Audiência em 24/11/2016 - Advocacia Geral do …...ESTADO DE MINAS GERAIS Advocacia Geral do Estado Advocacia Regional – Governador Valadares _____ Rua Afonso Pena, nº 2.701, Centro,

ESTADO DE MINAS GERAIS Advocacia Geral do Estado

Advocacia Regional – Governador Valadares

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Rua Afonso Pena, nº 2.701, Centro, Governador Valadares/MG, CEP nº 35.010-001 - Telefone (33)2101-7711

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO

ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MEDINA/MG

ATENÇÃO:

Audiência em 24/11/2016

Autos nº 0015924-77.2016.8.13.0414

Autora: ANA MARIA SANTOS MELO

Réu: ESTADO DE MINAS GERAIS

O ESTADO DE MINAS GERAIS, por sua Procuradora in fine

assinada, vem à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à

ação de cobrança em epígrafe, pelos fatos e fundamentos a seguir articulados.

1. Dos fatos

A parte autora diz ter ingressado no serviço público estadual como

professora designada e, posteriormente, efetivada pela Lei Complementar nº 100.

Alega que, tendo o Supremo Tribunal Federal declarado

inconstitucional o artigo 7º da Lei Complementar nº 100, houve declaração de

nulidade da relação laboral, razão pela qual entende ter direito aos depósitos de

FGTS relacionados ao período laborado.

Além disso, reclama o pagamento de férias e indenização por dano

moral.

Contudo, sem razão a parte autora, como se passará a demonstrar.

2. Preliminarmente

2.1 Da desnecessidade de designação de audiência de conciliação

- Impossibilidade legal, fática e ilegitimidade para conciliação

Conforme consta nos autos, foi designada audiência de conciliação.



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Ocorre que no presente caso não há autorização normativa a permitir

que o Procurador do Estado transija, confesse ou renuncie. Tendo em vista que a

essência do referido ato processual (audiência) se resume à tentativa de

conciliação, e salientando que esta se encontra obstada por ausência de lastro

legal, torna-se inócua a designação da audiência acima referida.

Desse modo, o Estado de Minas Gerais informa, com todo respeito,

que não comparecerá à audiência de conciliação designada, tendo em vista que

inexiste autorização legal para efetivação de transação no caso concreto.

2.2 Falta de interesse de agir - Carência de ação

Da simples leitura da exordial, extrai-se que a parte autora não

buscou a satisfação do seu interesse previamente perante o réu.

Assim, “preferiu” o demandante recorrer desde o início ao Poder

Judiciário, sem, contudo, demonstrar qual é a decisão ou ato administrativo

que viola suposto direito e reclama ser substituído por respeitável decisão

judicial.

Outrossim, a exordial não trata, em nenhum momento, do interesse

de agir. Significa dizer, a peça de ingresso não evidencia a utilidade, necessidade

e adequação do provimento jurisdicional buscado através da presente demanda.

Nesse passo, invocamos recente decisão do STF, divulgado no

Informativo nº 757, nestes termos:

Informativo 757 do STF, de setembro de 2014: A exigibilidade de

prévio requerimento administrativo como condição para o regular

exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a

concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV,

da CF (“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”). [...] O Colegiado asseverou

que, na situação dos autos, para se caracterizar a presença de

interesse em agir, seria preciso haver necessidade de ir a juízo.

Ressalvou que a exigência de prévio requerimento não se

confundiria, entretanto, com o exaurimento das vias

administrativas.

Logo, não havendo interesse de agir, e estando evidenciada a



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carência de ação, o caso é de extinção do processo, sem resolução de mérito, nos

termos do art. 485, inciso VI do CPC.

3. Mérito

3.1 Da inexistência do direito pleiteado - Inconstitucionalidade

das efetivações não significa nulidade dos contratos temporários

A pretensão se fundamenta em premissa falsa, chegando,

evidentemente, a conclusão equivocada.

Sustenta que, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 7º

da LC 100/2007, nulos seriam os contratos temporários respectivos, ensejando

aos servidores efetivados o direito ao pagamento do FGTS.

Data maxima venia, a parte autora procura de todo modo induzir o

julgador em erro, pois não foi isto que o STF definiu com a decisão proferida

na ADI 4.876.

O que restou ali decidido foi a inconstitucionalidade das

EFETIVAÇÕES levadas a cabo a partir da LC 100/2007, e não dos

CONTRATOS TEMPORÁRIOS. São coisas completamente distintas e que

não guardam entre si qualquer ligação! Em momento algum da decisão o Excelso

Pretório nulifica os contratos temporários firmados entre o Estado e os servidores

da educação que vieram a ser efetivados com a vigência da LC 100/2007.

Tanto isso é verdade que os servidores efetivados que se

encontravam em exercício permaneceram cumprindo suas funções, não mais

como “efetivados”, mas como simplesmente designados, evitando-se, dessa

forma, solução de continuidade da prestação de serviço educacional.

E esse fato foi inclusive levado ao conhecimento do Excelso STF

quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas

Gerais, quando aquela Corte decidiu dilatar o prazo antes definido na modulação

dos efeitos para até o final de dezembro do ano corrente.

Aliás, não poderia mesmo o Supremo Tribunal Federal declarar

nulos os contratos temporários, haja vista que aquela Corte mantém incólume o

entendimento de que a natureza permanente de algumas atividades, como saúde,

educação e segurança pública não afasta a autorização constitucional para a

contratação temporária destinada a suprir demanda eventual ou passageira. Em



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relação à contratação de professores, já assinalou:

1. Nos casos em que a Constituição Federal atribui ao legislador o

poder de dispor sobre situações de relevância autorizadora da

contratação temporária de servidores públicos, exige-se o ônus da

demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção do

preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público. 2.

O legislador, ao fixas os casos autorizadores da contratação de

professores substitutos, atendeu à exigência constitucional de

reserva qualificada de lei formal para as contratações temporárias.

Improcedência da alegada inconstitucionalidade do inciso IV e do §

1º do art. 2º da Lei 8.745/1993 com a redação dada pela Lei

9.849/1999 (STF, Pleno, ADI 3237/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa,

DJ de 19/08/2014).

E o STF também mantém o entendimento de que a prorrogação do

prazo de vigência do contrato administrativo não altera sua natureza de direito

administrativo:

Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não

altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se

estabelece originalmente. 3. Agravo Regimental não provido”

(STF, AgR na Rcl 7157/MG, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ

19/03/2010).

Apenas para fixar um ponto importante que será retomado

oportunamente, veja-se que nesse julgamento o Excelso STF já define que o

vínculo entre o servidor temporário e a Administração Pública tem natureza

jurídica de contrato administrativo.

De todo modo, é fora de dúvida que o STF, no julgamento da ADI

4.876, não declarou a nulidade dos contratos temporários entre os servidores

efetivados e o Estado de Minas Gerais, os quais continuaram a exercer suas

funções até o fim do prazo da modulação dos efeitos. Declarou, apenas, a

inconstitucionalidade das efetivações desses servidores, o que é bem diferente.

3.3 Da natureza do vínculo da contratação precária no sistema

educacional mineiro (designação) – Função Pública – Contrato de natureza

administrativa – FGTS – Inaplicabilidade

A Carta Federal, no inciso IX do art. 37, estabelece que a lei poderá



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prever hipóteses nas quais a administração pública deverá contratar pessoal para

fazer frente a demandas temporárias de excepcional interesse público.

O mencionado dispositivo da CF/88 tem o seguinte teor:

Art.37.(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional

interesse público.

A Constituição Estadual, por sua vez, dispõe:

Art. 22 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional

interesse público.

Atento às diretrizes constitucionais, o legislador mineiro instituiu o

regime jurídico único do servidor público civil estadual através da Lei nº

10.250/1990, estabelecendo que ele tem natureza de direito público:

Art. 1º - O regime jurídico do servidor público civil da

administração direta, das autarquias e das fundações públicas do

Estado de Minas Gerais, é único e tem natureza de direito público.

Parágrafo único. O regime de que trata esse artigo é o da legislação

estatutária e da legislação de pessoal complementar em vigor, até a

edição de novo estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de

Minas Gerais, previsto no art. 12, inciso I, desta Lei.

E, regulamentando as disposições do art. 37, IX, da CF/88 e 22 da

CEMG, previu as hipóteses legais autorizadoras da contratação temporária de

pessoal para o exercício de funções (não cargos!) no sistema educacional, haja

vista a carência de funcionários nessas áreas e a necessidade de se manter a

continuidade da prestação desses serviços. Diz o art. 10, in verbis:

Art. 10 - Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poderá

haver designação para o exercício de função pública, nos casos de:

I- substituição, durante o impedimento do titular do cargo;

II- cargo vago, e exclusivamente até o seu definitivo provimento,

desde que não haja candidato aprovado em concurso público para

a classe correspondente.



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1º- A designação para o exercício da função pública de que trata

este artigo somente se aplica nas hipóteses de cargos de:

a) - Professor, para regência de classe, Especialista em Educação e

Serviçal, para exercício exclusivo em unidade estadual de

ensino;(Vide incisos IV e V do art. 7º; incisos III e IV do art. 8º, e

art. 10 da Lei Complementar nº 100, de 5/11/2007.) (Vide art. 2º da

Lei nº 18185, de 4/6/2009)”.

(...)

§3º - A designação para o exercício de função pública far-se-á por

ato próprio, publicado no órgão oficial, que determine o seu prazo

e explicite o seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade

do agente que lhe tenha dado causa.

(...)

§5º - A dispensa do ocupante de função pública de que trata este

artigo dar-se-á automaticamente quando expirar o prazo ou cessar

o motivo da designação, estabelecido no ato correspondente, ou, a

critério da autoridade competente, por ato motivado, antes da

ocorrência desses pressupostos.

Em sendo assim, conclui-se que a contratação de pessoal pelo Estado

de Minas Gerais para atender necessidade temporária de excepcional interesse

público se ampara, há mais de 25 (vinte e cinco) anos, em bases constitucionais

e legais sólidas e bem definidas, jamais tendo o autor requerido o pagamento de

FGTS aos designados.

A partir do quadro legal acima delineado, importa frisar que, nos

termos do regime jurídico único, os servidores designados foram contratados pelo

Estado de Minas Gerais para exercer funções públicas no Sistema Estadual de

Ensino. Caracterizam-se como servidores públicos, tomado o vocábulo em seu

sentido amplo.

Segundo a melhor doutrina são “as pessoas físicas que prestam

serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo

empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos1. Enquadram-

se, ainda, na categoria dos servidores temporários “contratados por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público (art. 37, IX, da Constituição)”2.

1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 418. 2 Idem



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Tanto a Constituição Federal como a Estadual distinguem os

servidores ocupantes de funções temporárias daqueles detentores de cargos

públicos e daqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Deve-

se, pois, perquirir quais as normas aplicáveis aos supostos servidores substituídos.

Sobressai de modo cristalino a inaplicabilidade da CLT à relação

entre aos servidores designados e o Estado. Também não se aplica a eles o “regime

estatutário” estabelecido, no Estado de Minas Gerais, pela Lei 869/1952, já que

esse diploma normativo cuida de bem definir seu âmbito de aplicação:

Art. 1º - Esta lei regula as condições do provimento dos cargos

públicos, os direitos e as vantagens, os deveres e responsabilidades

dos funcionários civis do Estado.

Parágrafo único - As suas disposições aplicam-se igualmente ao

Ministério Público e ao Magistério.

Art. 2º - Funcionário público é a pessoa legalmente investida em

cargo público.

Art. 3º - Cargo público, para os efeitos deste estatuto, é o criado por

lei em número certo, com a denominação própria e pago pelos cofres

do Estado.

Parágrafo único - Os vencimentos dos cargos públicos obedecerão

a padrões previamente fixados em lei.

Deduz-se sem dúvida que nas hipóteses de contratação temporária,

os trabalhadores estarão subordinados a um regime administrativo especial, que

não se confunde com o regime estatutário e muito menos com o celetista. Nas

palavras da Professora Odete Medauar:

Nos termos da Constituição Federal de 1988, art. 37, IX, pode-se

considerar sob regime especial os servidores contratados por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional

interesse público, na conformidade da lei (Direito administrativo

moderno, 2002, p. 334, g.n.).

Assim também já definiu o egrégio TJMG:

Trata-se, dessa forma, de contratações de pessoal que nada têm

com a CLT, nem com o regime estatutário propriamente, ainda que



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normas regedoras daqueles contratos lembrem de perto as

constantes dos estatutos dos funcionários, sem com eles se

confundirem em hipótese alguma (TJMG, apelação cível nº 110.620-

2.00, TJMG, 3a. C.C., Rel. Des. Isalino Lisboa, j. in 26.11.1998).

A relação entre as partes é regida pelas normas aplicáveis aos

Contratos Administrativos, que têm como característica fundamental a presença

de cláusulas exorbitantes, definidas como “aquelas que não seriam comuns ou

que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem

privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam

a administração em posição de supremacia em relação ao contratado”.3

Nessa seara, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a

inconstitucionalidade parcial do art. 7º da LC 100/2007, por tornar titular de cargo

efetivo servidor que ingressou na Administração Pública sem concurso público,

não altera a natureza do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu

originalmente.

Como disse com todas as letras o eminente Ministro Dias Toffoli no

julgamento acima referido: os contratos com servidores temporários têm

“natureza jurídica de cunho administrativo”, e, por absoluta falta de amparo

legal, os referidos servidores não fazem jus a parcelas de índole trabalhista, entre

elas o FGTS.

Com efeito, a lei que autoriza a designação para o exercício de função

pública na Educação não prevê o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço - FGTS.

Essa opção do legislador mineiro é consequência natural da

incompatibilidade do regime de direito público dos contratos celebrados pelo

Estado de Minas Gerais com a natureza trabalhista do depósito fundiário. Como

efeito dessa incompatibilidade jurídica, jamais se admitiu o pagamento de FGTS

nas contratações precárias realizadas, da mesma forma que não há, na

administração estadual, contas vinculadas para depósito de FGTS do pessoal

temporário.

Enfim, o mesmo preceito de legalidade que viabiliza a

contratação temporária no Estado de Minas Gerais afasta o FGTS desses

contratos.

3 (PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 248)



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Os vínculos derivados do art. 10 da Lei nº 10.254/1990 não tem

natureza trabalhista, como, aliás, reconheceu o próprio sindicato dos professores

em suas pautas de reivindicações passadas, nas quais pleiteou a extensão de

direitos próprios do regime administrativo estatutário aos efetivados, como já

sublinhado.

Resulta inquestionável, portanto, que não estão incluídos no conceito

de trabalhador, para os efeitos da Lei nº 8.036/1990, aqueles contratados pelo

Estado de forma precária, nos termos do art. 37, IX da CF/88, regidos por peculiar

disciplina administrativa.

Sendo assim, mesmo que admitida a do art. 19-A da Lei nº

8.036/1990, incluído pela MP 2.141-41, a hipótese normativa não se concretiza

em relação às contratações temporárias firmadas pelo Estado.

Em recente julgamento, o ministro Humberto Martins, da 2ª Turma

do colendo Superior Tribunal de Justiça sintetizou tudo quanto foi aqui exposto,

afirmando que “o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa

com o Estado, razão pela qual o disposto no art. 19-A da Lei n. 8.036/90 não se

aplica, no que concerne às verbas do FGTS (...)" (AgRg no AREsp 483.585/PE,

julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014).

Com efeito, o FGTS é elemento do Direito do Trabalho, atribuído

aos empregados em regime celetista, totalmente incompatível tanto com a relação

jurídico-administrativa quanto com o caráter temporário da relação. Tanto é assim

que a Constituição da República, ao dispor sobre os direitos dos servidores

públicos em seu art. 37, §3º, excepciona o inciso III do art. 7º, que versa sobre o

FGTS.

Sobre a impossibilidade de recolhimento de FGTS em casos de

contratação temporária, o TJMG já decidiu:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO

ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO. DIREITO

PÚBLICO. FGTS. DESCABIMENTO. Malgrado o instituto seja

usado de forma excessiva e, eventualmente, como verdadeira burla

à obrigatoriedade do ingresso no serviço público mediante concurso

de provas, ou provas e títulos, a contratação temporária, por

excepcional interesse público, encontra permissivo na norma do art.

37, inciso IX, da CF/88. No âmbito do município de Pedro Leopoldo,



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tal modalidade está prevista na norma do art. 56, da Lei Municipal

nº. 1.812/92, diploma que instituiu o regime jurídico único no

referido município. Sendo a contratação efetivada sob o amparo de

tal permissivo constitucional e, considerando-se a adoção do

regime jurídico único no município de Pedro Leopoldo, óbvio que

ela possui natureza institucional, sendo regida pelas normas de

direito público. Dada a natureza da relação jurídica, o município

não se encontrava obrigado a efetivar qualquer depósito no FGTS

- Fundo de garantia por tempo de serviço - posto que este não é um

direito conferido aos servidores públicos (TJMG, apelação cível nº

1.2010.08.055236-2/001, Rel. Des. Antônio Sérvulo, Data da

Publicação 3-7-2009).

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO

TEMPORÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REGIME

PRÓPRIO. FGTS. DIREITO QUE NÃO SE ESTENDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DO

PAGAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. O contrato firmado

entre o ente de direito público e seus servidores, a título temporário,

previsto pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, é

contrato de direito administrativo, e como tal não se confunde com

o contrato trabalhista. O servidor público temporário está sujeito a

regime próprio de direito administrativo, não lhe sendo devido o

pagamento do fundo de garantia por Tempo de Serviço, diante da

ausência de extensão expressa de tal direito (TJMG, apelação cível

nº 1.0702.07.372927-0/001, Rel. Des. Maria Elza, Data da

Publicação 11-6-2008).

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO

TEMPORÁRIO - EXONERAÇÃO - FGTS. O contrato

temporário celebrado pela Administração Pública com o

particular, ainda que renovado sucessivamente não possui o

condão de alterar o vínculo estatutário da relação, revelando-se

descabido o pedido de fundo de garantia do Tempo de Serviço”

(TJMG, apelação cível nº 1.0024.05.845230-1/001, Rel. Des.

Edilson Fernandes, Data da Publicação 25-9-2007).

Em recente julgamento, ocorrido na 2ª Câmara Cível, nos autos da

apelação cível nº 7538102-88.2009.8.13.0024, publicada em junho de 2014,

decidiu, in verbis:



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APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS - CARÁTER TEMPORÁRIO - PRORROGAÇÃO

SUCESSIVA - NULIDADE - COBRANÇA DE FGTS -

NATUREZA TRABALHISTA - IMPOSSIBILIDADE -

INAPLICAÇÃO DO ART. 19-A, DA LEI FEDERAL Nº.

8.036/90 E ENUNCIADO Nº. 363, DO TST - HORA EXTRA -

ARTIGO 333, I, CPC - ÔNUS DO AUTOR.

A nulidade do contrato de trabalho estabelecido em caráter

temporário entre a Administração Pública e o particular, não obsta

o recebimento da contraprestação pecuniária pelos serviços

efetivamente prestados.

Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º,

da CR/88, que estejam elencados em seu §3º, do art. 39, dentre os

quais não está inserido o "Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço", não se aplicando ao contrato celebrado sob a égide do

direito administrativo o precedente oriundo do RE 596.478 do

Colendo Supremo Tribunal Federal, porque o aludido julgamento

abrangeu a contratação de servidor feita exclusivamente pelo

regime celetista. Nos termos do art. 333, I, do CPC, cabe ao requerente o ônus da

prova do direito ao recebimento de horas extras laboradas que

afirma serem devidas.

Em seu voto, o eminente Desembargador Afrânio Vilela colocou as

coisas em seus devidos termos in verbis:

(...) No que se refere ao pedido de pagamento dos depósitos do

FGTS, verifica-se que o § 3º, do art. 39, da CR/88, elenca quais são

os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos no art. 7º,

desse Corpo normativo, aplicáveis aos servidores ocupantes de

cargo público, entre os quais não está inserido o "fundo de garantia

do tempo de serviço", previsto no inciso III.

Como dito, o FGTS não se enquadra nesse rol de direitos, porque

a natureza da prestação não se amolda ao regime celetista, e

porque quando de sua designação estava ciente dos direitos que

lhe seriam assegurados, já que exercia função pública a título

precário, não podendo agora pleitear a percepção pela despedida

sem justa causa, uma vez que o direito é exclusivo daqueles cujos

contratos são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Logo, como a legislação Estadual fica adstrita à regra



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constitucional, aos apelantes, na condição de servidores públicos,

somente assistem os direitos pertinentes ao regime jurídico único,

qual seja, o estatutário, excluindo-se, dessa forma, as verbas de

natureza celetista, relativas ao FGTS.

Não se olvida que o ato deixou de observar os ditames previstos no

art. 37, II, da CR/88, que prevê que a investidura em cargo ou

emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público, e conquanto a contratação temporária tenha sido

autorizada, a prorrogação por quase 03 (três) anos ultrapassou o

lapso legal estimado. Entretanto, este fato, por si só, não implica a

conversão do vínculo administrativo em contrato com natureza

trabalhista.

Ademais, convém destacar que, o colendo Supremo Tribunal

Federal, no julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº

596478, concluiu pela constitucionalidade do art. 19-A, da Lei

Federal nº. 8.036/90, que dispõe ser devido o depósito do FGTS na

conta vinculada aos trabalhadores que tenham o contrato de

trabalho declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da

CR/88.

O v. acórdão restou assim ementado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS.

ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser

devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na

conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública

seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso

público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do

empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição

Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS

quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento"(RE Nº.

596478/RR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe:13/06/2012).

Assim sendo, o fato de o vínculo ter se prolongado por período

indeterminado não leva à alteração da forma de contratação, não

se aplicando, por esses motivos, o art. 19-A, da Lei Federal nº.

8.036/90 ou o Enunciado nº. 363, do TST, bem como o

entendimento manifestado pelo Pretório Excelso no RE 596.478,

porquanto o aludido julgamento abrangeu a contratação de



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servidor feita exclusivamente pelo regime celetista.

Portanto, não faz jus o apelante, contratado para o exercício de

função pública temporário, o recebimento de valores a título de

FGTS.

Cumpre, por fim, colacionar julgado do STJ exatamente no sentido

da tese citada, in verbis:

“EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 99.397 - MG

(2011/0230420-3) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

DECISÃO:

Trata-se de Embargos de Declaração propostos por Carlos

Mohallem Cardoso (fls. 412-414/STJ) e de Agravo Regimental do

Estado de Minas Gerais (fls.402-409/STJ), todos contra a decisão

que conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial

(fls. 392-397/STJ). Na origem, foi interposto Agravo de decisão que

inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/88)

contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA -

SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA -

VÍNCULO TEMPORÁRIO E PRECÁRIO - DISPENSA -

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - NÃO APLICAÇÃO

- NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Ao servidor público que

exerce função pública, por meio de designação temporária e

precária, não se aplica o disposto na Consolidação das Leis

Trabalhistas. Assim, as verbas originariamente devidas ao

trabalhador celetista quando rescindido o seu contrato de trabalho,

imotivadamente, não são as mesmas quando a dispensa de contrato

regido pelo Direito Público (Administrativo), revelando-se

inadmissível o pedido de percepção do FGTS (fl. 272)

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 290-295).

No Recurso Especial o ora embargante sustenta, além de

divergência jurisprudencial, que houve violação dos arts. 3º da

CLT; e 19-A da Lei 8036/1990.

.......

Da leitura do apelo nobre conclui-se que a argumentação do

recorrente pressupõe a declaração de nulidade da sua contratação

pelo Estado de Minas Gerais.

Ocorre que o acórdão recorrido não estabeleceu esse vício à



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relação jurídica, considerando válida a contratação nos seguintes

termos (fls. 274-276/STJ):

Aduz o apelante, assim, que em decorrência da nulidade do

contrato celebrado, faz jus a percepção de direitos previstos na

Consolidação das Leis Trabalhistas, como, entre outros, o Fundo

de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), acrescido de 40%

(quarenta por cento).

Todavia, razão não lhe assiste.

Isto porque, a Constituição da República Federativa do Brasil, em

seu art. 37, inc. I, prevê a figura da função pública como uma das

formas de prestação laboral para o Estado.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:

I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos

brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,

assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (...)"

Por seu turno, a Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu

art. 20, inc. I, repetindo norma da Constituição do Brasil, prevê a

figura da função pública. Nestes termos, foi editada a Lei Estadual

nº 10.254/90, regulamentando o exercício de tal função pública,

assim como determinado suas características, entre as quais o

caráter temporário e precário de sua designação, e a não

incidência do instituto da estabilidade ordinária, podendo seu

ocupante ser dispensado sem processo administrativo.

Percebe-se que o legislador, ao prever essa figura na seara da

Administração Pública, o faz em caráter excepcional, para atender

a certas situações transitórias, uma vez que permite o ingresso de

pessoal no serviço público sem o concurso público, regra imposta

pela Constituição do Brasil, em seu art. 37, inc. II.

Assim, o apelante exerceu função pública por meio de uma

designação temporária, no aguardo do provimento do cargo

efetivo, a que sua função estava vinculada. Portanto, seu vínculo

jurídico com o Estado de Minas Gerais sempre foi de natureza

precária e temporária. Aqui, importante esclarecer que, a teor do

disposto na Lei Estadual nº 10.254/90, não se aplica o disposto na



___________________________________________________________________


15

Consolidação das Leis Trabalhistas ao contrato administrativo

celebrado entre o apelante e o Estado de Minas Gerais, motivo pelo

qual, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, não há

que se falar em direito ao FGTS, acrescido de multa de 40%

(quarenta por cento), assim como as demais parcelas pleiteadas

com fundamente naquele diploma legislativo.

Destarte, A CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA

TEMPORÁRIA NÃO ATRIBUI AO APELANTE QUALQUER

DIREITO PREVISTO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS

TRABALHISTAS. Ainda, por força constitucional, o direito ao

FGTS não é direito estendido aos servidores públicos regidos pelo

regime estatutário.

O argumento trazido pelo recorrente para declarar a nulidade do

contrato é o de que ele foi realizado "fora dos moldes do art. 37, IX,

da CR/88" (fl. 299/STJ).

Em relação à suscitada ofensa constitucional não merece

conhecimento o Recurso Especial, porquanto o exame da violação

de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do

Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do

permissivo constitucional.

Ainda que o recorrente sustente que houve extrapolação da Lei

estadual 10.254/1990, como o faz na fl. 300/STJ, registre-se que sua

análise é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da

Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso

Extraordinário".

Ademais, mesmo que se cogite o afastamento da aplicação da lei

estadual por ir de encontro aos preceitos legais federais

mencionados no apelo nobre, não cabe ao Superior Tribunal de

Justiça, desde a vigência da Emenda Constitucional 45/2004,

apreciar Recurso Especial contra acórdão que julgar válida lei

local contestada em face da lei federal. A razão é simples e o

presente caso ilustra bem o acerto da alteração constitucional. É

que o confronto de normas de esferas federativas diferentes adentra

inevitavelmente no exame da competência constitucional

legislativa.

Por força disso é que a Emenda Constitucional 45/2004 passou essa

hipótese ao rol do Recurso Extraordinário (art. 102, III, "d", da

CF).

....

Por tudo isso, com fulcro no art. 544, § 4º, II, "a", do Código de



___________________________________________________________________


16

Processo Civil, nego provimento ao Agravo em Recurso Especial, e

declaro prejudicado o Agravo Regimental das fls. 402-409/STJ”.

Portanto, o caso é de rejeição da pretensão autoral.

3.4 Da inaplicabilidade das decisões proferidas no julgamento

do RE nº 596.478/RR e RE nº 705.140/RS ao caso dos autos

Não é legítima a afirmação de que o que restou decidido pelo

Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 596.478/RR se aplicaria ao caso

em exame, das designações para o Sistema Estadual de Ensino.

O Estado esclarece, por amor ao debate, ciente do recente

julgamento perante o STF do referido Recurso Extraordinário, que a decisão ali

adotada não se enquadra na hipótese dos autos, já que não se refere às

contratações temporárias ou designações utilizadas ao longo do tempo pelo

Estado de Minas Gerais.

Com efeito, do relatório do voto da então Ministra Relatora, Ellen

Gracie, e dos demais votos, constata-se que a situação jurídica ali em julgamento

era de agente que firmou contrato de emprego, sem concurso público na

administração do Estado de Roraima.

Adianta-se que o voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro

Dias Toffoli, consignou expressamente o entendimento que a finalidade da regra

do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 1990, que estabeleceu ser devido o FGTS em

contratos declarados nulos, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,

seria “resolver situações do período anterior à Constituição de 1988, [Pois]

Muitos entes demoraram a criar o seu regime jurídico único...”.

No mesmo sentido o RE 705.140/RS, relatado pelo Ministro Teori

Zavascki, assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE

PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM

CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS

ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS:

PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E

LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO

GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS,



___________________________________________________________________


17

MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme

reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a

Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de

pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas

referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso

público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade

responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados,

essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos

válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao

período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao

levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.”

Trata-se de recurso extraordinário interposto para impugnar a

constitucionalidade de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho

(TST), com repercussão geral reconhecida para empregados: “É

de se confirmar, portanto, o acórdão recorrido, adotando-se a

seguinte tese, para fins de repercussão geral: A Constituição de

1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela

Administração Pública sem a observância das normas referentes à

indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF,

art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos

jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não

ser o direito à percepção dos salários referentes ao período

trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao

levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço - FGTS .

Em verdade, os precedentes existentes no STF que determinam a

liberação do valor depositado a título de FGTS a contratados na forma do

inciso IX do art. 37 da Constituição da República são específicos de relações de

origem trabalhista, fundamentadas nas regras da CLT e relativos, portanto, a

empregados ou trabalhadores públicos tanto que provenientes do TRT ou TST

como órgão de origem.

Reafirma-se aqui que não há decisão do Supremo Tribunal Federal

autorizando o deferimento desta verba para os contratados sob regime

temporário, por óbvio, conquanto o Estado não remunera tais contratados

obedecendo as regras do regime celetista, no qual, como é cedido, se faz

devido o FGTS como verba integrante do mesmo regime.



___________________________________________________________________


18

A propósito, concluiu monocraticamente o eminente Ministro Dias

Toffoli, ao apreciar pedido de pagamento de FGTS formulado por servidor

regido por contratado temporário de trabalho:

Diga-se, em arremate que, ao contrário do asseverado pelos

agravantes, a matéria ora em discussão não teve a repercussão

geral reconhecida por esta Suprema Corte, pois o que restou

decidido nos autos do aludido RE nº 596.478-7/RR diverge do

tema aqui em discussão, pois naquele processo está sob análise

eventual efeito de contratação nula, porque efetuada sem

concurso público, algo bastante diverso do que ora se discute, em

que há contratação temporária de servidores públicos" (Agravo de

Instrumento nº 826531/MS, DJE. 15.03.2012, destaquei).

Em suma, os mencionados precedentes do Supremo Tribunal

Federal não abrangem o caso em exame, visto que inviabilizada a equiparação

do exercício de uma função pública ao provimento de um cargo ou emprego

público.

3.5 Da inaplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990

Como o Estado de Minas Gerais não possui empregados (ou

celetistas), o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 nunca se aplicou e nem se aplica à

contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional

interesse público em solo mineiro.

Cumpre trazer à colação o referido artigo 19-A da Lei nº

8.036/1990, base da súplica inicial:

Art. 19-A É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do

trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas

hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal,

quando mantido o direito ao salário.

De sua leitura resulta que ele só tem aplicação quando a nulidade

seja declarada nas estritas hipóteses do art. 37, § 2º, da CF/88, que assim dispõe:

Art. 37 (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e



___________________________________________________________________


19

títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para

cargo em comissão declarado em li de livre nomeação e

exoneração.

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,

prorrogável uma vez, por igual período.

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a

nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos

da lei.

Aplica-se aqui o princípio de hermenêutica que impede ao intérprete

extrair exceção não adotada pelo legislador.

A pena estabelecida no §2º do art. 37 da CF/88 é vinculada a

requisito específico: a não observância da regra do concurso público exigida nos

incisos I e II do mesmo dispositivo constitucional.

No primeiro caso, pressupõe o ingresso em cargo ou emprego

público, sem concurso. Como os servidores temporários exercem função

pública e não cargos ou empregos, não se pode sequer cogitar da ocorrência da

primeira hipótese do § 2º do art. 37. Aqui, reafirma-se que a decisão do Supremo

Tribunal Federal no julgamento do RE 596.478/RR referia-se à contratação sem

concurso em emprego público.

A segunda hipótese do §2º do art. 37 da Constituição Federal é a

investidura, também em cargo ou emprego, depois de ultrapassado o prazo de

validade do concurso, o que também não se observa nas contratações

temporárias.

Portanto, como não existe “investidura em cargo ou emprego

público” na contratação temporária e sim o desempenho de função pública, não

restam configuradas as hipóteses do §2º do art. 37 da CF/88. E, via de

consequência, inexiste o pressuposto lógico de aplicação do art. 19-A da Lei nº

8.036/1990, se admitida sua constitucionalidade (o que, ressalte-se, o STF até

então fez, por maioria, em caso concreto, ainda não julgada a ADI 3.127-9).

Em outros termos, não bastasse a impossibilidade de se declarar

nulos os contratos administrativos (o que nem mesmo o excelso STF fez ao

julgar a ADI 4.876), o referido artigo 19-A não se aplica à hipótese, pelo fato de



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20

que os servidores substituídos exercem função pública e não cargos ou

empregos, donde afastada a incidência do §2º do art. 37 da CF/88.

Ratifica esse entendimento o fato de que toda a jurisprudência do

STF que afirma a nulidade dos contratos de trabalho firmados com a

Administração Pública, sem prévia realização de concurso público, refere-se,

como não poderia deixar de ser, a cargo ou emprego público como, v.g.:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO

PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO

DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. 1. Após a

Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a

investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em

concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas,

salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente

trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder

Público. Precedentes. 2. (...omissis...)” (STF, AI 680939 AgR/RS,

Rel. Min. EROS GRAU, pub. 01.02.2008).

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. AGRAVO

REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EFEITOS DA NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO

FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO

IMPROVIDO. I - Ambas as Turmas deste Tribunal assentaram

entendimento de que a nulidade do contrato de trabalho firmado

com entidade da Administração Pública sem a prévia realização

de concurso público não gera efeitos trabalhistas. II - Recurso

Protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental

improvido” (STF, AI 677753 AgR / RS, Rel. Min. Ricardo

Lewandowski, pub. 18.09.2009).

Ao proferir seu voto, o Min. Ricardo Lewandowski assim se

pronunciou, in verbis:

Conforme já afirmado, é pacífica a jurisprudência da Casa no

sentido de que “Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a

contratação para a investidura em cargo público ou emprego

público sem prévia aprovação em concurso público. Tal



___________________________________________________________________


21

contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do

saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de

enriquecimento sem causa do Poder Público (AI 680939 AgR/,

Rel. Min. Eros Grau, dentre outros).

Por todo o exposto, conclui-se pela improcedência do pedido inicial,

sendo certo que seu eventual acolhimento importará na ofensa ao disposto nos

seguintes artigos da Constituição Federal: art. 2º (separação dos poderes), 18 e

25 (que garantem a autonomia político-administrativa dos Estados-membros,

inclusive para dispor sobre normas de pessoal), 37, caput, incisos I e II e §2º, art.

39, §3º e 169, caput e §1º.

Também importará em ofensa a normas de ordem orçamentária, por

impor obrigação cuja repercussão fatalmente levará o Estado de Minas Gerais a

desobedecer aos limites fixados nas normas orçamentárias, especialmente na Lei

de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Além, evidentemente, de afrontar o disposto no art. 19-A da Lei nº

8.036/1990, por aplicá-la quando ausentes os pressupostos fáticos e jurídicos

para tanto.

3.6 Da inexistência de direito às férias reclamadas

A tese autoral é de que a demandante teria trabalhado o ano todo e,

ao final, não usufruiu as férias em razão da já referida decisão do STF e do fim

do vínculo laboral.

Afirma-se que “como é de conhecimento geral” as férias dos

servidores e empregados do serviço de educação são concedidas no mês de

janeiro de cada ano, por coincidir com as férias regulamentares dos alunos.

No entanto, sem razão.

Necessário dizer que a premissa autoral é falsa. Significa dizer,

não é verdade que os servidores da educação pública usufruem as férias

necessariamente no mês de janeiro.

Outrossim, inexiste norma que assim determine. Tanto é verdade

que a petição inicial carece de fundamentação legal.



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22

Em outros termos, é possível que o professor usufrua férias no

período concomitante às férias escolares ou não, a depender da data de

admissão, posse ou exercício do servidor público e do consequente período

aquisitivo das férias.

Portanto, a premissa lançada na petição inicial – de que todos os

professores tiram férias só nos meses de janeiro e nunca em outros meses do

ano – não corresponde à verdade.

Passo seguinte, necessário ressaltar que a data de admissão, posse

ou exercício do servidor público, o período aquisitivo das férias e o efetivo gozo

desse descanso anual são informações que ficam registradas na folha funcional

dos servidores.

Tais informações, portanto, podem ser conferidas de modo fácil e

rápido através da internet, no Portal do Servidor, acessando o link “Dados

funcionais” e, depois, o link “Férias regulamentares”, conforme se vê na

figura a seguir (https://www.portaldoservidor.mg.gov.br/).

Contudo, a parte autora não trouxe aos autos as telas referentes à

sua situação funcional, nas quais o d. juízo poderia conferir o período aquisitivo



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23

das férias e o efetivo gozo desse descanso anual, informações essas que ficam

registradas na folha funcional dos servidores e no Portal do Servidor, acessível

mediante login e senha pela pessoa interessada.

Assim agindo, a parte autora deixou de se desincumbir do seu

ônus probatório, nos exatos termos do artigo 373, I do NCPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Ainda se deve pontuar que a demandante ao lançar na exordial um

suposto direito material - direito à indenização por férias não gozadas, sem

juntar aos autos as telas do Portal do Servidor, apostou que o requerido Estado

de Minas Gerais não teria tempo hábil para providenciar em Belo Horizonte a

cópia da folha funcional da requerente, em meio aos milhares de professores

existentes na rede estadual de ensino e vinculados à Secretaria de Estado da

Educação.

Assim fazendo, repise-se, não há dúvidas de que a requerente violou

o artigo 5º do NCPC, pois “aquele que de qualquer forma participa do processo

deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.

Desse modo, o caso é de rejeição dos pedidos, tendo em vista que

a parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos exatos termos do

artigo 373, I do CPC.

Na eventualidade, e nos exatos termos do artigo 5º (“Aquele que de

qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-

fé”) e artigo 6º (“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para

que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”), ambos

do CPC, deve a parte autora ser intimada a juntar aos autos as telas do

Portal do Servidor, especificamente aquelas obtidas através do menu

“Dados funcionais” e “Férias regulamentares”, nas quais o d. juízo poderá

aferir o período aquisitivo das férias e o efetivo gozo das férias pela

requerente.

3.7 Da inexistência de dano moral

Não há direito à indenização frente ao Estado de Minas Gerais.



___________________________________________________________________


24

Nesse sentido, acertado e preciso o ensinamento doutrinário:

A função de legislar constitui uma das atividades estruturais do

Estado moderno, senão a mais relevante, tendo em conta que

consubstancia a própria criação do direito (ius novum). Além do

mais, a função legislativa transcende à mera materialização das

leis para alcançar o status que espelha o exercício da soberania

estatal, vale dizer, da autodeterminação dos Estados com vistas à

instituição das normas que eles próprios entendem necessárias à

disciplina social.

Por esse motivo, tivemos a oportunidade de consignar, em trabalho

que publicamos, que a regra geral, no caso de atos legislativos,

deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao

Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem

normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos

membros da coletividade. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011. pp.521-522. Destaquei).

Ainda que assim não fosse, o suposto dano não foi comprovado nos

autos.

Deveras, cuidando-se de indenização a ser suportada pelos cofres

públicos, há de se limitá-la aos danos efetivamente demonstrados, sobretudo em

face dos princípios constitucionais que orientam a Administração Pública, visto

que não se presta, tal indenização, ao enriquecimento ilícito.

Cumpre registrar que, nos termos do art. 373, I do NCPC, incumbe

ao autor o ônus da prova constitutivo de seu direito, mormente o nexo causal

entre a conduta do Estado e o dano sofrido.

Da análise dos elementos probatórios carreados aos autos, infere-se

que a parte autora não se desincumbiu de tal encargo.

Com efeito, o direito brasileiro acolheu a teoria da causalidade

imediata pela qual só é indenizável o prejuízo que tenha relação direta com o

evento, conforme ensina Orlando Gomes:

O Código Civil pátrio acompanhou essa orientação (causalidade

imediata). Ao estatuir regras a respeito das perdas e danos,



___________________________________________________________________


25

prescreve que, em caso de inxecução contratual, só são indenizáveis

os prejuízos efetivos e lucros cessantes ocorridos por efeito direto e

imediato do inadimplemento (art. 1060). A regra pode ser aplicada

à indenização do dano proveniente do ato ilícito e, portanto, à

responsabilidade extracontratual, desde que não seja aplicada com

absoluta literalidade. (in Obrigações, 5ª ed. p. 338)

José Dias de Aguiar, por sua vez, expõe os requisitos para gerar

responsabilidade civil, entre os quais ressai:

“(...) a relação de causalidade, a ‘causal connexion’, laço ou

relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da

responsabilidade e o dano são pressupostos indispensáveis.” (in Da

Responsabilidade Civil, v. I, 10ª ed., p. 107)

De fato, para o ressarcimento de um dano, impõe-se que exista uma

ligação entre quem o sofreu e aquele que o causou, conforme proclama o ilustre

Rui Stocco:

Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três

elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma

norma pré-existente ou erro de conduta; um dano; e um nexo de

causalidade entre uma e outro.

Não basta que o agente haja procedido ‘contra jus’, isto é, não se

define a responsabilidade pelo fato de cometer um ‘erro de

conduta’. Não basta que a vítima sofra um dano que é o elemento

objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a

conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar.

O nexo causal se torna indispensável, sendo fundamental que o

dano tenha sido causado pela culpa do sujeito. (Responsabilidade

Civil e sua Interpretação Jurisprudencial - 2ª edição Ed. RT - pg.

59).

Noutro giro, não existe nos autos qualquer menção aos supostos

danos morais ou até mesmo qualquer indício de que a parte autora tenha

sofrido diminuição de sua afeição no seu círculo social, comercial, ou que

tivesse sua imagem abalada ou sofrido qualquer tipo de constrangimento,

humilhação por ato do Estado. Ao revés, a autora apenas pleiteou danos

morais, mas nem sequer fez referência adequada em que teriam consistido

os supostos danos morais.



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26

O que se observa, na vida forense, são as abundantes decisões que

reiteram a necessidade de se provar o dano. Nessa esteira ensina a Professora

Maria Helena Diniz:

A ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima

por ato comissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado

responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não

pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a

um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e

concreta dessa lesão. (RT, 481:88, 425:188, 508:90, 478:92 e 161,

470:236, 455:237, 477:79, 457:189). (in Curso de Direito Civil

Brasileiro, vol.7, pág. 34, Saraiva).

A dor moral deve aflorar das provas dos autos para possibilitar sua

mensuração, sob pena de enriquecimento sem causa. No caso em análise, repita-

se, não existe nos autos qualquer indício de que houve dano moral.

Com renovada vênia, o dano moral, sem prova convincente de

prejuízo à imagem e honra da autora, não se consolida para efeitos de

ressarcimento. Nesse sentido,

Relativamente aos danos morais, é de ver-se que não é toda a

situação desagradável e incômoda que faz surgir, no mundo

jurídico, o direito à sua percepção, porquanto tal instituto tem por

escopo amenizar um sofrimento contundente, um sentimento de dor

profunda ou, ainda, uma grande humilhação decorrente da conduta

ilícita, praticada por terceiro ...” (TAMG, 1ª Câmara Cível,

Apelação Cível nº 271.379-9, maioria, julgada em 16.03.99, Revisor

e Relator do Acórdão Juiz Silas Vieira) (sem negritos no original)

“... Não é um simples aborrecimento ou desgaste emocional que

enseja o dano moral, caso contrário, qualquer pretensão resistida

e, a final, julgada procedente, implicaria tal ressarcimento, o que

toca as raias do absurdo (TAMG, 6ª Câmara Cível, apelação cível

nº 241.244-2, relator Juiz Belizário de Lacerda)

Assim sendo, o caso é de rejeição do pedido autoral.

3.8 Do princípio da eventualidade

Ad cautelam, na remota hipótese de procedência do pedido, o



___________________________________________________________________


27

Estado de Minas Gerais, firme no princípio da eventualidade, requer a

consideração do d. julgador sobre os aspectos abaixo salientados.

3.8.1 Da incorreção dos cálculos autorais

O requerido Estado de Minas Gerais insurge-se contra os cálculos

elaborados unilateralmente pelo requerente, eis que maculados por diversos

vícios.

Destarte, dispõe a Lei nº 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam

obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta

bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por

cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada

trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os

arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei

nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749,

de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência

§1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica

de direito privado ou de direito público, da administração pública

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir

trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por

legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como

fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da

responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente

venha obrigar-se.

§2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços

a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os

eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares

sujeitos a regime jurídico próprio.

§3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do

FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não

empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os

direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.

(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos

casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e

licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)



___________________________________________________________________


28

§6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas

elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.


§7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o

caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº

10.097, de 2000)

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta

Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa

Referencial – TR sobre a importância correspondente. (Redação dada

pela Lei nº 9.964, de 2000)

§1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda,

juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou

fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções

previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.

(Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000)

§2º A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada

por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das

contas vinculadas do FGTS. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de

2000)

§2º-A A multa referida no § 1o deste artigo será cobrada nas

condições que se seguem: (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000)

I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;


II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da

obrigação. (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000)

§3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o

percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da

TR até a data da respectiva operação. (Redação dada pela Lei nº

9.964, de 2000)

De início, necessário ressaltar que o Estado de Minas Gerais não

tem e não tinha a obrigação de realizar os depósitos de FGTS reivindicados na

exordial. Isso porque o regime jurídico regente da relação laboral da parte autora

com o réu não abarcava a obrigação de o empregador efetuar os referidos

depósitos. Aliás, se assim fizesse seria ilegal, acarretando até mesmo

responsabilidades para os gestores públicos.

Significa dizer, na pior das hipóteses – e ante o princípio da

eventualidade –, ainda que o Poder Judiciário decida por acolher a tese autoral,

não há que se falar em juros de mora ou multa por atraso em depósito de



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29

FGTS, já que o Estado de Minas Gerais não tinha, até então, a obrigação e o

dever de efetuar esses depósitos, razão pela qual mora não há. E, insiste-se, se

não há mora, não há também juros e multa.

Passo seguinte, necessário observar que a Lei nº 8.036/90 diz que

os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em

conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da

remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.

Portanto, o cálculo de FGTS assume por base de cálculo não o

salário pago no mês contemporâneo ao depósito, mas sim o valor do salário pago

no mês anterior.

Além disso, não é correto dizer que a multa por atraso no depósito

de FGTS será sempre aplicada com alíquota de 10%. Ora, o artigo 22, §2º da Lei

nº 8.036/90, estabelece que a multa em referência será de 5% no mês de

vencimento da obrigação.

Com isso, o Estado de Minas Gerais impugna os cálculos ofertados

unilateralmente pela parte autora, eis que desvirtuados da legislação de regência

e incorretos, razão pela qual são suscetíveis de causar lesão irreparável aos cofres

públicos.

3.8.2 Da prescrição

Na improvável hipótese de vir a ser conferido qualquer direito à

parte autora, o Estado de Minas Gerais requer conste expressamente da

declaração/condenação o decote de todas as parcelas vencidas há mais de

cinco anos do ajuizamento da presente ação, em conformidade com os artigos

3º do Decreto nº 20.910/32 e que seja reconhecida e declarada a compensação

dos valores eventualmente recebidos.

Nesse sentido, decisão do STF:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia

por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos.

Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da

Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição

trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei

8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto

99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos



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30

efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de

inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário

a que se nega provimento. (ARE 709212 / DF - Distrito Federal -

Recurso extraordinário com agravo - Relator: Min. Gilmar Mendes

- Julgamento: 13/11/2014 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

3.8.3 Da eventual e remota hipótese de reconhecimento de ato

ilícito capaz de gerar direito à reparação a parte autora

Somente em respeito ao princípio da eventualidade, em remotíssima

hipótese de se reconhecer a prática de ato ilícito por parte de agente estatal capaz

de gerar o dever de reparação por parte do Estado de Minas Gerais, esta não

poderá ser fixada no patamar absurdo pretendido pela autora.

A indenização não pode ter como objetivo converter o sofrimento

em instrumento de captação de lucro, provocando o locupletamento ilícito ou

proporcionando ao prejudicado um avantajamento patrimonial em detrimento

dos cofres públicos.

Isso porque a indenização, dentre outros aspectos, deve refletir a

condição social da vítima, de forma a impedir sua transformação em instrumento

lucrativo.

O quantum pleiteado é excessivo e não se coaduna com o efeito

lesivo (que sequer houve) e nem com a condição econômica da parte, que se

encontra inclusive amparada pelos benefícios da gratuidade da justiça. Tal

valor, ainda, implica enriquecimento sem causa da autora e ultrapassa em muito

o suficiente para estimular o Estado a adotar maiores cautelas. Outrossim, tal

valor não teria uma função satisfativa, que dever permear indenizações na

espécie, mas sim função enriquecedora.

Todavia, ad argumentandum tantum, em face do princípio da

eventualidade, deve ser refutado o quantum indenizatório pretendido pela parte

autora, em virtude de ser o valor pretendido pelo danos alegados uma indenização

exorbitante.

Ainda, em hipótese de ser fixado algum valor reparatório, este

deverá ser fixado em valor módico, sendo que os juros e a correção somente

poderão ser fixados a partir da data da fixação da indenização e atualizados nos

termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97.



___________________________________________________________________


31

3.8.4 Dos juros de mora

Requer, ainda, que na hipótese de acolhimento do pleito exordial a

decisão estabeleça que os juros moratórios e correção monetária incidentes sobre

os valores eventualmente devidos devem observar os moldes estabelecidos pela

Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, nos seguintes termos:

Artigo 5º- Nas condenações impostas à Fazenda Pública,

independentemente de sua natureza e para fins de atualização

monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá

a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices

oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de

poupança.

A disposição legal supramencionada não deixa margem a arbítrio do

judiciário, porquanto prescreve que os juros de mora e correção monetária,

incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública, serão aqueles aplicados

à caderneta de poupança.

Trata-se de regra imperativa. A vigência da lei tem efeito imediato,

nos termos do artigo 6º da LICCC, o que, no caso, impõe a aplicação da Lei nº

11.960/2009.

3.8.5 Da impossibilidade de condenação em honorários

sucumbenciais

Por cautela, registre-se que, nos termos do artigo 55 da Lei nº

9.099/95, a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e

honorários de advogado.

4. Dos pedidos

Ante o exposto, o Estado de Minas Gerais requer:

a) seja afastada a realização de audiência de conciliação, tendo

em vista a impossibilidade de transação na espécie;



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32

b) a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do

art. 485, VI do NCPC;

c) a rejeição dos pedidos autorais, dadas as razões expendidas;

d) na eventualidade, deve a parte autora ser intimada a juntar aos

autos as telas/certidões do Portal do Servidor, especificamente aquelas obtidas

através do menu “Férias regulamentares”, nas quais o d. juízo poderá aferir o

período aquisitivo das férias e o efetivo gozo dessas pela requerente;

e) na eventualidade, em hipótese de ser fixado algum valor

reparatório, este deverá ser fixado em valor módico, sendo que os juros e a

correção somente poderão ser fixados a partir da data da fixação da indenização e

atualizados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97;

f) na eventualidade, sejam rejeitados os cálculos confeccionados

unilateralmente pela parte autora, eis que desvirtuados da legislação de regência

e incorretos, razão pela qual são suscetíveis de causar lesão irreparável aos cofres

públicos;

g) na eventualidade, conste expressamente da condenação o decote

de todas as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da

presente ação (STF, ARE 709212 / DF), em conformidade com os artigos 3º do

Decreto nº 20.910/32 e que seja reconhecida e declarada a compensação dos

valores eventualmente recebidos;

h) na hipótese de acolhimento do pleito exordial, que a decisão

estabeleça que os juros moratórios e correção monetária incidentes sobre os

valores eventualmente devidos devem observar os moldes estabelecidos pela Lei

nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97;

i) a não condenação do vencido em custas e honorários de advogado,

nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95;

j) observe-se que a partir de 18/03/2016, com a vigência do Novo

Código de Processo Civil, o Estado terá “prazo em dobro para todas as suas

manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da INTIMAÇÃO

PESSOAL” (artigo 183, caput, Lei nº 13.105/2015 c/c artigo 6º da Lei nº

12.153/2009).



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Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova em

direito admitidos.

Pede deferimento.

Governador Valadares, 22 de setembro de 2016.

KELLY CHRISTINNE MOTA FONSECA

Procuradora do Estado

Masp 1.379.105-8 OAB/MG 157.006

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