ria resta più elevato, dieci anni al posto di otto anni di reclusione per il reato di cui all’art. 2622 Cc».



organizzativa dell’ente (amministratori, direttori generali, liquidatori o persone sot-toposte alla loro vigilanza). Tale limitazione non trova più alcuna ragion d’essere es-sendo stato soppresso il riferimento ai suddetti ruoli di vertice e disponendo sempli-cemente il nuovo testo dell’art. 25 ter che «in relazione ai reati in materiali societaria previsti dal codice civile, si applicano all’ente le seguenti sanzioni pecuniarie».

Dubbi interpretativi degni di nota faceva sorgere anche la previsione, nella formulazione previgente, del riferimento alla nozione di «interesse» della società, quale criterio oggettivo di imputazione della responsabilità, a differenza del criterio generale sancito nell’art. 5 del medesimo d.lgs. n. 231/2001 che attribuisce rilevanza al reato commesso «nell’interesse o a vantaggio dell’ente». Problematiche ulteriori sor-gevano anche in merito alla constatazione che la sanzione a carico dell’ente era con-dizionata esclusivamente ad una culpa in vigilando della cerchia dei soggetti agenti, e non anche all’adozione e alla efficace attuazione dei modelli preventivi di organizza-zione.

Le specificazioni contenute nell’art. 25 ter apparivano pleonastiche, in quanto nulla aggiungevano o toglievano rispetto ai presupposti generali della responsabilità dell’ente, ed infatti le questioni di carattere squisitamente interpretativo si riteneva-no superate dando per assodata la riconducibilità dei criteri di imputazione agli ordi-nari parametri già compiutamente disciplinati agli artt. 5, 6 e 7 d.lgs. n. 231/2001119.

Tutte le incertezze evidenziate devono oggi ritenersi definitivamente superate in virtù delle modifiche apportate al testo dell’art. 25 ter dalla legge n. 69/2015 che ha provveduto ad un’opera di riformulazione della norma in esame in modo da renderla omogenea alle altre previsioni sanzionatorie di cui è composto il d.lgs. n. 231/2001.

In sintesi conclusiva, quello realizzato dalla novella del 2015 appare come un autentico revirement normativo, dal quale emerge come il falso in bilancio assurga ad autentica ‘cartina del tornasole’ nelle mani di chi lo maneggia, ad emblema dello scontro politico-istituzionale tra coalizioni contrapposte. Anche le nuove incrimina-zioni sono evidentemente il frutto di un compromesso politico e l’intento del legisla-tore del 2015, che ha cercato in modo condivisibile di ‘rivitalizzare’ il falso in bilancio, per quanto partito con le migliori intenzioni si è trasformato nell’ennesima occasione persa per la presenza di tutta una serie di elementi surrettiziamente manipolabili e di questioni interpretative che rischiano di compromettere la reale efficacia deterrente delle nuove disposizioni.

Le nuove fattispecie, infatti, non spiccano per chiarezza e tassatività e la man-canza di determinatezza della fattispecie tende a squilibrare ulteriormente la materia dei reati societari: mancano infatti parametri certi la cui individuazione, come troppo spesso accade ultimamente, è rimessa alla discrezionalità dei giudici.

Dal canto suo la giurisprudenza, chiamata a fare un corretto uso degli ampi spazi di discrezionalità che le sono stati concessi e a spazzare gli ineliminabili dubbi connessi alla nuova formulazione della fattispecie, non pare rispondere in pieno (al-meno dalle prime mosse) alle aspettative di giustizia della collettività in questo setto-re, fornendo interpretazioni del nuovo reato che potrebbero finanche sortire una sor-

119 In proposito si veda G. De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Trattato di di-ritto penale, a cura di C.F. Grosso, T. Padovani, A. Pagliaro, Milano 2008, 291 ss.



ta di ulteriore affievolimento degli strumenti di contrasto del falso in bilancio, aggra-vando i problemi che da anni ormai affliggono non solo l’assetto stesso delle strutture politico-economiche italiane ma anche le stesse misure preventivo-repressive del fe-nomeno corruttivo, di cui, palesemente ormai, le falsità in bilancio costituiscono una sorta di ‘passaggio obbligato’.

È allora giunto il momento di correggere il titolo del presente saggio: la ricom-posizione un po’ disarticolata del falso in bilancio.

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Art. 9 Modifica dell'articolo 2621 del codice civile · 2621 (False comunicazioni sociali). - Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti