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ATILIO ANÍBAL ALTERINI

civiles-comerciales-de consumo TEORÍA 6ENERAL

REIMPRESIÓN

ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES

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CAPÍTULO VII

PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

1. Contenido. Vamos a discutir aquí la teoría clásica de los elementos del contrato, y a justificar el nuevo criterio que distingue los presupuestos (requisitos extrínsecos), los elementos (requisitos intrínsecos) y las circunstancias del contrato.

Trataremos luego tales presupuestos: la voluntad jurídica, atendiendo en especial a las vinculaciones entre la intención del agente y su ex-teriorización, y a los modos en que ésta puede realizarse; la capacidad; la aptitud del objeto y la legitimación.

Finalmente, señalaremos cuáles son las circunstancias del contrato.

A) PRENOCIÓN: PRESUPUESTOS, ELEMENTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

2. Elementos del contrato. A partir de POTHIER, ha sido tradicional distinguir elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos:

a) Elementos esenciales son denominados los indispensables para la existencia del contrato: "en ausencia de ellos el contrato no existe, o es otro contrato" (SALVAT).

El Código Civil argentino no los enuncia. El Código Civil francés (art. 1108) enumera como tales al consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad; lo reiteran el Código Civil chileno (art. 1445) y el Código Civil uruguayo (art. 1261). Pero la capacidad es requisito del consentimiento, por lo cual otros códigos la eliminan del enunciado. Los elementos esenciales, para el Código Civil español (art. 1261), son el consentimiento, el objeto y la causa; para el Código Civil italiano de 1942 (art. 1325), el consentimiento, la causa, el objeto y la forma solemne; para el Código Civil paraguayo de 1987, el consentimiento, el objeto y la forma (art. 673).

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El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 5} sólo considera elementos esenciales al acuerdo de las partes y al contenido; éste tiene el alcance que tradicionalmente se le ha dado al objeto del contrato (ver infra, núm. 25).

b) Elementos naturales son denominados los que ordinariamente se encuentran en el contrato, porque están previstos por la ley supletoria, por lo cual pueden ser excluidos por cláusula expresa de los contratantes.

c) Elementos accidentales son denominados los que normalmente no corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los contratantes.

3. Replanteamiento de la cuestión. Nuestra doctrina más moderna (LÓPEZ DE ZAVALÍA), en seguimiento del criterio de CARNELUTTI, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato:

a) Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes de él como un prius. En general, son tales: la voluntad jurídica (ver infra, núm. sig.), la capacidad (ver infra, núm. 22), la aptitud del objeto (ver infra, núm. 25), y la legitimación (ver infra, núm. 49).

b) Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato; son sus cláusulas.

Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales: 1. Esenciales son los sujetos (ver Cap. VIII, núm. 2), el objeto (ver Cap. VIII, núm. 3), la causa-fin (ver Cap. VIII, núm. 23) y, en algunos casos, la forma esencial (ver Cap. VIII, núm. 5); 2. Naturales, como la garantía por evicción en la compraventa (art. 2098, Cód. Civ.); 3. Accidentales, esto es, cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a lo que ella dispone (por ejemplo, una cláusula de esta última clase es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de créditos [art. 1476, Cód. Civ.]).

Aun cuando esta denominación tenga paralelismo con la clásica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente como elemento del contrato, desde el nuevo enfoque es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concerta-ción de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertación; es, como presupuesto —sabemos—, extrínseca al contrato. La legitimación, que es otro presupuesto, ha sido recientemente desarrollada por la doctrina civilista (ver infra, núm. 49).

Ahora bien. Cada contrato en particular tiene sus elementos propios; así, verbigracia, las cláusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. Pero este replanteamiento de la cuestión, no obstante algunas

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coincidencias terminológicas como las ya s e ñ a l a d a s , t iene a u t o n o m í a conceptual y rigor lógico-jurídico: "adviértase la diferencia que media en t r a t a r al inmueble como e lemento esencia l de la compraventa , y decir que u n a referencia a él const i tuye u n a c l áusu la esencial" (LÓPEZ DE ZA-VALÍA).

c) Circunstancias del contrato. Las c i r c u n s t a n c i a s del con t ra to son ext r ínsecas , y t ienen relevancia d u r a n t e su formación y, luego de ella, en el curso de su ejecución. Tales c i rcuns tanc ias , verdadero microclima con t r ac tua l , como el lugar , el t iempo, las c i r c u n s t a n c i a s económicas que r o d e a n al c o n t r a t o , inc iden , por e jemplo, p a r a i n t e rp re t a r lo (ver Cap. XVI, núm. 10), o pa ra aplicar la doctr ina de la imprevisión (ver Cap. XVIII, n ú m . 9).

En s ín tes i s , los p r e s u p u e s t o s y las c i r c u n s t a n c i a s son factores ext r ínsecos; pero en t an to aquéllos deben ser valorados como an tecedentes p a r a contra tar , é s tas adquieren relevancia d u r a n t e la formación y la ejecución del contra to . A su vez, los e lementos , o c láusu las , son factores in t r ínsecos y cons t i tuyen el contenido de la contra tación.

d) Forma. Consentimiento. Por fin, desde es ta mode rna perspect iva, se puede considerar: 1. Que la forma esencial es u n modo impues to de expresión de la voluntad; y 2. Que el consent imiento , como acuerdo de voluntades , es el cont ra to mismo en c u a n t o "declaración de voluntad com ú n " (art. 1137, Cód. Civ.). Ver Capítulo VIII, n ú m e r o 5 y Capítulo IX, n ú m e r o 2.

B) PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

§ 1. Voluntad jurídica

4 . Voluntad real y mani fes tac ión exterior. El acto jur íd ico precisa de "un hecho exterior por el cua l la vo lun t ad se manifieste" (art. 9 1 3 , Cód. Civ.).

Es clásica la d i spu ta respecto de la prevalencia de los e lementos int e r n o s (voluntad rea l del sujeto) o ex t e rnos (voluntad dec la rada) del ac to . La teor ía que d a p r e e m i n e n c i a a la v o l u n t a d real (¿qué quiso el agente?) es subjetiva, y la teoría que otorga sup remac ía a la vo luntad dec la rada (¿qué expresó el agente?) es objetiva. La teoría subjetiva se basó en el criterio de SAVIGNY, que orientó al Código Civil francés. La teoría objetiva es de fuente a l emana .

El Código Civil toma en cuen ta , de a lgún modo, la in tención o volunt ad real , lo cual se pa ten t i za por la invalidez de los ac tos viciados por error , dolo o violencia, o de ac tos que t i e n e n u n vicio propio , como el

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fraude o la simulación. Pero esto no resuelve la cuestión, porque esas soluciones son corrientes en el Derecho comparado para los actos causados.

Es útil hacer estas precisiones: a) Por lo pronto, el artículo 533 del Código Civil adoptó una posición

ecléctica cuando, en materia de condiciones, dispuso que deben "cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse" (el art. 541 también se atuvo a lo que "es verosímil que las partes entendieron"). Esa norma particular fue extendida por el artículo 1198 (según ley 17.711), que toma en cuenta lo que las partes "verosímilmente quisieron y entendieron, obrando con cuidado y previsión". De ello resulta que la consideración de la voluntad real debe ser hecha en el marco de lo que es razonablemente verosímil.

b) La reforma introducida por la ley 17.711 dio virtualidades a la apariencia, esto es a lo que se exterioriza, en varios aspectos: por ejemplo, en los efectos frente a terceros de los actos inválidos (art. 1051, Cód. Civ.), o en los actos cumplidos con el heredero aparente (art. 3430, Cód. Civ.).

c) El tráfico moderno exige certeza. De ello deriva, verbigracia, la expansión de los títulos de crédito, mediante cuya expedición el deudor acepta atender a su obligación frente a quienquiera se lo presente para el cobro, y renunciar a cualquier defensa que hubiera podido plantear frente al titular originario o a cualquiera de los titulares intermedios. Esos títulos son constitutivos del derecho del acreedor, autónomos y abstractos, y por lo tanto se independizan de la causa de la obligación en virtud de la cual fueron extendidos (ver Cap. VIII, núm. 35).

Tal reclamo de certeza no es compatible con la teoría subjetiva, en cuanto hace sobresalir la intención real del contratante, y no su voluntad exteriorizada. Un autor inglés (TREITEL) da un ejemplo que justifica esa conclusión: "Habría incertidumbre si A, después de inducir a B a creer razonablemente que él (A) ha acordado en ciertos términos, pudiera eludir su responsabilidad demostrando meramente que no tuvo 'intención real' de realizar ese acuerdo". Lo cual no excluye, naturalmente, que no haya contrato cuando "B realmente conoce que A no tiene intención de contratar con él, o de contratar en los términos establecidos".

d) Los Principios de LTNIDROIT establecen que "las declaraciones y demás conductas de cada una de las partes se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar" (art. 4.2. [1]); pero si esa regla no fuera aplicable, "tales declaraciones y conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias" (art. 4.2.[2]).

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e) La reserva mental "ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado" y, naturalmente, "en tal caso el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa" (LLAMBÍAS).

f) En síntesis. Ni la intención subordina totalmente a la declaración, ni la declaración subordina totalmente a la intención. Lo que un contratante conoce es la declaración del otro; pero, para que pueda aferrarse inexorablemente a ella, es preciso, conforme a las circunstancias: 1. Que

! no haya conocido ni habido de conocer la intención verdadera del contratante que emitió la declaración, y 2. Que una persona sensata colocada en su misma situación la hubiera tenido por verdadera.

Esto no está conceptualmente muy alejado del criterio de VÉLEZ SARSFIELD resultante del artículo 533 del Código Civil: una declaración debe ser tenida por expresión de la voluntad jurígena de quien la emite cuando, conforme a las circunstancias, es verosímil que traduzca su voluntad real.

5. Modos de exteriorización de la voluntad. La cuestión, en la órbita de la teoría general del acto jurídico, está regulada por los artículos 914 a 919 del Código Civil.

Precisaremos ahora algunos conceptos con relación especial al contrato.

a) Manifestación directa. El artículo 1145 del Código Civil alude al consentimiento "expreso y tácito"; debe entenderse que se refiere a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la cual, una vez que se conjuga con la del otro, configura el consentimiento contractual.

La manifestación de la voluntad es directa (expresa, inmediata o positiva) cuando tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera precisa y determinada. Puede ser expresada: 1. Verbalmente; 2. Por escrito; 3. Por signos inequívocos; 4. Aún por el silencio.

b) Comportamientos declarativos y no declarativos. La manifestación directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento no declarativo:

1. El comportamiento es declarativo cuando se exterioriza por el lenguaje simbólico (hablado, gráfico, mímico).

2. Es no declarativo, en cambio, cuando se exterioriza mediante actos de ejecución (Jacta concludentia) (ver Cap. IX, núm. 7): es el caso del artículo 1876 del Código Civil (aceptación del mandato que se desprende de su ejecución) (MOSSETITURRASPE); del artículo 1815 del Código Civil (donación manual, o hecha por la entrega); de las denominadas relaciones contractuales de hecho (ver Cap. I, núm. 18).

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c) Manifestación indirecta. La manifestación es indirecta [tácita o mediata) cuando la voluntad negocial sólo se induce de cierta conducta. Se da cuando "una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta" (art. 1146, Cód. Civ.); es decir, si bien tales manifestaciones "no tienen por fin directo o inmediato expresar la voluntad, son incompatibles, por la contradicción que significan, con una voluntad diversa" (ACUÑA ANZORENA).

La manifestación indirecta, en general, consiste en los "actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918, Cód. Civ.), si tal certidumbre —claro está— no resulta de manifestaciones directas.

Por lo común la manifestación indirecta supone actos no declarativos pues se infiere de una actuación o conducta que denota la verdadera intención. El artículo 1146 del Código Civil ejemplifica con esta conducta: "si una de las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida" (conc. art. 1792, Cód. Civ.); las notas a los artículos 918 y 3430 señalan que si un heredero vende todos los inmuebles de la herencia en presencia de sus coherederos, y éstos reciben su parte en el precio, "se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte".

El Uniform Commerciál Code establece que el contrato puede resultar de "cualquier forma suficiente que demuestre el acuerdo, incluyendo la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato" (Secc. 2-204 ([1]). Para el Restatement ofContracts 2nd. una promesa puede ser establecida "por palabras orales o escritas, o ser inducida total o parcialmente de la conducta" (§ 4); ejemplifica con el caso en que alguien toma una manzana en un supermercado, en cuya caja había un cartel con la leyenda "25 cts. each", en virtud de lo cual "ha prometido pagar veinticinco centavos por la manzana".

d) Exclusión de virtualidad de la manifestación indirecta. La manifestación indirecta está excluida en los siguientes casos:

1. Cuando la ley exige una manifestación expresa (art. 918, Cód. Civ.). Por ejemplo, el artículo 1543 del Código Civil (el locador debe autorizar "por escrito" la realización de mejoras por parte del inquilino para que deba soportar su costo); el artículo 1633 bis del Código Civil (para variar el proyecto de la obra, el empresario requiere "permiso por escrito" del comitente); etcétera.

2. Cuando hay una protesta o declaración expresa contraria (art. 918, Cód. Civ.). En esta hipótesis, dicha manifestación expresa contraria es incompatible con cualquier inducción que pudiera hacerse de otras conductas.

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3. Cuando las partes han establecido la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria (art. 1146, Cód. Civ.). Se t ra ta de u n a aplicación de la libertad de formas (art. 974, Cód. Civ.) y de la doctrina del artículo 1186 del Código Civil, según el cual las partes no tienen derecho a reclamar el otorgamiento de escritura pública, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría" sin ella (ver Cap. VIII, núm. 13-6]).

4. Cuando la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria resulta de circunstancias particulares, como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (art. 1394, Cód. Civ. quebequés de 1992).

6. El silencio. El silencio consiste en "la ausencia de todo comportamiento", es decir, no sólo en "abstenerse de pronunciar o de escribir palabras, sino también de realizar actos, signos o conductas" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1993). En principio, no implica manifestación de voluntad (art. 919, Cód. Civ.) pero, según los casos, puede configurar tanto manifestación directa como manifestación indirecta de ella:

a) Implica manifestación directa: 1. Si se ha previsto que el silencio es el modo de expresar conformidad en un caso dado (conf. art. 919 injine, Cód. Civ.). 2. Si el deber de expresarse resulta de "la conducta anterior del agente" (Proyecto de 1936, art. 137), esto es, "cuando, según los usos y costumbres observados entre personas que mantienen relaciones de negocios, el silencio guardado por una cualquiera de ellas no puede interpretarse de otra manera que como manifestación de voluntad en un sentido preciso y determinado" (ACUÑA ANZORENA). Pero la regla de "buena fe no puede generar por sí misma un deber de expresarse", ni el silencio tiene "relevancia ante los requerimientos privados que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley le confiere una eficacia determinada" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, citado).

El silencio es considerado, en la doctrina moderna, un modo idóneo para manifestar la voluntad en forma directa, porque la manifestación expresa depende menos de la forma que se emplee para hacer conocer la voluntad (palabras, signos o gestos), "que de la certidumbre con que sejmede conocerla" (ACUÑA ANZORENA). '" b) Además, el silencio es un modo de manifestación indirecta de la vo

luntad, siempre que, en los términos del artículo 918 del Código Civil, permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad".

c) Sobre el silencio en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ver Capítulo X, número 13.

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§ 2. Capacidad

7. La categoría. Se entiende por capacidad la aptitud para adquirir derechos (y, correlativamente, contraer obligaciones). El Código Civil define a las personas ("entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones", art. 30) en razón de la capacidad; es, por ello mismo, el atributo más consustancial de la persona.

a) Especies. La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La de hecho, la de ejercer por sí los derechos de que se trata.

Veamos: está prohibido a los jueces adquirir por sí o por interpósita persona, aunque sea en remate público, "los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio" (art. 1361, inc. 6a, Cód. Civ.; conc. art. 1160); esto significa que los jueces, para ese acto, no tienen capacidad de derecho, o sea, que no pueden ser titulares de la relación jurídica de que se trata. En lenguaje jurídico moderno se diría que no están legitimados para esa compra (ver infra, núm. 49). Otro caso: un menor puede celebrar compraventa sólo y siempre que cuente con la representación de su padre o tutor, y del ministerio de menores (arts. 56, 57, 59, 293 y 494, Cód. Civ.). El juez es incapaz de derecho, porque no puede ser titular, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación jurídica de que se trata; el menor es incapaz de hecho porque no puede actuar por sí, pero tal incapacidad es suplible por la representación que corresponde.

Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea, corresponden a relaciones jurídicas determinadas. De otro modo —si pudieran ser absolutas— la esencia misma de la personalidad resultaría negada, pues el sujeto no podría ser titular de relación jurídica alguna; sería un esclavo, o un muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representación.

Son sinónimos, capacidad de derecho, de goce, o jurídica, por una parte; y capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, por la otra.

b) Incapacidad de derecho. La razón de ser de las incapacidades de derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que, en determinadas situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho, aprovecharlas en su beneficio.

Las incapacidades de derecho: 1. Como vimos, se fundan esencialmente en razones de índole moral, y son establecidas para prevenir que el declarado incapaz realice ciertos actos; tal sujeto tiene capacidad (de derecho) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con determinado objeto, la ley no se la reconoce, es decir, no está legitimado para el acto de que se trata. 2. No son suplibles por repre-

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sentación, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de derecho está absolutamente vedado; el sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación de que se trata. 3. Son excepcionales, pues la incapacidad de derecho es siempre relativa (para actos determinados).

c) Incapacidad de hecho. Las incapacidades de hecho se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por sí de las facultades que el Derecho concede. También aquí la ley formula una consideración abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicológica del sujeto determinado, sino la voluntad jurídica que le atribuye; así, el niño genio será igualmente incapaz de hecho en tanto no llegue a la edad en que se lo reputa mayor de edad, y el demente declarado, por más que haya mejorado su salud mental, seguirá interdicto en tanto no sea pronunciada la resolución judicial que levante su interdicción.

Según los artículos 54 y 55 del Código Civil los incapaces se dividen en absolutos y relativos. Tal clasificación ha sido tomada del Esboco de FREITAS, pero la opinión actual considera que no responde a la realidad de las situaciones.

En efecto. Clásicamente se ha considerado que los incapaces absolutos no pueden ejercer acto alguno por sí mismos, en tanto los incapaces relativos "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (art. 55, Cód. Civ.); y se ha entendido que esa diferenciación permitiría encontrar un modo de decidir supuestos de duda: el incapaz absoluto debería preguntarse ¿qué puedo hacer?, por cuanto sus posibilidades de obrar serían limitadas, en tanto el incapaz relativo debería interrogarse ¿qué no puedo hacer?, toda vez que su capacidad para obrar por sí sería, comparativamente, más amplia. Pero no es exacto que los incapaces absolutos lo sean en alcances tan terminantes, pues les es dable realizar muchos actos de la vida civil (ver infra, núm. 11).

Las incapacidades de hecho: 1. Se fundan en circunstancias personales del sujeto que no puede actuar por sí mismo sus propias facultades. 2. Son suplibles por representación, desde que "los incapaces [de hecho] pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley" (art. 56, Cód. Civ.). 3. La incapacidad está prevista en beneficio del incapaz de hecho, de manera que, para realizar un acto válido, su capacidad puede integrarse con la intervención del representante. 4. En los términos literales del Código Civil pueden ser absolutas o relativas.

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Conforme a los artículos 54 y 55 del Código Civil son incapaces de hecho:

1. Absolutos: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

2. Relativos: los menores adultos, o púberes. Se ha observado a esta enumeración que la división de los menores

en impúberes y adultos carece de base científica en la medida en que no son dos categorías claramente diferenciadas, y que no agota el catálogo de incapaces.

3. Inhabilitados. Ver infra, número 14. 4. Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limi

taciones a su aptitud de obrar por sí resultan escasas (ver infra, núm. 16).

8. Capacidad para contratar. Quid de su entidad. La expresión "capacidad de contratar" no sólo es tautológica sino también innecesaria (RISOLÍA), pues toda persona capaz tiene capacidad para celebrar contratos.

No se trata de una especie particular de la capacidad; únicamente significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se los prohibe con relación a un contrato determinado.

Por lo tanto, el artículo 1160 del Código Civil —que versa sobre la capacidad para contratar— es prescindible. Sólo presenta interés en cuanto se refiere a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos (RISO-LÍA, MOSSET ITURRASPE).

El Código Civil emplea diversas expresiones para referirse al mismo fenómeno: capacidad "de contratar" (art. 1896); capacidad "de disponer" (art. 1357) o "de disposición" (art. 1895); capacidad "de administración" (arts. 1510, 1894); "capacidad para contratar empréstitos" (art. 2011) o "para hacer empréstitos" (art. 2073); "capacidad para hacer un pago válido" (art. 2067); etcétera. No obstante, siempre es preciso aplicar los principios generales sobre capacidad civil (RISOLÍA).

9. Actos de conservación, de administración y de disposición. La determinación de las categorías de actos de conservación, de administración y de disposición es compleja, porque en todos ellos hay actos de enajenación. Su caracterización no depende de la entidad del acto —pues todos pueden implicar enajenaciones— sino del objeto de cada uno.

Conviene precisar esas categorías, en cuanto sea posible, porque determinan el ámbito de la aptitud para obrar de los incapaces, y de los poderes para realizar negocios representativos (ver Cap. XI, núm. 4).

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a) "Acto conservatorio es aquel que, importando o no una enajenación, sólo tiene por objeto preservar un valor patrimonial en peligro" (ORGAZ), o "a mantener una cosa en estado de cumplir su función propia" (AGUILERA DE LA CIERVA).

b) "Acto de administración es aquel que, importando o no una enajenación, además de conservar los capitales, tiene por fin hacerles producir los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o su destino" (ORGAZ). Como se trata de "obtener de los bienes los rendimientos de que son susceptibles" (AGUILERA DE LA CIERVA), algunas enajenaciones son actos de administración —y no de disposición—, como en el caso de la venta de los frutos de una granja.

c) "Acto de disposición es aquel que, importando o no una enajenación, altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo" (ORGAZ). Varios de los contratos que importan actos de disposición resultan del artículo 1881 del Código Civil, para cuya celebración impone al mandatario contar con poderes expresos que lo autoricen a celebrarlos: contratos sobre inmuebles: de enajenación (inc. 72), constitución o cesión de derechos reales (inc. 15), o locación por más de seis años (inc. 10); contrato por el que se donan bienes de cierta importancia (inc. 5fi); contrato de sociedad (inc. 13); contrato de fianza que constituye al mandatario como fiador (inc. 14), etcétera.

10. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho absoluta. El artículo 1160 del Código Civil establece que "no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta". Quedan comprendidos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cód. Civ.); es impúber el menor que no ha cumplido 14 años (art. 127, Cód. Civ.).

Los menores impúberes, y aún los dementes y los sordomudos, en los hechos, celebran los denominados pequeños contratos (BORDA, MOSSET ITURRASPE), que son los comunes en la esfera doméstica o en la vida corriente (SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de la entrada al cine.

La habilitación para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre (LLAMBÍAS); 2. La autorización tácita del representante legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideración de que se trata de actos nulos —por falta de capacidad—, pero consentidos por razones de interés social.

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11. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho relativa. Tampoco pueden contratar "los incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que les es expresamente prohibido" (art. 1160, Cód. Civ.). Se trata de los menores adultos o púberes, o sea, los menores desde los catorce cumplidos hasta los veintiún años (art. 127, Cód. Civ., según ley 17.711).

El Código Civil es literalmente contradictorio: en el artículo 55 dispone que los menores adultos "tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar"; en el artículo 1160, que la tienen salvo "en los casos en que les es expresamente prohibido". Prevalece la primera de esas normas, pues la regla para los menores adultos es la incapacidad (LLAMBÍAS).

La ley, por ejemplo, autoriza al menor adulto para celebrar contrato de trabajo a partir de los 18 años (ver núm. sig., letra a]), y aun desde los 14 si, con consent imiento de sus padres o de su tutor , vive independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744, t.o. dec. 390/76). También puede estar enjuicio por cuestiones relativas al trabajo (art. 33, ley 20.744, t.o. dec. 390/76), operar en caja de ahorro (ley 9527, dec.-ley 14.862/46), usar tarjetas de crédito como adicionales del titular (conforme a la práctica bancaria, desde los 16 años; no se comprende el por qué de esta edad pues, si se los considera apoderados del titular, pueden serlo desde los 14 años [art. 1897, Cód. Civ.]), etcétera.

12. Emancipación. La emancipación es un modo de cesación de la incapacidad de ciertos menores. En algunos casos la ley les otorga habilitaciones para obrar, sin que haya habido emancipación:

a) Menores con habilitación laboral El artículo 128 del Código Civil (según ley 17.711) faculta a los menores adultos: 1. Desde los 18 años, para celebrar contratos de trabajo; 2. Para ejercer la profesión para la cual han obtenido título habilitante (lo cual implica la celebración de contratos de locación de servicios, locación de obra, mandato, etcétera, referidos a esa actividad).

b) Menores emancipados por matrimonio. El artículo 131 del Código Civil (según ley 17.711) dispone que "los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134". Ver infra, letra e).

c) Emancipación dativa. "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres" (art. 131, 3ra. parte, Cód. Civ., según ley 23.264); ésta concluye con la emancipación (art. 306, inc. 4a , Cód. Civ.).

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d) Emancipación comercial. De conformidad con el artículo 10 del Código de Comercio "toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente". Por lo tanto, la emancipación comercial implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio.

Puede ser otorgada en forma expresa o tácita: 1. La expresa está regulada por el artículo 11 del Código de Comercio:

"Es legítima la emancipación: ls) Conteniendo la autorización expresa del padre y de la madre. 2°) Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo".

2. La tácita resulta del artículo 12 del Código de Comercio: "El hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad".

e) Capacidad de los menores emancipados. Los menores emancipados, por cualquier causa, son capaces (art. 128, Cód. Civ.), y sólo están sometidos a las limitaciones previstas por los artículos 134 y 135 del Código Civil (MÉNDEZ COSTA, RIVERA).

Los menores emancipados tienen derecho a administrar los bienes adquiridos a título oneroso, y a disponer de ellos (arts. 128, 134 y 135 [todos según ley 17.711], Cód. Civ.); la remuneración correspondiente al trabajo es uno de esos bienes.

Pueden también administrar los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, citado).

Pero no pueden: 1. Disponer a título gratuito de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, regalar lo que les fue regalado), ni siquiera con autorización judicial (art. 134, inc. 2S, Cód. Civ., según ley 17.711); 2. Disponer a título oneroso de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, vender un bien que les fue regalado), a menos que los autorice el juez, o el cónyuge si es mayor de edad (art. 135, según ley 17.711); 3. Obligarse por un contrato de fianza (art. 134 citado, inc. 3S; art. 2011, inc. l s , Cód. Civ.).

f) Capacidad de los menores con emancipación comercial. El artículo 11, 2da. parte, del Código de Comercio establece que "el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales". Ello significa que, sólo en el ámbito de las relaciones de índole mercantil, el menor tiene plena capacidad; pero los efectos de la emancipación comercial no van más allá.

¿Cómo influye la emancipación civil en el ámbito comercial? El artículo 131 del Código Civil (según ley 23.264) establece que, "a los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo". Por lo tanto, la emancipación civil

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no habilita sin más para el ejercicio del comercio, a cuyo fin es preciso realizar los trámites pertinentes para la emancipación comercial; para llevarlos a cabo, el menor emancipado precisa la autorización judicial — y no la del padre o la madre (art. 11, inc. l s , Cód. Com.)—, porque la patria potestad cesó por la emancipación civil [supra, letras b] y c¡).

Aunque el artículo 10 del Código de Comercio alude al menor "emancipado o autorizado legalmente", se refiere en realidad a un único supuesto.

13. Régimen de invalidez de los contratos celebrados por incapaces. El Código Civil, en los artículos 1164 a 1166, se ocupa del régimen de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces.

a) El artículo 1164 corrobora que los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa (BORDA, LLAMBÍAS, MOS-SET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA).

b) Asimismo se adecúa al artículo 1048 del Código Civil, pues confiere legitimación para plantear la nulidad del contrato: 1. Al propio incapaz (cuando ha dejado de serlo); 2. A su representante legal (en tanto dure la incapacidad); 3. A los sucesores universales (aunque no a los sucesores a título particular: LLAMBÍAS); 4. Al ministerio de menores (que es el representante promiscuo de los incapaces conforme al art. 59, Cód. Civ.: LÓPEZ DE ZAVALÍA); y 5. A los terceros interesados (que son los acreedores del incapaz que disponen de la acción subrogatoria) (LLAMBÍAS, LÓPEZ DE ZAVALÍA). La parte capaz carece de acción de nulidad (art. 1049, Cód. Civ.) (ver Cap. XV, núm. 2).

c) El artículo 1165 del Código Civil establece que la parte capaz "no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz"; esto último, por aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa (SALVAT).

De tal modo exime al incapaz de la obligación de restituir que es consecuente a la nulidad (art. 1052, Cód. Civ.), para evitar que pueda sufrir la explotación del contratante capaz: si así no fuera, y el incapaz hubiera disipado los bienes recibidos con causa en el contrato nulo —lo cual es frecuente—, se vería en la imposibilidad de ofrecer su restitución para poder recobrar lo que entregó al contratante capaz (SALVAT, LLAMBÍAS).

Dicho artículo 1165 no se aplica a los incapaces de derecho (MACHADO, BORDA, LLAMBÍAS, MOSSET ITURRASPE).

d) El artículo 1166 del Código Civil consagra una excepción: el incapaz no dispone de la acción de nulidad si "hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 211

dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad". Esta última salvedad retorna a la regla del artículo 1164 (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

De ello resulta: 1. Que el artículo 1166 no se aplica al menor de 10 años que, por carecer de discernimiento (art. 1021, Cód. Civ.), no puede incurrir en dolo (LAFAILLE, MOSSETITURRASPE, LLAMBÍAS). 2. Que el incapaz no tiene acción de nulidad cuando afirma engañosamente su capacidad y, como tampoco dispone de ella la parte capaz, en ese caso el acto es inatacable (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 3. Que el incapaz tiene acción de nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE).

14. Situación de los inhabilitados. Los inhabilitados (art. 152 bis, Cód. Civ., según ley 17.711) no son incapaces, sino personas limitadas en sus poderes de disposición; sólo pueden realizar "actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación" (III Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989).

Para "disponer de sus bienes por actos entre vivos" (por ejemplo, para vender o permutar) necesitan "la conformidad del curador" (art. cit.). Con relación a ésta: 1. Puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada; y 2. Si se prescinde de ella, el acto es inválido, de nulidad relativa (III Encuentro de Abogados Civilistas, citado).

15. Situación de los religiosos profesos. Los religiosos profesos no pueden contratar "sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos" (art. 1160, Cód. Civ.).

Se entiende por tales a los religiosos sujetos al régimen del canon 608 § 5 del Codexluris Canonicide 1983: aquéllos sometidos a un status particular, por el cual todo lo que adquieran "pertenecerá al instituto" y no a ellos (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Equivalen a quienes —conforme al antiguo Codex— no adquirían los bienes para sí sino para la Iglesia, en razón de haber hecho votos solemnes.

Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGO-VIA). 2. De una incapacidad de derecho (LLAMBÍAS, BORDA, SPOTA). 3. De una simple "imposibilidad para contratar" derivada de los votos formulados (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE).

Los religiosos profesos no pueden: 1. Contratar sobre bienes inmuebles; 2. Celebrar compraventa de bienes muebles, salvo que sea hecha al contado y por su convento; 3. Obligarse como fiadores (art. 2011, inc. 6a, Cód. Civ.).

El artículo 22 del Código de Comercio prohibe a los clérigos el ejercicio del comercio.

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16. Situación de los condenados a pena privativa de libertad. El artículo 12 del Código Penal priva a los condenados a prisión o reclusión por tres años o más "de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos", y los sujeta a "la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces".

Al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes, el penado está impedido de celebrar todo contrato que ponga obligaciones a su cargo (en cambio, por ejemplo, podría recibir una donación).

El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela de sus intereses, que deriva de la imposibilidad de actuar por sí en el tiempo de su reclusión o prisión. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere la libertad, aunque ésta sea condicional (art. 13, Cód. Pen.; ORGAZ, DÍAZ DE GUIJARRO, BUSSO, BORDA, LLAMBÍAS).

17. Situación de los fallidos. El artículo 1160 del Código Civil dispone que no pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". La situación concursal abarca también a los no comerciantes (art. 2, ley 24.522).

Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGO-VIA); 2. De una incapacidad de derecho (SALVAT); 3. De una mera consecuencia del desapoderamiento de los bienes (LAFAILLE, ORGAZ, YADA-ROLA, FERNÁNDEZ, LLAMBÍAS), que es uno de los efectos de la quiebra (art. 107, ley 24.522).

El quebrado puede celebrar algunos contratos (art. 108, ley 24.522): 1. Los relacionados con la defensa de bienes y derechos extrapatrimo-niales que no caen en el desapoderamiento (por ejemplo, contratos de servicios médicos); 2. Los relacionados con la administración de los bienes propios del cónyuge; 3. Los relacionados con el usufructo de los bienes de los hijos menores. Asimismo puede aceptar donaciones, las cuales quedan sujetas al desapoderamiento (art. 112, ley 24.522).

Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores (ver Cap. XIII, núm. 19).

18. Incapacidad para contratar con personas determinadas. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas".

Así, tienen incapacidad de derecho para contratar: a) Los cónyuges entre sí cuando se trata de contratos en los que hay

divergencia de intereses: compraventa (art. 1358, Cód. Civ.), cesión de créditos (art. 1441, Cód. Civ.), permuta (art. 1490, Cód. Civ.), donación (art. 1807, inc. l s , Cód. Civ.); 2. Los padres con los hijos bajo su patria

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potestad (arts. 279, 1359 y 1361, inc. le , Cód. Civ.) y los tutores con los pupilos (arts. 450, inc. 3fi, y 1361, inc. 2S, Cód. Civ.).

Sin embargo, los cónyuges pueden celebrar algunos contratos entre sí, como el de mandato (el cual puede ser dado a una persona incapaz de obligarse, art. 1897, Cód. Civ.) y el depósito (art. 2139, Cód. Civ.). Además, pueden integrar, aun sin la participación de terceros, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (si uno de los esposos ad-

I quiere calidad de socio en sociedad de otro tipo, esta sociedad debe transformarse, o cualquiera de los esposos debe ceder su parte, a otro socio o a un tercero [arts. 27 y 29, ley 19.550]).

b) El artículo 1361 del Código Civil crea incapacidades de derecho para comprar: a los albaceas (inc. 39), a los mandatarios (inc. 49), a los empleados públicos (inc. 5S), a los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia (inc. 6S), a los ministros de la Nación o provincias (inc. 79), en las situaciones particulares que enuncia.

19. Incapacidad para celebrar determinados contratos. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos".

Estas incapacidades han sido examinadas en los números anteriores.

20. Prohibición de contratar respecto de determinadas cosas. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "los que están excluidos de poderlo hacer [...] respecto de cosas especiales".

En tanto la incapacidad concierne a la falta de aptitud de la persona para celebrar el contrato, las prohibiciones de contratar referidas a la cosa misma no constituyen incapacidades sino objetos contractuales prohibidos; por ejemplo, el contrato sobre herencia futura (art. 1175, Cód. Civ.) (LLAMBÍAS; ver Cap. VII, núm. 48).

21 . La idoneidad del sujeto. La idoneidad es la aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

Tiene manifestaciones en materia contractual. Por ejemplo, en el contrato de mandato el menor es idóneo para actuar como mandatario (art. 1897, Cód. Civ.), y el mayor capaz puede no serlo para los actos para los cuales la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896, Cód. Civ.); el mandato para actuaciones judicial es, verbigracia, sólo puede ser conferido a un abogado, a un procurador o a quien ejerza una representación legal (ley 10.996, art. 1), por lo cual quienes no revisten esas calidades carecen de idoneidad para desempeñarlo.

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§ 3. La capacidad en los contratos comerciales

22. Capacidad de hecho. El Código de Comercio sólo legisla la capacidad de hecho, y no contiene normas que establezcan la incapacidad de derecho para ser comerciante (FONTANARROSA).

Su artículo 9 sienta la regla general en este punto: "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes".

Los incapaces de hecho, sean menores de 21 años, dementes declarados enjuicio, o sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, carecen de la libre administración de sus bienes. En los términos del citado artículo 9 no pueden, pues, ejercer "por sí" el comercio (ver art. 1, Cód. Com.).

Pero pueden adquirir la calidad de comerciantes si sus representantes continúan una explotación comercial o industrial en la que están interesados (arts. 443, inc. 12, y 475, Cód. Civ.); de manera que si bien ellos no pueden actuar por sí, la representación a la que están sometidos importaría, en ese caso, atribuir a ciertos incapaces la calidad mercantil.

Va de suyo que la relevancia de todo esto es otra secuela de la separación entre los regímenes de los contratos civiles y de los contratos comerciales que resulta del sistema vigente (ver Cap. IV, núm. 7).

23. Incompatibilidades. Las incompatibilidades que consagra el Código de Comercio no coinciden con las incapacidades reguladas por el Código Civil, pues aquél, al vedar el ejercicio del comercio, no prohibe los actos aislados sino la habitualidad.

Por lo tanto los contratos aislados incompatibles son válidos.

a) Incompatibilidad de estado. Según el artículo 22 del Código de Comercio: "Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1Q. Las corporaciones eclesiásticas; 2fi. Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical; 3S . Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente".

La prohibición respecto de los jueces nacionales es ahora absoluta (art. 9, dec.-ley 1285/58); el artículo 183 de la ley 1893 la extiende a otros funcionarios judiciales.

Agrega el artículo 23 del Código de Comercio: "En la prohibición del artículo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionis-

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VIL PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 2 1 5

tas en cualquier compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa".

El mismo Código de Comercio crea otras incompatibilidades: por ejemplo, para los corredores (arts. 82 y 105) y los factores (art. 141). Las hay también respecto de los socios de sociedades colectivas (art. 133, ley 19.550) y de los directores de sociedades anónimas (art. 271, ley citada), aunque limitadas a la actividad que desarrolla la sociedad y vinculadas con la obligación de no competir con ella.

Asimismo, surgen incompatibilidades de otras disposiciones legales: respecto de los funcionarios del servicio exterior (arts. 1, 23 y 24, ley 20.957); de los escribanos (art. 7, ley 12.990); etcétera.

Pero, cabe insistir, estas incompatibilidades no impiden la realización aislada de contratos comerciales. Todos quienes tienen incompatibilidades de estado celebran contratos comerciales cuando la otra parte es un comerciante (teoría de los actos unilateralmente comerciales, ver Cap. IV, núm. 3-6).

b) Incapacidad legal. El artículo 24 del Código de Comercio establece: "Están prohibidos [de ejercer el comercio] por incapacidad legal: l s . Los que se hallan en estado de interdicción; 1°. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del artículo 1575" (con referencia al primitivo texto de ese Código).

Pero, como fue señalado en la letra anterior, la prohibición de ejercer el comercio por incapacidad legal no afecta a la posibilidad de celebrar contratos comerciales aislados.

24. Caso de los factores, dependientes y empleados. Sobre estas categorías, ver Capítulo XI, números 5 y siguientes.

a) Factores. La parte final del artículo 132 del Código de Comercio establece: "Nadie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para ejercer el comercio".

Si el factor es incapaz, el principal se obliga por la ejecución del mandato respecto de los terceros con los cuales el factor hubiera contratado (art. 1897, Cód. Civ.; MALAGARRIGA, FONTANARROSA), especialmente cuando, a pesar de la incapacidad, obtuvo la inscripción de sus poderes en el Registro Público de Comercio.

Pero, conforme a los principios generales (art. 1898, Cód. Civ.), el factor incapaz podría, en todo caso, oponer la nulidad del mandato si fuera demandado por el principal.

b) Dependientes. Los dependientes propiamente dichos deben tener "la capacidad legal necesaria para contratar válidamente" (art. 146 in fine, Cód. Com.).

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En la medida en que representen al principal, si carecen de ella se aplican las soluciones expuestas sub letra anterior.

c) Empleados. Los empleados, en sentido estricto, no realizan actos jurídicos, sino meros actos de cumplimiento de la relación laboral.

Pueden ser incapaces (ver supra, núms. 11 y 12-a]) pero, como no representan al empleador, no celebran contratos en su nombre.

§ 4. Aptitud del objeto

25. ¿Objeto o efectos del contrato? Con el sustantivo objeto del contrato se "designa la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato"; "esa prestación es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULAN-GER).

Pero, "si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto" (autores citados).

Nos ocuparemos de la aptitud de este objeto, vale decir, de los requisitos que la ley le impone para considerarlo válido.

26. Objeto inmediato y objeto mediato del contrato. Técnicamente es posible distinguir:

a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación generada.

b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosao el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor.

El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor, sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica (MES-SINEO, BARBERO, ROCCO, CARNELUTTI, NICOLÓ, ANDREOLI, SATTA, MENGONI; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA). "En una palabra —dice BARBERO— es el quid del cual la relación extrae su razón de ser para el sujeto".

Así, el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor, es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el

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ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida que —como vimos— es el objeto, el centro de su interés.

Cuando la obligación es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (art. 496, Ccd. Civ.), lo cual no plantea dificultades en los términos que hemos analizado. Más problemático es hallar el objeto en las obligaciones de hacer y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (por ejemplo en el transporte, el ser trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o utilidad que deriva de la abstención debida (por ejemplo, en la cláusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal abstención). En ambos casos, cabe agregar, la consiguiente prestación es, respectivamente, la actividad de transportar, y la efectiva abstención de concurrir en competencia.

De tal manera, en síntesis: 1. El contratante, como acreedor de la obligación creada por el contrato, satisface su interés de manera directa por medio de la obligación que, a través de ese contrato, ha sido creada (art. 1137, Cód. Civ.). 2. El objeto inmediato del contrato de compraventa —por ejemplo— son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, la cosa (que a su vez es el objeto de la obligación del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligación del comprador).

El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos dispone que "el contenido del contrato debe ser útil, posible, lícito, determinado o determi-nable" (art. 25) (la utilidad "corresponde a un interés aunque sea no patrimonial de ambas partes o al menos de una de ellas", art. 26; ver infra, núm. 31).

27. El objeto del acto jurídico. El artículo 1167 del Código Civil remite a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren", vale decir, a lo establecido en el artículo 953. Esta norma dispone: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".

En realidad, las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son —como vimos en el núm. anterior— objeto mediato del contrato. En la obligación (objeto inmediato del contrato) el deudor está precisado a

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cumplir una prestación, y ésta tiene varios requisitos legales: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. Los veremos enseguida.

28. Posibilidad. La prestación debe ser física y jurídicamente posible.

Hay imposibilidad fisica cuando materialmente no es factible de realizar, como en el clásico ejemplo de obligarse a tocar el cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; así, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse mediante un contrato de locación de obra a construir un mueble (ver Cap. XI, núm. 8), de manera que, si no logra que un tercero lo construya, queda sometido al pago de indemnización.

Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda). El artículo 953 del Código Civil dispone que las cosas (objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su enajenación no está "expresamente prohibida o sujeta a una autorización pública" (art. 2336, Cód. Civ.); la inalienabilidad, por lo tanto, puede ser absoluta o relativa (arts. 2337 y 2338, Cód. Civ.), y resultar de la ley o de la voluntad de partes (como en el caso del contrato de donación en el que el donante prohibe la venta de los bienes donados por cierto plazo [art. 2613, Cód. Civ.]). Pero la norma contiene un exceso verbal, pues si bien no se puede transferir el dominio de las cosas que están fuera del comercio —mientras permanezcan en esa situación—, nada impide otros contratos que tienen por objeto relaciones reales de tono menor (por ejemplo, una cosa recibida por donación con prohibición de venderla puede ser dada en locación; cierto espacio en una plaza pública puede ser dado en concesión para que funcione una calesita).

La imposibilidad física o jurídica, para tener relevancia, debe ser actual al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs., Cód. Civ.): la obligación es válida, pero se extingue porque la prestación es "física o legalmente imposible" (art. cit.; ver Cap. XXV, núm. 57).

29. Licitud. Cabe expresar este requisito con una negación: la prestación no puede consistir en un hecho ilícito (como si D se obliga mediante un contrato con A a matar a JV por un precio; ver arts. 1066, 1072 y 1084, Cód. Civ.), ni en un hecho contrario a la moraly las buenas costumbres (ver Cap. II, núm. 2).

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A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está sancionado.

La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de venta de influencia (Cám. Nac. Paz, Sala II, E.D. 15-697; Cám. Nac. Civ., Sala E, E.D. 53-391); el contrato de locación de obra cuando ésta hubiera debido ser realizada en un lugar prohibido (Cám. Nac, Com., Sala A, J.A. 1960-VI-637); el contrato por el cual un tasador reconoció a terceros una participación en sus honorarios (S.C.B.A., L.L. 86-281); el contrato de corretaje matrimonial (Cám. Civ. 2da., L.L. 51-876); la donación hecha a su compañera por un hombre que estaba divorciado por su culpa (Cám. Civ., Sala D, L.L. 76-66); etcétera. Sobre la situación en la actualidad, ver Capítulo V, número 31.

30. Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del cumplimiento.

La obligación de dar cosa cierta plantea un ejemplo de prestación determinada; en la de dar cosa incierta, en cambio, la prestación está indeterminada, pero es determinable por medio de la elección o la individualización (ver Cap. XXV, núms. 14 y 16).

Ahora bien. La prestación puede ser determinable aunque el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como, por ejemplo, una cosecha), en que la prestación depende de un hecho condicionante suspensivo: "si llegase a existir" (art. 1173, Cód. Civ.; conc. art. 1332). Ver infra, número 43.

31. Valor patrimonial. La obligación —objeto inmediato del contrato— ¿puede tener una prestación de valor extrapatrimonial, o sea, no susceptible de valor económico (arts. 2311 y 2312, Cód. Civ.)?

Ha de advertirse, por lo pronto, que la consideración de patrimonia-lidad depende muchas veces del ambiente jurídico-social; verbigracia en Roma, y aun en el pensamiento de AUBRY-RAU —en el siglo pasado—, no se consideraba patrimonial a la prestación de actividad literaria, científica o artística, criterio que hoy es insostenible.

SAVIGNY, como otros representantes de la escuela histórica (PUCHTA, BRINZ), entendió que la prestación debe tener valor pecuniario. Para ello partió de algunos textos correspondientes al proceso formulario romano, que sólo autorizaban al juez a pronunciar condenas que fueran pecuniarias, y apoyó en ellas sus conclusiones; pero —observó IHERING— "se olvida que al lado del judex estaba el pretor", y éste tenía atribucio-

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nes para pronunciarlas. Toda esta teoría, según IHERING, derivó de la desinterpretación de un texto de GAYO (IV-48).

Para IHERING, en cambio, la obligación puede corresponder a un interés extrapatrimonial. "Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación —decía—, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carácter relativo: "lo que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar, está desprovisto de todo valor para otro".

Son muy conocidos los ejemplos con los cuales IHERING apoyó su conclusión. El del mozo de bar que estipula con su patrón que quedará libre los domingos después del mediodía (no se pierda de vista en esto que IHERING escribió hace más de un siglo); el del inquilino que estipula, para él y sus hijos, el goce del jardín de la casa; el de la señora enferma que alquila las habitaciones vacías de su casa con el compromiso especial del inquilino de no ejecutar música. Frente a esas hipótesis demuestra cómo inciden semejantes estipulaciones en el precio: menos salario para el mozo, más alquiler para el inquilino de la casa con jardín, menos alquiler para el de las habitaciones comprometido a no ejecutar música; la diversión, el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significación en el interés de sus titulares, y deben ser protegidos. Y fustiga la tesis contraria con esta afirmación terminante: según ella, "el juez sólo conoce los intereses del bolsillo; donde éstos no llegan, para él no llega el Derecho".

El criterio del Código Civil francés es paralelo al de SAVIGNY. El Código Civil alemán (§ 241) se limitó a establecer que la obligación consiste en "hecho u omisión"; pero, habiendo sido dictado con los ecos de la discrepancia entre SAVIGNY e IHERING, se entiende que siguió a este último. Más terminante fue el artículo 399 del Código Civil japonés de 1896, pues dispuso que la prestación puede tener inclusive carácter no patrimonial.

En Italia, SCIALOJA distinguió: a) la prestación, que debe ser patrimonial; y b) el interés del acreedor, que puede ser extrapatrimonial. Y su punto de vista fue recogido por el artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942: "La prestación que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica, y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor".

La obligación nacida del contrato debe tener corno prestación la entrega de una cosa —por definición, objeto material susceptible de valoración económica, art. 2311, Cód. Civ.— o "el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria" (art. 1169, Cód. Civ.).

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Pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civ.). El Código Civil prevé expresamente que ciertos derechos reales pueden tener un objeto "de mero placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000, Cód. Civ.); y el daño moral integra la reparación por incumplimiento del contrato (art. 522, Cód. Civ.).

Sólo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga significado económico; así, verbigracia, el interés extrapatrimonial de aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a enseñarlo (prestación del deudor) sea "susceptible de una apreciación pecuniaria" (art. 1169, Cód. Civ.), o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga.

De allí, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligación, el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extra-patrimonial. La solución, como se puede apreciar, concuerda con la del Código Civil italiano vigente, ya analizada. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 coincide con este criterio: la prestación "debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial del acreedor" (art. 714 tnjine).

32. Idoneidad del objeto. Para que se constituya un contrato válido el objeto debe ser idóneo. "El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad; ésta es aptitud del sujeto, aquélla, aptitud del objeto" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

El objeto inmediato es idóneo cuando el derecho es susceptible de contrato; no lo es, por ejemplo, la cesión de derechos insusceptibles de ser cedidos (arts. 1449 y 1453, Cód. Civ.), o la obligación referida a herencias futuras (art. 1175, Cód. Civ.; ver infra, núm. 48).

El objeto mediato, a su vez, debe reunir los requisitos que impone genéricamente el artículo 953 del Código Civil (art. 1167; ver supra, núms. 28 y sigs.). En especial, en materia de contratos el Código Civil particulariza el análisis de las siguientes situaciones: 1. Cosas futuras (art. 1168; ver infra, núm. 43); 2. Relaciones reales sobre las cosas (art. 1168; ver núm. sig.); 3. Valor patrimonial de la prestación (art. 1169; ver supra, núm. 31); 4. Determinación de las cosas (arts. 1170 y 1171; ver infra, núms. 34 y sigs.); 5. Cosas existentes (arts. 1172 y 1173; ver infra, núms. 43 y sigs.); 6. Cosas litigiosas, gravadas o indisponibles (arts. 1174 y 1179; ver infra, núm. 41); 7. Cosas ajenas (art. 1178; ver infra, núm. 39).

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33. Relaciones reales sobre las cosas. El contrato puede versar sobre "la propiedad, el uso o la posesión de la cosa" (art. 1168, Cód. Civ.).

Corrigiendo en lo necesario la expresión legal, las relaciones jurídicas reales objeto del contrato pueden versar:

a) Sobre el dominio de la cosa (art. 2506, Cód. Civ.); b) Sobre su tenencia (arts. 2352 y 2461, Cód. Civ.), con derecho de

uso (arts. 600 y 1493 y sigs., Cód. Civ.) o sin ese derecho (arts. 2182 y sigs., Cód. Civ.);

c) O sobre su posesión (art. 2351, Cód. Civ.); En realidad, los contratos pueden tener por objeto cualquiera de los

derechos reales legalmente permitidos (art. 2503, Cód. Civ.), pero no pueden constituir "otros derechos reales" ni "modificar los que por este Código se reconocen", caso en el cual el contrato "valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cód. Civ.). Hay también algunos impedimentos especiales: "los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios, no pueden hipotecarse" (art. 3120, Cód. Civ.), esto es, no se puede celebrar contrato de constitución de hipoteca con relación a dichos derechos reales: "el usufructo —que puede surgir de un contrato, art, 2812, inc. lfi, Cód. Civ.— no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años" (art. 2828, Cód. Civ.); etcétera.

También pueden ser objeto del contrato la energíay las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, Cód. Civ., según ley 17.711).

34. Determinación de la especie. Las cosas, como objeto mediato de los contratos, "deben ser determinadas en cuanto a su especie" (art. 1170, Cód. Civ.). Esto significa que "las cosas pueden ser indeterminadas en su individualidad en cuanto ese género o especie esté determinado" (SPOTA).

El artículo 1500 del Código Civil prevé que pueden ser objeto del contrato de locación "aun las cosas indeterminadas", pues "puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cuál sea" (nota a ese art.); y en la compraventa basta con que "se estableciesen datos para determinarla" (art. 1333, Cód. Civ.). Sobre la elección y la individualización de las cosas inciertas, ver Capítulo XXV, número 16.

35. Determinabilidad de la cantidad. El artículo 1170 del Código Civil admite que la cantidad sea indeterminada, "con tal que ésta pueda determinarse". "Hay determinación cuando, prometiendo cosas fungi-bles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin a que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las necesarias a ese fin" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

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El artículo 1171 del Código Civil prevé además: 1. Que la determinación de la cantidad puede quedar "al arbitrio de tercero", y 2. Que si éste "no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario".

La regla general tiene excepciones en materia de compraventa, porque si las personas designadas "para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto" (art. 1350, Cód.

| Civ.); pero, tratándose de compraventa de muebles, es válida la determinación del precio por el "corriente de plaza" (art. 1353, Cód. Civ. y art. 458, Cód. Com.).

Por otra parte, la ley prohibe que los contratos de compraventa (art. 1334, Cód. Civ.), sociedad (art. 1651, Cód. Civ.) y donación (art. 1800, Cód. Civ.) abarquen la propiedad de todos los bienes presentes y futuros, impedimento extensible a la permuta (art. 1492, Cód. Civ.) y a la cesión de derechos (arts. 1435 a 1437, Cód. Civ.).

36. Determinabilidad en las obligaciones de hacer. Con relación a la locación de obra, el artículo 1632 del Código Civil dispone que "a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideración al precio estipulado"; y el artículo 1634, que "cuando se convinieron en que la obra había de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobación ajuicio de peritos".

37. Criterios generales sobre la determinabilidad y la determinación. Como criterio general, los bienes o los hechos objeto de las obligaciones contractuales deben estar determinados en cuanto a su género o especie, según los casos, aunque no lo estén en la cantidad, siempre que ésta pueda ser determinada. Tal resulta de la doctrina de los artículos 1350 y 1353 del Código Civil, y 458 del Código Comercio (conf. art. 875, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993).

La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para la determinación.

Para el caso de determinación por un tercero, son interesantes estas directivas del Código Civil peruano de 1984 (arts. 1407 y 1408): a) Las partes pueden designar a un tercero para realizar la determinación; b) El tercero debe atenerse a los criterios estipulados por ellas, pero: 1. Si las partes remiten a su arbitrio, debe proceder de buena fe; 2. A falta de estipulación decide conforme a la equidad.

Se considera que el tribunal tiene atribuciones para realizar la determinación: 1. En caso de negativa o de imposibilidad del tercero designa-

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do. 2. Cuando en un contrato oneroso una de las partes cumple su propia obligación, y el valor de la contraprestación no ha sido fijado. Este último criterio resulta del Anteproyecto de BlBILONI (art. 1310), del Proyecto de 1936 (art. 808) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1013), y es adecuado a las necesidades prácticas; por ejemplo, si se contrata el aporte de un inmueble a una sociedad, sin fijar su valor, y el aportante entrega la cosa a la sociedad, es razonable que el contrato sea integrado por el juez mediante la determinación del precio. El Proyecto de Código Único permitió deferir el precio de la compraventa de cosa mueble o inmueble a la determinación por un tercero y, en su defecto, a la de quien designe el juez (arts. 1329 y 1171).

38, El objeto ajeno. Retomando el distingo entre objeto inmediato y objeto mediato del contrato [supra, núm. 26), corresponde formular aclaraciones previas:

a) El contrato puede tener como objeto inmediato una prestación ajena (promesa del hecho de un tercero). En tal situación, el compromiso puede alcanzar sólo a la aceptación que, una vez obtenida, libera al prometiente aun cuando la prestación no sea cumplida; o puede haber sido comprometida la ejecución del contrato por parte del tercero, caso en el cual la mera aceptación por el tercero no libera al prometiente, que responde por daños si la prestación no es cumplida. Esta última hipótesis es una de las implicadas en el artículo 1177 del Código Civil.

b) El contrato puede tener como objeto mediato una cosa ajena, situación regulada por los artículos 1177 y 1178 del Código Civil.

Ver números siguientes.

39. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas. La primera parte del artículo 1177 del Código Civil, según la cual "las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al tiempo de la concertación.

En tal hipótesis: a) Si el prometiente garantizó el éxito de la promesa, y ésta no tiene

efecto, está obligado a indemnizar (art. 1177 infine, Cód. Civ.). b) Si no garantizó el éxito de la promesa, "sólo estará obligado a em

plear los medios necesarios para que la prestación se realice" (art. 1177, 2do. párr., Cód. Civ.).

c) Pero aun en este último caso, "si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses" (art. 1177, 3er. párr., Cód. Civ.).

Se advierte sin dificultad que el Código Civil considera a la hipótesis sub letra a) una obligación de resultado, y a la hipótesis sub letra b) una

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obligación de medios, con relación a la cual la consecuencia prevista sub letra c) es la derivación necesaria de su propia naturaleza. Ver Capítulo XXV, número 34.

40. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias. Conforme al artículo 1178 del Código Civil, "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses".

Con relación a la compraventa, el artículo 1329 del Código Civil prevé la nulidad; pero, según el artículo 1330, el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificación por el dueño o de ulterior adquisición de la cosa por el prometiente. El artículo 453 del Código de Comercio dispone, a su vez, que la venta de la cosa ajena como propia es válida "siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena".

En cuanto a los alcances de la responsabilidad emergente, "el promitente no puede ser mejor mirado que el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como tales garantizando el éxito, ya que decir que las cosas son propias es garantizar, pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

41. Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. ¿Es legítimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares?

El artículo 1179 del Código Civil responsabiliza a quien "de mala fe" contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de buena fe".

Resulta así evidente que: a) Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a me

didas cautelares, siempre que se declare el carácter de tales que revisten.

b) Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aquél es responsable por los daños.

En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar (ver Cap. XIII, núm. 4-b]).

42. El estelionato. El artículo 1179 del Código Civil atribuye la comisión de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe".

Las disposiciones legales han de ser entendidas en el sentido que, configurados los extremos del artículo 1072 del Código Civil, habrá de-

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lito civil; aunque "esta responsabilidad está subordinada a la condición de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe (arg. art. 1179 infine)" (SALVAT).

En cuanto a la responsabilidad penal, según los casos podrá encuadrar en el inciso 9S o en el inciso 11 del artículo 173 del Código Penal.

43. Cosas inexistentes. Se deben distinguir dos casos: 1. Cuando en el contrato se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosaexistente); 1. Cuando no se ha afirmado esa existencia actual (cosa futura).

"Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte" (art. 1172, Cód. Civ.).

De ello se sigue que, cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para entonces ha dejado de existir, se producen dos consecuencias:

a) El contrato es nulo, por falta de objeto. El Proyecto de Código Único de 1987, sin embargo, previo que si la cosa "hubiera dejado de existir parcialmente, el comprador podrá demandar la parte subsistente con reducción del precio" (art. 1326); lo siguió el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1329).

b) El prometiente es responsable. Se ha sostenido que la ley no requiere "culpa del prometiente" (SPOTA) y, en sentido contrario, que la sanción no es automática. En este último orden de ideas, algunos piensan que la excluirían "la mala fe de la contraparte" y la falta de "razonable cuidado y previsión" (LÓPEZ DE ZAVALÍA); y otros entienden que quien se obligó a entregar la cosa no responde si no sabía de la existencia de ella "por ignorancia excusable" (SALVAT). Sin embargo, rige el sistema general de responsabilidad, vale decir, se aplica el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, derivado del dolo o de la culpa de quien es sindicado como responsable (ver Cap. XXV, núm. 50), sin perjuicio de descontar del resultado dañoso lo que sea atribuible a la propia culpabilidad de la otra parte, en la medida de su incidencia (doc. art. 1111, Cód. Civ.).

44. Cosas futuras. La obligación contractual de dar puede versar sobre "una cosa presente" o "una cosa futura" (art. 1168, Cód. Civ.). "Los contratos sobre cosas futuras son frecuentes en el comercio: se vende mercadería que todavía debe elaborarse, algunas veces sin tener siquiera la materia prima; por ejemplo, la venta de una cantidad de ropa de lana a fabricarse. Estas operaciones son conocidas con el nombre genérico de 'ventas a entregar'" (SALVAT).

En el sistema general del Código Civil hay que precisar:

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a) Si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosafutura), "la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, 'si llegase a existir' " (art. 1173), vale decir, el contrato queda sometido a condición suspensiva. Es el caso del pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo la venta de una cosecha futura que, si ésta fracasa, queda sin efecto.

El Proyecto de Código Único de 1987 puso a cargo del vendedor "realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstan-

| cias para que ésta [la cosa] llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas" (art. 1327); lo siguieron el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1330) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 959).

b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 injine) cuando las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de esperanza). Ejemplo clásico es el del contrato que permite a una parte dar un golpe de red por un precio; como la ventaja, esto es recoger peces, depende "de un acontecimiento incierto" (art. 2051), el contrato es aleatorio. O el del barquillero de las viejas plazas: por el precio de una moneda, se tenía derecho a hacer girar un molinete, y a llevarse, o ninguno, o hasta cinco barquillos, según indicara la aguja.

c) Este último supuesto también es regulado en materia de compraventa:

1. Si se venden "cosas existentes, sujetas a algún riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir" (art. 1406, Cód. Civ.). Es el caso de mercadería embarcada, habiendo riesgo de guerra: como el contrato es aleatorio, la pérdida de la mercadería no obsta a la obligación de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407, Cód. Civ.).

2. Si se venden "cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a existir", la venta "será aleatoria" (art. 1332, Cód. Civ.). Pero tal aleatoriedad, a su vez, puede ser: a) absoluta, caso en el cual el comprador asume íntegramente el riesgo de que las cosas futuras "no llegasen a existir" (art. 1404), o (3) relativa, supuesto en el que el alea versa exclusivamente sobre "una cantidad inferior a la esperada" (art. 1405).

3. Si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que "la cosa no llegase a existir, no habrá venta por falta de objeto" (art. 1405 injine, Cód. Civ.). Se trata de un pactum de re sperata, y la solución coincide con la del artículo 1173 del Código Civil (supra, letra a]).

d) "Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio y la incer-tidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Por lo tanto, las modalidades aleatorias recién analizadas no tienen virtualidad.

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45 . Síntesis. Para ordenar los conceptos expuestos en los dos números anteriores, es conveniente sintetizar las soluciones legales:

a) Cosa existente. Cuando la cosa se tiene por existente: 1. Si no está sujeta a riesgo, su inexistencia determina la nulidad del

contrato (arts. 1172 y 1328, Cód. Civ.); 2. Si está sujeta a riesgo, como el contrato es entonces aleatorio (art.

1406, Cód. Civ.), tal contrato es válido; por ejemplo, el comprador, que asumió el riesgo o alea, queda igualmente obligado a pagar el precio.

b) Cosa futura. Cuando la cosa es futura: 1. Si se trata de una cosa esperada (re sperata), el contrato está su

jeto a la condición de que la cosa llegue a existir (art. 1173, Cód. Civ.). 2. Si se trata de una mera "esperanza" [spes), el contrato es aleatorio

(arts. 1173 infiney 1332, Cód. Civ.). La aleatoriedad puede ser absoluta, cuando recae sobre la existencia misma de la cosa (art. 1404, Cód. Civ.), o relativa, cuando versa únicamente sobre su cantidad (art. 1405, Cód. Civ.).

3. Si no fue asumido el riesgo de que la cosa "no llegase a existir", y no existe, el contrato es inválido "por falta de objeto" (art. 1405 infine, Cód. Civ.).

46 . Extensión a supuestos asimilables. Las soluciones que han sido analizadas en los números anteriores, respecto de las cosas idóneas para ser objeto del contrato, son extensivas: 1. A sus asimiladas, esto es, la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, Cód. Civ., según ley 17.711); y 2. A los bienes que no son cosas.

Las relativas a gravámenes, litigios o medidas cautelares, se aplican también a créditos litigiosos, prendados o embargados, a derechos sobre los cuales recae una prohibición de innovar, etcétera.

Las relativas a cosas existentes y a cosas futuras, se aplican también a créditos en general, derechos márcanos, diseños industriales, etcétera.

47. Donación de bienes futuros. El artículo 1800 del Código Civil prohibe la donación de bienes futuros.

El Código Civil peruano de 1984 (art. 1046) también prohibe los contratos de enajenación a título oneroso de la totalidad de los bienes futuros de una persona física, salvo que una reserva de usufructo, o la contraprestación, sean suficientes para subvenir a sus necesidades y a las de su familia.

48. Herencias futuras. "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de

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cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares" (art. 1175, Cód. Civ.}.

a) Aplicaciones de la prohibición. La prohibición se aplica: 1. A la herencia testamentaria y a la ab-intestato. 2. A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los

bienes, o sin su conocimiento: el citado artículo 1175 prohibe el contrato "aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate".

3. A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o "sobre objetos particulares" de ella (art. 1175 infine [conf. SALVAT]).

b) Ratificaciones de la prohibición. En diversas disposiciones particulares, el Código Civil insiste en la misma prohibición: artículo 848 (transacción), artículo 1449 (cesión de derechos).

c) Atenuaciones del principio. El Código Civil acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociaciones estrechamente vinculadas con la sucesión:

1. En materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legítima, la extensión de los derechos que correspondan a los herederos del socio que fallezca (art. 1654, inc. 3 e , Cód. Civ.). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple (art. 90, 2do. párr., ley 19.550) y de responsabilidad limitada (art. 155, ley citada).

2. Donaciones con la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario (art. 1803, inc. 2°, Cód. Civ.), o al donatario y sus herederos (art. 1841, Cód. Civ.).

3. Partición hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (arts. 3514 a 3538, Cód. Civ.).

4. Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los herederos forzosos como imputación a la porción hereditaria disponible (art. 3604, Cód. Civ., según ley 17.711).

5. Conforme al artículo 143 de la ley 17.418, contratos de seguro de vida, en los cuales la indemnización será pagada a la persona designada en el contrato (BORDA, SPOTA).

d) Coso de haber cláusulas contractuales separables. El artículo 1176 del Código Civil dispone que los contratos que abarcan bienes presentes y bienes que dependen de una sucesión futura, "son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio".

Pero enseguida acepta la nulidad parcial, en el caso de que "aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes".

De ello se sigue:

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1. Que si el precio es separado, "en realidad se trata de dos contratos distintos, unidos sólo por el instrumento en que se celebró el acto; en este caso será válido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura" (BORDA).

2. Que si el precio es único, la nulidad puede salvarse si "la parte en cuyo provecho se ha realizado consiente en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes, porque en tal caso el principio de la nulidad de los contratos sobre herencias futuras no sería afectado en lo más mínimo" (SALVAT).

Va de suyo que, aun en esta última hipótesis, la cláusula referida a la herencia futura es inválida.

e) Carácter de la nulidad. La sanción legal correspondiente a esos pactos prohibidos es la nulidad (art. 1044, Cód. Civ.) absoluta (art. 1047, Cód. Civ.).

f) Fundamentos de la prohibición legal de contratar sobre herencias futuras. SALVAT enuncia estos fundamentos: 1. Tales contratos son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona y el interés de su rápido acaecimiento; 2. Son peligrosos, porque no pueden descartarse los medios criminales para provocar tal muerte; 3. Constituirían, de ser aceptados, un medio para violar las normas imperativas que conciernen a la legítima.

g) Pactos alcanzados por la prohibición legal. La prohibición legal abarca diversas clases de pactos:

1. Pactos de institución. Son los que tienen por objeto instituir con-tractualmente a otra persona como heredera o legataria. Están prohibidos los pactos de institución a una de las partes, o un tercero, o a la institución recíproca (conf. doc. art. 3618, Cód. Civ.).

2. Pactos de renuncia. Mediante ellos se abdica a una herencia futura. Los artículos 3311 y 3312 del Código Civil ratifican su prohibición, que se extiende también a la legítima por imperio del artículo 3599.

3. Pactos de disposición. Se trata de los que implican la aceptación actual de una herencia futura y una negociación sobre ella.

§ 5. Legitimación

49. Legitimación y capacidad. La legitimaciones la aptitud, atribuida o integrada por la ley o por la voluntad, para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro (ALTERINI [J. H.]).

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La legitimación en sentido amplio coincide con la noción de capacidad: está legitimado para contratar quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente por sí sola para que la persona pueda disponer del objeto del contrato; para ello debe tener también legitimación en sentido estricto, o sea, el poder de disposición respecto de dicho objeto.

a) Titularidad con legitimación. En principio, la legitimación (poder de disposición) coincide con la titularidad del derecho; así, quien es dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla.

b) Titularidad sin legitimación. En ciertos casos el sujeto es titular del derecho, pero no tiene legitimación (poder de disposición) respecto del objeto. Por ejemplo, los herederos del ausente presuntamente fallecido, pese a ser considerados dueños de los bienes recibidos, durante el período de prenotación no pueden celebrar contratos de enajenación o gravamen de aquellos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394); tales contratos son válidos, pero la carencia de poder determina que sean ineficaces frente al presuntamente fallecido (si llega a reaparecer), por la carencia de legitimación (CAFARO; I Jornadas Uruguayas de Derecho Civil, Montevideo, 1993).

c) Legitimación sin titularidad. En otros casos el sujeto no es titular del derecho, pero igualmente tiene legitimación (poder de disposición). Tal resulta cuando el representante del titular del derecho (digamos un mandatario) dispone de él sin ser su titular, pues tal titularidad le corresponde al mandante.

d) "Quid" de la legitimación sin titularidad ni poder de disposición. El heredero aparente (que no es el heredero verdadero) y el poseedor de buena fe de una cosa mueble (que no es su dueño) están en situación de disponer de los bienes sin ser sus t i tulares, y transmiten al adqui-rente de buena fe un derecho mejor que el de ellos mismos. Pero no se trata de que tengan legitimación sin titularidad ni poder de disposición, sino de la protección del tercero adquirente de buena fe.

C) ELEMENTOS DEL CONTRATO

50. Remisión. La cuestión será examinada en el capítulo siguiente.

D) CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

51. La categoría. Cada contrato está "inmerso en la vida, no desconectado de ella, con un colorido individual, que lleva a tratarlo como un

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caso único", en un "medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Se trata de las circunstancias del contrato (del latín circumstare, estar alrededor); como presupuesto del contrato, son externas a él —supra, núm. 3-a)—, y constituyen su mundo o su ambiente. Las mencionan literalmente varias veces el Código Civil (arts. 16, 509, 512, 522, 799, 928, 960, 1071 bis, 1628, 1646, 1916 y 3477) y el Código de Comercio (arts. 174 y 270). Están implicadas siempre; por lo menos, en cuanto al tiempo y al lugar, todo contrato es celebrado en algún tiempo y en algún lugar, y esas circunstancias son relevantes, por ejemplo, para determinar la ley aplicable (arts. 3 [según ley 17.711] y 1180, 1181, 1205 y sigs., Cód. Civ.).

El Derecho suele tomar en cuenta circunstancias culturales del sujeto, a las cuales refiere la mención de las "circunstancias de las personas" del artículo 512 del Código Civil. O circunstancias atinentes a las condiciones físicas o psíquicas del conductor de un vehículo, como resulta del artículo 48, inciso a), de la Ley de Tránsito 24.449. O circunstancias relativas a la prestación, como la de haber un camino intransitable, o que ofrece riesgos mayores, que justifica la decisión del transportista de cambiar de ruta (art. 186, Cód. Com.).

Las circunstancias son determinantes para la aplicación de la equidad, pues "no todas las cosas están determinadas por la ley [...], sobre ciertas cosas no es posible formular una ley y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de un fallo singular", ya que "cuando la cosa está indeterminada o indefinida, entonces la norma debe estar también indeterminada, de modo similar a la regla de plomo usada para hacer el molde lésbico: la regla se adapta a la figura de la piedra y no es rígida; así, de modo similar el fallo se adapta a los hechos" (ARISTÓTELES).

Son también determinantes para precisar los alcances de la regla de buena fe (Cap. III, núm. 4); para la interpretación del contrato (Cap. XVI); para aplicar la teoría de la imprevisión (Cap. XVIII); etcétera.

USO DIDÁCTICO

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ATILIO ANÍBAL ALTERINI - apunteca.usal.edu.ar