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Aspectos Práticos relacionados à

Falência e Recuperação de

Empresas

Pós-Graduação em Direito Empresarial, com ênfase nas Relações de Mercado

Universidade FUMEC Belo Horizonte

02 de maio de 2013 1

I. Cronograma I.1. Atual cenário de falências e recuperações judiciais no mercado brasileiro

I.2. A evolução legislativa: Decreto-Lei 7.661/45 x Lei 11.101/05

I.3. As principais mudanças da Lei 11.101/05

I.3.1. Na falência

I.3.2. Na recuperação de empresa

I.4. A Recuperação Judicial

I.4.1. Plano de Recuperação da Empresa x Plano de Pagamento dos credores

I.4.2. O “cram down” na Recuperação Judicial

I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência

(i) Soberania da AGC

(ii) A “Trava Bancária”

(iii) Enunciados de Direito Comercial

(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas 2

I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro

(i) Segundo dados obtidos da JUCEMG e SERASA, no 1T13 foram

ajuizadas aproximadamente 59 pedidos de falências e 17 pedidos

de Recuperação Judicial em Minas Gerais;

(ii) No Brasil, no 1T13 ocorreu uma pequena queda do número de

pedidos de falências (424 em 2013 x 449 em 2012) – 25 pedidos

a menos;

(iii) Do total dos 424 pedidos, 264 foram de MPE, 103 de Médias e 57

de Grandes empresas;

(iv) Quanto às falências decretadas em 2012, o aumento de 148 para

154 é resultante da permanência das dificuldades financeiras em

empresas de setores mais sensíveis à crise externa e ao baixo

crescimento doméstico, aliada a inflação e aumento da taxa de juros.

3


(v) No Brasil, as MPEs, representam cerca de 82% dos pedidos de

falências e 95% das falências decretadas;

(vi) Na divisão por setor da economia, em 2012, os pedidos de

falência se basearam em:

- indústria: 37%

- serviços: 33%

- comércio: 30%

Indústria

Serviços

Comércio

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(vii) Em mar/13, o número de pedidos de falências aumentou 12,9%

em relação a fev/13, acumulando no ano, contra o mesmo período

do ano anterior, crescimento de 5,0%. A variação contra o

mesmo mês do ano anterior foi de queda de 2,1%;

(vii) Falências Decretadas: queda de 9,0% na comparação com fev/13

e acumulam alta de 13,5% no 1T13 contra o mesmo período de

2012. Em mar/13 em comparação com o mesmo mês do ano

anterior, houve recuo de 6,2%;

(vii) Recuperação Judicial: Os pedidos de recuperação judicial

apresentam queda no acumulado do ano de 1,6%, enquanto que

os deferimentos de recuperação judicial cresceram 46,7% no

mesmo período.

5


O 1T13 ainda aponta crescimento em quase todos os indicadores de

insolvência das empresas. O ritmo de crescimento, no entanto, vem

diminuindo. A esperada recuperação da atividade econômica e a

expectativa de queda na inadimplência de empresas e consumidores

podem favorecer a melhoria da situação financeira das empresas ao

longo do ano – é esperar para ver!!!

Variações nas Falências e Recuperações Judiciais (2012 x 2013)

Jan-Mar

2013/2012 Mar13/Mar 12 Mar 13/Fev 2013

Pedidos de Falência 5% -2,10% 12,90%

Falências Decretadas 14% -6,20% -9,00%

Pedidos de Recup.

Jud. -1,60% -23,80% -42,90%

Recup. Jud.

Decretadas 46,70% -3,60% -43,00%

Fonte: Boa Vista Serviços, administradora

do SCPC (Serviço Central de Proteção ao

Crédito)

6


As MPEs representam cerca de 88% dos pedidos de falências e 92%

das falências decretadas.

Utilizamos para a classificação de porte de empresa a classificação*

adotada pelo BNDES e aplicável a todos os setores da economia.

Distribuição das falências e recuperações judiciais no 1T13 por porte

MPEs Grandes Empresas

Pedidos de Falência 88% 12%

Falências Decretadas 92% 8%

Pedidos de Recup. Jud. 91% 9%

Recup. Jud. Decretadas 86% 14%



Crédito)

7

*A CIRCULAR Nº 11/2010 do BNDES de 05 de março de 2010 classifica as categorias de porte das empresas de acordo com

a receita operacional bruta anualizada. Microempresa – menor ou igual a R$ 2,4 milhões; Pequena empresa – maior que R$

2,4 milhões e menor ou igual a R$ 16 milhões; Média empresa – maior que R$ 16 milhões e menor ou igual a R$ 90 milhões;

Média-grande empresa – maior que R$ 90 milhões e menor ou igual a R$ 300 milhões; Grande empresa – maior que R$ 300

milhões.


Na divisão por setor da economia, durante o primeiro trimestre de 2013,

a indústria contribuiu para o maior número nos pedidos de falência,

com 38% dos casos, seguida dos serviços (37%) e do comércio (25%).

Distribuição das falências e recuperações judiciais no 1T13 por setor

Indústria Comércio Serviços

Pedidos de Falência 38% 25% 37%

Falências Decretadas 28% 37% 35%

Pedidos de Recup.

Jud. 35% 29% 36%

Recup. Jud.

Decretadas 29% 29% 42%



Crédito)

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Decreto-Lei 7661/45

(i) Viés “liquidatório-solutório”, focado na

venda e pagamento dos bens e dívidas

do falido (art. 75)

(ii) O objetivo era evitar prejuízos

maiores aos credores

(iii) Prevalência do interesse da

proteção individual dos credores

(iv) Tendência processualista

exacerbada, com detalhamentos

desnecessários de institutos jurídicos

(habilitação de crédito)

(v) Lei baseada no modelo francês

(Teoria dos Atos de Comércio)

Lei 11.101/05

(i) Viés “preservatório”, de manutenção

da unidade produtiva, sendo a extinção

da empresa finalidade secundária

(art.105).

(ii) O objetivo é tentar manter a unidade

produtiva em operação, gerando riqueza

(iii) Prevalência do interesse de

proteção coletiva dos credores e da UP

(iv) Tendência menos processualista e

procedimental, com foco na dinâmica

da viabilidade econômica da empresa

(v) Lei baseada nos modelos norte-

americano (Bankruptcy Code) e inglês

(Insolvency Act) 9


Decreto-Lei 7661/45

(vi) Tentativa de “regularizar” a situação

econômica do devedor, de boa-fé, em

crise

(vii) Pretensa facilitação de pagamentos

aos credores, com dilação de prazos ou

remissão de parte da dívida

(viii) Moratória forçada apresentada pelo

próprio Estado aos credores

(ix) Créditos tributários em situação

preferencial no QGC, perdendo então,

apenas para os créditos de natureza

trabalhista.

Lei 11.101/05

(vi) Busca “recuperar” a unidade

produtiva por meio de medidas outras

que não apenas a dilação de prazos de

pagamentos

(vii) Deixa aberta ao empresário a forma

de se reestruturar/recuperar (art.50), e

propor a seus credores

(viii) Não há imposição do Estado ao

empresário de como e quando se

reestruturar

(ix) As instituições financeiras ganharam

a preferência sobre o fisco.

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Decreto-Lei 7661/45

(x) Créditos trabalhistas: preferência

sobre os demais, ou seja, depois de

devidamente comprovados e

reconhecidos pela Justiça do Trabalho,

assumem a preferência no QGC,

independentemente de seu valor.

(xi) Prazo da concordata: 2 anos, com

pagamento de 40% dos créditos no

primeiro ano, e 60%, no segundo ano.

Lei 11.101/05

(x) Créditos trabalhistas: preferência

ganhou um limite, um teto, no valor

equivalente a 150 SM. O saldo

remanescente, será disputado pelos ex-

funcionários da falida, em condições de

igualdade, com os demais credores

quirografários, e que são preteridos

aos credores privilegiados, garantidos

por bens móveis e imóveis e créditos

tributários em geral.

(xi) Prazo para a Recuperação Judicial:

não estabelece um prazo fixo para a

recuperação judicial da empresa,

podendo este ser projetado no plano de

recuperação.

11

I.3. As principais mudanças da LRE (Lei 11.101/05)

Os Princípios norteadores da Lei 11.101/05

(i) Preservação da empresa;

(ii) Separação dos conceitos de empresa e de empresário;

(iii) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;

(iv) Proteção aos trabalhadores;

(v) Redução do custo do crédito no Brasil;

(vi) Celeridade e eficiência dos processos judiciais;

(vii) Segurança jurídica;

(viii) Participação ativa dos credores;

(ix) Maximização do valor dos ativos do falido;

(x) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de

pequeno porte;

(xi) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação

judicial. 12


I.3.1. Na Falência

(i) Fim da sucessão trabalhista (arts. 10 e 488 CLT) e tributária (LC 118/05)

pelo comprador da massa falida;

(ii) Inversão da ordem de preferência no recebimento dos créditos: os

créditos com garantia real passam a ter preferência em relação aos

créditos tributários (art. 83 LRE x art. 186, §único, inc.I da LC 118/05);

(iii) O prazo para a apresentação de defesa foi alterado: de 24 horas, como

era previsto anteriormente, para 10 dias - durante esse período o

empresário pode requerer a sua recuperação judicial;

(iv) Somente poderá ser requerida quando a dívida for superior a 40

(quarenta) salários mínimos. Entretanto, os credores poderão se reunir

em litisconsórcio para perfazer esse limite. 13


I.3.2. Na recuperação de empresa

(i) Fim das Concordatas (Preventiva e Suspensiva) previstas nos arts. 156

e 177 do DL 7.661/45, respectivamente;

(ii) Criação da Recuperação Judicial (art. 47) e Extrajudicial (art. 161);

(iii) Apresentação, pela empresa em RJ, de um Plano de Recuperação, com

premissas econômico-financeiras, comercial e jurídicas de seu interesse,

para “avaliação” dos credores;

(iv) Possibilidade de alteração/aditamento do Plano de Recuperação em

Assembléia de Credores;

(v) Prazos mais longos e períodos de carências para pagamentos;

(vi) Ausência de imposição legal (ou judicial) para cumprimento das

obrigações do Plano de Recuperação;

(vii) Privilégios a credores que “promovem” a atividade econômica (art. 49,

§3º);

(viii)Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte (art. 70)

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I.4.1. Plano de Recuperação da Empresa x Plano de Pagamento dos

credores

(i) A situação pré-crise – conscientização e “coragem”;

(ii) Adoções de medidas preparatórias para a Recuperação Judicial –

“preparar o terreno”;

(iii) A natureza da dívida e seu perfil estão intimamente ligados ao sucesso

de uma Recuperação Judicial?

(iv) O turnaround da empresa – acontece na prática?

(v) O empresariado brasileiro está utilizando o instituto da Recuperação

Judicial de forma adequada?

(vi) Os profissionais do Direito estão em sintonia com o objetivo do instituto

da Recuperação Judicial – há uso de conhecimento técnico

especializado?

(vii) A Recuperação da empresa ocorre de fato?

(viii) O Plano de Recuperação da Empresa é realmente um Plano de

Reestruturação, alcançando fundamentos empresariais ou se reveste de

um “Plano de Pagamento de Credores” disfarçado?

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I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial

(i) Conceito: mecanismo pelo qual, mediante a deliberação da

maioria dos credores, aqueles que não aprovarem o plano de

recuperação judicial devem, necessariamente, conformar-se com

ele, a despeito de manifestação de vontade em sentido contrário;

(ii) Perversão do princípio: tem sido utilizado como mecanismo de

“compra de apoio da maioria”, em detrimento da minoria, o que

caracteriza uma "unfair discrimination" que colide, frontalmente,

com o princípio da igualdade entre os credores (art. 58, §2º);

(iii) Concessão da Recuperação Judicial: atendimento da proporção

exigida pelo artigo 58 do texto legal, o juiz poderá conceder a

recuperação judicial à recuperanda.

art. 45, §§1º e 2º e x art. 58, §1º = justo para todos os credores?

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I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial

Art. 45. Nas deliberações sobre o

plano de recuperação judicial, todas

as classes de credores referidas no

art. 41 desta Lei deverão aprovar a

proposta.

§ 1o Em cada uma das classes

referidas nos incisos II e III do art. 41

desta Lei, a proposta deverá ser

aprovada por credores que

representem mais da metade do valor

total dos créditos presentes à

assembléia e, cumulativamente, pela

maioria simples dos credores

presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do

art. 41 desta Lei, a proposta deverá

ser aprovada pela maioria simples dos

credores presentes,

independentemente do valor de seu

crédito.

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz

concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano

não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art.

55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-

geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com

base em plano que não obteve aprovação na forma do

art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,

tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais

da metade do valor de todos os créditos presentes à

assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores

nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente

2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação

de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável

de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados

na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§2o A recuperação judicial somente poderá ser

concedida com base no § 1o deste artigo se o plano

não implicar tratamento diferenciado entre os credores

da classe que o houver rejeitado.

x

17


I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial (cont.)

Exemplo prático:

● A Recuperanda apresenta um plano de recuperação judicial, para todos os credores, como, por

exemplo, o que preveja desconto de 40% do crédito, pagamento em 25 anos, com correção

monetária pelo INPC, com uma carência de 2 anos para início dos pagamentos;

● Na data designada para a assembléia sentam-se os devedores, diante dos credores, indagando

deles o que querem para aprovação do plano;

● A Recuperanda “curva-se” diante de cada uma dessas vontades, satisfazendo-as: (i) com um,

faz acordo para receber em 2 anos, com carência de 2 meses, mediante pagamento de juros de

1% ao mês, mais taxa referencial; (ii) com outro, para receber em 4 anos, com carência de 3

meses, mediante pagamento de juros de 0,5% a.m., além de correção pelo INPC; e, assim,

sucessivamente, até chegar-se à metade mais um dos votos dos credores, em, pelo menos,

duas classes de credores e 1/3 dos credores, na terceira classe, preenchendo-se, destarte, os

requisitos do artigo 58 do texto legal;

● Alcançado esse número, a Recuperanda deixa de celebrar acordo com os demais credores, que

ficam, então, “condenados” à se submeterem ao plano de recuperação geral, inicialmente

submetido à assembléia.

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(i) A Soberania da AGC

Recentemente o TJSP admitiu a possibilidade de anulação das decisões assembleares e do Plano

Aprovado, relativizando a autonomia da AGC, no emblemático caso Cerâmica Gyotoku (AI nº

0136362-29.2011.8.26.0000), de Relatoria do Des. Manoel de Queiroz Pereira Calça, assim ementado:

“Agravo. Recuperação Judicial. Plano aprovado pela assembleia-geral de credores. Plano que prevê o pagamento do passivo em

18 anos, calculando-se os pagamentos em percentuais (2,3%, 2,5% e 3%) incidentes sobre a receita líquida da empresa,

iniciando-se os pagamentos a partir do 3º ano contado da aprovação. Previsão de pagamento por cabeça até o 6º ano,

acarretando pagamento antecipado dos menores credores, instituindo conflitos de interesses entre os credores da mesma classe.

Pagamentos sem incidência de juros. Previsão de remissão ou anistia dos saldos devedores caso, após os pagamentos do 18º ano,

não haja recebimento integral. Proposta que viola os princípios gerais do direito, os princípios constitucionais da isonomia, da

legalidade, da propriedade, da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial o princípio da "pars

conditiocreditorum" e norm as de ordem pública. Previsão que permite a manipulação do resultado das deliberações

assembleares. Falta de discriminação dos valores de cada parcela a ser paga que impede a aferição do cumprimento do plano e

sua execução específica, haja vista a falta de liquidez e certeza do "quantum" a ser pago. Ilegalidade da cláusula que estabelece

o pagamento dos credores quirografários e com garantia real após o decurso do prazo bienal da supervisão judicial (art. 61,

'caput', da Lei nº 11.101/2005). Invalidade (nulidade) da deliberação da assembleia-geral de credores declarada de ofício,

com determinação de apresentação de outro plano, no prazo de 30 dias, a ser elaborado em consonância com a

Constituição Federal e Lei nº 11.101/2005, a ser submetido à assembleia-geral de credores em 60 dias, sob pena de

decreto de falência.” (sem destaque no original)

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(i) A Soberania da AGC (cont.)

Caso Frigol: Anulação de cláusulas que seriam ilegais, mantendo-se o que no Plano não representa

vícios ou abusos. Nestes termos, vide o acórdão proferido no AI nº 0235130-87.2011.8.26.0000, de

relatoria do Des. Ricardo Negrão do TJSP:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de recuperação aprovado pela assembleia - geral de credores e homologado pelo Magistrado -

Pretensão do credor em recurso visando à anulação da assembléia argumentando:(a) seus créditos não se submetem à assembleia-

geral,(b) suas notas de crédito possuem privilégio real, os créditos de ACC não se submetem aos efeitos do plano, não é (c) possível a

subdivisão de credores de uma mesma classe,(d) é inviável a remissão da dívida de uma subclasse,(e) a autorização de venda de bens

não obedece às exigências legais,(f) há desobediência à Súmula n.61 deste Tribunal, entre outros - Conhecimento parcial do recurso,

julgando-o prejudicado em relação às notas de crédito, em razão de expressa desistência do agravante - Não conhecimento da matéria

relativa à classificação de crédito, por haver sede própria para tanto e não conhecimento da matéria relativa aos ACCs porque não

reapresentada no plano modificado - Conhecimento e provimento das demais matérias entendendo viável a subclassificação de créditos,

desde que atendido o princípio do tratamento paritário e a colheita separada de votos - Viabilidade de realização da venda do ativo, sem

obediência ao disposto no art. 66, devendo, entretanto, ser cumpridos os requisitos impostos pelo princípio da transparência, ausentes

na proposta apresentada - Nulidade da proposta e da deliberação neste tópico - Recurso conhecido em parte e,nesta, provido em

parte para anular a homologação judicial tendo em vista a declaração de nulidade parcial de atos deliberativos votados na

assembleia-geral de instalação pela classe de credores quirografários, com determinação.” (sem destaque no original)

De outra ponta, alguns Desembargadores do TJSP ainda mantém posicionamento contemplando a

soberania e autonomia da AGC:

“Ademais, esta Câmara Especializada tem se pronunciado no sentido de que em relação à proposta do plano de recuperação da

empresa, a Assembléia-Geral é soberana, não podendo o juiz, nem o Ministério Público, imiscuir-se no mérito do plano, em sua

viabilidade econômico-financeira.” (TJSP, AI nº 0132745-61.2011.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel.

Des. Elliot Akel) (sem destaque no original) 20



(i) A Soberania da AGC (cont.)

Posicionamento do STJ: Voto da Min. Nancy Andrighi (Resp 1.314.209)

A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relator): Cinge-se a lide a estabelecer se é possível ao Tribunal reconhecer a ineficácia, em relação

ao prejudicado, de uma cláusula constante de plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, ou se as

deliberações tomadas nessa assembleia não são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. A apresentação, pelo devedor, de plano de

recuperação, bem como sua aprovação, pelos credores, seja pela falta de oposição, seja pelos votos em assembleia de credores (arts. 56 e 57

da LFRJ) consubstanciam atos de manifestação de vontade . Ao regular a recuperação judicial, com efeito, a Lei submete à vontade da

coletividade diretamente interessada na realização do crédito a faculdade de opinar e autorizar os procedimentos de reerguimento econômico da

sociedade empresária em dificuldades, chegando-se a uma solução de consenso. Disso decorre que, de fato, não compete ao juízo interferir

na vontade soberana dos credores, alterando o conteúdo do plano de recuperação judicial, salvo em hipóteses expressamente

autorizadas por lei (v.g. art. 58, §1º, da LFRJ). A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade, no entanto, não implica

impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia. Qualquer negócio jurídico, mesmo

no âmbito privado, representa uma manifestação soberana de vontade, mas que somente é válida se, nos termos do art. 104 do CC/02, provier

de agente capaz, mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei, e se contiver objeto lícito, possível, determinado ou

determinável. Na ausência desses elementos (dos quais decorre, com adição de outros, as causas de nulidade previstas nos arts. 166 e

seguintes do CC/02, bem como de anulabilidade dos arts. 171 e seguintes do mesmo diploma legal), o negócio jurídico é inválido. A decretação

de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência, pelo Estado, na livre manifestação de vontade das partes. Implica, em

vez disso, controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestação, ou sobre a licitude de seu conteúdo. Na hipótese dos autos, a única

questão em discussão diz respeito à possibilidade de o juízo reconhecer a nulidade de uma das cláusulas incluídas no plano de recuperação

judicial aprovado, com fundamento em que consubstanciaria condição puramente potestativa, vedada pelo art. 122 do CC/02. Com efeito, a

discussão inicialmente travada no agravo de instrumento, acerca da suposta impossibilidade de o próprio devedor apresentar modificações no

plano, restou superada, já que, afastada pelo TJ/SP, não foi objeto de impugnação nesta sede. Também não se poderá, no julgamento deste

recurso, avaliar se a cláusula, em si, padece do vício reconhecido pelo Tribunal, providência vedada pelo Enunciado nº 5 da Súmula/STJ. A única

questão, portanto, é de fato avaliar se o reconhecimento da ofensa ao art. 122 do CC/02 representa ingerência indevida no plano soberanamente

aprovado. A vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da Lei. A soberania da assembleia para

avaliar as condições em que se dará a recuperação econômica da sociedade em dificuldades não pode se sobrepujar às condições

legais da manifestação de vontade representada pelo Plano. Do mesmo modo que é vedado a dois particulares incluírem, em um

contrato, uma cláusula que deixe ao arbítrio de uma delas privar de efeitos o negócio jurídico, o mesmo poder não pode ser conferido

à devedora em recuperação judicial. A Lei é o limite tanto em uma, como em outra hipótese. Forte nessas razões, considerando

ausente qualquer violação aos arts. 35, 47 e 56 da LFRJ, conheço do recurso especial mas nego-lhe provimento.”

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(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do

pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o (...)

§ 2o (...)

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou

imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos

respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,

inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com

reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e

prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,

observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de

suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do

estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

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(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)

- Credores beneficiados: (i) titular da posição de proprietário fiduciário de bens

móveis ou imóveis, (ii) arrendador mercantil, (iii) proprietário ou promitente

vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de

irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, (iv)

proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;

- Seria o “início do fim” da Recuperação Judicial?

- Decisões em segunda instância do TJMG e houveram por bem descaracterizar a

chamada “trava bancária”, constituída pela cessão fiduciária de recebíveis;

- Um caso importante em que ocorreu a quebra da “trava” foi o da Indústria de

Móveis Movelar (TJES), mas o mesmo foi recentemente julgado pela 4º Turma do

STJ e a decisão revertida - adiante.

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- Credores beneficiados (bancos): (i) titular da posição de proprietário fiduciário de

bens móveis ou imóveis, (ii) arrendador mercantil, (iii) proprietário ou promitente

vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de

irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, (iv)

proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;

- Justificativa: Redução do spread bancário – ocorreu na prática?

- Decisões em segunda instância do TJMG houveram por bem descaracterizar a

chamada “trava bancária”, constituída pela cessão fiduciária de recebíveis;

- Um caso importante em que ocorreu a quebra da “trava” foi o da Indústria de

Móveis Movelar (TJES), mas o mesmo foi recentemente julgado pela 4º Turma do

STJ e a decisão revertida – adi

- Seria o “início do fim” da Recuperação Judicial?

- Há alguma solução “salomônica”?

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- Neste sentido, raras são as decisões que ainda se mantém incólumes, das quais destaco

algumas abaixo, pelas suas ementas:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS GARANTIDOS POR CESSÃO

FIDUCIÁRIA. TRAVA BANCÁRIA. ART. 49, §3º, LEI Nº 11.101/05. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PRINCIPIOLÓGICA. CRÉDITO

SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO.” (AI

0034131-79.2012.8.19.0000 – TJRJ)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CESSÃO FIDUCIÁRIA – ESTRANGULAMENTO DA EMPRESA QUE CONDUZ À FALÊNCIA –

EXCLUSÃO DA RECUPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE IMEDIATA – PLANO DE RECUPERAÇÃO NECESSÁRIO PARA

VISLUMBRAR AS CONDIÇÕES PARA SUA OBTENÇÃO. Se o contrato de cessão fiduciária em garantia sustenta, pela só imposição

da trava bancária dela decorrente, no garroteamento de todos os créditos futuros da empresa, patente a situação de falência que só

pode ser desqualificada acaso o plano de recuperação judicial se mostre factível sem a inserção de tais créditos, ou se os credores

fiduciários aceitarem abrir mão da garantia em prol da própria preservação de seus créditos, porque se a proposta apresentada

inviabilizar as garantias que estão fora do processo de recuperação, ou declinar a impossibilidade, sem que tais créditos sejam

integrados, a hipótese será de decretação da falência da empresa, o que justifica a decisão judicial que tenha feito incluir todos os

créditos para os fins de avaliar o processo de recuperação. Não provido.” (AI nº Nº 1.0701.11.034735-1/001 – TJMG)

Desta forma, atualmente vigora o entendimento quase uníssono da insubmissão dos créditos

garantidos por cessão fiduciária à Recuperação Judicial:

Recuperação judicial. Crédito oriundo de contratos de mútuo e de concessão de crédito garantidos por cessões fiduciárias de

duplicatas de venda mercantil e registrados no RTD em data anterior a do ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Propriedade

fiduciária configurada, nos termos do art. 1361, CC e da Súmula 60, TJSP. Crédito que, por força do art. 49, §3º, Lei nº 11101/05, é ora

excluído dos efeitos da recuperação judicial. Exclusão, contudo, que se limita ao montante do crédito coberto pela cessão

fiduciária dada em garantia, sujeitando-se o valor restante à recuperação judicial, na qualidade de crédito quirografário.

Entendimento já sacramentado no Enunciado 51 da I Jornada de Direito Comercial. Recurso provido em parte. ( AI 0272049-

41.2012.8.26.0000 , Rel. Des. Maia da Cunha)

25




A jurisprudência majoritária sobre o tema:

● TJMG: ainda não possui posicionamento jurisprudencial consolidado em relação ao assunto, sendo

por vezes favorável à liberação da “trava”, sendo por vezes contra – em favor da aplicação do princípio

da preservação da empresa.

● TJSP: firmou entendimento no sentido de que o registro anterior ao pedido de Recuperação Judicial é

essencial à formação da garantia, nos termos da sua Súmula 60: “A propriedade fiduciária

constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do

devedor.”

● STJ: Ministra Isabel Gallotti (4ª Turma): decidiu que créditos garantidos por cessão fiduciária

(recebíveis) estão fora do processo de recuperação.

No caso em tela, a Corte negou o pedido da Movelar, que exigia do Bradesco a devolução de R$ 1,1 milhão

referente à quitação de empréstimo por meio de duplicatas. A indústria de móveis de Linhares, no Espírito

Santo, defendia a tese de que teria direito à devolução porque o crédito estaria sujeito à recuperação judicial,

iniciada em junho de 2009. O TJ/ES aceitou o argumento e determinou a devolução do montante em 48 horas,

sob pena de multa diária de R$ 10 mil. O STJ, porém, reverteu a decisão.

O argumento, desenvolvido pela Min.Rel. Isabel Gallotti, foi no sentido de que o artigo 49, § 3º da LRE exclui dos

efeitos da recuperação o credor de créditos cedidos fiduciariamente. A Corte interpretou que a expressão “bens

móveis” contida no dispositivo abrangeria também bens imateriais, como os créditos. Para o TJ-ES, apenas os bens

móveis materias – máquinas e equipamentos – estariam excluídos. (REsp 1263500/ES

Recurso Especial 2011/0151185-8)

26




Há solução “salomônica” para a “Trava Bancária”?

● Ministro Luis Felipe SALOMÃO (4ª Turma): no julgamento do Resp 1263500/ES-

Recurso Especial 2011/0151185-8 fez uma proposta de salvaguarda às empresas.

Para o Ministro, o recurso financeiro poderia ficar depositado judicialmente e ser

solicitado pela empresa em caso de necessidade de fluxo de caixa. Caberia então ao

magistrado da recuperação judicial balancear a garantia do banco e a necessidade

da empresa.

"Não é o credor que diz se haverá conseqüência para a recuperação, mas o juiz da recuperação”

"O juiz deverá verificar a essencialidade dos valores à preservação ou não da empresa.“

● Os demais ministros da 4ª Turma, porém, rejeitaram a proposta. Seguindo a ministra

Isabel Gallotti, entenderam que os bancos seriam prejudicados, pois a adoção dessa

alternativa teria impacto na expectativa de recebimento dos bancos e,

conseqüentemente, no custo dos empréstimos bancários (aumento dos spreads

bancários no mercado de varejo de crédito).

27

(iii) Enunciados de Direito Comercial (Enunciados de n. 42 a 57)

Recentemente ocorreu a 1ª Jornada de Direito Comercial, sendo que dentre os enunciados

aprovados, são atinentes à Recuperação Judicial e Falência os abaixo colacionados.

42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente

ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.

43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se

estende aos coobrigados do devedor.

44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está

sujeita ao controle judicial de legalidade.

45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do

devedor, em razão de abuso de direito.

46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a

extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado

pelos credores.

47. Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do

adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes

de acidentes de trabalho.

48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita

independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo,

prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da

personalidade jurídica.



28

(iii) Enunciados de Direito Comercial (cont.)

49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre

os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não

administradores.

50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à

massa falida para figurar nos pólos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles

atingidos pela falência.

51. O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no §3º

do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial.

52. A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento.

53. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una,

podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados

presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que

instalada a assembleia geral.

54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da

negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de

protestos.

55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não

uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a

aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.



29

(iii) Enunciados de Direito Comercial (cont.)

56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do

devedor empresário.

57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da

mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados

em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude

justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.



30

(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas

(i) créditos tributários: fundamentos (art. 6o, §7o Lei n. 11.101/05)

“Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o

curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores

particulares do sócio solidário.

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial,

ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária

específica.

- não participa da transação do plano

- tem regras próprias de parcelamento

(ii) bens de terceiros, como os valores referentes ao ACC (Adiantamento de contrato

de câmbio) – art. 49 Lei n. 11.101/05

(iii) Ações sem natureza executiva – ex: (precedentes STJ ação de despejo)

- não há título executivo e, se houver, não estará sujeito aos efeitos do plano (art.

49 caput da Lei n. 11.101/05)



31


Caso I - BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 73.380 – SP. CREDOR

TRABALHISTA.

Pontos relevantes:

● Execução trabalhista contra devedor cujo plano de recuperação foi aprovado e homologado dentro do

prazo de 180 dias (Lei n. 11.101/05 art. 6º, § 4º).

● O juízo trabalhista foi informado da homologação pelo juízo da recuperação, mas deu continuidade à

execução trabalhista sob o fundamento de que:

- o prazo de 180 dias fixado pelo art. 6º par. 4º da Lei n. 11.101/05 é improrrogável.

- o credor exequente não havia participado da aprovação do plano.

Observações:

1. A “parada automática” de 180 dias tem o objetivo de evitar a dilapidação do patrimônio do devedor até

que o plano de recuperação proposto seja deliberado pela Assembleia de Credores.

2. Se o plano for aprovado dentro do prazo de suspensão das ações e execuções individuais estas não

podem ser retomadas, devendo se submeter às condições do plano de recuperação aprovado.

3. A aprovação do plano de recuperação promove novação das dívidas por ele abarcadas (Lei n.

11.101/05 art. 59). Os créditos de natureza trabalhista estão sujeitos aos efeitos do plano.

4 – A aprovação do plano sujeita todos os credores daquela categoria aos seus termos, não apenas os

que tenham participado da Assembleia que o aprovou.

Decisão do Tribunal: Cabe ao credor trabalhista participar do plano de recuperação e submeter-se aos

seus efeitos.



32


Caso II: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 114.987 -

SP (2010. 0212610-7). EXECUÇÃO FISCAL.

● Execução fiscal proposta pela Fazenda Pública Nacional contra devedora em recuperação judicial.

● O juízo da execução fiscal determinou que qualquer venda de bens no processo recuperatório

fosse antes usada para pagar o débito com a Fazenda Pública.

● O juízo da recuperação entendeu de sua competência decidir sobre atos de alienação de bens em

execução fiscal de sociedade em recuperação judicial.

Observações:

1 - O princípio da universalidade do juízo falimentar não tem a mesma amplitude na falência e na

recuperação.

1.1 - Há créditos sujeitos aos efeitos da falência mas que não se submetem aos efeitos do procedimento

recuperatório (Lei n. 11.101/05, art. 49). Com relação a estes credores e aos meios a eles ofertados para

exercer seus direitos não há – e não pode haver - qualquer restrição em virtude do plano recuperatório.

2 – As execuções fiscais não têm a mesmo regime jurídico na falência e na recuperação judicial de

empresas.

2.1 - Na falência aplicam-se aos créditos tributários os arts. 6º caput e 83 da Lei n. 11.101/05. Já na

recuperação aplica-se o art. 6º, §7º da Lei n. 11.101/05, que exclui tais créditos dos efeitos do processo

recuperatório.

Decisão: STJ decidiu por unanimidade que o juízo da recuperação teria poder para decidir sobre qualquer

ato de constrição patrimonial em execuções fiscais contra devedor em recuperação.



33


Caso III: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência. nº

113.861 - GO (2010.0157891-9). ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO

● Trata-se de pedido de restituição referente a valores decorrentes de adiantamento

a contrato de câmbio para exportação (Lei n. 4.728/65, art. 75) contra empresa em

recuperação judicial.

● A devedora alegou que, em virtude de sua recuperação judicial aprovada e

homologada, o titular de tais valores é obrigado a sujeitar-se ao juízo universal da

recuperação, sendo-lhe fechado o canal da continuação da cobrança por outras vias

judiciais.

● Decisão: STJ decidiu pela competência do juízo da recuperação e pela

impossibilidade de continuação de execução individual referente a tais valores.



CONCLUSÃO: Tanto credores cujos créditos se sujeitam ao procedimento recuperatório

(CASO I), quanto aqueles cujos créditos integram a massa falida mas estão fora dos

efeitos do procedimento recuperatório (CASO II), e quanto credores que não se

submetem aos efeitos da recuperação nem integram a massa falida (CASO III) estão

igualmente sujeitos ao juízo da recuperação e têm fechadas as portas das vias

singulares de cobrança de seus direitos. 34


• RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.525 - PA (2011/0153398-5)

• RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

• RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇAO JUDICIAL. ADIANTAMENTO A CONTRATO

DE CÂMBIO - ACC. PRESERVAÇAO DA EMPRESA. ARTS. 47 e 49, 4º, DA LEI Nº

11.101/05.

• 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio - ACC não se

sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, 4º, da Lei nº 11.101/05).

Precedentes.

• 2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei nº 11.101/05 sobre as

quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas

a pretexto de se preservar a empresa.

• 3. Recurso especial provido.



35

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/96893/lei-de-recupera%C3%A7%C3%A3o-judicial-e-extrajudicial-e-de-fal%C3%AAncia-lei-11101-05











































































Caso IV: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n.68.173 -

SP (2006.0176543-8)

Pontos relevantes:

- A Justiça do Trabalho determinou a indisponibilidade dos bens de devedora em

recuperação judicial, como o objetivo de satisfação de débitos trabalhistas contraídos

por ela.

- A devedora argumentou que tal decisão inviabilizaria o cumprimento do plano de

recuperação.

- Ao contrário do Caso I, o prazo de 180 dias já tinha se esgotado quando retomada a

execução trabalhista. Este ponto é fundamental pois:

(i) Se o prazo ainda não se esgotou, vale a “parada automática” e todos os credores sujeitos aos efeitos do

plano (inclusive os trabalhistas) devem aguardar a decisão sobre sua aprovação ou não;

(ii) Se já se esgotou o prazo de 180 dias deve-se retomar o curso das execuções individuais.

Decisão: STJ decidiu pela competência do juízo da recuperação e pela impossibilidade

de continuação da execução na Justiça do Trabalho.



36

Entidades e Associações afetas ao tema

37

IBR - INSTITUTO BRASILEIRO DE

ESTUDOS DE RECUPERAÇÃO DE

EMPRESAS

TMA Brasil - Turnaround Management

Association do Brasil

IBGT – Instituto Brasileiro de Gestão e

Turnaround

OBRIGADO!

Contatos:

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38

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