ARTS. 1437 Y 1438 DEL CÓDIGO CIVIL. “CONTRATO” … del Código Civil es correcta desde la perspectiva de la delimitación de ... Palabras clave: contrato, convención, código

289Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N0 2, pp. 289 - 302 [2007]

CARVAJAL R., Patricio Ignacio “Arts. 1437 y 1438 del Código Civil. “Contrato” y “convención” como sinónimos…”

ARTS. 1437 Y 1438 DEL CÓDIGO CIVIL. “CONTRATO” Y“CONVENCIÓN” COMO SINÓNIMOS EN MATERIA DE

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES*

DR. PATRICIO IGNACIO CARVAJAL R.**

RESUMEN: La sinonimia entre “contrato” y “convención” establecida en los arts. 1437 y1438 del Código Civil es correcta desde la perspectiva de la delimitación de las fuentes delas obligaciones. La relación de género a especie entre los mismos conceptos, desde laperspectiva de la teoría del negocio jurídico, corresponde a una ulterior y diferente acep-ción; por ello, juzgar el contenido de dichos artículos solo de acuerdo a esta segundaacepción es un anacronismo.

Palabras clave: contrato, convención, código civil chileno, fuentes de las obligaciones,negocio jurídico.

ABSTRACT: The synonymy between “contract” and “convention”, as used in articles 1437and 1438 of Chilean Civil Code is correct from the view of limitation to the sources ofobligations. The genus - species relationship between those concepts, from the view of thetheory of juridical business, is a different, latter meaning; thus, judging the content of thosearticles only according to this second meaning is an anachronism.

Key words: contract, convention, chilean civil code, source of obligations, juridicalbusiness.

El objetivo de esta breve nota es bastante modesto y acotado. Solo pretendemosponer de relieve las dificultades innecesarias y los consiguientes equívocos a que, ennuestra opinión, lleva la interpretación exclusivamente sincrónica de nuestro CódigoCivil. Cada vez que artificialmente se prescinde del hecho natural y básico de que la“experiencia jurídica” es ante todo “experiencia histórica” suele perjudicarse la propiariqueza de la Ciencia Jurídica.

Hacia 1974 (López Santa María, 1976, p. 26) llamaba la atención sobre la, en eseentonces, novedad de la implantación en los planes de estudio, de las cinco Facultadesde Derecho existentes, de una Parte General de los Contratos, como antecedente deltradicional estudio de algunos de ellos en particular. Y advertía: “(e)sta importantísimainnovación didáctica tiene, sin embargo, el riesgo de fortalecer el pensar geométrico que vaaparejado a la concepción sistemática del Derecho, como serie de deducciones lógicas”. Com-partimos sus aprensiones –y en gran medida este pequeño trabajo, a más de treinta añosde la publicación de aquel, las justifica–, aunque no nos sintamos inclinados a criticar la

* El presente artículo se ha realizado gracias a materiales que forman parte del proyectos del FondoNacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT) de iniciación en la investigación 2006, N°11060308. Asimismo, gracias al Concurso Inicio de la Vicerrectoría Adjunta de Investigación y Doctoradode la Pontificia Universidad Católica de Chile, N° 2006/1.** Profesor de Derecho Romano de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

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concepción sistemática del Derecho, siempre que también se tenga presente que inclusola dogmática jurídica no es sino una “Dogmengeschichte”1.

En este sentido, el sesgo de las críticas de la doctrina y la jurisprudencia naciona-les a la sinonimia que establece el Código Civil entre los conceptos de “contrato” y“convención”, en los artículos 1437 y 1438, nos parecen de un óptimo valor ejemplar.

I. LA CRÍTICA DEMOLEDORA, A LA LUZ DE LA TEORÍA DEL NEGOCIOJURÍDICO, DE LOS ARTÍCULOS 1437 Y 1438 C. C.

En pocas materias se puede observar tanta unanimidad, en la doctrina y la juris-prudencia, como en la decidida contradicción a los artículos 1437 y, sobre todo, 1438del Código Civil. Como se sabe, existe acuerdo en cuanto a rechazar la identidad trazadapor el codificador entre “contrato” y “convención” en estos preceptos.

Los artículos, en su parte pertinente, señalan:

“Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos omás personas, como en los contratos o convenciones…”.“Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga paracon otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchaspersonas”.

Al exponer el contenido de estos artículos, los autores nacionales2 rápidamente seadelantan a señalar que, a pesar de la impresión que pudiera dar su redacción, entre lostérminos técnicos “convención” y “contrato” en realidad existe una relación de género aespecie.

La idea básica, y bien conocida –tomada de la teoría general del negocio jurídi-co–, es que aunque ambos conceptos se identifican con el acuerdo entre partes, la“convención” puede tener por finalidad la creación, la modificación y la extinción dederechos, mientras el “contrato” solo se circunscribe a la creación de dichos derechos.De esta forma, como ya señalaba (Alessandri, 1936, pp. 3 y 4), al establecerse elconcepto de “convención”: “quedan comprendidos dentro de esta definición todos los con-tratos, el pago, la tradición, etc. es una expresión sinónima de acto jurídico bilateral”.

Por su parte, nuestra Corte Suprema, en Sentencia de Casación en el Fondodictada el 23 de octubre de 1970, en la causa “Duncan Fox y Cía. con Reyes Renato yotra”3, también ha acogido esta doctrina. En el Considerando 4° indica “(q)ue los trata-distas de nuestro Código Civil han criticado la definición de contrato que da el transcritoartículo 1439 [en realidad, 1438], porque no es lo mismo el contrato y la convención; esta es

1 CASTRESANA (2007).2 ALESSANDRI (1936) p. 4; ALESSANDRI (1988) pp. 14 y 15; CLARO SOLAR (1936) p. 567; VODANOVIC

(1997) p. 104; LEÓN HURTADO (1963) p. 26; DUCCI CLARO (2002) p. 239, MEZA BARROS (1997) p. 9;LÓPEZ SANTA MARÍA (1998) p. 70; ABELIUK (1993) pp. 50 y 51; LECAROS ZEGERS (1997) p. 22; VIAL

(2003a) p. 40; VIAL (2003b) p. 28.3 Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) pp. 463-468. Vid., cita, DUCCI (2002) p. 239 n. 1.



el género y aquél la especie. El propio Código, más adelante, en su artículo 1567, incisoprimero, establece la diferencia al prescribir: ‘Toda obligación puede extinguirse por unaconvención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyoconsientan en darla por nula’. No dice este precepto que la extinción de la obligación debaefectuarse por medio de un contrato en que se deje sin efecto, sino por medio de unaconvención, empleando así esta expresión en su sentido propio y general”4.

Al hilo de estas consideraciones jurisprudenciales se puede advertir, en conse-cuencia, que ya no solo tenemos una contradicción entre las concepciones dogmáticasy lo definido en los arts. 1437 y 1438, sino que esta forma de dar lectura a dichospreceptos también acusa un desajuste sistemático en el propio Código Civil: mientrasde un lado se asimilan los conceptos de “contrato” y “convención”, en otros artículos seles da diverso valor5.

II. LA SOLUCIÓN DE NUESTRA DOCTRINA

Frente a la reacción adversa del medio nacional surge casi espontáneamente lapregunta: ¿entonces, por qué los arts. 1437 y 1438 han asimilado “contrato” y “conven-ción”?

Al respecto, ciertamente no creemos que la explicación corresponda, por dar algu-nos ejemplos entre nuestros autores, a la que nos ofrecen (Abeliuk, 1993, p. 50), o Vial(2003a, p. 40) quien señala: “el Código Civil incurre en un error al identificar los términosconvención y contrato, que la doctrina distingue en términos precisos”6; lo que equivale a laapreciación que en su día ya habían hecho (Alessandri, 1988, p. 14) y (Ducci Claro,2002, p. 239), para quienes los arts. 1437 y 1438 simplemente “han confundido ambosconceptos”.

Desde luego, se intuye como insatisfactoria una respuesta que se basa en un “error”o una “confusión” de carácter tan elemental. Esto, pues no resulta fácil aceptar que elcodificador, don Andrés Bello, haya cometido un error que en la práctica resulta imperdo-nable incluso para un alumno que rinde su examen del primer curso de Derecho Civil (¡!).Y, por lo demás, no puede sino sorprender que los autores en general no hayan tenido

4 Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466.5 ALESSANDRI (1936) p. 4, quien señala que la definición del art. 1438 se aproxima más a la de obligaciónque a la de contrato; lo mismo FUEYO (1991) p. 38 y ABELIUK (1993) p. 51. CLARO SOLAR (1936) p. 569,señala que el precepto se ajusta más bien a la definición de contrato unilateral que a la de contrato engeneral. Por otra parte, ante la asimilación legal entre los conceptos de “contrato” y “convención”, algunosautores, como LEÓN HURTADO (1963) p. 26 o VIAL (2003a) p. 40, señalan que esto no tiene relevanciapráctica alguna, pues uno y otro están disciplinados por idénticos principios generales. Pero esto no es deltodo así. En base al propio Código Civil resulta claro que, además del hecho de utilizarse en ocasiones laexpresión “convención” con mayor amplitud que la de “contrato”, en materia de capacidad, por ejemplo, nocoincide el tratamiento de los contratos con el resto de las convenciones celebradas por incapaces; y así lohace notar el propio LEÓN HURTADO (1963) p. 27 n. 2, respecto del pago ex art. 1578, 1º C. C. Sinembargo, queda fuera de los objetivos de esta breve nota abordar la diversidad de efectos que se seguiríandependiendo de si se presta atención literal al texto del Código Civil o, por el contrario, a la doctrinadominante.6 VIAL (2003b) p. 28 vuelve a señalar que el art. 1438 “confunde la convención y el contrato”.



demasiados miramientos para contradecir el contenido de los artículos 1437 y 1438 delCódigo Civil: su doctrina desconoce las normas que nos obligan a asumir estas definicio-nes como términos de significado legal (art. 20) y, además, a desechar las interpretacionesque generen problemas de correspondencia y armonía en el propio Código (art. 22).

En nuestra opinión, el asunto no se puede solucionar al amparo de una aproxima-ción metodológica sincrónica, que consiste en analizar la cuestión únicamente a partirde nuestras concepciones actuales; vale decir, dando validez atemporal y absoluta a lateoría general del negocio jurídico, o, al decir de (Alessandri, 1936, pp. 3 y 4), del “actojurídico…”. Por lo demás, debe advertirse que incluso se puede constatar con facilidadque no es cierto que “contrato” y “convención” “en la ciencia del Derecho tienen una mismasignificación”7, pues en otras doctrinas civilistas, como la italiana, los términos “contrato”y “convención” efectivamente son sinónimos8, tal como entre nosotros ponen de relieve(Vodanovic, 1997, p. 104) y (Abeliuk, 1993, p. 51 n. 25).

III. LA DEPENDENCIA, INDIRECTA, DE LOS ARTÍCULOS 1437 Y 1438RESPECTO DEL CODE NAPOLÉON Y DE SU DOCTRINA

Acaso la razón de esta unanimidad de nuestra doctrina encuentre fundamento enel trabajo desarrollado fuera de nuestras fronteras, por un lado, en la pacífica recepciónde las construcciones de la doctrina francesa, que sobre la significación de los conceptosde “convención” y “contrato” encuentra su cristalización original en los trabajos de Domaty Pothier9; y, por otro, en el tratamiento de los posteriores juristas franceses10 que, sobreesta base dogmática, han hecho sus observaciones sobre el art. 1101 del Code Napoléon.Es de dicho precepto del cual depende nuestro el artículo 1438, como acabadamente haestudiado (Guzmán Brito, 1977, pp. 11-32), quien es seguido, dentro de la doctrinaextranjera, por (Schipani, 1981, p. 167), y en la nacional por (Corral, 2002, pp. 75 ss.).

El mencionado art. 1101 del Código francés señala:

“Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent,envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose”(“El contrato es una convención por la cual una o muchas personas se obligan,para con una o muchas otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”)11.

7 ALESSANDRI (1988) p. 14.8 MESSINEO (1962) p. 511.9 CLARO SOLAR (1936) pp. 567 y 568; LÓPEZ SANTA MARÍA (1998) p. 70; y, especialmente, la completasíntesis donde da cuenta de la penetración de las ideas de Pothier en nuestra doctrina, CORRAL (2002) p.84 y n. 44.10 Cfr. v. “contrat et convention”: “1. Une convention est l’accord de deux ou plusieurs volontés en vue de créer,modifier ou éteindre une obligation.– Le contrat est une sorte particulière de convention qui donne naissance àune ou pluisieurs obligations”, en Dictionnaire de Droit-Dalloz (1966), p. 454. En la Sentencia de Casaciónen el Fondo citada, la propia Corte Suprema señala en el Considerando 5°: “Que la convención, como dicenAubry y Rau es ‘el acuerdo de dos o de muchas personas sobre un objeto de interés jurídico’; en consecuencia, ellano lleva necesariamente envuelta la obligación de una de las partes a favor de la otra, de dar, hacer o no haceralguna cosa”. Cfr. Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466. Vid. CORRAL (2002) pp. 81 ss.11 CLARO SOLAR (1936) p. 567; LEÓN HURTADO (1963) p. 27.



Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1842, en el Libro “De los contratos ilas obligaciones convencionales”, señalaba en el Título I, art. 1:

“Contrato es una convención por la cual una parte (que puede ser una o muchaspersonas) se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”12.

El Proyecto de Código Civil de 1847, a su vez, establecía en el artículo 1, de suLibro “De los contratos y las obligaciones convencionales”:

“Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacero no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Por último, el Proyecto de Código Civil de 1853, art. 1615, y el Proyecto Inédi-to13, art. 1615 a14, presentan la redacción que se transliteró al art. 1438 del CódigoCivil15.

(Corral, 2002, p. 81), al comentar la parte del texto del art. 1438 que señala que“Contrato o convención es un acto” indica “que la decisión primera fue la de identificar losconceptos de ‘contrato’ y ‘convención’, y que ella generó la necesidad de buscar otro vocablopara designar el género del contrato”. Ciertamente este autor está preocupado de otrosaspectos relevantes de la interpretación de este artículo –en esta parte, especialmente delvalor que se pueda asignar al término “acto”–, pero sus conclusiones nos son muy útiles,especialmente en cuanto a que “(l)a doctrina chilena tuvo que enfrentar un texto diferentedel francés; mientras en este último el género del contrato es la convención, en la definiciónchilena el género es ‘el acto’, y la ‘convención’ aparece como sinónimo de ‘contrato’”16. Cierta-mente no se puede pasar por alto que tanto el art. 1101 del Code, como los correspon-dientes artículos de los proyectos de 1842 y 1847 no presentan, a la manera de unaendíadis, la expresión “contrato o convención”, sino que señalan que el “contrato es unaconvención…”, lo cual es evidentemente distinto.

Hasta aquí tenemos, entonces, que habida cuenta de los distintos puntos departida, el material de la civilística francesa no puede ser trasladado directamente a larealidad nacional.

De hecho, cuando la doctrina francesa señalaba que “convención” es el género y“contrato” la especie, no estaba pensando en una teoría general que reconduce el primerohacia la noción de “negocio jurídico”, sino simplemente en la diferencia entre los acuer-

12 Si se piensa que el manuscrito de un proyecto Código Civil atribuido a Mariano Egaña corresponde, enrealidad, al trabajo de Andrés Bello, puede considerarse lo señalado en idénticos términos bajo la rúbricaDe los Contratos y obligaciones convencionales, Título I, Definiciones, 1: “Contrato es una convención por lacual una parte (que puede ser una o muchas personas) se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer algunacosa”. MELO LECAROS (1978) p. 165.13 Solo en este último aparece el correspondiente Libro bajo el título “De las obligaciones en general y de loscontratos”. LIRA URQUIETA (1955) p. 337.14 En el art. 1615 del Proyecto Inédito se incorpora el texto del actual artículo 1437.15 LIRA URQUIETA (1955) p. 381.16 CORRAL (2002) p. 84.



dos que tienen efecto jurídico y los que no. En este sentido (López Santa María, 1998,p. 71) profundiza correctamente en una idea en parte ya presente en (Claro Solar, 1936,pp. 568 y 569): tanto el art. 1101 del Code Napoléon como el art. 1438 del Código deBello se presentan como la consagración del “principio del consensualismo”; de formaque pretenden marcar un quiebre con la tradición jurídica romana de la tipicidad con-tractual, disponiendo, con sentido generalizante, que toda convención es contrato17.Con ello, esta discusión de la doctrina francesa sobre “contrato” y “convención” más bienhabría que referirla, en nuestro medio, al art. 1545 del Código Civil18. Pero una vezaclarado este punto, y reorientada por tanto la perspectiva, será el propio término“convention” el que nos ayude a intentar explicar armónicamente el valor de “contrato” y“convención” en nuestros artículos 1437 y 1438.

IV. EL SIGNIFICADO DE LA “CONVENTION” EN EL DERECHO FRANCÉSHASTA SU LLEGADA AL CODE

Ciertamente escapa a los márgenes que nos hemos propuesto en esta nota tratarlas cuestiones relativas al largo desarrollo del “principio del consensualismo”19. Simple-mente reseñaremos de manera sintética la forma en que el término “convention”20 llegó aidentificarse con la categoría general del contrato en la tradición francesa; momentodesde el cual, como recuerda (Messineo, 1962, p. 510), se puede considerar, correcta-mente, que “(e)n un primer sentido genérico, sobre el terreno de la teoría general delderecho, el término ‘convención’… es… utilizado como equivalente de contrato”.

Respecto del iter recorrido para llegar a esta situación final, se debe señalar que losdesarrollos del derecho contractual se orientaron, desde los siglos XI a XIII y hasta elsiglo XVIII, a superar la tipicidad romana de los contratos bajo un notable ambiente dedebate21. Hacia los siglos XVI y XVII, en Italia, Aragón, Francia, Holanda y Alemania,

17 Con mayores matices sobre el desarrollo de la doctrina francesa posterior, CORRAL (2002) pp. 81 ss.18 En este sentido nos parece excéntrico el reclamo al derecho romano ya no en el sentido de la evolucióndesde la tipicidad contractual a la teoría general del contrato, sino en el del análisis de este problema desdela perspectiva de la teoría general del negocio jurídico que hace ALESSANDRI (1936) p. 3, quien se refiere ala etimología “cum venire” de “convención”. Otro tanto de lo mismo puede decirse de nuestra jurispruden-cia: en la Sentencia de Casación en el Fondo ya citada señalaba, en el Considerando 8°: “(q)ue en elDerecho Romano el pacto se asimilaba a la convención, así Ulpiano lo define como ‘el consentimiento de dos ode muchas personas en una misma cosa’”. Cfr. Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466. También,v. “Convención”: “Latín conventio, derivado del verbo convenire, ‘venir juntos’, de donde ‘estar de acuerdo’”,en CAPINTANT (1966) p. 164.19 Por todos, GUZMÁN BRITO (2005); Cfr. GÓMEZ BLANES (2005) pp. 579-581.20 Todavía en el siglo XVI se observa que los humanistas se mantenían fieles a la tradición romana de latipicidad contractual; mientras que, sobre la base del trabajo de Domat, fue mérito de los iusnaturalistasracionalistas inclinarse con claridad hacia la accionabilidad de todos los contratos, aunque desde unaperspectiva distinta de la canónica desde la cual se observan sus avances originales. El proceso, en todocaso, solo quedó cerrado en el siglo XVIII. COING (1996) p. 509; ZIMMERMANN (1996) p. 539; BART

(1998) pp. 403 ss.21 Así, nótese que, por ejemplo, en la legislación castellana de los siglos XIII a XVIII realmente “no hay…una teoría general del contrato… (h)ay teoría de los contratos, en plural”, tal como señala ÁLVAREZ CORA

(2005) p. 15.



encontraron eco los planteamientos de Bartolo, Commentaria D. 17, 1, 48, 1: “in curiamercatorum, ubi de negotio potest decidi bona aequitate… non potest opponi ista exceptio,non intervenit stipulatio, sed pactum nudum fuit”; al igual que las de su discípulo Baldo,Commentaria in Decretales 1, Rub. De pactis, 1 n. 11: “Ex pacto etiam nudo aguntmercatores, et nummularii inter se…”.

Como se ha observado, y tal como se desprende especialmente del último textocitado, lo cierto es que todo este desarrollo del Derecho Privado encuentra fundamentoa partir de los tratamientos de los canonistas (con las notablemente importantes inter-mediaciones de Grocio, en su De Jure Belli ac Pacis 2, 11, 1 a 4, y Puffendorf, en De JureNaturae et Gentium 3, 4, 2). Así, los principios jurídicos que hacían exigibles los conte-nidos de todas las promesas y contratos innominados se extrajeron a partir de la seculari-zación de los principios “pacta sunt servada” y de la buena fe.

En lo que se refiere más específicamente a la tradición mercantil gala, ya la“pratique coutumier” medieval de la nobleza feudal había dado un sentido “moral aristo-crático” al respeto a la palabra dada, con independencia de si esta resultaba civilmentevinculante o no22. Esto, seguramente por el gran poder de identificación que les produ-cía el concepto clásico de “vir bonus” (“hommes bons” y, también en la redacción de lacoutume, prud’hommes, notables, échevins)23 que en la legislación canónica también toma-ba la forma “boni mores”24. Se proclamó entonces el deber de respetar las “convenientia”o, precisamente, “convenances”, bajo la regla “toutes convenances sont à tenir”, como sedescribe en las Coutumes de Beauvaisis, capítulo 34 (arts. 998 ss.), redactadas en 1283por Philippe de Beaumanoir25. Más adelante, como destaca (Zimmermann, 1996, p.541 n. 214), Antoine Loisel en sus “Institutes Coutumières”, del año 1611, expresaba laregla de manera metafórica: “On lieu les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles,et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droict Romain”(“Tomamos los toros por los cuernos y a las personas por las palabras, y tanto valen unasimple promesa o convención como las estipulaciones de Derecho Romano”). La metá-fora se basaba en una adición realizada, entre los siglos XVI y XVII, a la Glossa acursia-na26: “Verba ligant homines, taurorum cornua funes. Cornu bos capitur, voce ligatur homo”(“Las palabras ligan a los hombres, como los lazos a los cuernos de los toros. Por loscuernos se coge el toro, por la voz se liga el hombre”), y dio lugar al proverbio francés:“Comme les boeufs par les cornes on lie / Aussi les gens par leur mots font folie” (“Como lostoros por los cuernos se cogen / Así las personas por sus palabras se enajenan”).

Por otra parte, ya a fines de la Edad Media la práctica mercantil también habíaabandonado en considerable medida la regla romana “nuda pactio obligationem nonparit” (“no surge obligación del simple pacto”)27. Como ha señalado SPIES28, ya en los

22 OURLIAC (1959) pp. 413 ss.23 BART (1998) pp. 119 y 208 ss.24 BART (1998) pp. 406 y 407.25 STEIN (2003) pp. 79 y 142; BART (1998) pp. 120, 134, 146, 148 y 402 ss.26 ad “iuris vinculum” en Inst., 3, 13 pr.27 ZIMMERMANN (1996) pp. 537 a 545.28 SPIES (1928) pp. 150 ss.



Estados instaurados por los cruzados “outremer” se aplicaba la regla “convenant vanc loi”,que corresponde a lo señalado en Ulpiano, 29 Sab., D. 50, 17, 23, respecto de que“legem enim contractus dedit”29, pero ahora en una forma generalizante denotada por lasustitución de “contrato” por “convención”. De hecho, a partir de aquella regla de voca-ción general desarrollada a partir de la expresión “convenances” –que precisamente co-rresponde a una derivación del término “conventio” usado por Ulpiano, 4 ad Ed., D. 2,14, 1, 3–30, la doctrina contractual posthumanista plasmó el contenido del art. 1134 delCode: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”(“Las convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley entre aquellos que larealizan”).

Todo esto responde al trabajo de Pothier, para quien ciertamente la convención esel género y la convención es la especie, pero no en el sentido posteriormente desarrolla-do por la teoría general del negocio jurídico, sino solo en el sentido de la superación dela tipicidad contractual y del consecuente valor vinculante de todo acuerdo31. Así, en suTraité des Obligations, señala en su primera parte (“De ce qui appartient à l’essence desobligations; et de leur effet”), que “123. La Loi naturelle est la cause au moins médiate de

29 “Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. dolum tantum: deposi-tum et precarium. dolum et culpam mandatum, commodatum, uenditum, pignori acceptum, locatum, itemdotis datio, tutelae, negotia gesta: in his quidem et diligentiam. societas et rerum com– munio et dolum etculpam recipit. sed haec ita, nisi si quid nominatim conuenit (uel plus uel minus) in singulis contractibus: namhoc seruabitur, quod initio conuenit (legem enim contractus dedit), excepto eo, quod Celsus putat non ualere, siconuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur. animalium utimur.animalium uero casus mortesque, quae sine culpa acc<i>dunt, fugae seruorum qui custodiri non solent, rapinae,tumultus, incendia aquarum magnitudines, impetus praedonum a nullo praestantur” (Algunos contratos soloexigen hasta la responsabilidad por dolo, algunos otros hasta el dolo y la culpa. Hasta el dolo en eldepósito y en el precario. Hasta el dolo y la culpa en el mandato, comodato, compraventa, prenda,arrendamiento, al igual que la dación de dote, la tutela y la gestión de negocios, para los cuales ciertamentese pide la diligencia. La sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa. Pero esto esasí si no se ha convenido expresamente (responder o de más o de menos) en cada contrato: así, debeobservarse lo que se convino inicialmente (efectivamente, el contrato determina el vínculo), excepto elcaso, respecto del cual Celso cree que no vale, de si se conviene que no se responderá por dolo, pues estociertamente es contrario a un juicio de buena fe; y así se observa. Por los accidentes y muerte de losanimales que acontecen sin culpa, la fuga de esclavos que habitualmente no se atan, robos, tumultos,incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, nada se responde). DE ROBERTIS (1983) pp. 33 ss.30 Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14, 1, 3 y 4: “Conuentionis uerbum generale est ad omnia pertinens, de quibusnegotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti conuenire dicuntur qui exdiuersis locis in unum locum colliguntur et ueniunt, ita et qui ex diuersis animi motibus in unum consentiunt,id est in unam sententiam decurrunt. adeo autem conuentionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pediusnullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conuentionem, siue re siue uerbis fiat:nam et stipulatio, quae uerbis fit, nisi habeat consensum, nulla est”. (Convención es un término general queabarca todos lo que realizan entre sí quienes consienten a causa de los negocios de contratación y transac-ción, pues, así como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos lugares, vienen y se reúnen enalguna parte, así también se dice de quienes con motivo fundado en diversas intenciones consienten enalgo, esto es, que confluyen en un pensamiento. Por tanto, convención es una designación general, puescomo elegantemente dijo Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación que no contenga en sí mismauna convención, ya sea real o verbal: así ocurre con la estipulación, que es verbal, que no existe si no hayconsenso). TALAMANCA (1991) pp. 165-218; BISCOTTI (2002) pp. 425 ss.31 DE MONTMORENCY (1913) p. 285.



toutes les obligations…”, rechazando la tipicidad romana pues, a su juicio “n’étant pasfondés sur le droit naturel” ; y, por esta vía, intenta entonces su propia definición decontrato como “une convention par laquelle les deux parties, réciproquement ou seulementl’une des deux, promettent et s’engagent envers l’autre à lui donner quelque chose, ou à faireou à ne pas faire quelque chose”. Queda así creada la sustancia del art. 1101 del Code32.

Ahora bien, es cierto que en su concepto el “contrat est une espèce de convetion”puede observarse un sentido similar al que posteriormente le otorgará su lectura deacuerdo con la noción de negocio jurídico33 –y hasta puede ser cierto que su trabajohaya influido en Savigny, como ya señalaba (De Montmorency, 1913, p. 285)–, pero nopuede perderse de vista el hecho de que, en todo caso, en ese momento su esfuerzo sedirigía a distinguir entre esta clase de acuerdos vinculantes y los que no lo son, tal comoacabamos de señalar: de ahí que previamente a las líneas transcritas en el párrafo anteriorhaya señalado que “(u)ne convention ou un pacte (car ce sont termes synonymes), est leconsentement de deux ou de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagementou pour résoudre un précédent, ou pour le modifier”34. Nótese, entonces, que “convención”y “pacto” son términos sinónimos en este contexto y que, por tanto, el texto más biendebe entederse referido al consensualismo. Este contexto, como se sabe, corresponde alprogresivo derrollo que hemos reseñado y que se remonta hasta el trabajo de los glosado-res sobre la famosa definición ulpianea, 4 ad Ed., D. 2, 14, 1, 1 y 235 “(p)actum… estpactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus”, donde pactum ahora cobra elvalor de denominación general de “acuerdo generador de obligaciones”, el cual ya en loscomentaristas viene parcialmente desplazado por la palabra “conventio”36, que el propioUlpiano había designado como “verbum generale”37. Y en este iter histórico, el antece-dente inmediato de Pothier parece ser Domat, quien, en su obra expresivamente llamada“Les lois civiles dans leur ordre naturel”38, había señalado que “(l)es conventionss’accomplissent par le consentement mutuel donné et arrête réciproquement”39.

V. LA “CONVENCIÓN” COMO SINÓNIMO DE “CONTRATO” DESDE ELPUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN

NUESTRO CÓDIGO CIVIL

Es muy claro que desde la perspectiva actual de la teoría general del negociojurídico “convención” y “contrato” son expresiones de alcance diverso. Pero también sesabe que nuestro Código Civil, al igual que el Code Napoléon, no disciplinó la teoría del

32 CORRAL (2002) p. 76.33 CORRAL (2002) p. 85.34 GUZMÁN BRITO (2001).35 “Pactum autem a pactione dicitur (inde etiam pacis nomen appellatum est). Et est pactio duorum pluriumvein idem placitum et consensus. (“De otro lado, se dice pacto por pacción (de donde también es llamado conel nombre de paz). Y es pacto el consenso de dos o más en una misma cosa”).36 ZIMMERMANN (1996) p. 538.37 Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14, 1, 3 y 4.38 COING (1996) p. 508.39 GUZMÁN BRITO (2001).



acto o negocio jurídico40. Esto, debido a que el Código francés se basa en la doctrina deautores sistemáticamente más bien “institucionistas” que pandectistas; al contrario de loque ocurre con el paradigmático BGB, donde “la regulación de los contratos es solo unpequeño capítulo dentro de la regulación general del negocio jurídico”41.

Lo cierto es que, en Francia, la evolución jurídica se detuvo en la expresióncodificada, el año 1804, de la “convention”, a través de la cual se consagró, como en elDerecho justinianeo, la categoría del “contrato” como el concepto supremo dentro de laactuación jurídico-privada42. De ahí entonces que, de acuerdo al modelo del Code,nuestro Código Civil pueda señalar sin error que el “contrato” es sinónimo de “conven-ción”; pues ha sido precisamente al hilo del desarrollo de este último concepto que sepudo llegar al concepto abstracto y general –atípico– de contrato.

Desde esta perspectiva, la aproximación que nos parece más adecuada al puntoque nos ocupa es la de (Claro Solar, 1936, pp. 568 y 569), quien señala: “(e)l Código dapor establecido en esta definición [art. 1438] que contrato y convención son cosas sinóni-mas, indican la misma idea; pero esta asimilación es motivada, porque da aquí a la palabraconvención el mismo sentido que acaba de atribuirle el art. 1437, de concurso real de lasvoluntades de dos o más personas destinado a ser fuente de las obligaciones”.

El reclamo a las fuentes de las obligaciones (art. 1437) hecho por Claro Solar nosparece la clave más importante para superar la aparente falta de sistematicidad delCódigo Civil al dar valores idénticos a los términos “contrato” y “convención”. Sin embar-go, lamentablemente este autor no profundizó sobre este punto y, por lo tanto, enrealidad no solucionó el problema sino que solo lo trasladó: queda ahora sin respuesta lapregunta respecto de por qué el art. 1437 señala que los actos de los que nacen obliga-ciones, a partir del “concurso real de las voluntades de dos o más personas”, se denominan“contratos o convenciones”.

Aceptando, así, que “contrato” y “convención” son sinónimos –no puede ser de otraforma si se tiene en consideración el art. 20–, y que dicha identificación se refiere a lasfuentes de las obligaciones, resulta ilustrativo observar la distribución “geográfica” de

40 Por todos, LEÓN HURTADO (1963) pp. 17 y 18; LECAROS ZEGERS (1997) p. 22.41 DÍEZ-PICAZO (2003) p. 102.42 La categoría del negocio jurídico es, desde 1861, el concepto central en el Código de Comerciopreunitario. Tanto Rechtsgeschäft (negocio jurídico) como Willenserklärung (declaración de voluntad) sonexpresiones sinónimas; sin embargo, el BGB, del 1900, a diferencia de su código antecedente, recogió estaúltima, dándole el carácter de categoría ordenante. Con todo, una parte importante de la ciencia jurídicaeuropea prefirió hablar de negocio jurídico. La teoría del negocio jurídico no es más que un reflejo delamplio proceso de abstracción que buscaba la igualación formal del derecho. Por ello, y de maneraparadójica, esta teoría es tributaria de una evolución cuya primera expresión legislativa fue el Code Napo-león, a pesar de que en este código no se recibiera la teoría del negocio jurídico. En Alemania se continuóel desarrollo científico y legislativo mucho más allá del contrato; esto último, gracias a que los pandectistasbuscaban diseñar un sistema dogmático de tal grado de abstracción que tuviera el más extenso valor socialy, a la vez, integrara de forma indiferenciada todas las necesidades sociales, satisfaciendo así las mismasaspiraciones que una codificación. La ciencia jurídica hasta el usus modernus pandectarum, no solo fija elcontrato como concepto básico, sino que no había germinado aún un derecho general de contratos sinoque muchas veces se trataban las materias desde el punto de vista de las acciones. COING (1996) pp. 235,236 y 238; GALGANO (2000) pp. 109 a 112.



esta materia en el Code y en nuestro Código Civil, incluidos los proyectos. En el Code, elart. 1101 está precedido por el Título “Des contrats ou des obligations conventionelles engénéral” (arts. 1101 a 1369); y en los Proyectos hasta 1853, inclusive, el texto legal quenos ocupa corresponde al Libro “De los contratos y las obligaciones convencionales”43. Delotro lado, mientras las restantes fuentes de la obligaciones aparecen en el Code bajo elTítulo “Des engagements qui se forment sans convention” (arts. 1370 a 1386), en nuestroactual Código Civil, el art. 2284, inciso primero, señala: “La obligaciones que se contraensin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes…”44.

A partir de esta observación, resulta claro que nuestro Código Civil, siguiendo elfrancés, utiliza el concepto de “convención” como criterio de clasificación de las distintasfuentes de la obligaciones, por un lado se encuentra el “contrato”, designado a estosefectos como “convención”; y del otro, las fuentes distintas del contrato: los cuasicontra-tos, delitos, cuasidelitos y la ley, todas ellas designadas, en perfecta correlación, comofuentes “no convencionales”45. Vale decir, en un sistema en que el concepto ordenante esel “contrato”, la oposición entre “fuentes contractuales” y “fuentes no contractuales” vienedesignada en cada uno de sus polos como “fuentes convencionales” y “fuentes no conven-cionales”. Así, desde la perspectiva de las fuentes de las obligaciones “convención” funcio-na como concepto delimitador, adoptando la acepción más restringida de “contrato”46:“contrato o convención” tienen, por tanto, un mismo significado.

De ahí que sea un acierto de (Lira Urquieta, 1955, p. 381), antes que señalar ladependencia de nuestro art. 1438 del art. 1101 del Code, destacar la relación (porcontraste) de este precepto con el art. 1370, inciso primero, del modelo francés, del cualdepende nuestro art. 2.284, y que señala: “Certains engagements se forment sans qu’ilintervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celuienvers lequel il est obligé”.

Nos parece que la constatación que hemos realizado es tan básica que, así como ladoctrina dominante critica la sinonimia entre “contrato” y “convención” en los artículos1437 y 1438, llama poderosamente la atención que en su reverso –es decir, en lasobligaciones “no convencionales”–, no se encuentre, que hayamos podido pesquisar, nin-guna voz que sentencie como “erróneo” o “confuso” el art. 2284, y que, en consecuen-cia, se obstine en llamar dichas fuentes de las obligaciones exclusivamente como “fuentesno contractuales”. Desde este punto de vista, es en realidad la crítica al Código Civil laque resulta notablemente asistemática.

43 Vid. sobre las razones para la modificación del nombre del Libro, GUZMÁN BRITO (1977) pp. 117 ss.44 En el Proyecto de Código Civil de 1847 hizo su aparición el correspondiente Título “De las obligacionesque se contraen sin convención”, que posteriormente, en 1853, se suprimió. SCHIPANI (1981) pp. 171 y 172.45 Una sintética pero certera crítica sobre este criterio delimitador de las fuentes de las obligaciones,ZIMMERMANN (1996) p. 16.46 Con antecedentes bibliográficos a este respecto en la cultura jurídica de Bello, SCHIPANI (1981) pp. 170n. 9 y 181 a 183.



VI. CONCLUSIÓN

Según se puede apreciar, la utilización del término “convención” como sinónimode “contrato” tiene una larga tradición enmarcada en el desarrollo del “principio delconsensualismo”. Nuestro Código, a semejanza del francés, hace uso de esta acepcióncomo equivalente a “contrato” cuando se contrapone a las fuentes “no convencionales” delas obligaciones. Esto en nada enturbia el hecho de que “convención”, cuando se contra-pone a “contrato”, también signifique, según una acepción más moderna que la anterior,“acto jurídico bilateral”.

Juzgar el contenido de los arts. 1437 y 1438 simplemente bajo la perspectiva deuna doctrina desarrollada, especialmente en el ámbito de la legislación, con posteriori-dad, pareciera constituir un anacronismo.

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