ARTICULOS JURIDICOS

ARTICULOS JURIDICOS

CAZA OLIGARCAS

lunes, septiembre 11, 2006

RESEA DE LIBRO PER: ESTADO MULTINACIONAL.

RESEA DE LIBRO PER: ESTADO MULTINACIONAL.RESUMEN DEL LIBRO del doctor Washington Duran Abarca: PER, COMO LOS DEMS ESTADOS LATINOAMERICANOS, NUNCA FUE ESTADO-NACIN SINO MULTINACIONAL (Integrado por cinco naciones: mestiza, quechua, aymara, amaznica y afroperuana)(Presentado el 8 de septiembre de 2005 en el Hemiciclo Ral Porras Barrenechea del Congreso de la Repblica del Per)Por IVN OR [email protected],[email protected]://es.geocities.com/munaqaahttp://groups.msn.com/DERECHOSDELOSPUEBLOShttp://es.groups.yahoo.com/group/IPDHIAbogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004).Este es un libro elaborado en base a los continuos viajes del Dr. Duran al interior del pas, pero no tan slo tiene como respaldo toda esa evidencia fctica presente encontrada por el investigador. Su experiencia personal al crecer entre los quechua aymaras y pertenecer a su vez al mundo de los mistis, le ha hecho madurar esta tesis, la cual cuenta con el gran respaldo de la realidad social del pas.El libro tiene como tesis principal la existencia de una pas llamado Per que adems de ser considerado multi-tnico debe ser tambin reconocido constitucionalmente como multinacional. De esta manera el Dr. Duran desata hbilmente para la opinin publica el nudo gordiano que constituye ese enigma que es la naturaleza social del Per.La literatura sociolgica peruana ha estado desde hace varias dcadas reivindicando la naturaleza multinacional del Per. En los que respecta a la literatura constitucional, la autoproclamada Escuela limea del derecho constitucional por el Dr. Domingo Garca Belande ha mostrado una gran omisin a esta realidad, afirmando en su lugar que el Per es un Estado uninacional en continua formacin de la cual sus parcialidades tnicas las cuales no las menciona expresamente- son parte constitutiva de la nacionalidad a la cual terminarn integradas una vez completado este democrtico proceso.Si por nacin entendemos en grupo humano que durante largo tiempo convive al amparo de un rgimen poltico, que adems esta vinculada histricamente por idioma, costumbres, tradiciones, cultura, historia, y una poltica econmica comunes en un territorio tambin comn. Todo esto se desarrolla como un producto natural de la historia social.Segn este concepto de nacin, -de cuya idea tambin participan muchos constitucionalista de la escuela limea del derecho constitucional slo que ellos a travs de abstracciones desembocan en el Estado uninacional- los quechuas, los aymaras los afroperuanos (a pesar de estar sociolgica y econmicamente integrados en la nacin oficial mestiza) y los amaznicos constituirn junto a los mestizos (ubicados en su mayora en las urbes costeas) las naciones del Per.La oficialidad mestiza dominada por sus cpulas ha elaborado medios de exclusin constantes para dar lugar al convencimiento de las dems naciones a desmantelar la esencia de su naturaleza tnica cultural e integrarse democrticamente a la nacin oficial mestiza, que se atribuye el titulo de nica forma posible de nacin peruana. Una de estas formas se encuentra en negarles su identidad en el continuo trato. En efecto, el uso de la palabra indgena o indio para su designacin social es ya un hecho discriminatorio y despectivo. Indio es el gentilicio de la India, es ms su designacin apropiada es el de ind. Pero en el Per no existen indios, ni indgenas, sino quechuas, aymaras y amaznicos, el hecho de decirles indios o indgenas significa negarles el reconocimiento de su identidad como pueblos-nacin con derechos al igual que la nacin oficializada mestiza.Adems las polticas de discriminacin motivan, como accin injusta y desgraciada, que las naciones no oficiales no reciban del Estado peruano la educacin bsica conforme a su respectiva concepcin tnica e idioma propio, lo que implica el estar condenados a no avanzar culturalmente, y por lo tanto, estar apartados de las elementales tecnologas y de la ciencia en general.Cuantos habitantes conforman las naciones quechuas, aymaras ya amaznicas? Pues mucho mas de la mitad de la poblacin, sin embargo no participan de la democracia peruana que se supone debe representar a las mayoras nacionales, pues estas siguen inmersas en su gran mayora de mayoras en la mas desesperada pobreza. La democracia peruana ha otorgado el derecho al voto tambin a los quechua-aymara-amaznicos, pero slo lo ha hecho como un instrumento como asegurar por medio de la demagogia millones de votos a favor de los partidos provenientes de la oficialidad mestiza que sigue monopolizando an el control del poder estatal, que es lo nico invariable en casi dos siglos de repblica. La democracia, como la entendemos slo se ocupa de la nacin oficial mestiza y relega a las dems naciones que conforman el pas al rango inferior de manifestaciones etnoculturales en proceso de integracin. Alguien pidi democrticamente permiso a estas manifestaciones etnoculturales para integrase o dentro de la nacin mestiza?Por si fuera poco las cosmovisiones de las nacionalidades excluidas es desde el punto de vista espiritual y humano muy superior al de la oficialidad mestiza, en ellas el robo, la mentira y la ociosidad constituyen una fuerte prohibicin interiorizada en cada individuo. En la oficialidad mestiza en cambio, estas faltas son cuestin de cada da hasta llegar al punto de ser un modo de vida propia de una cultura que va en decadencia al presenciarse rutinariamente como todas estas faltas a la dignidad propia y de los otros se realizan en la mas completa de las impunidades.Para muchos esto pudiera parecer un tema zanjado, pero no es as. Esto se evidencia de los informes de la OIT titulados: El Trabajo Forzoso en la Extraccin de la Madera en la Amazona Peruana (Ginebra, marzo de 2005) que detalla las condiciones infrahumanas de trabajo forzoso y maltratos fsicos que sufren las naciones amaznicas en el Per en nmero de 33 mil, es decir la tercera parte de toda esa nacin- y eso que esto es solo la cifra oficial segn el Dr. Duran los afectados resultan el doble de este nmero- sometida a esclavismo y servidumbre con sus mujeres y nios en pleno tercer milenio; y el informe Enganche y Servidumbre por Deudas en Bolivia (Ginebra, enero de 2005) establece que los principales afectados son tanto quechuas como aymaras y guaranies que sufren los abusos de los potentados al mejor ejemplo de la usanza de los antiguos gamonales. En este informe existe un testimonio de un lder comunal guarani frente a esta injusticia No descansaremos hasta que todos los hermanos estn liberados de los grandes terratenientes. Poco a poco acabaremos con esa forma de esclavitud que data desde la poca de la coloniaAdems el nuevo informe prximo a salir publicado en noviembre por el Banco Mundial Pueblos indgenas, pobreza y desarrollo humano en Amrica Latina: 1994-2004 en su resumen publicado establece que ser indgena aumenta la probabilidad de ser pobre, an controlando los dems factores que comnmente predicen la pobreza. Todos estos datos dan al libro del Dr, Duran una actualidad prxima a ser debatida y ser aceptada no por una retrica locuaz, sino por la fuerza de la realidad que tiene siglos de ser tratada con indiferencia por las democrticas elites del pas..PER: ESTADO UNINACIONAL O ESTADO MULTINACIONALEste tema podr resultar polmico, pero esta caractersticas no deviene de una cuestin cientfica si as fuera, esto se hubiera resuelto hace tiempo y el Per al reconocerse tal como es, sin apariencias ni imagines falsas ya hubiera salido del subdesarrollo.Segn la ciencia social el Per es un pas multinacional y el aporte del Dr. Duran ha sido el afirmar esa gran verdad en la literatura constitucional peruana en singular contraste frente a la mayora de grandes doctos omisos a la realidad.El Estado uninacional fue una ficcin del siglo XIX creada por las oligarquas al independizar sus feudos de Espaa, desde aqu se transform en un proyecto nacional que implicaba desterrar de la vida social todo rastro de identidad quechua aymara de sus depositarios y de esta manera occidentalizarlos para as darles el beneficio de hacerlos disfrutar de las ventajas de la civilizacin. En la prctica esto significo crearles a las poblaciones quechua aymaras en permanente contacto con la oficialidad mestiza una vergenza frente a su propia cultura e identidad, para de esta manera convencerlos de ser como los amos criollos.El Estado nunca quiso entender que el Per estaba conformado por varias naciones, es as que les negaron ser definidos como aymaras y quechuas , y en su lugar se les trato con el nombre despectivos de indios.Como no se les poda aceptar como naciones se les trato como indios o indgenas en proceso de ser mestizos civilizados. El 90% de toda la vida republicana ha visto como la ciudadana era solo detentada por un minsculo grupo de personas provenientes de la oficialidad nacional mestiza, mientras que las naciones quechuas, aymaras y amaznicos, se encontraban marginadas del proceso poltico de decisiones mas bsico: el elegir y el ser elegidos. En el intento de crear un Estado con una sola nacin se les haba excluido de la participacin dentro del Estado del cual eran al igual que en la actualidad la mayor fuerza laboral del pas, eran los que creaban la riqueza, los que trabajaban, cosechaban, extraan los minerales, mientras los ciudadanos no hacan sino acumular esa riqueza para su beneficio personal y de los suyos.Son los pueblos oriundos los que en buena cuenta sostiene la parte fundamental de la produccin agraria, minera, los servicios, el turismo, etc; por lo que resulta irreal y hasta contradictoria la versin oficial de las doce constituciones en las cuales el Per tiene el carcter y la composicin oficial del Estado-nacin. Este gran error de las elites polticas es el que ha llevado a negar el carcter de naciones a los quechuas aymaras y amaznicos, y relegarlos solo como una cultura mas sin el grado de ser tomada como una nacin en si, sin embargo a los mestizos de las ciudades si se les toma por peruanos. Entonces el Estado ha sido incapaz de integrar democrticamente a los quechuas y aymaras.El discurso para la integracin ha sido excluyente y discriminatorio tu quechua aymara, si quieres asimilarte a la nacin peruana y por lo tanto disfrutar de mi nivel de vida que tengo como mestizo tendrs que adoptar mi modo de pensar y negar tu identidad nacional, pues solo hay una nacin, la ma, y la tuya no lo es, es solo una etnia mas. Este discurso mostrado con un refinado maquijalle retrico por los jerarcas de la oficialidad mestiza bajo la forma de la unin de todos los peruanos en un proyecto comn contrasta con uno nuevo, mas inclusivo, que poco a poco tiende a desplazar al anterior: yo mestizo, tu quechua, el aymara, ellos afroperuanos y aquel amaznico, aceptemos nuestras diferencias con naturalidad y aceptemos que ambos somos seres humanos con los mismos derechos y deberes, juntmonos y veamos como podemos nuestras naciones sacar adelante el pas en que nos toco vivir llamado Per.El Estado debe variar su estructura poltica a la realidad de las poblaciones que se supone debe gobernar democrticamente, solo as aseguraremos que las futuras generaciones escuchen el ruido de los tambores de la paz.CONSTITUCIN POLTICA Y NACIONALIDADA pesar de ser el pas multinacional. Las Constituciones que hemos tenido no han aceptado tal realidad y se han manejado con la ficcin de a un Estado, una nacin creando categoras para tratar el tema multinacional.Es as que los quechuas, aymaras y amaznicos fueron desde el comienzo marginados, ellos solo serian peruanos completos cuando se hayan integrado en la oficialidad mestiza cuyo mercado poltico y econmico esta bajo el control, de una cuantas cpulas de poder oligrquico.Durante los debates para elaborar la Constitucin de 1993 se declar por parte de un miembro de l oligarqua peruana que: Nuestro Per no es pues una comunidad europea asentada en un territorio baldo, ni una comunidad aborigen que debe expulsar a los extranjeros, ni siquiera todava la consolidacin de una con otra, sino ms bien la hermosa y extraordinaria experiencia que nos ha tocado vivir, de continuar construyendo da a da aquel pas futuro, de un autntico mestizaje, creador de una nueva cultura, continente de los ms grandes valores de la cultura indgena y occidental. Pero la realidad y experiencia nos exigen comprender que el Per todava es una sociedad plural y que lo seguir siendo durante toda nuestra vida, la de nuestros hijos y an la de nuestros nietos; tal vez los hijos de stos alcancen a ver lo que hoy todava es nuestro legtimo sueo, un pas mestizo socialmente integrado y con personalidad definida.Qu hacer con las poblaciones quechuas, aymaras y amazonicas que no desean entrar en el mestizaje y al contrario han optado por ser parte del Per pero conservando su ancestral modo de vida? Nadie desea preguntarse esto no se esta acaso obligando a los quechuas, aymaras y amaznicos a dejar de ser tales en vista de un futuro que sin garantizar nada promete prosperidad?Que pasara con el mestizaje? simplemente que la cultura despectivamente llamada por los legisladores indgena se transformar en la cultura nacional. La estrategia de los legisladores esta en aceptar lo que no han podido borrar del mapa social en 400 aos de dominacin: la existencia cultural de los otros. Una vez aceptados creen ellos que sera ms fcil conseguir su desaparicin por medio de su disolucin dentro de la nacin oficial mestiza han pedido permiso a los quechua aymara amaznicos para efectuar este plan?dnde esta lo democrtico del asunto en una Constitucin que se supone democrtica?Es evidente que este es un plan generacional frente al fracaso de crear un Estado nacin bajo los intentos de destruccin de las naciones originarias del Per. No les ha quedado mas remedio que reconocerles su identidad tnica y cultural, el Estado tuvo que comprometerse constitucionalmente a reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Pero no con la intencin de respetarlos y dejarles a los pueblos originarios su derecho a elegir, sino con la intencin de una vez reconocidos y determinados, disolverlos en la identidad mestiza y acabar de una vez por todas con su existencia como naciones, y hacer por fin realidad el sueo antidemocrtico de un Estado uninacional.Como parte de esa estrategia esta la declaracin constitucional por el cual el Estado preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas, es decir no los reconoce como naciones, slo como manifestaciones culturales, lo que significa un fenmeno propio de una parcialidad cultural premoderno cuyo destino esta en formar parte de la nacin oficial mestiza, lo cual se pone en evidencia al dar al Estado el deber de promover la integracin nacional del pas, es decir acepta a los quechuas aymaras y amaznicos pero solo como una manifestacin cultural prxima a ser integrada en menos de tres generaciones a la oficialidad mestiza donde perdern su carcter social de nacin. A ello responden el sueo antidemocrtico de un pas mestizo socialmente integrado y con personalidad definida.En conclusin, la riqueza de este libro no puede sintetizarse en un resumen tan parco como el presente, por lo que de no ser ledo en su integridad, no podr captarse la esencia de su trascendencia. Slo esperamos que este resumen no halle conformidad en los lectores para eximirse de leer el libro y de esta manera se puedan aplacar en algo las afirmaciones del Dr. Belaunde Moreyra: no en vano se dice que en el Per se lee menos que en Hait.


EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.

EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.IVAN ORE CHAVEZ*CAS. N 1410-2002 LIMALUIS ALFREDO ME CALLOCK CAMPOVERDE CONTRA EL BANCO DE LIMA SUDAMERIS (AHORA BANCO WIESE SUDAMERIS) SOBRE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS. (publicado en el Diario Oficial El Peruano AO XI N 526, lunes 31 de enero de 2005, en la pgina 13389)I. HECHOSEl Banco de Lima tenia un proceso contra Proyecto Avanti S.A. por obligacin de dar suma de dinero, lo cual se hizo a travs de letras de cambio giradas por Proyecto Avanti teniendo como aceptante al seor McCallock. Sucede que el Proyecto Avanti incumpli con el pago por lo cual se ejecut el pagar, sobre los bienes del supuesto aceptante el seor McMallock.El 13 de abril de 1994 el Banco interpone una demanda de secuestro conservativo sobre los bienes del seor McCallock, slo que el referido domicilio del inmueble no exista, el banco conoca muy bien de esta inexistencia antes de interponer dicha medida, por lo que en el segundo intento pide se cambie de domicilio al ya conocido del seor McCallock consiguiendo hacer un embargo gracias a esa medida cautelarEl hecho es que el embargado no tena la mas mnima idea de lo que estaba sucediendo y vio como el Banco le embargaba sus bienes, por lo cual pide una pericia grafotcnica, el Banco en ningn momento quiso sospechar que quizs estaba embargo a un deudor ilegitimo a pesar de tener la evidencia y conocimiento de la falsedad del domicilio. Por lo que en vez de estar de acuerdo en postergar toda medida ejecutora hace todo lo contrario, inmediatamente solicita peritos para valorizar los bienes y rematarlos.El 29 de agosto de 1995 la pericia determina la falsedad de las firmas.El 21 de septiembre de 1995 el Banco recin ante la imposibilidad de disimular ante lo evidente se desiste del proceso, pero lo acta despus de haberse expedido la sentencia y cuando la situacin procesal ya haba surtido efecto al efectuarse la medida cautelar.Ante esta situacin el agraviado demanda al banco por indemnizacin por daos y perjuicios, en un juicio en el cual tanto el juez como la Sala declaran al Banco irresponsable en virtud al articulo 1971.1 del cdigo civil es decir por considerar que el banco actuaba en el ejercicio regular de un derecho, lo cual lo exime de responsabilidad civil. Para estas judicaturas el ejercicio regular de un derecho se configura cuando en el ejercicio d su propio derecho se viola un derecho ajeno, entendindose que quien lo hace no acta antijurdicamente y por lo tanto no se encuentra obligado a indemnizar una cuestin declarativa que ortodoxamente atribua al caso en cuestin, sin cuestionar los dems hechos que hacan ver evidentemente que el banco conoca de la irregularidad y no le importo despojar de sus bienes a alguien que muy probablemente estaba en lo cierto pues de la sentencia se advierte la existencia del tipo subjetivo del dao civil: el representante del Banco sostiene, en la copia de la declaracin testimonial del proceso penal obrante a fojas ciento sesentists, que recin con la informacin del Registro Electoral conoci el real domicilio del recurrente, cuando en realidad conoca dicho domicilio antes de entablar el proceso de obligacin de dar suma de dinero, como se aprecia de las documentales que obran de fojas ciento cincuenticuatro a ciento cincuentisis en la que ya en el ao de mil novecientos noventids tenan conocimiento de la direccin real del recurrente en donde traba la medida cautelar de embargo cuando se haba determinado la inexistencia del domicilio sealado en las cambiales(considerando setimo)De estos hechos se desprenden las siguientes relaciones jurdicas que nos ayudaran a entender mas claramente el problema:LITIS SUSTANCIALLITIS PROCESALII. ESTAMOS FRENTE A UN CASO DE EJERCICIO IRREGULAR DE UN DERECHO?Este figura jurdica es una manifestacin del abuso del derecho, nuestra legislacin solo menciona esta categora pero no la conceptualiza o delimita, al omitir este razonamiento, correspondera su afirmacin a las reglas de equidad, el buen raciocinio, el sentido comn, y la naturaleza de las cosas.[1]Para los romanos todo aquel que usaba su derecho no poda causar dao a nadie, pero ello siempre dejaban una posibilidad Summun ius summa injuria por Cicern, la pregunta es cundo se hace uso de actos jurdicamente permisibles a sabiendas de que esto ocasionara un dao?Para esto tiene que existir una doble legitimidad, una legitimidad de motivo y otra legitimidad de finalidad, en este caso el motivo que hace al banco proseguir con el proceso para el eventual remate de los bienes , es simplemente la facultad que le otorga la ley como parte actora, y la finalidad es el obtener la recuperacin de su crdito en base a los bienes de los obligados, aqu la cuestin es esta seguro el banco de que el seor McCallock en verdad es un obligado?Es lgico suponer que el Banco actuaba con conocimiento de causa de que su accin ocasionara daos al patrimonio y persona del seor McCallock. Por qu mentir? a que se debe el falso testimonio del representante del BANCO WIESE? El agraviado alega que el conocimiento del Banco sobre el domicilio errado evidencia la temeraidad del banco y su mala fe, la sala suprema justamente afirma la existencia del hecho alegado por el demandante, por lo que declara la imputacin del dao. Ahora bien el solo accionar no siempre debe tomado como el ejercicio regular de un derecho[2]. La temeraridad probada de la conducta del accinate, es decir, del banco, los sustrae de la excepcin de responsabilidad del articulo 1971.1 del cdigo civil, pues la falta de buena fe, lo aleja del aspecto teleolgico del precepto, por lo tanto el producto de su interpretacin, la norma, no se hace de aplicacin extensiva al actor temerario.La legitimidad de motivo al interponer la accin, que se basa en la permisin de la norma jurdica, no de la simple disposicin, y las normas del ordenamiento jurdico, se encuentran integradas en su totalidad por el principio de la buena fe, este elemento no puede sustraer del sentido del dispositivo, solo por el hecho de encontrarse ausente, la buena fe es uno de esos principios generales del derecho que estn ah sin necesidad de ser declarados expresamente. Es la ausencia de buena fe en los actos de naturaleza procesal lo que se conoce como la temeraridad y esto es lo que exista en este caso.Respecto a al legitimidad de finalidad, aqu el derecho del banco no es simplemente recuperar su crdito ayudndose con el principio de literalidad de los ttulos valores, y por ende por el principio de presuncin de veracidad de los mismos. No se puede recuperar el cerdito afectando el patrimonio ajeno a los derechos y personalidades intervinientes en el acto cambiario. En este caso la legitimidad de la finalidad no opera cuando existe un indicio de duda cuyos elementos se encuentran al alcance intelectivo del acreedor.De aqu se desprende la falta de existencia de legitimidad de parte del acreedor para exigir su obligacin, pero tambin nos encontramos con otros elementos que ayudaron al banco en persistir en su apariencia de buena fe. El proceder de los rganos jurisdiccionales que no suspendieron el proceso de ejecucin ante la duda de la legitimidad pasiva del agraviado. A, los elementos deben ser puestos en consideracin a momento en que el lector emita su propia opinin.III. LA ACTUACIN DEL BANCO FUE DOLOSA O CULPOSA?Debemos explicar los hechos con diafanidad, el dao es por afectacin del derecho de defensa y por la privacin del disfrute de los bienes por el afectado. Cul es la causacin del dao?El Banco coloca en la demanda el domicilio inexistente con pleno conocimiento de esto, tal como lo hemos visto al transcribir el considerando stimo de la sentencia en cuestin, hecho reconocido jurdicamente para su calificacin por parte de la autoridad judicial. Al no ser notificado, no se pudo defender y al no poderse defender fue privado de sus bienes.Ahora bien, el Banco sabia que al notificar al demandado en un domicilio inexistente, este no tendra la oportunidad para defenderse en el juicio, pues no llegara a conocer de la demanda del pago. Esto es por lgica y por conocimiento de la ley, cuando una persona no responde a la demanda es declarada en rebelda (Artculo 458 Cdigo Procesal Civil) El efecto de este estado es la presuncin legal relativa de verdad respecto a los hechos de la demanda, es decir expuestos por el Banco (Artculo 461 Cdigo Procesal Civil)El Banco a pesar de saber la inexistencia de la direccin que el mismo consigna en la demanda, al frustrarse la diligencia por este hecho, consigna al juez otra direccin, la verdadera, la cual conoca de antemano antes de interponer la demanda, es aqu cuando el Banco embarga los bienes del demandado, el cual expresa que la firma en la cambial es falsa, es de notar que la deuda del Banco era con Proyecto Avanti, el girador de la letra de cambio, el seor McCallock slo aparece como aceptante, pero no es parte en la relacin obligacional originaria. Ante la declaracin del seor MCCallock, el Banco mostr una indiferencia al preocuparse por acelerar el proceso de remate de los bienes y el pago de la deuda. Ante estos hechos expuestos el Banco fue negligente o actu con buena fe?Antes de responder exploremos algo de doctrina. Para Gallardo: la responsabilidad indemnizatoria a la que aludimos adems de ser extracontractual es subjetiva porque debe acreditarse el proceder doloso del actor. En aplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil corresponde al agresor o infractor acreditar la falta de dolo o culpa. (GALLARDO: 2000) Esto halla su encauce procesal en el articulo 4 del Cdigo Procesal Civil Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.La judicatura encargada de la casacin concluye en que el banco tiene responsabilidad por los daos causados al seor McCallock, pero afirma, que esta responsabilidad es culposa, por lo que es atribuible la responsabilidad subjetiva del articulo 1969 del Cdigo Civil: ha sido configurada una actuacin culposa del Banco demandado quien ha demostrado que en la tramitacin del proceso sobre obligacin de dar suma de dinero ha actuado de un modo imprudente(considerando noveno)El articulo mencionado desarrolla la responsabilidad atribuible a una persona haciendo una sntesis de los tres aspectos del caso: La subjetiva o quin produjo el dao? ; la objetiva, por la cual basta acredita un dao para que exista responsabilidad y la responsabilidad del autor sea como dolo o culpa (Ejecutoria Suprema 23/abril/2003)La demanda del agraviado se declara fundada, solo en lo que respecta en el dao de tipo emocional, se ordena el pago de 10 mil nuevos soles, as, como se ordena al banco la devolucin de los bienes del demandante. Desestimndose la peticin de pago indemnizatorio por perjuicio econmicoEl dolo es la voluntad consciente de que los actos provocan un dao en otra persona. Es conciencia de querer y conciencia de obrar materializadas en una conducta externa. La culpa es la posibilidad de prever un resultado no requerido. Ambos afectan y daan bienes jurdicamente protegidos.El caso en concreto nos lleva a una zona intermedia, pues tanto la existencia del dao como la fuente de su produccin ha sido claramente acreditada, el problema esta en determinar el grado de imputacin de este.Ahora bien cmo podemos diferenciar el dolo en este caso eventual- de la culpa o negligencia? Existen dos criterios:1.Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el resultado se produzca.2.Que se conforme con dicha posibilidad de que el delito se produzca. (CARRERO: 2006)Aqu el banco esta utilizando los mecanismos del derecho procesal para obtener la satisfaccin de un inters propio que la ley niega, pues uno no puede cobrarse con bienes ajenos de personas que no han sido obligadas para ellos, el Banco sabia que haba fuertes indicios de encontrarse frente a un caso de fraude y no le importo. Su actuacin dara como resultado un ilcito en perjuicio de terceros.Es mas, existe un elemento que debemos tratar: la buena fe. Una persona que acta de buena fe esta convencida de que su actuar es conforme al derecho no restringindose este al conjunto de todos los dispositivos de la legislacin, sino a los principios bsicos de la convivencia social, no causar dao a nadie, ser honesto, y respetar el derecho de los dems. Aquel banco actu con toda inobservancia de estos preceptos. Objetivamente no tuvo la suficiente probidad para aceptar su conocimiento del dato falso escrito en la cambial antes de la accin judicial de cobro, su intencin era hacer creer al juez de su buena fe, esta es una clara muestra de deshonestidad pues intentaba convencer a la judicatura de un hecho falso con toda intencin y voluntad. Esto debe agregarse a la creencia de que su derecho existe, el tan solo factor de una existencia dudosa como el negado por el banco judicialmente, anula la buena fe subjetiva, constituye un cuestionamiento esencial a la creencia que fundamenta su buena intencin al momento de interponer su accin.La buena fe en este caso no existe y no existe por la constatacin del hecho fctico alegado por el agraviado y reconocido por cierto por la judicatura en su considerando. La culpa solo puede existir con la existencia de la buena fe y la falta de diligencia, aqu esto no existi.En este caso podramos pensar que este es un dolo inicial indeterminado de dao, adems es dolo eventual pues el agente ha previsto el resultado tpicamente antijurdico como probable, no ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realizacin de ese resultado antijurdico, y sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado tpicamente antijurdico que haban previsto como probable.Como vemos la temeraridad del banco, guarda relacin con su conocimiento de un domicilio falso fijado en el titulo valor, ello aunado a la declaracin del agraviado sobre la falsedad de la firma con su nombre, son suficientes pruebas para alegar la seriedad de la probabilidad de obtener un resultado daino al patrimonio del ejecutado.Respecto al segundo punto, la conformidad con la produccin del resultado, el banco no escatim esfuerzo en proseguir con el proceso, a pesar de existir desde hace mas de 10 aos atrs la posibilidad de que la declaracin del afectado sea cierta, el hecho de que el banco no haya hecho caso de esto, y sin titubeos haya pedido la aceleracin del proceso con la tasacin y remate de los bienes es un hecho notorio de este segundo aspecto que configura el dolo eventual.Si el banco hubiera detenido su accionar procesal, y hubiera esperado a los resultados de la pericia grafotcnica entonces no hubiera cado en dolo eventual, pero en vez de esto solo pidi el desistimiento cuando los bienes estaban ad portas de un remate y cuando se entero de los resultados, es decir, este acto no se debi a su intencin de evitar un dao, sino de guardar las apariencias frente a los indefendible.Pero existe un factor que agrava aun ms el dolo del banco respecto a este tema: el hecho de haber querido aparecer como un actor de buena fe al testimoniar por medio de su representantes sobre el desconocimiento del domicilio falso. La razn es muy sencilla, se basa en normas que son parte del derecho peruano, si el banco aparenta buena fe, entonces la otra parte no puede eximirse de la responsabilidad: la procedencia delictuosa del titulo no libera al emisor de cumplir la prestacin si lo presenta un poseedor de buena fe que lo adquiri conforme a las reglas de su circulacin ( CASTAEDA: 1978, 337)El banco actu dando la apariencia de buena fe para as cobrar de un modo u otro la letra afectando bienes de una persona cuya calidad de deudor se encontraba en duda, por elementos de prueba que como se ha visto en el proceso, el propio banco tenia a su disposicin y consiguiente conocimiento.IV. REFLEXIONESNos encontramos aqu con un caso que se repite una y otra vez en el Per. Lo importante par el banco no era usar su derecho de recuperacin de su crdito teniendo cautela de no daara los intereses de los de ms, sino simplemente recuperar su inversin sin importarle daar bienes jurdicos de terceros. El banco no se conduca en concordancia con una direccin social, hacia voluntariamente caso omiso al hecho de que existen otras personas a parte de l mismo, con intereses tambin que defender, en este sentido no se comportaba con las reglas bsicas de la convivencia en comn, lo cual es una directriz bsica y esencial que informa toda regla jurdica y social, todo el derecho se basa en eso, sobretodo el derecho procesal: alcanzar la paz comn en justicia.Esto no importaba al banco, y por si fuera poco, a parte de tener una conducta asocial actuaba utilizando todos los medios a su alcance con tal de conseguir su objetivo, llegando a crear una falsa apariencia de buena fe, para as hacer cobrable el crdito, este hecho nos lleva preocupante a la reflexin.Pero no nos centremos slo en el banco, hay otro actor aun ms importante de la relacin jurdica procesal: la judicatura. Este protagonista directo y decisivo del proceso no aplico debidamente la norma aprovechando el vaco de indeterminacin que la propia legislacin crea, pero lo crea con un fin licito, dar al juez el margen de discrecionalidad conveniente para adaptar las reglas jurdicas bsicas al hecho en concreto, para as obtener el grado saludable de justicia. Pero lejos de esto la judicatura acepta el hecho alegado por el demandante, hecho que consiste en una mentira que conlleva la temeridad en el proceso por parte del Banco Wiese desarrollando las responsabilidades objetiva y subjetiva, y en vez de afirmar el dolo proveniente de la probada ausencia de la buena fe, declara al banco responsable culposo de la infraccin. Uso un hecho que resultaba innegable para darle a este una calificacin jurdica contraria a su propia naturaleza. A ello se debe la ausencia en sus considerandos de los trminos probidad, buena fe y temeridad. Pues en el derecho civil el dolo es un hecho contrario a la buena fe y la culpa es un hecho ligado a la falta de negligencia.Actualmente, estamos bajo la ley de garantas mobiliarias, estas normas protegen exageradamente al acreedor, pero que garantas hay para el ejecutado, cuando tenemos declarada la mala fe del principal acreedor del pas, el BANCO WIESE.BIBLIOGRAFA CASTAEDA, JORGE EUGENIO. Cdigo civil. Concordancias y jurisprudencia de la corte suprema al da. Tomo II, sexta edicin Lima 1978.CARRERO, DAMSORAY y otros Culpa, dolo y preterintencional.http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtmlobtenida el 29 Mar 2006 12:24:26 GMT GALLARDO MIRAVAL, JUVENAL. CAUTELA Y CONTRACAUTELA EN EL PROCESO CIVIL Tesis Tesis (Mg.)-- Mencin: Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Escuela de Post-Grado, 2000 UNMSMhttp://sisbib.unmsm.edu.pe/Bibvirtual/Autores/gallardo_mj.htmobtenida el 30 Dic 2005 10:12:50 GMT.NINA CUENTAS, JOS RAYMUNDO. EL ABUSO DEL DERECHO: Anotaciones sobre su configuracin doctrinaria y legislativa. Enhttp://html.rincondelvago.com/abuso-del-derecho-en-latinoamerica.htmlobtenida el 21 Mar 2006 10:16:57 GMT.*Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Ctedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho UNMSM. Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM[1]Hemos concluido que el juez, dada la amplia concesin al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris . Pero nos atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podra ser determinante. No olvidemos que lo inmoral no ser siempre antijurdico, y seria arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una nocin jurdica, mediante una valoracin moral. (NINA CUENTAS: 2006)[2]El ncleo de la demanda slo contiene la posicin o posiciones del actor frente a su contraparte: el demandado. El petitorio que refleja la posicin del demandante no siempre es la expresin de los intereses subyacentes, ocultos, estos por lo general no son expuestos en la demanda. Los fundamentos de hecho no siempre revelan los intereses particulares, especialsimos que motivan al actor a postular su demanda; sta formalmente puede estar bien presentada, es decir, formalmente admisible y procedente pero esconder dolosamente la ausencia de amparo legal y jurdico y lo que es ms grave an, tener propsitos ilcitos y delictivos. Esta forma de proceder sin duda alguna, no puede ser considerada como el ejercicio regula del derecho de accin; todo lo contrario, es la expresin del ejercicio irregular y temerario de tal derecho que por lo mismo no puede merecer el beneplcito e indiferencia del derecho material y del propio derecho procesal.http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Gallardo_M_J


TRADUCCIN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIN DE CONSTITUCIN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCS.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIN DE CONSTITUCIN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCS.http://es.geocities.com/tdpcunmsmpor MARCEL WALINEProfesor de la Universidad de Poitiers[1]Traduccin y notas a pie por IVN OR CHVEZ[2]Visite elTaller de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.Agrguese ahttp://groups.msn.com/TDPC-UNMSM(si tu correo es hotmail)http://espanol.groups.yahoo.com/group/TDPC-UNMSM(si tu correo es yahoo u otros) yvisite nuestra webhttp://es.geocities.com/tdpcunmsmSe puede en teora concebir dos nociones diferentes de Constitucin: una nocin material y una formal.En la concepcin material el criterio para determinar si una disposicin es constitucional, es nicamente su contenido; se considera que existe un campo constitucional ratione materiae que comprende la organizacin y las relaciones entre los poderes pblicos, y la garanta de los derechos fundamentales de los individuos; toda disposicin que toca uno de estas materias es constitucional, cualquiera sea su forma. Tal es la concepcin britnica de la constitucin: sta ltima puede comprender las leyes ordinarias as como las reglas puramente consuetudinarias[3].En la concepcin formal, la Constitucin se define por su forma, es decir, por la autoridad de la cual emana y por su procedimiento de elaboracin. El criterio para determinar si una disposicin es constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad constituyente segn el procedimiento especial para las leyes constitucionales, procedimiento que ser generalmente ms complicado que el procedimiento legislativo ordinario, de forma que resulte ms difcil la modificacin de la Constitucin.Las disposiciones constitucionales, son entonces, en ltimo anlisis, todas aquellas que tienen mucho mayor estabilidad que las leyes ordinarias, cualquiera sea su contenido.No es nuestra intencin estudiar estas dos nociones, ni investigar cual esta consagrada por el derecho positivo francs, porque nosotros ya creemos establecido que nuestro derecho no reconoce sino la concepcin formal. Pero queremos examinar dos objeciones que han sido hechas a esta ltima proposicin.Aunque es verdad, en efecto, que segn la opinin general, la distincin de leyes constitucionales y leyes ordinarias en nuestro derecho positivo es puramente formal (Duguit, Droit const., 3e d., t.3, pp. 689 et 690), existe sin embargo una prctica consagrada por la jurisprudencia, y que parece, al menos a primera vista, no poderse explicar sino por una sobrevivencia de la concepcin material de Constitucin. Por otra parte, un jurista eminente, M. Carr de Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de la volont gnrale, ha contestado que no se puede hacer ninguna distincin, desde el punto de vista formal, entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carr de Malberg no le reconoce ningn valor de derecho positivo a la concepcin material de la Constitucin, su demostracin nos conduce a esta conclusin confusa, el que uno pueda preguntarse si an tenemos en Francia una Constitucin en el sentido propio de la palabra (Cf. op. cit., p.134).Nosotros vamos a investigar sucesivamente: 1 si nuestro derecho positivo hace alguna referencia a la nocin material de la constitucin[4]; 2 si, como dice M. Carr de Malberg, no existe desde el punto de vista formal, ninguna diferencia entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa.ISegn un pasaje de Esmein (Droit const., 8e d., t. I, p. 620), se puede creer que el punto de vista material juega entonces un cierto rol en la teora constitucional francesa. Este autor hace remarcar que; en los cambios de rgimen, cuando la Constitucin del rgimen anterior se encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden constitucional nuevo, ciertas disposiciones de aquella Constitucin evitan sin embargo su desaparicin[5]; y cita enfticamente el caso del articulo 75 de la Constitucin del ao VIII[6], relativo a las demandas contra los funcionarios pblicos, norma que ha sobrevivido a seis cambios de rgimen; sin embargo ninguna disposicin de las Constituciones siguientes que han reemplazado a la Constitucin del ao VIII entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido necesario un texto formal (Decreto ley del 19 de setiembre de 1870) para abrogar el citado artculo[7]. Adems, cita el artculo 5 de la Constitucin de 1848[8], sustentando que por ms que la pena de muerte haya sido abolida en materia poltica; ha sido siempre considerada como ley en vigor, aunque la Constitucin de 1848 ha sido abrogada por la de 1852[9]. En fin, esta norma se encuentra contenida en los mismos senadoconsultos del 3 de mayo de 1854 y del 4 de julio de 1866; pues bien, si durante el rgimen imperial los senadoconsultos fueron cercanamente copartcipes[10]de la Constitucin[11], slo as puede entenderse que stos no hayan sobrevivido a la suerte de aquella Constitucin [la de 1852] en 1870[12].Esmein da a estas particularidades la explicacin siguiente: las disposiciones as mantenidas en vigor slo seran constitucionales por su forma, y naturalmente, no estaran puestas en la Constitucin debido a su contenido[13]. Estas son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, las cuales no tienen ninguna relacin con la forma del Estado o del gobierno establecidas por las Constitucin que las contiene, y que son igualmente compatibles con los otros regimenes. Se habran insertado en el texto constitucional nicamente para darles una fuerza y mayor estabilidad. Si ellas sobrevivieron a la Constitucin desplazada, es porque ellas no tenan ms que un nexo totalmente fctico[14]. Se les ha trata como leyes ordinarias, lo que son por su contenido, pero al mismo tiempo se les ha regresa a la calidad de tales. Ellas se desarrollan en la Constitucin donde estn insertadas. Es por sta que tienen vigor; pero, al mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes constitucionales, y desde ese momento, ellas pueden, como toda otra ley, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolucin no hizo ms que desconstitucionalizarlas.La explicacin as dada reposa, como se puede observar, sobre la idea de que la verdadera nocin de Constitucin es la nocin material. Si las disposiciones son naturalmente constitucionales, esto se debe a su contenido; mientras las que no son constitucionales sino por la forma tienen con la Constitucin slo un nexo totalmente fctico y quedan en su contenido como leyes ordinarias. Tales son las mismas expresiones de Esmein. Si su explicacin es la sola posibilidad de la sobrevivencia de ciertos artculos a la abrogacin de la Constitucin que las contena, entonces se admite que nuestro derecho positivo que consagra esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la nocin material de constitucin.A priori, esta parte hace que el punto de vista material parezca inslito; porque en reglas generales, es sin ninguna duda el punto de vista formal el que ha triunfado en el derecho positivo (la autonoma de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al carcter constitucional del rgimen electoral de la Cmara, regla importante de derecho constitucional, no tienen ms que el carcter legislativo; por otra parte, algunos artculos de la Constitucin han podido ser desconstitucionalizados en 1884[15]sin tener por ello que haber cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho positivo no puede, bajo pena de contradiccin, admitir al mismo tiempo, ambas nociones; es decir, la nocin formal y la nocin material de constitucin, que se excluyen lgicamente.Por lo tanto, el buscar la sobrevivencia de ciertos textos constitucionales no podra explicarse desde el punto de vista formal.Al notar primero que la abrogacin de una Constitucin no es en general, pronunciada expresamente por la Constitucin que la reemplaza, pero resulta implcitamente del cambio de rgimen; por medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogacin expresa, y la que resulta de la incompatibilidad con la nueva regla adoptada; resulta ser esta segunda la que interviene en nuestro caso. Por consiguiente es natural pensar que la abrogacin no se extiende sino a las disposiciones incompatibles con la nueva Constitucin, es decir, las que rigen las materias que la nueva Constitucin tender en su oportunidad a reglamentarlas a su manera. Este ser el caso de las disposiciones que organizan el rgimen poltico. Pero la antigua Constitucin puede muy bien contener disposiciones sin un carcter poltico acentuado, que la nueva Constitucin descuida de abrogar porque ellas no son para nada incompatibles con el nuevo rgimen. Si estas disposiciones deben ser llamadas[16]a subsistir, no es porque ellas carezcan intrnsecamente de carcter constitucional, sino simplemente porque la nueva autoridad constituyente no ha manifestado la intencin de abrogarlas, ni expresa, ni implcitamente, (estableciendo[17]algunas disposiciones, contradicindolas o reemplazndolas). Es entonces, por una muy natural interpretacin de la voluntad del nuevo constituyente, que los tribunales han sido inducidos[18]a aplicar textos que figuran en las antiguas Constituciones[19]; no hay nada en este caso que no pueda explicarse desde el punto de vista formal. La circunstancia de que estos textos no tengan ningn carcter poltico (y no constitucional[20]) debe ser tomada en consideracin por los jueces quienes deben averiguar si estas disposiciones se encuentran an en vigor, pero slo mientras ellas puedan hacerle presumir que la nueva Constitucin ha entendido mantenerlas. Si por azar la nueva Constitucin ha expresamente manifestado su voluntad sobre este punto, tanto el carcter poltico como el simplemente administrativo o penal de estas disposiciones devendra sin inters. Por lo que ello dejara de ser esencial. La explicacin de Esmein est por otra unida a una discriminacin un tanto arbitraria dentro de los artculos de una Constitucin: entre los que rigen una materia constitucional, y los dems. Hasta donde se entiende el campo material de la Constitucin? Cuando un tribunal debe buscar si tal regla tiene en virtud de su objeto el carcter constitucional, sobre que principio puede guiarse? No se ve claramente. La definicin misma de lo constitucional[21]es pues dejado a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es grave. Con nuestra explicacin, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un problema de interpretacin de la voluntad del constituyente, y esta es la labor cotidiana de los tribunales, la de interpretar la labor del legislador.Nuestra explicacin conduce a un resultado prctico, ligeramente diferente de los dados por Esmein. Segn l, las disposiciones mantenidas, no tienen mas razn de ser que su carcter legislativo, no se encuentran, del mismo modo, sino con esta caracterstica: ellas son desconstitucionalizadas. Existe all una transustanciacin extraa y arbitraria; parece que en el fondo, la idea de Esmein, nos lleva a afirmar[22]que estas disposiciones jams han tenido realmente[23]un carcter constitucional y han mantenido su caractersticas verdaderas en el trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la ficcin que las inclua en la Constitucin. Con nuestra explicacin, al contrario, uno no tiene porque explicar[24]el que los artculos de las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan perdido su carcter constitucional primitivo.Por ello, el admitir que el orden constitucional positivo comprende actualmente, adems de las leyes constitucionales de 1875 y sus revisiones o enmiendas[25]ulteriores; algunos preceptos mantenidos por las Constituciones anteriores, que como tales, no podran ser revisadas ms que por el procedimiento especial del articulo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875[26]; por ejemplo, el restablecimiento de la pena de muerte en materia poltica supondra una revisin constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece, debe ser explicacin difcilmente admitida, y que puede, por esta razn, hacer dudar de la exactitud de nuestra explicacin. Nosotros mantenemos sin embargo aquellos planteamientos, como ms simples y menos arbitrarios que las dadas por Esmein, y adems como permanentemente adecuados para incorporar todas las soluciones de derecho positivo a una concepcin nica de la Constitucin, la concepcin formal.IIPero ests son a su turno atacadas por M. Carr de Malberg: segn l, no existe en derecho positivo francs, una diferencia real entre ley constitucional y ley ordinaria, porque tampoco la hay entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las dos han sido confiadas a un mismo rgano: El Parlamento. No podra ser de otra manera,[27]puesto que no existen en nuestras instituciones, rgano que exprese mejor la voluntad soberana del pueblo que el Parlamento. Nuestro rgimen reposa sobre la idea de la soberana nacional. Por lo tanto, en la Francia actual, al Parlamento le es llamado el representar a la Nacin, expresar la voluntad general[28]. Esto puede ser una ficcin, pero no es ms que una ficcin legal. La soberana de la Nacin, esta pues, prcticamente en el Parlamento, quien la representa y es el llamado a representarla fielmente[29]. En estas condiciones, es el soberano quien ejerce el poder legislativo, siendo toda ley considerada la expresin de la voluntad general. Se deduce[30]que si uno quiere buscar una autoridad ms alta que el poder legislativo, para confiarle el poder constituyente, naturalmente que no la encontrar, puesto que ahora es el soberano quien ejerce el poder legislativo, y que no se podra, ante esta hiptesis, tener una autoridad superior al soberano. Por lo que, en efecto, es precisamente este mismo Parlamento quien tiene al mismo tiempo que el poder legislativo, el poder constituyente: son la Cmara y el Senado quienes proponen la revisin constitucional. Son ellos reunidos en Asamblea nacional, quienes la efectan: existe una gran identidad entre el poder legislativo y el poder constituyente. No hay por consiguiente ninguna diferencia de valor entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. Por lo que, no tendra lugar reconocer a los tribunales, como ciertamente lo querramos, el derecho de controlar la constitucionalidad de las leyes. No podra ser de otra manera, y no habra lugar de reintroducir la distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, puesto que se ha reconocido que la representacin del pueblo por el Parlamento es una ficcin, mantenida para las leyes a causa de su comodidad, pero abandonada por los revisionistas constitucionales; debido a la institucin del referndum, o del sistema belga de revisin constitucional por medio de elecciones generales ad hoc.La argumentacin de M. Carr de Malberg es muy tentadora. Ella no nos conviene sin embargo completamente. No neguemos ciertamente el punto de partida de su razonamiento. Como l, nosotros creemos que en el rgimen actual, el Parlamento es reputado representante[31]de la voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos permitimos formular dos objeciones que alcanzan a las deducciones expuestas.A. M. Carr de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el poder constituyente. Sin embargo, es la Asamblea nacional quien esta investida de este poder. M. Carr de Malberg parece considerar que no hay entre el Parlamento y la Asamblea nacional, sino una diferencia de palabras[32]: En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno mismo de la Asamblea nacional, la suerte y la consistencia de la revisin, no es otra que dos mayoras existentes en la Cmara de diputados y el Senado. No sabramos si adherirnos a esta proposicin. En razn de la diferencia numrica entre diputados y senadores, una revisin constitucional, una vez adoptada al principio por la mayora de cada una de las Asambleas, es continuado el procedimiento[33]por una nueva mayora totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayora totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayora de la Cmara y la minora del Senado coaligados contra la mayora senatorial. Es por tanto cierto que el Senado juega un rol menor en la revisin de la Constitucin que en la formacin de las leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de consentir esto como principio de una revisin, la mayora senatorial es impotente para impedir el voto de un texto que ella habra desechado por su oposicin si se hubiera actuado por una revisin ordinaria.Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente la menos democrtica de las dos Cmaras. La Asamblea nacional, al hacer el rol del Senado lo reduce, es por lo tanto una Asamblea mas democrtica, expresando mejor la voluntad general, que el propio Parlamento. La Constitucin de 1875 ha pues, perfectamente mantenido la distincin entre autoridad constituyente y autoridad legislativa; y ha encontrado, por la reduccin del rol del Senado, el medio de instituir un rgano mas democrtico que el Parlamento a fin de confiarle el poder constituyente.B. Si la misma ley constitucional y la ley ordinaria son la obra de un mismo rgano, ellas quedan separadas por una importante diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea suficiente para diferenciar dos tipos de textos jurdicos, es lo que se prueba en la comparacin entre el decreto simple y el reglamento de administracin pblica. Ambos son la obra del Presidente de la Repblica y del ministro suscriptor[34]. Jurdicamente la voluntad del Consejo de Estado no es vinculante en la elaboracin del reglamento de administracin pblica, puesto que su opinin consultiva en conformidad no es necesaria. Se negar por lo tanto que, en la jerarqua de los textos, el reglamento de administracin publica sea superior al reglamento simple? Se admitir, por ejemplo, que un decreto simple pueda abrogar un reglamento de administracin publica? Tal decreto seria tachado de exceso de poder; esto prueba mas bien que una diferencia de procedimientos es suficiente para hacer ordenar dos textos en categoras jurdicas diferentes; y si ella es suficiente para restablecer la distincin entre leyes ordinarias y leyes constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes vuelve a ser posible; se justifica por lo tanto el control de los excesos de poder de un decreto simple que pretende atacar por contravencin un reglamento de administracin publica.Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su revisin. El objeto de un procedimiento de revisin llega a un propsito mas difcil o complicado que los realizados para las leyes ordinarias. Por lo que, si se adopta este punto de vista, la existencia de leyes constitucionales en derecho francs no es negable, - no ms que el carcter puramente formal del criterio que permite distinguirlos.No tendra inters volver a referirnos a los detalles del procedimiento de revisin de leyes constitucionales, tal como es descrito por el artculo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875. No es dudoso que este procedimiento sea, en realidad, mucho ms complicado que el procedimiento legislativo ordinario; y esto es en el sentido de la tesis de M. Carr de Malberg; pero no hay duda en que con la complicacin introducida ha resultado, en efecto, que esto ha asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una estabilidad sin precedente en la historia constitucional francesa.La conclusin de estas reflexiones, es que si bien existe en el derecho positivo francs, una distincin entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, esta distincin es puramente formal.Marcel Waline.[1]Artculo encontrado en la Revista Archives de Philosophie du droit et de sociologie juridique. Cahiers double, troisime anne N 1-2, Paris 1933. Los textos constitucionales pueden encontrarse en la pgina web de la UNIVERSIT DE NANTES / FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES / COURS : HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS SOCIAUX / DOCUMENT : TEXTES CONSTITUTIONNELS FRANAIS (1789-1946) / LICENCE 2EME ANNEE 2004-2005.www.droit.univ-nantes.fr/histoire-du-droit/L2/documents-td/Textes_constitutionnels/liste_des_textes.htm[2]Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Ctedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho UNMSM. Premio de I Concurso de Investigacin Jurdica de la Convencin Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigacin VII Taller "La Investigacin Jurdica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM en categora tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho UNMSM[3]En el sistema ingls existe el statute law (derecho estatutario escrito, lo que nosotros conocemos como cdigos y legislacin), el common law ( derecho comn, las normas jurdicas emanadas de los precedentes judiciales) y el customary law (derecho consuetudinario, tiene el mismo significado en nuestro derecho tanto como en el llamado derecho continental). Se que a muchos no nos han enseado esta distincin y nos han hecho creer que el derecho ingls es consuetudinario, pero sucede que en la realidad se ha prestado ms atencin a los significantes que a los significados. El derecho ingls es un derecho de precedentes que tanto en las decisiones judiciales como en las convenciones establecen normas jurdicas que son acatadas y sirven de gua para casos posteriores. Son tanto los precedentes jurisprudenciales (insertos en el common law) como los precedentes polticos (insertos en las conventions) la cantera jurdica del constitution law. A esos precedentes se refiere el autor cuando nos habla de rgles purement coutumieres, ms no el derecho derivado de las costumbres tal como lo entendemos en nuestro ordenamiento jurdico ni en el propio de los ingleses. Para profundizar ms sobre este asunto recomiendo leer Les quatre constitution de lAngleterre escrito por A.M. Koulicher en los Archives de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique de Paris Ao 1932 N 3-4 sobretodo las pginas del 494 al 512 en las secciones II y III que desarrollan respectivamente la Constitution lgale y la Constitution conventionnelle.[4]En francs sera si notre droit positif fait une part quelconque la notion matrielle de la constitution. la idea de esta frase es: averiguar si el derecho positivo tiene en alguna parte una referencia cualquiera a la nocin material de constitucin.[5]El autor escribe naufrage lo cual en el texto adquiere el sentido de perder vigencia.[6]ART. 75. Les agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent tre poursuivis pour des faits relatifs leurs fonctions, qu'en vertu d'une dcision du Conseil d'tat : en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. Traduccin : Los agentes del Gobierno y dems magistrados [entendidos estos trminos como funcionarios pblicos del poder ejecutivo como legislativo] no pueden ser perseguidos ni demandados por actos relativos a su funciones, sino en virtud de una decisin del Consejo de Estado: en este caso, la demanda es interpuesta ante los tribunales ordinarios.[7]Es necesario aclarar que el 30 de julio de 1873 el Tribunal de conflictos de Francia estableci que el funcionario pblico solo puede ser demandado ante los tribunales por falta personal es decir un hecho desligado del ejercicio de sus funciones. La Gazette des communes des dpartements et des rgions 2000. FICHE :La responsabilit administrative (www.lagazettedescommunes.com/concours/ prepa/adjoint/pdf/adm/responsabilite.pdf). Sucede que antes de esto ya exista otra norma, la loi des 16 et 24 aot 1790 que protega el acto administrativo: el juez no puede variar el contenido de un acto o resolucin de la administracin publica bajo pena de ser procesado penalmente. Es decir con la ley del 19 de setiembre de 1870 se puede procesar al funcionario pero el acto administrativo sigue mantenindose vigente. Si el acto no es cuestionable, tampoco lo es quien lo emiti. Pero es necesario hablar del trasfondo poltico. Csar Landa al citar estas leyes nos habla de que establecieron que los tribunales no poda inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecucin de las leyes hasta ah todo bien pero cuando nos trata de convencer con sus metarrelatos polticos la situacin cambia: se neg el tema del control constitucional a los actos de los poderes pblicos revolucionarios, debido a que se enfrentaba a los ataques ideolgicos del conservadurismo, asentado en los cuerpos judiciales, contra el recin iniciado constitucionalismo democrtico (Landa, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, 2003, pgina 39) En mi recensin a dicho libro demostr en que consiste la tergiversacin de la historia al acomodarse esta a los mitos ideolgicamente racionalizados del docto (Ivn Or, Recensin, Revista de Poltica Jurdica N 1 Lima, 2005, pginas 138-176). Prosigamos, la variante jurisprudencial francesa al establecer una discriminacin que nosotros conocemos como actos de funcin y actos personales, no hace sino utilizar las directrices poltico-jurdicas, y an ms, las propias normas contenidas en la Constitucin del Ao III (3/SEP/1791), la cual en el artculo 3 del Captulo Quinto (del Poder Judicial) del Ttulo III (Sobre los poderes pblicos) : Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir lgislatif, ou suspendre l'excution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Traduccin: Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni interpretar sobre sus funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios por razn de sus funciones.[8]Esta norma deca La peine de mort est abolie en matire politique . Es decir: la pena de muerte es abolida en materia poltica.[9]En este ao hubieron dos constituciones , la del 14 de enero y la del segundo imperio del 2 de diciembre, el autor se refiere a la primera que a su vez sera secundad por la segunda. La de enero de 1852 en su articulo 27 deca: Le Snat rgle par un snatus-consulte Es decir: el senado regula, legisla por senadoconsultos. Es curioso advertir que le artculo 20 de esta Carta estableca que el Senado estaba integrado por quienes el presidente - es decir Bonaparte- juzgue convenientes.[10]El autor escribe solidaries con lo que quiere expresar una coparticipacin y una asociacin, es decir que tanto la Constitucin en si como los senadoconsultos eran fuentes de normas constitucionales. Esto equivaldra a decir normas de desarrollo constitucional en nuestro derecho peruano. Y el tema tendra mucho en relacin con la teora del bloque constitucional que nuestro derecho ha recepcionado del derecho francs.[11]Ntese que usa la palabra constitution y no normes constitutionnels, lo cual hace pensar que hubiera algo de concepcin material en el derecho positivo francs al tener rganos encargados de dictar normas con contenido constitucional, lo cual sera una solucin al problema planteado por el autor. Pero no nos adelantemos demasiado ante la lectura; la propia teora del bloque constitucional es una clara alusin al criterio material.[12]En 1870 Napolen cae como consecuencia de la derrota de Sedn (1/Sept/1870) y el 4 de ese mismo mes se proclama la III Repblica Francesa.[13]El original francs dice: les dispositions ainsi maintenues en vigueur ne seraient constitutionnelles que par la forme, et ne le seraient point naturellement par leur objet Es decir, que las disposiciones as mantenidas en vigor tendran de constitucional slo la forma; y respecto a su contenido, a pesar de estar insertas en una Constitucin no tendran nada de constitucional.[14]Quiere decir que este tipo de normas se relacionan con la Constitucin slo por el hecho de estar contenidas en el texto constitucional, pero no por ser reguladoras de materia constitucional. No se confunda la expresin factice con la nocin material de constitucin. Fctico implica un criterio poltico no constitucional que inserta una norma sin contenido constitucional en la Constitucin; matrielle implica un criterio constitucional, es decir, que la norma tiene un contenido constitucional est o no inserta en la constitucin. El problema radica en concordar ambos criterios en uno slo que haga ms operativa y garantizadora la tcnica jurdica, tanto la legislativa como la jurisprudencial.[15]Se refiere a la Loi du 14 aot 1884, de revisin parcial de las leyes constitucionales. Respecto a estas ltimas deben ser las Lois constitutionnelles de 1875. El artculo 3 de aquella ley le quita a los varios artculos su carcter de constitucional: n'auront plus le caractre constitutionnel.[16]El autor usa la palabra rputes es decir consideradas, reputadas, se refiere a existir un sentido comn o una opinin general sobre la subsistencia de las normas parte de la antigua constitucin.[17]La palabra usada por el autor es dictant es decir emitiendo edictos; o, explicndonos mejor, realizando actos de derecho pblico cuyo objeto es elaborar normas jurdicas vigentes.[18]El original francs dice amens es decir llevados a realizar tal accin por convencimiento externo o una presin asolapada.[19]Tal como acabamos de ver en el pie de pgina nmero 7.[20]El autor coloca en cursivas la palabras politique y contitutionnel dando a entender una concepcin formal de la Constitucin. Pero a su vez, una concepcin material de la materia poltica de carcter constitucional.[21]El autor usa la expresin de la Constitution, pero la frase mas adecuada segn el texto sera de lo constitucional, pues la Constitucin como texto formal ya esta definido, slo faltara determinar si su contenido normativo va de acorde con las materias que debe regular.[22]La palabra usada por el autor es soit que significa un imperativo, una afirmacin rotunda.[23]Al usar la palabra rellement hace alusin a lo factice que acabamos de ver en los pies de pgina 14 y 20, el autor lleva mas all la teora de Esmein, al borde de sus consecuencias ltimas, es parecido al proceso intelectivo del relativismo escptico. Si aplicamos estas reglas e pensamiento al caso el planteamiento del autor sera: Si las normas sin contenido material insertadas en la Constitucin: slo estn unidas a esta por un nexo fctico, entonces no son en la realidad normas constitucionales. Si no son normas constitucionales: entonces al no haber tenido jams esta caractersticas sera imposible que puedan ser desconstitucionalizadas, pues nunca han sido constitucionales en la realidad.[24]El texto en francs dice on ne voit pas pourquoi, literalmente sera uno no tiene porque ver, no hay necesidad de percatarse o explicarse ello; etc.[25]La palabra usada por el autor es adjonctions es decir adjunciones, aadiduras, en trminos constitucionales: enmiendas.[26] Les chambres auront le droit, par dlibrations spares prises dans chacune la majorit absolue des voix, soit spontanment, soit sur la demande du prsident de la Rpublique, de dclarer qu'il y a lieu de rviser les lois constitutionnelles.Aprs que chacune des deux chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en Assemble nationale pour procder la rvision. Quiere decir que para accionar es necesaria la mayora en ambas Cmaras (Senadores y Diputados) por separado, mientras que para resolver la accin de revisin constitucional se necesita el voto mayoritario de toda la Asamblea Nacional que tiene reunidas a ambas Cmaras.Les dlibrations portant rvision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront tre prises la majorit absolue des membres composant l'Assemble nationale.[27]Entre la coma y el texto existe la siguiente expresin , ajoute-t-il en substance, es decir: si aadimos, al actual contenido de nuestra afirmacin; quiere decir que la frase siguiente a la coma es un refuerzo de la reflexin anterior.[28]El autor usa las palabras reprsenter y exprimer, es decir verbos, por lo que no hace mencin expresa al significado que tenemos nosotros por representantes sino representar; quien expresa por otro sino la expresin. En otras palabras no quiere decir que el Parlamento representa, sino que es y su existencia es la representacin material de ello. Ello de infiere de que el autor usa el infinitivo verbal como sustantivo.[29]El autor usa la palabra exactement, es decir exactamente, fielmente, puntualmente, lo cual complementa bien con el pie anterior, pues esta dando la idea de que Parlamento es fiel reflejo de la Nacin, en su existencia y en su actuar. Es decir que la ficcin legal crea una identidad que slo puede darse en el plano de la lgica formal.[30]El texto dice il s'en suit que si l'on veut chercher, es decir si se buscar en refirindose a la frase anterior.[31]Nuevamente usa la palabra reprsenter y no reprsentant como en el pie anterior.[32]En el tiempo de este jurista las leyes ya haban sancionado la existencia de una Asamblea nacional.[33]La palabra usada en el texto es est opre par una , es decir es ejecutada, operada o continuado el procedimiento en este caso.[34]El texto dice ministre contresignataire es decir el ministro contra suscriptor, el ministro del ramo que tambin firma el precepto legal junto con el Presidente.

viernes, septiembre 15, 2006

CONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIA [Comentario Jurisprudencial]

Comentario JurisprudencialCONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIAIvn OrEjercicio errado del control difuso en una sentencia casatoria sobre la aplicacin retroactiva de la separacin de hecho como causales de separacin de cuerpo y subsiguiente divorcio: Cmputo de plazo para declarar separacin de hecho - Irretroactividad de las leyes - Control difuso de constitucionalidad. CAS. Nro. 1720-2003 JUNIN - Pg. 13101. Publicadas en El Peruano 30.11.2004El control constitucional de la legalidad puede resultar en muchos casos un procedimiento intelectivo sencillo de realizar consistente en una simple interpretacin producto de un contraste entre un precepto constitucional confrontado con una disposicin legal.Pero en la realidad resulta muy diferente. La realizacin de un ejercicio intelectivo de las categoras directamente sensibles al conocimiento humano no basta para declarar afirmativamente que se ha realizado el control difuso.Debo confesar al lector que esta hiptesis hasta la fecha slo giraba en una simulacin hipottica sin ningn correlato real.Ello hasta hace poco que fue publicada la sentencia casatoria N 1720-2003-JUNN, en la que el actor solicita que se d eficacia a una norma expresa que manda la aplicacin retroactiva de la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsiguiente divorcio.A pesar de existir norma expresa que manda se aplique retroactivamente la norma que reconoce el cmputo del plazo de separacin de hecho ya existente con anterioridad a la dacin de dicha ley; la judicatura declar inaplicable dicha norma en virtud de su potestad de ejercitar el control difuso, una inteleccin muy sencilla. Pero poco satisfactoria. Las razones las veremos a continuacin.Es decir, apenas se present una demanda de divorcio ulterior ante el juez de primera instancia, ste la declara improcedente; cuando impugna esa resolucin ante la Sala Mixta de la Corte Superior de Junn, esta confirma y da la razn al juez de primera instancia, y cuando recurre el actor a la Casacin esta igualmente da la razn a ambas judicaturas. Todo porque no las judicaturas no tomaban por vlido el cmputo de la separacin de hecho transcurrido antes de la dacin de la ley.La norma contenida en el artculo 2 de la Ley N 27495 (6 de julio de 2001) incorpora la separacin de hecho durante un periodo interrumpido de dos aos, como causal de separacin de cuerpos (modificatoria al artculo 333, numeral 12 del Cdigo Civil) y por consiguiente de futuro divorcio; mientras que la primera disposicin complementaria y transitoria estableca que la presente Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Es decir, todos aquellos matrimonios que en el plano real se encuentran separados por un periodo mayor o igual a dos aos al momento de promulgarse esta modificatoria pueden interponer sus demandas de separacin de cuerpos con divorcio subsiguiente. Esto hubiera significado un alivio para los miles de hogares rotos en la sociedad peruana, sino fuera por un formalismo existente e interpretado por las judicaturas ordinarias como control difuso.LA CUESTION DEL HECHO JURIDICOLo sucedido en este caso tiene que ver con el hecho jurdico, definido este como todo acontecer que encaja dentro de la esfera de lo jurdico, es decir normado por las regulaciones sociales. Lo que sucede en este caso es que la categora llamada separacin de hecho no exista en la legislacin peruana hasta su incorporacin en el Cdigo Civil por medio de la modificatoria anteriormente comentada, pero si exista en la vida social. Son 942 mil personas las que se encuentran en esta situacin. Este hecho social generalizado recin se juridiza con la dacin de la modificatoria, lo cual lo transforma en hecho jurdico, es decir, su aplicacin no contrariaba ni afectaba ningn efecto jurdico anterior pues este era parte de un vaco legal que desprotegida a casi un milln de personas. Si vamos a analizar una ley debe ser como una regulacin que norma la vida de seres humanos, no debemos olvidarnos nunca de eso.En el presente caso la separacin de hecho se haba iniciado desde el 13 de enero de 1997, la ley surta efectos desde el 7 de julio de 2001 y la demanda se interpuso en 5 de enero de 2002:13 ENERO 199707 JULIO 200115 ENERO 2002SEPARACIN DE HECHOLEY N 27495DEMANDAComo puede observarse, la separacin de hecho tena ya ms de dos aos de realizada, entonces le era aplicable la disposicin transitoria de la ley 27495. Adems no se originara ningn conflicto entre normas aplicables a la situacin ya jurdica de la separacin, esta haba nacido como hecho jurdico en el 2001 y por lo tanto sus efectos no entraban en conflicto con ninguna otra disposicin.CUESTION DE PRINCIPIOSCuando se dio la modificatoria, se entr en el tema de la aplicacin de las normas en el tiempo. Se orden la aplicacin retroactiva de la ley. Jurdicamente esto implica la presencia de dos principios informadores de las normas jurdicas: el principio de seguridad jurdica y el principio de innovacin legislativa.Por el primero las normas que regulan la situacin de una persona no pueden ser variadas por otras normas, las cuales en caso de tener vigencia, no les afectan a aquellos. Un trabajador puede estar regulado en su actuar y estatus laboral por una ley especfica, lo cual hace que las modificatorias y derogatorias de esta norma realizadas posteriormente no surjan efectos frente a l. Las modificatorias en la ley del servicio diplomtico slo afectan a quienes recin ingresen al servicio a partir de los efectos de aquella. El principio de seguridad jurdica implica la existencia de regmenes legales 20530, 19990, etc., las modificatorias a estos regmenes slo afectan a quienes se incorporan a ellos durante su tiempo de eficacia. Es lo que se llama teora de los derechos adquiridos.En relacin a la innovacin legislativa, esta se basa en que las normas posteriores son mejores que las anteriores (un anacronismo de la decadencia medieval). Por lo tanto innovan mejores soluciones y deben ser aplicadas a partir del tiempo en que tiene eficacia. En nuestra legislacin este principio se utiliz equilibradamente al promulgarse el Cdigo Civil actual y establecer en una de sus disposiciones transitorias (Artculo 2114) que a partir de su vigencia, las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Esto fue confirmado por la doctrina judicial: los artculos III del Ttulo Preliminar y 2121 del Cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin inmediata de la ley, el que cuenta con la posicin dominante en doctrina y se conoce con el nombre de teora de los hechos cumplidos. [Sin] embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacin dialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin legislativa dentro del sistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y transitoria la aplicacin ultraactiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada inclinacin hacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional (Cas. N 300-96, Ucayali, Sala Civil de la Corte Suprema. Lima, 19 de agosto 1997; El Peruano, 21 abril 1998, pgina 733)Entendida esta cuestin de principios Cul debemos de usar? La teora de los derechos adquiridos implica la existencia de un derecho ya en ejercicio efectivo o potencial reconocido por la ley, pero en el presente caso, no exista derecho, recin se vuelve la separacin de hecho en un hecho jurdico por reconocimiento de la ley, por lo tanto no se puede considerar dentro del mbito de lo jurdico el lapso de separacin de hecho existente antes de la dacin de la norma. Con respecto a los hechos cumplidos, segn este principio juridizado en nuestro Cdigo Civil, la ley slo puede aplicarse a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes al momento de surtir la ley efectos. Entonces los aos de separacin de hecho anteriores a la ley modificatoria no tendran porque ser computados para efectos del plazo, pues no tendran relevancia jurdica.Ninguna de las dos teoras que con tanta insistencia nos han enseado en las ctedras sirve para solucionar el problema. Ninguna nos enfrenta frente a un hecho social recin reconocido jurdicamente y con efectos retroactivos, esta situacin hasta hace mucho hipottica, recin ve la luz con la entrada del mandato legal de la aplicacin retroactiva del cmputo de separacin de hecho para efectos de interposicin de la demanda de divorcio. La solucin no se encuentra en estos principios que han dejado de responder a las nuevas situaciones existentes para casi un milln de personas. Debe buscarse la solucin por algn rincn olvidado de lo jurdico.LA NATURALEZA DEL CONTROL DIFUSOTodas las judicaturas que tuvieron que conocer el expediente se basaron en la aplicacin del control difuso, como un mecanismo de control constitucional atribuible al ejercicio de la judicatura ordinaria. En efecto los preceptos ayudaban a esa interpretacin, el Artculo III del Cdigo Civil declaraba que la ley slo tiene efectos retroactivos cuando la Constitucin disponga la excepcin. La Constitucin exceptuaba de la aplicacin retroactiva a las leyes penales que favorecen al reo. No existan excepciones en la legislacin civil.Esto llev a las judicaturas a establecer el supuesto de hecho constitucional: el conflicto de normas regulado en el artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal, por lo tanto, una vez encontrado en conflicto entre la primera disposicin transitoria de la Ley 27495 y el articulo 51 de la Constitucin, slo quedara declarar inaplicable la primera por incompatibilidad con la Constitucin. Y eso hicieron todos los jueces que conocieron la causaA primera vista resulta lgico este proceso intelectivo, pero fue correcta esta interpretacin? qu falt en ella? Primero, debemos entender que ninguna de las teoras utilizadas por la teora general del derecho por ms que se repitieran automticamente no bastaban para solucionar el problema planteado. Es por ello que los jueces recurrieron a una simple invocacin de precepto tras precepto que les hiciera salir del paso lo ms antes posible.La diferencia entre un procedimiento intelectivo de alcance constitucional y uno ordinario utilizados por la judicatura no se basa en la naturaleza formal de las normas empleadas, el no saber entender la diferencia entre constitucin en sentido formal y en sentido material es la principal causa de estas aplicaciones demasiado simples de la ley.Es as, que mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la interrogante Es razonable segn los bienes constitucionales protegidos tal o cual aplicacin de la ley? Est de acuerdo con los valores tico constitucionales la aplicacin de tal precepto contenido en la Constitucin y dems normas legales?; el procedimiento utilizado por la judicatura ordinaria es ms sencillo, se limita a responderse a s misma qu norma debo de aplicar? O en el peor de los casos de dnde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse en mi resolucin?Qu hizo en este caso especfico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un procedimiento muy sencillo, simplemente busc las leyes constitucionales existentes para crear los supuestos de hecho de relevancia constitucional y as fundamentar la aplicacin de su manera de operar el control difuso.Se preguntaron alguna vez los jueces, cul era la razn para aplicar tales normas. Nunca. Slo tuvieron como base lo dicta la Constitucin. Y nada ms que eso. Por qu lo dicta la Constitucin? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el control difuso, claro est, sin la esencia del control difuso, un control difuso light. El control difuso fue aplicado con sus procedimientos formales, pero sin tocar su objeto esencial, slo utilizando el objetivo simple y conciso de una judicatura ordinaria.Las normas constitucionales de excepcin: la aplicacin retroactiva de la ley, fueron hechas como una garanta frente a los ciudadanos, de que las reglas de juego no seran modificadas, entonces las situaciones jurdicas y derechos existentes no se veran degradados por la legislacin posterior. Degradaba la aplicacin ultraactiva de la primera disposicin transitoria de la ley 27495 algn derecho fundamental? Claro que no. Es decir, en este caso el control difuso no cumpla su objetivo, sino todo lo contrario, segua atando a las personas a lazos jurdicos inexistentes en la vida fctica. Mantena y prorrogaba por ms tiempo la disfuncin jurdico-social, tan caracterstica de nuestras sociedades.De aplicarse la disposicin transitoria slo se afectaba a un artculo constitucional muerto, es decir, que en la aplicacin real no afectaba los derechos ni la situacin jurdica de los destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de fetichismo jurdico, la ley slo se aplica porque es la ley, y si est en el texto constitucional, con mayor razn.Este fue el problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver la aplicacin directa de normas constitucionales como un simple procedimiento intelectivamente abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA ABSTRACCION DE LA SOLUCIONComo en la ideologa, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de categoras abstractas que apodcticamente son sustentadas.La solucin tan abstracta realizada por el juez frente a un caso que slo representaba una minscula parte de un problema social tan generalizado, slo responda a otro tipo de problemas muy diferentes al problema jurdico-fctico del autor. En efecto, uno de los problemas ms satanizados por las judicaturas lo constituye el de la carga procesal.De haberse declarado tan slo procedente la demanda, la carga procesal sera mucho mayor. Si hacemos la proyeccin, en el ao 1993, el nmero de separados fue de 269,495 (fuente: INEI); en el ao 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido por el CR), es decir se ha triplicado. Si en seis aos se ha triplicado Ahora que estamos en el 2005, es decir otros seis aos ms, cuanto habr incrementado el nmero de separados de hecho? Y si tenemos en cuenta que el 80% se encuentra en las reas urbanas con mayor acceso a los servicios de justicia, la carga procesal sera evidente.En Junn, lugar donde se interpuso la demanda, la cantidad de personas separadas en el ao 1993 era de mas de 10 mil personas. Y en el mbito nacional, en el ao 2001, el 9,8% del total de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en 1993, 65 mil personas se encontraban divorciadas frente a las 269 mil separadas, es decir, el 80% del total, que pasara si aplicamos esta variable como proyeccin actual, resultara que ms de 400 mil familias se encontraran en esta situacin. La respuesta de la judicatura fue paradjica, invocar la Constitucin, sin ningn inters de tutelar derechos ni proteger bienes jurdicos constitucionales, simplemente invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalancha de demandas para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni operativamente preparado.Pero el problema es mucho ms profundo que eso, es una cuestin de alineacin (quiz deba decir alienacin) cultural. Del mismo modo como el Cdigo Civil Francs fue elaborado con la principal finalidad de ser exportable a todas las culturas dieciochescas que desearan civilizarse jurdicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarqua normativa fue elaborado como la nueva actualizacin civilizadora del Siglo XX.El problema del presente caso en concreto est en que si la norma cuestionada no afectaba para nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder pblico, ni la seguridad jurdica, slo a una norma que estaba vigente en funcin a la proteccin de estos valores, entonces no habra necesidad de su inaplicacin.Es nuestro deseo de ser asimilados lo que ha generado la presente aplicacin de control difuso sin cuestionar los temas caractersticos que ste implica. Nos hemos olvidado de una de las normas ms importantes y positivas que pueden aplicarse de la civilizacin occidental, aquel basado en los preceptos cristianos segn las cuales la ley fue hecha para el hombre, y no el hombre para la ley.

viernes, septiembre 15, 2006

LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS(Un intento de privilegios legales)por Ivn Or Chvez*Nuestro pas trata de verse como una repblica democrtica que trata a sus ciudadanos con igualdad ante la ley, garantizando sus derechos inalienables por medio del actuar de la administracin publica que representa al poder estatal.Este discurso, puede parecer pura teora sin ningn correlato real efectivo, y en efecto, es la percepcin de todos los das, pero siempre existen momentos en los cuales la brecha que separa ambos mundos, se encuentra tan, pero tan abierta y distante, que ni la mas mnima sinvergencera seria exitosa en el intento de taparla con un dedo.Ese es la situacin del presente caso de leasing y responsabilidad frente a tercerosHECHOSLa seora Martha Ana Guillermina Diez Canseco Bustamante un da decidi abordar un taxi, cuando el taxista la conduca a su destino termino accidentndose por una colusin frente a otro auto. El otro auto estaba siendo conducido al momento del accidente por Ricardo Armando Vsquez Gonzles, y se encontraba arrendado al Banco Banex en liquidacin por sus padres. La seora Diez Canseco demand al taxista y al conductor del otro automvil. Se determino judicialmente que ambos conductores eran causantes del accidente.Cuando demando al conductor, el tenedor del vehculo dado en leasing, lo hizo tambin contra los arrendadores, es decir los poseedores de este, y adems contra el propietario, el Banco Banex, el cual como locador arrendatario debera responder.El problema surgi cuando a raz de la interposicin de la demanda para la reparacin por daos y perjuicios con respecto al vehculo del Banco Banex, este ltimo no acept ser emplazado por la demandante a pesar de declararse fundada la demanda de reparacin. Por lo que apela, pero la Sala confirma la demanda, por lo que el Banco decide recurrir a la casacin, pero tampoco aqu obtiene un resultado ptimo, confirmndose la apelada por lo que la demanda se mantuvo fundada permaneciendo vigente la orden de pagar la indemnizacin.FUNDAMENTO LEGALCual fue el argumento legal para que la sociedad leasing el Banco Banex en liquidacin- se rehusara, como es comn en toda entidad con gran movilidad de capital, a pagar?El Banco se refugiaba en que la legislacin peruana sobre leasing ms concretamente la Ley de Arrendamiento Financiero- estipulaba que los bienes materia de arrendamiento financiero debern ser cubiertos mediante plizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mnimas de dicho seguro....La arrendataria es responsable del dao que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora. (D.S. 299; artculo 6)Este aspecto de la legislacin se encontraba desarrollado por el Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero que deca : Para el efecto a que se refiere el segundo prrafo del artculo 6 de la Ley de a

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