As Novas Regras in 3 4 e 5 2009 Min Benjamin Zymler

AS NOVAS REGRAS PARA AS NOVAS REGRAS PARA

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS

INTRODUZIDAS PELASINTRODUZIDAS PELAS

IN Nº 3, 4 E 5/2009IN Nº 3, 4 E 5/2009

Palestrante: Benjamin ZymlerPalestrante: Benjamin Zymler

Considerações Gerais

Em 2/5/2008, o Ministério do Planejamento, Orçamento e

Gestão, por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia

da Informação (SLTI), fez publicar a Instrução Normativa

nº 2, que tem por objetivo regulamentar a contratação

de serviços pela Administração Pública, continuados ou

não.

Com a edição do referido normativo, o Governo Federal

pretende suprir a ausência de regras específicas sobre o

planejamento e o acompanhamento das contratações de

serviços de terceiros pela Administração, constatada em

reiteradas deliberações do Tribunal de Contas da União.


Na prática, a IN nº 2/2008 consolida parte da jurisprudência

do TCU sobre o assunto.

Acrescenta, porém, inovações importantes, em especial no

que se refere aos padrões de qualidade da contratação.

Nessa exposição, serão apresentadas:

as principais diretrizes traçadas pela IN nº 2/2008;

as novidades contidas nas recentes modificações da IN nº 2/2008, introduzidas pelas Instruções Normativas nº 3, de 15/10/2009, nº 4, de 11/11/2009, e nº 5, de 18/12/2009.


Terceirização

Vedações

Julgamento das propostas

Planilha de Custos e Formação de Preços

Regras de garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas

Acompanhamento e fiscalização dos contratações

Inadimplência contratual e retenção de pagamento

Manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato – Repactuação Contratual

Terceirização

Sob um título específico, denominado “terceirização”,

a IN sintetiza um conjunto de diretrizes e vedações

para a contratação de serviços terceirizados.

Referidas regras foram apresentadas, em essência, na

palestra anterior.

Passo ao exame das principais novidades introduzidas

pelas IN nº 3, 4 e 5/2009 em relação ao tema.

Vedações

Em consonância com a jurisprudência do TCU, o inciso II

do art. 20 da lN impedia a Administração de fixar no

instrumento convocatório os salários das categorias ou

profissionais que serão disponibilizados para a execução

do serviço (art. 20, inciso II).

Contudo, referido dispositivo foi revogado pela IN nº

3/2009.

Fixação de salários em editais de licitação

Acórdão nº 614/2008 – Plenário (1/2)

Por meio do Acórdão nº 614/2008, o Plenário do TCU firmou entendimento no sentido de que a fixação de pisos salariais em editais de licitação de execução indireta de serviços é vedada, por constituir infração ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993:“Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte:(...)X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;”

Fixação de salários em editais de licitação

Acórdão nº 614/2008 – Plenário (2/2)

De acordo com o aludido decisum, no caso de execução

indireta e contínua de serviços baseada na alocação de

postos de trabalho abrangendo categoria profissional

amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra

norma coletiva aplicável a toda a categoria,

determinando o respectivo valor salarial mínimo, a

Administração, embora não deva fixar valores mínimos,

poderá exigir, no ato convocatório do certame e no

contrato, o cumprimento do pacto laboral daqueles que

a ele estão sujeitos.

Vedações

A IN nº 3/2009 também conferiu nova redação ao inciso

III do art. 20 da IN nº 2/2008.

Segundo as novas regras, a Administração continua

impedida de fixar benefícios a serem concedidos pela

contratada aos seus empregados, ou seus valores.

Contudo, a norma impõe que sejam observados os

benefícios e valores previstos em acordo, dissídio ou

convenção coletiva, como mínimo obrigatório, quando

houver.

Vedações

Instrução Normativa nº 2/2008Instrução Normativa nº 2/2008

Art. 20. É vedado à Administração fixar nos

instrumentos convocatórios: (...)

III - os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos

pela contratada aos seus empregados, devendo adotar

os benefícios e valores previstos em acordo, dissídio ou

convenção coletiva, como mínimo obrigatório, quando

houver; (alterado pela IN-03/2009)

Vedações

A propósito, esclareça-se que, segundo o art. 13 da IN nº

2/2008, com a redação dada pela IN nº 3/2009, a

Administração não se vincula às disposições contidas em

acordos ou convenções coletivas que não tratem de matéria

trabalhista.

Assim, mesmo que contidas nesses acordos, não obrigam a

Administração regras que estabeleçam valores ou índices

obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem

como de preços para os insumos relacionados ao exercício

da atividade.

Fixação de benefícios em editais de licitação

Acórdão nº 1.937/2003 - PlenárioEm outra deliberação, Acórdão nº 1.937/2003 – Plenário, o TCU determinou a entidade jurisdicionada que deixasse de incluir exigências nos editais de licitação que violam os princípios da legalidade, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a exemplo da prefixação de salários, do fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição e da pontuação técnica relativa ao percentual do faturamento do licitante aplicado em ações de treinamento, por representarem invasão à esfera de vontade do particular e onerarem o contrato sem benefício direto ao Estado (Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti).

Vedações

Observa-se, ainda, que o inciso IX do art. 20 da IN nº

2/2008, com a redação dada pela IN nº 3/2009, veda o

ressarcimento de despesas de hospedagem e de transporte

dos empregados da contratada designados para a execução

de serviços em localidade distinta da sede habitual.

De fato, não há amparo legal para o ressarcimento dessas

despesas por parte da Administração.

Contudo, referida vedação não impede que as despesas

com deslocamento passem a integrar o custo do contrato.

Vedações

Para tanto, basta que o projeto básico ou o termo de

referência do certame informe a quantidade estimada

de deslocamentos e necessidade de hospedagem dos

empregados da contratada, com as respectivas

estimativas de despesa (art. 15, inciso XIII).

Assim, os proponentes poderão fixar seu preço levando

em consideração esses custos, os quais integrarão,

nominalmente, o valor final do ajuste a ser firmado com

a prestadora.

Despesas com deslocamentoAcórdão nº 2.171/2005 – Plenário

Por meio do Acórdão nº 2.171/2005 – Plenário, o TCU considerou ilegal condição editalícia que estabelecia o ressarcimento de despesas de transporte e hospedagem à contratada, nas hipóteses de deslocamento de pessoal para execução de serviços em unidades localizadas fora do local habitual de prestação de serviços.

Segundo o Relator da matéria, Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, o mecanismo de ressarcimento faz com que o valor efetivo da contratação seja indeterminado, pois esse valor irá variar conforme a quantidade de vezes que o dispositivo for posto em prática, contrariando os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93.

Despesas com deslocamentoAcórdão nº 2.171/2005 – Plenário

Ademais, observou o Relator, como no caso concreto o ressarcimento seria feito com base nos valores da tabela de diárias da Administração e nos gastos com passagens, se a tabela de diárias do serviço público ou o valor das passa-gens fossem reajustados, o valor final da contratação seria conseqüentemente reajustado, porém em desacordo com as regras em vigor para reajuste de contratos administrativos.Em acréscimo, o Relator ponderou não haver fundamento legal para a Administração realizar despesas de viagens tendo como beneficiárias pessoas estranhas a seus quadros, uma vez que se trata de empregados contratados pela empresa prestadora de serviços. Nesse contexto, também não haveria respaldo para efetuar a correlação da posição do funcionário da empresa com os cargos constantes da tabela de diárias do Serviço Público Federal.

Julgamento das Propostas

O julgamento das propostas nas licitações para

terceirização também recebeu a atenção da nova

regulamentação.

A norma estabelece a necessidade de desclassificar as

ofertas cuja produtividade ou preço não seja exeqüível

(art. 29, inc. V).

De acordo com a IN, consideram-se inexeqüíveis os

preços que, comprovadamente, não forem suficientes

para arcar com os custos decorrentes da execução do

ajuste.

Julgamento das Propostas

A novidade fica por conta do estabelecimento de

procedimentos (diligências) que poderão ser adotados na

hipótese de haver indícios de inexeqüibilidade da proposta.

Aliás, quando o licitante apresentar preço final inferior a

30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e

a inexeqüibilidade da proposta não for flagrante e evidente

pela análise da planilha de custos, a verificação da

exeqüibilidade de sua oferta por meio de diligências será

obrigatória.

Acórdão nº 85/2001 – PlenárioRelator Ministro Marcos Vilaça

Em processo de representação formulada por licitante, o TCU entendeu que o § 1º do art. 48 da Lei de Licitações estabelece apenas um meio alternativo de o administrador público, na falta de condições de avaliar a viabilidade de uma proposta de preços, balizar matematicamente algo que possa ser tido como inexeqüível (Acórdão nº 85/2001 – Plenário).

Assim, como ficção matemática, essa regra não teria o condão de depor a realidade, desde que esta esteja demonstrada tecnicamente.

Segundo o Ministro Relator do processo, neste caso, deve prevalecer o comando geral do artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão nº 85/2001 – PlenárioRelator Ministro Marcos Vilaça

Com efeito, não se afigura razoável transformar em absoluta a presunção do § 1º do art. 48 da Lei de Licitações. Se o licitante puder comprovar que sua proposta é exeqüível, o órgão ou entidade contratante não poderá impedi-lo de apresentá-la. Afinal, busca-se, com o procedimento licitatório, a contratação mais vantajosa para a Administração.De ressaltar que, nessa hipótese, o ônus da prova da exe-quibilidade incumbe ao particular, que deverá demonstrar que seus custos são coerentes com a realidade econômica.In casu, o órgão promotor da licitação reconheceu a superestimação do valor orçado. Além disso, a empresa ofertante do menor preço apresentou planilhas indicando todos os custos inerentes ao encargo assumido, oportuni-dade em que demonstrou a viabilidade de sua proposta.


A análise da exequibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra deverá ser realizada com o auxílio da Planilha de Custos e Formação de Preços.

Referido documento deve conter o detalhamento dos componentes de custos que incidem na formação do preço dos serviços.

A IN nº 2/2008 contempla, em seu anexo III, modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, o qual poderá ser adaptado em função das especificidades do serviço e das necessidades do órgão ou entidade contratante.

A flexibilidade em relação ao modelo proposto decorre da necessidade de o aludido demonstrativo permitir a identifi-cação de todos os custos envolvidos na execução do serviço.


Ressalte-se que, consoante entendimento pacífico no

TCU e incorporado à IN nº 2/2008 pela IN nº 3/2009,

erros no preenchimento da Planilha não são motivo

suficiente para a desclassificação da proposta, desde

que:

a Planilha possa ser ajustada sem a necessidade de

majoração do preço ofertado;

se comprove que o preço ofertado é suficiente para

arcar com todos os custos da contratação.

Falha no preenchimento da Planilha de Custos e Formação de Preços

(1/3)Por meio do Acórdão nº 2.371/2009, o Plenário da Corte de Contas entendeu indevida a desclassificação de proposta de preço cuja planilha apresentou cotação equivocada para os itens Seguro de Acidentes de Trabalho - SAT (2% ao invés de 1%) e rescisões sem justa causa (4,25% ao invés de 4%).

Na condição de relator dos autos, ressaltei que o TCU vem reiteradamente decidindo que a planilha de formação de preços apresentada pela licitante tem importância relativa, dado o seu caráter subsidiário para fornecer à Administração elementos necessários à avaliação da viabilidade da proposta. Dessa forma, vedado seria o formalismo exagerado quando da apreciação do demonstrativo no processo licitatório, não sendo motivo para desclassificação de licitantes desconformidades sanáveis em seu conteúdo (ex vi dos Acórdãos nº 1990/2008, 1791/2006 e 2104/2004, todos do Plenário).


(2/3)Ademais, o edital do certame teria consignado que "caso a planilha apresentada pelo licitante esteja dissonante do previsto em lei e, ainda assim, for considerada exequível e aceita pela Administração, caberá ao licitante suportar o ônus do seu erro".

Nesse sentido, salientei que o artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 impõe que constituem responsabilidade do contratado os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, inclusive decorrentes de eventuais erros ou distorções apresentados na planilha de formação de preços.

Ressaltei, ainda, que, em uma licitação por preço global, a adequação dos custos deve ser examinada tendo em conta a totalidade do objeto contratado e não itens específicos.


(3/3)

Além disso, salientei que o edital do certame deveria ser

analisado sob o princípio da razoabilidade para fins de

assegurar o atendimento ao interesse público com a

escolha da melhor proposta para a Administração

pública.

Nesses termos, entendi que o erro material quanto aos

itens Seguro de Acidentes de Trabalho e Multa

Rescisória na Planilha de Custos e Formação de Preços

não constituiria motivo suficiente para a desclassificação

da licitante.


O art. 71 da Lei nº 8.666/1993 atribui ao contratado a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais.

Logo, o fato de contratar com a Administração não exclui da empresa privada a necessidade de honrar seus compromissos como empregadora, contribuinte e responsável por obrigações que contrair com terceiros em relação a seus negócios de índole comercial.

O § 1º do art. 71 da Lei de Licitações afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou o Estado:


Lei nº 8.666/1993

Art. 71. (...)

§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A Lei só abre uma exceção, no que tange aos encargos previdenciários vinculados ao contrato, em que a Administração responde solidariamente com o contratado, nos termos do § 2º do art. 71.


Malgrado a disciplina contemplada no § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, o entendimento da Justiça do Trabalho tem sido no sentido de estender à Administração Pública a orien-tação adotada no âmbito das relações privadas de trabalho.

A jurisprudência do TST foi consolidada no item IV do Enunciado nº 331, que tem a seguinte formulação:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).


Logo, de acordo com o TST, os débitos trabalhistas do particular podem conduzir à responsabilização da Administração.

Ocorre que, a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos, com fundamento no Enunciado 331 do TST, confronta de forma direta a regra contida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, o qual não teve sua inconsti-tucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

Frise-se que a CLT é omissa no ponto referente à responsabilidade do tomador de serviços em contratos de terceirização. Contudo, a matéria encontra-se regulamen-tada de forma precisa pelo artigo 71 da Lei de Licitações.


Com efeito, a aplicação do Enunciado do TST não pode

prevalecer sobre a legislação vigente. Do contrário, os

membros do Poder Judiciário estariam imiscuindo-se

indevidamente na atividade legislativa.

A matéria chegou à apreciação do STF por meio do

controle difuso de constitucionalidade. Contudo, em

todas as oportunidades o Supremo não apreciou o

mérito das ações por entender tratar-se de questão

infraconstitucional, fora das competências daquela

Corte.

STF - AgRg no AI nº 580.049/DF,Relator Ministro Celso de Mello

Agravo de instrumento - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas - Confronto da Lei nº 8.666/93 com o Enunciado nº 331/TST (inciso IV) - Contencioso de mera legalidade - Recurso improvido. (...) Situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição não viabilizam o acesso à via recursal extraordinária, cuja utilização supõe a necessária ocorrência de conflito imediato com o ordenamento constitucional. Precedentes. - A discussão em torno da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, por débitos trabalhistas, fundada no confronto da Lei nº 8.666/93 com o Enunciado nº 331/TST (inciso IV), não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por tratar-se de tema de caráter eminentemente infraconstitucional.


Mas o tema voltou ao exame da Corte Suprema por meio

da ADC nº 16, que teve sua liminar denegada, por

decisão do Relator.

A especificidade das razões que levaram à denegação

da liminar justificam a transcrição de parte do despacho:

ADC nº 16 – STFRelator Ministro Cezar Peluso

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se busca o reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é válido segundo a ordem constitucional (...) 2. Inviável a liminar. A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário.

ADC nº 16 – STFRelator Ministro Cezar Peluso

O julgamento da ADC nº 16 está suspenso em razão de

pedido de vista formulado pelo Ministro Menezes de

Direito.

Votaram o Ministro Cezar Peluso - pelo não

conhecimento da ação, por não preencher o requisito

controvésia judicial - e o Ministro Marco Aurélio, pelo

conhecimento e seguimento.


O TCU, ao analisar a matéria, tem orientado os órgãos e entidades da Administração a adotar medidas preventivas, com vistas a minimizar os riscos de responsabilização trabalhista, diante do entendimento consolidado pelo TST.

Entre essas medidas, destacam-se:

a) a inclusão de cláusula no edital condicionando a realização dos pagamentos à apresentação dos documentos que comprovem o recolhimento dos encargos devidos pelo contratado (Acórdão nº 112/2007 – Plenário, Relator Ministro Ubiratan Aguiar);

A jurisprudência do TCU evoluiu no sentido de impedir a retenção dos pagamentos como medida unilateral da Administração (Acórdão nº 2.197/2009 – Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler).


b) a fiscalização precisa da execução dos contratos, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exerçam atividades terceirizadas (Acórdão nº 1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir Campelo);

c) correção de eventuais falhas verificadas na execução dos contratos (Acórdão nº 1.844/2006 – 1ª Câmara, Relator Ministro Valmir Campelo);

d) acompanhamento dos acordos e convenções coletivas das classes envolvidas (Acórdão nº 2.090/2005 – Plenário, Relator Ministro Lincoln Magalhães da Rocha).


Uma das novidades mais marcantes da IN nº 3/2009 refere-se à possibilidade de a Administração estabelecer regras com vistas a garantir o cumprimento de obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra.

Segundo a norma, em razão da súmula 331 do TST, o edital do certame poderá conter as seguintes condições (art. 19-A):

1. a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores, observada a legislação específica (inciso II);


2. previsão de que o pagamento dos salários dos empre-gados da contratada ocorrerá via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência por parte da Administração (inciso III);

3. a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis (inciso IV);

Ressalte-se que essa medida deve ser tomada com certa agilidade, tendo em vista a limitação da prerrogativa prevista no item 4 a seguir.


4. previsão de retenção da garantia prestada, quando da rescisão contratual, até que a contratada comprove o pagamento das verbas rescisórias ou demonstre que os empregados serão alocados em outra atividade, sem interrupção do contrato de trabalho (art. 19, inciso XIX, c/c art. 35, parágrafo único).

Trata-se da garantia de execução do contrato prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/1993, a qual está limitada, via de regra, a 5% do valor avençado (§ 2º).

Excepcionalmente, admite-se que a garantia seja exigida em montante de até 10% sobre o valor do contrato em situações especiais, nas quais as peculiaridades do contrato produzirem uma ampliação do risco de insucesso.


Lei nº 8.666/1993Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (...)§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.


A garantia prestada poderá ser utilizada para o

pagamento direto aos trabalhadores, na forma do item

anterior, no caso de a empresa não efetuar os

pagamentos em até 2 meses do encerramento da

vigência contratual.


Instrução Normativa nº 2/2008Art. 19-A. (...)XIX - exigência de garantia, com validade de 3 (três) meses

após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação efetivada no contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, para os serviços continuados com uso intensivo de mão de obra com dedicação exclusiva, com a previsão expressa de que a garantia somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa. (incluído pela IN nº 3/2009)


5. previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, em nome da contratada, da qual somente serão liberados para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições (art. 19-A, inciso I):

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13º salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;


c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13º

salários proporcionais, férias proporcionais e à

indenização compensatória porventura devida sobre

o FGTS, quando da demissão de empregado

vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento

das verbas rescisórias; e

e) o saldo restante, com a execução completa do

contrato, após a comprovação, por parte da empresa,

da quitação de todos os encargos trabalhistas e

previdenciários relativos ao serviço contratado.


Segundo a IN, para viabilizar a abertura dessa conta, o

órgão ou entidade contratante deverá firmar acordo de

cooperação com instituição bancária oficial, do qual

constará as seguintes regras (Anexo VII, item 1.4):

necessidade de autorização do órgão ou entidade

contratante para movimentação dos valores

depositados, sem prejuízo do acesso da contratada a

saldos e extratos (Anexo VII, item 2.3);

A autorização deverá especificar que a movimentação

será exclusiva para a transferência bancária para a

conta corrente dos trabalhadores (Anexo VII, item 7.3).


uso dos recursos exclusivamente para o pagamento de férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores (Anexo VII, item 1.2);

Para a liberação dos recursos da conta vinculada, a empresa deverá apresentar ao contratante os documentos comprobatórios da ocorrência das obrigações trabalhistas e seus respectivos prazos de vencimento.

remuneração do saldo pelo índice da poupança ou outro com maior rentabilidade (Anexo VII, item 3).

As providências relativas à abertura da conta específica deverão ser adotadas antes da assinatura do contrato entre a Administração e a empresa.


De fato, não existe solução jurídica formal para eliminar

o risco de responsabilização trabalhista da

Administração por encargos devidos pelo particular.

Nenhuma cláusula contratual poderá ser oposta perante

a Justiça do Trabalho dentro do cenário traçado pelo

Enunciado nº 331. Nem mesmo a demonstração de boa-

fé, com prova de cumprimento de todas as obrigações

previstas no contrato, poderá afastar a responsabilidade

da Administração.


Fato é que, apesar de ter sua constitucionalidade

duvidosa, a orientação do TST tem prevalecido e, por

isso, entendo por válidas as proposições contidas na IN

nº 3/3009, quanto ao resguardo dos interesses da

Administração.

Nada obstante, caso o STF venha a declarar a

constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº

8.666/1993, necessário será rever essas regras.

Acompanhamento eFiscalização dos Contratos

Além de conter regras sobre o planejamento da

contratação e o processamento da licitação, a nova

regulamentação disciplinou aspectos relacionados ao

acompanhamento e a fiscalização dos contratos

decorrentes.

A propósito, o exame da jurisprudência do TCU revela

que a falta de planejamento adequado aliada a

deficiências na fiscalização da execução dos contratos

constituem os principais problemas enfrentados pela

Administração na condução das contratações para

prestação de serviços terceirizados.

Inadimplência contratual e retenção de pagamento

Durante o acompanhamento da execução contratual, caso

a Administração constate o descumprimento de

obrigações trabalhistas, ou a superveniência de

irregularidades nas condições de habilitação da

contratada, deverá providenciar a rescisão do ajuste (arts.

55, inciso XIII, e 77 da Lei nº 8.666/1993).

Segundo a IN nº 3/2009, nas hipóteses em que não restar

demonstrada a ocorrência de má-fé ou de incapacidade

da empresa de corrigir a situação, a Administração poderá

conceder um prazo para que a contratada regularize suas

obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação.

Inadimplência contratual eretenção de pagamento

Em qualquer caso, não é lícito condicionar os

pagamentos devidos à contratada à regularização

dessas pendências.

De acordo com o inciso IV do art. 80 da Lei nº

8.666/1993, a retenção dos créditos decorrentes do

contrato somente será possível na hipótese de rescisão

contratual por culpa do contratado e até o limite de

eventuais prejuízos causados à Administração.

Verificação da Regularidade FiscalAcórdão nº 2.197/2009 - Plenário

Por meio do Acórdão nº 2.197/2009 – Plenário, o TCU entendeu

que não é lícito condicionar os pagamentos devidos à contratada

à apresentação dos documentos de regularidade fiscal (Relator

Ministro Benjamin Zymler).

Na realidade, o contratado deve ser remunerado pelos serviços

efetivamente que executou sob pena de caracterizar

enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado

pelo ordenamento jurídico.

Ademais, o STJ já se pronunciou em diferentes oportunidades

sobre a ilegalidade do procedimento, consoante ilustra o julgado

a seguir reproduzido:

Verificação da Regularidade Fiscal RMS 24.953/CE, Relator Ministro

Castro MeiraADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.

2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

Verificação da Regularidade Fiscal RMS 24.953/CE, Relator Ministro

Castro Meira3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

A Lei nº 8.666/1993 prevê que o valor pactuado

inicialmente entre as partes pode sofrer três espécies de

alterações:

- atualização financeira em decorrência de atraso no

pagamento, em consonância com o disposto no art. 40,

XIV, “c”;

- reajuste, que está previsto nos arts. 40, XI, e 55, III;

- reequilíbrio econômico-financeiro, consoante dispõe o

art. 65, II, “d”.

Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

O Decreto nº 2.271/1997 e a Instrução Normativa MPOG nº

2/2008 apresentam a repactuação contratual como um

mecanismo para preservar a relação econômico-financeira dos

contratos de serviços contínuos.

Ao prever o instituto da repactuação, o art. 5º do Decreto nº

2.271/1997 regulamenta os citados arts. 40, XI, e 55, III, da Lei

nº 8.666/1993.

Cabe destacar que o art. 40, XI, não fala de repactuação, mas

de reajuste. Logo, conclui-se que a repactuação é uma espécie

de reajuste, ou seja, é um direito do contratado.

Repactuação contratual

Art. 40. O edital conterá [...] e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;


A Lei nº 10.192, de 14/2/2001, admite, para reajustar os

contratos, a utilização de índices de preços gerais,

setoriais ou que reflitam a variação dos custos de

produção ou dos insumos utilizados.

Para sua aplicação, exige-se o interregno mínimo de

um ano, a contar da data de apresentação da proposta ou

do orçamento a que se referir a proposta ou da data do

último reajustamento.


Em consonância com o art. 5º do Decreto nº 2.271/1997, a repactuação visa adequar os valores do contrato aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos com-ponentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Realizada a repactuação do contrato, a próxima repac-tuação somente poderá ocorrer após decorrido um ano.

A repactuação deverá contemplar todos os itens de custo, desde que haja demonstração analítica da variação dos componentes, devidamente justificada.

Assim, já na primeira repactuação, é possível alinhar os custos da mão-de-obra com os demais custos.


O artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997 estabelece,

ainda, que a repactuação deve estar prevista no

respectivo edital. Contudo, entende-se que ela é um

direito, logo, essa previsão não é essencial.


Decreto nº 2.271/1997

Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que

tenham por objeto a prestação de serviços executados de

forma contínua poderão, desde que previsto no edital,

admitir repactuação visando a adequação aos novos

preços de mercado, observados o interregno mínimo de

um ano e a demonstração analítica da variação dos

componentes dos custos do contrato, devidamente

justificada.


Da leitura desses dispositivos, verifica-se que:

a) a repactuação é uma espécie de reajuste;

b) ela não está vinculada a qualquer índice;

c) sua aplicação exige o interregno mínimo de um ano da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data da última repactuação;

d) a previsão contratual ou editalícia, apesar de expressamente estabelecida no Decreto nº 2.271/1997, não é imprescindível. Aduz-se haver várias cláusulas necessárias que independentemente de previsão no edital e no contrato têm plena eficácia (art. 61).


O título referente à repactuação de preços foi um dos que

mais sofreu alteração com a edição da IN nº 3/2009.

Nota-se, com as mudanças, uma tentativa do Ministério do

Planejamento de harmonizar os dispositivos aos

entendimentos proferidos pelo TCU a respeito da matéria.

Segundo as novas regras:

a) será admitida a repactuação, desde que seja observado

o interregno mínimo de um ano;


b) para a primeira repactuação, esse interregno será contado:da data limite para apresentação das propostas, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ouda data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.

c) nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação;


d) a repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço;

e) quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantas quantos forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação.


IN nº 2/2008 (alterada pela IN nº 3/2009)Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997. § 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.


§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anuali-dade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser reali-zada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. § 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deve-rá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação. § 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dissídio ou convenção coletiva deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.


Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.


Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a

anualidade será contada a partir da data do fato

gerador que deu ensejo à última repactuação.


Antes de abordar as regras procedimentais estabelecidas

pela IN/MPOG n° 2/2008, cabe analisar a preclusão do direito

de requerer a repactuação contratual (ou a renúncia tácita à

repactuação).

A prorrogação dos contratos referentes a serviços

continuados, prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993,

pode ocorrer anualmente, respeitados os limites

estabelecidos no citado artigo.

O direito de repactuar surge quando ocorre um aumento dos

custos do contratado. Essa repactuação deve ser pleiteada

até a data da prorrogação contratual subseqüente.


Se o contratado não pleitear de forma tempestiva a repactuação e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem realizá-la ou, ao menos, prevê-la expressamente, entendo que ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.

Note-se que o fato de ocorrer preclusão, não prescrição ou decadência, decorre da natureza processual da repactuação.

Haverá a preclusão lógica do direito de pleitear a repactuação (ou a renúncia tácita à repactuação), uma vez que terá sido praticado um ato incompatível com a pretensão de repactuar, qual seja, prorrogar o contrato levando em conta os valores anteriormente fixados.


Reitero que o contratado tem o direito de pleitear a

repactuação a partir do momento em que houve o

aumento dos seus custos. Contudo, ele deve efetivar

esse pedido antes de prorrogar o contrato em vigor.

Isso é importante para que a Administração Pública

possa avaliar com exatidão as condições em que se

dará a prorrogação, visando definir se é mais

vantajoso prorrogar o contrato ou realizar nova

licitação.


Por fim, cabe destacar que a repactuação pode ser

ensejada por dissídio coletivo ainda não julgado ou por

acordo ou convenção coletiva não aperfeiçoado quando da

prorrogação do contrato.

Nessa hipótese, a repactuação com base no dissídio,

acordo ou convenção em tela deve estar prevista no termo

aditivo que será celebrado visando à dita prorrogação.

Saliento que os novos valores contratados valerão a partir

da data na qual passarem a vigorar os salários definidos

no dissídio, acordo ou convenção sob comento.


Visando facilitar a compreensão, analisa-se um exemplo

concreto.

Um contrato foi celebrado em julho de 2009 e a data-base da

categoria profissional envolvida ocorreu em maio daquele

ano. Quando da próxima data-base (maio de 2010), surgirá o

direito à repactuação.

O contratado terá até julho de 2010, quando o contrato

poderá ser prorrogado, para pleitear a repactuação. Caso não

o faça, seu direito à repactuação terá precluído e ele só

poderá requere-la na próxima data-base (maio de 2011).


Outro exemplo: um contrato, celebrado em julho de

2009, que tenha por objeto a prestação de serviços

com dedicação exclusiva de mão-de-obra e o

fornecimento de materiais e equipamentos

necessários à execução desses serviços.



Por outro lado, caso ele atue de forma tempestiva, a

repactuação gerará efeitos a partir da data-base em

questão, ou seja, maio de 2009.

Afinal, nesse mês, os custos envolvidos foram

majorados, o que afetou o equilíbrio econômico-

financeiro do contrato e, por via de conseqüência, fez

surgir o direito à repactuação.

Acórdãos nº 1.827 e 1.828/2008 - Plenário

Relator Ministro Benjamin ZymlerPor meio dos Acórdãos nº 1.827 e 1.828/2008 - Plenário, o TCU decidiu que a repactuação contratual é um direito que decorre dos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e tem por fundamento o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal.O TCU entendeu ainda que prazo para que a contratada exerça, perante a Administração, seu direito à repactuação terá início, após observado o interregno mínimo de um ano, na data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado e findará no momento da assinatura de novo termo aditivo.

Acórdãos nº 1.827 e 1.828/2008 - Plenário

Relator Ministro Benjamin ZymlerAssim, se o contratado não pleitear de forma

tempestiva a repactuação e, por via de conseqüência,

prorrogar o contrato sem realizá-la, segundo a Corte de

Contas, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.

Cumpre lembrar que esse entendimento foi incorporado

ao art. 40 da IN nº 2/2008 pela IN nº 3/2009, verbis:

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não

forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão

objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação

contratual ou com o encerramento do contrato.


Cabe agora analisar as seguintes regras, que foram

estabelecidas pelos arts. 40 e 41-B da IN n° 2/2008

(alterado pela IN nº 3/2009):

a) as repactuações serão precedidas por solicitação da

contratada, acompanhada de demonstração analítica da

alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha

de custos e formação de preços ou do novo acordo ou

convenção coletiva que fundamenta a repactuação,

conforme for a variação de custos objeto da repactuação;


b) a repactuação somente será concedida mediante

negociação entre as partes. Devem ser considerados:

os preços praticados no mercado e em outros contratos da

Administração;

as particularidades do contrato em vigência;

a nova planilha com a variação dos custos apresentada;

indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais

de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes;

a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade

contratante.


c) a repactuação será formalizada por meio de apostilamen-to, exceto quando coincidir com a prorrogação contratual, hipótese em que deverá ser formalizada por aditamento.

Independentemente do instrumento utilizado, este possui natureza meramente declaratória e não constitutiva, uma vez que apenas declara a existência de um direito já existente, não o constitui;

d) a decisão sobre a repactuação deve ocorrer no prazo máximo de sessenta dias, contados da solicitação e entrega dos comprovantes de variação dos custos.

Referido prazo ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para comprovar a variação dos custos.


e) a empresa contratada para a execução de

remanescente de serviço tem direito à repactuação nas

mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa

anteriormente contratada, devendo os seus preços

serem corrigidos antes do início da contratação,

conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666,

de 1993.


O art. 41 da IN nº 2/2008 estabelece que os novos valores contratuais vigerão:

a) a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; (redação dada pela IN 3/2009)

A redação anterior do dispositivo referia-se à data da assinatura do termo aditivo.

b) em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras;

Considerando que os direitos envolvidos são disponíveis, o contratado pode concordar com a eficácia futura da repactuação.


c) em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras.

Ressalte-se que os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente.


Por fim, ressalto que as repactuações não interferem

no direito das partes de solicitar, a qualquer momento,

a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos

com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de

1993.

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As Novas Regras in 3 4 e 5 2009 Min Benjamin Zymler