laleydigital.es

ASPECTOS PROBLEMATICOS DE LA RESPONSABILIDAD SALARIAL EN EL AMBITO DE LAS

CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE OBRAS O SERVICIOS (1) .

Carolina Gala Durán

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Barcelona

Relaciones Laborales, Nº 1, Sección Doctrina, Quincena del 1 al 15 Ene. 2000, pág. 131, tomo 1, Editorial LA

LEY

LA LEY 5952/2002

I -- INTRODUCCION

La base legal de la responsabilidad estrictamente «laboral» en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras o

servicios se encuentra en el art. 42.2 ET 1995 (2) , pudiéndose señalar al respecto que las notas que la caracterizan son

la solidaridad, su alcance material restrictivo, la limitación al ámbito de la «propia actividad» de la empresa principal y la

imposibilidad de exoneración por parte del empresario principal, con la excepción de los supuestos expresamente

previstos en el propio art. 42.2 in fine.

De ello se deduce, sin duda, que la regulación vigente es más restrictiva que sus antecedentes normativos, por cuanto

éstos hacían referencia, en general, a todas las obligaciones contraídas por los contratistas con sus trabajadores sin

explícita excepción. Así, en el art. 4 D 3677/1970 de 17 de diciembre, por el que se establecían normas para prevenir y

sancionar actividades fraudulentas en la contratación y empleo de trabajadores (3) , se establecía expresamente que «...

en todo caso la empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por el subcontratista

con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata»; pronunciándose en

términos muy semejantes el art. 19 LRL.

Sin embargo, el cambio de redacción tuvo lugar --y se ha mantenido sin variaciones-- con el ET, restringiéndose a partir

de entonces la responsabilidad del empresario principal en el marco de las contratas o subcontratas a las obligaciones de

naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata

con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puesto de

trabajo. El cambio se debió, sin duda, a un intento de no obstaculizar el recurso a las formas de descentralización

productiva, de acuerdo con el principio atenuatorio de la responsabilidad del empresario principal que parece imbuir al

propio art. 42 ET 1995.

Limitación de responsabilidad que, mantenida en la actualidad, contrasta --aunque no hay duda de que los supuestos de

hecho son muy distintos-- con lo previsto para el caso de cesión ilegal de trabajadores --art. 43 ET 1995-- que da lugar a

la responsabilidad solidaria respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores, o con lo establecido para

el supuesto de transmisión de empresa, en el que se prevé la responsabilidad solidaria del transmitente y del adquirente

durante tres años en relación con las «obligaciones laborales nacidas con anterioridad ala transmisión y que no hubieran

sido satisfechas».

Hay que hacer hincapié, no obstante, en el hecho de que en un supuesto semejante --desde la perspectiva concreta de

la incorporación al ámbito empresarial de trabajadores al servicio de otro empresario-- como es el caso de las empresas

de trabajo temporal, la regla general impuesta por el art. 16.3 L 14/1994 de 1 de junio, es la responsabilidad subsidiaria

de la empresa usuaria frente a las obligaciones salariales contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de

puesta a disposición, responsabilidad que se torna solidaria cuando se haya incumplido lo dispuesto en los arts. 6 y 8 de

la mencionada Ley (4) . Por tanto, en este caso y en comparación con el art. 42.2 ET 1995, si bien también se trata de

responsabilidad en materia salarial, la regla general es la subsidiariedad y no la solidaridad, aun cuando esta opción es

claramente discutible por cuanto la justificación de la misma se hallaría en la existencia de una garantía financiera que

debe depositar la empresa de trabajo temporal y cuya finalidad es precisamente hacer frente a su posible insolvencia;

sin embargo, no hay duda de que tal y como esta garantía queda configurada en la práctica (5) , no constituye para el

trabajador garantía suficiente frente a cualquier eventualidad (6) .

Y junto a todo ello, cabe tener en cuenta que a diferencia de la responsabilidad referida a las obligaciones de «Seguridad

Social» --que siempre ha sido considerada, y sigue siéndolo, una cuestión polémica (7) --, la responsabilidad en materia

salarial no parece suscitar especiales problemas ni a nivel doctrinal ni a nivel jurisprudencial --si exceptuamos la

polémica surgida en torno a la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación--, habiéndose asumido como definitiva,

sin apenas críticas, la configuración dada a la misma tras la Ley del ET, aun cuando ésta no concuerda del todo ni con el

papel que cabe atribuir actualmente a los fenómenos de descentralización productiva (8) ni, como veremos más

Page 1 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

adelante, con la forma de configurarse en el ámbito de las contratas las responsabilidades en materia de Seguridad

Social.

Es por ello que, a nuestro entender, la responsabilidad en materia salarial en el marco de las contratas o subcontratas de

obras o servicios requeriría de una reforma que o bien puede ser de carácter parcial, para adecuarla a las soluciones

dadas en el ámbito de las obligaciones referidas a la Seguridad Social, o bien de carácter global, en el caso de que se

llevase a cabo una reforma completa de las responsabilidades en el ámbito de las contratas o subcontratas,

procediéndose en este último supuesto a una reforma coordinada de ambos tipos de responsabilidad. Coordinación que

como pondremos de manifiesto más adelante, no existe en la actual redacción del art. 42 ET 1995.

El objeto de este trabajo es, por tanto, analizar la responsabilidad en materia salarial prevista en el art. 42.2 ET 1995,

delimitando cuál es su alcance en la actualidad y los problemas que suscita en cada una de sus facetas (alcance

personal, material y temporal de la responsabilidad, sus límites y forma de articulación) y junto a ello, suscitar la

cuestión de si su configuración actual concuerda con el modelo de responsabilidad que no sólo puede deducirse del

propio art. 42 ET 1995 sino que resultaría exigible en un proceso de descentralización productiva eficaz (9) . Y ello por

cuanto tal y como ha afirmado la doctrina, la generalización en el terreno económico de los mecanismos de

descentralización productiva conduce necesariamente a un importante cambio de orientación de la significación,

fundamentación y objetivos de la regulación laboral de las contratas y subcontratas (10) .

II -- EL ALCANCE PERSONAL DE LA RESPONSABILIDAD SALARIAL EN EL AMBITO DE LAS CONTRATAS O SUBCONTRATAS

En cuanto al alcance personal de la responsabilidad en materia salarial, el art. 42.2 ET 1995 se refiere de forma confusa

e indistinta al «empresario principal», al «contratista» y al «subcontratista» desde la perspectiva de quién asume la

responsabilidad y a los «trabajadores» desde la perspectiva de quién puede exigir tal responsabilidad.

En relación con estos últimos, no hay duda de que sólo pueden exigir tal responsabilidad los trabajadores al servicio del

empresario contratista, pero siempre y cuando estén o hayan estado prestando servicios en la obra o servicio cuya

realización ha sido contratada por el empresario principal frente al que se reclama y ello con independencia, entre otras

cuestiones, de cual sea la duración de tal prestación de servicios, la categoría profesional, la retribución percibida o la

modalidad contractual a la que está o estuvo sujeto dicho trabajador.

Y respecto de los primeros y a pesar de la confusión de término (11) en que incurre el art. 42.2 ET 1995 --al hablar

primero de responsabilidad del empresario principal frente a los trabajadores del «subcontratista» y hacer referencia

posteriormente en los supuestos de exoneración sólo al «contratista»--, no hay duda tampoco de que no es esencial que

el empresario comitente sea el destinatario final de la obra o servicio, por lo que la responsabilidad puede surgir tanto en

una relación única empresario principalempresario contratista (a pesar de la referencia del art. 42.2 al «subcontratista»

como extenderse más allá si se produce una cadena de contratas y subcontratas. Por tanto, tal y como señala la doctrina

(12) , el art. 42.2 ET 1995 utiliza el término «subcontratista» para referirse al «realizador del servicio », tanto si es el

primer contratista como aquél que recibió el encargo de uno de los contratistas. Y en el mismo sentido se ha

manifestado la jurisprudencia, señalándose al respecto en la STS 12 de julio de 1994 (Ar. 5610), que «el inciso "... o

subcontraten" que contiene el art. 42.1 ET... demuestra que la norma no contempla necesariamente la presencia de tres

sujetos --como defiende la apelante-- sino también la posibilidad de un juego a dos, como supuesto de hecho de la

responsabilidad del primer empresario que el precepto establece» (13) .

Fundamentándose, asimismo, esa conclusión en que, tipológicamente, la subcontrata no se distingue de la contrata en

ninguno de sus elementos esenciales. De este modo, no es su estructura negocial, sino una determinada posición

subalterna en un entramado de relaciones contractuales, la que justifica que algunas contratas --las que están montadas

sobre otras contratas preexistentes-- reciban el nombre de subcontratas (14) .

Debiéndose añadir a todo ello que dentro del art. 42 ET 1995 cabe incluir las contratas o subcontratas de «obras o

servicios», lo que implica que pueden referirse tanto a la realización de una obra determinada --ya sea la producción de

un nuevo objeto o la modificación de uno ya existente (construcción o reparación de edificios, construcción naval,

instalación o montajes industriales, etc.)-- como a determinadas actividades por cuenta o a favor de otra persona o

entidad que no consisten en una transformación de materia (transportes, estudios, asesoramiento, etc.). Lo que no es

admisible, en ningún caso, es el «contratista de mano de obra », esto es, aquel sujeto que sin ser una empresa de

trabajo temporal se dedica a aportar mano de obra al empresario principal.

En definitiva, en el marco del art. 42.2 ET 1995 cabe incluir tanto las contratas como las subcontratas de obras o

servicios, aplicándose su régimen de forma indistinta a ambas figuras, sin que la utilización errática de ambos términos a

lo largo del mencionado precepto tenga otra explicación que la defectuosa y confusa redacción del mismo.

Por otra parte, cabe destacar que esta responsabilidad salarial puede exigirse también frente a la Administración Pública,

al haberse zanjado --parece que definitivamente-- la polémica existente en torno a la inclusión de las concesiones

administrativas en el ámbito del art. 42 ET 1995 (15) .

En efecto, a nivel de Tribunales Superiores de Justicia y hasta hace poco tiempo, se mantenían posturas contradictorias,

Page 2 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

por cuanto si bien algunos, especialmente el de Cataluña, defendían que la Administración Pública, por no ser

empresario, no podía asumir el papel de empresario principal en una contrata (16) , otros --en concreto el de Madrid y el

del País Vasco-- dictaban sentencias en sentido contrario, fundamentándose para ello en una interpretación amplia del

mencionado art. 42, postura que ha sido asumida finalmente, en unificación de doctrina, entre otras, por las SSTS 15 de

julio de 1996 (Ar. 5990) y 3 de marzo de 1997 (Ar. 2194) (17) , según las cuales el art. 42 ET 1995 resulta aplicable

también en el ámbito de la Administración Pública, en base a los siguientes argumentos:

1.°) El término «empresario» del art. 42 debe equipararse al de «empleador» y no limitarse,

restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una

empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el art. 42 in fine

haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que

esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

2.°) La condición pública del ente que, mediante contratación administrativa adjudica la realización directa

e inmediata de un servicio a otra entidad no puede hacer olvidar ni desnaturalizar la naturaleza de la

prestación, caso de haber sido realizada directamente por el ente público, por lo que, su gestión indirecta,

mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al solidum legal examinado, y

3.°) una interpretación del art. 42 conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto de

«contratas y subcontratas» a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad

de los términos «contratas o subcontratas» no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos

privados y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la

figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello

afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido y la entidad que

organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación

concedida (18) . En el mismo sentido, y referidas específicamente a la responsabilidad salarial se

manifiestan, --en ámbitos tales como los servicios de ayuda domiciliaria, los parques y jardines, o el

cuidado de minusválidos o disminuidos psíquicos-- tanto sentencias del TS como de Tribunales Superiores

de Justicia (19) . Sin embargo, todavía es posible encontrar sentencias que siguen negando la inclusión de

las concesiones administrativas en el ámbito del art. 42 ET 1995, es el caso, por ejemplo, de la STSJ

Cataluña 1 de febrero de 1997 (Ar. 712) (20) .

Finalmente, desde la perspectiva personal se plantea la problemática de a quién atribuir la mencionada responsabilidad

salarial en el supuesto de una cadena de contratas y subcontratas de obras o servicios, cuestión sobre la que, sin duda,

no se pronuncia en modo alguno el tenor del art. 42 ET 1995 por cuanto el mismo sólo contempla el supuesto de la

contrata y subcontrata de primer grado. Sin embargo, según la doctrina (21) , cabrían tres posibles soluciones:

1.ª) La aceptación plena del encadenamiento de contratas, lo que supondría que todas las empresas

responderían solidariamente respecto de las empresas auxiliares situadas en eslabones inferiores: así el

empresario principal respondería frente a los trabajadores de todas las empresas auxiliares, el primer

contratista respecto del resto, etc.

2.ª) El encadenamiento parcial, conforme al cual la empresa principal respondería respecto de todas las

empresas auxiliares sucesivas, pero la responsabilidad solidaria no se impondría a las empresas auxiliares

situadas en los eslabones intermedios de la cadena descentralizadora. La razón para ello se encontraría en

que la empresa principal es la destinataria final de la obra o servicio contratados, y

3.ª) la denegación del encadenamiento, esto es, la empresa principal respondería de la primera auxiliar, la

primera auxiliar de la segunda y así sucesivamente.

Cabe destacar, no obstante, que en esta compleja cuestión la posición mayoritaria en la doctrina aboga por la primera

solución (22) , aun cuando también hay autores que basándose en la clave individual en que está redactado el art. 42 ET

1995 --por cuanto se refiere únicamente a la relación empresario principal-contratista o empresario contratista-

subcontratista-- y en el hecho de que el empresario principal no puede controlar la celebración de las sucesivas

contratas, se decantan por la tercera de las soluciones propuestas (23) .

Tampoco la jurisprudencia resulta especialmente definitoria, al existir escasas y contradictorias resoluciones, aunque la

postura mayoritaria parece ser aquélla que se decanta por exigir --para poder atribuir cualquier responsabilidad-- una

necesaria vinculación contractual directa entre los empresarios afectados (24) .

A nuestro entender, la respuesta a esta cuestión no se halla en el ámbito laboral sino en el civil, ya que al no existir una

solución concreta en el art. 42.2 ET 1995 (salvo que llevemos a cabo una reinterpretación absoluta de los términos y

elaboremos nuestra propia solución desde una perspectiva más o menos protectora de los derechos de los trabajadores),

cabe acudir --tal y como prevé el art. 4.3 CC-- supletoriamente a lo dispuesto en la normativa civil y en concreto a lo

dispuesto en los arts. 1588 y ss. CC, en los que se regulan los arrendamientos de obras o servicios por ajuste o precio

Page 3 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

alzado.

Aplicación supletoria de lo establecido en tales preceptos, que supone que la responsabilidad del empresario principal en

el supuesto de una cadena de contratas o subcontratas estará condicionada por varios factores y, por tanto, dependerá

de las circunstancias presentes en cada caso en concreto.

En primer lugar, cabe destacar que conforme al art. 1596 CC, el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las

personas que ocupare en la obra, lo que supone que aun cuando haya subcontratado la obra va a seguir siendo

responsable directo frente al empresario principal, incluso por las labores que cumplió el subcontratista, basándose tal

conclusión, tal y como declara la STS 30 de diciembre de 1992 (Ar. 9904) en «los términos de generalidad que contiene

el art. 1596 CC, en cuanto se refiere a las personas que el contratista ocupare en las obras y no por sólo relaciones

laborales y de servicio, sino todas aquellas con intervención constatada, pues el precepto no distingue y no procede

interpretaciones restrictivas que afectan al acontecer normal en las relaciones jurídicas...» (25) .

En segundo lugar, cabe tener en cuenta el hecho de que, tal y como ya adelantó la STS 2 de julio de 1983 (Ar. 3704) y

se ha reiterado con posterioridad (26) , en principio la responsabilidad sólo se dará si la empresa principal hubiera dado

su consentimiento a nuevas subcontratas en cadena, de no ser así, la exigencia de responsabilidad quedaría circunscrita

a la estricta relación empresa principal-primer contratista, primer-contratista-subcontratista, etc; por cuanto el art. 1257

CC sienta el principio de relatividad de los contratos y su eficacia inter partes con el consiguiente efecto de que, en

principio, no puede quedar obligado a cumplir una prestación contractual quien no fue parte en la correspondiente

relación jurídica. Por tanto, si bien la empresa contratista puede concertar una nueva relación contractual, al ser una

facultad que como contratista le asiste y es propia de los contratos de resultado (27) , la empresa principal, en principio,

sólo incurrirá en responsabilidad si ha dado su consentimiento (tácito o expreso) --o ha previsto incluso-- a la

concertación de esa nueva relación contractual. En todo caso, de haberlo hecho la responsabilidad en que incurriría sería,

tal y como declara la STS 3 de diciembre de 1990 (Ar. 9543) (28) directa y no subsidiaria.

Sin embargo, lo anterior no impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 1597 CC, según el cual quienes ponen su

trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ellas sino

hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.

Precepto que cabe entender vigente, también en el ámbito laboral, en lo no expresamente previsto por la normativa

específica y a cuyo análisis concreto procederemos en un apartado posterior, lo que no nos impide señalar en este

momento que en el supuesto concreto de una cadena de contratas y subcontratas , dicho precepto supone una

verdadera excepción del principio de la relatividad de los contratos recogido en el, ya citado, art. 1257 CC (29) , lo que

comporta que tanto los subcontratistas como sus trabajadores estarán legitimados para ejercer la acción directa prevista

en el mencionado precepto frente al empresario principal (30) , sea cual sea el eslabón de la cadena de subcontratas en

el que se encuentren, siempre y cuando, no obstante, se cumplan los requisitos previstos en la STS 29 de junio de 1936

(31) , esto es, «habría que seguir su orden inverso hasta el propietario que resultara obligado subsidiariamente, o en

defecto de quienes le precedan, pero siempre que en todos se dé la circunstancia condicional o característica mencionada

en el precepto de ser deudores unos de otros, porque si alguno de los interferidos no lo fuera, quebraría el vínculo

denominador común de la responsabilidad por solución valladar de su existencia; es decir, que el subempresario

acreedor de otro con quien él contrató podrá ante la falta de pago de éste reclamar del locador, en tanto tal empresario

sea a su vez deudor del contratante moroso y así hasta el dueño; mas por igual motivo que si el propietario por haber

pagado totalmente al contratista suyo ya no habría de suplir obligaciones del mismo, el locador que estuviere finiquitado

con su sucedáneo en la empresa, tampoco tiene que afrontar lo debitado por éste, ya que a idéntica razón corresponde

la norma jurídica y ninguna autoriza que quien pagó bien, contra todo principio de equidad, lo haga dos veces...»

Todo ello supone, en definitiva, que en un supuesto de cadena de contratas y subcontratas, existirá responsabilidad

directa del empresario principal si éste ha consentido --sea cual sea la forma-- la celebración de la subcontrata, y de no

ser así, cabrá, en todo caso, acudir a la vía del art. 1597 CC en virtud del cual los trabajadores de un subcontratista --

sea cual sea su posición en la cadena de subcontratas-- podrán reclamar directamente frente a los eslabones anteriores

(subcontratistas anteriores y primer contratista) hasta llegar al empresario principal por la cuantía que este adeude a su

vez al primer contratista, siempre y cuando se cumpla lo previsto en la citada STS 29 de junio de 1936, esto es, que

todos los integrantes de la mencionada cadena sean deudores unos de otros. En tal sentido se manifiesta expresamente

la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), al señalar que: «... la acción directa la concede el art. 1597 al tercero frente al

dueño de la obra, pero la razón de ser de esta norma y su fundamento que... es: razones de equidad, evitar el

enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que "el

deudor de mi deudor es también deudor mío", etc., hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, si

el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc, cualquiera de los

subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista

anterior...» (32) .

III -- EL ALCANCE MATERIAL DE LA RESPONSABILIDAD SALARIAL

En cuanto al alcance material de la responsabilidad, el art. 42.2 ET 1995 se refiere a las «obligaciones de naturaleza

Page 4 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores». Ello supone que, tal y como mantiene de forma

unánime la doctrina (33) y la jurisprudencia la empresa principal no solo no responde de las consecuencias derivadas de

un despido improcedente o nulo (34) sino que su responsabilidad queda exclusivamente limitada a los conceptos

retributivos que participan de la naturaleza salarial; en principio, aquellas percepciones económicas que integran la

estructura salarial definida por el art. 26.1 ET 1995 (salario base y en su caso complementos salariales).

Por tanto, la responsabilidad solidaria no se extiende a las percepciones de naturaleza indemnizatoria o compensatoria

ni, en general, a los conceptos extrasalariales, pudiéndose afirmar que en esta cuestión la interpretación jurisprudencial

es claramente restrictiva (35) ; postura reiterada recientemente en la STS 19 de enero de 1998 (Ar. 98), en la que se

plantea expresamente la doble opción de interpretar el art. 42.2 como referido sólo a la materia salarial ex art. 26.1 ET

1995 o bien como un concepto retributivo amplio que incluye las percepciones extrasalariales con la finalidad de ofrecer

una mayor protección al trabajador. El TS se decanta de forma contundente por la primera de las opciones,

fundamentándose para ello en el cambio de redacción producido en el mencionado art. 42.2 respecto de sus

antecedentes normativos y la consiguiente restricción de su ámbito material de aplicación (36) .

Sin embargo, en esta cuestión cabe hacer varias consideraciones que pueden contribuir a delimitar un poco más el

alcance material de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42.2 ET 1995.

En primer lugar, cabe destacar que para la jurisprudencia el alcance de la mencionada responsabilidad no parece ser una

cuestión polémica --con la excepción de los salarios de tramitación a los que nos referiremos más adelante-- por cuanto

en la mayoría de los casos aquélla se limita a declarar la responsabilidad solidaria en «materia salarial» sin más matiza

(37) o bien la responsabilidad solidaria respecto de las «obligaciones económicas» (38) , pero sin entrar, en ningún caso,

a valorar su contenido. Sin embargo y como clara excepción es posible citar sentencias centradas concretamente en

identificar la naturaleza salarial o extrasalarial de un determinado concepto retributivo, señalándose por ejemplo, que las

compensaciones por vacaciones no disfrutadas tienen naturaleza asimilable al salario y no indemnizatoria (39) , o

sentencias que aclaran que la responsabilidad puede extenderse a salarios devengados durante la contrata pero

incrementados con posterioridad a su conclusión como consecuencia de la aplicación retroactiva de un convenio colectivo

(40) . En fin, también se señala que forman parte de la responsabilidad solidaria los eventuales recargos por mora en el

pago del salario (41) .

Cabe tener presente, no obstante, que a pesar de la escasez de litigios al respecto, no va a ser siempre fácil identificar la

naturaleza salarial o extrasalarial de un determinado concepto si tenemos en cuenta que conforme al art. 26.3 ET 1995,

será la propia negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual el que determinará la estructura del salario,

que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso,

complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al

trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto

se pacten.

Nuevo sistema de determinación del salario que introducido por la Reforma Laboral de 1994 comporta, ante todo, un

mayor margen de libertad del que permitía el derogado Decreto de Ordenación del Salario de 1973. Mayor libertad que,

en ningún caso, puede comportar en el ámbito que estamos examinando el que se diseñe precisamente la estructura

salarial de una empresa contratista pensando en evitar futuras responsabilidades para el empresario principal

[sobredimensionando, por ejemplo, las percepciones extrasalariales o compensatorias que perciben los trabajadores o

haciéndolas fijas para todo tipo de trabajador y en toda situación, tal y como ha ocurrido en el ámbito de las empresas

de trabajo temporal respecto del pago del plus extrasalarial de transporte y distancia, conforme a lo establecido en el

art. 29 II Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal (42) ]. No hay duda de que la naturaleza real del

concepto retributivo de que se trate será, en último extremo, el elemento delimitador del alcance de la responsabilidad

en materia salarial prevista en el art. 42.2 ET 1995.

En segundo lugar, cabe tener presente que la empresa principal únicamente responderá solidariamente de las

obligaciones salariales contraídas en proporción a los días trabajados por el trabajador en la contrata. Por tanto, sólo

responderá de los salarios de los días efectivamente trabajados y en su caso de la parte proporcional de pagas

extraordinarias u otros conceptos devengados en períodos superiores al mes, utilizando para su cálculo el mismo

parámetro del tiempo efectivamente trabajado en la contrata o subcontrata de obras o servicios (43) .

En tercer lugar, los principales problemas se han planteado en el ámbito de los salarios de tramitación por cuanto según

cuál sea su naturaleza quedarán incluidos o no en el ámbito de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42.2 ET

1995.

A este respecto, cabe destacar que la cuestión ha estado siempre rodeada de polémica ya que la naturaleza jurídica de

los salarios de tramitación ha sido tema no pacífico entre la doctrina (44) y la jurisprudencia, pudiéndose distinguir en

este último ámbito cuatro etapas, representadas a su vez por una concreta sentencia del TS.

Como primera etapa y tras no pocas vacilaciones, el TS declaró la naturaleza indemnizatoria de los salarios de

tramitación en la S 13 de mayo de 1991 (Ar. 3907), al señalar que «la figura de los salarios de tramitación o salarios de

trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos

Page 5 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido,

cual es no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso

correspondiente...». Con ello se estaba excluyendo indirectamente a los salarios de tramitación del ámbito de la

responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET 1995.

Sin embargo, el panorama cambia radicalmente tras la STS 7 de julio de 1994 (Ar. 6351) (45) que llega precisamente a

la solución contraria, en base a los siguientes argumentos:

1.°) El art. 42.2 ET 1995 limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando a

la empresa principal de cualquier incumplimiento por parte del contratista de obligaciones de carácter

distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las cuales no

pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues éste no responde del

inadecuado ejercicio del poder disciplinario del empresario contratista.

2.°) A pesar de ello, debe entenderse que el trabajador injustamente despedido se encuentra dentro del

marco de la contrata y cuando se producen los efectos previstos en la Ley para el despido improcedente o

nulo hay que vincularlos a la contrata. Por tanto, los salarios de tramitación suponen la reconstrucción de

la relación jurídica rota por el contratista, que debe efectuarse abonando la retribución que el trabajador

dejó de percibir por haber sido privado injustamente de realizar su trabajo en la obra objeto de la contrata

y estos salarios deben tener el mismo tratamiento que los que le hubieran correspondido en caso de haber

trabajado en la misma, y.

3.°) la naturaleza salarial se desprende, asimismo, de lo dispuesto en diversos preceptos de la normativa

vigente. Sería el caso, entre otros, de los arts. 55.6 (46) , 56.1 b) (47) y 33.1 (48) ET 1995 y 282 b) LPL

1995, existiendo por otra parte la obligación legalmente impuesta de mantener al trabajador en alta en la

Seguridad Social (49) y de cotizar por los mencionados salarios de tramitación.

Por tanto, conforme a la STS 7 de julio de 1994 existían razones para declarar la responsabilidad solidaria por salarios de

tramitación durante la vigencia de una contrata o subcontrata. Esto es, un trabajador despedido durante la vigencia de

una contrata tendría la garantía solidaria de abono de los salarios de tramitación de su despido (improcedente o nulo)

hasta la fecha de la expiración de la contrata. No así a los correspondientes a fecha posterior, aunque el despido sea

anterior (50) .

Como tercera etapa cabe citar la STS 6 de abril de 1998, que se limita a señalar --muy escuetamente-- que los salarios

de tramitación gozan de un concepto jurídico propio, por cuanto si bien por un lado constituyen una indemnización al

perjuicio causado por el despido de la empresa no sujeto a derecho, desde otro punto de vista tienen carácter salarial,

pues responden a la retribución nacida de un contrato de trabajo que no queda resuelto hasta que el empresario opta

por la indemnización o hasta que se decide el incidente de no readmisión. Por tanto, el carácter propio de los salarios de

tramitación y su doble referencia a dos instituciones distintas posibilita que sin contradicción puedan considerarse de

naturaleza salarial o indemnizatoria según la función que en cada situación jurídica desempeñen.

No obstante, la situación ha vuelto a cambiar recientemente como consecuencia de la STS 14 de julio de 1998, que

inaugura una nueva etapa en la difícil relación entre salarios de tramitación y contratas y subcontratas de obras o

servicios.

En efecto, en la misma y con no demasiado fundamento jurídico, se señala que los mencionados salarios no quedan

incluidos en el ámbito de la responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET 1995, fundamentándose para ello en tres

argumentos: 1.°) tienen naturaleza salarial e indemnizatoria a la vez, siendo «indeseable » la opción de considerarlos

exclusivamente como salario o como indemnización. Se trataría, por tanto, de un concepto jurídico propio con vertientes

que los asimilan a la vez a los salarios y a la indemnización; 2.°) la posición mantenida por la STS 7 de julio de 1994

(naturaleza salarial) es totalmente aislada y fue corregida tempranamente por la STS 14 de marzo de 1995. Ello supone,

por tanto, que la posición correcta es la defendida por la, antes referida, STS 13 de mayo de 1991, esto es, los salarios

de tramitación tienen una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos

nulos como en los improcedentes, compensar uno de los perjuicios que para el trabajador se derivan del hecho del

despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del proceso

correspondiente, y 3.°) en conclusión los salarios de tramitación tienen vertientes salariales (que comportan la obligación

de cotizar por ellos a la Seguridad Social) pero su finalidad es indemnizatoria, de modo que si tanto se concluye que

constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria nunca podrán ser

conceptuados como obligación de estricta naturaleza salarial y por tanto no cabe atribuir responsabilidad alguna respecto

de los mismos al empresario principal.

A nuestro entender, la STS 14 de julio de 1998 lejos de solucionar la cuestión suscita aún más dudas en torno a la

compleja relación entre salarios de tramitación y contratas y subcontratas, y ello por varios motivos.

En primer lugar, por su escasa fundamentación jurídica y por incurrir incluso su argumentación en contradicciones

internas. De este modo, mientras que en un principio señala que los salarios de tramitación tienen naturaleza salarial e

Page 6 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

indemnizatoria a la vez, debiéndose huir --incluso por indeseable-- de una calificación exclusiva de los mismos como

salario o como indemnización, acaba concluyendo que los mismos pueden tener naturaleza exclusivamente

indemnizatoria, sin mayor explicación del cambio de posición al respecto.

En segundo lugar, reitera la teoría de la STS 6 de abril de 1998 en torno a la existencia de un concepto propio de

salarios de tramitación del que sólo se señala que tendría vertientes salariales pero finalidad indemnizatoria, solución

que permitiría entender por qué los mismos son objeto de cotización a la Seguridad Social pero a la vez no entran dentro

del ámbito de aplicación del art. 42.2 ET 1995, al no tener naturaleza salarial sino indemnizatoria. Con ello se estaría

trasladando al ámbito de los citados salarios de tramitación una naturaleza compleja como la ya referida desde años

atrás para el recargo de prestaciones (sanción e indemnización a la vez), sin embargo la STS 14 de julio de 1998 no

aclara --a diferencia de la STS 6 de abril de 1998-- cómo se construye tal concepto propio ni cuál es su virtualidad

práctica ni cuál su fundamentación, no decantándose ni siquiera definitivamente por tal posibilidad, por cuanto en la

sentencia se concluye que tanto si se trata de un concepto propio como de una indemnización, los salarios de tramitación

no son estrictamente salariales y por tanto no quedan incluidos en el ámbito del art. 42.2 ET 1995.

En fin, tampoco resulta cierta del todo la afirmación de que la posición defendida por la STS 7 de julio de 1994 es

totalmente aislada por cuanto ni la STS 13 de mayo de 1991 ni la STS 14 de marzo de 1995 que defienden la naturaleza

indemnizatoria de los salarios de tramitación se refieren a supuestos de contratas y subcontratas de obras o servicios,

mientras que la de 7 de julio de 1994 resuelve precisamente esa cuestión y su postura es la que ha sido seguida con

posterioridad por numerosas sentencias (51) .

Sin embargo, aquí se encuentra precisamente, a nuestro entender, la complejidad de la cuestión por cuanto a nivel

jurisprudencial la solución adoptada en torno a la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación ha dependido de cuál

es el objeto del litigio, lo que hace difícil --o casi imposible-- identificar su verdadera naturaleza.

De este modo, los Tribunales han declarado la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación (52) en tres

supuestos concretos: a) cuando los mismos se han reclamado en el ámbito de las relaciones laborales especiales,

procediéndose a su denegación (53) ; b) a los efectos de la compensación de los salarios de tramitación con los que se

hubieran obtenido en otro empleo cuando el despido ha sido declarado nulo (54) (al preverse expresamente la

compensación en el caso de despido improcedente), y c) para declarar que se trata de indemnizaciones tasadas por Ley,

por lo que han de permanecer inalterables y no actualizables a consecuencia de los consecutivos incrementos salariales

que se hayan producido por disposición legal o convenio colectivo (55) .

Y en sentido contrario, los Tribunales han declarado la naturaleza salarial a los efectos de señalar la obligación de cotizar

a la Seguridad Social por los mismos y precisamente en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras o servicios

(56) . Postura ésta última que viene a alterar la, ya referida, STS 14 de julio de 1998, abogando, como hemos visto, por

la naturaleza exclusivamente indemnizatoria o de concepto propio pero, en todo caso, no exclusivamente salarial de los

salarios de tramitación con la consiguiente exoneración de responsabilidad respecto de los mismos del empresario

principal. De ello parece deducirse, a sensu contrario, que la responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET 1995 sólo alcanza

a los conceptos estricta y únicamente salariales y ello es precisamente lo que justificaría la inaplicación del mencionado

precepto al concreto supuesto de los salarios de tramitación.

No compartimos, sin embargo, esa opinión por cuanto aun admitiendo la compleja naturaleza jurídica de los salarios de

tramitación, fundamentada principalmente en la dificultad de decidir, tanto a nivel doctrinal (57) como jurisprudencial

(58) , si el acto del despido en sí tiene o no naturaleza constitutiva y en el constante casuísmo que ha rodeado a esta

cuestión, no es posible olvidar que si bien, como vimos páginas atrás, el alcance material del art. 42.2 se restringe a los

conceptos salariales, interpretándose estos de forma estricta, de ello no es posible deducir que no cabe incluir dentro de

su ámbito de aplicación conceptos que no son puramente salariales siempre y cuando tengan vertientes salariales (59) ,

como es el caso --tal y como reconoce el propio TS-- de los salarios de tramitación. Es por ello, que es precisamente la

vertiente salarial reconocida por la propia STS 14 de julio de 1998 a los salarios de tramitación la que no sólo no excluye

--en contra de lo defendido por la citada sentencia-- la aplicación del art. 42.2 sino que expresamente la justifica.

Vertiente salarial que, por otra parte, no es posible referir como hace la STS 14 de julio de 1998, única y

exclusivamente, a los efectos de la cotización a la Seguridad Social sino que la misma se deduce, con carácter general,

de lo dispuesto en numerosos y variados preceptos de la normativa vigente, tales como los arts. 33.1 (60) , 55.6 (61) ,

56.l b) (62) y 57.2 (63) ET 1995, y 110.1 y 113.1 (64) , 116 a 119 (65) , 123 (66) y 282 (67) LPL 1995. Y muy

especialmente se deriva de lo establecido en los arts. 295 y siguientes LPL 1995, en los que se regulan los supuestos de

despido o extinción de la relación laboral en que habiéndose optado por la readmisión, se interpone alguno de los

recursos autorizados por la Ley, estando obligado el empresario durante la tramitación del mismo, a satisfacer la misma

retribución que venía percibiendo con anterioridad el trabajador y continuará éste prestando servicios, a menos que el

empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna. Señalándose, expresamente, en el art. 298 que «si

la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los

salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los

devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia».

Page 7 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

De ello es posible deducir, sin duda, el carácter salarial de tales percepciones.

Y a todo ello cabe añadir lo difícil que es justificar que, conforme a lo dispuesto en el art. 42.2 ET 1995, el empresario

principal no asuma responsabilidad alguna respecto de los salarios de tramitación pero sí en relación con sus

cotizaciones, dada la amplitud de la expresión «obligaciones referidas a la Seguridad Social», recogida en el precepto

citado. Así como el hecho de que mientras que respecto de la indemnización por despido --a la que acompañan los

salarios de tramitación-- no existe la obligación de cotizar, ésta sí existe en el caso de los salarios de tramitación, lo que

permite afirmar que la citada indemnización y los referidos salarios no comparten la misma naturaleza; de ser de otro

modo, no sería posible entender tal distinción a los efectos de cotización a la Seguridad Social.

En definitiva, a nuestro entender, debe retomarse la tesis definitiva de la STS 6 de abril de 1998 e inicial de la propia

STS 14 de julio de 1998 a favor de la doble naturaleza salarial e indemnizatoria de los salarios de tramitación. Carácter

indemnizatorio que sin duda, en el ámbito concreto de la responsabilidad en materia de contratas y subcontratas, cabe

tener en cuenta para proceder a declarar la compensación de los salarios de tramitación con los que se hubieran

obtenido en otro empleo así como para determinar su carácter de indemnización tasada por la Ley. Y a su vez,

naturaleza salarial que sirve de fundamento a la eventual responsabilidad solidaria del empresario principal, así como, a

la obligación de cotizar a la Seguridad Social por los mismos.

IV -- EL ALCANCE TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD SALARIAL EN EL MARCO DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

Tal y como señala el propio art. 42.2 ET 1995 --y a diferencia de sus antecedentes-- la responsabilidad solidaria del

empresario principal se extiende a lo largo de la vigencia de la contrata (68) y durante el año siguiente a la terminación

de la misma.

Plazo que ha sido calificado por la doctrina tanto de caducidad (69) como de prescripción (70) y que coincide con el

previsto en el art. 59 ET 1995 para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo. Sin embargo, el citado

plazo requiere de ciertos comentarios.

En primer lugar, que las obligaciones de las que responde el empresario principal son sólo las surgidas durante la

vigencia de la contrata. Ello supone que, a pesar de los defectuosos términos empleados, no cabría entender, en ningún

caso, que las obligaciones asumidas por el contratista, extinguida la contrata y hasta un año después, quedan también

amparadas por la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 ET 1995, puesto que tal conclusión resultaría ilógica, al

vincular al empresario principal por actos de personas con las que ya no mantiene relación alguna, y sobre las que, por

tanto, carece de toda clase de control (71) .

En segundo lugar, que cabría interpretar que o bien dicho plazo es una reiteración del ya referido art. 59 ET 1995 o bien

un plazo distinto, opción esta última que comportaría que si bien las deudas salariales prescribirían para el empresario

contratista al cabo de un año, no sería así para el empresario principal cuya responsabilidad se mantendría también

durante el año siguiente a la terminación del encargo. No parece haber razón alguna que justifique esta segunda opción,

por cuanto la misma comporta que el directo responsable --que es sin duda el empresario contratista-- asume menor

responsabilidad que aquél --el empresario principal-- que, como veremos más adelante, se limita a prestar fianza

solidaria (72) .

En tercer lugar, cabe destacar que el plazo de un año previsto en el art. 42.2 ET 1995 es un plazo máximo general, que

no impide, por tanto, el juego del resto de plazos que resulten de aplicación. Así, si la acción concreta de que se trate

tuviera un plazo más reducido será éste el aplicable y si, desde otra perspectiva, el incumplimiento se produce en

cualquier momento a lo largo de la vigencia de la contrata, desde entonces empezará a contar el plazo de un año que

puede, por tanto, agotarse antes de finalizar el año posterior a la terminación de la contrata o subcontrata.

Y en cuarto lugar, cabe plantearse cuándo acaba la contrata para determinar, en su caso, el alcance de la

responsabilidad solidaria del empresario principal. Aquí las posibilidades son diversas. Así, en el caso de pacto temporal,

la fecha a tener en cuenta será el día fijado para la finalización de la contrata o subcontrata. En los casos de contratos de

ejecución de obra, la fecha decisiva será la de la terminación de la obra (73) o en definitiva, la de extinción del contrato

civil.

Sin embargo, cabe plantearse qué ocurre en el supuesto de que se produzca el desestimiento de la contrata por parte de

la empresa principal o por parte de la empresa contratista antes de la finalización de la misma. Y cómo afectaría esta

posibilidad a una eventual exigencia de los salarios de tramitación por parte de un trabajador que prestó servicios en la

contrata y que es despedido como consecuencia de su finalización. O en otras palabras, cuál sería en estos casos el

alcance temporal de la eventual responsabilidad solidaria del empresario principal.

La solución depende de quién lleve a cabo el mencionado desestimiento. Si se produce por voluntad del empresario

contratista o por mutuo acuerdo la responsabilidad solidaria sólo alcanzará hasta la fecha del desestimiento o del

acuerdo (74) .

En cambio, si el desestimiento corresponde al empresario principal la solución parece más compleja, habiéndose

decantado los Tribunales por considerar que los trabajadores deben considerarse ajenos a dicho desestimiento y por

Page 8 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

tanto no pueden quedar afectados por el mismo, alcanzando la responsabilidad solidaria del empresario principal en

materia de salarios de tramitación hasta la fecha prevista de finalización de la contrata (75) o hasta la fecha de

finalización de los contratos temporales de los trabajadores afectados por aquella extinción (76) . A nuestro entender,

ésta es la solución acertada, fundamentándose la misma, en primer lugar, en lo dispuesto en el art. 1594 CC, según el

cual el «dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado,

indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella (77) . Indemnización que

cabe entender que no sólo abarca al contratista sino a también a sus trabajadores y por todos los conceptos posibles

(incluidos por tanto los eventuales salarios de tramitación a que tengan derecho aquéllos, al ser un concepto al que

deberá hacer frente el empresario contratista como consecuencia de la extinción anticipada de la contrata).

Y en segundo lugar, esa solución se fundamenta en la postura adoptada por los Tribunales en un supuesto semejante,

como es el de vincular, en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, la duración del contrato de trabajo del

trabajador cedido a la propia duración del contrato de puesta a disposición celebrado entre la empresa de trabajo

temporal y la empresa usuaria, declarándose al respecto en la STS 29 de enero de 1999 que en el caso de extinción

anticipada del mencionado contrato de puesta a disposición por parte de la empresa usuaria, el contrato de trabajo

continuará produciendo efectos hasta la terminación prevista del mismo --coincidente con la duración inicial del propio

contrato de puesta a disposición-- (78) .

V -- LOS LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA SALARIAL

Conforme al art. 42.2 ET 1995 la responsabilidad solidaria del empresario principal en materia salarial sólo alcanza a lo

que correspondería de tratarse de su personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo; limitación que no sólo no

estaba prevista en los antecedentes normativos del ET sino que tampoco parece una cuestión polémica por cuanto los

Tribunales se limitan a declarar la responsabilidad del empresario principal sin plantearse siquiera si la cuantía a la que

se condena supera lo que correspondería percibir a un trabajador al servicio de la empresa principal (79) .

Limitación cuya finalidad pudiera ser evitar posibles maniobras fraudulentas entre la empresa contratista y sus

trabajadores con el objeto de hacer más gravosa la responsabilidad del empresario principal, pero cuyo objetivo básico

es no encarecer excesivamente el recurso a las fórmulas de descentralización productiva. Opción que sin embargo ha

sido objeto de importantes críticas al considerarse que con ello no se fomenta la equiparación salarial entre los

trabajadores de la empresa principal y de la empresa contratista sino más bien al contrario, configurándose como una

forma de mantenimiento de la precariedad (80) .

A nuestro entender, y desde una perspectiva general, este límite no resulta admisible por cuanto si bien puede resultar

discutible exigir como punto de partida la igualdad salarial entre los trabajadores de la empresa principal y los de la

empresa contratista, también lo es perjudicar los derechos de los trabajadores de la empresa contratista en un caso de

incumplimiento no imputable a los mismos.

Desde esta perspectiva es difícil entender por qué si un trabajador de la empresa contratista --que suponemos posee

entidad real, organización propia, etc.-- percibe por su especialización o por cualquier otra razón (por supuesto no

fraudulenta) un salario superior al que percibe un trabajador semejante de la empresa principal, no va a percibir la

diferencia entre uno y otro en el caso de que su empresario sea insolvente. Con ello se pone de manifiesto la escasa

lógica interna de ese límite por cuanto, aunque resulte comprensible el trasfondo del mismo --no perjudicar el recurso al

fenómeno de la descentralización productiva por temor a asumir demasiadas responsabilidades-- ello no justifica el

hecho de que quien asuma todas las consecuencias sea el que, en principio, menos podía hacer para evitarlas, esto es, el

trabajador. En definitiva, el recurso al fenómeno de la descentralización productiva ha de basarse en un objetivo técnico

de especialización o de gestión más adecuada de los recursos, pero no en un ahorro de gastos de personal a costa del

nivel retributivo de los trabajadores.

En todo caso, la escasa lógica interna del límite citado se hace aún más evidente si tenemos en cuenta que si bien en

materia salarial ese límite va a jugar en todo caso, no ocurre lo mismo en el ámbito de las obligaciones de Seguridad

Social, por cuanto si bien dicho límite resulta también para las mismas de lo dispuesto en el art. 42.2 ET 1995, el juego

de los arts. 127.1 (81) LGSS 1994 y 12.1 (82) RD 1637/1995 de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, da lugar a que el empresario principal

responda subsidiariamente --tanto en caso de propia como de no propia actividad-- del pago de las cotizaciones y

prestaciones causadas durante la vigencia de la contrata, ante la insolvencia del empresario contratista y sin límite

alguno.

Por tanto, es posible, poniendo un ejemplo, que si bien el trabajador percibe un salario de 100 el empresario principal

responda salarialmente por 80 (como si se tratase de un trabajador propio) pero a efectos de cotización --y

subsidiariamente-- responderá por 100. Es más, si el empresario principal no hubiera solicitado la certificación de

descubiertos prevista en el art. 42.1 ET 1995 o siendo ésta positiva hubiera optado por contratar, respondería

solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social referidas a los trabajadores de la empresa contratista

hasta el mencionado límite, pero también respondería subsidiariamente hasta el total de las cotizaciones adeudadas,

conforme a los preceptos antes citados. Se nos escapa el por qué de esas diferencias de trato entre las obligaciones

Page 9 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

salariales y de Seguridad Social. La única razón parece ser la falta de coordinación interna entre ambos ámbitos de

responsabilidad a la que hacíamos referencia al inicio de este capítulo.

También cabe destacar que el límite citado opera sobre el salario real o efectivamente percibido por el trabajador de la

empresa principal, no tratándose por tanto --no se hace ninguna indicación legal expresa al respecto-- del salario

convenio (83) o del salario mínimo interprofesional (84) . Será, en consecuencia, el empresario principal el que deberá

probar que sus trabajadores perciben única y exclusivamente el salario convenio o bien una retribución inferior a la que

perciben los trabajadores de la empresa contratista. Todo ello supone, en definitiva, que también cabrá incluir dentro del

cálculo del límite de la responsabilidad solidaria del empresario principal las mejoras salariales voluntarias que el

empresario contratista haya podido instituir a favor de sus trabajadores, siempre y cuando tengan naturaleza salarial

(85) , así como las mejoras salariales voluntarias que el propio empresario principal haya reconocido a sus trabajadores

(86) . Cabe señalar, no obstante, que los Tribunales han interpretado, en algún caso, que ese límite sólo alcanza a las

cuestiones salariales siendo en todo caso de aplicación el convenio colectivo de la empresa contratista aun cuando éste

recoja cuantías salariales superiores a las previstas para la empresa principal (87) .

Por otra parte, el término de comparación lo constituye lo percibido por el personal fijo de la empresa principal «en la

misma categoría o puesto de trabajo». A1 margen de la explícita referencia al personal «fijo» de la empresa principal

que garantiza --a pesar de que tal categoría de trabajador no existe propiamente debiéndose entender por tal al

«trabajador con contrato por tiempo indefinido»-- que el citado límite va a alcanzar el mayor nivel posible por cuanto un

trabajador de tales características percibirá el máximo de los conceptos salariales posibles, incluyendo el eventual

complemento por antigüedad el principal problema se encuentra en la exigencia legal de que se trate de un trabajador

de la empresa principal de la misma categoría o puesto de trabajo que el de la empresa contratista. Y ello por varios

motivos.

En primer lugar, no hay duda de que la terminología utilizada responde a épocas de evolución anteriores en que el

sistema de clasificación profesional de una empresa o sector productivo se estructuraba en todo caso en torno a la

categoría profesional (perfectamente delimitada) o al puesto de trabajo. Por el contrario, actualmente el art. 22 ET 1995

recoge un sistema de clasificación estructurado en torno a la categoría o al grupo profesional, definiéndose éste último

como el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y que

puede incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales. Por tanto y

como suele ser cada vez más común en la negociación colectiva (88) , si nos encontrásemos ante una empresa principal

cuyo convenio colectivo ha optado por estructurar el sistema de clasificación profesional a través de grupos profesionales

y tareas y funciones desempeñadas (89) , ¿cómo jugaría el límite previsto en el art. 42.2 ET 1995?

Es más y con ello nos introducimos en un segundo problema, ¿qué ocurre si aun estructurándose el sistema de

clasificación profesional en torno a categorías profesionales no encontramos la misma categoría en la empresa principal y

en la empresa contratista, dados los restrictivos términos empleados por el art. 42.2 ET 1995?

Respecto de ambos problemas existe una posible doble solución consistente bien en recurrir a una aplicación analógica y

por tanto si no encontramos la misma categoría profesional o puesto en la empresa principal habrá que tener en cuenta

la categoría profesional o función más cercana a la desarrollada por el trabajador de la empresa contratista o bien en

considerar inaplicable en tales casos el mencionado límite garantizando así la seguridad jurídica del trabajador. En contra

de la primera opción juegan los estrictos términos del art. 42.2 ET 1995 que se refiere, a diferencia de otros preceptos

del mismo texto refundido, única y exclusivamente a la misma categoría o puesto (existe por tanto una solución expresa

en el propio art. 42.2 lo que excluye el recurso a la analogía), así como el hecho de que los Tribunales a la hora de

declarar la responsabilidad salarial del empresario principal no se detienen en realizar la comprobación prevista en el

mencionado art. 42.2 ET 1995 o incluso señalan que el mencionado límite sólo es aplicable dentro del mismo sector

productivo (90) .

A nuestro entender, en los casos --cada vez más frecuentes-- en que no sea posible cumplir el parámetro previsto por el

art. 42.2 ET 1995 no cabrá aplicar el citado límite, pudiendo, no obstante, demostrar el empresario principal que ha

existido algún tipo de maniobra fraudulenta en su perjuicio por parte del empresario contratista y del trabajador afectado

a la hora de fijar los salarios a percibir por éste. La razón principal de ello es que el citado límite responde a una fase de

la evolución normativa en la que era previsible que empresario principal y empresario contratista estuviesen incluidos en

el mismo sector productivo y probablemente sometidos al mismo convenio colectivo, situación que no se corresponde

con el alcance actual de los fenómenos de descentralización productiva ni con la propia estructura interna de la

negociación colectiva ni en fin, con la forma de estructurar actualmente los sistemas de clasificación profesional.

Finalmente, en este ámbito cabría utilizar mecanismos semejantes a los surgidos en el marco de las empresas de trabajo

temporal, esto es, imponer al empresario principal, a través de la negociación colectiva, la obligación de contratar, única

y exclusivamente, con empresarios contratistas que ofrezcan condiciones de trabajo adecuadas a sus trabajadores (91) .

A nuestro entender, este tipo de cláusulas no repercuten ni en la propia contrata (que tiene como partes negociadoras a

la empresa principal y a la empresa contratista) ni en la propia situación del trabajador (al que no resulta aplicable

directamente el convenio colectivo de la empresa principal); tratándose, por tanto, de cláusulas obligacionales y no

Page 10 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

normativas que vinculan, en principio, al empresario principal, aun cuando ante su eventual incumplimiento la única

responsabilidad exigible sería la de indemnización de los daños y perjuicios probados.

VI -- LA ARTICULACION DE LA RESPONSABILIDAD SALARIAL EN EL AMBITO DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS: SITUACION VIGENTE Y PROPUESTAS DE REFORMA

En cuanto a cómo se articula la responsabilidad del art. 42.2 ET 1995, cabe destacar, en primer lugar, que se trata de

una responsabilidad de origen legal, lo que implica la sustracción al poder dispositivo de los contratantes y su puesta en

marcha automática, sin que tengan que intervenir las partes para ello y sin que pueda excluirse, en ningún caso, esa

responsabilidad. Asimismo, el hecho de tratarse de una responsabilidad solidaria presupone la existencia de una

pluralidad de sujetos que frente a los acreedores quedan obligados cada uno de ellos por la totalidad de la deuda, sin

perjuicio de los reintegros posteriores que procedan en la relación interna de los deudores (92) .

Sin embargo, el carácter solidario de la responsabilidad prevista en el art. 42.2 ha sido objeto de matices por parte de la

doctrina (93) , postura que compartimos, al considerar que en él se establece una responsabilidad causada por el

incumplimiento de obligaciones ajenas --el empresario principal responde de las obligaciones del contratista-- sin que

originariamente exista una cuota de deuda que le pueda ser atribuida de manera inmediata: aquél sólo responde previo

incumplimiento de éste, y no existe, por tanto, una misma causa de obligación para uno y otro, ya que es distinto el

interés en la prestación laboral del contratista y del empresario principal. A este último sólo le interesa el resultado

global, mientras que para el primero es un medio necesario para llegar al resultado a que se ha comprometido, o lo que

es lo mismo, el comitente siempre tendrá cuanto más un interés indirecto hacia la prestación laboral, mientras que el

contratista, por definición lo tendrá directo. Por ello, ambas responsabilidades --de empresario principal y contratista--

no tienen el mismo fundamento, ya que la del contratista deriva del propio contrato de trabajo, mientras que la del

empresario principal deriva del propio art. 42.2 y toma como supuesto de hecho la existencia de la contrata y la

coligación jurídica de la misma con los contratos de trabajo, lo que produce el vínculo de la responsabilidad solidaria

(94) .

De todo ello se deriva que la responsabilidad prevista en el art. 42.2 ET 1995 presenta importantes diferencias con la

solidaridad común: la responsabilidad del empresario principal es estrictamente pecuniaria y no se extiende a todos los

deberes, cargas y responsabilidades propias del contratista; y, por otra parte, el acreedor tendrá que dirigirse primero al

deudor originario --empresario contratista-- y sólo tras el impago de éste podrá dirigirse contra el empresario principal;

bastando, no obstante, el incumplimiento de aquél, sin que sea necesario demostrar su insolvencia, para que quede

expedita la reclamación a éste último. En todo caso, el empresario principal está obligado al pago total de la deuda en

virtud del carácter solidario de su responsabilidad, y ese pago, una vez realizado, libera al contratista de sus

responsabilidades.

En cuanto a la relación interna entre deudores que surge por el pago a cargo del empresario principal de deudas del

contratista, podrá recurrirse a las acciones de regreso o bien a la figura de la subrogación, opciones que, para algunos

autores son incompatibles entre si (95) ; mientras que para otros, una excluye a la otra (96) ; pudiéndose recurrir,

asimismo, a la oportuna compensación de créditos (97) . En todo caso, habrá que acudir a las normas civiles (98) , al no

existir regulación específica en el ámbito laboral. Asimismo, la jurisdicción competente será la civil (99) .

Por todo ello, siguiendo a RODRÍGUEZ-PIÑERO, debe calificarse esta especial forma de solidaridad como una «fianza sui

generis», pues al garantizar el empresario principal el pago por el contratista de sus deudas salariales, lo está afianzando

con una situación evidentemente accesoria a la obligación del deudor principal, que en cualquier caso es el propio

contratista (100) .

En segundo lugar, y a diferencia de lo previsto en el art. 42 ET 1995 para las obligaciones en materia de Seguridad

Social --y a pesar de la polémica surgida en torno al tipo de responsabilidad del que se exonera (101) -- el empresario

principal no puede exonerarse, en ningún caso, de la responsabilidad solidaria en materia salarial al no haberse previsto

un mecanismo de comprobación semejante al recogido para las obligaciones de Seguridad Social en el art. 42.1 ET 1995.

Sin embargo, en la práctica las empresas principales suelen exigir para limitar al máximo la citada responsabilidad

salarial, la entrega por parte de la empresa contratista de los comprobantes de haber pagado los salarios a sus

trabajadores, reteniendo mientras tanto la entrega del correspondiente pago de la contrata. Solución legítima siempre

que se recoja como condición de la propia contrata pudiéndose prever incluso la no entrega de los referidos

comprobantes como condición resolutoria de la propia contrata. En todo caso, según la jurisprudencia, para poder

extinguir válidamente la contrata por parte del empresario principal fundamentándose precisamente en la falta de

cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social por parte del contratista es necesario que esa causa de

resolución se haya previsto de forma expresa, de no ser así, tal decisión extintiva constituirá un incumplimiento

contractual del empresario principal (102) .

Cabe preguntarse, no obstante, por qué no es posible exonerarse de la responsabilidad en materia salarial y a qué

responde la clara descoordinación interna existente entre ésta y la responsabilidad en materia de Seguridad Social.

En efecto, desde una perspectiva de conjunto, mientras que la exoneración es posible en el ámbito de la Seguridad

Page 11 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Social no lo es, en ningún caso, en el ámbito salarial, asimismo, mientras que la primera abarca todas las obligaciones

posibles (cotizaciones, prestaciones, mejoras voluntarias... y ello tanto frente a la propia Seguridad Social como frente al

trabajador) la segunda se interpreta de forma cada vez más restrictiva --baste recordar la STS 14 de julio de 1998 en

materia de salarios de tramitación, antes referida-- , y en fin, si bien la responsabilidad en materia salarial se va a dar

sólo en los supuestos de «propia actividad» la de Seguridad Social alcanza tanto los supuestos de propia como de no

propia actividad.

Por todo ello, no hay duda de que salvo que exista una razón de fondo, el modelo de responsabilidad empresarial

diseñado en el ámbito de las contratas o subcontratas por el art. 42 ET 1995 en relación --en materia de Seguridad

Social-- con el art. 127.1 LGSS 1994, no parece del todo coherente.

Podríamos pensar quizás que la justificación de la diversidad de tratamiento se encuentra en la necesidad de proteger

más el salario a percibir por el trabajador del empresario contratista que las obligaciones de Seguridad Social contraídas

con el mismo, y de ahí la posibilidad de exoneración prevista en el art. 42.1 ET 1995 para estas últimas.

Sin embargo, asumir sin más esa explicación supone desconocer hechos de especial trascendencia: 1.°) la propia

intervención del FGS en el caso de insolvencia del empresario como mecanismo de garantía aplicable en todo caso y

también en el ámbito de las contratas; 2.°) si es tan importante la cuestión salarial por qué restringir tanto la

responsabilidad del empresario principal, ¿no sería más lógico extenderla también a las percepciones extrasalariales o a

los salarios de tramitación y hacerla más completa?, o ¿cómo se explica entonces que, como vimos páginas atrás, el

límite previsto en el art. 42.2 ET 1995 referido al trabajador fijo de la empresa principal en la misma categoría o puesto

sólo actúa plenamente en el ámbito salarial?, y 3.°) no cabe olvidar que en determinados casos puede ser más gravoso

para el empresario principal --y por tanto su exoneración más perjudicial para el trabajador-- una responsabilidad en

materia de Seguridad Social que en materia salarial.

O en otras palabras, si lo que se pretende es no perjudicar los derechos de los trabajadores quizás pueda interesarles

más el que no quepa exoneración de la responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social que en materia salarial.

En efecto, planteemos el siguiente supuesto, extremo pero ejemplificativo: si un trabajador de la empresa contratista no

ha percibido el salario durante la vigencia de la contrata ni ha sido dado de alta en la Seguridad Social pero el

empresario principal ha solicitado la certificación de descubiertos y no se le ha contestado en el plazo improrrogable de

30 días, el empresario principal responderá solidariamente del pago del salario pero sólo subsidiariamente de las

obligaciones de Seguridad Social. Sin embargo, si ambas empresas --principal y contratista-- fueran finalmente

insolventes, al citado trabajador aún le quedaría la cobertura limitada del FGS, pero si ese mismo trabajador solicitara la

pensión de jubilación la falta de alta acaecida durante la contrata haría que la entidad gestora le denegará la prestación,

haciendo recaer toda la responsabilidad sobre el empresario contratista insolvente y proporcionalmente sobre el

empresario principal también insolvente. La diferencia está, pues, en que en este último supuesto, a diferencia del

referido a la materia salarial, el trabajador quedará totalmente desprotegido al no resultar de aplicación ni el principio de

automaticidad en el pago de prestaciones previsto en el art. 126.3 LGSS 1994 ni la responsabilidad subsidiaria del Fondo

de Garantía-INSS recogida en el art. 94 LGSS 1966.

A nuestro entender, la razón de la diferencia de tratamiento entre las obligaciones salariales y las de Seguridad Social

puede encontrarse precisamente en que el art. 42.2 ET 1995 se encuentra a medio camino entre una etapa ya realizada

--de superación de los planteamientos de sus antecedentes normativos-- y una futura --aún por acometer--.

En efecto, si comparamos el tenor del mencionado art. 42.2 con el de sus antecedentes normativos uno de los

principales cambios se encuentra en que si bien éstos exigían que el empresario principal solicitase al empresario

contratista el carnet de empresa responsable y comprobase su situación ante la Seguridad Social el cumplimiento de

tales obligaciones no le exoneraba de la responsabilidad solidaria en materia laboral y de Seguridad Social.

El Estatuto de los Trabajadores de 1980, por el contrario, eliminó la exigencia del carnet de empresa, mantuvo la

exigencia de comprobación de la existencia de deudas en materia de Seguridad Social y a pesar de las reticencias

surgidas a nivel doctrinal, permitió --tal y como reconoce actualmente el art. 10.31) RD 1637/1995 de 6 de octubre-- la

exoneración de las obligaciones referidas a la Seguridad Social surgidas durante la vigencia de la contrata si el

empresario principal había cumplido con tal deber de comprobación y bien no le habían contestado en el plazo

improrrogable de 30 días o bien no existían descubiertos de cotización. Con ello, sin duda, se estaba suavizando el

régimen de responsabilidad anterior, pero sólo en el ámbito de la Seguridad Social y en el marco concreto del art. 42 ET

1995. Por el contrario, en el ámbito «laboral» se mantuvo la responsabilidad solidaria en todo caso, pero limitada a las

cuestiones estrictamente salariales.

Sin embargo, a nuestro entender, debería iniciarse una nueva etapa en la que vuelvan a coordinarse ambos ámbitos de

responsabilidad y ello puede alcanzarse a través de dos vías: reformando el conjunto del art. 42 ET 1995 estableciendo,

en todo caso, un mismo sistema de responsabilidad para el conjunto de obligaciones que respecto de los trabajadores

pueden surgir en el ámbito de un proceso de descentralización productiva; nuevo sistema que debería lograr un

equilibrio entre la salvaguarda de los derechos de los trabajadores y el no entorpecimiento del recurso creciente a la

descentralización productiva (a favor de esa reforma total cabe aducir el largo debate suscitado por el propio art. 42 ET

Page 12 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

1995, que ha requerido incluso de aclaración por una vía tan discutible como la del art. 10.3 RD 1637/1995 de 6 de

octubre, así como la confusión --e insuficiencia-- de sus términos para hacer frente a los cada vez más complejos y

variados procesos de descentralización productiva). Y como segunda posibilidad, optar por una reforma parcial que

equipare los ámbitos salarial y de Seguridad Social pero manteniendo en esencia el modelo de responsabilidad que se

deduce del vigente art. 42.

Decantándonos, por más factible, por esta segunda opción, la misma abre, a su vez, una doble posibilidad: o exigir

responsabilidad solidaria en todo caso, ya se trate de obligaciones en materia de Seguridad Social o en materia salarial y

ello con independencia de que se cumpla con la obligación de comprobación prevista en el art. 42.1 ET 1995, o bien

permitir la exoneración de responsabilidad en ambos casos. La primera opción supondría volver, con pequeños matices

en cuanto al alcance de la responsabilidad, a la solución anterior al ET lo que no resultaría aceptable ni desde una

perspectiva de madurez de nuestro sistema de relaciones laborales ni desde una voluntad de no entorpecer una forma

de organización productiva la descentralización-- cada vez más frecuente. Asimismo, esa solución contribuiría a

difuminar la frontera --frecuentemente confusa-- entre contrata y subcontrata de obras y servicios y cesión ilegal de

trabajadores.

Por ello, parece más factible la posibilidad de contemplar también la exoneración de responsabilidad en el ámbito

salarial, estableciendo para ello un mecanismo semejante al previsto para las obligaciones de Seguridad Social, lo que de

hecho no supondría otra cosa que recoger a nivel legal la solución ya prevista en la práctica y articulada a través de la

propia contrata. Deber de comprobación en materia salarial que tampoco es ajeno al nivel legal, al haberse contemplado

recientemente en un ámbito más o menos cercano al de las contratas como es el de las empresas de trabajo temporal,

al preverse en el art. 17 RD 4/1995 de 13 de enero, por el que se desarrolla la L 14/1994 de 1 de junio, la obligación de

la empresa de trabajo temporal de suministrar a la empresa usuaria la documentación acreditativa de haber cumplido las

obligaciones salariales y de Seguridad Social respecto de los trabajadores cedidos.

Pero, ¿en qué consistiría este deber de comprobación? A nuestro entender, cabría una doble posibilidad en función de si

mantenemos o no el mismo sistema de comprobación previsto actualmente en el art. 42.1 ET 1995. Si lo mantenemos --

a pesar de las críticas vertidas contra el mismo por parte de la doctrina-- debería preverse a nivel legal un mecanismo de

exoneración en materia salarial con efectos semejantes a los alcanzados por el sistema previsto en el ámbito de la

Seguridad Social. Y ello podría alcanzarse a través de varias vías:

1.ª) Exigiendo legalmente que el empresario principal deberá solicitar una certificación al órgano

correspondiente de la Administración Tributaria conforme a la cual se dictamine si la empresa contratista

está al corriente en el pago de sus impuestos y entre ellos al corriente del pago del IRPF, debiendo

responder la Administración a esa consulta dentro del margen previsto en la L 1/1998 de 26 de febrero,

sobre derechos y garantías de los contribuyentes y dentro de determinado plazo;

2.ª) Modificando lo dispuesto en el art. 72 LGT (103) , en el sentido de extender la solicitud de

certificación allí prevista para los supuestos de sucesión de empresa a los casos de contratas y

subcontratas, entendiendo que el empresario principal tendrá derecho a solicitar de la Administración una

certificación sobre las deudas y responsabilidades tributarias de la empresa contratista y en el caso de que

la certificación se le expidiera con contenido negativo o no se le facilitara en un determinado plazo,

quedará aquél exento de responsabilidad;

3.ª) Previéndose la obligación del empresario principal de solicitar, conforme a lo dispuesto en el art. 369

RD 1784/1996 de 19 de julio (104) , por el que se regula el Reglamento del Registro Mercantil, una

certificación expedida por el Registrador en la que se haga constar que la sociedad de que se trata ha

depositado sus cuentas anuales (105) , de las que forman parte, de acuerdo con lo establecido en el art.

189 RDLeg. 1564/1989 de 22 de diciembre, sobre Sociedades Anónimas, los gastos de personal (esto es,

sueldos y retenciones de tributos y cuotas de la Seguridad Social a cargo del personal), lo que permitirá

constatar indirectamente que el empresario contratista cumple con sus obligaciones laborales; y,

4.ª) Como vía más lejana, el art. 136 L 43/1995 de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre

Sociedades prevé la existencia, en cada delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria,

de un índice de entidades en el que se inscribirán las que tengan su domicilio fiscal dentro de su ámbito

territorial, previendo el art. 137 que la Agencia Estatal determinará la baja provisional de tal índice cuando

los débitos tributarios de la entidad para con la Hacienda Pública sean declarados fallidos de conformidad

con lo dispuesto en el Régimen General de Recaudación o cuando la entidad no hubiere presentado la

declaración por el Impuesto de Sociedades durante tres períodos impositivos consecutivos, por tanto una

certificación de la Agencia Estatal que haga referencia a la situación de la empresa contratista en tal índice

permitirá conocer su situación de cumplimiento o incumplimiento frente a la Hacienda Pública. A nuestro

entender, de todas esas posibles vías de comprobación, la más ágil y con un alcance más cercano al

previsto en el art. 42.1 ET 1995 es, sin duda, la primera de las propuestas.

Page 13 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Sin embargo, los problemas que plantearía esta solución son los mismos a los que actualmente se enfrenta la

certificación de descubiertos de cotización prevista en el mencionado art. 42.1 ET 1995, esto es, que dicha certificación

sólo serviría para constatar que el empresario contratista está al corriente en el pago de sus impuestos y que ingresa las

correspondientes retenciones por rendimientos del trabajo de sus trabajadores pero no especificaría respecto de qué

trabajadores en concreto y por tanto, no existiría nunca la seguridad de que ese correcto cumplimiento alcanza

precisamente a los trabajadores empleados en la contrata. Y junto a todo ello, se mantendría la problemática de cuándo

solicitar la correspondiente certificación (y si es anterior cuál sería el título para exigir la mencionada certificación al no

existir aún la contrata y ser por tanto el empresario principal tercero ajeno a la empresa contratista) y cuál debería ser la

periodicidad de su exigencia (ante la posibilidad de que se trate de un empresario contratista que ha cumplido con

anterioridad sus obligaciones pero que puede dejar de hacerlo desde el momento en que se inicia la contrata).

La segunda posibilidad, que pasa por cambiar el sistema de comprobación previsto en el art. 42.1 ET 1995, consistiría en

exigir además de la certificación antes vista, la entrega periódica por parte del empresario contratista de los justificantes

de haber procedido al pago de los correspondientes salarios a los trabajadores. Para ello cabría recurrir bien al

establecimiento expreso de una fórmula semejante a la entrega de los correspondientes boletines de cotización sellados

por la entidad competente pero en materia salarial, exigiéndose por ejemplo la entrega de los comprobantes trimestrales

de haber ingresado las correspondientes retenciones con especificación concreta de los trabajadores afectados; o bien,

de forma más factible, exigir la entrega periódica de una fotocopia de las correspondientes nóminas firmadas por los

trabajadores que prestan servicios en la contrata de que se trate. Esa entrega debería exigirse, como apuntábamos, de

forma periódica a lo largo de la vigencia de la contrata.

De este modo, en el momento en que el empresario principal no solicitase dichos comprobantes o permitiese una

situación de incumplimiento por parte del empresario contratista se actualizaría la responsabilidad solidaria en materia

salarial prevista en el art. 42.2 ET 1995.

Sin embargo, para proceder a la total coordinación de la responsabilidad en materia salarial y de Seguridad Social

propuesta por esta vía de reforma parcial de lo dispuesto en el art. 42, al establecimiento de un sistema de exoneración

de la responsabilidad en materia salarial debería añadirse otro cambio, consistente en ampliar el alcance de la propia

responsabilidad en el ámbito salarial.

En efecto, si partimos de la idea --defendida por los Tribunales-- de que la responsabilidad del empresario principal no

puede alcanzar a las cuestiones que éste no puede controlar y por tanto evitar, como puede ser un ejercicio inadecuado

del poder disciplinario por parte del empresario contratista o el pago de una mejora voluntaria prevista en el convenio

colectivo aplicable a la empresa contratista, a sensu contrario deberá responder de aquellos incumplimientos del

empresario contratista que o bien no se molesta en conocer o bien asume plenamente tras conocerlos. Pues bien,

partiendo de esta lógica y admitiendo la posible comprobación también en el ámbito salarial, no encontramos

justificación alguna para excluir del ámbito de la eventual responsabilidad del empresario principal las percepciones

extrasalariales o indemnizatorias, una vez que éstas han podido ser conocidas y su pago efectivo exigido por parte de la

empresa principal a la empresa contratista. Con ello se está proponiendo que de procederse a la reforma parcial

propuesta del art. 42.2 ET 1995, la eventual responsabilidad en materia «laboral » debería alcanzar, sin límite alguno por

otra parte --tal y como señalábamos páginas atrás-- a la totalidad de la retribución percibida por el trabajador, así como

a los eventuales salarios de tramitación.

Queda, sin embargo, una última cuestión en el camino de la reforma parcial propuesta del art. 42 ET 1995, que es la

responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social prevista en los arts. 127.1 LGSS 1994 y 12 RD 1637/1995 de

6 de octubre, y que abarca tanto a las contratas referidas a la propia actividad como a las de no propia actividad.

¿Debería implantarse un sistema similar en materia salarial? A nuestro entender, la respuesta a tal cuestión es

ciertamente compleja, por varios motivos.

En primer lugar, cabría plantearse cuál es la razón del mantenimiento en vigor de lo dispuesto en el art. 127.1 LGSS

1994 --de cuya vigencia, por otra parte, se ha dudado incluso a nivel doctrinal--, pudiéndose abogar por su definitiva

derogación como consecuencia de lo establecido en el art. 42 ET 1995. Sin embargo, esa posibilidad resultaría

contradictoria con el tenor de los arts. 10.3 y 12 RD 1637/1995 de 6 de octubre, que no sólo la mantienen en vigor, sino

que la predican incluso de las contratas de no propia actividad, fundamentándose para ello en que el empresario

principal es el último destinatario del trabajo del trabajador de la empresa contratista.

En segundo lugar, podría pensarse que existe una razón de fondo para mantener esa responsabilidad subsidiaria en el

ámbito de la Seguridad Social y no en el ámbito salarial, como podría ser el hecho de que, como pusimos de manifiesto

páginas atrás, puede ser más perjudicial para el trabajador un incumplimiento en materia de Seguridad Social que en

materia salarial, a lo que cabría añadir que tal y como se deduce de los términos legales empleados en este ámbito no

sólo se está protegiendo al trabajador sino también al propio sistema de Seguridad Social, garantizando a toda costa el

cobro de las correspondientes cotizaciones.

Sin embargo, el hecho de que no sea necesario establecer en el marco salarial un sistema de responsabilidad subsidiaria

semejante al previsto en el ámbito de la Seguridad Social no se debe sólo a la razón de la posible menor entidad del

Page 14 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

perjuicio causado al trabajador, sino al hecho de que esos mecanismos de responsabilidad subsidiaria ya existen en la

actualidad, aunque articulados con alcance y forma distintos a los previstos para el ámbito de la Seguridad Social. En

efecto, nos estamos refiriendo a la responsabilidad subsidiaria del FGS regulada en el art. 33 ET 1995, en la que no

entraremos, y sobre todo a lo dispuesto en el art. 1597 CC, según el cual «los que ponen su trabajo y materiales en una

obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste

adeude a aquél cuando se hace la reclamación».

A este respecto, cabe destacar que existen autores que se decantan a favor de la vigencia del citado precepto (106)

mientras que otros la descartan expresamente (106) . A nuestro entender, el art. 1597 CC sigue vigente en aquellos

ámbitos no incluidos en el art. 42 ET 1995 --ley especial-- al no haberse visto afectado por ninguna de las causas que

dan lugar a la derogación de las normas, conforme a lo establecido en el CC.

Por ello, el art. 1597 CC resultaría de aplicación frente a la reclamación de las percepciones extrasalariales o

indemnizatorias en el caso de las contratas o subcontratas de obras o servicios referidas a la propia actividad, y frente a

la reclamación de las percepciones retributivas en general en el caso de las contratas o subcontratas no correspondientes

a la propia actividad principal.

En cuanto a la articulación interna del mencionado art. 1597 CC, cabe tener en cuenta lo siguiente (107) :

a) Alcanza no sólo a los créditos derivados de un contrato de obra, sino en términos amplios a los créditos

relacionados con una obra. Asimismo, su fundamento se halla en evitar que el empresario contratista se

enriquezca a expensas de los que, bajo su garantía, contribuyeron a la ejecución de la obra (108) ,

señalándose al respecto en la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), que «... la razón de ser de esta norma y

su fundamento... es: razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de

refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que "el deudor de mi deudor es

también deudor mío", etc.». En definitiva, supone una verdadera excepción al principio de la relatividad de

los contratos recogido en el art. 1257 CC (109) .

b) Constituye el ejercicio de una acción directa (110) que se concede frente al empresario principal y

frente a los contratistas intermedios en su caso (111) , tanto a los trabajadores del contratista o

subcontratista como a los suministradores de materiales y a los propios subcontratistas (112) o cualquier

otro sujeto implicado en la realización de la obra (técnicos, artistas...), lo que supone, por otra parte, que

el titular de esta acción no ejercita un derecho del contratista en sustitución de éste, sino, que hace valer

su propio crédito y no tiene necesidad de hacer entrar en el patrimonio de su deudor directo (contratista)

las sumas debidas por el comitente para satisfacerse después contra el empresario, sino que puede

hacerse atribuir sin más tales sumas (113) .

No obstante, como vimos páginas atrás, en el caso de una cadena de contratas el trabajador de un

subcontratista sólo podrá reclamar frente a los situados en eslabones superiores cuando se dé la

circunstancia de ser deudores unos de otros.

c) Sólo resulta de aplicación a los contratos de obra por ajuste alzado, según resulta del texto literal del

propio art. 1597 (114) . Exigiéndose, asimismo, que exista una efectiva prestación de servicios o

suministro de materiales en la obra a que se refiere el contrato, que la deuda sea exigible (115) --aunque

no se requiere que el empresario contratista haya llegado a la situación de insolvencia (116) -- y en fin,

que exista un crédito del contratista frente al dueño de la obra, que deberá estar suficientemente probado

(117) . En todo caso, la responsabilidad alcanza hasta lo que el empresario principal adeude al empresario

contratista (118) . Cabe tener en cuenta, respecto de la prueba de la deuda, que la jurisprudencia entiende

que se produce una inversión de la carga de la prueba y por tanto, debe ser el dueño de la obra o el

contratista anterior el que sufra las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, no

concurre el presupuesto de hecho del art. 1597 CC (119) .

d) No resultará de aplicación el art. 1597 cuando no pueda ejercitarse la acción directa por no existir

deuda entre el empresario principal y el contratista. Y esto puede ocurrir, entre otros casos, cuando no

obstante haber existido se haya extinguido por cualquiera de las causas por las que un crédito se extingue

entre ellas por pago, con tal de que sea anterior a la interposición de la demanda; pago en sus diversas

modalidades, incluidos la compensación y los pagos anticipados, frecuentes en el sector de la construcción,

con tal que el pago sea anterior a la interposición de la demanda y se pruebe adecuadamente no sólo el

pago, sino que éste se ha producido con anterioridad a dicha interposición (120) , y siempre y cuando,

además, el pago mencionado se lleve a cabo en los términos previstos en la contrata y no tenga, por

tanto, una finalidad defraudatoria de los derechos de terceros (121) .

En el caso de condonación habrá que entender que se ha extinguido el crédito y falta este presupuesto

para el ejercicio de la acción, siempre también que tal condonación se haya otorgado con anterioridad a la

fecha de la interposición de la demanda. Y en caso de cesión del crédito del contratista, falta el supuesto

Page 15 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

de hecho requerido, por cuanto no será ya el contratista, sino el tercero cesionario quien a partir de

entonces ostenta la titularidad del crédito frente al dueño de la obra, siempre y cuando tal cesión sea

anterior a la interposición de la demanda y prueba probarse la certeza de su fecha anterior.

En fin, cabe tener en cuenta que la simple aceptación de letras de cambio por parte del empresario

contratista no evita el recurso al mecanismo previsto en el art. 1597 CC frente al dueño de la obra (122) .

e) Para el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra basta con dirigir la demanda frente a él

sin necesidad de tener que dirigirla además contra el contratista (123) . Sin perjuicio de que el trabajador

pueda accionar contra ambos cuando concurran en el caso concreto los requisitos que exige el art. 156 LEC

para poder acumular las acciones (124) . Así lo entiende SANTOS BRIZ (125) , quien considera, además,

que dado el principio dispositivo que domina en el proceso civil, la acción puede dirigirse contra los

obligados solicitando la condena principal de uno y subsidiaria de otro o condena solidaria de ambos. Pero

recordando siempre que el art. 1597 CC no requiere traer al proceso al empresario contratista

obligatoriamente.

Cabe tener en cuenta, no obstante, que para la jurisprudencia no basta, a los efectos de que entre en juego el art. 1597,

el mero requerimiento al empresario comitente, exigiéndose, en todo caso, el ejercicio de una acción o reclamación

directa contra el mismo (126) .

Y, f) finalmente, cabe tener en cuenta que los eventuales pactos entre el contratista y el empresario principal, tendentes

a eliminar o limitar el ejercicio de la acción del art. 1597, no pueden afectar a los titulares de la acción, terceros respecto

del pacto, que en consecuencia no puede afectarles.

En definitiva, en los supuestos en que no resulta de aplicación el art. 42 ET 1995, cabrá acudir a lo dispuesto en el art.

1597 CC, en los términos antes vistos.

VII -- LOS SUPUESTOS DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD

Como cláusula de cierre, el art. 42.2 ET 1995 señala que no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la

actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia

respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de

una actividad empresarial (127) .

Supuestos de exoneración respecto de los que la doctrina es casi unánime a la hora de calificarlos como superfluos

(128) , al tratarse de supuestos de «no propia actividad» y por tanto, no incluidos en el ámbito de aplicación del art. 42

ET 1995 y no concurrir, presuntamente, en ellos ni un posible encubrimiento de insolvencia, ni la pretensión de eludir

responsabilidades, ni la actuación como empresario ni el provecho económico directo que sirven de base a las medidas

previstas en el art. 42 ET 1995.

Y todo ello a pesar de que los trabajadores de la empresa contratista quedan, en este caso, en peor situación que si se

tratase de una contrata referida a la propia actividad, pero esa diferencia de trato se justifica en que en estos supuestos,

como se ha señalado, no se pretende --por regla general-- el encubrimiento de insolvencias ni, sobre todo, existe un

aprovechamiento directo de la actividad de los trabajadores, por cuanto éstos no entran a formar parte de ningún ciclo

productivo. Asimismo, cabe destacar que la jurisprudencia ha hecho una lectura restrictiva de los mismos al considerar,

por ejemplo, que no opera tal exoneración cuando en la persona del comitente coinciden la condición de «amo de casa»

y de empresario en relación con la contrata realizada (129) .

Por último cabe señalar que, a pesar de la pretendida claridad de los términos empleados por el art. 42.2 y de los

propios supuestos en sí, surge la duda de determinar (130) si la inexistencia de responsabilidad prevista en los mismos

alcanza a todo el art. 42, esto es, también al deber de comprobación contenido en su ap. 1.° o sólo a la responsabilidad

solidaria prevista en su ap. 2.°. A este respecto, cabe concluir que la inexistencia de responsabilidad alcanza a la

totalidad del art. 42, por cuanto el deber de comprobación se impone a los empresarios que contratan la realización de

obras correspondientes a su propia actividad, mientras que los supuestos del párrafo final del mencionado precepto no

tienen esa característica, por lo que al cabeza de familia o al propietario de la obra o industria que no contrate la

realización de la contrata por razón de una actividad empresarial no sólo no le será exigible la responsabilidad solidaria

prevista en el ap. 2.° del art. 42 sino que tampoco deberá cumplir con el deber de comprobación impuesto por su ap.

1.°.

Este trabajo, en una versión inicial, constituyó el contenido de una comunicación presentada a la Ponencia del Dr. Jesús CRUZ

VILLALÓN sobre «Outsourcing. Contratas y subcontratas» en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social, Zaragoza, mayo de 1999.

Ver Texto

En el que se prevé que el «empresario principal... durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá

(1)

(2)

Page 16 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores... durante el

período de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma

categoría o puestos de trabajo...», añadiéndose a ello que «no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la

actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia

respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una

actividad empresarial».

Ver Texto

Respecto del mismo, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación protectora del trabajo en contratas», Revista de Política Social,

núm. 93, 1972, págs. 5 y ss.

Ver Texto

Es decir, cuando el contrato de puesta a disposición no responde a una de las necesidades temporales previstas en el citado

art. 6, o se corresponde con uno de los supuestos prohibidos en el art. 8 L 14/1994 de 1 de junio.

Ver Texto

Arts. 7 y ss. RD 4/1995 de 13 de enero, por el que se desarrolla la L 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas

de trabajo temporal.

Ver Texto

A1 respecto, en relación con las obligaciones de Seguridad Social, vid. GALA DURÁN, C., La responsabilidad empresarial por

incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y/o cotización a la Seguridad Social, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, págs.

479 y ss.

Ver Texto

Por todos, MONEREO PÉREZ, J. L., La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos, Ed.

Ibidem, Madrid, 1994, págs. 99 y ss.; y «El ámbito material de la responsabilidad empresarial en el trabajo en contratas. Las

obligaciones "referidas" a la Seguridad Social», Relaciones Laborales, tomo II-1992, págs. 265 y ss.

Ver Texto

Definida ésta como «una forma de organización de la actividad empresarial en virtud de la cual una empresa --que

denominaremos "empresa principal"-- decide no realizar directamente ciertas actividades, optando en su lugar por desplazarlas

a otras empresas o personas individuales --que llamaremos "empresas auxiliares"-- con quienes establece a tal efecto

contratos de variado tipo, civiles o mercantiles», en CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización productiva y responsabilidad

laboral por contratas y subcontratas», Relaciones Laborales, tomo I-1992, pág. 114; quien añade que «se trata de un

fenómeno que está adquiriendo cotas tales de generalización dentro de la actividad económica de nuestro país, y en general de

todos los países industrializados, que llega a incidir profundamente sobre el funcionamiento de las relaciones laborales...».

Ver Texto

Tal y como señala CRUZ VILLALÓN las razones que influyen para que las empresas o la propia Administración Pública tiendan a

adoptar tales formas de descentralización de sus actividades son muy variadas: ahorro de costos económicos, menores

exigencias de inversión en inmovilizado, mayor eficiencia técnica por los instrumentos de trabajo empleados, adecuación de las

plantillas de las empresas a dimensiones óptimas desde un punto de vista organizativo, mayor flexibilidad en el uso de la mano

de obra y facilidad de adaptación a los cambios en la demanda, celeridad en la realización de ciertas labores y servicios,

posibilidad de una mayor especialización profesional por parte de las empresas, etc.; en «Descentralización productiva...», op.

cit., pág. 115

Ver Texto

CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización productiva...», op. cit., pág. 117; quien añade que «debe producirse, de este modo, un

cambio de orientación en la aplicación de la normativa correspondiente: las cargas impuestas a las empresas no pueden ya

fundarse en una comprensión negativa y disfuncional de las contratas dentro del sistema de relaciones laborales. En definitiva,

no resulta adecuado proceder a una aplicación de la normativa correspondiente en términos de imposición de cortapisas a la

extensión de la descentralización productiva vía contratas y subcontratas. En alguna medida así han de valorarse las

innovaciones que en su momento introdujo el ET de 1980, frente a la regulación precedente de las contratas, donde ya no se

observa prohibición alguna de celebración de contratas con empresas con entidad real, ni siquiera, como veremos más

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

(9)

(10)

Page 17 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

adelante, cuando éstas se encuentran en situaciones irregulares de falta de cumplimiento de sus obligaciones financieras con la

Tesorería General de la Seguridad Social...», op. cit., pág. 118.

Ver Texto

Confusión terminológica que ha sido puesta de manifiesto, entre otras, por la STS 2 de diciembre de 1987 (Ar. 9274) y las

SSTSJ Madrid 3 de abril de 1991 (Ar. 2590), Cataluña 5 de marzo de 1993 (Ar. 1505) y Aragón 15 de diciembre de 1993 (Ar.

5491) y 5 de octubre de 1994 (Ar. 3735).

Ver Texto

MARTÍNEZ GARRIDO, L. R., Tratamiento laboral de la Contratación y Subcontratación entre Empresas. Problemas y soluciones,

Fundación Confemetal. Madrid, 1998, págs. 17 y 18. En el mismo sentido, MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad

empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios», Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores,

E. BORRAJO (Dir.), Tomo VIII. Madrid, 1988, págs. 258 y ss.; GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en contratas y la cesión de

mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores». Revista de Política Social, núm. 130, 1981, págs. 40 y ss.; y CRUZ

VILLALÓN, J., «Descentralización productiva...», op. cit., pág. 123.

Ver Texto

Añadiéndose a ello que «... recibe así aplicación el art. 42 ET tanto cuando el primer empresario, empresario principal o

dominus operis --en el caso que ahora enjuiciamos la Sociedad apelante-- contrata con otro empresario, contratista secundario

que ya no es principal ni dueño de la obra... como cuando en la relación aparece un tercero secundario... y respecto del que el

contratista que hemos llamado secundario asume también funcionalmente la posición y responsabilidad de principal...». Tal y

como señala GARCÍA PAREDES, esa interpretación extensiva del art. 42 ha sido seguida por los TSJ en base a los siguientes

argumentos: 1.°) Que el art. 42.1 ET contempla tanto la contrata como la subcontrata, lo cual es indicio de que la regulación

del artículo completo va a estar dirigida a ambos negocios jurídicos; 2.°) Que el art. 42.2, en su párrafo final, excluye de

responsabilidad al empresario principal por los actos del contratista en los únicos supuestos que enumera, lo que implica que

en los demás supuestos sí hay responsabilidad, esto es, en caso de contrata, y 3.°. Porque la ratio legis del precepto quedaría

truncada si se limita a los casos de subcontrata; incluso se ha llegado a calificar como intrascendente la falta de referencia en

el ap. 2.° del precepto a las contratas, ya que, en definitiva, se quiere incluir en el mismo «cuantas obras y servicios tengan

conexión negocial con el objeto principalmente propio de una empresa» ampliando el ámbito de actuación de la responsabilidad

solidaria respecto de la expresión legal «empresas de la misma actividad» a todas aquellas que resulten accesorias o

complementarias de la industria, negocio o servicio básico del empleador, en «La subcontratación de obras y servicios»,

Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Vol. XXII. 1994, pág. 27.

Ver Texto

MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 239. Para RODRÍGUEZ-PIÑERO la subcontrata es una

consecuencia directa de la no consideración del intuitu personae en la contrata, lo que permite al contratista hacer ejecutar

toda o parte de la obra o trabajo a través de contratas en las que él asume ahora el carácter de comitente, pactando con otros

contratistas (subcontratistas) la realización de determinadas partes e incluso todo el resultado por él propiamente

comprometido; tratándose, en definitiva, de una contrata de segunda mano, en el que el originario contratista asume el

carácter de comitente; en «La regulación protectora...», op. cit., pág. 32.

Ver Texto

Sobre esta cuestión, VOLTAINA BOSCH, X.«Algunas consideraciones sobre las responsabilidades que se derivan para la

empresa principal contratista en los supuestos de contrata y subcontrata. Especial referencia a su aplicación a la Administración

Pública», El Consultor, núm. 17, 1995, págs. 2368 y ss.

Ver Texto

En este sentido destaca, entre otras, la STSJ Cataluña 22 de enero de 1996 (Ar. 174), en la que se afirma: «... no puede

extenderse dicha responsabilidad a los sujetos públicos que adjudican obras o servicios públicos a empresas privadas, pues en

este caso la Administración actúa sometida a derecho administrativo, en actividades de planificación o fomento y no recibe, con

carácter directo, lucro alguno que deba restituir... pues de lo contrario la magnitud de la responsabilidad que recaería sobre la

Administración impondría una carga demasiado pesada a la actividad pública de fomento... No debe olvidarse, en todo caso,

que la responsabilidad que el citado art. 42 ET declara se extiende a los "empresarios que contraten o subcontraten con otros

la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.", esto es, los que pertenezcan "al ciclo productivo de

la misma (y)... que forman parte de las actividades principales de la empresa"... por lo que mal puede producirse aquella

necesaria legal identificación respecto de la actividad propia de un Organismo al que, por naturaleza y condición, no le viene

atribuido de forma directa y con el necesario ánimo de lucro la relación de la obra de la que trae causa la reclamación

litigiosa...». En el mismo sentido se manifiestan las SSTSJ Andalucía 23 de diciembre de 1991 (Ar. 6927), Baleares 5 de febrero

(11)

(12)

(13)

(14)

(15)

(16)

Page 18 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

de 1992 (Ar. 519) y Navarra 22 de marzo de 1994 (Ar. 891) y 28 de abril de 1995 (Ar. 1355).

Ver Texto

En el mismo sentido, SSTS 31 de diciembre de 1996 (Ar. 9867) y 29 de octubre de 1998 (AL núm. 7/1999), en la que se

señala: «... la responsabilidad solidaria de las deudas salariales atribuida al empresario que contrata o subcontrata obras o

servicios no se limita a los negocios jurídicos formalizados como contratos de ejecución de obra, sino que puede extenderse a

otros supuestos equivalentes como los contratos administrativos que adjudican la realización de un servicio público...».

Ver Texto

En efecto, tal y como señala la STS 15 de julio de 1996 (Ar. 5990), «también es cierto que el mandato garantizador discutido

menciona como negocio jurídico base del supuesto que regula a las contratas o subcontratas, sin hacer referencia expresa a la

concesión administrativa. Mas una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última

en su disciplina, con relación a supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal

gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el

desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado art.

42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto que establece, el cual, aun posibilitando cesiones indirectas para, en

el marco de la libertad de empresa, facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, otorga a los trabajadores las

garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las

expresiones "contratas o subcontratas", por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva a contratos de obra o

de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera

pública, siempre que generaran dichas cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del

mencionado precepto...».

Ver Texto

Es el caso de las SSTS 27 de septiembre de 1996 (Ar. 6910), 18 de noviembre de 1996 (Ar. 8628), 14 de diciembre de 1996

(Ar. 9464), 23 de diciembre de 1996 (Ar. 9844) y 18 de marzo de 1997 (Ar. 2572), y las SSTSJ Andalucía 9 de febrero de 1998

(Ar. 1242), Canarias 12 de enero de 1998 (Ar. 1173), Cataluña de 17 de febrero de 1997 (Ar. 1226) y País Vasco 18 de marzo

de 1997 (Ar. 1300), 15 de julio de 1997 (Ar. 2147) y 17 de febrero de 1998 (Ar. 759)

Ver Texto

En la que se reitera que «la responsabilidad que en dicho precepto se contempla es un supuesto de responsabilidad directa

similar al que se establece en el CC para el subarriendo... y tiene un fundamento de derecho privado en el justo pago de los

lucros producidos por una actividad laboral, y, por ello, no puede extenderse dicha responsabilidad a los sujetos públicos que

adjudican obras o servicios públicos a empresas privadas (pues)... no recibe, con carácter directo, lucro alguno que deba

restituir...».

Ver Texto

CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., pág. 124 y ss.

Ver Texto

GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit., págs. 42 y 43; MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op.

cit., pág. 263; y RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación protectora...», op. cit., págs. 62 y 63.

Ver Texto

CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., págs.20 y 21.

Ver Texto

En este sentido se manifiestan las SSTS 15 de diciembre de 1986 (Ar. 7385) y 2 de julio de 1983 (Ar. 3704) y la STCT 10 de

diciembre de 1987 (Ar. 27811), en la que se afirma: «... sin que quepa trasladar las responsabilidades derivadas del aludido

precepto en una cadena ininterrumpida, alcanzando tal débito solidario a quienes contraten entre sí, incursos en el binomio

"contratista principal-subcontratista", pero no a quienes son ajenos, cual en la ocasión presente, a esa relación mercantil...».

En contra, destaca la STCT 29 de noviembre de 1973 (Ar. 4878), que justifica la responsabilidad solidaria de todas las

empresas implicadas en una cadena de contratas y/subcontratas en que «... en todas se da el fundamento de tal disposición, a

saber: la repercusión del provecho posible del trabajo en cada uno según su esfera de acción, y de otra parte lo exige la

finalidad perseguida por las mismas, pues en otro caso bastaría establecer una segunda subcontrata para que la

responsabilidad del subcontratista quedase sin efecto...».

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

(23)

(24)

Page 19 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Ver Texto

Por su parte, la STS 16 de marzo de 1998 (Ar. 1570), prevé que: ... «el referido precepto se refiere a la responsabilidad del

contratista frente al dueño de la obra por los trabajos que realicen las personas que emplee --no excluyéndose a los

subcontratistas--, alcanzando a los daños y perjuicios por causa de deficientes ejecuciones...».

Ver Texto

STS 3 de diciembre de 1990 (Ar. 9543), en la que se señala que «... procede la acogida del motivo teniendo en cuenta que si

bien la Sociedad "Babcock Wilcox Española, S.A.", ciertamente estableció relación contractual con "Servicios Marítimo Nervión,

S.A ", con la demandante --reconvenida y hoy recurrida-- "Berg y Cía" para que fuera ésta quien efectivamente realizara, como

realizó, aquellos trabajos, lo que significa y supone que la relación subcontractual concertada entre las dos últimas por

iniciativa o decisión tomada por "Servicios Marítimos" y concebida como facultad que como contratista le asiste y que es propia

de los contratos de resultado, sin intervención ni decisión por parte de "Babcock Wilcox Española, S.A." no afecte a ésta, en

virtud de lo dispuesto en el alegado art. 1257 del Código Civil, cuyo primer párrafo sienta, como bien sabido, el principio de la

relatividad de los contratos y su eficacia inter partes con el consiguiente efecto de que, en principio, no pueda quedar obligado

a cumplir una prestación contractual quien no fue parte en la correspondiente relación jurídica, no pudiendo en consecuencia

exigirse la obligación pretendida a la entidad "Babcock Wilcox Española, S.A.", con base en una pretendida afección real al

vínculo contractual concertado exclusivamente entre "Servicios Marítimos Nervíón, S.A." y "Berg Cía, S.A." relativo a la referida

mercancía... la desvinculación de "Babcock Wilcox Española, S.A." del convenio suscrito entre "Berg y Cía, S.A." y "Servicios

Marítimos Nervión, S.A." es consecuencia de que la Sentencia recurrida en modo alguno reconoce que aquella entidad prestase

consentimiento a ese acuerdo concertado entre las otras dos sociedades, ni menos aún que convienese con la precitada

"Servicios Marítimos Nervión, S.A." que subcontratase con la referida "Berg y Cía, S.A.", el cometido que a aquélla había

encomendado, ni por tanto delegar en otro esta encomienda, que de haberse producido generaría, no una responsabilidad

subsidiaria de "Babcock Wilcox Española, S.A.", que la Sentencia recurrida establece, sino una responsabilidad directa de la

misma si hubiera delegado o consentido expresamente la subcontratación efectuada...». Vid., asimismo, STS 17 de mayo de

1993 (Ar. 3556).

Ver Texto

Lo que no supone, tal y como señala la STS 30 de diciembre de 1993 (Ar. 9904), «la entrada y acceso del tercero al contrato

originario, sino más bien su intervención en el logro de la realización de lo que constituye su objeto y finalidad, es decir, su

ejecución, por consecuencia del subarrendamiento que lo obliga directamente con quien contrató, al asumir e incorporarse a la

obligación del resultado del negocio...».

Ver Texto

Vid., asimismo, la STS 16 de marzo de 1998 (Ar. 1570).

Ver Texto

Al respecto, SSTS 29 de octubre de 1987 (Ar. 7484), 15 de marzo de 1990 (Ar. 1698), 29 de abril de 1991 (Ar. 3068), 22 de

diciembre de 1992 (Ar. 10641), 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572), 2 de julio de 1997 (Ar. 5474) y 16 de marzo de 1998 (Ar.

1570).

Ver Texto

Al respecto, entre otras, STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474).

Ver Texto

Al respecto, LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales», Revista de Derecho Privado, T. XX,

2. Madrid, 1986, págs. 448 y ss. Vid., asimismo, la STS 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572).

Ver Texto

Vid., asimismo, la STS 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572).

Ver Texto

MARTÍNEZ EMPERADOR, R., El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras

y servicios, Instituto de Estudios Sociales. MTSS, Madrid, 1980, págs. 39 y ss.; y Responsabilidad empresarial en caso de

contratas y subcontratas en España: Criterios jurisprudenciales», E. BORRAJO (Dir.), La reforma del mercado de trabajo,

Actualidad Editorial, Madrid, 1993, págs. 430 y ss.; GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en contratas...», op. cit., págs. 46 y ss.;

GARCÍA PAREDES, M.L., La subcontratación de obras o servicios, Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXII. Consejo General del

(25)

(26)

(27)

(28)

(29)

(30)

(31)

(32)

(33)

Page 20 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Poder Judicial. Madrid, 1994. págs. 32 y ss.; MONEREO PÉREZ, J. L..., «La responsabilidad empresarial...», op. cit., págs. 84 y

ss.; y CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización productiva...», op. cit., págs. 32 y ss.

Ver Texto

En efecto, tal y como señala la STS 7 de julio de 1994 (Ar. 6351), «... el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la

responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por

parte del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador

despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues éste no responde del

inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista...». Vid., asimismo, las SSTSJ Andalucía/Granada de 19 de

noviembre de 1997 (Ar. 4895) y Andalucía/Sevilla de 30 de octubre de 1998 (AL núm. 7/1999).

Ver Texto

De este modo, se han excluido expresamente del ámbito del art. 42.2 ET, entre otras: las dietas [SSTCT 20 de noviembre de

1982 (Ar. 6515), 28 de noviembre de 1985 (Ar. 655) y 19 de julio de 1988 (Ar. 4943)], los pluses de transporte y distancia

[SSTCT 20 de noviembre de 1982 (Ar. 6515) y 25 de marzo de 1985 (Ar. 2086)], las indemnizaciones por despido (STCT 27 de

octubre de 1986) o las indemnizaciones por falta de preaviso en la extinción contractual [STCT 28 de febrero de 1989 (Ar.

1501)].

Ver Texto

Señalándose al respecto que: «el precepto del Estatuto limita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obligaciones

salariales, frente a la amplitud de la expresión referida "de obligaciones contraídas por los subcontratistas" que contenía el

mencionado art. 19.2, coincidente a su vez con el art. 4 del Decreto 3677/1970, de 17 diciembre,... Si el precepto introducido

en 1980 ciñe la responsabilidad a las obligaciones salariales, ello obliga a resolver el supuesto dentro del ámbito de aplicación

del art. 26 del propio Estatuto, con exclusión de retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan causa del

contrato de trabajo...». Como excepción a tal planteamiento cabe citar el caso de la STSJ Canarias de 12 de enero de 1998 (Ar.

1173) que ante el despido improcedente de una trabajadora de una cooperativa que tenía una concesión administrativa para la

atención de minusválidos psíquicos profundos, condena a la empresa principal a que opte por la readmisión o indemnización y a

que le abone los salarios de tramitación.

Ver Texto

A título de ejemplo, SSTSJ Extremadura de 17 de diciembre de 1997 (Ar. 4740) y de Andalucía/Sevilla de 8 de abril de 1997

(Ar. 2773)

Ver Texto

STSJ Andalucía de 9 de febrero de 1998 (Ar. 1242).

Ver Texto

Es el caso de las SSTSJ Madrid 2 de abril de 1991 (Ar. 2583), 20 de marzo de 1997 (Ar. 696) y 14 de enero de 1998 (Ar. 67).

Ver Texto

STCT 10 de noviembre de 1988 (Ar. 7065).

Ver Texto

STCT 1 de junio de 1985 (Ar. 3669)

Ver Texto

Cuestión a la que se refiere, a su vez, la STS 14 de mayo de 1998 (AL núm. 36/1998), al señalar que: «la Sala considera

plenamente acertados estos argumentos, que ponen de manifiesto que el comentado art. 29.1 del convenio no permite

convertir retribuciones de carácter salarial que se viniesen percibiendo anteriormente en conceptos extrasalariales, debiendo

ser rechazada cualquier interpretación del mismo que condujese a admitir esa conversión. Las razones expresadas por la

sentencia recurrida hacen ver que la imputación de cantidades al pago del plus extrasalarial de transporte y distancia, que

dicho art. 29.2 permite, únicamente será posible llevarla a cabo cuando exista realmente una situación que dé derecho a

percibir ese plus en la cuantía adecuada...».

Ver Texto

En efecto, tal y como señala la STSJ Madrid 14 de enero de 1998 (Ar. 67), el empresario principal no puede responder del pago

(34)

(35)

(36)

(37)

(38)

(39)

(40)

(41)

(42)

(43)

Page 21 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

de pagas extraordinarias totalmente devengadas con anterioridad al inicio de la contrata.

Ver Texto

Vid., por todos, GARATE CASTRO, J., Los salarios de tramitación, ACARL, Madrid, 1994. págs. 55 y ss. A favor de la naturaleza

salarial de los salarios de tramitación, GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit., pág. 47; y MARTÍN VALVERDE, A., «La

responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 257.

Ver Texto

En el mismo sentido ya se había manifestado el TCT, así en su S 13 de enero de 1988 (Ar. 880), señalaba que: «... del pago de

los salarios de tramitación habrán de responder solidariamente, hasta la finalización de la subcontrata al igual que de los

salarios causados con precedencia al despido, el empresario principal y el subcontratista, de acuerdo con el referido art. 42.2

ET, en relación con los arts. 1140 y 1141 CC que posibilitan la exigibilidad de las obligaciones solidarias aunque los acreedores

y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones, lo que no ocurre respecto a las

indemnizaciones señaladas para tales despidos de las que deberá responder directamente el subcontratista...».

Ver Texto

Que impone al empresario la obligación de abonar «los salarios dejados de percibir» en caso de declaración de despido nulo.

Ver Texto

Que señala que la obligación empresarial se limita al pago de una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir en

caso de despido improcedente, abandonando la expresión «indemnización complementaria» que se utilizaba en las

disposiciones legales anteriores.

Ver Texto

Que establece la obligación del FGS de abonar los salarios pendientes de pago y a tal efecto señala expresamente que se

considera salario «la indemnización complementaria por salarios de tramitación».

Ver Texto

OM 15 de octubre de 1976.

Ver Texto

MARTÍNEZ GARRIDO, L., «Tratamiento laboral...», op. cit., pág. 63.

Ver Texto

Entre otras: SSTS 3 de marzo de 1997 (Ar. 2194) y 4 de mayo de 1998 (Ar. 3665), y SSTSJ País Vasco de 17 de febrero de

1998 (Ar. 759), Madrid de 26 de marzo de 1998 (Ar. 1136) y 2 de abril de 1998 (Ar. 1335), Murcia de 23 de enero de 1998

(Ar. 523) y Andalucía/Sevilla 30 de octubre de 1998 (AL núm. 7/1999). Vid., asimismo, la STS 6 de abril de 1998, en la que se

afirma: «... la sentencia, hoy recurrida, no ignora la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1994, pero desconoce que haya

sido ratificada por resoluciones posteriores y así, por entenderla aislada y en contradicción con la posterior de 14 de marzo de

1995, que confiere naturaleza indemnizatoria a los salarios de tramitación a efectos del descuento de los mismos en períodos

trabajados, concluye que no pueden gozar los salarios de tramitación de ambas condiciones y por ello decide atenerse a lo

declarado por esta Sala en la sentencia últimamente citada. Con respecto a esta argumentación es de señalar, en primer lugar,

que en los AA 4 de junio y 12 de septiembre de 1997 se ratifica la doctrina de la S 7 de julio de 1994 y se inadmiten recursos

porque las sentencias impugnadas se atuvieron a la doctrina unificada por la sentencia de referencia...»

Ver Texto

Al respecto, ALTES TÁRREGA, J. A.«La naturaleza jurídica de los salarios de tramitación: ¿al fin una cuestión resuelta?»,

Relaciones Laborales, 1997, págs. 16 y ss.

Ver Texto

Para el caso del personal de alta dirección, vid. STS 26 de febrero de 1990 (Ar. 1230). Asimismo, GARATE CASTRO, J., «Los

salarios...», op. cit., págs. 43 y ss.

Ver Texto

(44)

(45)

(46)

(47)

(48)

(49)

(50)

(51)

(52)

(53)

(54)

Page 22 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

En este sentido, entre otras, SSTS 2 de diciembre de 1992 (Ar. 10050), 19 de mayo de 1994 (Ar. 4284) y 14 de marzo de

1995 (Ar. 2010) y STSJ Madrid de 2 de abril de 1998 (Ar. 1335).

Ver Texto

Así, STS 30 de enero de 1991 (Ar. 193).

Ver Texto

Así, SSTS 7 de julio de 1994 (Ar. 6351) y de 6 de abril de 1998, y SSTSJ Madrid 26 de marzo de 1998 (Ar. 1136) y 2 de abril

de 1998 (Ar. 1335) y Murcia 23 de enero de 1998 (Ar. 523).

Ver Texto

Es conocida la existencia de varias posturas doctrinales al respecto: a) quien considera que el despido no extingue per se la

relación laboral, simplemente la paraliza, con lo que mientras no exista una declaración judicial de procedencia del despido o

bien una falta de impugnación del mismo por parte del trabajador, la relación laboral sigue subsistiendo (RIVERO LAMAS), y

por tanto los salarios de tramitación serían «salarios» ya que los mismos serían debidos en atención a la situación de mora

accipiendi que en estos casos se produciría, de forma semejante a lo previsto en el art. 30 ET 1995; b) quien considera que el

acto unilateral de extinción por parte del empresario tiene carácter constitutivo y que por lo tanto, no extingue la relación de

trabajo independientemente de un pronunciamiento posterior que lo califique de nulo o improcedente (RODRÍGUEZ-PIÑERO),

por lo tanto los salarios de tramitación no pueden ser salarios al haberse extinguido la obligación de remunerar, serán una

indemnización cuyo fin es resarcir al trabajador el daño causado por el tiempo que no trabajó, y c) hay quien dota a los salarios

de tramitación de distinta naturaleza según la calificación judicial del despido: si el despido es nulo o siendo improcedente se

opta por la readmisión los salarios de tramitación tendrán naturaleza salarial, en cambio si se opta por la indemnización tendrá

naturaleza indemnizatoria.

Ver Texto

Por cuanto es posible encontrar sentencias en ambos sentidos, según el supuesto concreto. A título de mero ejemplo, a favor

del carácter constitutivo del acto del despido en el ámbito de una contrata, STS 27 de junio de 1988 (Ar. 5471), en contra STS

4 de mayo de 1998 (Ar. 3665), que defiende la teoría de la suspensión de la relación laboral.

Ver Texto

A título de ejemplo cabe citar la STCT 2 de marzo de 1988 (Ar. 1953) que determinó la inclusión el ámbito del art. 42 de un

plus de transporte concebido en el convenio colectivo como mejora de carácter salarial y no sólo como una compensación por

gastos ocasionados.

Ver Texto

Que califica a los salarios de tramitación como «indemnización complementaria» y los equipara, estrictamente en relación con

lo dispuesto en el mencionado precepto, al salario, junto con todos los conceptos recogidos en el art. 26.1 ET 1995.

Ver Texto

Según el cual en el caso de despido nulo se percibirán «los salarios dejados de percibir».

Ver Texto

Que prevé, en el caso de despido improcedente, el pago de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, así

como la obligación de mantener en alta al trabajador.

Ver Texto

Según el cual «en los casos de despido en que... sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al

mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios».

Ver Texto

Que recogen los mismos términos que los preceptos equivalentes del ET 1995.

Ver Texto

A este respecto, cabe destacar que los arts. 116 y 119 utilizan expresamente el concepto «salario» mientras que el art. 117

(55)

(56)

(57)

(58)

(59)

(60)

(61)

(62)

(63)

(64)

(65)

Page 23 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

utiliza los términos «salarios de tramitación».

Ver Texto

Que al tratar de la extinción por causas objetivas se refiere expresamente a «salarios de tramitación».

Ver Texto

Que prevé que en los casos de sentencia firme en materia de despido improcedente y se opta por la readmisión o el despido es

nulo y el empresario no accede a la readmisión, el trabajador tendrá derecho a percibir el salario con los correspondientes

incrementos estando en alta y cotizando a la Seguridad Social, tratándose, en definitiva, de un supuesto de mora accipiendi del

empresario.

Ver Texto

Tal y como ya señalaba la STCT 20 de noviembre de 1982 (Ar. 6515), «si el contrato entre ambas empresas fue rescindido el 3

diciembre 1981, conforme ha quedado concebido el relato histórico de la sentencia recurrida, los devengos posteriores a esta

fecha recaen exclusivamente sobre la subcontratista, habida cuenta de que, conforme previene el repetido precepto del ET, la

responsabilidad de la empresa principal se ciñe al período de vigencia de la contrata...». En el mismo sentido, STCT 20 de

enero de 1987 (Ar. 894) y STS 4 de mayo de 1998 (Ar. 3665).

Ver Texto

GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit., págs. 50; y MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad...», op. cit., pág. 266.

Ver Texto

MARTÍNEZ EMPERADOR, R., «El Estatuto...», op. cit., pág. 44; y CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., pág. 51.

Ver Texto

MARTÍNEZ EMPERADOR, R.,«El Estatuto...», op. cit., págs. 41 y ss. En el mismo sentido, GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo

en...», op. cit., pág. 50.

Ver Texto

MARTÍNEZ GARRIDO, L., «Tratamiento laboral...», op. cit., pág. 65.

Ver Texto

SSTSJ Madrid de 18 de enero de 1989 (Ar. 625) y de 21 de diciembre de 1991 (Ar 6295).

Ver Texto

STSJ Madrid 21 de diciembre de 1991 (Ar. 6205). Tal y como señala la STCT 20 de noviembre de 1982 (Ar. 6515), «... si el

contrato entre ambas empresas fue rescindido el 3 diciembre 1981, conforme ha quedado concebido el relato histórico de la

sentencia recurrida, los devengos posteriores a esta fecha recaen exclusivamente sobre la subcontratista, habida cuenta de

que, conforme previene el repetido precepto del ET, la responsabilidad de la empresa principal se ciñe al período de vigencia de

la contrata...». Vid., asimismo, SSTCT 13 y 22 de octubre de 1973 (Ar. 3799 y 4017).

Ver Texto

STSJ Navarra 10 de junio de 1993 (Ar. 2713), que hace responsable solidario al empresario principal que desiste

unilateralmente de la contrata, aun cuando se ampare en irregularidades en su ejecución, al considerar que sobre él recae un

deber de comprobación temporánea y los trabajadores son ajenos al referido desestimiento. Ello sin perjuicio de la necesidad

de acreditar el tiempo de duración de la contrata para fijar el límite temporal de la responsabilidad del empresario principal.

Ver Texto

STS 22 de enero de 1988 (Ar. 37), en la que se establece: «... la sentencia de instancia condena a la empresa principal a

abonar a los trabajadores de la contratista, solidariamente con ésta, los salarios de tramitación correspondientes a los

despidos, declarados nulos, de que fueron objeto, decretados por dicha contratista al acordar la principal resolver la contrata,

durante su vigencia y la de los contratos de trabajo, a cuya fecha de terminación, dada su naturaleza temporal, se limitan los

salarios objeto de la condena. Tal pronunciamiento constituye recta aplicación de lo prevenido en el art. 42.2 ET...». Vid.,

asimismo, STS 6 de septiembre de 1991 (Ar. 6045).

Ver Texto

(66)

(67)

(68)

(69)

(70)

(71)

(72)

(73)

(74)

(75)

(76)

Page 24 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Al respecto, BELTRÁN SÁNCHEZ, E. y ORDUÑA MORENO, F. J., Curso de Derecho Privado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,

pág. 573; y LACRUZ BERDEJO, J. L., Derecho de obligaciones, Vol. 3.°, Barcelona, 1986, págs. 297 y 298, quien señala que

«este derecho de arrepentimiento se concede a fin de evitar al dueño, o bien cargas que acaso no podría soportar (por haber

cambiado las circunstancias, o resultar la obra más gravosa de lo previsto, etc.), o bien recibir una obra que ha dejado de serle

útil o conveniente. El ejercicio de esta facultad es, pues, plenamente libre, sin que pueda en ningún caso rehusarse al dueño de

la obra o pedir el contratista la ejecución forzosa de ella».

Ver Texto

En la que se señala que «... hay que hacer referencia a la regla contenida en el art. 41 del convenio colectivo, a tenor del cual

constituye causa de extinción anticipada de la relación laboral suscrita entre la empresa de trabajo temporal y el personal en

misión, la resolución total o parcial antes de su vencimiento del contrato de puesta a disposición por causas no imputables a la

empresa de trabajo temporal que imposibilite la continuidad de la prestación de servicios del trabajador a favor de la empresa

usuaria, siempre que se acredite la finalización de la causa por la que fue contratado. Esta regla autoriza la extinción ante

tempus del contrato. Pero esa autorización no puede prevalecer sobre la garantía de estabilidad que la norma estatal establece

en los términos a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior y que por su función constituye un mínimo necesario,

que no resulta disponible in peius para la autonomía colectiva...».

Ver Texto

Como excepción cabría citar la STCT 25 de marzo de 1985 (Ar. 2086), en la que se afirma: «... por imperativo de esta norma,

dotada, en cuanto a tal particular, de una claridad carente en el resto de su contenido, han de entenderse excluidos tanto

aquellos conceptos que no merezcan la calificación legal de salario como los que, siendo tales, excedan en su cuantía de los

que correspondan a la categoría profesional del demandante en la propia empresa...»

Ver Texto

Así, para MARTÍN VALVERDE tal opción hace que junto a las motivaciones técnicas que deberían ser las únicas que justificaran

el recurso a contratas, se haya abierto una brecha para otras, menos atendibles, de ahorro de gastos de personal a costa del

nivel retributivo de los trabajadores, en «Responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 265. En el mismo sentido, GARCÍA

MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit., pág. 51.

Ver Texto

Según el cual «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 ET, para las contratas y subcontratas de obras y servicios

correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en

todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el art. anterior, si la correspondiente obra o industria

estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuera declarado

responsable. No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las

reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda».

Ver Texto

En el que se señala que «para las contratas o subcontratas de obras y servicios, el propietario de la obra o de la industria

contratada, por los incumplimientos con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata,

responderá de la obligación de cotizar respecto de todos los trabajadores por cuenta ajena, así como del pago de prestaciones

cuando el empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, de las mismas a tenor de lo previsto en los arts.

104.1 y 127.1 LGSS, siempre que dicho empresario fuese declarado insolvente. No habrá lugar a esta responsabilidad

subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un cabeza de familia

respecto a su vivienda. Lo previsto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 ET y en el ap. 3 del

art. 10 de este Reglamento».

Ver Texto

STSJ Madrid 29 de noviembre de 1989 (Ar. 2258). En el mismo sentido se manifiesta la STCT 7 de febrero de 1987 (Ar. 2683),

al afirmar que: «... en los hechos probados se hacen constar los salarios aplicables con arreglo a las respectivas normas

sectoriales, lo que aparte de no ser necesariamente indicativo de las retribuciones reales, que es a las que se refiere el

precepto legal...».

Ver Texto

STCT 25 de marzo de 1985 (Ar. 2086).

Ver Texto

(78)

(79)

(80)

(81)

(82)

(83)

(84)

Page 25 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

En contra cabe citar la clásica STCT 20 de noviembre de 1982 (Ar. 6515), según la cual «... se pretende el abono de

determinados incentivos introducidos por la empresa subcontratista, cuyo abono no puede recaer, en virtud de su

responsabilidad solidaria, sobre la empresa principal, ya que el citado núm. 2 del art. 42 ET sanciona, como límite expreso de la

responsabilidad del empresario principal, el devengo salarial que correspondería si se hubiera tratado de personal fijo de obra

en la categoría o puesto de trabajo, indicando con ello que las consecuencias de la responsabilidad no pueden ir más allá del

coste salarial normal, excluidos, por tanto, los incentivos que no respondan a una norma reglamentaria o paccionada, sino que

hubiera sido introducidos por la voluntad de la empresa...».

Ver Texto

Así, la STCT 25 de marzo de 1985 (Ar. 2086), señala que: «... distinto trato jurídico han de merecer las denominadas

"aportaciones voluntarias", cuyo importe queda comprendido en el ámbito de responsabilidad de la empresa principal, habida

cuenta de que la norma que nos ocupa, al señalar como límite el "que correspondería si se hubiera tratado de su personal fijo

en la misma categoría o puesto de trabajo", no circunscribe la obligación a la cuantía que correspondería en virtud de una

normativa general, sino a la que, por cualquier razón, viniera abonando, pues el precepto no contiene esa referencia restrictiva,

sino que habla de lo que en la propia empresa principal se viniera aplicando al respecto, con exclusión de la norma mínima que

fije la cuantía de los salarios...».

Ver Texto

STSJ Madrid 7 de julio de 1989 (Ar. 793).

Ver Texto

Al respecto, vid. DEL REY GUANTER, S., La negociación colectiva tras la Reforma Laboral de 1994. Perspectivas a la luz de los

acuerdos colectivos de 1997, CES, Madrid, 1998, págs. 87 y ss.

Ver Texto

A título de mero ejemplo, sería el caso del CC de la empresa «Aldeasa» (BOE de 31 de julio de 1996), en el que se prevé que:

«a) Grupo Profesional I. Trabajadores que tienen la responsabilidad directa en la gestión, comprendiendo trabajos de decisión y

funciones de organización, planificación, ejecución y control. Poseen u n cierto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad,

realizando labores de jefatura y mando, asumiendo la responsabilidad global de un área funcional, departamento o centro de

trabajo de la empresa...». En el mismo sentido, XXI CC del «Banco de Crédito Agrícola, S.A.» (BOE de 10 de febrero de 1995)

o X CC General de la Industria química (BOE de 3 de mayo de 1995).

Ver Texto

Es el caso de la STCT 7 de febrero de 1987 (Ar. 2683).

Ver Texto

A título de ejemplo y referido a las empresas de trabajo temporal, en el CC del sector del corcho (BOE de 27 de mayo de

1996), se preve que «las empresas afectadas por este Convenio cuando contraten los servicios de empresas de trabajo

temporal garantizarán que los trabajadores puestos a su disposición tengan los mismos derechos laborales y retributivos que

les corresponden a sus trabajadores en aplicación de su correspondiente convenio colectivo. Esta obligación constará

expresamente en el contrato de puesta a disposición celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria que

esté vinculada por el presente Convenio».

Ver Texto

HERNÁNDEZ GIL, A., «La solidaridad de las obligaciones», Revista de Derecho Privado, junio de 1946, pág. 349.

Ver Texto

MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 258; GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit.,

pág. 44; y CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., pág. 32. Respecto a la normativa anterior, RODRÍGUEZ-

PIÑERO, M., «La regulación protectora...», op. cit., págs. 51 y ss.

Ver Texto

RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación...», op. cit., pág. 53.

Ver Texto

(85)

(86)

(87)

(88)

(89)

(90)

(91)

(92)

(93)

(94)

(95)

Page 26 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 258; y GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo en...», op. cit.,,

pág. 45.

Ver Texto

RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación protectora...», op. cit., pág. 61.

Ver Texto

RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación protectora...», op. cit., pág. 62.

Ver Texto

Esencialmente los arts. 1145 y 1838 y ss. CC.

Ver Texto

MARTÍNEZ GARRIDO, L., «Tratamiento laboral...», op. cit., págs. 132 y ss.

Ver Texto

Opinión que, aunque referida a la normativa anterior, consideramos plenamente aplicable al vigente art. 42 ET 1995, en

RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La regulación protectora...», op. cit., págs. 56 y 57.

Ver Texto

Al respecto, por todos, CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., págs. 139 y ss. y 157 y ss.

Ver Texto

STS 6 de septiembre de 1991 (Ar. 6045).

Ver Texto

En el que se prevé que: «1. Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades

económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto

en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el CC. 2. El que

pretenda adquirir dicha titularidad, y previa la conformidad del titular actual, tendrá derecho a solicitar de la Administración

certificación detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotación y actividades a que

se refiere el apartado anterior. En el caso de que la certificación se expidiera con contenido negativo o no se facilitara en el

plazo de dos meses, quedará aquél exento de la responsabilidad establecida en el este artículo». Vid., asimismo, el art. 13.4 a

6 RD 1684/1990 de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

Ver Texto

Según el cual «la publicidad de las cuentas anuales y documentos complementarios depositados en el Registro Mercantil se

hará efectiva por medio de certificación expedida por el Registrador o por medio de copia de los documentos depositados, a

solicitud de cualquier persona. La copia podrá expedirse en soporte informático».

Ver Texto

Conforme al art. 365 RRM, «los administradores de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, comanditarias por

acciones y de garantía recíproca, fondos de pensiones y, en general, cualesquiera otros empresarios que en virtud de

disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales presentarán éstas para su depósito en el

Registro Mercantil de su domicilio, dentro del mes siguiente a su aprobación.2. Igual obligación incumbe a los liquidadores

respecto del estado anual de cuentas de la liquidación. 3. Los demás empresarios inscritos podrán solicitar, con arreglo a las

disposiciones del presente Reglamento, el depósito de sus cuentas debidamente formuladas».

(l06) MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op. cit., pág. 229; quien señala que «al contemplar el supuesto

de hecho más general del trabajo en contratas, no ha sido derogado en su totalidad por el art. 42 ET...» ; y GARCÍA MURCIA,

J., «Trabajo en contratas...», op. cit., pág. 15.

Ver Texto

CRUZ VILLALÓN, J., «Descentralización...», op. cit., pág. 135.

Ver Texto

LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario...», op. cit., págs. 443 y ss.

(96)

(97)

(98)

(99)

(100)

(101)

(102)

(103)

(104)

(105)

(106)

(107)

Page 27 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Ver Texto

La STS 30 de junio de 1920, citada por LUCAS FERNÁNDEZ, reconoce implícitamente ese fundamento al concluir que: «que aun

cuando es norma general establecida por nuestro CC que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y

sus herederos... es incuestionable que quien sin haber intervenido en un acto o contrato se reputa perjudicado por los mismos,

tiene acción expedita para reclamar en cuanto le afecten, si por otros títulos se encuentra facultado para hacer valer su

derecho, y en este sentido no puede negarse que el art. 1597 del Código establece una verdadera excepción de aquel principio

de terceros a favor del que suministra materiales para las obras ajustadas alzadamente por contratista, concediéndole la acción

directa contra el dueño, limitadamente a la cantidad que éste adeude cuando se haga la reclamación, con lo que crea por la

sola voluntad de la Ley un derecho a manera de refacción o retención, que no puede eludir ningún dueño de obras por ajuste

alzado, en tanto en cuanto sea deudor del contratista...».

Ver Texto

Vid., SSTS 29 de octubre de 1987 (Ar. 7484), 15 de marzo de 1990 (Ar. 1698), 29 de abril de 1991 (Ar. 3068), 22 de

diciembre de 1992 (Ar. 10641), 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572), 2 de julio de 1997 (Ar. 5474) y 16 de marzo de 1998 (Ar.

1570).

Ver Texto

En palabras de la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), «la acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para

reclamar del deudor de su deudor lo que importa a la satisfacción de su crédito. Es un eficaz medio de protección del crédito y,

tal y como dice la S 29 de abril de 1991, una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor...»

Ver Texto

Por cuanto, tal y como señala la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), «... la acción directa la concede el art. 1597 al tercero

frente al dueño de la obra, pero la razón de ser de esta norma y su fundamento... es: razones de equidad, evitar el

enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que "el

deudor de mi deudor es también deudor mío", etc. hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, el dueño

de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc., cualquiera de los subcontratistas

tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior...».

Ver Texto

Cuya inclusión en este ámbito quedó sentada por la STS 29 de junio de 1936, en base a los siguientes argumentos: «a) porque

sus términos literales, refiriéndose a cuantos ponen su trabajo, sin distinción ni de clase, ni de concepto, ni de calidad, y por

ello gramaticalmente incluye a quienes trabajen, sin singularizar que lo realicen manualmente o en otra forma, ni la modalidad

de su retribución. b) Porque quienes opinan estar excluida de esa disposición excepcional y, por ende, restrictiva, la idea de

lucro que la subcontrata implica discurren así basándose en las referencias a obreros, albañiles, carpinteros, etc., que contiene

el articulo 1798 Código de Napoléon, fuente del nuestro, de donde infieren su aplicación exclusiva al trabajo manual y finalidad

protectora del salario, pero hay que significar que al incorporarse a nuestro Código sustantivo aquel precepto se prescindió de

nominaciones profesionales, utilizando expresión general que da idea de ser instituida la acción a favor y garantía del trabajo

en sus varias acepciones o formas remuneratorias, bien persiga el lucro estricto del salario u otro más amplio compensador de

las aptitudes, riesgo o esfuerzo. c) Porque la intención legislativa de la época en que se redactó el Código revelaba, al consignar

en el propio capítulo que dedica al arrendamiento de obras y servicios, principio absolutamente opuesto al crédito que el

sirviente doméstico pueda merecer, desautoriza el supuesto de que luego estatutuyera un privilegio de clase a favor del obrero.

d) Porque la exclusión del subempresario nunca justificada si realiza su trabajo manual conjuntamente con otros jornaleros que

haya contratado, haría posible, contra toda justicia, el enriquecimiento del dueño a costa de aquél, y e) Porque la general

expresión referida al trabajo y materiales denota que como sería absurdo para estos diferenciar entre quienes lo suministran de

una u otra calidad, directamente fabricados o revendidos, por unidad o globalmente, también debe parecerlo clasificar el

trabajo restringiéndolo a una actividad cuando tantas caben y todas las lícitas dignas se entienden de análoga protección...».

Vid., más recientemente, las SSTS 15 de marzo de 1990 (Ar. 1698), 11 de octubre de 1994 (Ar. 7479), 15 de marzo de 1998

(Ar. 1570) y 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), en la que se afirma: «... el tercero a quien el art. 1597 explícitamente les concede

la acción directa es a los terceros "que ponen su trabajo y materiales". Se interpreta como tercero que interviene en el contrato

de obra poniendo trabajo o material o también, como subcontratista...».

Ver Texto

LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario...», op. cit., pág. 445. A1 respecto, SSTS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), 28 de enero de

1998 (Ar. 119) y 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572), en la que se señala: «... referido precepto 1597 y convierte a los acreedores

en titulares de una acción, que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a la misma, para

hacer valer su crédito por vía directa, mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra, en razón a

(108)

(109)

(110)

(111)

(112)

(113)

Page 28 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

que éste retiene sumas dinerarias y resulta deudor de las mismas al contratista o subcontratista que generaron el débito

reclamado por razón de los trabajos encargados y materiales que se aportaron...».

Ver Texto

Por cuanto tal y como señala la STS 11 de junio de 1928, citada por LUCAS FERNÁNDEZ, «si bien es cierto que este precepto

garantiza al propietario de las obras un límite máximo en las reclamaciones que directamente le hicieren los proveedores de su

contratista, también lo es que basa muy significativamente la acción del acreedor refaccionario en dos supuestos o

antecedentes: a) un contrato previo de obras a precio alzado, y b) un subsiguiente suministro de materiales y trabajo por parte

de aquél, en cuya virtud se esclarece la finalidad del citado art., en cuanto se refiere a la protección del mencionado acreedor,

pues si se exige el precio alzado de la contrata, como preciso y esencial de la acción debatida, es para fijar un punto de partida

en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidades y derechos del contratista, susceptible de ser

aprovechado por los proveedores de éste, en tanto en cuanto se verifique el suministro, no se reciba su importe y no se pague

tal precio alzado por el propietario; fijación que seria ilusoria y fácilmente burlada si se permitiera en perjuicio de terceros la

modificación del contrato, mediante convenios posteriores y privados entre propietarios y contratistas, que agravasen la

responsabilidad de éstos, hicieren más gravosas las condiciones, o subordinasen la efectividad de los pagos a circunstancias no

incluidas en el primitivo convenio, y que, por tanto, fue imposible las tuvieran en cuenta los proveedores aludidos, ajenos

completamente a semejantes pactos». Vid., más recientemente, la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474).

Ver Texto

STS 16 de marzo de 1998 (Ar. 1570).

Ver Texto

STS 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572).

Ver Texto

A este respecto, DE ANGEL YAGÜEZ --citado por LUCAS FERNÁNDEZ-- insiste en que «la prueba sea apreciada con criterios

amplios. La falta de interés o interés contrario del contratista determinará muchas veces en éste una postura de falta de

colaboración en la tarea de aclarar los términos exactos de su relación con el comitente, por lo que entiende dicho autor que la

prueba será laboriosa versando más que sobre documentos o confesiones, que pueden ser amañados a causa de la complejidad

del supuesto, sobre le hecho de la existencia de las obras, su precio razonable y la posible prueba del comitente de estar total o

parcialmente pagado», en «Comentario...», op. cit., pág. 454. A1 respecto, STS 10 de marzo de 1997 (Ar. 1915).

Ver Texto

Al respecto, STS 16 de marzo de 1998 (Ar. 1570).

Ver Texto

En este sentido se manifiesta la STS 2 de julio de 1997 (Ar. 5474), al afirmar que: «... en principio, aplicando la doctrina de la

carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de prueba el demandante que ejercita la acción

directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y

otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo

debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el

dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto,

de que no concurre este presupuesto...». Vid., asimismo, la STS 22 de diciembre de 1992 (Ar. 10641).

Ver Texto

LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario...», op. cit., págs. 455.

Ver Texto

STS 29 de abril de 1991 (Ar. 3068).

Ver Texto

En tal sentido se manifiesta la STS 11 de diciembre de 1992 (Ar. 10137), al prever que: «... el art. 1597 del mismo Código sólo

libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero. La

aceptación de las letras no extinguió la obligación de pago, era deudora "Duro-Felguera S.A." hasta el momento de que,

vencidas, fuesen satisfechas... Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces (al tercero que acciona alegando el

art. 1597 y al tenedor de la cambial), pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante

y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el

contratista...».

(114)

(115)

(116)

(117)

(118)

(119)

(120)

(121)

(122)

Page 29 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...

Ver Texto

En tal sentido se manifiesta la STS 16 de marzo de 1998 (Ar. 1570), al prever que: «... el art. 1597 del Código Civil otorga al

subcontratista acción contra el dueño de la obra. No se trata precisamente de acción sustitutiva, sino directa, que excepciona al

principio de la relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 CC... operando dentro de la limitación cuantitativa que el

precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista...». Vid., asimismo, SSTS 29 de octubre de

1987 (Ar. 7484), 15 de marzo de 1990 (Ar. 1698), 29 de abril de 1991 (Ar. 3068), 22 de diciembre de 1992 (Ar. 1064), 12 de

mayo de 1994 (Ar. 3572), 11 de octubre de 1994 (Ar. 7479) y 2 de julio de 1997 (Ar. 5474).

Ver Texto

Al respecto, SSTS 12 de mayo de 1994 (Ar. 3572), 11 de octubre de 1994 (Ar. 7479) y 29 de abril de 1991 (Ar. 3068).

Ver Texto

Citado por Lucas Fernández, en «Comentario...», op. cit., pág. 456.

Ver Texto

De este modo, en la STS 28 de enero de 1998 (Ar. 119), se señala que: «... la reclamación de "Construcciones" a "La Banda"

no se efectuó mediante el requerimiento, ya que en éste sólo se le da cuenta de que "Mark" no le había pagado, y conminaba a

la requerida a que no pagase la cambial hasta que la requirente estuviese satisfecha por "Mark", pues de lo contrario ejercitaría

la acción del art. 1597 CC. En realidad, es una retención de la deuda lo que se quiere, no se acciona contra el comitente ni se le

reclama nada, como exige el tan citado art. 1597 CC. Esa retención podía haberla solicitado de la autoridad judicial con

fundamento en el art. 1165 CC, pero en modo alguno puede equipararse con el ejercicio de la acción para el cobro, momento

decisivo, según el precepto, para determinar si el comitente está legitimado pasivamente por deber entonces al contratista...»

Ver Texto

Supuestos que fueron calificados, muy acertadamente, por MARTÍNEZ EMPERADO como «elemento de confusión», en «El

Estatuto...», op. cit., pág. 45. Esos mismos supuestos están recogidos en el art. 10.3 a) RD 1637/1995 de 6 de octubre, por el

que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social.

Ver Texto

Por todos, MARTÍNEZ EMPERADOR, R.«Responsabilidad...», op. cit., pág. 435. Para CRUZ VILLALÓN tales exclusiones no

añaden ni concretan nada nuevo, en «Descentralización...», op. cit., pág. 24. Como excepción cabe citar a GARCÍA MURCIA,

para quien la citada referencia resulta aclarativa.

Ver Texto

Es el caso de la STCT 24 de abril de 1989, que ante un accidente de trabajo acaecido en las obras de reparación de un edificio

que es a la vez sede de la empresa y vivienda del empresario declara que no es aplicable lo dispuesto en el art. 42.2 in fine ET

1995.

Ver Texto

MARTÍN VALVERDE, A., «Responsabilidad empresarial...», op. cit., págs. 267 y 268.

Ver Texto

(123)

(124)

(125)

(126)

(127)

(128)

(129)

(130)

Page 30 of 30

14/10/2008http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29...