Artigo - Alimentos e união estável - Por Alessandro Marques de Siqueira

Alessandro Marques de Siqueira: Mestrando em Direito Constitucional pela UNESA

Resumo

Fez-se no presente trabalho uma análise do fenômeno social chamado família,

especificamente sobre os alimentos, um dos efeitos que decorrem dessa modalidade de

formatação nuclear.

Como restou assente, a família, de um modo geral, sofreu grandes transformações.

Entre nós, as maiores modificações decorreram da promulgação da Constituição Federal de

1988, que, a par de por fim às diversas classificações entre os filhos, reconheceu a União

Estável como legítima via de constituição familiar.

Vimos que o legislador constitucional deu a oportunidade a que muitas famílias,

antes constituídas à margem do direito, passassem a ostentar condição de legitimidade

outrora adstrita ao matrimonio.

Muitas divergências foram destacadas. A questão da necessidade do alimentando

acabou sobejando, figurando como o pressuposto imediato primeiro a se somar à relação

de parentesco ou vínculo civil, pressupostos mediatos.

No que concerne ao estado de necessidade do alimentando, com base na doutrina

e jurisprudência, muitas ressalvas foram feitas. Tais reservas mostraram-se imperativas em

razão de não se poder confundir néscios com necessitados.

A questão da precisão, inclusive, foi destacada em alguns julgados, nos quais se

asseverou que o juízo de necessidade deve preceder à análise da possibilidade. Nesses se

ressaltou que, tendo o pretenso alimentando saúde plena e condição de se prover, não se

afigurava razoável impor o encargo de o sustentar ao alimentante.

No que concerne à União Estável, o que se fez foi delimitar o caminho por si

percorrido até que se lhe conferisse o status de criadora de família. Surgiu em substituição

do que se chamou concubinato puro.

No estudo da União Estável se constatou que o afeto passou a ser seu

determinante, em oposição às idéias negociais. Esse mesmo afeto fez com que se retirasse

do tema idéias objetivas como o lapso de tempo para a configuração desta, requisito

1

encontrado na Lei nº 8971/94, substituído pela noção de affectio maritalis na Lei nº

9278/96.

1

INTRODUÇÃO

Em seu artigo 226, § 3º, nossa Carta Política de 1988 reconheceu, para efeito de

proteção do Estado, a União Estável entre homem e mulher como sendo entidade familiar.

Temos neste artigo o preceito constitucional instituidor do enunciado a “programar

normaticamente” a facilitação da transformação da União Estável em casamento.

O que fez o legislador constitucional, em verdade, foi legitimar prática

socialmente aceita: a de uniões livres, afetivas estavelmente e de razoável duração. Vê-se,

dessa forma, que o que se pretendeu, sob nenhuma ótica, foi tutelar o adultério ou algo

nessa linhagem. Fica claro que o objetivo constitucional foi encampar uma informalidade

inerente à era em que vivemos, onde não mais se afiguram razoáveis as solenidades

canônicas, às quais, por séculos, permaneceram adstritas as relações familiares.

A União Estável, antes de tudo, foi tida por sociedade de fato. Por muito tempo

foi tratada como relação meramente obrigacional, sobretudo quando o casamento viveu

tempos de indissolubilidade. Não se fazia menção, portanto, ao caráter sócio-afetivo que

hoje fica evidente; integrante indissociável do instituto em comento. Tal solução, ainda que

razoável do ponto de vista pragmático, surgiu em prejuízo ao objetivo que sempre

pareceram pretender buscar os estavelmente unidos: a formação de família.

Uma vez prevista a União Estável na Constituição, advieram as Leis nos

8971/94 e

9278/96. A primeira disciplinando o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. A

definição do instituto da União Estável, contudo, ficou a cargo da segunda lei referida: a

9278/96. Além destas leis, o Código Civil atual cuida do tema objeto do presente trabalho

monográfico, como poderá ser visto no decorrer deste.

Estando o trabalho em sede de introdução, mostra-se necessário que o

apresentemos ao leitor. Assim, apontamos que tem este caráter predominantemente

bibliográfico, ainda que se possam perceber flertes com a jurisprudência e, por que não,

com inferências não referenciadas, como, por exemplo, na questão da culpa, peculiaridade

do Código Civil vigente ainda pouco discutida, que, por isso mesmo, exigiu um trabalho

mais de construção.

A finalidade deste trabalho final de curso é propiciar maior aprofundamento no

conhecimento da União Estável, precisamente na questão dos alimentos. Por esta questão,

dividiu-se a presente monografia em três capítulos, organizados de forma que nos pareceu

didática, visando a propiciar melhor compreensão ao leitor.

1

No capítulo introdutório falar-se-á dos alimentos. Primeiro de uma forma

genérica, mostrando, inclusive historicamente, suas bases de surgimento e erigimento.

Nessa esteira, cuidar-se-á também dos alimentos em nossa legislação, chegando, assim, aos

pressupostos da obrigação alimentar e às espécies de alimentos, lembrando que, pela

delimitação inerente a uma monografia, serão abordados apenas os alimentos devidos no

âmbito do Direito de Família. Além disso, abordar-se-á a possibilidade de prisão civil do

alimentante inadimplente e do trânsito em julgado nas ações de alimentos. Finalizando o

primeiro capítulo, será discutida a questão da competência prevista no artigo 100, II do

CPC, competência que, frise-se, vai de encontro ao que dispõe a regra processual geral de

que o domicílio para a propositura de ações seria o do réu.

O segundo capítulo abordará especificamente a União Estável. Assim se cuidarão

de sua origem, histórico e do conceito que hoje ostenta. Tendo em vista o enfoque do

trabalho, o tema será analisado sob a perspectiva constitucional, onde se pode alcançar a

noção de proteção jurídica do instituto, e das leis ordinárias a cuidar do instituto.

O terceiro capítulo cuidará dos Alimentos na União Estável. Para tanto, mais uma

vez nos valeremos do que anuncia e enuncia a Constituição Federal. Como o trabalho do

legislador originário de 1988 foi muito o de enunciar direitos, por óbvio, a implementação

destes fica a cargo do legislador ordinário. Este, a fim de atender o enunciado, criou as

Leis nos

8971/94 e 9278/96, específicas ao cuidar da União Estável.

Na análise dos alimentos em sede de União Estável ver-se-á que estes apresentam

algumas peculiaridades. Discutir-se-á, pois, a situação dos companheiros tanto nas leis

especiais como no novo código. Ainda que a questão da impossibilidade de renúncia aos

alimentos esteja hoje prevista em sede legal, procurar-se-á relatar como o tema foi

abordado nos tempos que antecederam a Lei nº 10406/02.

1

1 ALIMENTOS NO DIREITO BRASILEIRO

A obrigação alimentar, em sua origem, apresentou-se como fato natural, sem

nenhuma associação, portanto, com regras impostas, nas quais tem origem o Direito

Positivo. Decorria de dever moral, chamado pela professora Áurea Pimentel de officium

pietatits1; dever ético de solidariedade humana. Com este dever, eminentemente baseado

nos ditames morais, assegurava-se aos necessitados recursos à sua subsistência.

Dentre os povos antigos pode se destacar a vivência grega, onde o entendimento

dominante informava incumbir ao pai alimentar e educar a prole. Em contrapartida2 esta

lhe devia obediência, respeito e cuidado na velhice. Evitava-se, assim que o genitor ficasse

à míngua.

Em sentido similar os romanos entendiam os alimentos. Estes originavam em um

contexto de dever moral e caridade, sobretudo em relação aos parentes de grau mais

próximo, consoante lição do professor Guilherme da Gama3, onde se lê que são frutos de

uma relação familiar constituída sob o modelo patriarcal, em que a principal autoridade era

o pater familias, concentrador de todos os poderes da família. O único “vínculo existente

entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo originado no pátrio poder”4, sendo

certo que o pater “concentrava em suas mãos todos os direitos, sem qualquer obrigação

que o vinculasse a seus dependentes.”5

Com os apontamentos do professor Cahali atinentes à vivência romana, é de se

destacar que a organização familiar ali encontrada não comportava vínculo patrimonial

entre pater e dependentes, sendo estes desprovidos de patrimônio.

A evolução histórica, contudo, permitiu que se vislumbrassem os alimentos

enquanto relação atinente ao Direito de Família6, fato creditado ao surgimento das regras

de Direito Positivo, chamado ius positum7. Tanto é verdade que Ulpiano mencionara

1 PEREIRA, Áurea Pimentel. Os Alimentos no Novo Código Civil. Revista da Emerj. Rio de Janeiro, v. 6, n.

21, p.24-52, jan./mar. 2003, p. 28. 2 A reciprocidade é um dado historicamente consagrado em sede de alimentos. Até hoje assim se encontra,

conforme se depreende do que dispõe o art. 229 da CF/88, destinado ao trato da Família, da Criança, do

Adolescente e do Idoso. In verbis: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os

filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” 3 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: Uma espécie de Família. São Paulo: Revista

dos Tribunais. 1998, p. 24. 4 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 42.

5 Ibidem.

6 Não há determinação precisa do momento histórico a partir do qual essa estrutura foi se permeabilizando no

sentido do reconhecimento da obrigação alimentar no contexto da família. Ibidem. 7 PEREIRA, Áurea Pimentel. Op. cit., p. 28.

1

reciprocamente devido entre ascendentes e descendentes alimentos, independentemente da

raiz genealógica, apontamento que permite fazer a inclusão entre os participantes da

pretensa obrigação alimentar os “filhos naturais”8.

Em relação aos filhos naturais foi mais adiante o Direito justinianeu, prevendo

que a obrigação de alimentá-los seria transferida aos filhos legítimos, dicção da Novela 89,

Título I, Cap. 12, § 6º, a 9.

A locução alimentos, nos dias de hoje, assume variadas acepções. Na linguagem

comum parece abarcar tão-somente o fornecimento de alimentação, uma das faces do que

se convencionou chamar “alimentos naturais”10

juridicamente. Vê-se, pois, que, na acepção

jurídica o conceito de alimentos mostra-se mais aberto. Assim é que, dentre os juristas, se

consagra a idéia de alimentos civis, pelos quais é alcançado o provimento das necessidades

morais e intelectuais do alimentando, como instrução, educação e lazer.

No contexto jurídico, parece-nos bastante esclarecedora a proposição do

dicionarista De Plácido, a qual transcrevemos in verbis:

“As pensões, ordenados, ou quaisquer quantias concedidas ou dadas, a título de

provisão, assistência ou manutenção, a uma pessoa por outra que, por força de lei, é

obrigada a prover as suas necessidades alimentícias e de habitação. Em regra, os

alimentos são prestados por uma soma em dinheiro; mas, excepcionalmente, podem ser

prestados in natura, isto é, no próprio fornecimento dos gêneros alimentícios e de outras

utilidades indispensáveis ao alimentado. A prestação de alimentos alcança não somente

a subsistência material do alimentado, como lhe cabe ser educado e instruído, quando

menor, e vestido pelo (alimentado).”11

sic12

Desta dicção depreendemos que os alimentos são os ordenados, devidos por força

de lei e fornecidos a uma pessoa a título de assistência ou manutenção, alcançando não

apenas a “subsistência material”13

do alimentando.

Ainda na esteira do propugnado pelo indigitado dicionarista, surge um

questionamento acerca de como se prover a obrigação alimentar. Apontamos, pois, que a

via pecuniária é regra no atendimento da obrigação alimentar. Pode, contudo, ser preterida

8 A idéia de filhos naturais não mais subsiste em nosso sistema em razão do que dispõe a Constituição

Federal. Antes dela eram entendidos como os “não incestuosos nem adulterinos”, mas gerados fora do

contexto de enlace matrimonial. Seriam os concebidos dentro da sistemática do que se chamou até bem

pouco tempo concubinato puro, hoje a festejada União Estável. 9 LEITE, Gisele Pereira Jorge. Alimentos. Belo Horizonte: Gontijo. Disponível em <www.gontijo-

familia.adv.br/tex001.htm> Acesso em 29 de maio de 2005. 10

As chamadas necessidades vitais – alimentação, cura, vestuário e habitação. 11

DE PLÁCIDO, Silva. Vocabulário Jurídico: Alimentos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 56. 12

Os parênteses foram colocados na parte final da citação em razão de parecer ter havido equívoco editorial

quanto a quem presta os alimentos, em verdade alimentante. 13

Exceção a essa regra será apontada quando do estudo dos Pressupostos da Obrigação de Alimentar.

1

pelo atendimento da obrigação pela prestação in natura, ou seja, atender à obrigação

alimentar com o fornecimento de gêneros alimentícios e outras utilidades indispensáveis a

quem os recebe.

De acordo com a leitura do artigo 170114

do Código Civil vigente o termo

alimentos designa importâncias, “em dinheiro ou prestações in natura”, a que o

alimentante se obriga por força de lei a prestar ao alimentando, coadunando-se, assim, à

proposição doutrinária citada.

Nada obstante o que dispõe o codex, também asseverado pelo mestre De Plácido,

deve ser ressaltado o disposto na Lei de Alimentos15

, com o qual se afasta o entendimento

de faculdade no que concerne aos modos de atendimento da prestação alimentar16

. Neste

contexto ponderamos que a prestação não pecuniária só pode ser autorizada pelo juiz se

com ela anuir o alimentando capaz, face à especialidade da Lei de Alimentos.

Nosso legislador não definiu de modo definitivo e preciso o conceito de

alimentos. De sua natureza jurídica, todavia, infere-se serem prestações periódicas a

atender necessidades de uma pessoa. Referem-se não apenas à subsistência material do

alimentando, mas também à formação intelectual, implícita ao conceito de dignidade.

Através destes, “parentes, cônjuges e companheiros podem pedir uns aos outros recursos

que lhes permitam viver de modo compatível com sua condição social.”17

A preocupação do trabalho ora desenvolvido se fixa nos alimentos chamados

legítimos; alimentos em sentido estrito. Estes assim se qualificam por se basearem em uma

obrigação relativa ao Direito de Família. Delimita-se, desta forma, o conteúdo da presente

monografia, interessando-nos os alimentos devidos a partir das relações de natureza

familiar, que tenham por fundamento o vínculo genético, civil ou de fato.

14

Art. 1701, CC: A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentado, ou dar-lhe

hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação quando menor.

Parágrafo único: Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da

prestação. 15

Art. 25, Lei 5478/68: A prestação não pecuniária estabelecida no art. 403 do Código Civil (atual art. 1701

do CC), só pode ser autorizada pelo Juiz se a ela anuir o alimentando capaz. 16

O fornecimento direto de alimentos no lar do alimentante, modalidade de prestação in natura que

caracteriza a chamada “obrigação alimentar própria”, é pouco utilizado pelos inconvenientes que apresenta.

Na prática acaba ficando ao arbítrio do Juiz a forma que pareça melhor atender ao caso concreto. 17

Art. 1694: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades

de sua educação. § 1º: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada

1

A despeito da delimitação ora tracejada, asseveramos – diga-se, em eminente

digressão, de passagem – que a questão dos alimentos pode ser encarada sob dois aspectos.

Em sentido lato abrangeria, dentre outras hipóteses, os originados do ato ilícito e da

vontade humana. Em sentido estrito seria a obrigação que decorre do vínculo sangüíneo,

civil e, hoje em dia, de fato.

Os alimentos que decorrem de ato de vontade podem ser inter vivos ou causa

mortis18

. Em ambos os casos são relações que integram o mundo do Direito das

Obrigações, daí se tratar destes em sede de digressão.

Podem também os alimentos assumir caráter indenizatório. Neste caso teriam o

condão de reparar conduta ilícita, nos exatos termos do art. 92819

do Código Civil vigente.

Assim como as modalidades alimentares tratadas no parágrafo anterior apresentam

natureza obrigacional, sendo formas de reparação do dano em razão de ilícito; ex delicto,

pois.

1.1 DIREITO A ALIMENTOS NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

O Código Civil vigente estabelece obrigação alimentar entre ascendentes,

descendentes e colaterais de 2º grau. Qualquer destes, desde que em estado de necessidade,

poderá pleitear alimentos, em havendo do outro lado, logicamente, alguém que atenda ao

pressuposto da possibilidade.

De acordo com a locução constante do referido código, a prerrogativa de pleito

aos alimentos deve seguir uma ordem, a qual se estabelece na seguinte linhagem: entre

ascendentes, descendentes e cônjuges. Deve-se demandar em um primeiro momento ao pai

ou à mãe. Na impossibilidade destes, aos ascendentes mais próximos.

É de se destacar que, não havendo ascendentes, a obrigação recairá sobre os

descendentes. Como não mais existe diferença do ponto de vista jurídico entre os filhos –

por imperativo constitucional todos iguais –, não importa se o filho foi concebido nos

limites do matrimônio ou fora deste, ou ainda se decorreu de adoção. Qualquer um que

18

Caso especial é a obrigação alimentar que se origina da doação, podendo ser convencional ou eventual.

Não sendo a doação remuneratória, fica o donatário obrigado a prestar ao doador os alimentos que venha a

necessitar. Se não cumprir a obrigação, ensejará a revogação da doação por ingratidão, a menos que se veja

sem condições de prestá-los. 19

Art. 928, CC: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não

tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista no artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do

necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

1

ostente o status de filho e atenda ao postulado da possibilidade, inserto no artigo 1694 do

Código Civil, pode vir a ser chamado para prover as necessidades dos pais.

Até aqui se tratou dos alimentos oriundos de uma relação baseada no vínculo

genético e na equiparada a este por imposição legal: a adoção. É de se informar, contudo,

que não apenas a relação biológica interessa ao Direito de Família quando se trata do tema

alimentos. Assim é que se concebeu a possibilidade de estes existirem em sede de vínculo

civil ou fático, donde exsurgem os alimentos em sede de União Estável.

Em sede casamento e companheirismo surge o dever alimentar com o fim das

respectivas sociedades e da configuração da díade necessidade e possibilidade. Entre

cônjuges e companheiros, uma vez mantida a sociedade, o que existe é o dever de

assistência familiar, decorrente do que se denomina “poder familiar”20

. Este dever de

assistência21

, ao cônjuge ou ao companheiro, é tornado obrigação alimentar por ocasião da

separação.

Como visto, a possibilidade alimentar não mais se circunscreve aos laços

sangüíneos. Havendo a relação familiar de fundo, o que passa a interessar é o atendimento

à díade necessidade e possibilidade. Desta feita, dissolvida a sociedade familiar22

e estando

qualquer dos companheiros em estado de necessidade, o outro poderá ser chamado para

propiciar-lhe sustento através da prestação de alimentos, afinal, com o advento da Carta de

1988, a equiparação entre os gêneros ficou clara.

1.2 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

A evolução do Estado aponta no sentido de que avocara para si o dever de

promoção assistencial dos necessitados. Nada obstante, ainda que esse chamamento possa

ser constatado na simples interpretação literal do que dispõe nossa Constituição, fica claro

a incapacidade estatal de atender às demandas sociais, razão pela qual se institucionalizou

o dever de solidariedade no Direito de Família, depreendido do art. 203, V23

.

20

Art. 1566, CC: São deveres de ambos os cônjuges. IV: sustento, guarda e educação dos filhos. 21

Também entre os filhos ocorre o fenômeno da transformação. Assim o dever de assistência à prole

converte-se em obrigação alimentar se essa atingir a maioridade e ostentar a situação de necessitada. Vê-se,

pois, que não se confundem as noções de obrigação alimentar e o dever de sustento que impera nas relações

familiares. 22

Nesse ponto deve ser ressaltado que interessa ao Direito de Família não apenas a dissolução da sociedade

conjugal, mas também do companheirismo, como se verá no capítulo 3 desse trabalho monográfico. 23

Art. 203, CF: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição

à seguridade social, e tem por objetivos. V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção

ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (grifou-se)

1

Para que a missão estatal seja efetiva, o Direito impõe aos parentes do

necessitado, ou às pessoas a ele ligadas por elo civil ou de fato, o dever de lhe propiciar

condições mínimas de sobrevivência. Neste sentido, confere à obrigação alimentar caráter

de obrigação judicial exigível, possível de ser deduzida em juízo quando o reclamante

comprovar a impossibilidade de se sustentar por esforço próprio.

Além da impossibilidade de mantença do reclamante, afigura-se como

pressuposto da obrigação alimentar a possibilidade do reclamado, tema que se pretende

aprofundar no decorrer do presente tópico.

Para que surja a obrigação alimentar, impõe-se, em sede do Direito de Família, a

comprovação do vínculo sangüíneo, civil ou, nos dias de hoje, de fato, entre alimentante e

alimentando.

Os vínculos aventados no parágrafo anterior devem, impreterivelmente, atender à

díade aludida pelo artigo 1694 do Código Civil vigente, pela qual ascendentes,

descendentes e colaterais de 2º grau – inteligência do artigo 169624

– podem ser chamados

a prestar alimentos.

Ao cuidar do que se costuma denominar Direito a Alimentos, como dito, a

determinação legal impõe, ao lado da existência do vínculo sangüíneo ou civil, a

conjugação da díade necessidade/possibilidade: necessidade de quem os recebe e

possibilidade de quem os presta.

Recorrendo à sempre precisa lição do mestre Venosa, encontramos um

entendimento que parece esclarecer de modo definitivo a proposição encontrada na dicção

legal. Senão vejamos:

“Em linha fundamental, quem não pode prover a própria subsistência nem por isso deve

ser relegado ao infortúnio. A pouca idade, a velhice, a doença, a falta de trabalho ou

qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A

sociedade deve prestar-lhe auxílio. O Estado designa em primeiro lugar os parentes para

fazê-lo, aliviando em parte seu encargo social.”25

Aduzimos assim que o dever da promoção de alimentos decorre da premissa de

que quem não pode prover sua subsistência não deve ser relegado ao infortúnio. Baseia-se

claramente no princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e da Solidariedade

Familiar.

24

Art. 1696: O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo aos ascendentes,

recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. 25

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 387.

1

Para que os alimentos não sejam tomados por meio de se laurear a

irresponsabilidade, anuncia o professor Sílvio Venosa que não podem “converter-se em

prêmio para os néscios e descomprometidos com a vida.”26

É preciso se comprovar a

necessidade do alimentando, mas isso não pode se confundir com nescidade.

Como assegurado, é preciso que reste configurado o estado de necessidade,

pressuposto imediato para se deduzir em juízo pretensão alimentar. O pressuposto mediato

seria a comprovação do vínculo de parentesco. Não mais apenas o vínculo do parentesco,

que no sentido latino original avocava parens, abrangendo apenas as relações de sangue.

Nos dias de hoje é preciso se entender que o vínculo civil e o de fato também autorizam a

dedução da pretensão alimentar.

No julgado do Acórdão 196787-127

, relatado pelo desembargador Villa da Costa,

fica claro que o juízo de necessidade deve ser pressuposto primário. Foi asseverado neste

julgado – do Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciado em 02 de março de 1993 – que a

aferição da necessidade do alimentando é pressuposto, não apenas para se conferir

alimentos, mas também como para que se analise a possibilidade ou não do alimentante de

os prestar, pois não tem este obrigação de dividir seu patrimônio com o alimentando. Não é

esta a finalidade do instituto dos alimentos!

Nesse julgado do tribunal paulista, cuja ementa se transcreveu em notas, nem

sequer se aludiu à possibilidade de promoção alimentar pelo ex-marido. Ao contrário,

apegando-se ao entendimento de que a aferição de necessidade é primeiro pressuposto para

o surgimento da obrigação alimentar, julgou-se improcedente a pretensão da ex-mulher a

receber alimentos.

O exercício da pretensão ao recebimento de alimentos somente se afigura viável

em se atendendo aos pressupostos legais. O primeiro pressuposto que se exige

consubstanciar para a concessão dos alimentos é a necessidade28

, que se materializa

quando quem os pretende não tem bens, nem pode prover através do trabalho seu sustento.

26

Idem., p. 388. 27

Alimentos. Pensão. Ex-mulher. Genitora jovem que está apta para o trabalho, podendo prover o seu próprio

sustento. Necessidade premente não demonstrada. Inteligência do art. 226, § 5° da CF. Os alimentos devem

ser prestados desde que provada a necessidade de quem os recebe e a possibilidade de quem os presta. A

necessidade implica, necessariamente, impossibilidade absoluta de obter com o suor do rosto, o próprio

sustento. 28

Art. 1.694, § 1º: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada. (grifou-se)

1

No sentir do que se consignou anteriormente, cumpre trazer à colação o

entendimento esposado no Agravo de Instrumento 70005030333, em que funcionou como

relatora a eminente Jucelana Lurdes Pereira dos Santos. Ficou assente em seu voto, datado

de 07 de novembro de 2002, tratando da dissolução de União Estável em que a

companheira pretendia ser provida através de alimentos que: “Em juízo sumário dos fatos,

não evidenciada a necessidade alimentar da ex-mulher, pessoa jovem e sem qualquer

problema para o exercício de atividade laboral” sua pretensão não pode ser laureada, razão

de o recurso ter sido desprovido. Notadamente a pretensão da companheira ia de encontro

a uma das balizas do instituto dos alimentos: a razoável existência da necessidade.

Fica claro, assim, que, para o exercício do direito a alimentos, deve estar evidente

a necessidade de quem os pretende. Não qualquer necessidade, porque senão os alimentos

funcionariam como prêmio para os descompromissados, mas uma necessidade que não

pode ser sanada pelos meios de que dispõe o alimentando, razão pela qual se impõe ao

magistrado a atuar nas Varas de Família um cuidado para não prestar tutela que vá de

encontro à razoabilidade.

O segundo elemento é a possibilidade29

do alimentante. Neste ponto, o

pensamento do professor Venosa30

vem mais uma vez ao encontro da linhagem do presente

trabalho. Discursa este mestre que, uma vez vencido o juízo da necessidade do

alimentando, mostra-se indispensável a aferição da capacidade financeira do alimentante.

Assevera, todavia, que o alimentante não tem obrigação de dividir sua fortuna com o

necessitado, já que o princípio norteador dos alimentos não é este. Ao contrário, afigura-se

como pagamento periódico, justificado diante da manutenção da possibilidade do

alimentante e da necessidade do alimentando.

Pode ser apontado ainda terceiro requisito para que exsurja a obrigação alimentar:

a proporcionalidade. Este também é encontrado no art. 1694 do CC, precisamente em seu

parágrafo primeiro, em que se lê dever existir proporção entre as condições pessoais e

sociais do alimentante e alimentando.

No artigo 1694, § 231

do CC, surge uma limitação à conferência do direito a

alimentos. Tal limitação, que fatalmente obsta à análise dos alimentos sob a luz do

princípio da proporcionalidade, é depreendida da imposição legal que assevera deverem ser

29

Art. 1694, § 1º: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada. (grifou-se) 30

VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p. 388/389. 31

Art. 1694, § 2º: Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de

necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

1

estes apenas os estritamente necessários à subsistência quando a necessidade decorra de ato

do alimentando, como no caso de dispensa no trabalho.

O quarto pressuposto é a reciprocidade, proclamada na Constituição Federal no

artigo 229. Através deste pressuposto alcança-se o preceito filosófico de preservação da

espécie, pelo qual se concebe o conceito de retributividade, idéia já vivida pelos gregos na

Idade Antiga.

1.3 ESPÉCIES

Como se asseverou no tópico que abre este capítulo, a questão dos alimentos pode

ser encarada sob dois aspectos. Em sentido amplo abrangeria os originários do ato ilícito e

da vontade humana. Em sentido estrito seria a obrigação que decorre do vínculo sangüíneo,

civil ou de fato.

Os alimentos em sentido estrito, também chamados legítimos, assim se qualificam

por serem devidos por força de uma obrigação legal. Em nosso ordenamento são os

devidos por direito de sangue ou relação de cunho familiar como o matrimônio e a União

Estável, modalidade, pois, regida pelo Direito de Família.

Falar de modalidades de alimentos implica, necessariamente, que se analise o

contido no artigo 1694 do Código Civil vigente. A leitura deste confere o arcabouço para

se entender as nuanças de que se podem revestir os alimentos.

No citado artigo se diferencia os alimentos necessários dos civis. Aqueles,

também chamados naturais, seriam os indispensáveis à mantença da vida de uma pessoa.

Compreenderiam, portanto, alimentação, assistência médica, vestuário, habitação, nos

limites das necessidades vitais. Caso passem a abranger as necessidades intelectuais e

morais assumiriam o caráter de alimentos civis.

Quanto à forma de prestação, os alimentos dividem-se em próprios e impróprios.

Os primeiros correspondem ao cumprimento da obrigação através do fornecimento daquilo

que é diretamente necessário à manutenção do beneficiário. Os impróprios, a seu turno,

têm como conteúdo a prestação financeira e os meios idôneos à aquisição de bens

correspondentes ao atendimento das necessidades do alimentando.

1

Sob a perspectiva processual classificam-se em definitivos, provisórios e

provisionais. Definitivos são os de caráter permanente, fixados em sentença. Provisórios32

são os arbitrados em procedimento próprio, previsto na Lei de Alimentos. Constituiriam

modalidade de antecipação de tutela que visam a garantir o necessário à subsistência do

pretenso alimentando, até que se ponha termo ao processo com a definitiva entrega da

tutela jurisdicional. São tutelados nos liames das normas procedimentais da Lei 5478/68,

que impõe a comprovação do vínculo entre alimentando e alimentante para que se defira a

pretensão alimentar.

Para a dedução da pretensão alimentícia nos limites da lei de 1968, faz-se mister,

para se atender à condição da ação em sua faceta “legitimidade ad causam” – à qual deve

se associar o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido – que se comprove o

vínculo já referido. Daí porque se mostra processualmente impossível, não obstante seja

muito comum seu aventamento no universo jurídico, a “Ação de Investigação de

Paternidade c/c Pedido de Alimentos Provisórios”.

Pode parecer preciosismo dogmático, mas não devemos perder de vista a

elementar regra hermenêutica que assegura não existir letra morta nos textos legais. Desta

feita, o que se mostra razoável é a possibilidade da Ação de Investigação de Paternidade

vir a ser cumulada com pedido de Alimentos Provisionais, mas jamais provisórios.

Os alimentos provisionais são os encontrados no art. 170633

do CC, cujo rito

procedimental encontra abrigo no Código de Processo Civil, precisamente nos artigos 852

a 854. São os alimentos que a parte pleiteia em cautelares para seu sustento e os gastos

processuais enquanto durar a demanda. Por se tratarem de medida cautelar, em sendo esta

preparatória, a ação principal deve ser proposta no prazo de 30 dias, como prevê o artigo

806 do CPC, sob pena de caducidade da medida.

Voltando aos alimentos provisórios, cumpre informar que, uma vez concedidos,

são devidos até o julgamento final da ação, incluindo aí o recurso extraordinário, conclusão

a que se chega da interpretação literal do artigo 13, § 3º34

da Lei nº 5478/68. É vedado,

32

Art. 4º: Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor,

salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. Parágrafo único. Se se tratar de alimentos

provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará

igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados

pelo devedor. 33

Art. 1706: Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual. 34

Art. 13: O disposto nesta Lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias, de desquite,

nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas

execuções. § 3º: Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso

extraordinário.

1

pois, ao magistrado cassar a medida, lato senso, que tenha concedido alimentos provisórios

de acordo com o rito da lei de 1968. Conforme anunciou o Tribunal de Justiça de Minas

Gerais, “pode haver variação ou mesmo diminuição, mas jamais supressão, devendo ser

pagos até decisão final, inclusive do recurso extraordinário.”35

Em sentido oposto, os alimentos provisionais podem ser revogados a qualquer

tempo, como ocorre com as liminares concedidas nas cautelares em geral, por inteligência

do art. 80736

do Código de Processo Civil.

O imperativo “prova documental” como pressuposto para se deduzir em juízo

medida visando ao atendimento de obrigação alimentar tem provocado certos transtornos e

impedimentos ao trato dos Alimentos Provisórios em sede de União Estável, já que, em

regra, esta é mesmo situação fática, desvestida de manto documental. Assim, ainda que

existam vozes a sustentar não existir diferenças entre os Alimentos Provisórios e

Provisionais – justificáveis quando se pretende analisar os alimentos do ponto de vista

teleológico –, verdade é que, processualmente, estes têm, sim, diferenças. Tanto é verdade

que a professora Rejane Filippi sustenta inexistir “dúvidas quanto ao cabimento do pedido

de alimentos provisionais, pela via da medida cautelar, quando pleiteados com fundamento

em relação concubinária.”37

O pressuposto prova documental dos Alimentos Provisórios pode funcionar como

óbice para que se os defira em sede de União Estável, ainda que sejam passíveis de

deferimento. É preciso, contudo, deixar claro que, dificilmente, uma situação de fato será

acompanhada de um vínculo formalmente materializado.

Os alimentos classificam-se ainda em atuais e futuros. Atuais são os postulados a

partir do ajuizamento, cujo pedido vem acompanhado de prova pré-constituída do suposto

direito, normalmente deferidos de plano. Assim, o recebimento é feito quase que

concomitante à propositura da ação.

Futuros, por outro lado, são os decorrentes da decisão pela qual o juízo põe termo

ao processo, como os oriundos da sentença declaratória que reconhece o vínculo genético

da paternidade. Neste caso, por força do verbete 27738

da Súmula do STJ, os alimentos, em

35

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível 30.585/4, José Loyola, relator,

j. 8 de junho de 1995. (RJTJMG - Vol. 134 - Outubro a Dezembro de 1995 - Ano 46, p.103). 36

Art. 807: As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do

processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo

decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do

processo. 37

FILIPPI, Rejane Brasil. Evolução do concubinato. Porto Alegre: Sulina, 1998, p. 67. 38

Verbete 277, STJ: Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da

citação.

1

se tratando de Ação de Investigação de Paternidade, são devidos a partir da citação. Desta

feita, ainda que os possamos chamar, ao tempo da propositura da ação, de futuros, na

prática não há diferença entre os alimentos ditos atuais e futuros, pois, em caso de

reconhecimento do vínculo, a pecúnia será devida a partir da citação válida.

1.4 O ALIMENTANTE INADIMPLENTE: POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL

Afigura-se como evidente em nosso país a importância emprestada aos alimentos.

Estes são, nos dias de hoje, créditos notadamente especiais; embora possuam natureza civil

podem ensejar privação de liberdade daquele que os deve. Uma vez configurada a mora do

alimentante poderão dar azo à prisão civil, prevista inclusive em sede constitucional39

.

Um ponto que vem suscitando questionamentos é o que diz respeito à duração

dessa prisão, na verdade medida assecuratória, e não pena propriamente dita. Neste sentir,

diversos questionamentos podem ser colacionados, dentre os quais os esposados pelos

mestres Barbosa Moreira, Theodoro Júnior e Araken de Assis. São posicionamentos

divergentes entre si, mas todos defensáveis do ponto de vista dogmático.

José Carlos Barbosa Moreira40

pondera que o prazo da prisão deve ser sempre o

previsto no art. 73341

do CPC, já que teria derrogado, nesta parte, o disposto no art. 1942

da

Lei de Alimentos. Noutro sentir Humberto Theodoro Júnior43

afirma que no caso dos

provisionais é de se aplicar o prazo previsto no art. 733 do CPC, logo de um a três meses,

e, para os definitivos e provisórios, o prazo do art. 19 da Lei de Alimentos.

Há ainda o entendimento defendido por Araken de Assis44

, que, a partir do

consignado no artigo 620 do CPC, pondera dever sempre se observar o menor prazo (o da

Lei de Alimentos), tendo em vista o preceito geral contido neste artigo, pelo qual se diz

que a execução deve ser processada de modo menos gravoso ao devedor.

39

Art. 5º, LXVII: Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário

e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 40

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 211. 41

Art. 733, CPC: Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará

citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de

efetuá-lo. § 1º: Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a

3 (três) meses. 42

Art. 19, Lei 5478/68: O Juiz, para instrução da causa, ou na execução da sentença ou do acordo, poderá

tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do

acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias. 43

THEODORO JÚNIOR, Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999,

p. 270. 44

ASSIS, Araken de. Da execução de Alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 147.

1

Aponta ainda – com base na Lei nº 6014/73, que adaptou ao novo Código de

Processo Civil as leis que menciona – “que continua em vigor o art. 19 da Lei de

Alimentos” 45

, onde se prevê uma prisão menor que o art. 733 do CPC.

O argumento apresentado pelo professor Araken é, sem dúvida, robusto. Contudo,

não se deve perder de vista que a prisão civil do devedor de alimentos é medida

assecuratória e não pena. Não se deve confundir, portanto, com a noção de execução,

mesmo porque, uma vez pagos os alimentos, cessa imediatamente tal medida. Ademais,

não é qualquer inadimplemento que interessa ao estudo da prisão civil do devedor de

alimentos, mas sim o inescusável.

Entendemos que o prazo, a despeito de todas as discussões aludidas, não importa

ser o maior ou o menor, mas sim o capaz de assegurar a efetividade da medida pretendida:

atender-se ao interesse do alimentando, necessitado, pois! Por isso, sendo necessário, que

sejam os três meses a que se refere o professor Barbosa Moreira, opção que fazemos em

razão de nos parecer ser a mais alinhada com a teleologia do instituto dos alimentos.

Como diz o jargão do programa Fome Zero, “quem tem fome tem pressa”, e se o

devedor o é por deliberalidade, não nos parece despropositado que a medida assecuratória

– e não pena, frise-se – seja a mais gravosa para o devedor, ainda que aparentemente se

possa vislumbrar contradição com o artigo 620 do CPC.

No que se refere ao prazo mínimo de prisão, CPC e Lei de Alimentos divergem na

cominação de tal medida. No CPC está expresso que a prisão será decretada pelo prazo de

um a três meses, sendo a pena mínima cominada de um mês, portanto. A Lei de Alimentos,

contudo, não fixa prazo mínimo, limitando-se a dizer que não excederá sessenta dias. Neste

ponto, reiteramos a alusão já feita, ou seja, a medida deve ser bastante para que se atenda

ao espírito da lei: o adimplemento da obrigação.

Dogmaticamente pode interessar ser um ou outro prazo, mas no mundo dos

necessitados que parece estar contida a obrigação alimentar esta discussão doutrinária deve

ceder lugar, sim, ao bom senso do julgador, que precisa cuidar para que a medida seja a

mais efetiva.

No que concerne às características da prisão decorrente do débito alimentar, cabe

reiterar não ser esta pena, mas sim meio de coerção para impelir o devedor de alimentos a

cumprir sua obrigação, segundo lição do mestre Villaça, onde se lê que “a prisão por

45

Este entendimento é também esposado pelo professor Alexandre Câmara, onde lemos que, “parece-nos

fora de dúvida que está em vigor o art. 19 da Lei de Alimentos”. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de

Direito Processual Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2001, p. 290.

1

débito alimentar não é pena, mas meio coercitivo de execução, para compelir o devedor ao

pagamento da prestação de alimentos. Esta prisão não existe, portanto, para punir o

devedor, tanto que, pagando-se o débito, a prisão será levantada.”46

É preciso se levar em consideração que não é qualquer débito alimentar que

poderá ensejar a prisão civil do alimentante inadimplente. Prepondera na jurisprudência47

o

entendimento que apenas o débito referente aos últimos três meses, contados da

propositura da ação, podem ensejar o tomamento da medida assecuratória em estudo. O

débito que estiver fora deste contexto temporal poderá sim ser cobrado, mas o será através

da execução contra o devedor solvente. Neste caso, a prescrição da pretensão executiva se

consuma em dois anos, consoante o artigo 206, § 2º do Código Civil vigente.

1.5 DO TRÂNSITO EM JULGADO NAS AÇÕES DE ALIMENTOS

A questão a ser enfrentada no presente tópico mostra-se muito relevante,

sobretudo se considerarmos que tratar de alimentos é conjugar o tempo inteiro a díade

necessidade/possibilidade, que muda ao sabor das conjunturas em que se inserem

alimentando e alimentante.

A par desta díade, prevista no já suscitado artigo 1694, é preciso que se atente

para o artigo 1699, onde lemos que: “Se fixados os alimentos, sobrevier mudança na

situação financeira de quem os cumpre, ou de quem os recebe, poderá o interessado

reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do

encargo.” O que se consagra neste artigo, em verdade, é a possibilidade de alteração

conjuntural – e mesmo estrutural, por que não? – na condição ostentada pelas partes da

obrigação alimentar.

O artigo 1699 consagra a revisibilidade. Diante desta possibilidade chegou-se a

sustentar que o julgado nas relações continuativas não faria coisa julgada material, já que

podia ser alterado.

Data vênia, não é esse entendimento que acreditamos merecer prosperar, pois, a

partir do momento em que a situação fática das partes mudou, a causa de pedir também

46

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.56. 47

Habeas corpus. Prisão Civil. Devedor de alimentos. Execução na forma do artigo 733 do Código de

Processo Civil. Na execução de alimentos, prevista no artigo 733 do Código de Processo Civil, ilegítimo se

afigura a prisão civil do devedor fundada no inadimplemento de prestações pretéritas, assim consideradas as

anteriores as três ultimas prestações vencidas antes do ajuizamento da execução. Ordem parcialmente

concedida. Superior Tribunal de Justiça, HC 11040/SP (199900966252), j. 2-12-1999, 4ª Turma, Relator:

ministro Cesar Asfor Rocha, DJ, 27-3-200, p. 105, unânime).

1

mudou. Lembrando a professora Josília em seus apontamentos na disciplina Teoria Geral

do Processo Civil, identifica-se uma ação pelas partes, pelo pedido e pela causa de pedir.

Alterando qualquer um destes elementos, a ação, em verdade, será nova.

Considerando que o fundamento da revisibilidade é a alteração nas condições de

quem recebe ou cumpre o encargo alimentar, inferimos existir, sim, coisa julgada formal e

material. Tanto é verdade que a possibilidade de se propor nova ação só existe a partir da

alteração na condição das partes, o que nos permite aduzir: alteração na causa de pedir.

Este entendimento é conseqüência, ainda que indireta, do princípio da

razoabilidade, uma vez que as condições, tanto do alimentante quanto do alimentando,

podem mudar com o passar do tempo e a obrigação alimentar, lembremos, deve, por

pressuposto de existência, atender ao binômio necessidade/possibilidade.

Na esteira do que ora se defendeu dogmaticamente, trazemos à colação decisão do

Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a Recurso Especial em que se alegava

o não cabimento da ação rescisória contra Acórdão que fixara alimentos. Em oposição a

tal alegação entendeu este tribunal superior que na ação de alimentos existe coisa julgada

formal e material, como se depreende da ementa a seguir:

“Civil- Ação de Alimentos - Ação rescisória de acórdão que fixou alimentos em valor

além do pedido. Alegação de não cabimento da demanda rescisória em matéria

alimentar. A sentença que fixa alimentos pode ser objeto de ação rescisória, sob

pressupostos próprios, diversos dos da ação de 'modificação' do valor dos alimentos.

Coisa julgada formal e material e as ações de alimentos.”48

É preciso ter em mente que a revisional terá como suposto fático nova realidade

do alimentando e/ou do alimentante, razão pela qual não nos parece merecer pairar dúvidas

sobre o entendimento que o julgado nas ações de alimentos faz coisa julgada. Tal

afirmativa decorre do postulado de que, se mantido os fundamentos em que se baseou a

decisão concessiva dos alimentos – ou mesmo que os tenha homologado – não se poderá

intentar outra ação, por se estar claramente ofendendo à coisa julgada.

1.6 A COMPETÊNCIA INSCRITA NO ART 100, II DO CPC

No trato deste tópico é preciso consignar de início que a competência em matéria

civil é residual, ou seja, não sendo a matéria afeita a outros ramos recebe a tutela

48

REsp 12.047-0/SP. Rel. Min. Athos Carneiro, Unânime, DJU. 09.03.92 e Ementário do STJ, Brasília, a. n.

5, p. 49-87, jan. 1993.

1

jurisdicional através do juízo cível. Assim, a causa que não for de natureza penal, eleitoral,

militar ou trabalhista, será civil. Integram as matérias atribuídas ao juízo cível, neste sentir,

as de natureza constitucional, administrativa, comercial e tributária.

Para efeitos de sistematização, a competência divide-se em absoluta e relativa,

seguindo critérios apontados por Chiovenda. Absoluta é a que, em regra, não pode ser

prorrogada. Não pode ser modificada pela vontade das partes, caso da competência em

razão da matéria e a funcional.

Noutro giro, a competência relativa é passível de modificação por vontade das

partes ou por prorrogação. É relativa a competência fixada em razão do valor da causa e do

território, critérios de que se valem os códigos de organização judiciária para a fixação de

competência quando não está em deslinde questão inerente à matéria ou à hierarquia.

Ao presente trabalho importa, sobretudo, a questão da competência relativa,

precisamente aquela em que se insere o alimentando. Competência territorial, portanto.

Diz-se isto porque, sendo preocupação premente do trabalho no primeiro capítulo a

questão dos alimentos, não poderíamos olvidar de tratar do foro para a propositura desta

modalidade de ação.

Em nosso sentir, embora seja costumeiro chamar o conteúdo do artigo 100, II do

CPC de foro privilegiado do alimentando, na verdade, parece-nos, que o que ali se

vislumbra é o reconhecimento processual da tônica civil, ou seja, a díade necessidade

versus possibilidade.

Dizemos isto porque de nada adiantaria o Direito Civil pronunciar – no código

revogado no artigo 400 e no atual no 1694 – que o alimentando tem a prerrogativa de ver

deferido em seu favor alimentos, se não lhe fossem assegurados meios procedimentais para

o fazer. Assim, o alimentando – logicamente necessitado –, em razão de tal conjuntura vê

reconhecida prerrogativa que contraria a regra geral, vista por muitos, por essa razão, como

privilégio. A regra geral – a que se alcança por exclusão – diz ser competente para o

ajuizamento de uma demanda o domicílio do réu. Daí se chama o domicílio do réu de

comum ou geral.

A competência em que se insere a sistemática dos alimentos, ao contrário de ser

regra geral, é determinada pelo que se chama foro ratione personae. É estabelecida, como

anuncia a locução latina, em consideração à própria pessoa. Por isso, é competente o juízo

do domicílio ou residência do alimentando para a propositura da ação de alimentos. Insere-

se dentro da sistemática da competência territorial; a atribuída aos órgãos jurisdicionais

levando em consideração a divisão do próprio território.

1

2 UNIÃO ESTÁVEL

Hoje, entende-se por União Estável a convivência duradoura, pública e contínua,

de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Esta é a

compreensão inscrita no artigo 1º da Lei nº 9278/96. Contudo, nem sempre a questão se

apresentou de forma tão pacífica e clara. Na verdade, por muitos e muitos anos, o que se

vivenciou foi um estágio de dicotomia entre a norma legal e a realidade social.

A norma, para ser eficaz, precisa estar em consonância com o mundo real. Não

surte efeito, portanto, quando superada socialmente, como bem aponta a professora Ana

Paula de Barcellos49

. Foi, pois, na esteira deste entendimento que a União Estável adentrou

o texto constitucional!

Com a edição da Constituição de 1988 – genérica pela própria natureza de

concatenadora das mais diversas ideologias – a União Estável adentra o Texto Magno. O

preceituado em sede constitucional vem para legitimar prática já aceita pela sociedade – a

união entre homem e mulher, sem as formalidades do casamento, mas que se portam como

se casados fossem –, mas ignorada pelo legislador de até então. Fez-se isso para que a

norma jurídica tivesse conexão com a realidade, assumindo, desta forma, eficácia jurídica.

Reconhecendo a União Estável com a instituição de norma programática para

facilitar sua conversão em casamento, atendeu-se à necessidade de adaptação50

da norma

jurídica ao fenômeno jurídico-social, conferindo a esta modalidade de associação entre

gêneros status de família.

2.1 A UNIÃO ESTÁVEL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

No texto constitucional a família continua sendo base do convívio social, através

da qual o indivíduo insere-se na sociedade, adquirindo condições necessárias ao convívio

harmonioso em seu grupo. Não mais depende, todavia, do casamento enquanto pressuposto

de constituição, rompendo assim com dogmas historicamente arraigados na vivência de

nosso Direito.

49

O comando da norma pode ter sido superado socialmente. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia

Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002, p. 76. 50

Art. 226, CF: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º. Para efeito da proteção

do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei

facilitar sua conversão em casamento.

1

Efetivamente não se promoveu com a locução do artigo 226, § 3º da CF a

equiparação entre União Estável e casamento, como entendem alguns doutrinadores51

. Ao

contrário, o que se pretendeu com este artigo foi criar a possibilidade da conversão da

União Estável em casamento, o que acabou sendo sistematizado com o advento da Lei nº

9278/96.

O reconhecimento constitucional da possibilidade de a União de Fato entre

homem e mulher ser entendida por família representa grande avanço no estudo do Direito

de Família, sensível à dinâmica social. Legitimou-se com o preceituado na Constituição

prática já aceita socialmente.

De alguma forma, pelo fato de o texto constitucional fazer referência a facilitação

da conversão da União Estável em casamento, depreendemos ainda uma certa predileção

pelo matrimônio.

Ainda que assevere predileção – que alguns podem entender como preconceito às

novas possibilidades de arranjo familiar – claro resta que o encampamento constitucional

de norma visando a tutelar entidade até então meramente fática, desprovida de tutela legal,

é meio, sim, de conexão do mundo jurídico com o social.

Atendendo ao preceituado em sede constitucional o legislador ordinário veio a

criar leis infraconstitucionais. Trata-se de tutela a assunto polêmico, mas importa dizer que

com o tratamento legal do assunto estabeleceu-se a exata noção do instituto, fixando,

inclusive, os efeitos que deste decorrem no âmbito do Direito de Família.

O objetivo da tutela constitucional – efetivado com as Leis nos

8971/94, 9278/96 e

10406/02 – não é proteger relações concomitantes. Ainda assim há que se ressalvar o

contido no Código vigente, pois, a partir deste a pessoa “separada de fato”52

pode,

legitimamente, contrair União Estável, ainda que impedida de se casar. Tal abrandamento

parece decorrer do reconhecimento de que o divórcio, única via capaz de romper o vínculo

conjugal, é muito dispendioso.

51

O professor Fábio Alves sustenta que as Uniões de Fato são espécies de casamento, só que não formal,

como se o casamento fosse gênero, e não espécie de união entre gêneros. Não nos parece, mesmo porque o

estudo do ato jurídico impõe determinados parâmetros, dentre os quais o atendimento da forma prescrita ou

não defesa em lei. Se a lei diz que existe forma solene não pode querer a doutrina suprir tal solenidade pela

prática social. Assim, uma coisa é o casamento, e outra, bem diferente, é a União Estável. O entendimento

creditado ao professor Fábio pode ser depreendido em sua obra, cuja referência ora transcrevemos:

FERREIRA, Fábio Alves. O Reconhecimento das União de Fato Como Entidade Familiar e a sua

Transformação num Casamento Não Solene. Lumem Jures: Rio de janeiro, 2003. 52

Essa figura, ainda que não possa ser entendida como estado civil, para efeitos de União Estável interessa

diretamente ao Direito de Família.

1

Apesar de tudo deve ser esclarecido que a possibilidade aventada no parágrafo

anterior pode ensejar um problema de ordem lógica, uma vez que o(a) companheiro(a) que

ostente o status de casado(a) – ainda que separado(a) judicialmente –, não poderá ter sua

relação convertida em casamento, e este é um dos objetivos constitucionais.

2.2 A UNIÃO ESTÁVEL E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA

A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe consigo muitas

conquistas, tanto em sede de direitos individuais como em sede de direitos sociais. Na

esteira destas conquistas, reconheceu-se pela primeira vez no Direito brasileiro a União

Estável entre homem e mulher, como sendo entidade familiar.

No trato específico da União Estável foram editadas as Leis nos

8971/94 e

9278/96, as quais influenciaram determinantemente o Direito de Família. A primeira

dispondo sobre alimentos e sucessão; a segunda atendendo ao comando inscrito na

Constituição Federal no sentido de se reconhecer na União Estável entidade familiar.

A União Estável é situação de fato, razão pela qual não se impõe a esta as

formalidades atinentes ao casamento, por exemplo, a forma solene de celebração. Impôs-

se, contudo, no artigo 1º53

da lei de 1994, o lapso temporal de cinco anos em convivência

para sua configuração, ressalvando a existência de prole. O referido lapso temporal

afigurava-se necessário para que tal instituto trouxesse reflexos na esfera alimentar.

Na lei de 1994, excetuando os casos de existência de prole, a questão do lapso

temporal agiganta-se. Tal apontamento, em nosso sentir, mostra-se pouco producente, já

que não é o decurso do tempo que demonstra a afeição do casal em se tomar por

companheiros, como, aliás, entendeu o legislador da Lei nº 9278/96.

Um ponto também controvertido na Lei nº 8971/94 é o que assevera ser a prole,

de per si, capaz de comprovar a existência da União Estável. Entendemos, todavia, que o

simples fato “prole” não consegue concatenar todas as nuanças de sentimentos em que se

circunscreve uma relação de companheirismo. A existência desta, ademais, até poderia

suprir a comprovação do lapso temporal, mas não a “inexistência de impedimentos

53

Art. 1º: A companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que

com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5478, de 25

de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único: Igual direito na mesma condição é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada

judicialmente, divorciada ou viúva.

1

matrimoniais, coabitação, singularidade, publicidade e affectio maritalis”, como anuncia o

professor Varjão. In verbis:

“É entendimento pacífico na doutrina que o nascimento de filho comum torna

dispensável o prazo mínimo de duração da união, mas não a prova de sua

estabilidade e seus demais requisitos, isto é, inexistência de impedimentos

matrimoniais, coabitação, singularidade, publicidade e affectio maritalis. Não fosse

assim, chegar-se-ia ao absurdo de se conceder pensão alimentícia à mulher que tivesse

mantido relações sexuais com um homem uma única vez.” 54

(grifou-se)

Na seara do entendimento doutrinário colacionado, entendemos que apenas o fato

“prole” afigura insubsistente à comprovação dos requisitos do companheirismo, sobretudo

em uma sociedade laica como a que hoje se vivencia, em que relacionamentos são cada vez

mais sexuais e menos comprometidos.

Parece producente, então, afirmar que o nascimento de filho, por si só, não é o

bastante para comprovar a União Estável, posto que, como o próprio nome diz, esta tem de

ser estável. O evento filho, poderia, à luz da lei de 1994, ser fundamento para que se

dispensasse a comprovação do decurso do tempo assinalado na regra jurídica, mas não o

bastante para suprir a necessidade de comprovação do caráter estável da relação. Por isso,

pode-se assegurar que, mais que prole, é preciso que o casal tenha, em caráter recíproco, o

ânimo de se tomar por companheiros.

A Lei nº 8971/94 aponta seu artigo 1º55

, dizendo pertinência a alimentos, como

pressuposto jurídico à dedução em juízo de tal prerrogativa, a existência da União Estável

em estado de pureza56

, ou seja, vivenciada sem nenhuma outra em paralelo, e a

necessidade57

do alimentando. Não vislumbramos, por conseguinte, diferenças quanto ao

que se consagra no Código Civil vigente.

A lei de 1996 veio para regulamentar o reconhecimento constitucional inscrito no

artigo 226, § 3º. Assim a União Estável teve o merecido reconhecimento legislativo

54

VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável – requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999,

p. 110. 55

Art. 1º: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo,

que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de

25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira,

separada judicialmente, divorciada ou viúva. 56

Esta disposição guarda resíduos da nomenclatura concubinato, eis que a União Estável seria hoje o que

fora o concubinato puro. 57

A possibilidade de pleiteá-los não é eterna. Os mesmos deverão ser requeridos tão logo consubstanciado o

rompimento da vida em comum (...) Quanto ao futuro, a continuidade dos alimentos cessa se o alimentado

vier a constituir nova união, ou se provar a desnecessidade por qualquer meio. PEREIRA, Caio Mário da

Silva. Instituição de Direito Civil, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 48.

1

ordinário. Com esta, logo no artigo 1º, definiu-se o instituto como sendo a “convivência

duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de

constituição de família”. Alargou-se desta feita o conceito trazido na primeira legislação no

Brasil. A affectio maritalis – também denominada convivência more uxorio – passa a ser

determinante para a configuração da situação em tela, independendo, portanto, do decurso

do tempo.

Uma observação que se faz pertinente neste momento do trabalho é a que se pode

concluir do parágrafo único do artigo 1º da lei de 1996. Com este atendeu-se ao imperativo

constitucional da isonomia, já que se deferiu ao companheiro a mesma prerrogativa da

companheira.

Para que essas leis sejam harmonizadas, pensamos que qualquer entendimento

manifestado precisa ter como foco a noção de complementaridade, já que cada uma guarda

objetivos específicos. São incompatíveis, sim, no que concerne ao lapso temporal. No

mais, todavia, afiguram-se complementares, portanto, compatíveis.

Como anuncia o professor André Franco Montoro, em sua clássica obra

Introdução à Ciência do Direito58

, normas de igual hierarquia só se revogam quando

trazem apontamentos divergentes. Assim, reiteramos o entendimento de

complementaridade das leis em comento, a não ser no que diz respeito ao lapso de tempo,

essencial na primeira e preterido na segunda.

Nossa realidade jurídica atual aponta na direção de que existirá União Estável

quando houver associação de homem e mulher, “livres e desimpedidos”59

60

, objetivando à

constituição de família. O companheirismo deve ser vivenciado como um casamento, daí

se dizer que os companheiros devem se portar como se casados fossem.

58

Como se revogam as normas jurídicas? O princípio geral é o de que as normas se revogam por outras da

mesma hierarquia ou de hierarquia superior. Assim, uma nova Constituição revoga a Constituição anterior e

todas as leis, regulamentos, portaria, etc. que lhe sejam contrários, e passam a ser inconstitucionais. Uma lei

ordinária revoga as leis anteriores e as normas de menor hierarquia como os regulamentos, portarias e outros

preceitos inferiores contrários a suas disposições. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do

Direito, 20. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 393. 59

Art. 1723, CC: É reconhecida como entidade familiar a União Estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de

família. § 1º A União Estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521; não se

aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

(Art. 1521. Não podem casar: VI - as pessoas casadas.) (grifou-se). 60

O reconhecimento legal da possibilidade de o separado de fato contrair União Estável veio a cargo de

decisões judiciais como a que ora se traz à colação. In verbis: “E, não obstante o contido no artigo 1º da Lei

nº 8971/94, se restar comprovado que o companheiro casado estava separado de fato quando da vigência da

união estável, e preenchidos os demais requisitos a amparar a concessão de alimentos, pode-se concedê-los

em favor do outro companheiro.” TJRS – 8ª Câm. Civ.; Ag. Instr. nº 595.112.087; Rel. Des. Eliseu Gomes

Torres; j. 14.09.1995; v.u.; BAASP, 2008/01-m, de 23.06.1997; RTJRS, 176/438, junho, 1996

1

A lei de 1996 traz uma mudança de paradigma em relação ao regime anterior.

Dizemos isso porque a questão do lapso temporal deixa de ser preocupação objetiva. Ainda

se fala de tempo, mas o legislador retira a possibilidade de mensuração matemática,

trocada por uma dicção mais subjetiva – lapso temporal razoável –, o que entendemos

producente, afinal é da essência humana o subjetivismo, e o subjugar a uma cronometria é

mecânico demais. Além deste lapso, dito razoável, é preciso que a convivência seja pública

e notória, interpretação a contrário senso do que diz a lei: “não clandestina”.

Por óbvio, o companheirismo gera direitos e deveres para os conviventes, como

respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca. Além disso, sendo

a União Estável entidade familiar, não se poderia deixar de aplicar a ela as regras atinentes

ao “poder familiar”, onde se destaca o dever de guarda, sustento e educação da prole, poder

que emerge dentro da nova proposição em a família deixa de ter um chefe. Portanto,

havendo qualquer divergência na direção da sociedade conjugal ou do companheirismo,

deverão os cônjuges ou companheiros valer-se da tutela jurisdicional.

O tratamento conferido pelo artigo 1723 à temática da União Estável precisa ser

mais bem compreendido. Daí mostra-se producente trazer à colação a sempre exata lição

do mestre Villaça, através da qual depreendemos os exatos termos do instituto. Senão

vejamos:

“O conceito de União Estável, retratado no art. 1723 do novo Código Civil, corresponde

a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente,

semelhante ao casamento. Hoje, é reconhecida quando os companheiros convivem de

modo duradouro e com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do

afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a

convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento

de todos, já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e

mulher.”61

(grifou-se)

O conceito de União Estável a que aduz o art. 1723 do Código Civil diz respeito à

associação familiar de homem e mulher, exercida, contínua e publicamente, em termos

semelhantes ao casamento. Portanto, a convivência – que nasce do afeto entre os

companheiros, logo sem prazo assinalado para existir ou terminar – deve ser duradoura e

trazer consigo o intuito de constituição familiar.

Da lição do citado mestre não nos restam dúvidas de que realmente importa ao

instituto da União Estável o afeto entre os companheiros. Denominada affectio maritalis,

61

AZEVEDO, Álvaro Villaça. A União Estável no novo Código Civil. Teresina: Jus Navigandi. Disponível

em <www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4580> Acesso em 10 de março de 2005.

1

como preferiam os romanos, ou convivência more uxorio, fato é que a União Estável se

baseia em questões subjetivas, não fazendo sentido, portanto, a imposição do lapso de

tempo para que seja caracterizada.

Cabe ainda apontar as inovações trazidas pelo novo Código Civil, muitas

concebidas para encampar o texto constitucional vigente. Assim se faz alusão ao ser

humano através da locução pessoa, invariável em gênero. Outro ponto de primazia diz

respeito à superação do dogma que informava ser o casamento única via para se constituir

família. Assim, além do casamento, a União Estável ou qualquer comunidade de genitor e

descendente62

passa a ser entendida como família.

No Código vigente a União Estável assume ainda novas possibilidades. Enquanto

a lei de 1994 fazia expressa alusão ao estado de pureza da relação de convivência, hoje se

aponta para outra direção. Por evidente não está o legislador incitando à vivência de

relações paralelas. Dentro da sistemática introduzida, porém, pode-se, sim, afigurar

legítima a União Estável sendo um ou os companheiros casados, desde que separados de

fato, como se conclui da leitura do artigo 1723, § 1º, IV.

Há no caso em tela aparente conflito de normas, uma vez que o reconhecimento

legal da União Estável – visando sempre a sua conversão em casamento –, baseia-se na

necessidade de observação das regras de impedimentos atinentes ao casamento. Neste

caso, parece-nos plausível o socorro da figura do concubinato, já que a separação de fato, e

até mesmo a judicial, não tem o condão de romper com o vínculo conjugal.

Tais apontamentos nos levam a uma indagação: como fica a situação do

“companheiro casado”63

, já que a lei não atribui qualquer efeito ao concubinato?

Importantes delineamentos sobre o tema são aduzidos por Luiz Felipe Santos 64

,

onde lemos que “a interpretação sistemática da lei aponta que a definição de concubinato

no novo Código não se limita ao contido no artigo 1727, mas deve ser feita em conjugação

com o artigo 1723, que define os contornos da União Estável.”65

Ponderamos a partir desta lição que a União Estável impassível de transformação

em casamento seria uma espécie de concubinato. Neste caso, ainda que teleologicamente

62

Por força de equiparação entre os filhos, entendemos que a comunidade a que se refere a lei, genitor e

descendente, deve ser entendida como também presente no caso de ser o laço civil, hipótese dos adotados. 63

À indagação feita interessa ao companheiro(a) que tenha status de casado, mas que de fato não mais vivem

sob a égide do casamento, ou seja, são separados judicialmente ou ao menos de fato. 64

Desembargador do TJRS; Presidente do IBDFAM-RS; professor das Escolas da Magistratura (AJURIS) e

da Escola do Ministério Público do RS. 65

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A União Estável no novo Código Civil. Porto Alegre: Sá Direito. Disponível

em <www.sadireito.com/artigos/civil/civ-038.htm> Acesso em 18 março de 2005.

1

não se reconheça efeitos jurídicos ao concubinato, estar-se-ia, pela via obliqua – legal

curiosamente! – reconhecendo efeitos a esse.

2.3 AS PRINCIPAIS CONQUISTAS DOS COMPANHEIROS

No que concerne aos alimentos, preocupação central do presente trabalho, estatui

o novo código66

que podem os companheiros, em igualdade de condição com os cônjuges e

entre si, os pleitearem. Neste ponto, podemos inferir que o fenômeno da equiparação foi

vivenciado.

Essa equiparação surge em sentido diferente do consagrado no diploma de 1916,

onde apenas a esposa67

– pela interpretação emprestada ao artigo 40068

e a delimitação do

casamento como único instituidor da família – poderia pleitear alimentos. Na verdade, o

legislador não criara limitação a que o homem também pleiteasse alimentos, mas razões

culturais acabavam por apontar neste sentido.

Afora os alimentos, efetivamente legalizados no pós-carta de 1988, devemos

destacar outras conquistas dos companheiros. Juridicamente, estas se afiguram complexas,

caso do direito real de habitação. Bom seria se se pudesse tratar de questões como esta com

o afinco que o tema merece, mas fatalmente isso não é viável. Primeiramente pela

limitação temporal. Depois, por não se poder dar aos temas transversais a mesma

importância conferida aos temas centrais em se tratando de trabalho monográficos, sob

pena de se subverter o sentido da locução monografia; sentido unidirecional, pois!

Dentre esses fenômenos, a que chamaremos “companheirísticos”, destacamos o

Direito Real de Habitação, trazido para a realidade da União Estável por força da Lei nº

9278/96. Com o advento desta estabeleceu-se que da dissolução da União Estável pelo

evento morte, teria o sobrevivente direito real de habitação enquanto não constituísse nova

união, matrimonial ou não.

66

Art. 1694, CC. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades

de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa

obrigada 67

A princípio esse direito fora negado ao marido, o que denotava grande preconceito. Todavia a evolução do

pensamento permitiu à jurisprudência reconhecer essa prerrogativa também ao cônjuge varão, principalmente

nos anos que sucederam à promulgação da Constituição de 1988. 68

Art. 400, CC/16: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada.

1

O aludido direito diz pertinência ao imóvel que tenha sido destinado à residência

da família, conforme anuncia expressamente a locução legal inscrita no artigo 7º, § único,

da lei em exame. A aplicação do instituto em tela, pois, é restrita ao imóvel em que

residiam os companheiros ao tempo da abertura da sucessão.

O advento do novo Código faz surgir uma pergunta: Como fica a questão do

Direito em comento face ao disposto no novo diploma?

A Lei Civil reservou ao cônjuge supérstite, independente do regime de bens, o

Direito Real de Habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, sendo este o

único da classe. Apesar disso, ignorou a situação dos companheiros.

Como se vê o direito em exame foi ignorada no que diz respeito aos

companheiros. Todavia, por força do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº. 9278/96,

entendemos que tem o companheiro sobrevivente assegurado legalmente Direito Real de

Habitação. Primeiramente em razão do caráter de especialidade da Lei de 1996. Depois por

não se poder perder de vista a técnica de interpretação que veda o retrocesso, aventada pela

professora Ana Paula de Barcellos69

.

A despeito do que se percebe na obra da professora Ana Paula, fato é que há

doutrinadores a assegurar estarem revogadas em sua totalidade as Leis nos

8971 e 9278,

caso de Roberto Gonçalves70

, desembargador do Tribunal de São Paulo.

Parece-nos mais razoável que se atenha o intérprete aos preceitos aventados pela

professora Barcellos. A vedação ao retrocesso, in caso, implicará na vigência do disposto

na lei de 1996, que surgiu para atender ao princípio constitucional da proteção da família.

Por isso, no trato do Direito Real de Habitação, entendemos estarem plenamente vigente as

disposições constantes da Lei de 1996.

Além deste direito, outros surgem por ocasião da abertura da sucessão. As

conseqüências jurídicas do evento morte variam, em havendo ou não herdeiros necessários

sucessíveis, conforme anuncia o artigo 179071

do diploma civilista. Nesse caso, contudo,

em razão de a matéria ter sido tratada (e não simplesmente ignorada como foi o Direito

69 BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 68.

70 Restaram revogadas as mencionadas Leis n 8971/94 e 9278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito

do Código Civil de 2002, que fez significativa mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro

de Família e incorporando, em cinco artigos (1723 a 1727), os princípios básicos das aludidas leis, bem como

introduzindo disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação

alimentar (art. 1694) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. VI.

São Paulo: Saraiva, 2005, p. 536. 71

É importante se entender o artigo 1790 em consonância com o 1844. No primeiro se trata do companheiro

supérstite em que o de cujos deixou parentes sucessíveis, enquanto no segundo não se concorre com mais

ninguém. Assegura-se neste a totalidade da herança, a despeito de uma interpretação mais legalista que

possam emprestar ao tema os procuradores das fazendas que se beneficiariam da herança vacante.

1

Real de Habitação entre companheiros) também pelo Código Civil, parece-nos mais

acertado que o disposto nesse seja tomado por vigente.

Um importante destaque que devemos fazer diz respeito ao regime sucessório

diferenciado entre companheiros e cônjuges, posto que estes foram alçados com o novo

Código Civil à condição de herdeiros, enquanto os companheiros, via de regra – isto é, não

havendo pacto ante União Estável dispondo em contrário –, limitam-se a ser meeiros,

especificamente sobre os bens onerosamente72

adquiridos na constância de tal união.

Ainda que tenhamos feito a inferência quanto à condição de herdeiro – que não se

estenderia ao companheiro –, é preciso que não olvidemos da lei de 1994, já que nesta

assinalou o legislador que emergiriam direitos sucessórios no caso de morte de um dos

conviventes. Assim é que, em seu artigo 3º73

, apontou que ao companheiro sobrevivente

caberia metade dos bens do autor da herança, quando tenha participado para a existência

dos mesmos.

A locução constante do artigo 3º da lei de 1994 nos leva a repensar a situação de

inovação do novo Código Civil quanto à possibilidade de o não consangüíneo ter sido

tornado herdeiro necessário. Dizemos isso porque, participar da herança do outro, ter parte

nos bens do autor da herança, nada mais é do que herdar! Considerando isso, teria o

companheiro alçado à condição de herdeiro antes mesmo do cônjuge74

.

As ponderações que nos levaram a cogitar o alçamento do companheiro à

condição de herdeiro antes do cônjuge decorrem da constatação fática de que ser meeiro

em muito difere de ser herdeiro. No caso da meação, o que se faz, em verdade, é retirar a

quota parte construída por si próprio. Noutro giro, no caso de herança, efetivamente se

participa da parte do bolo constituída pelo outro, caso que o artigo 3º da Lei nº 8971/94

parece informar.

72

Lei nº 9278/96, art. 5º: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na

constância da União Estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum,

passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato

escrito. § 1º. Cessa a presunção do caput d artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens

adquiridos anteriormente ao início da união. § 2º. A administração do patrimônio comum dos conviventes

compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito. 73

Art. 3º: Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultem de atividade em que haja

colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens. 74

O cônjuge só ascendeu à condição de herdeiro com a promulgação do novo código civil, precisamente

através do artigo 1829, que trata da ordem de vocação hereditária. Até então, era apenas meeiro e essa figura

não se confunde com a do herdeiro.

1

3 ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL

Durante muito tempo a união prolongada entre homem e mulher foi chamada

concubinato, termo que, pela alta carga pejorativa que comporta, foi paulatinamente

substituído pela locução “união livre”, donde emergiu o conceito de União Estável.

O reconhecimento da União Estável enquanto forma legítima de constituir família

configura uma maior compreensão do legislador “familista” para com a realidade social,

reconhecimento erigido em um contexto onde outros ramos especializados do direito já

haviam atentado para essa realidade.

A consideração proposta no parágrafo anterior pode ser mais bem esclarecida na

observação das regras atinentes ao Direito Previdenciário, como as insculpidas na Lei nº.

7087/8275

e no Decreto no 73617/74

76, onde se reconheciam aos companheiros

prerrogativas em termos assemelhados aos cônjuges. Também merece destaque o Decreto

no 2172

77, mas este, datado de 1997, já se encontra alinhado, inclusive, aos ditames

isonômicos insertos na Carta Política de 1988.

Uma vez reconhecida a União Estável enquanto forma legítima de se criar família,

foi necessário tutelar o tema. Assim se fez! Surgiram nesta esteira as Leis nos

8971/94 –

chamada por alguns “Estatuto dos Concubinos”78

– e 9278/96. Conquanto vistas com

ressalvas, fato é que surgiram para tutelar situações familiares.

Com o surgimento da carta de 1988 a situação começa a se pacificar. Mas como

era a situação no período que antecedeu sua entrada em vigor? Nesse diapasão deve se

destacar que os alimentos em sede de União Estável, via de regra não eram admitidos,

inadmissão justificada pelo que dispunha o Código de 1916, tema do próximo tópico.

75

Lei nº 7087/82, art. 28: Consideram-se dependentes do segurado, desde que vivam economicamente sob a

sua responsabilidade: I – A esposa, salvo se houver abandonado o lar sem justo motivo; o marido com mais

de 60 (sessenta) anos ou invalido; a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos; os filhos de qualquer

condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidos; (grifou-se) 76

Decreto nº 73617/74, art 2º: São beneficiários do PRO-RURAL: II – Na qualidade de dependentes do

trabalhador rural: a) a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos

de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos , e as filhas solteiras de qualquer condições

menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas; (grifou-se) 77

Decreto nº 2172/97, art 13: São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, na condição

de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de

qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; (grifou-se) 78

Álvaro Villaça Azevedo. Apud. DIAS, Maria Berenice. O Concubinato na lei brasileira. João Pessoa: Data

Vênia. Disponível em <www.datavenia.net/artigos/1998/berenice.html > Acesso em 05 de maio de 2005.

1

3.1 NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O Código Civil de 1916 estatuiu que “podem os parentes exigir uns dos outros os

alimentos, de que necessitem para subsistir.”79

Vê-se, assim, que a situação dos hoje

companheiros – antes nominados amásios, concubinos, etc – não fora contemplada.

Da inferência encontrada no artigo 396 do código revogado temos que a obrigação

alimentar entre companheiros não podia ser admitida, já que não resultava da lei, expressa

ao se referir a parentes, que na estrita acepção parens avoca laços de sangue; idéia

fisiológica. Na verdade se entendeu que os civilmente ligados poderiam deduzir em juízo

obrigação alimentar. Assim restava impossível a pretensão alimentar entre companheiros

no âmbito do Direito de Família.

Do jeito que tutelou o tema o legislador de 1916, a obrigação alimentar entre os

companheiros afigurou-se, verdadeiramente, impossível. Igualmente impossível se

mostravam no sentido lato que o instituto nos informa, posto que não havia lei a tutelar o

tema e, a hoje chamada União Estável – à época concubinato puro – ainda que não tutelada

não configurava ato ilícito.

Como visto, entre os companheiros nada havia delineado no âmbito familiar. A

evolução histórica fez, contudo, com que se admitisse as indenizações na esfera cível,

regidas pelas regras atinentes à sociedade de fato, em que imperam os preceitos negociais.

No sentido antes tracejado podemos arrolar as seguintes jurisprudências

provenientes do Superior Tribunal de Justiça, ambas relatadas pelo eminente Ministro Ruy

Rosado de Aguiar. Colacionando-as:

“CONCUBINATO – SERVIÇOS PRESTADOS – INDENIZAÇÃO – A mulher que

manteve união estável durante 13 anos tem direito, quando do rompimento dessa

relação, de ser indenizada pelos serviços prestados.”80

(grifou-se)

“CONCUBINATO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INDENIZAÇÃO - Direito da

concubina de receber pensão mensal, a título de indenização por serviços prestados

durante 20 anos de convivência, no cuidado da casa e dos filhos, e no desempenho de

atividades produtivas.”81

(grifou-se)

Como se pôde perceber, a idéia que se vivenciava era negocial, quase que

“empregatícia”, inobstante os limites de inserção dos concubinos, no mais das vezes, fosse

79

Art. 396, CC 1916: De acordo com o prescrito neste capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os

alimentos, de que necessitem para subsistir. 80

STJ – REsp 97.811-RJ – 4ª T – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 81

STJ – REsp 108.445-RJ – 4ª T – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.

1

o familiar. Estes, na prática, no caso de dissolução da chamada sociedade de fato, eram

vistos como “empregadores e empregados”82

.

Ainda que as idéias negociais fossem a tônica, cumpre destacar a jurisprudência

produzida em alguns tribunais. Nesse sentido é de se destacar a orientação do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, que pode ser depreendido da jurisprudência que ora se

arrola:

“CONCUBINATO – DURAÇÃO E PROVA – Competência probatória do réu para

demonstrar tempo menor de duração da sociedade concubinária que o alegado pelo

autor. Pensão alimentícia: cabimento para o concubino necessitado.”83

(grifou-se)

No exemplo trazido à colação vemos claramente, a partir do que consignou o

relator Waldemar Freitas Filho, que já era possível se admitir a pretensão alimentícia entre

os companheiros, em oposição ao entendimento dominante no sentido de que só se caberia

indenização por serviços domésticos.

O referido julgado gaúcho, ainda que datado de 06 de setembro de 1995, não teve

como base legal nada do que se encontra na Lei nº 8971/94, posto que a distribuição do

processo foi anterior à entrada em vigor desta. Assim, ainda que com base nos ditames do

Código Civil de 1916, pode se perceber claramente o entendimento direcionado para o

sentido familiar, em detrimento da tônica negocial imperante.

No julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, percebemos que as bases

constitucionais lançadas pelo legislador originário de 1988 começavam a se assentar, razão

pela qual inferimos ter se valido o julgador gaúcho dos alicerces magnos, sobre os quais

trataremos no próximo tópico.

3.2 EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL

Em seu artigo 226, § 3º, a CF de 1988 reconheceu a União Estável entre homem e

mulher para efeito de proteção do Estado, instituindo nesta seara norma programática

visando à conversão desta em casamento.

82

Essa digressão pode parecer incisiva demais, mas, infelizmente, não visualizamos outra locução para fazer

menção à indenização por “serviços prestados”. 83

TJRS – AC 594.174.641 – 7ª C. Civ. – Rel. Des Waldemar L. de Freitas Filho

1

O legislador ordinário, atendendo ao constitucionalmente preceituado, criou as

Leis nos

8971/94 e 9278/96, com as quais pretendeu regulamentar o polêmico tema da

União Estável. Com estas leis se estabeleceu a noção de União Estável, sua forma de

constituição e reconhecimento, além de fixar os efeitos que dela decorrem no âmbito do

Direito de Família.

A Lei nº 8971/94 veio para dispor sobre o direito dos companheiros aos alimentos

e à sucessão. Noutro giro a Lei nº 9278/96 regulamentou o programático artigo 226 em seu

parágrafo 3º.

Tendo em vista que essas leis convivem hoje com um código, posterior a ambas, é

preciso que tratemos do tema nos socorrendo da luz deste. Com isso se podem perpassar os

delineamentos do tema sem que se quebrante o sistema jurídico, que se presume

harmônico.

3.3 ALIMENTOS NAS LEIS 8971/94 E 9278/96

Aponta o artigo 1º84

da Lei nº 8971 que o pressuposto jurídico para o surgimento

da pretensão alimentícia em sede de União Estável é a necessidade do credor, chamado

alimentando; necessidade que deve estar associada a uma relação pura85

. Por óbvio se

impõe ainda que, a par de um alimentando necessitado, deve coexistir um alimentante com

possibilidades!

Da leitura deste artigo 1º não nos resta dúvida quanto ao imperativo estado de

pureza86

. Tal estado, nos dias de hoje, deve ser entendido com a não manutenção de

relações paralelas, já que o novo código, como antes já consignado, aventa a hipótese de

existir União Estável em tendo os companheiros vínculos civis que os impeçam de contrair

matrimônio. Tal hipótese, inclusive, já vinha sendo vislumbrada em nossos tribunais, como

84

Art. 1º: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo,

que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5478, de

25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira,

separada judicialmente, divorciada ou viúva. 85

Não obstante o contido no artigo 1º da Lei nº 8.971/94, se restar comprovado que o companheiro casado

estava separado de fato quando da vigência da união estável, e preenchidos os demais requisitos a amparar a

concessão de alimentos, pode-se concedê-los em favor do outro companheiro. Nesse sentido é o julgado no

seguinte julgado: TJRS - 8ª Câm. Civ.; Ag. Instr. nº 595.112.087; Rel. Des. Eliseu Gomes Torres; j.

14.09.1995; v.u.; BAASP, 2008/01-m, de 23.06.1997; RTJRS, 176/438, junho, 1996 86

Esta disposição guarda resíduos da nomenclatura concubinato, eis que a União Estável seria hoje o que foi

o concubinato puro.

1

o gaúcho, donde se retirou material para fundamentar o comentário feito em notas logo no

inicio desse tópico.

O que claramente se pode depreender do espírito da lei é o entendimento de que

esta não quer que o alimentando pereça, nem que o alimentante venha a contribuir para a

subsistência deste de forma a comprometer sua própria subsistência. Como é regra geral no

trato dos alimentos, impõe-se um equilíbrio entre as necessidades de um e as possibilidades

do outro. Ainda que a lei em exame tenha mencionado apenas necessidade do alimentando,

não nos parece haver dúvida de que não se pode impor a alguém a mantença de outrem em

detrimento de seu sustento.

Por força do que dispõe o mesmo artigo 1º o direito do alimentado e a obrigação

do alimentante perdurarão enquanto não se constituir nova união. Fala-se apenas em nova

união do alimentando, sem precisar se estável ou matrimonial. Todavia, por razões de

teleologia, entendemos que a referência abarca toda e qualquer união.

Na obra do professor Caio Mário há um apontamento que se mostra pertinente ao

presente estudo. Ele afirma que “a possibilidade de pleiteá-los não é eterna.”87

Na mesma

esteira depreende-se que os alimentos “deverão ser requeridos tão logo consubstanciado o

rompimento da vida em comum”88

e que, “quanto ao futuro, a continuidade dos alimentos

cessa se o alimentado vier a constituir nova união, ou se provar a desnecessidade por

qualquer meio.”89

Assim a prerrogativa de pleito de alimentos perdurará enquanto deles necessitar o

credor e os puder honrar o devedor, análise que não carece de ser feita no caso de

constituição de nova união. No caso de nova união, matrimonial ou não, automática e

definitivamente, cessará o direito à prestação alimentícia.

À luz da Lei nº 8971/94 asseveramos ainda que extinguirá o dever alimentar pela

morte do alimentante ou do alimentando. Por ser dotada do caráter da intransmissibilidade,

uma vez extinta a obrigação alimentar, não poderá ser avocada pelo sucessor do

alimentando. O caráter personalíssimo do direito impõe a extinção da obrigação com a

verificação do evento da morte do alimentando.

A exemplo da lei de 1994, a lei de 1996 também cuidou da matéria alimentos. O

fez em seu artigo 7º, razão pela qual se instalou verdadeira confusão legislativa, sobretudo

87

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op cit., p. 48. 88

Ibidem. 89

Idem., p. 49.

1

porque a nova lei trouxe requisitos mais subjetivos, aos olhos de alguns mais brandos, para

o surgimento da obrigação alimentar.

Antes de tudo é preciso destacar que a lei de 1996 não fez referência ao estado

civil dos companheiros, à existência de prole comum ou à duração mínima da União

Estável. Da mesma forma não explicitou se a convivência de fato, à margem de casamento,

seria protegida. Parece-nos, todavia, ir de encontro ao espírito da lei a mantença de

situações familiares assemelhadas e paralelas, como se conclui dos ensinamentos

creditados ao professor Washington de Barros, aos quais tivemos acesso através da leitura

do artigo publicado em mídia eletrônica União estável: dissolução e alimentos entre os

companheiros, do ensaísta Alex Sandro Ribeiro. Vejamos então a referida lição:

“A Lei nº 9278/96 não faz menção ao estado civil dos concubinos. Nesse ponto, porém,

tem aplicação a Lei nº 8971/94, que, ao reconhecer direitos sucessórios e alimentos

entre os companheiros, determina que sejam solteiros, separados judicialmente,

divorciados ou viúvos. Não se compadece com os objetivos da lei que pessoas casadas

mantenham duas situações familiares semelhantes e concomitantes, uma sob a proteção

do casamento, outra ao amparo da entidade familiar.”90

Tendo em vista tais ponderações, entendemos que a lei de 1996 não revogou a

primeira no que concerne aos alimentos, entendimento também esposado pelo Superior

Tribunal de Justiça, onde lemos que “a instituição da Lei 9278/96, que regula o parágrafo

3º do artigo 226 da Constituição Federal não revogou o artigo 2º da Lei 8971/94, que

regula o direito de companheiros à herança e alimentos.”91

3.4 ALIMENTOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Dispõe o artigo 1694 do Código Civil vigente que podem os parentes, os cônjuges

ou os companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de

modo compatível com sua condição social e para fins de educação.

Significa que se deve ter em mente a idéia da necessidade, mas sem se esquecer

da noção de possibilidade. Uma vez aferida a necessidade do alimentando, não se deve

esquecer de ponderar a capacidade econômico-financeira do alimentante.

90

Washington de Barros Monteiro. Apud RIBEIRO, Alex Sandro. União estável: dissolução e alimentos

entre os companheiros. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em

<www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3033> Acesso em 05 de abril de 2005. 91

NOTÍCIAS do Superior Tribunal de Justiça. STJ: reconhecida a união estável, companheira tem direito à

herança. Brasília: STJ. Disponível em

<www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7049> Acesso em 03 de março de 2005.

1

Na obrigação entre parentes desponta o sistema de prioridade de graus, onde os

parentes mais próximos são os primeiros a serem chamados para atender à pretensão

alimentar.

O aludido sistema de graus afigura-se bastante razoável, pois, se vige para a

sucessão, onde os parentes são chamados a receber, em muitos casos, uma benesse, nada

mais justo que seu vigor seja proclamado quando o chamamento é para assumir uma

obrigação. Desta feita, os avós somente podem ser chamados na falta dos pais e, os irmãos,

na falta destes.

É preciso também entender como falta a impossibilidade de o parente mais

próximo vir a atender a obrigação alimentar, ponto em que se mostra pertinente o estudo

do artigo 1698, onde se determina que no caso de várias pessoas co-obrigadas todas serão

responsáveis na medida de seus recursos.

Outro ponto de interesse, por seu caráter inovador, liga-se à possibilidade de ser

fixar alimentos mesmo em caso de a necessidade decorrer de culpa da pessoa necessitada.

Nesse caso os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência do alimentando.

Ainda que os alimentos devidos em razão de culpa do alimentando sejam apenas

os necessários, parece que nosso legislador, à margem do brocardo latino nemo audatur

propriam turpitudinem allegans, veio consagrar a possibilidade de alegação da torpeza em

proveito próprio, premiando assim a culpa.

Para que se entenda o inserido no parágrafo anterior, faz-se mister a leitura do que

dispõe o artigo 1694, § 2º, onde lemos que:

“Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de

que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive

para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos

recursos da pessoa obrigada.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação

de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.” (grifou-se)

Com o novo Código Civil nosso legislador prevê a possibilidade de o alimentando

ter dado causa à sua necessidade. Aventa esta hipótese ao asseverar que os alimentos serão

apenas os indispensáveis à subsistência quando resultarem de culpa de quem os pleiteia.

Como dito antes, contrariando vivência milenar onde não se admitia a alegamento da

torpeza para proveito próprio.

É fato que o parágrafo 2º do artigo citado faz menção à culpa. Tal menção deixa-

nos uma dúvida. Seria qualquer culpa? De que culpa trataria o aludido parágrafo?

1

Para essas indagações vislumbramos respostas no propugnado pelo professor

Norberto Ungaretti, desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, onde se

assegura que a “culpa há de estar ligada à situação de necessidade, numa relação de causa e

efeito, clara e expressamente estabelecida pelo Código”92

, como o abandono do emprego

de que se retirava o sustento, o fato dispensa ou, simplesmente, recusa ao trabalho.

Nos casos suscitados, sem dúvida, a pessoa necessitada de alimentos o está por

culpa sua. Ainda assim a locução legal é expressa em dizer que, mesmo nesses casos, faz-

se necessário o provimento do alimentante com possibilidades ao alimentando. Axiológica

e teleologicamente não parece poder ser o espírito de qualquer lei premiar nescidade, mas,

no caso em comento, nossa propalada inovação legislativa acabou por galardoar culpa.

Além da possibilidade de se prover o alimentando culpado nos limites da força do

artigo 1694, § 2º, nosso legislador entendeu por bem voltar ao tema culpa no artigo 1704, §

único, onde se impõe que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e

não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge

será obrigado a assegurá-lo, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.

No caso do artigo 1704 parece-nos que a referência à culpa, tendo em vista a

expressão “declarado culpado”, diz respeito ao descumprimento de um dever conjugal

aferido em sede de dissolução da sociedade conjugal, via separação judicial, já que na

consensual é essencial se olvidar de qualquer discussão por razões óbvias: perder o caráter

consensual. Além disto, o divórcio não é lugar para discutir nada, mas apenas dissolver

vínculos, especificamente o conjugal. Assim, a declaração de culpa só faz sentido quando

se discute responsabilidade pela dissolução da sociedade conjugal em sede de separação

judicial.

Pelo que se expôs, entendemos que as culpas de que tratam os artigos 1694, § 2º, e

1704, § único, são diferentes. O primeiro dos artigos trataria da culpa a que chamaremos

lato senso, na qual estão subsumidas todas as infrações, excetuando as que dizem

pertinência expressa ao descumprimento de dever conjugal.

No artigo 1704, pois, com base na elementar regra de hermenêutica que informa

não haver letra morta no texto legal, estaria tutelada a situação do cônjuge – só do cônjuge,

frise-se – que se encontra necessitado. O cônjuge adúltero – parasita a agir com nescidade,

92

Seria o caso, por exemplo, da pessoa que abandonou injustificadamente o emprego de que retirava o seu

sustento, ou foi demitida por justa causa, ou até mesmo, simplesmente, não quer trabalhar. UNGARETTI,

Norberto. Palestra proferida no Curso sobre o novo Código Civil, promovido pelo TJSC e AMC, através da

ESMESC, na cidade de Criciúma, em 18 de outubro de 2002. Florianópolis: TJSC. Disponível em

<www.tj.sc.gov.br/academia/artigos/palestracodigocivil.rtf> Acesso em 07 de abril de 2005.

1

por exemplo – poderá se valer do propugnado nesta regra civilista para pleitear alimentos.

O descumprimento de um dever conjugal, capaz de autorizar o divórcio de per si, acaba

não tendo o condão de romper com o dever de prestação alimentar.

Assim o companheiro que pediu demissão poderá pleitear alimentos, mesmo que

tal afirmativa pareça contraditória e sem lógica. Com ou sem lógica, salvo em sede de ação

declaratória de inconstitucionalidade, não se pode admitir interpretação contra legem. Por

outro lado, estando o companheiro necessitado por ter dado azo à rescisão do

companheirismo ao descumprir regra de convivência, não poderá, parece-nos, valer-se do

inscrito no artigo 1694, § 2º, afinal o legislador teria reservado artigo específico, o 1704,

para cuidar da culpa de quem atentou contra a regra que cuida da vida a dois, ocasião em

que optou por tutelar apenas o casamento, e não o companheirismo.

A inferência feita ao se tratar da questão da culpa baseia-se na premissa de que o

contido no artigo 1704 não está abarcado no 1694, § 2º. Em nosso sentir, esta inferência é

necessária, sob pena de o artigo 1704 restar injustificado. Dizemos, assim, que o

descumprimento à regra de convivência – fidelidade, por exemplo – pode ser pressuposto

do erigimento da obrigação alimentar, mas não em qualquer modalidade de configuração

familiar. Essa possibilidade estaria adstrita ao matrimônio!

O apontamento pretérito baseia-se na leitura sistemática do artigo 1704 em

sintonia com o 1694. Naquele, o legislador tratou do rompimento da sociedade conjugal

por culpa de um dos cônjuges, prevendo a possibilidade de o culpado, necessitado a partir

da separação a que deu causa, poder figurar no pólo ativo de uma ação de alimentos,

prerrogativa que, por razões dogmáticas, não podem ser estendidas à União Estável.

3.5 A POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA

Diz-se que o direito aos alimentos é personalíssimo, concedido à pessoa que tenha

vínculo sangüíneo, civil ou de fato com o alimentante e que esteja em necessidade.

Os alimentos, pela razão exposta no parágrafo anterior, só podem ser pleiteados a

título de direito próprio, ressalvando, todavia, a possibilidade de os incapazes se fazerem

representar.

Teleologicamente os alimentos constituem-se em espécie do gênero direito à vida.

Tal direito é, pois, tutelado pelo Estado, tutela que se opera por normas de ordem pública,

ou seja, normas que não comportam o afastamento pela vontade das partes. Tal

apontamento seria o fundamento de não se admitir a renúncia destes.

1

A situação de impossibilidade de renúncia no que diz respeito ao vínculo

sangüíneo sempre foi assente na doutrina e jurisprudência. Admitia-se, sim, o não

exercício do direito, mas nunca sua renúncia, salvo quanto as prestações vencidas e não

pagas. Em relação às prestações presentes e futuras, jamais se admitiu, em sede de

parentesco, falar-se em renúncia a alimentos.

No que concerne aos alimentos erigidos de uma relação de parentesco – fundado

em laços de sangue, logo – a questão sempre foi pacífica. Contudo, no que diz respeito aos

alimentos originados em relação de laços civis, a situação não foi assim tão clara. Tanto é

verdade que o STF foi incitado a se manifestar sobre o tema. Partindo claramente do

postulado binomial necessidade/possibilidade enunciou o verbete 379 de sua súmula, onde

encontra expresso que “no acordo podem os alimentos serem pleiteados ulteriormente,

verificados os pressupostos legais.”

Do referido enunciado deduz-se que os alimentos podem ser pleiteados

ulteriormente, verificados os pressupostos legais, ainda que exista acordo quanto ao não

pagamento destes na separação judicial. Assim, estando o ex-marido ou a ex-esposa em

estado de necessidade, mesmo que se tenha renunciado expressamente à possibilidade de

prestação alimentícia, poderiam, ambos, pleitear o suprimento da necessidade pelo outro.

Como se depreende do consignado no enunciado do pretório excelso, a renúncia na

separação seria mera dispensa provisória e momentânea da pensão alimentar, podendo

posteriormente ser pleiteada, desde que provada a sua necessidade e a possibilidade

econômica do pretenso alimentante.

Como defensores da tese sumulada pelo STF citamos os professores Edson

Fachin93

e Costa Loures94

, propugnando este que a irrenunciabilidade é consectária do

direito à vida, razão pela qual poderia o credor não exercer seu direito, mas não renunciar.

A posição a preconizar a irrenunciabilidade dos alimentos, sem que se diferencie a

origem desta obrigação, em razão do asseverado pelo nosso Supremo Tribunal, acabou por

se tornar majoritária também na doutrina.

93

FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos no Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 275. 94

Consectário do direito à vida, que a Carta Política de 88 propõe solenemente caber ao Estado garantir em

sua inviolabilidade (art. 5°, caput), o direito de pedir alimentos vem minuciosa e cuidadosamente

regulamentado no Código, aqui culminando com o reconhecimento de que é ele irrenunciável, assim como o

respectivo crédito não pode ser objeto de cessão, de compensação ou penhora. Pode o credor não exercer o

seu direito, o que não se confunde com a renúncia. A natureza do direito alimentar explica, justifica por si

mesma as restrições postas na lei para guardar ou garantir aquela inviolabilidade prometida no texto

constitucional referido. LOURES, José Costa e GUIMARÃES, Taís Maria Loures Dolabela. Novo Código

Civil comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 742.

1

A despeito da posição majoritária apontada, cumpre, pela natureza acadêmica do

trabalho, trazer à colação entendimentos em sentido contrário. Assim, citamos o

entendimento do professor Leone Lopes, que, em sua obra intitulada Alimentos e Sucessão:

No Casamento e Na União Estável pugna pela irrenunciabilidade dos alimentos, apenas

quando a relação a fundamentar a obrigação alimentar fosse o parentesco, ao enunciar que:

“Acontece que não tem aplicação o princípio estabelecido na Sumula 379 do STF, em

vista que os alimentos são irrenunciáveis, em se tratando de parentes. Sim, são

irrenunciáveis. Mas os cônjuges não são, a todo evidente, parentes, portanto

renunciáveis os alimentos em caso do divórcio consensual.” 95

(grifou-se)

Como resta claro no asseverado pelo professor Leone, nos casos em que o vínculo

a atender à condição da ação legitimidade ad causa for sangüíneo, fica evidente a

impossibilidade de se renunciar aos alimentos. Nos demais, contudo, quando a relação de

base for o casamento – e pelo efeito inércia também a União Estável – possível seria a

renúncia.

Também pugnando pela possibilidade de renúncia aos alimentos não fundados na

consangüinidade96

, o professor Belmiro Welter97

afirma poder ocorrer a renúncia aos

alimentos tanto no casamento, quanto na União Estável, sendo certo que, uma vez

renunciados, não poderiam mais ser reclamados.

É de se destacar que os professores Leone Lopes e Belmiro Welter esposaram

entendimento no sentido da possibilidade da renúncia a alimentos sob a vigência do

Código de 1916, que não tratava expressamente do tema. Por outro lado o atual,

precisamente no artigo 1707, assegura que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado

renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,

compensação ou penhora”, razão pela qual entendemos não mais poderem prosperar

discussões a respeito do tema.

95

OLIVEIRA, Leone Lopes. Alimentos e Sucessão: No Casamento e Na União Estável. Rio de Janeiro:

Lumen Iures, 2001, p. 41/42. 96

A esta devemos adicionar o vínculo da adoção que, embora materialmente civil, dentro da abstração

jurídica hoje adotada por nossa carta magna em seu artigo 227 implica nos mesmos efeitos do vínculo

sangüíneo. 97

Assim como no casamento, também na União Estável pode ocorrer renúncia aos alimentos, e, uma vez

renunciados, quando da dissolução da União Estável, não podem mais ser reclamados, mesmo que tenham

exercido por curto lapso de tempo. Desfeita a União não subsiste mais o dever de assistência material

recíproca. WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos na União Estável. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 93/94.

1

A luz do código revogado, ainda que tivéssemos o enunciado do STF afirmando a

impossibilidade de renúncia, fato é que nossos tribunais vinham entendendo possível a

renúncia nos casos de vínculo civil, como se depreende da seguinte ementa do STJ. In

verbis:

“DIVÓRCIO CONSENSUAL. ALIMENTOS. RENÚNCIA. Não pode o ex-cônjuge

pretender receber alimentos do outro, quando a tanto renunciara no divórcio

devidamente homologado, por dispor de meios próprios para o seu sustento. Recurso conhecido e provido.”

98 (grifou-se)

Como se pode ver, a orientação mais moderna em nossa doutrina e jurisprudência

apontava no sentido de que poderia haver a renúncia a alimentos no caso de não serem

esses embasados em uma relação de consangüinidade. Agora, entretanto, considerando a

expressa dicção do artigo 1707 – e a regra básica de hermenêutica de que não se deve

julgar a lei, mas sim com a lei – não nos parece restar dúvidas quanto ao caráter

irrenunciável dos alimentos, não importando a natureza do vínculo existente entre

alimentando e alimentante.

Pela construção do pretório excelso os alimentos entre os cônjuges seriam

irrenunciáveis. Tal irrenunciabilidade, contudo, não foi estendida às Uniões Estáveis,

consoante o asseverado pelo tribunal gaúcho na ementa a seguir:

“Alimentos. Renúncia em Dissolução de União Estável. Impossibilidade de novo

pedido. A dissolução judicial consensual de União Estável, como no divórcio rompe,

salvante expressa exceções, todos os vínculos entre os ex-conviventes. Inaplicabilidade

da sumula 379 do STF. O dever de assistência, somente persiste quando as partes o

convencionam no acordo da dissolução da União. Também, inaplicável o disposto no

art.404 do Código Civil, porque restrito as relações de parentesco. Carência de ação por

parte da ex-convivente para pedir alimentos ao ex-companheiro. Apelação

desprovida.(6fls)”99

. (grifou-se)

Como visto, à luz do Código de 1916, não obstante o entendimento sumulado do

STF, tanto a doutrina quanto a jurisprudência100

admitiam a possibilidade de se renunciar o

direito a alimentos, desde que demonstrado de forma inequívoca a intenção do

98

Acórdão RESP 226330 / GO; Recurso Especial 1999/0071331-1 Fonte DJ Data:12/05/2003 PG:00304

Relator Min. CESAR ASFOR ROCHA (1098). Data da Decisão 05/12/2002 Órgão julgador T4 - Quarta

Turma. 99

Apelação Cível nº 70002765584, oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS. Data de julgamento:

16/08/2001. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade 100

Direito civil. Divórcio. Alimentos. Renúncia. 1. O casamento válido se dissolve com o divórcio, bem

como as obrigações dele decorrentes, inclusive a de prestação de alimentos se houver renúncia expressa da

parte interessada. (STJ. RESP 64449. Processo: 1995.00.20230-1/SP. Quarta Turma. Data da Decisão:

25/03/1999. Rel. Des. Bueno de Souza).

1

credor/alimentando de desonerar o devedor/alimentante do encargo. Apesar disso, como

demonstrado de forma que se pretendeu sobeja, tendo em vista a vigência da Lei nº

10406/02, tal construção doutrinária e jurisprudencial não mais parece poder prosperar.

1

CONCLUSÃO

No Brasil, até que se promulgasse a Carta Magna vigente, homens e mulheres que

viviam juntos sem a formalidade do casamento eram absolutamente estranhos, indiferentes

para Direito de Família, que não amparava legalmente as relações cujo vínculo não fosse o

matrimonial.

O passar dos tempos fez com que nosso legislador começasse a perceber que tal

realidade não poderia mais prosperar. Fazia-se necessário, fatalmente, tutelar as relações

com feições familiares, mas não matrimoniais.

Curiosamente, a mudança de paradigma não se deu dentro do próprio Direito de

Família. Na verdade foram os apontamentos do Direito Previdenciário os primeiros a ver

mais que negócio jurídico na relação homem mulher unidos sem a solenidade do

casamento.

Tal afirmativa é fundamentada com o que dispõe o Decreto 73617/74 e a Lei

7087/82. No âmbito previdenciário, onde a preocupação é o desamparo e o infortúnio,

tomou-se consciência de uma realidade corriqueira no mundo real primeiramente,

enquanto no Direito de Família ainda se buscava o idealismo do mundo supra-sensível de

Platão. Nosso mito da caverna foi o mito do matrimônio!

Com a Constituição Federal de 1988 reconheceu-se a União Estável como

entidade familiar. Seu papel foi “despreconceituar”, eis que renomeou o concubinato puro

– aquele em que a convivência não é adulterina nem incestuosa –, passando este a ser

tratado como meio de se criar família. Tornou-se assim União Estável.

Ao se reconhecer a União Estável como entidade familiar, passa esta a ser

preocupação do Direito de Família, ponto em que se opõe ao “antigo regime”, onde estava

ligada ao Direito das Obrigações.

Uma vez preocupação do Direito de Família, mas em norma programática, foi

necessária a criação de normas regulamentadoras a fim de que a preocupação se tornasse

tutela efetiva. Nesta seara surgiram as Leis nos

8971/94 e 9278/96, responsáveis por

sistematizar o querer do legislador constitucional.

Com a lei de 1994 cuidou-se dos alimentos e da sucessão, ficando a definição da

União Estável a cargo da lei de 1996. Esta, a par de implementar o exato conteúdo da

locução União Estável, espancou de vez a expressão concubinos, substituindo-a por

conviventes. Determinou-se que para a caracterização da União Estável fazia-se mister

1

diversidade de gênero. A esta diversidade impôs convivência duradoura, pública e

contínua; mais que isso, a preocupação de se formar família.

A lei de 1996 surge espancando também o objetivismo pretendido pelo legislador

de 1994, o qual pretendeu, e estabeleceu, um limite matemático-temporal para a

configuração de uma relação cuja base é o afeto. Além desse dado objetivo a lei de 1994

chegou à via de dizer que o evento prole era bastante – em uma interpretação literal de

algumas passagens suas – para configurar a União Estável, possibilidade que acabou não

prosperando. Foi exatamente neste contexto que posições preconceituosas a respeito dessa

forma de constituição de família se agigantaram, conquanto, teleologicamente, não fosse

objetivo desta lei tutelar relações eventuais, descomprometidas e, por que não dizer,

“descomprometidas desprevenidas”.

No que concerne aos alimentos, a temática destes, também em sede de União

Estável, parte do postulado geral de que só surgem em se conjugando o binômio

necessidade/possibilidade, exaustivamente repetido ao longo da redação. Por isso, diz-se

que o direito ao recebimento de pensão alimentícia só subsiste enquanto o alimentando

necessitar, reflexo do aludido binômio. Além disso, existe outro limitador a esse direito,

qual seja, a constituição de nova união pelos ex-companheiros, seja ela matrimonial ou

estável.

No que concerne à culpa, debateu-se ao longo do trabalho como esta infração

acabou sendo premiada com o advento do novo Código Civil. Parece ter o legislador

civilista abstraído a máxima que não se afigura legítimo alegar a própria torpeza para se

aferir vantagem. Aliás, dentro da perspectiva de alimentos, é de se admitir – ainda que com

ressalvas pessoais – que aquele que deu azo ao surgimento de sua necessidade possa ter

deferido alimentos a seu favor.

Partindo do postulado inscrito no artigo 1707 do diploma em tela, ainda que em

caso de culpa, não se admite a renúncia a alimentos, independentemente de se comprovar

ao tempo da dissolução das sociedades possuir os cônjuges ou companheiros plena

capacidade laborativa. Ainda que pareça despropositado tal artigo, verdade é que, com

este, passa a ser coisa do passado a renúncia a alimentos.

1

BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken de. Da execução de Alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1998.

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