Artículo 'La Ley

Año XXIX • Número 7059 • Miércoles, 19 de noviembre de 2008 www.diariolaley.es

LA LEY 40848/2008

Algunas causas del fracaso concursal Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

DOCTRINA

TribunaEl presupuesto de Justicia sortea la crisis

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Reseña de JurisprudenciaDe lo Contencioso

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Rincón de LecturaSumma de ProbáticaCivil

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La Ley Concursal, y toda la instituciónconcursal, se están viendo sometidas a las más duras pruebas que pudieran haberseimaginado. En el marco de la actual situacióneconómica, este artículo pretende, a partirdel análisis de algunas cuestiones concretas,sopesar hasta qué punto la nueva Ley ha dado respuesta a las expectativas en ella depositadas, y diferenciar entre las responsabilidades atribuibles al texto y las imputables a otros factores.

I. GENERALIDADES

El objeto del presente artículo no es el análisis doctrinal dela Ley Concursal de 9 de julio de 2003 («LC»), sino, de modobien distinto, la exposición de algunos de los principales pro-blemas prácticos que plantea, que han determinado (conjun-tamente con otros factores, como luego se advierte) el quepuede denominarse fracaso de la institución concursal.

Podrá decirse, no sin razón, que la actual situación económi-ca (cuyo verdadero calado aún desconocemos) reviste tal gra-vedad que ni siquiera la mejor ley concursal habría podidohacerle frente con dignidad. En efecto: por esa razón, los con-cursos hasta la fecha presentados ante los Juzgados de lo Mer-cantil de Madrid y Barcelona representan el 250% de los tra-mitados durante todo 2007, provocando que esos Juzgadosestén actualmente padeciendo una sobrecarga de trabajo cer-cana al 1000% (1). Se trata de una situación que ningunaAdministración de Justicia es capaz de manejar con solven-cia.

No obstante, ello no es óbice para denunciar las clamorosasdeficiencias de la propia LC, que fue precipitadamente elabo-

rada —en buena parte, por razones estrictamente políticas—y que se nos presenta plagada de insuficiencias, defectos téc-nicos y faltas de previsión. Los operadores jurídicos podíamos,legítimamente, albergar la esperanza (rápidamente frustra-da) de que, tras 80 años de vigencia del marco compuesto porlos Códigos de Comercio de 1829 y 1885 y la Ley de Suspen-sión de Pagos de 1922, la LC daría mejor respuesta a los re-tos ahora planteados.

El fracaso de la LC queda patente en otro dato: como es co-nocido, más del 90% de los concursos acaban con la liquida-ción empresarial, lo que certifica la falta de consecución delprincipal y tantas veces reiterado objetivo de la Ley: el man-tenimiento de la empresa y el reforzamiento de la posibili-dad de alcanzar un convenio.

No obstante, no nos hallamos únicamente ante el fracaso deun texto legal, sino (como revela el título del artículo, que, demodo mucho más amplio, habla de fracaso concursal) de to-da una institución —la concursal—, cuya responsabilidadtambién corresponde a otros factores.Así lo revela el que ca-da día oigamos lamentos acerca de falta de utilización de fi-guras que la LC sí prevé; muy especialmente, de la propuestaanticipada de convenio.

De entre esos otros factores que coadyuvan al aquí califica-do fracaso concursal, pueden citarse, sin ánimo exhaustivo,los siguientes:

1) La propia realidad del tejido empresarial español, en el quela mayoría de las sociedades (muy especialmente, de las demediano y pequeño tamaño), habitualmente operan con undéficit de capitalización que no tiene parangón en los paísesde nuestro entorno, y sufren, en consecuencia, una endémi-ca y perniciosa dependencia crediticia.

2) Los prejuicios durante largo tiempo arrastrados a partirdel anterior marco jurídico; particularmente, como denuncia-remos, la consideración de que la declaración de concurso su- 3652K072233652K07223

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Tribunal Supremo

lasentenciadeldíaResponsabilidad del registrador de la propiedadpor expedir una certificación de cargas errónea

Ponente: Xiol Ríos, JuanAntonio 9

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pone un certificado anticipado de defun-ción de la empresa.

3) La alarmante falta de especializaciónde determinados operadores concursa-les (particularmente, de los administra-dores), hecho sólo justificable desde el—erróneo— entendimiento de que, pa-ra la mejor tramitación de los concur-sos, bastaba con la creación de unos Juz-gados especializados.

4) La falta de respuesta a los (actuales,pero también formulados hace tiempo)requerimientos para la creación nuevosJuzgados de lo Mercantil, cuyo número,ha llegado a decirse, no debe ser aumen-tado, sino sencillamente multiplicado.

5) La actuación de la Administración enel ámbito concursal, que, quizá comorespuesta a su relativa pérdida de bene-ficios, a menudo aprovecha los concur-sos para emitir certificaciones injustifi-cadas (que llegan incluso a alterar lasexpectativas iniciales sobre la viabilidadde la empresa), y se abstiene además devotar cualquier propuesta de convenio.

Dicho ello, pasamos a analizar los si-guientes aspectos: las dificultades conlas que topa la refinanciación de las em-presas que se hallan en una difícil situa-ción económica; la posibilidad de ejer-citar la acción directa prevista en elartículo 1597 del Código Civil («CC»)en caso de concurso del contratista prin-cipal, y la aplicación de la suspensión dela ejecución de las garantías reales so-bre las promociones inmobiliarias.

II. LAS DIFICULTADES DE LA REFINANCIACIÓN

La primera causa del fracaso concursaltiene lugar antes de la declaración delconcurso: nos referimos a la dificultadque, por diversos motivos, plantea la ob-tención de refinanciación a favor de lasempresas cuya situación hace vislum-brar una inminente insolvencia. Dichadificultad conlleva el primer hecho quecreemos conveniente evitar: que sea tanelevado el número de empresas que seven abocadas al concurso.

En relación con los convenios de refi-nanciación (no regulados en la ley), ri-ge, como es obvio, el principio de li-bertad contractual. Asimismo, debeindicarse que, si bien tradicionalmentese ha considerado un obstáculo para di-cho acuerdo la necesidad de unanimi-dad por parte de los acreedores, actual-mente nuestra mejor doctrina vienemanifestando que, para que el conveniosea aprobado, basta la aceptación de to-dos aquéllos a quienes pudiere llegar aafectar (2).

Dicho ello, y dejando al margen de lasdificultades derivadas de la Circulardel Banco de España 4/2004, de 22 dediciembre (cuyo análisis excede, conmucho, del ámbito de este trabajo)pasamos a analizar los principales obs-táculos a los que se enfrenta la refinan-

ciación: la falta de protección, una veziniciado el concurso, de las entidadesque se hallaban refinanciando a deter-minada empresa; la posibilidad de quelas refinanciaciones se vean afectadaspor la rescisión prevista en el artículo71 LC, y el resurgimiento de la polémi-ca sobre los créditos afianzados (ar-tículo 87.6 LC).

1) El primero de los problemas anun-ciados resulta de la simple concatena-ción de dos realidades: primera, que elque determinada entidad se halle nego-ciando una refinanciación, o incluso lahaya concedido, no impide que otrosacreedores puedan instar el concurso;y, segunda, que, como pone de relievePULGAR EZQUERRA (3), a diferencia delo que sucede en otros ordenamientosjurídicos, nuestra legislación no prevéescudos protectores que amparen aaquellas entidades financieras; al con-trario: éstas corren el riesgo de ser pe-nalizadas por esa actuación previa.

Se trata del primer problema que nopuede ser únicamente achacado a la LC,sino, también, a la práctica concursalespañola, basada en la tradicional creen-cia (a menudo infundada) de que larefinanciación únicamente trata de re-trasar maliciosamente la insolvencia, yque, cuando ésta renazca —lo que tam-bién parece darse por supuesto—, nosenfrentaremos a un escenario que hu-biera sido mejor evitar: de un lado, por-que el proceso concursal revestirá ma-yor complejidad de la que hubierapresentado en el momento inicial, y, deotro lado, porque aquella refinanciaciónhabrá implicado la concesión de bene-ficios o garantías que alterarán, en ex-clusivo beneficio de la entidad que ne-goció de refinanciación, el principio depar conditio creditorum.

A nuestro juicio, este prejuicio respec-to de las operaciones de refinanciaciónse basa en suposiciones falsas: la expe-riencia demuestra que buena parte deaquéllas tienen como objetivo (no úni-co, pero sí esencial) la continuidad de laempresa, y no el fraude en perjuicio dela generalidad de los acreedores.

Sea como fuere, lo cierto es que (comose ha dicho) la negociación de una refi-nanciación no impide que otro acree-dor inste el concurso necesario, lo queacarrea las siguientes consecuencias pa-ra quienes tomaron parte en aquélla:

(i) La posibilidad de que el concurso seadeclarado culpable por incumplimientodel artículo 5 LC, con base en la presun-ción de dolo o culpa grave en los casosde comportamiento que determine lageneración o agravamiento de la insol-vencia (artículo 165.1.º LC).

(ii) La posibilidad de que la entidad fi-nanciera sea declarada cómplice del con-cursado (artículo 166 LC), con la consi-guiente pérdida de cualquier derechocomo acreedor —concursal o de la ma-sa—, y la obligación de devolver lo quehubiera obtenido del deudor, además de

indemnizar los daños y perjuicios quepudieran haberse producido (artículo172.2.3.º LC).

En cualquier caso, la alarma que estasposibilidades provocan no debe serexagerada, dada la carga probatoriaexigida para la obtención de la declara-ción de concurso necesario que se fun-de —no entramos en el resto de hechosreveladores— en el sobreseimiento ge-neral de los pagos (artículo 2.4.1.º LC).Al igual que sucedía en el ámbito delartículo 878 del Código de Comercio(sentencias del Tribunal Supremo de29 de diciembre de 1927, 18 de octu-bre de 1985, 7 de octubre de 1989, y 10de marzo de 1990), para apreciar esa si-tuación deben mediar impagos defini-tivos, generales y completos (4), prue-ba de difícil cumplimiento para cualquieracreedor.

2) El segundo problema de las opera-ciones de refinanciación es, una vez de-clarado el concurso, su sometimiento ala posibilidad de rescisión (artículo 71LC).

No está de más recordar que este pre-cepto contempla la posibilidad de res-cisión únicamente con base en deter-minado período temporal (los dos añosanteriores a la declaración de concur-so), y en la existencia de perjuicio parala masa activa, perjuicio generalmenteclasificado como sigue:

— Perjuicio singular y general, concu-rriendo este segundo cuando el bien quesalió del patrimonio del concursado im-pide el mantenimiento de la actividad,o impide o dificulta un posterior conve-nio (por ejemplo, sentencia del Juzgadode lo Mercantil de Córdoba de 25 de ju-lio de 2005).

— El perjuicio consistente en la dismi-nución del activo, o el que se producecuando también media una minoracióndel pasivo (por ejemplo, el pago de uncrédito), también considerado sujeto ala rescisión por afectar a la paridad detrato que todos los acreedores debenmerecer —en este sentido, por todos,LEÓN SANZ: (5)—.

Por tanto, al artículo 71 LC le es perfec-tamente indiferente que en el acto cu-ya eficacia se ataca concurra ánimo frau-dulento, o que determine la insolvenciadel deudor: la rescisión es independien-te de que haya sido precisamente la ope-ración atacada la que haya determina-do esa insolvencia. La diferencia depresupuestos entre la acción aquí ana-lizada y la prevista en los artículos1291.3 y 1111 CC explica que aquél de-je al margen la posibilidad de ejercitarotras acciones (artículo 71.6 LC).

Como es conocido, la prueba del perjui-cio para la masa activa viene favoreci-da por dos tipos de presunción: la iuriset de iure (artículo 71.2 LC), y la iuris tan-tum, cuyos supuestos se relacionan enel apartado siguiente. Específicamenteen relación con las refinanciaciones, nos

OPINIÓN

Después de más de cuatroaños de aplicación de lanueva Ley Concursal, ca-

da día confirmamos las impor-tantes deficiencias técnicas, e in-cluso de contradicciones, de queadolece el texto.Algunas de esasdeficiencias fueron ya por mu-chos denunciadas al momentode la aprobación del texto; otrasse han puesto de manifiesto pos-teriormente mediante la aplica-ción cotidiana de la Ley.

El presente artículo pretende ex-poner una crítica a determinadospuntos de la Ley, elegidos de en-tre aquellos que, a nuestro juicio,tienen mayor gravedad y trascen-dencia práctica.Tras el análisis deesos aspectos concretos, la con-clusión es que determinadas de-ficiencias no pueden ser conve-nientemente corregidas por partede los Tribunales, pues esa laborexcede con mucho el ámbito desus competencias. De modo biendistinto, únicamente pueden te-ner debida respuesta a través deuna reforma legislativa; mientrasésta llega, los Tribunales se venobligados, en muchas ocasionesforzando en exceso el tenor lite-ral de determinados preceptos,a buscar la solución más adecua-da al caso concreto.

A pesar de las grandes expecta-tivas que, tras tan largo tiempode espera de la nueva Ley Con-cursal, habían sido depositadasen ella, y la constatación de la in-suficiencia del texto, este artícu-lo no pretende asomar a la de-cepción. Consideramos que esmomento de, mirando hacia de-lante, corregir las deficiencias le-gales detectadas, tratando estavez que no se repitan los defec-tos de actuación que, con dema-siada frecuencia, afectan a nues-tro legislador.

Se trata, en definitiva, de ponerfin a extendida consideración deque el concurso es algo de lo quedebe huirse a toda costa, paraconseguir que finalmente se con-vierta en un remedio eficaz.

Todo ello sin olvidar que el éxitode una institución (en este caso,de la concursal) jamás dependeúnicamente de la bondad técni-ca de un texto, sino, mucho másallá, de la formación y compor-tamiento del conjunto de perso-nas llamadas a su cotidiana inter-pretación y aplicación.

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interesa la hipótesis contenida en el ar-tículo 71.3.2.º, que se refiere a la «cons-titución de garantías reales a favor de obli-gaciones preexistentes, o de las nuevascontraídas en sustitución de aquéllas».

Obviamente, semejante previsión es ex-tremadamente desincentivadora paralas operaciones de refinanciación, demodo que las entidades financieras en-cuentran en ella un poderoso argumen-to para negarse a negociar aquéllas, to-mando en consideración que resultaprácticamente impensable una opera-ción de ese tipo que no contemple elestablecimiento de garantías como lasprevistas en este precepto.

Dicha desincentivación se acentúa siatendemos a la posición mantenida porparte de nuestra doctrina, que señalaque el artículo 71.3.2.º diferencia, enrealidad, dos hipótesis: la constituciónde garantías reales en favor de obliga-ciones preexistentes, que debe conside-rarse acto gratuito a los efectos del ar-tículo 71.2 LC, y el establecimiento degarantías a favor de obligaciones con-traídas en sustitución de las preexisten-tes, ámbito donde propiamente juega lapresunción iuris tantum analizada (6).

Ante semejante panorama (ciertamen-te poco propiciatorio a las operacionesde que estamos tratando), procede plan-tearse si la Ley 41/2007, concretamen-te a través de la reforma del artículo 10de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Re-gulación del Mercado Hipotecario (LMH),ha dotado de mayor garantía a aquellasoperaciones. Para analizar la influenciade esta reforma, se hace necesario ha-cer una breve referencia a la evoluciónsufrida por el precepto.

Durante la vigencia la anterior regula-ción de la quiebra y suspensión de pa-gos, el artículo establecía: «Las hipote-cas inscritas a favor de las Entidades a quese refiere el artículo 2, sólo podrán serimpugnadas al amparo del párrafo 2.º delartículo 878 del Código de Comercio, me-diante acción ejercitada por los Síndicosde la quiebra, en la que se demuestre laexistencia de fraude en la constitución degravamen, y quedando en todo caso a sal-vo el tercero que no hubiera sido cómpli-ce de aquél».

A la vista de este texto, se dijo que elacreedor hipotecario quedaba protegi-do de la devastadora retroacción reco-gida en el artículo 878 del Código de Co-mercio (como es sabido, generalmenteconsiderada como nulidad absoluta),pues, para que la hipoteca quedase afec-tada por esa sanción, se requería la con-currencia de fraude. Nos hallábamos, deacuerdo con los autores, ante uno de loscasos calificados como fugas de la re-troacción(7).

Con la aprobación de la LC, que ha sus-tituido el sistema de retroacción por elde la posibilidad rescisoria, el artículo10 LMH fue generalmente consideradocomo derogado (con base a DisposiciónDerogatoria Única LC, cuyo apartado 4

dice: quedan derogadas cuantas normasse opongan o sean incompatibles con lodispuesto en esta Ley), por cuanto, da-do que el artículo 10 LMH exigía la con-currencia de fraude para la operatividadde la rescisión, resultaba incompatiblecon artículo 71 LC, que —como hemosvisto— prescinde de aquel elemento. Eneste sentido, por ejemplo, JUANA PUL-GAR EZQUERRA (El acreedor hipoteca-rio en la nueva legislación concursal,RDM, n.º 250, septiembre-diciembre2003, páginas 1.441 a 1.443).

Pues bien, la Ley 41/2007 ha venido areactivar, en el marco de la nueva LC, lavigencia del artículo 10 LMH —lo queha sido objeto de duras críticas: (8)—,pues ratifica la literalidad originaria delprecepto, únicamente sustituyendo lareferencia al Código de Comercio por laLC. Dice el artículo: «Las hipotecas ins-critas a favor de las entidades a que se re-fiere el artículo 2 sólo podrán ser rescin-didas o impugnadas al amparo de loprevisto en el artículo 71 de la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, por laadministración concursal, que tendrá quedemostrar la existencia de fraude en laconstitución de gravamen. En todo casoquedarán a salvo los derechos del terce-ro de buena fe».

Pudiera parecer que esta regla salvaguar-da en buena medida las hipotecas deri-vadas de operaciones de refinanciación,facilitando, de este modo, la seguridadde las operaciones mismas. En efecto:una interpretación puramente literalis-ta del artículo únicamente puede llevara considerar que abarca cualquier hipo-teca constituida por las entidades rela-cionadas en el artículo 2 LMH.

No obstante, la remisión al debate queya se produjo con la aprobación de laLMH originaria (9) impone una conclu-sión bien distinta, por lo siguiente:

(i) En aquel momento, se consideró queel precepto únicamente pretendía pro-teger los títulos emitidos en el merca-do hipotecario, no la hipoteca que losgarantiza.

(ii) Asimismo, tampoco se considera-ron protegidas por el precepto la super-posición de garantías de obligaciones yaexistentes.

(iii) Finalmente, el fraude al que hacereferencia el artículo 10 LMH viene sien-do generalmente entendido como me-ro conocimiento, o posibilidad de co-nocer, de que el resultado puede serperjudicial para los acreedores.

Atendiendo a las razones expuestas, sealcanza una conclusión opuesta a la enprincipio sugerida: que la reforma intro-ducida por la Ley 41/2007 apenas pro-tegerá ninguna operación de refinancia-ción. Es más: algunos autores han llegadoa advertir (10) del absurdo consistenteen que la rescisión instada con base enel artículo 10 LMH puede llegar a sermenos dificultosa que la pretendida através del genérico artículo 71 LC.

Por tanto, debe concluirse que la even-tual rescisión de las garantías reales ge-neralmente incorporadas en las opera-ciones de refinanciación sigue siendouno de los grandes obstáculos para queaquéllas puedan llevarse a cabo con unmínimo de seguridad.

Ante este escenario, resulta aconseja-ble, nuestro juicio, adoptar una solucióncomo la ya consagrada en el Derechoitaliano, en el que los convenios priva-dos (objeto de una regulación específi-ca) han quedado expresamente exclui-dos de la posibilidad de ulterior rescisión.

3) Analizada la situación en que que-dan las garantías reales derivadas de lasrefinanciaciones, pasamos a estudiar laque presentan las garantías personales(concretamente, las fianzas). En estepunto, debe advertirse que la constan-te corrección de la literalidad de la Leyque ha venido llevándose a cabo pornuestros Tribunales, ha sido súbitamen-te puesta en entredicho en los últimosmeses, creando una situación de la má-xima incertidumbre jurídica.

Dice el conocidísimo artículo 87.6 LC:«los créditos en que el acreedor disfrutede fianza de tercero se reconocerán porsu importe sin limitación alguna, y sin per-juicio de la sustitución del titular del cré-dito en caso de pago por el fiador. En lacalificación de estos créditos se optará,en todo caso, por la que resulte menosgravosa para el concurso entre las quecorrespondan al acreedor y al fiador».

Dando por sentado que la calificaciónmás favorable para concurso es aquéllaconsistente en que el crédito sea califi-cado como subordinado, el problemaplanteado desde la aprobación mismade la LC es la determinación del acree-dor al se refiere el artículo: si únicamen-te al fiador que ha pagado por cuentadel deudor y se ha subrogado en la po-sición del acreedor originario, o a todoacreedor que goce de una fianza en sufavor. Pasamos a analizar la posición ma-yoritaria que se ha venido mantenien-do, para luego llamar la atención acer-ca de las resoluciones judiciales que hantruncado la unanimidad judicial sobrela materia:

a) De modo prácticamente unánime,desde el principio se interpretó que laregla únicamente se refiere a quienes

eran fiadores y, mediante el pago porcuenta del deudor principal, se coloca-ban en la posición jurídica del acreedorcon base en el artículo 1839 CC.

Los principales argumentos que sopor-tan esta tesis son los siguientes:

(i) Principalmente, el basado en la fina-lidad del precepto: se dice que éste pre-tende evitar el fraude que supondría queun fiador (el cual, dada su especial rela-ción con el deudor, tendría la conside-ración de acreedor subordinado: artícu-lo 92 LC), pudiera mejorar su posiciónmediante el pago de la deuda.

Asimismo, se añade que constituiría unsinsentido que el precepto contuvierauna penalización para todo acreedorafianzado.

(ii) De otro lado, con base en una inter-pretación sistemática de la posición delfiador, se aduce que esta interpretaciónconsigue que, cualquiera que sea la víaque el fiador elija para recobrar el im-porte que ha pagado, su posición con-

cursal sea la misma.

En efecto: si dicho fiador ejer-cita la acción de reembolso (ar-tículo 1838 CC), le correspon-derá la calificación derivada delartículo 92.5.º LC; y si ejerce laacción de subrogación (artícu-lo 1839 CC) sucede lo mismo,esta vez con base en el aquíanalizado artículo 87.6 LC.

(iii) Se añade que el preceptose titula «supuestos especialesde reconocimiento», lo que daa entender que estamos antecasos especiales por razón dealguna particularidad del crédi-

to, y no ante supuestos de calificaciónoriginaria de los derechos ahí relacio-nados.

Por tanto, este artículo no pretende atri-buir al precepto una vocación califica-dora del crédito del acreedor principal,que no puede ser otra que la que le co-rresponda por aplicación de las normasgenerales de la Sección 3.ª, Capítulo III,Título IV.

(iv) Finalmente, se arguye que esta te-sis es sostenible llevando a cabo unaadecuada interpretación literal (comoveremos, principal argumento emplea-do para rechazar esta postura):

— La expresión «estos créditos» (quepudiera parecer que hace referencia a«los créditos en los que el acreedor dis-frute de fianza de tercero») puede per-fectamente referirse al supuesto inme-diatamente anterior: a los créditos enlos que el acreedor ha sido sustituidopor el fiador.

— La cláusula «en todo caso» es sus-ceptible de ser interpretada en el senti-do de que el efecto prevenido es obli-gado cualquiera que sea la condición delcrédito principal (ordinario o privilegia-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La eventual rescisión de las garantías realesincorporadas en las operacionesde refinanciación es uno de los obstáculos para quepuedan llevarse a cabo conseguridad. Resulta aconsejableadoptar una solución como la italiana, donde no existe laposibilidad de rescisión para los convenios privados

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do), las circunstancias de la subordina-ción, o incluso cuando la persona espe-cialmente relacionada con el concursa-do sea el acreedor principal, y no eldeudor.

Esta tesis ha sido la reflejada por la prác-tica unanimidad de nuestros Tribunales.Así, por ejemplo, la sentencia del Juzga-do de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de22 de marzo de 2005, la del Juzgado delo Mercantil n.º 1 de Madrid de 5 de ju-lio de 2005, la del Juzgado de lo Mer-cantil de n.º 9 de Córdoba de 28 de ju-nio de 2005, la del Juzgado de loMercantil n.º 1 de Sevilla de 14 de juliode 2005, la del Juzgado de lo Mercantiln.º 1 de Barcelona de 22 de abril de2005, la del Juzgado de lo Mercantil deOviedo de 8 de junio de 2005, la del Juz-gado de lo Mercantil de Palma de Ma-llorca de 13 de junio de 2007, o la delJuzgado Mercantil de Vizcaya de 24 defebrero 2006.

De entre las Audiencias, destaca la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Bar-celona de 29 de junio de 2006 o la dela Audiencia Provincial de Palencia de 2de octubre de 2007, especialmente cla-ra al manifestar: «La segunda postura,que hace una interpretación más siste-mática y teleológica de la norma, entien-de que tal posibilidad de opción del cita-do precepto sólo es operativa o posiblecuando el fiador ha pagado al acreedorprincipal, sustituyéndole como titular delcrédito, precisamente para evitar el frau-de que se produciría entonces, de no exis-tir la opción que impone el precepto, aleludir el fiador, en el que exista la espe-cial relación con el concursado, la califi-cación como “subordinado” y pasar a te-ner la de “ordinario” propia del acreedorprincipal (...). Esta Sala, aun reconocien-do lo dudosa que resulta la cuestión, entrance de tener que resolver el conflictoconcreto planteado, se decanta por la se-gunda de dichas posturas. No es solo quela misma viene ya avalada por diversospronunciamientos judiciales, no cono-ciendo hasta la fecha resolución algunaque siga el contrario, sino que además laconsideramos como más conforme al es-píritu y finalidad del precepto, que no esotra que la de evitar el referido fraude enla calificación del crédito del fiador fren-te al deudor principal, situación que so-lo es posible que se produzca o puedaproducir cuando el fiador paga al acree-dor principal, no habiendo razón algunapara entender que el legislador haya que-rido convertir en subordinado todo cré-dito contra el concursado que esté ga-rantizado con fiador especialmenterelacionado con éste, y de haberlo que-rido, debió decirlo expresamente (se tra-ta, sin duda, de una consecuencia exce-sivamente dura para el acreedor)incluyendo el supuesto claramente en lalista de los créditos “subordinados” delartículo 92, mientras que el pronun-ciamiento del artículo 87.6 no hace unaclasificación de los créditos sino que su-pone una mera prevención ante la posi-bilidad del citado fraude, siendo tal in-terpretación perfectamente compatiblecon la dicción del precepto cuyo texto

no ha de ser forzado en momento algu-no».

b) De otro lado, se ha sostenido la po-sibilidad de interpretar que el artícu-lo 87.6 comprende a todo acreedor quetenga constituida una fianza a su favor.

Los principales argumentos en que seha basado esta inteligencia del precep-to han sido:

(i) La literalidad del artículo, que, al ha-blar de «estos créditos», debe entender-se referido a los aludidos en el primerinciso («los créditos en los que el acree-dor disfrute de fianza de tercero»).

Asimismo, se dice que la expresión «entodo caso» no autoriza a diferenciar en-tre si se ha producido o no pago del fia-dor.

(ii) Se ha aducido también un motivode política legislativa: la penalizaciónque, para todo acreedor afianzado, im-plica la norma, constituye asimismo unincentivo para que, al margen del con-curso, ejecute directamente la garantíacontra el fiador.

A pesar de estos argumentos, esta in-terpretación jamás se había visto res-paldada por resolución judicial alguna,hasta las sentencias del Juzgado de loMercantil de Cantabria de 16 de marzode 2007 y 19 de marzo de 2007, que,basándose en que el inicio del precep-to no diferencia hipótesis diversas, con-cluyen que la posterior mención a la su-brogación —que es simple consecuenciadel artículo 1839 CC— no puede alcan-zar a modificar el supuesto de hechoconsiderado por el precepto.

Puede leerse en el Fundamento de De-recho Tercero de ambas sentencias:«Únicamente resulta contradictorio, enprincipio, el título del artículo 87 que lorestringe al reconocimiento de los crédi-tos, mientras que el apartado 6 pareceanticiparse a su clasificación, reguladaen la sección tercera. Sin embargo, esaaparente contradicción sostiene la co-rrección de la interpretación literal de lanorma puesto que los créditos a los quese refiere el apartado 6 son aquellos “enlos que el acreedor disfrute de finaza detercero”, tanto en la primera frase comoen la que continúa tras el punto, limitán-dose a fijar la unidad de la clasificación

para cuya concreción resulta preciso acu-dir a la sección siguiente. Dicho encabe-zamiento de la regla, adelanta que salvocambio de objeto se refiere a dichos cré-ditos».

A continuación prosigue el precepto ocu-pándose de la calificación señalando que«en la calificación de estos créditos seoptará, en todo caso, por la que resultemenos gravosa para el concurso en lasque correspondan al acreedor y al fia-dor». No hay dato alguno que nos per-mita entender que ha cambiado el obje-to de la regla, esto es, que el mismo nosea ya los repetidos “créditos en los queel acreedor disfrute de fianza de tercero”sino dichos créditos una vez producida lasubrogación».

A pesar de ello, estas resoluciones judi-ciales no alcanzaron una notoriedad acu-

sada, de modo que nuestra doc-trina no consideró alterado elpanorama judicial sobre estamateria. Sin embargo, la recien-te sentencia de la AudienciaProvincial de Tarragona de 20de mayo de 2008, que alcanzala misma conclusión, ha dispa-rado todas las alarmas, en es-pecial, las de las entidades fi-nancieras, que ven que puedenlegítimamente volver a dudaracerca de la seguridad de las ga-rantías —en este caso, perso-nales— derivadas de las opera-ciones de refinanciación.

Por nuestra parte, consideramosimprobable que esta segunda tesis seextienda en los próximos meses. No obs-tante, buena parte del daño ya se ha pro-ducido, dada la incertidumbre que es-tas últimas sentencias han introducidoen ámbito de las operaciones de refi-nanciación, de forma que será necesa-rio cierto tiempo (especialmente, to-mando en consideración las enormesdudas que la cuestión había suscitadoen la doctrina, dudas que sin embargono habían contaminado a nuestros Tri-bunales) hasta que pueda recuperarsela relativa seguridad ahora súbitamen-te desaparecida.

En cualquier caso, no parece justo atri-buir la denunciada inseguridad jurídicaa los Tribunales: aquélla tiene su raíz enel texto de la LC, que era causa de se-gura discusión interpretativa (algo, porcierto, ya advertido por algunos en sumomento).

III. LA LICITUD DE LA ACCIÓN DIRECTA EN CASO DE CONCURSODEL CONTRATISTAPRINCIPAL

Otra de las cuestiones que más discu-siones está provocando, casi a diario, essi, en caso de concurso del contratistaprincipal, cabe que los subcontratistasejerciten, frente al promotor, la accióndirecta prevista en el artículo 1597 CC(los que ponen su trabajo y materiales en

una obra ajustada alzadamente por elcontratista, no tienen acción contra eldueño de ella sino hasta la cantidad queéste adeude a aquél cuando se hace la re-clamación).

Ya adelantamos que los argumentos pa-ra rechazar que, en la hipótesis indica-da, pueda acudirse a esta acción, con-sisten en que ello implica un fraude alprincipio de par conditio creditorum, yperjudica las masas del concurso. Nó-tese que, cuando el subcontratista ejer-cita la acción directa, evita personarseen el concurso del contratista principal,para, dirigiendo su reclamación exclusi-vamente contra el promotor, tener ma-yores garantías de cobro.

La práctica unanimidad de las resolucio-nes judiciales se ha inclinado por hacercompatible el concurso del contratistaprincipal con el ejercicio de la acción di-recta, con base en lo siguiente:

1) La realidad nos enseña que, en cir-cunstancias normales, en la inmensamayoría de las ocasiones se ejercita laacción directa por considerarse que exis-ten mayores garantías de cobro de par-te del deudor indirecto (dueño de laobra) que del directo (contratista prin-cipal).

Por tanto, que dicho deudor directo es-té en situación concursal puede califi-carse, más que como un obstáculo, co-mo supuesto de hecho natural delejercicio de dicha acción directa.

Este argumento aparece recogido, en-tre otras, en la sentencia de la Audien-cia Provincial de Barcelona de 15 deseptiembre de 2005: «la acción direc-ta del art. 1597 tenía su razón de serprecisamente en el caso de insolvenciadel contratista, estando pensada paraaquellas situaciones en las que los me-dios normales de cobro resultaban in-eficaces».

En similares términos, la sentencia de laAudiencia Provincial de Las Palmas de 4de abril de 2008: «el art. 1597 CC (...)tiene más sentido en los casos de insol-vencia o dificultad de cobro respecto delcontratista».

2) Si la acción aquí es calificada comodirecta, la situación en que se halle elcontratista principal resulta, por defi-nición, perfectamente irrelevante: laacción se dirige contra quien permiteel precepto, sin que su efectividad pue-da verse impedida por circunstanciasque afectan a quien es ajeno a la con-troversia.

Dicho de otro modo: ejercitada la ac-ción directa, únicamente el dueño de laobra deviene deudor del actor.

3) La LC no ha implicado derogación nimodificación del artículo 1597 CC, al-go que, conjugado con el principio res-trictivo que, en materia derogatoria, im-pone el artículo 2.2 CC, permite concluirque la acción directa se halla vigente.

Otro de los argumentos para concluir la subsistenciade la posibilidad contempladaen el artículo 1597 CCresponde a principios de política legislativa: con ese precepto el legisladorotorga una especial proteccióna quienes ponen su trabajo o materiales en una obra

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4) Otro de los argumentos para con-cluir la subsistencia de la posibilidadcontemplada en el artículo 1597 CC res-ponde a principios de política legislati-va: con ese precepto (ciertamente es-pecial: la misma regla aparece en elDerecho francés o italiano, pero no enel alemán o portugués), el legisladorotorga una especial protección a quie-nes ponen su trabajo o materiales enuna obra.

Esa especial protección, o privilegio, ac-túa en una doble dirección, si bien conbase en parámetros distintos: de un la-do, la posibilidad de reclamación con-tractual, contra el contratista principaly por la totalidad de la cantidad adeu-dada, y, de otro lado, contra el promo-tor, únicamente en caso de que el pre-cio pactado con el contratista principalfuera cerrado y hasta la cantidad que elprimero adeuda al segundo.

En esta línea, dice la sentencia de la Au-diencia Provincial de Valladolid de 5 deenero de 2007: «Si como es obvio la ra-zón de ser este precepto radica en la que-rida protección de las personas que po-nen su trabajo y materiales en una obraa fin de garantizarles el cobro de talesprestaciones, precisamente esta pro-tección se advierte mas necesaria enaquellos casos en que la contratista deu-dora deviene insolvente o presenta difi-cultad de pago (...). No puede decirseque el principio del pars conditio credi-torum, se vea afectado o quebrantadopor el ejercicio de esta acción “ex” artícu-lo 1597 CC, pues el mismo guarda rela-ción con el de responsabilidad universaldel deudor (art. 1911 del civil) y operadentro de ese exclusivo ámbito patrimo-nial, con referencia que constituye el pro-pio del concursado, mientras que la ac-ción que concede el artículo 1597 delCivil es una acción directa “que no es pro-piamente sustitutiva de la del contratis-ta sino que se sobrepone a la misma, pa-ra hacer valer su crédito por vía directamediante el logro de su satisfacción a car-go del comitente o dueño de la obra”(Sentencia 12-5-1994 y 11-10-2002)».

5) Finalmente, se dice que la propia LCtambién reconoce diferencias de tratoentre acreedores, de modo que el prin-cipio de par conditio creditorum consti-tuye una regla general que, como tal,tiene excepciones.

En este sentido se pronuncia la senten-cia de la Audiencia Provincial de Astu-rias de 2 de junio de 2005: «El art. 1597CC se une a otros muchos preceptos deleyes especiales que confieren a ciertosacreedores bien un derecho de absten-ción en la suspensión (con el efecto deno quedar sometidos al convenio si noacuden a la Junta de acreedores de la sus-pensión, arts. 15.III y 22 Ley de Suspen-sión de Pagos), bien un derecho de eje-cución separada (por ejemplo, losacreedores hipotecarios o pignoraticios,pues su derecho real no queda afectadopor la suspensión, art. 9.IV Ley de Sus-pensión de Pagos) (...). En efecto, el pre-citado principio convive, sin con ello ve-

nir abocado a su quebranto o destruc-ción, con los privilegios que, en razón depolítica legislativa y de la naturaleza delinterés subyacente».

Al margen de las ya citadas, lo cierto esque, hasta donde conocemos, todas lassentencias (salvo la que posteriormen-te se mencionará) se han pronunciadoa favor de la compatibilidad entre la si-tuación concursal del contratista prin-cipal y la acción directa del subcontra-tista. En estos términos se manifestó yael Tribunal Supremo, en sus sentenciasde 9 de mayo de 1989, 27 de julio de2000 y 11 de octubre de 2002. Dice es-ta última: «La argumentación de “Odo,S.A.” no resulta mínimamente convincen-te porque es de toda evidencia que el ejer-cicio de la acción directa contra el due-ño de la obra en modo alguno puedeconsiderarse abusivo —no concurren lascircunstancias objetivas y subjetivas de-terminantes de una conducta abusiva,como se requiere jurisprudencialmente(SS de 30 mayo 1998 y 13 junio 2002)—ni consta dato alguno en los autos reve-lador de ausencia de buena fe en la con-ducta del señor M., que se limitó a recla-mar el pago de la cantidad que le eradebida no sólo por la contratista sino tam-bién por el dueño de la obra, siendo exi-gible a cualquiera de éstos, pues no otracosa implica la posibilidad de ejercicio dela acción directa contra aquél. Tampococabe apreciar fraude de ley en el ejerci-cio de la acción directa contra la Autori-dad Portuaria cuya finalidad es precisa-mente salvaguardar los derechos delsubcontratista siendo compatible con laexistencia de un expediente de suspen-sión de pagos de la contratista, y, en de-finitiva, no concurren los requisitos de-terminantes del fraude de ley, pues ni seaprecia el propósito de obtener un resul-tado prohibido o contrario al ordenamien-to jurídico ni se ha tratado de obtener latutela de una norma que esté dada paraun concreto fin, poniendo en juego losmedios suficientes para otra distinta ycontrapuesta finalidad (SS de 30 mayoy 4 noviembre 1994 y 17 abril 1997)».

La misma línea ha sido posteriormenteseguida por multitud de sentencias, co-mo las de la Audiencia Provincial de As-turias de 26 de octubre de 2004, 8 de

noviembre de 2004, 20 de enero de 2005y 2 de junio de 2005. La misma postu-ra ha sido mantenida por la AudienciaProvincial de Barcelona, en sentenciasde 2 de noviembre de 2004, 24 de no-viembre de 2004, 15 de septiembre de2005 y 2 de marzo de 2006.

Otras sentencias en el mismo sentidoson las de la Audiencia Provincial de Ma-drid de 18 de marzo de 2005, 27 de ma-yo de 2005, 20 de junio de 2006 y 16de abril de 2007, las de la Audiencia Pro-vincial de Las Palmas de 18 de enero de2008 y 4 de abril de 2008, la de la Au-diencia Provincial de Valladolid de 5 deenero de 2007, la de la Audiencia Pro-vincial de Cádiz de 1 de febrero de 2005,o la de la Audiencia Provincial de Sala-manca de 24 de octubre de 2005.

Acerca de estas sentencias, no puedeevitarse consignar determinadas consi-deraciones:

a) Hay que lamentar la alarmante fal-ta de argumentación de buena parte deellas, que se limitan a resolver acrítica-mente la cuestión manifestando que laposibilidad de ejercitar la acción direc-ta consta reconocida por las ya citadassentencias del Tribunal Supremo.

b) Semejante desidia argumentativa re-sulta especialmente grave si se toma enconsideración que esas sentencias delAlto Tribunal resolvían supuestos refe-ridos a la suspensión de pagos.

A nuestro juicio, resulta absolutamen-te improcedente aplicar la misma solu-ción en el ámbito de la Ley Suspensiónde Pagos y en el del la LC. Como es sa-bido, el artículo 9, 4.º párrafo, de aqué-lla, prevenía la continuación de los pro-cedimientos en curso al declararse lasuspensión, quedando en suspenso úni-camente su ejecución.

No obstante, sucede lo siguiente:

(i) El actual artículo 51.1 LC, si bien par-te de la misma regla (los procedimien-tos iniciados continuarán hasta la fir-meza de la sentencia) contiene, segúnnuestro parecer, una importantísima ex-cepción: la posibilidad de acumulación

cuando se estime que el proceso inicia-do tiene trascendencia para la forma-ción del inventario y de la lista de acree-dores.

Consideramos que esta posibilidad de-biera ser objeto de un uso al que nues-tros Tribunales, por el momento, semuestran reacios, pues es obvio que latramitación del juicio derivado de laacción directa influye en la lista deacreedores, de la que, mediante el me-canismo permitido por dicha acción, des-aparece el subcontratista.

(ii) Es más: sucede que, incluso en elámbito de la suspensión de pagos, el Tri-bunal Supremo consideró que no eraobstáculo para la acción directa sólocuando ésta se hubiera interpuesto conanterioridad a aquélla, no en caso con-trario.

Pues bien, la distinción indicada no estomada en consideración por algunasde las sentencias posteriormente dicta-das por las Audiencias Provinciales, demodo que llega a legitimarse el ejerci-cio de la acción directa cuando sea pos-terior a la declaración de concurso delcontratista principal.

Como máximo, en algunas ocasiones serefuerza la posibilidad de ejercitar la ac-ción directa afirmando que fue inter-puesta antes del concurso (o, cuandomenos, que con anterioridad a éste me-dió requerimiento extrajudicial). En es-te sentido, por ejemplo, la sentencia dela Audiencia Provincial de Madrid de 16de abril de 2007: sin que de la nueva LeyConcursal pueda desprenderse, hasta elmomento, interpretación unánime dis-tinta a la anteriormente expresada, má-xime cuando en nuestro caso la deman-dante ejerció su acción directa antes dela declaración de concurso.

No obstante, sorprendentemente, no selocaliza una sola sentencia que impidala acción directa sobre la base del mis-mo argumento aplicado «a contrario»:que el concurso estaba anteriormentedeclarado.

A pesar de estas críticas, consideramosque la posición mayoritaria es, atendi-do el marco jurídico existente, sólida,pues resulta de una lógica interpreta-ción del Ordenamiento jurídica y, muyespecialmente, de la subsistencia del ar-tículo 1597 CC. No obstante, esta tesisresulta inadmisible desde el punto devista práctico, a la par que contradicto-ria con los más elementales principiosconcursales: téngase particularmenteen cuenta que, en muchas ocasiones,permitir la acción directa en estos ca-sos supone consentir la exclusión, no deuno, sino de la mayoría de los potencia-les acreedores de un concurso, pues enla ejecución de una obra pueden haberintervenido decenas de subcontratistas.A nuestro juicio, semejante dispersiónprocedimental es inadmisible.

De acuerdo lo expuesto (y dado que, co-mo se ha dicho, la interpretación alcan-


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zada por nuestros Tribunales resulta téc-nicamente correcta), la crítica debe di-rigirse, con toda dureza, contra nuestrolegislador, quien —como resulta del es-tudio de los diferentes proyectos y dela tramitación parlamentaria del tex-to— jamás paró mientes en la existen-cia de aquel artículo. En estas circuns-tancias, resulta imposible invocar menslegislatoria alguna, y se impone una ur-gente reforma legal.

Mientras ello no suceda, debe cuandomenos diferenciarse según el concur-so esté o no iniciado, de modo que enel primer caso la acción directa seaconsiderada fraudulenta, pues, puen-teando el concurso, intenta el cobropor una vía oblicua a aquél (11). Has-ta donde sabemos, únicamente existeuna sentencia que se pronuncia en es-tos términos, concretamente la de laAudiencia Provincial de Valencia de 4de diciembre de 2002, que afirma: Per-mitir la subrogación que por la vía de laacción directa prevé el artículo 1597CC implica de una manera clara «puen-tear» la situación de insolvencia delcontratista (...). Entendemos que anteel silencio legal, que no prevé como cré-ditos autónomos o separables de la eje-cución concursal a los que se generanpor la acción directa del artículo 1597,no es posible facilitar la reclamacióndel actor.

IV. LA INEJECUTABILIDAD DE LAS HIPOTECAS:EL PROBLEMA DE LAS PROMOCIONES

No cabe duda de que una de las princi-pales novedades introducidas por la LCha sido la eliminación del derecho deejecución separada tradicionalmenteotorgado a favor de los acreedores congarantía real sobre los bienes del con-cursado.

La razón de dicha modificación legisla-tiva se comprende: si el objetivo de laLC es la normal continuación de la ac-tividad empresarial, la ejecución de esasgarantías sería la mejor forma de hacer-lo imposible (12).

De acuerdo con ese espíritu, dice el ar-tículo 56.1 LC: Los acreedores con ga-rantía real sobre bienes del concursadoafectos a su actividad profesional o em-

presarial o a una unidad produc-tiva de su titularidad, no podrániniciar la ejecución o realizaciónforzosa de la garantía hasta quese apruebe un convenio cuyocontenido no afecte al ejerciciode ese derecho, o transcurra unaño desde la declaración del con-curso sin que se hubiera produ-cido la apertura de la liquidación.

De nuevo topamos aquí con unaproblemática que, si bien pue-de considerarse que nuestros Tri-bunales vienen resolviendo deacuerdo con la Ley, resulta in-satisfactoria, precisamente pa-ra uno de los sectores más afec-

tados por la actual crisis económica: laspromotoras, especialmente aquéllas depequeño y mediano tamaño, que tienencomo principal activo (cuando no úni-co) la promoción que estaban desarro-llando y que ha quedado sin concluir.

Esa insatisfacción deriva de que, en laaplicación del precepto mencionado, seha venido generalmente entendiendoque esa promoción no constituye un bienafecto a la actividad empresarial, estoes, un medio para colocar los productosen el mercado (en términos contables,inmovilizado), sino el producto mismoque las promotoras ofrecen al mercado(de nuevo desde el punto de vista con-table, una existencia).

Entre otros pronunciamientos en estesentido, destaca el auto de la AudienciaProvincial de Las Palmas de 2 de enerode 2006, que, para alcanzar dicha con-clusión, se basa en lo siguiente (13):

(i) La Orden del Ministerio de Economíay Hacienda de 27 de enero de 1993, queaprueba el Plan General de Contabilidadpara empresas constructoras y estable-ce que el inmovilizado comprende loselementos destinados a servir de formaduradera a la actividad de la empresa.

(ii) Determinadas resoluciones de la Di-rección General de Tributos (concreta-mente, las número 1887/2002, de 3 dediciembre, 340/2004, de 29 de noviem-

bre y 2036/2004, de 29 de noviembre),de acuerdo con las que las plazas de ga-raje integrantes de la promoción son elproducto de la actividad empresarial, noun medio para llevar a cabo aquélla.

En consecuencia, concluye el auto: «Ladiferencia entre los elementos del inmo-vilizado y los de existencias no estriba ensus características físicas sino en la utili-zación que se pretende hacer de ellos,depende de la finalidad que la empresales pretende dar. En el caso de autos so-metido a revisión de esta Sala las plazasde garaje hipotecadas por el Banco Po-pular Español, S.A., no forman parte delinmovilizado material de la empresa deu-dora en concurso de acreedores, la So-ciedad Anónima Canaria de Obras (SA-CO), sino de su activo circulante comoexistencias en cuanto ni se trata de unaempresa que tenga por objeto social laexplotación de garajes o parking, ni cons-ta estén destinadas al uso de su directi-vos o empleados. Por el contrario pare-ce claro que el destino de las plazas degaraje propiedad de la concursada es suventa a terceros y por ello se deben in-cluir entre las existencias y así, de lectu-ra de la escritura de préstamo hipoteca-rio (folio 76), se desprende que el destinodel edificio de aparcamientos en cons-trucción objeto de financiación median-te el préstamo hipotecario otorgado porel Banco Popular Español, es su posterioradquisición por los compradores. De otrolado, lo que persigue la Ley Concursal esla continuidad de la actividad empresa-rial del concursado en lo posible (E.M. yarts. 44 y 100 LC) y para ello es precisomantener la estructura productiva y deprestación de servicios de la concursada,el inmovilizado material e inmaterial, yal no ser las plazas de garaje hipotecadasbienes afectos a la actividad empresarial,pues no son elementos patrimoniales des-tinados de manera duradera o estable ala actividad empresarial, a la obtenciónde bienes o prestación de servicios pro-pios de su tráfico, al no formar parte desu inmovilizado material, quedan fueradel ámbito de influencia del art. 56 de laLC. No todos los bienes que contribuyena la actividad económica de la empresase consideran afectos a su actividad em-presarial sino únicamente aquellos queforman parte de los medios de produc-ción, los vinculados al proceso producti-vo».

Si bien debemos denunciar la incorrec-ta argumentación del auto, que acude anormativa fiscal o contable cuando lacalificación de un bien como afecto o noes una cuestión de hecho, que en nadadepende de aquellas referencias (14), es-

ta resolución es, como hemos anticipa-do, coherente con el tenor de la LC.

De nuevo, se trata de una situación queúnicamente puede obtener debida co-rrección mediante reforma legislativa.Mientras esto sucede, no debe extrañarque los Jueces (probablemente excedién-dose de sus funciones, sí, pero buscandosoluciones razonables donde la ley no lasfacilita) apliquen la equidad en mayormedida de lo que el artículo 3.2 CC per-mite. Prueba de ello es la reciente sen-tencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2de Barcelona, de 15 de julio de 2008, que,teniendo en cuenta que la promoción erala única del concursado, al margen de to-da discusión doctrinal y en beneficio dela continuidad de la empresa, afirma: Enel presente caso la ejecución hipotecariase dirige contra buena parte de los inmue-bles que integran la única promoción dela demandada; y, aun cuando la cuestiónsuscita serias dudas de derecho, entiendoque los bienes objeto de la demanda deejecución están afectos a la actividad em-presarial de la concursada. La cuestión, alentender de este Tribunal, debe analizar-se al margen de criterios contables, estoes, deben prevalecer criterios económicoso de afección real de los bienes hipoteca-dos a la actividad de la concursada. Y noofrece dudas que sobre dichos inmuebles,todavía en fase de construcción, la con-cursada ejerce su actividad empresarial,por lo que cabe concluir que se trata debienes afectos.

V. CONSIDERACIÓN FINAL

Estas líneas únicamente han pretendidollamar la atención acerca de algunas delas cuestiones más candentes derivadasde la aplicación de la LC. Desde luego,existen otras muchísimas cuestiones que,mereciendo quizá mayor atención, nohan sido aquí tratadas.

Como ha podido comprobarse, la expo-sición se ha centrado, principalmente, endefectos de técnica legislativa. No obs-tante, consideramos oportuno recordarque el correcto funcionamiento de la ins-titución concursal no depende única-mente del texto legal que la regule, co-mo tampoco del esfuerzo de nuestrosJueces de lo Mercantil y Secciones espe-cializadas de las Audiencias; depende,fundamentalmente, de la formación, de-dicación y cultura concursal de todosaquellos que intervenimos en este ám-bito del Derecho. Únicamente así el con-curso llegará a ser, de una vez por todas,un instrumento verdaderamente útil pa-ra la sociedad. ■

NOTAS

(1) Diario La Ley, 17 a 19 de octubre de2008.

(2) JUANA PULGAR EZQUERRA, «Licitud ytemporalidad de los acuerdos amistosos:riesgos para los intervinientes en uneventual concurso», RCP n.º 5, 2006,páginas 28 y siguientes.

(3) JUANA PULGAR EZQUERRA,Diario La Ley, n.º 6963, 9 de junio de 2008:«Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de “escudosprotectores” y el fraude del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario».

(4) Por ejemplo, auto de la AudienciaProvincial de Barcelona de 24 de marzo de2006: «Para ello, debemos atender,primeramente, a qué se entiende por

“sobreseimiento general en los pagos”,para lo que podemos servirnos de lajurisprudencia anterior que interpretó elsobreseimiento general en los pagos delart. 876.II CCom., como presupuestoobjetivo de la quiebra. Respecto delcarácter general de la cesación en lospagos se afirman dos extremos: no se exigeque el sobreseimiento sea total, con lo cualel pago de algún crédito no contradiceaquella nota de generalidad en el

incumplimiento; y no hay sobreseimientogeneral con un ligero retraso en elcumplimiento de las obligaciones o unimpago esporádico y eventual [STS 29-XII-1927, SSTS 18-X-1985, 7-X-1989, 10-III-1990, si bien, en alguna ocasión, se habíaexigido que el sobreseimiento fueracompleto: STS 18-IV-1929; o total: STS 4-VII-1968]. En resumen, tal y como sintetizóla STS 27-II-1965, podemos concluir que elsobreseimiento no ha de ser esporádico,

Una de las principalesnovedades introducidas por la LC ha sido la eliminación del derecho de ejecución separada. Larazón de dicha modificación secomprende: si el objetivo de laLC es la normal continuaciónde la actividad empresarial, la ejecución de esas garantíaslo haría imposible

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simple o aislado, sino definitivo, general y completo».

(5) FRANCISCO LEÓN SANZ, Comentario dela Ley Concursal, Tomo I, editorial Civitas,Madrid, 2004, pág. 1.307.

(6) GUILLERMO ALCOVER GARAU,Comentario al art. 71 LC, pág. 74.

(7) RAFAEL GARCÍA VILLAVERDE,«Una forma especial de garantía:los efectos de la declaración de quiebra y suspensión de pagos sobre las relacionesjurídicas bilaterales preexistentes ypendientes de ejecución», en Tratado de garantías en la contratación mercantil,coordinadores UBALDO NIETO CAROL y JOSÉ IGNACIO BONET SÁNCHEZ,Tomo I, Madrid, 1996, págs. 301 y siguientes.

(8) ENRIQUE PIÑEL LÓPEZ, «La reintegraciónconcursal y operaciones financieras», RCPn.º 8/2008, págs. 160 a 162.

(9) Por ejemplo, GUILLERMO ALCOVERGARAU, La retroacción de la quiebra,Madrid, 1996, págs. 94 a 96.

(10) JUANA PULGAR EZQUERRA, La Ley, n.º6963, 9 de junio de 2008, «Refinanciacionesde deuda y concurso de acreedores: laausencia de “escudos protectores” y elfraude del artículo 10 de la Ley del MercadoHipotecario».

(11) En este sentido, ÁNGEL ROJO,Comentarios sobre la aplicación de la LeyConcursal, Colegio Notarial de Catalunya,octubre de 2008.

(12) Puede leerse en la Exposición deMotivos: Una de las novedades másimportantes de la Ley es el especialtratamiento que dedica a las acciones deejecución de garantías reales sobre bienesdel concursado. Se respeta la naturalezapropia del derecho real sobre cosa ajena,que impone una regulación diferente de laaplicable a los derechos de créditointegrados en la masa pasiva del concurso,pero al mismo tiempo se procura que laejecución separada de las garantías noperturbe el mejor desarrollo delprocedimiento concursal ni impidasoluciones que puedan ser convenientespara los intereses del deudor y de la masapasiva. La fórmula que combina estospropósitos es la de paralización temporal delas ejecuciones, en tanto se negocie unconvenio o se abra la liquidación, con elmáximo de un año a partir de la declaraciónde concurso. Salvo que al tiempo de ladeclaración de concurso ya estuvieseanunciada la subasta, las actuaciones deejecución iniciadas con anterioridad sesuspenderán y no se reanudarán, ni podrániniciarse otras, hasta que transcurran losplazos señalados. Este efecto de obligatoriay limitada espera para los titulares degarantías reales se considera justo en eltratamiento de todos los interesesimplicados en el concurso, que han de sufrirun sacrificio en aras de la solución definitivay más beneficiosa del estado de insolvencia.

(13) Argumenta esta resolución: SEGUNDO Ajuicio del Banco Popular Español, S.A., parteapelante, se realiza una interpretaciónextensiva del art. 56 de la Ley Concursal que

perjudica a los acreedores con garantía real,donde la Ley dice «bienes afectos a laactividad empresarial» acaba interpretandoel juzgador a quo «bienes que contribuyen ala actividad económica» de la empresa. Bien«afecto» es el destinado con carácterpermanente a una actividad empresarial. ElPlan General de Contabilidad desarrolladopara las empresas constructoras por la Ordendel Ministerio de Economía y Hacienda de 27de enero de 1993 dice que el inmovilizado«comprende los elementos del patrimoniodestinados a servir de forma duradera en laactividad de la empresa». Así pues en sentidoliteral (art. 3.1 CC bienes afectos son losdestinados de modo permanente a laelaboración o creación de otros bienes).Atendiendo a un criterio interpretativosistemático y finalista el verdadero propósitodel legislador es la continuación del ejerciciode la actividad profesional o empresarial quevenga ejerciendo el deudor (art. 44.1 LeyConcursal). Y a tal efecto el art. 56 LCpersigue la subsistencia de los mediosproductivos de la empresa no afectando laparalización de ejecuciones de garantíasreales a los demás bienes del concursado.

Considera el Banco apelante que las plazasde garaje hipotecadas no son bienes afectosa la actividad empresarial o a la unidadproductiva de la concursada, en cuanto noson bienes destinados con carácterpermanente a la elaboración o creación deotros o a la prestación de un servicio, yporque su realización en el procedimientode ejecución hipotecaria no interrumpe laactividad empresarial del concursado y sólosustituye su venta en el mercado por su

venta en pública subasta. De otro lado, laremisión del auto recurrido al art. 27.1 de laLey del IRPF es equivocada porque: 1.º) esteartículo define los elementos patrimonialesafectos a una actividad económica,concepto más amplio que el de bienesafectos a una actividad empresarial ounidad productiva, y que engloba a éste.2.º) El sentido del citado artículo esdistinguir los bienes particulares delcontribuyente de los destinados a sunegocio. E incluso aplicando indebidamentedicho precepto seguirían sin estar incluidaslas plazas de garaje en el concepto debienes afectos a la actividad económica y asíresulta de las Resoluciones de la DirecciónGeneral de Tributos núms. 1887/2002 de 3de diciembre, 340/2004 de 29 de noviembrey 2036/2004 de 29 de noviembre, y sólo lasplazas de garaje destinadas al negociopueden considerarse elementos afectos a laactividad económica. En definitiva, lasplazas de garaje son el producto de laactividad empresarial del concursado, perono un medio para conseguir dicha actividadlo que únicamente podría ocurrir si sedestinaran a estacionamiento de vehículosde la empresa o de su personal solicitandopor todo ello se revoque la resoluciónrecurrida declarando, en su lugar, haberlugar a la admisión a trámite de la demandade ejecución sobre bienes hipotecados, porno ser estos afectos a su actividadempresarial o a unidad productiva de latitularidad de la concursada.

(14) Entre otros, ÁNGEL ROJO, Comentariode la Ley Concursal, Tomo I, editorial Civitas,Madrid, 2004, pág. 1.049.


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LA LEY 40849/2008

El presupuesto de Justicia sortea la crisis y sube hasta los1.619 millones en 2009 Redacción Diario LA LEY

Justicia se encuentra entre los Ministerios que siguenla senda del crecimiento en sus presupuestos, a juzgar por el incremento neto del 9,9 por ciento que experimentarespecto a 2008. El Gobierno apuesta así por la cartera quedirige Mariano Fernández Bermejo, que utilizará esta partidapara inyectar dinero en nuevas tecnologías y servicioselectrónicos, luchar contra la violencia de género, ampliar el mapa judicial o cubrir el incremento de gastos de personal,entre otras actividades.

Pocos días después de que el vi-cepresidente primero del Go-bierno y ministro de Economía,

Pedro Solbes, situara el incremento delpresupuesto de Justicia para 2009 enun 6 por ciento, Fernández Bermejo pre-sentó una cifra superior en rueda deprensa, que se eleva a casi el 10 porciento hasta alcanzar los 1.619 millo-nes de euros. «No se trata de tener másmedios sino de racionalizar los que yase tienen», matizó.

La explicación del desfase entre las ci-fras aportadas por ambos ministros pro-viene de comparar los 1.473,7 millo-nes del llamado presupuesto inicialhomogeneizado de 2008 (es decir, laprevisión inicial de ese año descontan-do la cantidad destinada al traspaso decompetencias de Justicia a Aragón) conlos 1.619,1 millones inicialmente pre-vistos en 2009.

Esta cantidad supone un incrementoneto de casi el 10 por ciento respectoa 2008, lo que se traduce en 145 mi-llones de euros más para el próximoejercicio, en la búsqueda de una Justi-cia de calidad, transparente, ágil y res-ponsable.

Lo cierto es que, de los 1.619 millonesdel presupuesto, más de 1.279 irán des-

tinados a cubrir gastos de personal.Aúnqueda en la retina la huelga que man-tuvieron los funcionarios al servicio dela Administración de Justicia del «te-rritorio Ministerio» y los órganos cen-trales del Tribunal Supremo, AudienciaNacional, Fiscalía General del Estado,Registro Civil Central y el Instituto Na-cional de Toxicología, así como las ne-gociaciones de los jueces y fiscales pa-ra mejorar sus retribuciones.

Y es que el Ministerio es el responsablede pagar no sólo los sueldos de los fun-cionarios de las Comunidades Autóno-mas que no tienen transferidos los me-dios personales y materiales en materiade Justicia y las retribuciones de jueces,fiscales y secretarios judiciales, sino tam-bién el incremento de efectivos. Ade-más, el presupuesto para 2009 incluyeun desglose de 60,34 millones de eurosdestinados específicamente a la mejo-ra de condiciones laborales y desplieguede nuevos efectivos para la implanta-ción de la nueva Oficina Judicial.

MODERNIZACIÓN DE LA JUSTICIA

Una vez hechas las cuentas con lossueldos, la prioridad del Departamen-to de Fernández Bermejo es la renom-

brada modernización de la Justicia. Eneste sentido, se destina una importan-te inyección para el capítulo de nuevastecnologías y servicios electrónicos adisposición de los ciudadanos, con ca-si 65 millones de euros. Esta cifra sedistribuirá entre el Plan de nuevas tec-nologías de la Justicia, el Plan de mo-dernización de los Registros Civiles, elimpulso de la administración electró-nica al servicio del ciudadano y la in-tegración y creación de nuevos regis-tros de apoyo a la actividad judicial.

Otros 63,49 millones se destinarán alos gastos de construcción, reparacióny equipamiento de los edificios judi-ciales, registros civiles y servicios co-munes que se encuentran bajo el pa-raguas del Ministerio. Dentro de esteapartado están incluidas las obras deledificio de la calle Bolsa de Madrid, quealbergarán la sede del Registro CivilCentral.

No menos importante es la partida de22,2 millones que Justicia destinará acontinuar con el esfuerzo inversor pa-ra configurar un mapa judicial y fiscalque responda a la realidad social y de-mográfica. A las 1.100 nuevas plazas dejueces y fiscales creadas en los últimos4 años, se aporta esta cantidad para lacreación de 150 nuevas plazas de uni-dades judiciales y 75 de fiscales. La re-forma del Estatuto Orgánico del Minis-terio Fiscal obtiene 5,7 millones parasu desarrollo, reforzar su autonomía ymodernizar su estructura.

LUCHA CONTRA LAVIOLENCIA DE GÉNERO

La lucha contra la violencia de génerotiene un apartado específico en estospresupuestos, al que se destinarán másde 45 millones de euros. Actualmente,existen 92 juzgados específicos de vio-lencia de género. Asimismo, el Minis-terio es el encargado de financiar otrasactividades, como los servicios de asis-tencia jurídica gratuita (30,90 millo-nes), la integración social y cultural de

las minorías religiosas (5 millones) y laampliación de medios en el servicio ju-rídico del Estado (2,10 millones).

Los tres órganos adscritos al Ministe-rio de Justicia —el Centro de EstudiosJurídicos (CEJ), la Agencia Española deProtección de Datos (AEPD) y la Muta-lidad General Judicial— reciben en suconjunto más de 137 millones de eu-ros. El CEJ manejará el año que viene18 millones de euros (un 21,41 porciento más que en 2008) que emplea-rá en programas de formación inicial(con 1.724 aspirantes), formación con-tinuada (con 140 cursos), formacióncomplementaria (1.600 participantes)y las becas para la preparación de opo-siciones de jueces, fiscales, abogadosdel Estado, secretarios judiciales, mé-dicos forenses y facultativos (en total271 beneficiarios).

La AEPD también experimenta un no-table incremento respecto al año ante-rior (33 por ciento) y dispondrá de15,32 millones de euros, para a la crea-ción de la Oficina Virtual de Atenciónal Ciudadano, la Oficina de Certifica-ción de Firma Electrónica, la divulga-ción del derecho de protección de da-tos, el reforzamiento de la tutela deeste derecho y la mejora de sistemasde información y comunicación. Final-mente, la Mutualidad General Judicialrecibe 103,82 millones para 2009, pa-ra responder al incremento del núme-ro de mutualistas y beneficiarios(5.400) y a incrementar la protecciónasistencial y preventiva.

En definitiva, casi 16.120 para raciona-lizar y aprovechar mejor los recursoshumanos; lograr la plena incorporaciónde las nuevas tecnologías en la Admi-nistración de Justicia y los registros ci-viles; revisar la planta y demarcaciónjudicial para conseguir un mapa másracional, adaptado a las nuevas reali-dades socio-demográficas, y moderni-zar los registros de apoyo a la activi-dad judicial. Ojalá y como se dice, éstasea la legislatura de la modernizaciónde la Justicia. ■

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ca de 4 de agosto de 1986 a la sociedad Aguas Minero Medicinales de Sanabria, S.L., una finca por el precio de 30 000 000 pts. Se pactó la resolución de la venta porla falta de pago de cualquiera de los plazos del precio aplazado. La escritura públi-ca de compraventa y la condición resolutoria fueron inscritas en el Registro de laPropiedad el 15 de octubre de 1986.

2. El Juzgado de lo Social de Zamora acordó el embargo de la expresada finca enprocedimiento en reclamación de cantidades a instancia de varios trabajadores deAguas Minero Medicinales de Sanabria, S. L.

3. El 20 de septiembre de 1989 D. Simón, registrador de la Propiedad de Puebla deSanabria, en virtud de mandamiento judicial a instancia de Rote, S. A., expidió cer-tificación de cargas en la que se hacía constar el gravamen de una hipoteca en fa-vor de Banco de Crédito, S. A., en garantía de un crédito, y la anotación preventivade embargo correspondiente al embargo antes indicado. En la certificación se omi-tió la condición resolutoria pactada en la escritura de compraventa que figurabaen la inscripción registral como carga sobre la finca.

4. Por auto de fecha 23 de noviembre de 1989 la finca, sacada a pública subastapor el Juzgado de lo Social de Zamora, se adjudicó a la sociedad Rote, S. A., por lacantidad de 19 000 000 pts., y se otorgó en 15 de diciembre de 1989 escritura pú-blica de compraventa por el precio indicado y con las cargas que figuraban en elcertificado de cargas. La escritura pública citada fue inscrita en el Registro de laPropiedad el 8 de febrero de 1990.

5. El 15 de septiembre de 1990 Rote, S. A. solicitó nueva certificación de cargas dela finca, y se expidió certificado el 17 de septiembre de 1990. En ella figuraba lacarga omitida en la anterior certificación.

6. Balneario de Calabor, S. A., promovió contra Aguas Minero Medicinales de Sana-bria, S. A., juicio declarativo de menor cuantía solicitando la resolución del contra-to de compraventa y la recuperación de la finca. Esta se allanó a la demanda y re-cayó sentencia de 25 de mayo de 1990, que estimó íntegramente las pretensionesde la actora. Se interesó la cancelación de la inscripción mediante mandamientodel Juzgado que había conocido del proceso judicial. El registrador denegó la ins-cripción por no haber sido citado u oído el titular registral.

7. Rote, S. A., presentó ante la Sala Primera del Tribunal Supremo aval bancario porimporte de 5 000 000 pts. para conseguir la suspensión de la sentencia de 25 demayo de 1990, contra la que se había admitido a trámite un recurso de revisión,pero desistió de este recurso.

8. Balneario de Calabor, S. A., promovió juicio declarativo de menor cuantía contraRote, S. A. con la pretensión de que se declarase frente a dicha sociedad la plenaeficacia de la resolución del contrato de compraventa. Recayó sentencia de 28 dejulio de 1992, que ordenó la cancelación de la inscripción registral a favor Rote, S.A., y la reinscripción de la finca a nombre de Calabor, S. A. Recurrida dicha senten-cia ante la Audiencia Provincial de Madrid, Rote, S. A., desistió del recurso. Recayósentencia de 11 de abril de 1994.

9. La Comisión Liquidadora de Acreedores mediante escritura pública de 2 de ene-ro de 1990 vendió a D. Rubén la finca, y quedó totalmente aplazado el pago delprecio convenido. Mediante escritura pública de reconocimiento de derechos y ex-tinción de obligaciones de 24 de marzo de 1994, D. Rubén, aduciendo que no po-día pagar el precio convenido, subrogó con el consentimiento del acreedor en laposición de comprador a la sociedad Rote, S. A.. La sociedad vendedora liberaba alcomprador de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa, y recono-cía al subrogado la propiedad sobre la finca vendida. La sociedad vendedora y lacompradora establecían una transacción en virtud de la cual fijaban la cantidad de20 000 000 pts., que reconocía haber recibido la sociedad vendedora antes del ac-to del otorgamiento de la escritura.

10. En 29 de marzo de 1999 Rote, S. A., presentó demanda de indemnización dedaños y perjuicios contra D. Simón.

11. El Juzgado desestimó la demanda por entender prescrita la acción.

12. La Audiencia Provincial desestimó la excepción de prescripción, pero desesti-mó la demanda fundándose, en esencia, en que: a) la sociedad demandante teníaconocimiento de la existencia de la condición resolutoria que condicionaba la trans-misión del dominio; b) el auto de adjudicación de la finca controvertida no deja lu-gar a dudas de que el adquirente sabía que adquiría la finca con todas las cargasanteriores y preferentes sin remitir en modo alguno a la certificación de cargas, si-no a las que constasen por la publicidad material del Registro; c) en cuanto a losdaños y perjuicios reclamados, la demanda carece de la suficiente claridad y pre-cisión y no pueden fijarse bases para su determinación en ejecución de sentencia;d) los gastos de formalización y mantenimiento del aval ninguna relación causa aefecto tienen con la conducta omisiva del demandado; e) los gastos de defensa de

Responsabilidad del registradorde la propiedad por expedir unacertificación de cargas erróneaRESUMEN DEL FALLO:Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de reclamación de daños y per-juicios dirigida contra un registrador de la propiedad por la omisión de un gravamenen la certificación de cargas expedida. El Tribunal Supremo declara haber lugar al re-curso de casación de la demandante, casa la sentencia de apelación y estima parcial-mente la demanda.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 1902 y 1968 CC (LA LEY 1/1889); art. 286 LH (LA LEY 3/1946).

RESPONSABILIDAD CIVIL.—De registrador de la propiedad.—Omisiónde un dato relevante en la certificación de cargas.—Principio de publi-cidad registral.—No permite mantener que sobre el interesado en laadjudicación pesa una presunción de conocimiento de las cargas.

No pueden hacerse recaer sobre la parte que actúa conforme al contenido dela certificación de cargas las consecuencias derivadas de haberse omitido undato registral relevante que debía constar en ella, pues no puede imponerse alinteresado en la adjudicación de la finca la necesidad de consultar directamen-te la inscripción acerca de cuyo contenido da fe la expresada certificación, pa-ra comprobar si existe en ella algún error u omisión, ni considerar que el prin-cipio de prioridad registral, en relación con el de publicidad, exime al registradorde responsabilidad de las consecuencias derivadas de la omisión de hacer cons-tar todas las cargas. El principio de publicidad registral no permite mantenerque sobre el interesado pesa una presunción de conocimiento de las cargasque, aun cuando consten en el Registro, no se expresen en la certificación, puesello equivaldría a suplir mediante la genérica obligación de diligencia del usua-rio el incumplimiento del específico deber del encargado del registro. Este cri-terio de imputación es corroborado por el art. 286 LH, según el cual los regis-tradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en segundo,con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen, entre otrossupuestos específicos, «[p]or error u omisión en las certificaciones de inscrip-ción o de libertad de los inmuebles o derechos reales, o por no expedir dichascertificaciones en el término señalado en esta ley», pues este precepto care-cería de sentido si la imputación al registrador de los daños originados por loserrores u omisiones en las certificaciones estuviera condicionada a la compro-bación de su exactitud por los interesados mediante la consulta del Registro.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.– Resumen de antecedentes.

1. La sociedad Balneario de Calabor, S. A., a través de la Comisión Liquidadora de-signada mediante convenio en juicio de quiebra, vendió mediante escritura públi-

sumario

lasentenciadeldíaTS Sala Primera, de lo Civil, S 21 Abr. 2008

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 132363/2008

Tribunal Supremo ww

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laley.esConsulte los textos íntegros en

la actora en juicio ordinario no se han probado y el juicio no fue causado por la de-mandada; f) no era necesaria la conciliación, ni la intervención en ella de abogadoy procurador; g) no puede reservarse a la fase de ejecución de sentencia la deter-minación de la indemnización por el lucro cesante, pues la demandante había te-nido tiempo para acreditar la pérdida de rendimiento de una explotación de aguasminero-medicinales de las características de que se pretendía instalar durante eltiempo transcurrido desde el año 1990 hasta el año 1994.

13. Contra esta sentencia interpone recurso de casación Rote, S. A., en el que seplantean como cuestiones principales la imputación de daño padecido al registra-dor de la Propiedad que incurrió en una omisión en la certificación de cargas deuna finca, y la cuantificación de la indemnización.

SEGUNDO.– Enunciación de los motivos primero y tercero.

Motivo primero. «Error de derecho al amparo de lo dispuesto en art. 1692.4.º dela Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ] por infracción de los arts. 1218, 1220 y1214 del Código civil [CC] en relación con los arts. 1106 y 1902 del mismo textolegal y el art. 296 de la Ley Hipotecaria [LH].»

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) no puede sostenerse que no se ha probadola realidad de los daños y perjuicios, ante la constatación de un evidente error en laemisión de un certificado de cargas con las penosas consecuencias de toda índole de-talladas en la sentencia; b) resulta inaceptable el supuesto conocimiento por la em-presa de la condición resolutoria omitida; c) no era posible cuantificar los daños porlucro cesante en 1999, fecha de la presentación de la demanda, pues la industria nose había podido iniciar, y procedía diferir su determinación a la ejecución de la sen-tencia; d) respecto del daño emergente se han probado los daños derivados de la trans-acción, producida ante el riesgo de pérdida de la titularidad de la finca por la recurren-te como único medio de recuperar el dominio, con un costo de 20 000 000 pts.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Que se deduce por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al ampa-ro de lo dispuesto en el artículo 1692.3.º LEC, por infracción de las normas regu-ladoras de las sentencia por vulneración del art. 359 de la misma Ley.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia plantea como posible dañoemergente el costo de la transacción y posteriormente no se pronuncia sobre es-te punto vulnerando el principio de claridad y congruencia.

Estos motivos deben ser estimados, con el alcance que se dirá.

TERCERO.– Imputación causal del daño al registrador de la Propiedad.

A) El recurso de casación únicamente permite examinar la infracción de las nor-mas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pero no habilita para instarla revisión de la quaestio facti [cuestión de hecho]. La prueba de los hechos sólopuede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecua-do, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prue-ba (pues con ello se desnaturaliza la aplicación de la ley, cosa que equivale a su in-fracción y, a tenor de la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a la tutelajudicial efectiva, infringiendo de este modo el Ordenamiento jurídico: SSTS de 20de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concretade prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001,10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras). En de-fecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajenaa las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 demayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29de septiembre 2006, entre otras).

La determinación del nexo causal entre el acto causante del daño y la actividad delagente a quien se imputa la responsabilidad civil constituye una cuestión de he-cho, salvo en el terreno de la llamada imputación objetiva. Esta modalidad de im-putación consiste en que, establecida una relación de causalidad física o fenome-nológica entre el agente y el resultado dañoso, debe formularse un juicio medianteel cual se aprecia si las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles deser atribuidas jurídicamente al agente, aplicando las pautas o criterios extraídosdel Ordenamiento jurídico que justifican o descartan dicha imputación cuando seponen en relación con el alcance del acto dañoso particularmente considerado, consu proximidad al resultado producido, con su idoneidad para producir el daño y conlos demás elementos y circunstancias concurrentes. Este juicio de imputación seintegra en la quaestio iuris [cuestión jurídica] y es susceptible de ser revisado encasación (SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de abril y 22 de juliode 2003, 17 de abril de 2007, rec. 1007/2007).

De la jurisprudencia que acaba de resumirse se desprende que la valoración del ne-xo causal por parte del tribunal de instancia puede ser impugnada en casación tan-

to cuando no se ajusta al canon de racionalidad lógica exigible, como cuando seinfringen las reglas sobre imputación objetiva que pueden extraerse del Ordena-miento jurídico con arreglo a la interpretación jurisprudencial.

B) La aplicación de la anterior doctrina conduce a las siguientes consideraciones:

La Sala de apelación establece una conclusión acerca de la inexistencia de un ne-xo de causalidad entre la omisión cometida en la certificación de cargas y los per-juicios padecidos por la recurrente afirmando que «existen indicios probatoriosque permiten concluir que la sociedad demandante tenía conocimiento de la exis-tencia de la condición resolutoria que condicionaba la transmisión del dominio».

Dicha conclusión se formula fundándose en tres argumentos: 1) que «consta queacudió varias veces al Registro de la Propiedad otra persona que tenía o había te-nido vínculos con las sociedades vendedora y compradora de la finca subastada yque, por consiguiente, ningún interés podía tener en la situación registral de las fin-cas»; 2) que «no es creíble que una sociedad acuda a la subasta de un bien inmue-ble de gran valor, que se adjudicó por diecinueve millones de pesetas, sin exami-nar directa y personalmente el contenido exacto de la inscripción registral»; y 3)que «el auto de adjudicación de la finca controvertida no deja lugar a dudas de queel adquirente sabía que adquiría la finca con todas las cargas anteriores y prefe-rentes sin remitir en modo alguno a la certificación de cargas sino a las que cons-tasen de la publicidad material del Registro».

El argumento que hemos señalado como número 1), considerado aisladamente, nosoportaría la aplicación de un test de racionalidad, pues resulta obligado entenderque la comparecencia en el Registro de la Propiedad de una persona que había man-tenido vínculos con la compradora y la vendedora -según relata la sentencia deapelación-, y el hecho de que recabara información sobre la situación de la finca,no es suficiente en absoluto para deducir que la sociedad adjudicataria tuviera co-nocimiento circunstanciado de dicha situación, suficiente para conocer la cargaomitida en la certificación, pues nada demuestra ni permite suponer que el com-pareciente le comunicara la información obtenida y ni siquiera que no la hubierarecabado para una finalidad limitada a las negociaciones entre compradora y ven-dedora, u otra en interés propio o de terceros ajena al interés y conocimiento dela adjudicataria en la subasta.

Los argumentos señalados como número 2) y 3) no se compadecen con el princi-pio de imputación objetiva. La importancia que en la regulación procesal se atribu-ye a la certificación de cargas emitida por el registrador, y la trascendencia que es-te documento tiene desde el punto de vista de la seguridad jurídica procesal y materialde los intervinientes en el proceso de ejecución, junto con la destacada solvenciaque deriva del reconocimiento al registrador de una función de certificación -en ca-lidad de funcionario público y de profesional especialmente cualificado- no permi-te hacer recaer sobre la parte que actúa conforme al contenido de la certificaciónde cargas las consecuencias derivadas de haberse omitido un dato registral relevan-te que debía constar en ella, pues no puede imponerse al interesado en la adjudica-ción de la finca la necesidad de consultar directamente la inscripción acerca de cu-yo contenido da fe la expresada certificación, para comprobar si existe en ella algúnerror u omisión, ni considerar que el principio de prioridad registral, en relación conel de publicidad, exime al registrador de responsabilidad de las consecuencias deri-vadas de la omisión de hacer constar todas las cargas. El principio de publicidad re-gistral, frente a la especificidad de la certificación como instrumento gnoseológicoy de garantía, no permite mantener que sobre el interesado pesa una presunción deconocimiento de las cargas que, aun cuando consten en el Registro, no se expresenen aquélla, pues ello equivaldría a suplir mediante la genérica obligación de diligen-cia del usuario -fundada en su propio interés y apoyada en su condición de ciuda-dano- el incumplimiento del específico deber del encargado del registro -fundadoen el superior interés público de garantía y seguridad jurídica y apoyado en su cua-lificada condición de funcionario público-. Este criterio de imputación, acorde conlos principios del sistema registral, es corroborado por el art. 286 LH, según el cuallos registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en se-gundo, con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen, entreotros supuestos específicos, «[p]or error u omisión en las certificaciones de inscrip-ción o de libertad de los inmuebles o derechos reales, o por no expedir dichas cer-tificaciones en el término señalado en esta ley» (STS de 21 de marzo de 2006, rec.2797/1999), pues este precepto carecería de sentido si la imputación al registradorde los daños originados por los errores u omisiones en las certificaciones estuvieracondicionada a la comprobación de su exactitud por los interesados mediante laconsulta del Registro. La STS de 18 mayo 2006, rec. 3099/1999 toma en considera-ción la pérdida o debilitamiento de las garantías, interpretada en función de la efi-cacia del sistema registral, como criterio de imputación suficiente para entender es-tablecido el nexo de causalidad entre la negligencia del registrador y el daño producido.La función de certificación del registrador constituye un elemento integrante delsistema desde el punto de vista de su eficacia.

En consecuencia, no puede aceptarse el rechazo del nexo de causalidad en que sefunda la sentencia de apelación.

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CUARTO.– El principio de congruencia.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir en-tre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la senten-cia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] ohechos en que se funda la pretensión deducida (SSTS de 24 de junio de 2005, 28de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de2006, entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos losaspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, puesbasta, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999),que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.Por lo general, las sentencias absolutorias no pueden ser consideradas incongruen-tes salvo, entre otros supuestos, cuando se omite la consideración de algunas delas pretensiones ejercitadas, de alguno de los hechos jurídicamente relevantes enque se fundan, o del título jurídico invocado cuando es determinante de la normaaplicable. A uno de estos supuestos responde la denuncia formulada en este mo-tivo por la parte recurrente en el sentido de haberse omitido la consideración co-mo daño emergente del costo de la transacción efectuada (STS de 26 de julio de1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 21 de marzo de 2007, 11 de ju-lio de 2007, 24-07-2007, rec. 3425/2000).

Desde esta perspectiva, se advierte en la sentencia la existencia de una incongruen-cia pues, a pesar de formularse un razonamiento en el que se admite la existenciade una reclamación por el daño emergente derivado de los costos de la transac-ción para recuperar el dominio de la finca por la parte recurrente, se omite todamotivación acerca de la suma abonada en dicha transacción por la parte recurren-te como posible importe del perjuicio padecido, en contraste con la detallada ar-gumentación que se expone, para rechazarlos, en relación con el lucro cesante ycon los demás conceptos de daño emergente alegados por la parte.

QUINTO.– Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, así como de la jurispruden-cia aplicable al respecto, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4 LEC por infrac-ción del art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 dela Constitución y en ello en relación con el art. 360 LEC.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia debió pronunciarse sobre lasbases para la futura liquidación de daños y perjuicios y, en el caso de resultar im-posible, debió reservar la fijación de su cuantía y efectividad al momento de eje-cución de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.– La reclamación del lucro cesante.

La reserva a ejecución de sentencia de la fijación de la cuantía de daños y perjui-cios, según reiterada jurisprudencia, tiene como necesario presupuesto que se ha-ya probado su existencia (SSTS de 12 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992,2 de junio de 1992, 25 de mayo de 1993, 14 de febrero de 1997, 21 noviembre2000, 19 abril 2001, 10 de octubre de 2002, 10 de abril de 2003, 4 de julio de 2006,rec. 2421/1999, 14 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2007, rec. 4151/2000).

En el caso examinado la parte recurrente reconoce que la sentencia de apelación,en ejercicio de la función que le corresponde en exclusiva para valorar la prueba,ha rechazado la existencia de daño emergente por gastos de defensa y de presta-ción de aval.

El concepto relativo a los costes derivados de la transacción debe ser examinadocomo consecuencia de la estimación del motivo primero y tercero, según se haráal resolver las pretensiones de las partes una vez casada esta sentencia.

En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene de-clarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuandoéste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones pros-pectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997),fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los queoperan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero segúnlas disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen yla ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjui-cio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa queno ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente po-sible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existenciaen el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los aconteci-

mientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de sep-tiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuenciade ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de lasituación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prue-ba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permi-tan un cálculo prospectivo del lucro cesante (STS 31 de octubre de 2007, rec.3537/2000).

Este canon jurisprudencial no permite revisar la conclusión probatoria de la sen-tencia de apelación en el sentido de que no se ha probado la existencia de lucrocesante, pues dicha sentencia se funda en que «en el momento de la presentaciónde la demanda -8 de marzo de 1999 - habían transcurrido cinco años desde que lasociedad demandada había adquirido la seguridad sobre el dominio de la finca, ha-biendo tenido tiempo suficiente, no sólo cuando presenta la demanda, sino duran-te el curso de toda la primera instancia, para haber practicado pruebas, entre ellaspericiales, destinadas a acreditar la pérdida de rendimiento de una explotación deaguas minero-medicinales de las características de que se pretende instalar duran-te el tiempo transcurrido desde el año 1990 hasta el año 1994». Es razonable laconclusión probatoria obtenida, pues resulta evidente que la falta de inicio de laactividad en el momento de la presentación de la demanda no impedía a la partedemandante presentar datos jurídicos, económicos y de gestión suficientes parallevar a la convicción del tribunal el hecho de que la falta de iniciación de la acti-vidad durante un prolongado lapso de tiempo no obedecía a circunstancias deri-vadas de dificultades de rentabilidad o de otra naturaleza no imputables a la no-disponibilidad sobre la finca; ni ofrecer una prueba objetiva sobre la viabilidad y elrendimiento económicamente esperable de la actividad industrial con determina-ción del momento en que, de haberse dispuesto del inmueble sin las dilaciones pa-decidas, se hubiera efectivamente iniciado.

(...)

FALLAMOS

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ro-te, S. A., contra la sentencia n.º 476, de 20 de septiembre de 1999, dictada por laSección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora en el rollo de apelación nú-mero 411/1999, cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por laprocuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo, en representación de Rote, S.A. contra lasentencia de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dic-tada por S. S.ª la juez del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria. Revo-camos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, desestimando la excepciónde prescripción de la acción opuesta por el demandado y, entrando a conocer delfondo de la pretensión, desestimamos la demanda presentada por la procuradora,doña Margarita Pozas Requejo en representación de Rote, S. A. contra D. Simón, re-presentado por la procuradora, D.ª Laura María Rodríguez Mayoral y absolvemos aldemandado de la pretensión de la actora, imponiendo al demandante las costas dela primera instancia y sin hacer expresa condena en costas de este recurso».

2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. En su lugar, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por laprocuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo, en representación de Rote, S. A., contrala sentencia de 20 de septiembre de 1999, del Juzgado de Primera Instancia de Pue-bla de Sanabria. Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, des-estimando la excepción de prescripción de la acción opuesta por el demandado, yentrando a conocer del fondo de la pretensión, estimamos parcialmente la deman-da presentada por la procuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo en representaciónde Rote, S.A. contra D. Simón, representado por la procuradora, D.ª Laura María Ro-dríguez Mayoral y condenamos al demandado a indemnizar a la parte actora en lasuma de 120 202,40 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposi-ción de la demanda, y con aplicación de los intereses del artículo 921 LEC 1881desde la fecha de esta sentencia. Absolvemos a la parte demandada del resto delas pretensiones reducidas en la demanda. No ha lugar a imposición de las costascausadas en la primera instancia.

4. No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casa-ción.

5. Cúmplase lo dispuesto en el art. 312 de la Ley Hipotecaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pa-sándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O’Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Fir-mado.- Rubricado.- ■

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DESCRIPCIÓN

La entidad consultante ha sido conde-nada en costas en un procedimientojudicial, debiendo satisfacer las costasjudiciales del proceso a la parte gana-dora.

CUESTIÓN

Sujeción y base imponible. Inclusión delIVA en las costas.

CONTESTACIÓN

1.— El artículo 4, apartado uno, de Ley37/1992, de 28 de diciembre, del Im-puesto sobre el Valor Añadido (BoletínOficial del Estado del 29), dispone queestán sujetas a dicho Impuesto las en-tregas de bienes y prestaciones de ser-vicios efectuadas por empresarios o pro-

fesionales en el ejercicio de su actividadempresarial o profesional.

2.— De acuerdo con lo dispuesto en elartículo 78, apartado tres, número 1º,de la Ley 37/1992, no forman parte dela base imponible del Impuesto las can-tidades percibidas por razón de indem-nizaciones, distintas de las contempla-das en el apartado anterior de dichoprecepto que, por su naturaleza y fun-ción, no constituyan contraprestación ocompensación de las entregas de bie-nes o prestaciones de servicios sujetasal Impuesto.

El pago del importe de la condena encostas por la parte perdedora en un pro-ceso implica la indemnización a la par-te ganadora de los gastos en que incu-rrió, entre otros, por servicios deasistencia jurídica y que son objeto decuantificación en vía judicial. Habidacuenta de esta naturaleza indemniza-

toria, no procede repercusión alguna deltributo por la parte ganadora a la per-dedora, ya que no hay operación sujetaal mismo que sustente dicha repercu-sión. Igualmente, no habiendo opera-ción sujeta a tributación, no procede laexpedición de factura a estos efectos,sin perjuicio de la expedición de cual-quier otro documento con el que se jus-tifique el cobro del importe correspon-diente.

Lo señalado anteriormente debe enten-derse, en todo caso, sin perjuicio de lasujeción al Impuesto sobre el Valor Aña-dido de los servicios que pudieran ha-berle sido prestados a la parte que ha depercibir las cantidades en concepto decostas judiciales por empresarios o pro-fesionales que actúen en el ejercicio in-dependiente de su actividad empresarialo profesional (por ejemplo, abogados yprocuradores), con independencia del he-cho de que sea precisamente el importede tales servicios, en su caso, Impuestosobre el Valor Añadido incluido, el quehaya de tenerse en cuenta para determi-nar las costas judiciales que habrá de sa-tisfacerle la otra parte en el proceso.

En este sentido hay que tener en cuen-ta la sentencia del Tribunal Supremo de30 de noviembre de 2005 (Nº de recur-so 3027/1999), que en su Fundamentode Derecho primero, tercer párrafo, se-ñala lo siguiente:

“Sentado lo anterior, en lo que atañe alargumento del impugnante éste debeser desestimado, ya que el sujeto pasi-vo del IVA, el Letrado y Procurador eneste caso, viene obligado a repercutir suimporte sobre la persona para quien serealiza la operación gravada y aquellano es otra que la recurrida quien en vir-tud de la condena en costas no hace si-no obtener el reintegro de lo abonadode quien resulta vencido en el proceso.No estamos ante un supuesto de reper-cusión del IVA en el Estado sino ante elreintegro al litigante que obtiene unasentencia favorable con condena en cos-tas, por parte de quien resulta conde-nada en tal concepto, de los gastos poraquél realizados.”

De acuerdo con lo expuesto, dado quelas prestaciones de servicios profesio-nales contratadas por la parte ganado-ra en un procedimiento judicial habránestado sujetas y no exentas del Impues-to sobre el Valor Añadido, el importede las costas judiciales deberían incluirlas cuotas devengadas por dicho Im-puesto, si bien es el órgano judicial aquien compete la fijación de las mis-mas.

3.— Lo que comunico a Vd. con efectosvinculantes, conforme a lo dispuesto enel apartado 1 del artículo 89 de la Ley58/2003, de 17 de diciembre, GeneralTributaria. ■

LA LEY 775/2008

IVA: no sujeción de las costasConsulta Vinculante V0408-08, de 22 de febrero de 2008

de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. Supuestos de no sujeción. Pagode costas del procedimiento judicial. Debido a la naturaleza indemni-zatoria del pago de costas no procede repercusión alguna del tributopor la parte ganadora a la perdedora, ya que no hay operación sujeta almismo que sustente dicha repercusión. Sin embargo deberán incluirseen el pago de costas las cuotas devengadas por el Impuesto en cuantose refieran a las prestaciones de servicios profesionales contratadas porla parte ganadora en un procedimiento judicial, si bien es el órgano ju-dicial a quien compete la fijación de las mismas.

DictamenIVA: no sujeción de las costas

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El cambio de ritmo de la actividad parlamentaria no justifica el retraso en la reincorporación a la jornadacompleta solicitada por un funcionario que disfrutaba de una reducción de jornada porcuidado de un menor de 6 años

FUNCIONARIOS PÚBLICOS.—De las Cortes Generales.—Reducción dejornada por guarda legal de un menor de 6 años o de un disminuido fí-

El art. 37.2 Estatuto 26 Jun. 1989 (del Personal de las Cortes Generales) enun-cia un derecho subjetivo cuyo ejercicio solamente depende de la constata-ción de un hecho —la guarda legal de un menor de 6 años o de un disminui-do físico o psíquico— y de la voluntad del funcionario o trabajador. Por tanto,de igual manera que su disfrute queda a la decisión de su titular, habrá que es-tar a ella cuando quien haya obtenido la reducción de la jornada desee volvera su dedicación precedente, aun antes de la desaparición de la causa objeti-va que la justificó. Ciertamente, la redacción del artículo citado se modificópara incluir la previsión de que los Secretarios generales de cada Cámara de-cidirán sobre la solicitud de reincorporación atendiendo a las necesidades delservicio, pero en el texto aplicable al caso no se hacía esta salvedad. No obs-tante, aun admitiendo que, a falta de previsión expresa, pudiera modularse elejercicio de este derecho por exigirlo las necesidades del servicio, tales nece-

sidades deberían ser justificadas en términos concretos y tener la entidad su-ficiente para oponerse a un derecho reconocido a funcionarios y contratadoslaborales relacionado con la protección de la familia. En el caso, el cambio deritmo de la actividad parlamentaria, por estar próxima la finalización del pe-ríodo de sesiones y la disolución de las Cortes Generales, no puede servir dejustificación para retrasar la reincorporación a la jornada completa de un fun-cionario hasta la reanudación de la actividad normal parlamentaria. En con-secuencia, se anula las resoluciones impugnadas y se reconoce su derecho areincorporarse al régimen de jornada completa en la fecha solicitada.

Falta de justificación delproblema de transporte generadopor traslado de centro de trabajoque obligue a la empresa a compensar al trabajador

Sebastián LA LEY 33445/2008

convencional prevee la colaboración de la empresa en la solución de losgastos de transporte generados por el cambio.—Necesidad de pruebadel problema generado al trabajador.

La situación descrita en el art. 30 XXI Convenio colectivo de banca (R Traba-jo 1 Ago. 2007) (LA LEY. 8753/2007) exige que el cambio de centro de traba-jo haya originado al trabajador problemas de transporte antes inexistentes.La utilización de la expresión «que puedan generarse como consecuencia dela aplicación de esta norma» indica claramente que se trata de una situaciónen la que nacen nuevos problemas de transporte que no tenía anteriormentepara desplazarse desde su domicilio al anterior puesto de trabajo. Correspon-de por lo tanto al trabajador la carga de probar y acreditar cuáles son esos pro-blemas de transporte que le haya podido generar el cambio de centro de tra-bajo y que antes no tenía. Una vez constatada la concurrencia de esta situaciónde hecho que exige el precepto, es cuando se debería entrar a analizar hastadónde llega la obligación de colaboración en la solución de ese problema quese impone a la empresa.Teniendo en cuenta que el precepto citado no fija nin-gún tipo de compensación económica en los casos de cambio de centro detrabajo en una radio de 25 km, y tan solo impone a la empresa la obligación

Reseña de JurisprudenciaDe lo Contencioso

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sumario

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sumario

Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas LA LEY 325150/2007

sico o psíquico.—Reincorporación a la jornada completa.

TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo 7.ª S 21 Dic. 2007

GASTOS DE TRANSPORTE.—Cambio de centro de trabajo.—La norma

TSJ Cataluña Sala de lo Social S 14 Mar. 2008 Ponente: Moralo Gallego,

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de colaborar en la solución de los problemas de transporte que puedan gene-rarse si el trabajador acudía antes a su trabajo en transporte público y ahorase viera obligado a utilizar su vehículo particular porque no tiene otra alter-nativa adecuada, entonces sí se le habría generado un problema de transpor-te y podría exigir la colaboración de la empresa. Pero ninguna prueba se apor-ta sobre tal circunstancia en el caso, que no ha resultado ni tan siquiera alegadapor tanto no cabe tampoco establecer cuál habría de ser la fórmula de cola-boración en su solución que es dable imponer a la empresa.

Responsabilidad de laAdministración por el accidentede tráfico sufrido por un bomberoa causa del deficiente estado delneumático sustituido días antes

miento anormal de la Administración.—Puesta a disposición de su per-sonal de un elemento de trabajo carente de la más mínima seguridad.—Accidente de tráfico sufrido por un bombero por el deficiente estadodel neumático sustituido días antes en un taller colaborador del Servi-cio de Extinción de Incendios.—Reconocimiento de cantidad que com-plementa la indemnización ya entregada.

En función del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración,no puede entenderse que no concurra responsabilidad con respecto a los da-ños sufridos por el conductor del vehículo del parque de bomberos, a quiense le entrega un camión para la prestación del servicio que no estaba dota-do de los suficientes elementos de seguridad para su conducción por lasvías públicas. En efecto, al vehículo se le practicó, imprudentemente, unasustitución irregular de un neumático, provocando con ello una situación deriesgo potencial que, si bien no fue advertido por el personal del servicio deincendios encargado de las relaciones con el taller que efectuó la sustitución,ello no puede repercutir sobre el conductor del vehículo, al no estar acredi-tado que entre sus obligaciones estuviera la de revisar el neumático que ha-bía sido rectificado y que se suponía que no presentaba señal de peligro. Enconsecuencia, procede reconocer, como complemento a la indemnizaciónque ya ha sido concedida, y al objeto de lograr la total indemnidad del dañocausado, la cantidad de 180.000 euros, teniendo en cuenta especialmenteque la pérdida de visión es total e irreversible.

Consideración de las escuelaspúblicas como servicio esencial

de suministro eléctrico

ENERGÍA ELÉCTRICA.—Suspensión de suministro.—Indebido corte delmismo a dos escuelas públicas por ser consideradas un servicio esencial.

La cuestión a dilucidar es si a los efectos de lo previsto en el art. 50.3 L 54/1997de 27 Nov. (sector eléctrico), y en el art. 89.1 RD 1955/2000 de 1 Dic. (acti-vidades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedi-mientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), la actividad co-rrespondiente a dos escuelas o colegios públicos, merece o no ser consideradacomo un servicio esencial, con la consecuencia, de la inviabilidad de lasuspensión del suministro de energía eléctrica por falta de pago. En dichoart. 50.3 se indica que «reglamentariamente se establecerán los criterios pa-ra determinar qué servicios deben ser entendidos como esenciales» y al res-pecto el art. 89.2 RD 1955/2000, después de anunciar la exposición de talescriterios en realidad lo que aparentemente ofrece es una simple lista de servi-cios considerados como esenciales aunque con precisiones o matices en al-guno de ellos, lo que sirve de respaldo para entender que desde la perspecti-va de la debida observancia del art. 50.3 L 54/1997, la referida lista ha de serobligatoriamente atendida en cuanto a los concretos servicios que en ella serecogen pero al mismo tiempo no puede ser entendida como una lista cerra-da o excluyente de los servicios que hayan de ser considerados como esencia-les por aplicación directa del propio art. 50.3, mereciendo tal reconocimien-to el relativo a la enseñanza o educación obligatoria que por su propia naturalezase corresponde con deberes y derechos de necesaria observancia constitucio-nal y normativamente reconocidos y que por su específico significado y alcan-ce resulta integrada entre los servicios inequívocamente esenciales a efectos

activa y cautelar como la de suspensión del servicio de suministro.

Anulación de resolución quedeniega visado por reagrupaciónfamiliar al no aportarse acta de la entrevista de la que la Administración infirió la existencia de un matrimoniode conveniencia

EXTRANJEROS.—Concesión de visado solicitado por reagrupación fa-miliar.—Indebida denegación de la solicitud fundamentada en la exis-tencia de indicios racionales de matrimonio de conveniencia.—No cons-ta la celebración de la entrevista.—A falta de documentación de su

clusión del matrimonio fraudulento, mediante un enlace racional y ló-gico.

El art. 43.3 RD 2393/2004 de 30 Dic. (Reglamento de LO 4/2000 de 11 Ene.,derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social)permite la realización de una entrevista personal con el solicitante, para, en-tre otros extremos, comprobar el vínculo familiar alegado. La propia normadisciplina la forma de llevar a cabo la entrevista y su documentación en la co-rrespondiente acta, en garantía de transparencia. Pues bien, en el caso —de-negación, por concurrir indicios racionales de matrimonio de conveniencia,

sumario

sumario

Ponente: Puente Prieto, Agustín LA LEY 39146/2008

de la procedencia o no de la aplicabilidad en este ámbito de una medida co-

por falta de pago

Ponente: Arrojo Martínez, José María LA LEY 63166/2008

sumarioPonente: Martínez Tristán, Francisco Gerardo LA LEY 132310/2008

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.—Funciona-

TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo 6.ª S 23 Abr. 2008

a efectos de suspensión

TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-administrativo 2.ª S 5 Jun. 2008

contenido, no existe elemento alguno del que partir para llegar a la con-

TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-administrativo 1.ª S 17 Jul. 2008

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de solicitud de visado por reagrupación familiar—, no consta la celebraciónde tal entrevista, pese a que de ella se debieron extraer los datos objetivosde los que se dedujo un matrimonio de conveniencia. Desde luego se ha afir-mado por la Administración Exterior española que el acta no se levantó, porrazón de sobrecarga de trabajo, y aun admitiendo que la entrevista como talse realizara, pues tal se afirma y no ha sido del todo contradicho, sería discu-tible que fueran personas aptas para llevarla a cabo dos contratados tempo-rales como «representantes de la Administración Española». En realidad, loverdaderamente importante es que a falta de documentación de su conte-nido, no existe elemento alguno del que partir para llegar a la conclusión delmatrimonio fraudulento, mediante un enlace racional y lógico por lo que ca-

rece de todo soporte hábil el informe consular que obra en el expediente. Nisiquiera existiría base si se admitiera —lo que no es posible por contraveniraquella forma reglamentaria— como reflejo del contenido de la entrevista,las notas manuscritas que fueron incorporadas tardíamente, como prueba,por la Administración española, pues de ellas no puede extraerse conclusio-nes tan rotundas como las que constan en el referido informe. En definitiva,procede la anulación de la resolución recurrida al no ajustarse a derecho y,como quiera que se han presentado todos y cada uno de los documentos exi-gidos reglamentariamente y, entre otros, el que acredita el matrimonio en-tre ambos solicitantes, procede declarar el derecho a la obtención del visa-do solicitado. ■

rincónDELECTURA

LA LEY 781/2008

SUMMA de PROBÁTICA CIVIL.Cómo probar los hechos en el proceso civil

Autores: Luis Muñoz SabatéEditorial: LA LEYColección: Claves LA LEYAño: 1.ª edición, Madrid 2008Núm. de páginas: 704ISBN: 978-84-9725-294-2

—¿Sólo caben pruebas técnicas para valorar el estado alcohólico del conductor?

—¿De quién es la propiedad de un billete de lotería premiado?

—¿Conocía el vendedor que la finca que vendía tenía 628 m² y no los 1.000 que dijo tener a los compradores?

—¿Cómo demostrar el daño moral que produce el ruido?

—¿Cómo probar la entrega de la posesión de un inmueble?

—¿La ideología de una empresa es prueba de la ideología de quienes trabajan en ella?

—¿Cómo probar que en aquel establecimiento se difundía música de autores cuyos intereses gestiona la Sociedad de Autores?

Éstos y otros muchos interrogantes ven respuesta en esta obra, que pretende ofrecer al lector, para facilitar la actividad probatoria, una exposición de los indiciosmás utilizados por la praxis judicial civil. Su autor, Luis Muñoz Sabaté, Profesor Titular de Derecho Procesal, Abogado y Psicólogo, analiza en profundidad cada unode los 117 themas probandi que componen la obra. Éstos se articulan por orden alfabético a fin de facilitar su búsqueda. Cada tema comprende, a su vez, variossupuestos o situaciones que la realidad presenta, y lleva incorporada, por regla general, la cita de la sentencia que ha aplicado el indicio o máxima de experiencia.

Estos themas han sido elegidos atendiendo a las necesidades prácticas que la factualidad del proceso exige a los profesionales —o sólo abogados, jueces y fisca-les, sino incluso policía científica e investigadores privados—, aparte de la gran utilidad que puede significar para la actividad docente, al permitir intercambiarideas probáticas en la exposición sustantiva de una disciplina de derecho. La obra sigue una metodología ya empleada en otros libros del autor, como Tratado deProbática, Introducción a la Probática y Fundamentos de prueba judicial civil y los elementos epistemiológicos intervinientes son la lógica y la psicología, avaladaspor las innumerables máximas de experiencia que se contienen.

Su mayor novedad es el hecho de exponer por vez primera muchos themas de prueba jamás recogidos, y su presentación alfabética, que contribuye a un rápido ycómodo manejo del libro.

La relación de themas probandi es la siguiente:

1.- ABANDONO DEL TRABAJO

2.- ACCIDENTE LABORAL

3.- ACOSO LABORAL

4.- ACOSO INMOBILIARIO

5.- ACTIVIDADES INCÓMODAS

6.- ADMINISTRADORES (Responsabilidad)

7.- ADMINISTRADOR DE HECHO

8.- AGENCIA (CONTRATO DE)

9.- AGUAS

10.- ALIMENTOS

11.- APROPIACIÓN INDEBIDA

12.- ARRENDAMIENTOS: AUTORIZACIÓN DE OBRAS

13.-ARRENDAMIENTO: CESIÓN

14.- ARRENDAMIENTO O PRECARIO

15.- ARRENDAMIENTO: OBJETO

16.- ARRENDAMIENTO: EXTINCIÓN

17.- ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

18.- AVAL O FIANZA

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A.Todos los derechos reserva-dos. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fi-nes comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproduc-ción, modificación, o cualquier otra utilización total o parcial encualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publica-ción es suministrado por el Centro de Documentación Judicial delConsejo General del Poder Judicial.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).

WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamentecon las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28230 Las Rozas (Madrid)Tel.: 91 602 00 00 / e-mail: [email protected] DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey GarcíaCOORDINADORA: M.ª Socorro Pérez RaleroEQUIPO DE REDACCIÓN: Patricia Gorga Cabada, Belén Arranz Fernández,Yolanda Ballesteros García-Asenjo, Lourdes Bernal Rioboo, Cristina deAndrés y de Irazazábal, Patricia Esteban López, M.ª José Hierro Romero,Pilar Muñoz Mendo ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEYDISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete GonzálezEQUIPO DE DESARROLLO: Juan José García Lozano, Nieves García Cruz,Fernando González Serrano, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas,Estefanía Medina García, Esther Montero García, Emérita Cerro Durán, ÁlvaroGonzález Gómez,Olga López Yepes, Javier Docasar, José Medina García, RamónZapata JuliàPRODUCCIÓN GRÁFICA: Eva Arroyo Fraiz, M.ª Antonia Castedo Cotrina,Gloria Lozano Serradilla, Diana Moya RodríguezIMPRENTA: Grefol, S.L. Polígono 2 - La Fuensanta 28936 Móstoles (Madrid)

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19.- CALIFICACIONES CONTRACTUALES DILEMÁTICAS

20.- CAPTACIÓN DE VOLUNTAD

21.- CIRCULACIÓN

22.- CLIENTELA (INDEMNIZACIÓN POR CAPTACIÓN O TRASVASE)

23.- COMPETENCIA (DERECHO DE LA)

24.- COMUNICACIONES

25.- COMUNIDAD O PRIVATIVIDAD DE BIENES

26.- COPIA DE EXAMEN

27.- CONOCIMIENTO DE UN HECHO O ESTADO

28.- CONSENTIMIENTO

29.- CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA MALA PRÁCTICA MÉDICA

30.- CONTAMINACIÓN

31.- CONTRATO DE ADHESIÓN

32.- CONTRATO: CUMPLIMIENTO

33.- CONTRATO: DURACIÓN

34.- CONTRATO: OBJETO

35.- CONVERSACIONES PREVIAS. EXISTENCIA

36.- CONVIVENCIA

37.- CREENCIA

38.- CULPA

39.- DAÑOS Y PERJUICIOS

40.- DÉBITO

41.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN

42.- DINERO PROCEDENTE DE ACTIVIDADES ILÍCITAS

43.- DISCRIMINACIÓN LABORAL

44.- DOCUMENTO

45.- DOLO. ENGAÑO

46.- DOMINUS NEGOTTI

47.- DONACIÓN

48.- EDIFICACIÓN

49.- ERROR

50.- FALSEDAD DOCUMENTAL

51.- FECHA U HORA DE OCURRENCIA DE UN HECHO

52.- FIDUCIA

53.- GESTIÓN FINANCIERA

54.- IDEOLOGÍA

55.- IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE CAUSAL

56.- INCAPACIDAD MENTAL

57.- INCENDIO EN GENERAL

58.- INDOCUMENTACIÓN SUSPECTIVA

59.- INSOLVENCIA

60.- INTIMIDAD

61.- INVALIDEZ

62.- LETRA DE FAVOR

63.- LETRA EN BLANCO

64.- LOTERÍA

65.- MALOS TRATOS

66.- MANDATO

67.- MARCAS

68.- MATRIMONIO: EXISTENCIA

69.- MEDIACIÓN NEGOCIAL

70.- NECESIDAD

71.- NO USO ARRENDATICIO

72.- NOVACIÓN

73.- PACTO DE EXCLUSIVA

74.- PAGO

75.- PATENTES

76.- PATERNIDAD Y FILIACIÓN

77.- PENSIÓN COMPENSATORIA

78.- POSESIÓN

79.- PRECIO

80.- PREMORIENCIA

81.- PRENSA:VERACIDAD DE LA NOTICIA

82.- PRESTACIÓN DEFECTUOSA

83.- PREVARICACIÓN

84.- PRODUCTO DEFECTUOSO

85.- PROPIEDAD INMOBILIARIA. DELIMITACIÓN

86.- PROPIEDAD INMOBILIARIA: TÍTULO

87 - PROPIEDAD INTELECTUAL

88.- RECONOCIMIENTO DE DEUDA

89.- RÉGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES

90.- RENUNCIA

91.- SEGURO: ACTO VANDÁLICO

92.- SEGURO: COBERTURA

93.- SEGURO: CUESTIONARIO DE SALUD. OCULTACIÓN DE DATOS

94.- SEGURO: CONCERTACIÓN DESPUÉS DEL SINIESTRO

95.- SEGURO: EL PARTE DE SINIESTRO

96.- SEGURO: INCENDIO INTENCIONADO PROVOCADO POR EL ASEGURADO

97.- SEGURO: PRUEBA DEL CONTRATO

98.- SEGURO: PREEXISTENCIA DE LOS OBJETOS

99.- SEGURO: ROBO. SIMULACIÓN DEL SINIESTRO

100.- SERVIDUMBRES

101.- SIMULACIÓN DE MATRIMONIO

102.- SIMULACIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO

103.- SOCIEDAD DE GANANCIALES

104.- SOCIEDAD PRIVADA O IRREGULAR

105.- SOLIDARIDAD

106.- SUCESIÓN DE EMPRESA

107.- SUICIDIO

108.- TARJETAS DE CRÉDITO

109.- TERCERÍA DE DOMINIO

110.- TESTAMENTO: INEFICACIA

111.- TESTAMENTO: INTERPRETACIÓN

112.- TESTAMENTO OLÓGRAFO

113.- TRANSPORTE

114.- UNIÓN DE HECHO

115.- VALORACIÓN

116.- VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL

117.-VIOLENCIA DOMÉSTICA

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Artículo 'La Ley