Audiencia Provincial AP de Barcelona (Sección 15ª ...€¦ · Sentencia descargada en 2 procuradora de los tribunales doña Carolina González Infante y asistida por el letrado

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AudienciaProvincial

APdeBarcelona(Sección15ª)Sentencianum.136/2016de9junio

JUR\2016\180303

Banca.ConsumidoresyUsuarios.

Jurisdicción:Civil

RecursodeApelación143/2015

Ponente:Ilmo.Sr.D.JoséMªFernándezSeijo

AUDIENCIAPROVINCIALDEBARCELONA

SECCIÓNDECIMOQUINTA

ROLLONº143/2015-3ª

PROCEDIMIENTO170/2014A(Juicioordinario.Condicionesgeneralesdelacontratación)

JUZGADOMERCANTILNº7DEBARCELONA.

SENTENCIAnúm.136/2016

Componeneltribunallossiguientesmagistrados:

JuanF.GARNICAMARTÍN

JoséMªRIBELLESARELLANO

JoséMªFERNÁNDEZSEIJO

EnlaciudaddeBarcelonaanuevedejuniodedosmildieciséis.

VISTOSengradodeapelaciónporlaSecciónDecimoquintadeestaAudienciaProvinciallospresentesautosdejuicioordinario,tramitadosconelnúmeroarribaexpresadoanteelJuzgadoMercantil Nº 7 de Barcelona, a instancia de don Eugenio , representado por la


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procuradorade lostribunalesdoñaCarolinaGonzález Infanteyasistidaporel letradodonDaniel Panyella Callao, contra la entidadmercantil CATALUNYA BANC, S.A., representadaporelprocuradordelostribunalesdonIgnacioLópezChocarroybajoladirecciónletradadedonIgnasiFernándezdeSenespleda.

Pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó elreferidojuzgadoeldía18denoviembrede2014.

Hancomparecidoenestaalzadalaspartesconlarepresentaciónydefensareseñada.

ConocemoslasactuacionesporrazóndelrecursodeapelaciónformuladoporlaentidadmercantilCATALUNYABANC,S.A.contralasentenciadictadaenfecha18denoviembrede2014.

ANTECEDENTESDEHECHO

El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: «ESTIMO parcialmente la demandaformuladaporDña.CarolinaGonzálezInfante,ennombreyrepresentacióndeD.Eugenio,yDECLAROlanulidadde:

1.- PACTO SEGUNDO: AMORTIZACIÓN, en cuanto al último párrafo de la letra B);AMORTIZACIÓNC)OPCIÓNMULTIDIVISAyAPARTADOd).

Lanulidaddeestascláusulasconllevaquenopuedanaplicarselasrestantesdelcontratorelacionadasconellayque resulten incompatiblescon ladeclaracióndenulidad.Lapartedemandada deberá presentar a la actora un nuevo cuadro de amortización teniendopresentelanulidaddelasanteriorescláusulasylascantidadesabonadas.

2.-PACTOSEXTOSOBREINTERESESDEDEMORA.

3.-PACTOSEXTOBISSOBRECAUSASDERESOLUCIÓN.

Noseimponenlascostasprocesales».

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representaciónprocesaldeCATALUNYABAN,S.A.porescritode29dediciembrede2014.

Admitidoatrámite,sediotrasladoalaparteactora,quepresentóescritodeoposiciónel28deenerode2015.

remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona,comparecieron las partes y, tras los trámites legales, se señaló audiencia para votación yfalloprevistaparaeldía31demarzode2016.


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EsponenteJoséMªFERNÁNDEZSEIJO.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

Primero

PRIMERO

Circunstanciasnecesariaspararesolverelrecurso.

La representaciónde laentidadmercantilCATALUNYABANC,S.A. interponerecursodeapelacióncontra lasentenciadictadaporel juzgadomercantilnº7deBarcelonael18denoviembrede2014(JuicioOrdinario170/2014A).Endichoprocedimientolarepresentaciónde don Eugenio solicitaba, al amparo de los artículos 82 y 83 del RDL 1/2007, de 16 denoviembre(TextorefundidodelaLeyGeneralparalaDefensadeConsumidoresyUsuariosyotras leyes complementarias), que se declarara la nulidad de determinadas cláusulas delpréstamo hipotecario suscrito por el Sr. Eugenio con la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DECATALUNYA(actualCATALUNYABANC)el29defebrerode2008.Concretamentesolicitabaquesedeclararalanulidaddelassiguientescláusulasconformealsiguientesuplico:

PACTO SEGUNDO.- AMORTIZACIÓN, párrafo final de la letra B).- La determinación eneuros del valor de cada cuota se calculará en base al cambio vendedor de divisas quepubliquelacaja,deacuerdoconlanormativavigente,dosdíashábilesanterioresalafechadelvencimiento.

PACTOSEGUNDO.-AMORTIZACIÓNC)OPCIÓNMULTIDIVISASiAPARTADOD).

PACTOTERCEROBIS.-DETERMINACIÓNDELTIPODEINTERÉSVARIABLE.

PACTOSEXTO.-INTERÉSDEDEMORA.

PACTOSEXTOBIS.-CAUSASDERESOLUCIÓN.

LAMODIFICACIÓNDELPACTONOVENO.-CONSTITUCIÓNDELAHIPOTECA,enelsentidodequelacantidadquelahipotecagaranticeseaúnicamentede290.000euros.

COMOEFECTOSDEESTASPRETENSIONESSESOLICITA:

Sesolicitaquesedeclareexpresamentequelamonedaenlaqueseconsideracelebradalahipotecaeseleuroyel índicedereferenciaelEuribor,enelsentidomásfavorablea laprestataria.

Que las cantidades ya satisfechas por el demandante - que suman 74.000 euros, seconsiderequehanamortizadolaparteproporcionaldeestadeudaprincipalhipotecariapor


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lasumade290.000euros.

Queseobliguealademandadaapresentarunnuevocuadrodeamortizacióninicialyotroactual con el fin de determinar la diferencia exacta pendiente de pago a partir de lascantidadesyapagadasydelascantidadespendientesconformealapeticióndelademandadeconsiderarqueelpréstamoloeraeneurosyqueelprincipalerade290.000euros.

Convienedestacarlosdatosfundamentalesdelpréstamohipotecariode29defebrerode2008:

DonEugenioylamercantilCATALUNYABANC,S.A.firmaronel29defebrerode2008unpréstamo hipotecario con las siguientes cláusulas con incidencia en el procedimiento deautos:

CAPITALDEPRÉSTAMO.-479.979'80francossuizos,equivalentesa290.000euros.

AMORTIZACIÓN.-30años.-120cuotastrimestralescomprensivasdecapitaleintereses.

Respecto del tipo de interés remuneratorio aplicable se pactó que durante el primerperíodoelinterésseríafijo(el4'06167%)yparaelrestodeperíodoselinterésseríavariable,sumandoaltipodereferencia(Euribor)undiferencialqueseríade0'75puntos,sielcapitalpendiente de amortizar estaba en euros, y sumando al tipo de referencia (Libor) undiferencialde1'25puntos,sielcapitalestabaenunadelasdivisasalternativas.

Respecto de los intereses se anexa cuadro teórico de amortización del préstamocalculadoaltipodeinterésinicial,delqueresultaelcapitalpendiente,enladivisaprestadayeneuros,despuésdelvencimientodecadaunadelascuotas.Ladeterminacióneneurosdelvalordecadacuotasecalculabaenbasealcambiovendedordedivisasquepubliquelacaja, de acuerdo, con la normativa vigente, dos días hábiles anteriores a la fecha devencimientodelacuota.

ComoapartadoC)delacláusulasegunda,coneltítulodeopciónmultidivisa,sehabilitabaalprestatarioacambiardedivisadereferenciaendeterminadascondiciones.

Como apartado D) una cláusula sin título que hacía referencia a los mecanismos demantenimientodeequivalenciaentrevalordedivisa.

Interésdedemoradel10%siesenfrancosuizoyEuribormás10%sieseneuros.

Enlacláusula9seconstituyelahipotecasobre469.979'80francossuizososucontravalorequivalente a 290.000 euros, más la cantidad de 14.000 euros para cubrir posiblesoscilaciones de la paridad entre el franco y el euro, del pago de sus intereses hasta un


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máximodedosaños,altipomáximodel10%delosinteresesdedemorahastaunmáximode87.000euros,asícomo27.500eurosparacostasygastos.

En los anexos se indica que un euro era equivalente a 1'62062 francos suizos. Seacompañabaunatabladeamortizaciónconelfrancoenelvalordelafechadesuscripcióndelpréstamohipotecario.

De02a05de2008.-francosuizoestabaa1'59974€,posteriormenteelfrancohaperdidovalorrespectodeleuro.

En lacontestacióna lademandaseacompaña lacopiade laofertavinculantede27defebrero de 2008. En ese documento se identifica el valor en euros y el compromiso deformalizarloenfrancossuizos(nosedicenadadelanecesidaddepagodelasdiferenciassisemodificaelvalordelfrancosuizo).

Lasentenciadictadaporel JuzgadoMercantilnº7deBarcelonaestimaparcialmente lademandaydeclaralanulidaddelassiguientescláusulas:

Elpactosegundo,titulado«amortización» ,encuantoalúltimoapartadode la letraB);AmortizaciónCopciónMultidivisayapartadod).Enelfallodelasentenciaseindicaquelanulidad de estas cláusulas conlleva que no puedan aplicarse las restantes del contratorelacionadasconellayqueresultenincompatiblesconladeclaracióndenulidad.Condenaalapartedemandadaapresentarunnuevocuadrodeamortizaciónteniendoencuenta lascláusulasanuladasylascantidadesabonadas.

Pactosextosobreinteresesdedemora.

Pactosextobissobrecausasderesolución.

Respectodelanulidaddealgunosaspectosdelpactosegundodelcontrato,enelqueserecoge la denominada cláusula multidivisa, el Fundamento Segundo de la sentenciarecurridaadviertequelapartedemandantenohasidosuficientementeordenada,rigurosay clara en la exposición de hechos y fundamentos determinantes de la nulidad de lascláusulas impugnadas. En este fundamento la sentencia establece las pretensiones de laspartes referidas a la cláusulamultidivisa. La sentencia hace algunas consideraciones cuyareproducciónliteralesútilpararesolverelrecurso:

«(...)lalecturadelascláusulasydelsentidodelasobligacionesqueestabaasumiendo[elSr.Eugenio]permiteafirmarquealaincertezayriesgoqueseasumeconlacontratacióndeunpréstamohipotecarioa interésvariable,comoeldeautos,determinadoporun tipodereferencia fluctuante en el mercado, que escapa del control de la parte demandante, se


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sumaunriesgoadicional,cualesqueenelmomentodedeterminacióndelacuotatrimestralque sedebíaabonar,ésta fueradeterminadaporel tipodecambiode la correspondientedivisa,tambiénfluctuante.

La existencia de este riesgo adicional exige, como se desarrollará, la necesidad de unainformaciónprecontractualyunaclaridadadicionalquenoexisteenestecaso».

Acontinuación,lasentenciahacereferenciaaldenominadocontroldetransparenciadelascláusulasabusivas,mencionalaSentenciadelTribunalSupremode9demayode2013(fundamento144),yotrasresolucionesdelTribunalSupremoquedesarrollanestecontrol,concretamente el voto particular de la Sentencia de 8 de septiembre de 2014 . Se hacetambiénreferenciaalaSentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea(TJUE)de30deabrilde2014(asuntoC-26/13).

Tras estas referencias jurisprudenciales se realizan las siguientes consideracionesreferidasalcasoconcreto:

«En el presente caso, de los documentos obrantes en autos no queda suficientementeacreditadoquesecumplieraconlosdeberesdeclaridadytransparenciapues,porun ladolascláusulasindicadassonporsísolasdedifícilcomprensión,nosonclarasycomprensiblesparaelconsumidory,porotrolado,noaportalaentidadbancarianingunapruebarelativaaquese leentregaraalclienteningún folleto informativoodocumentosimilarconcarácterprevioalasuscripcióndelpréstamohipotecario,niacercadelfuncionamientodelaopciónmultidivisa,acercadecómoseprocedíaal cálculodel tipodecambio,ni lasopcionesquecontemplan la letra C), ni las condiciones que dicha cláusula establece, ni tampoco elsignificadoconcretodelacláusulaD)delPACTOSEGUNDO.Aloanteriorcabeañadirquealas cuotas hipotecarias, según los recibos aportados, se les adiciona una comisión porcambio,denoaltacuantía,peroquenofiguraenlaescriturapúblicayquesumaconfusión.

Eldocumentoadjuntoalaescriturapúblicaenquesecontienenunos"datosestimativosatipos de interés constante ymeramente informativo" que puede presumirse que estuvo adisposición de los demandantes para su lectura (como también la propia escritura depréstamo),nopuedeestimarseenmodoalguno como suficiente comoparaentenderquemediantedichodocumentosepudierancolmarlascarenciasdeclaridaddelascláusulasyelconsumidor aquí demandante pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicasderivadasasucargo.Dichodocumentotansólopresentaunaestimaciónqueesnosóloatipo de interés constante (cuando es un interés variable) sino que se ha de entender quetambién es a un tipo de cambio constante, cuando de los recibos aportados y losinterrogatorios desarrollados en el acto de juicio se desprende que desde la fecha del


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contratolostiposdecambioentreelFrancoSuizoyelEurohanvariado,endetrimentodeleuro,notablemente.

Enconsecuencia, lapartedemandantecon las cláusulas referidasestabaasumiendounriesgoadicional,sinquepuedatenersecomoprobado,sinoalcontrario,queporlaredacciónde lascláusulasypor la informaciónsuministradaeldemandantepudieraconocerdeunamanerarazonablequériesgosestabarealmenteasumiendo.

Porello,sedeclaralanulidaddelascláusulaspactossegundob)infine,pactossegundoC)yD)delaescritura,sinqueresultenecesarianingunaintegraciónadicionaldelcontratoquepuedesubsistir,referidoúnicamenteaeurosyconaplicacióndelPactoTERCEROBISsobreeltipo de referencia, siendo procedentes los pronunciamientos recogidos en el suplico de lademandad)ye)comoefectopropiodelanulidad.Lasrestantescláusulasdelpréstamoqueesténrelacionadasconlasdeclaradasnulasseentenderáninaplicables».

Segundo

SEGUNDO

Sobre el préstamohipotecario firmado por las partes y elmodo en el que se fueronsatisfaciendolascuotas.

Antes de entrar a analizar losmotivos de apelación, consideramos que puede ser útilhacer referenciaa laescrituradepréstamohipotecarioobjetodeautos, firmadael29defebrerode2008pordonEugenio ,doñaAdelinay laCaixad'EstalvisdeCatalunya (actualCATALUNYA BANC, S.A.). Esta escritura se aportaba como documento número 2 de lademanda.

Comoyahemos referidoen fundamentosanteriores,enelprimerode lospactosde laescriturase indicaqueelcapitalprestadoesde469.979'80FrancosSuizos,equivalentesa290.000 €. El préstamo se firma a 30 años, pactándose la devolución en 120 cuotastrimestrales,comprensivasdecapitaleintereses.Comonormageneralseestablecequelascuotasdebenpagarseenlamismadivisaenlaquesehubierarealizadoelúltimopago,salvoque el prestatario optara por sustituir la divisa de pago en los términos que preveía elapartadoCdelpactosegundo,referidoalaamortizacióndelpréstamo.

Aunqueelpréstamosehabíaestablecidoen francos suizos, sinembargo,enelpárrafofinaldelapartadoBdelpactosegundo,referidoalmododeamortización,seestablece:«Ladeterminacióneneurosdelvalordecadacuotasecalcularáenbasealcambiovendedordedivisas que publique la CAJA, de acuerdo con la normativa vigente, dos días hábilesanterioresalafechadelvencimientodelacuota».


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De estas dos primeras referencias se podría afirmar que el prestatario solicitó unpréstamo en francos suizos, que debía devolver en francos, sin perjuicio de que larealización del pago se hiciera calculando en euros, por lo que cualquier oscilación en elvalor del franco suizo con referencia al euro a lo largo de los 30 años de vigencia delpréstamo podía jugar a favor o en contra de los intereses de las partes (si el franco sedepreciaba respecto del euro, la cuota en francos le suponía al prestatario pagarmenoseuros al prestamista; si el franco se apreciaba respecto del euro, la cuota en francosdeterminabaqueelprestatariohubieradepagarmáseurosalprestamista).

Se acompañan con la demanda las liquidaciones trimestrales desde el inicio deamortizaciónyallíseconstatacómoamedidaqueelfrancosuizosedevalúarespectodeleuro,lacuotaquedebíapagarelSr.Eugenioibareduciéndosealserconvertidaeneuros.

Estas previsiones iniciales se complican cuando se examina el apartado C) del pactodestinadoalaamortización.EsteapartadoC),bajoelepígrafeopciónmultidivisa,permitealprestatariocambiarladivisafijadaparaelpagodelascuotasaunadelasdivisasalternativasque publicaba la entidad financiera. El único requisito que debía cumplirse era que elprestatario comunicara al prestamista esta opción tres días antes del comienzo de unperíododeintereses.

ElapartadoDdelpactosegundo-recordamosqueeselreferidoalmododeamortizar-adviertequeelejerciciodelaopciónmultidivisanosupone,enningúncaso,laelevacióndelimporte del préstamo, ni la reducción del riesgo en vigor, salvo caso de amortización,cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por lo tanto, « elprestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asumeexplícitamente los riesgosdecambioquepuedanoriginarsedurante lavidadelpréstamo,exonerando a la CAJA, de cualquier responsabilidad de que el contravalor en euros de lamonedaenquesehayaejercitadolaopciónpuedasersuperiorallímitepactado.

Por ello, el prestatario se obliga a mantener la equivalencia establecida en el pactoprimeroentreladivisaprestadaysucontravaloreneuros,deformaqueenningúnmomentoel capital pendiente de amortizar en divisas, en un determinado período de intereses,represente un incremento de la deuda en euros que resulta del cuadro teórico deamortización que se anexa a este contrato según lo pactado en la letra A) anterior. Si ladesviación es superior al 5%, el prestatario se obliga a cancelar parcialmente el capitalpendientedeamortizardelpréstamoalobjetodemantenerdichaequivalencia.

El incumplimiento de la anterior obligación será causa de vencimiento anticipado de lapresenteoperación».


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Esteúltimoapartadoconsustrespárrafoseselqueexigeunmayoresfuerzodeanálisispartiendodelossiguientesdatosconstatadosenautos:

Elpréstamoseconstituyeenfrancossuizos,eldíaenelquesehacelatransferenciaalacuenta del Sr. Eugenio los 469.979'80 francos se corresponden con 290.000 euros(documento nº 3 de la demanda). En esa fecha - 29 de febrero de 2008 - un franco secambiabapor1'62062euros.

Lacuotadeamortización trimestral sehaestablecidosiempresobre la referenciade ladivisaenlaquesehizoelpréstamo,esdecir,losfrancossuizos.Sinembargo,enlacuentaqueelSr.Eugenioteníaabiertaenlaentidaddemandadasecargabaelvalordeesacuotaeneuros (así se constata en los documentos 4 a 25, correspondiente con las distintasliquidaciones). En estas liquidaciones se constata que el Franco empieza a perder valorrespectodeleuro(llegaacambiarseunFrancoa1'18524eurosenfebrerode2012).Porlotanto,elSr.Eugeniovecómoelresultadoeneurosdesuscuotassereducesensiblemente.

Deesamismadocumentación referidaa la liquidaciónde las cuotasdebe considerarseprobadoqueelSr.Eugenionuncamodificóelsistemadeamortizaciónaotradivisaquenofueralapactadaenelcontrato-leprestanenfrancosyhadedevolverfrancos,sinperjuiciodequesecalculeelvaloreneurosdadoqueelSr.Eugeniopagasiemprelacuotaeneuros.

El 27 de noviembre de 2012 el Sr. Eugenio recibe una comunicación de la entidadfinanciera(documentonº26delademanda)enlaqueseleindicaquelehabíanprestadoconun límitede290.000euros yque, sinembargo,habíadispuestode la sumade345.039'78euros,esdecir,quesehabíaexcedidoenun18'98%enelcapitalprestado.

Enesemismodocumentoapareceuncálculomanuscritoenelqueseindicaqueencincoañoshapagado74.183'83eurosylequedanporpagar324.607'30euros.

ParaentenderlosucedidohayquevolveralpactosegundoD)porelqueelprestatarioseobliga a mantener le equivalencia entre la divisa prestada y su contravalor en eurosconformealcuadroteóricodeamortizaciónanexado(elcuadroanexadoeseldocumentonº2delademanda),estecuadrodeamortizaciónpartedequenohabríamodificacioneseneltipodecambioentrelosfrancossuizosyeleuro,cuadroproyectadoa30años.

CómoelfrancosuizohaperdidovalorrespectodeleuroloquehasucedidoesqueelSr.Eugenionohamantenido la equivalencia entre los francosprestados y su contravalor eneuros y las modificaciones en el tipo de cambio han determinado que, conforme a lacláusuladereferencia,sehayaexcedidoenmásdeun18%enelcapitalprestado,peseaque durante años ha pagado puntualmente las cuotas y ha visto como se reducía


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aparentementelacuotaapagaraltrasladarseaeuros.

Tercero

TERCERO

Motivosdelrecursodeapelación.

Enel recursodeapelación laentidaddemandada identifica lospronunciamientosde lasentencia que recurre, concretamente los referidos al pacto segundo: Amortización, encuantoalúltimopárrafodelaletraB),amortizaciónC)OpciónMultidivisayapartadoD),yelpacto sexto sobre intereses de demora. Quedan fuera del debate de la apelación otrascuestionesreferidasendemandaycontestación.

Talycomoadvertía lasentenciarecurrida,elescritodedemandanoeraespecialmenteclaro en cuanto a sus argumentos y pretensiones, por eso consideramos convenientereproducir literalmente las cláusulas que finalmente se han declarado nulas y que sonobjetodelrecursodeapelación:

PactosegundoB)infine.Elpactosegundoserefierealaamortización,laparteanuladaliteralmenteestablece:«Ladeterminacióneneurosdelvalordecadacuotasecalcularáenbase al cambio vendedor de divisas que publique la CAJA, de acuerdo con la normativavigente,dosdíashábilesanterioresalafechadevencimientodelacuota».

Laparterecurrentedesarrollasusmotivosdeimpugnacióndeestepronunciamientodelasentenciadelmodosiguiente:

Respectodeestacláusulaconsideralaparterecurrentequepuestoqueelactorpercibióel préstamo en francos suizos y se obligó a devolver el préstamo en francos suizos, lacláusuladereferenciaeranecesariaparaconocerencualquiermomentosuequivalenciaenlamonedanacional.Lacláusulanoestableceningúnriesgoadicional.

Considera la parte recurrente que la cláusula no perjudica al prestatario, más bien alcontrario, queda protegido en la medida en la que se fija el momento en el que sedeterminaeltipodecambioaplicable.

No establece la sentencia el precepto del texto de la Ley General de Consumidores yUsuariosinfringido,niporquésedeclaraabusivoelcambiovendedoryno,porejemplo,elcambio comprador y qué aspecto concreto de dicho cambio comprador perjudica alconsumidor.Tampocoespecificaporquéconsideraquedichacláusulanosuperaelcontroldetransparencia.


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La cláusula en cuestión no establece ninguna obligación adicional al prestatario ni lesuponeunriesgoadicional.

Hacereferenciaelrecursoalacualificacióndelprestatario,ciudadanoitalianolicenciadoencienciaspolíticasydelaadministración,especializadoenrelacionesinternacionales.

Noseejercitaunaaccióndenulidadporviciosdeconsentimiento,nosesolicitalanulidaddelcontrato.Consideraquelanulidaddeunpactoporabusivonuncapuedeconllevarqueeljuzgadormodifiqueelpréstamoinicial.

Concluyeelrecursoadvirtiendoque«unadiligenciamínimaen lacontrataciónexigealprestatariopreverque,deacuerdocondichaevolucióndeesarelaciónentredosmonedassaldrá beneficiado o perjudicado. De ese modo el riesgo asumido es perfectamenteperceptible por cualquier y no reviste otra complejidad que la de adivinar si el valor decotizacióndeladivisavaacontinuarpordebajodelatribuidoalamonedanacionalosubirá,algoqueestáporcompletofueradelalcancedetodoconocimientocuandolaexpectativaseevalúaenunpréstamoaveinteañosdevigencia».

Pacto segundo C) completo. Recordamos que el pacto segundo se refiere a laamortizaciónyelapartadoC)regulaladenominadaopciónmultidivisa:

« Esta opción podrá ejercitarse, a petición del prestatario, con arreglo a las siguientescondiciones:

a)ElprestatarionotificaráalaCAJA,antesdelas11horasdeltercerdíahábilanterioralcomienzodeunPERÍODODEINTERÉS,sudeseodeejercitar laopciónyconsecuentementesatisfacerlacuotacorrespondientealpróximoPERÍODODEINTERÉS,eneurosoenunadelasDIVISASALTERNATIVAS(divisacuyocambiohayasidopublicadoporCajaCataluñasegúnlaCircular8/90delBancodeEspaña)(RCL1990,1944).

b)«LacantidaddeDIVISAALTERNATIVAobjetode lapresenteopciónserá lanecesariapara adquirir el importe equivalente del capital pendiente no vencido, al tipo de cambiopublicadoporCajadeCataluñasegúnlaCircular8/90delBancodeEspaña,dosdíashábiles(del Mercado de divisas de Madrid) antes de la fecha en que se inicie cada período deintereses.

c) El ejercicio de esta opción habrá de ser por una DIVISA ALTERNATIVA cuyo interés,determinado según lo establecido en el pacto tercero bis, no supere el tipo máximogarantizadoenelpactonoveno.

d) Si el prestatario, en un determinado Período de Interés, no optara por satisfacer la


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cuotacorrespondienteal siguientePeríodode Interesesmedianteunamonedaalternativadelasindicadas,uoptaraporunaalasqueserefierelaletrac)anterior,seentenderáquetalcuotadeberásersatisfechaenlamismamonedaquelaanterior.

e) Si una vez adquirida la DIVISA ALTERNATIVA del siguiente período de interés, elprestatario impagara la cuota correspondiente al PERÍODODE INTERÉS corriente, la CAJAquedafacultadaparavenderlanuevadivisayunificarlatotalidaddeladeudaeneurosoenladivisaenquesehayaproducidoelimpago,siendoporcuentadelprestatarioelcostedetalesoperaciones».

La parte recurrente desarrolla losmotivos de oposición a la nulidad de la cláusula delmodosiguiente:

Considera que no puede declararse nula una cláusula que es una opción para elhipotecante.Noesunaobligación.Nosuponeunriesgoadicional.

Elapelantetraetambiénaestemotivodelrecursoquelasentenciaimpugnadanohacereferencia al precepto de la LGCU infringida, ni por qué se declara abusiva o por qué nosuperaelcontroldetransparencia.

La declaración de abusividad de esta cláusula no puede conllevar la conversiónautomáticaaeurosde lamonedaen laquesecontratóelpréstamo.Si sedeclararanuladichacláusulaelpréstamocontinuaríadefinitivamenteenfrancossuizos,sinposibilidaddemodificarseunilateralmenteporpartedelconsumidor.

12. 3 Respecto del apartado D) del pacto segundo literalmente tiene el siguientecontenido:

«Elejerciciodelaopciónmultidivisanosupone,enningúncaso,laelevacióndelimportedelpréstamo,ni reduccióndel riesgoenvigor, salvocasodeamortización,cualquieraquesealacausa,incluidalavariacióndeltipodecambio.Portanto,elprestatarioreconocequeestepréstamoestá formalizadoendivisas,por loqueasumeexplícitamente los riesgosdecambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a la CAJA, decualquier responsabilidad de que el contravalor en euros de la moneda en que se hayaejercitadolaopciónpuedasersuperiorallímitepactado.

Por ello, el prestatario se obliga a mantener la equivalencia establecida en el pactoprimeroentreladivisaprestadaysucontravaloreneuros,deformaqueenningúnmomentoel capital pendiente de amortizar en divisas, en un determinado período de intereses,represente un incremento de la deuda en euros que resulta del cuadro teórico deamortización que se anexa a este contrato según lo pactado en la letra A) anterior. Si la


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desviación es superior al 5%, el prestatario se obliga a cancelar parcialmente el capitalpendientedeamortizardelpréstamoalobjetodemantenerdichaequivalencia.


La parte recurrentedesarrolla losmotivos de impugnación a este pronunciamientodelmodosiguiente:

Noseespecificaenlasentenciadeinstanciaenquéconsistelaabusividaddelacláusula,noconcretaelapartadooartículoinfringido.

Considera laparte recurrentequeestacláusulaoperacomounaadvertenciadel riesgoasumidoporelactorenunacláusulanoimpugnadaporélmismo.

Consideraquelaparteactoraenningúnmomentocuestionaqueelpréstamoserealizóen francos suizos y que, por lo tanto, asumía el riesgo de interés y el riesgo de tipo decambio.«Esconscientequeelprecioquedeberápagarporsupréstamofluctuaráenfuncióndeltipodeinterésaplicable(enelpresentecasoelLibrosuizo)yeltipodecambioaplicablealadivisaelegida».

Enelrecursosehacereferenciaalprincipiodeconservacióndelcontrato.

Laparteactorafirmólasolicituddecompradedivisaanterioralafirmadelpréstamo,porloqueeraconscientedequelaoperaciónserealizabaenfrancossuizos.

Sedenunciaenestepuntolaincongruenciadelfallodelasentenciaalconvertireneurosun préstamo suscrito conscientemente por el prestatario en francos suizos. La partedemandanteenningúncasohasolicitadoqueelpréstamocambiededivisa.

El interés de demora se recoge en el pacto sexto de la escritura: « Sin perjuicio deleventualejerciciodelasaccionesresolutoriasquedivoeventopuedaacarrear,todacantidadnopagadaenfechadesuvencimientodevengarádiariamente,afavordelacaja,interesesdedemoraaltipoqueresultedeincrementarenDIEZpuntoseltipodeinterésnominalquehubierendevengadolascantidadescuyopagosedemora,talycomosedefineenelpactotercero-bis,salvoquelacantidadnopagadaseaeneurososeconviertaeneuros,encuyocaso el interés de demora será el establecido en el párrafo siguiente. Los interesesindemnizatorios se liquidarán y pagarán, en la moneda en que estén expresadas lascantidades cuyo pago se demora, en la fecha en que se amorticen las cantidades que sedevenguen; todo ello sin perjuicio de que la caja pueda convertir a euros el montanteimpagado,encuyocasolosinteresesdedemoraseránlospactadosenelsiguientepárrafo».


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En el párrafo siguiente se establece que el interés de demora será el « que resulte deincrementarenDIEZpuntoseltipodeinterésnominaldenominadoEURIBOR».

Consideralaparterecurrentequeloqueseplanteadefondoenlaresoluciónrecurridaessiunacláusulaqueestableceelinterésdedemoradelpréstamoseráelremuneratoriomásdiezpuntosporcentuales,puedeconstituirunacláusulaabusivaconformealapartado1e)delanexodeladirectiva93/13/CEE(LCEur1993,1071).

Considera la parte recurrente que no es correcto aplicar en el supuesto de autos lanormativasobrecréditoalconsumo.

Consideraqueelinteréspactadocumpleconlafuncióndisuasoriayqueestájustificadoqueseasuperioralinterésremuneratorio.

Cuarto

CUARTO

Sobreelpréstamohipotecarioendivisaextranjeraylatutelaalconsumidor.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar una póliza de préstamomultidivisa(STSde30dejuniode2015,RojSTS3002/2015)yhatenidolaoportunidadderealizaralgunasconsideracionessobreestosinstrumentosfinancieros:

«Loquesehavenidoen llamarcoloquialmente"hipotecamultidivisa"esunpréstamocongarantíahipotecaria,ainterésvariable,enelquelamonedaenlaquesereferencialaentrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre variasposibles,aeleccióndelprestatario,yenelqueelíndicedereferenciasobreelqueseaplicaeldiferencialparadeterminareltipodeinterésaplicableencadaperiodosueleserdistintodelEuribor,enconcretosueleserelLibor(LondonInterbankOfferdRate,estoes,tasadeinterésinterbancariadelmercadodeLondres).

Elatractivodeestetipodeinstrumentofinancieroradicaenutilizarcomoreferenciaunadivisadeunpaísenelquelostiposdeinteréssonmásbajosquelosdelospaísesquetienencomomoneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar demoneda si la tomada comoreferenciaalterasurelaciónconeleuroenperjuiciodelprestatario.Lasdivisasen lasqueconmásfrecuenciasehanconcertadoestosinstrumentosfinancierossonelyenjaponésyelfrancosuizo.Comosehadicho,confrecuenciasepreveíalaposibilidaddecambiardeunaaotradivisa,einclusoaleuro,comoocurríaenelpréstamoobjetodeesterecurso.

Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamoshipotecariosainterésvariablesolicitadoseneuros.Alriesgodevariacióndeltipodeinterés


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seañadeelriesgodefluctuacióndelamoneda.Pero,además,esteriesgodefluctuacióndelamonedanoincideexclusivamenteenqueelimporteeneurosdelacuotadeamortizaciónperiódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida seapreciafrentealeuro.Elempleodeunadivisacomoelyenoelfrancosuizonoessolounareferenciaparafijarelimporteeneurosdecadacuotadeamortización,demodoquesiesadivisa sedeprecia, el importeeneuros serámenor, y si seaprecia, serámayor. El tipodecambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotasperiódicas,parafijarelimporteeneurosdelcapitalpendientedeamortización,demodoquelafluctuacióndeladivisasuponeunrecálculoconstantedelcapitalprestado.Ellodeterminaque pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas deamortizacióndelcapitalprestadoydepagode los interesesdevengadosdesde laanterioramortización,puedeocurrirquepasadosvariosaños,si ladivisasehaapreciadofrentealeuro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas demayor importe en euros sino queademás adeude al prestamista un capital en eurosmayor que el que le fue entregado alconcertarelpréstamo.

Estamodalidaddepréstamoutilizadoparalafinanciacióndelaadquisicióndeunactivoque se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que elclientesehagaunaideacabaldelacorrelaciónentreelactivofinanciadoyelpasivoquelofinancia,puesalaposiblefluctuacióndelvalordelactivoadquiridoseañadelafluctuacióndelpasivocontraídoparaadquirirlo,nosoloporlavariabilidaddelinterés,ligadaauníndicedereferenciainusual,elLibor,sinoporlasfluctuacionesdelasdivisas,demodoque,enlosúltimosaños,mientrasqueel valorde los inmueblesadquiridosenEspañahasufridounafuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa " se hanapreciado,porloquelosprestamistasdebenabonarcuotasmáselevadasyenmuchoscasosdebenahoraunacantidadeneurosmayorquecuandosuscribieronelpréstamohipotecario,absolutamentedesproporcionadarespectodelvalordelinmueblequefinanciaronmediantelasuscripcióndeestetipodepréstamos».

Aunque en la Sentencia del Tribunal Supremo los prestatarios no fueron consideradosconsumidores y, por lo tanto, no pudo darse respuesta a sus pretensiones desde laperspectivadelaLeydeCondicionesGenerales(Ley7/1998,de13deabril(RCL1998,960))ylaLeyGeneralparalaDefensadeConsumidoresyUsuarios(TextoRefundido1/2007,de16denoviembre), lociertoesque losFundamentos3y4de lacitadaresolucióndefinenperfectamenteeltipodeproductofinancierocomplejo,uninstrumentofinancieroderivado,«porcuantoquelacuantificacióndelaobligacióndeunadelaspartesdelcontrato(elpagodelascuotasdeamortizacióndelpréstamoyelcálculodelcapitalpendientedeamortizar)


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dependede lacuantíaquealcanceotrovalordistinto,denominadoactivosubyacente,queen este caso es una divisa extranjera ». Al calificarse el producto como un instrumentoderivado complejo la entidad financiera prestamista ha de cumplir con unos especialesdeberes de información para con sus clientes, tanto en el supuesto de que seanconsumidores,comoenelsupuestodequenolosean.

ElTribunalde Justiciade laUniónEuropea (TJUE) tambiénhatenido laoportunidaddeabordarlosproblemasvinculadosaestetipodeproductosfinancieros.EnelcasodelTJUEsíse ha analizado el conflicto desde la perspectiva de las condiciones generales de lacontratación y las cláusulas abusivas (Sentencia de 30de abril de 2014, asuntoC-26/13 ,CasoKásler).

EnelinformequeemiteelAbogadoGeneralaesteasunto(conclusionesde12defebrerode 2014, AbogadoGeneral Sr. NilsWahl), se hace también referencia a la utilización porpartedelasentidadesfinancierasdeestetipodeproductosfinancieros:

«El presente asunto se inserta en el contexto de la oferta de contratos de crédito alconsumodenominadosenmonedaextranjera.Lautilizacióndeestetipodecontratos,queconstituye una práctica relativamente corriente en determinados Estadosmiembros de laUniónEuropeayque,prima facie,puede seratractivapara losprestatariosporel tipodeinterés, inferioralquegeneralmenteseaplica,haresultadoserproblemáticaparamuchosparticulares como consecuencia de la crisis financiera internacional de finales de los años2000, debido a la fuerte depreciación de determinadas monedas respecto de la monedaextranjeradereferencia(enparticular,elfrancosuizo).Estosparticularessehanvistoenlaobligación de devolver cuotas, expresadas en moneda nacional, significativamentesuperioresaaquellasquehabríandebidoabonarsisehubierancalculadosobrelabasedeltipo de cambio histórico, aplicable en el momento de desembolso del préstamo. Lasdificultades observadas han sido de tal magnitud que, de manera indirecta, el sectorbancariodedeterminadosEstadosmiembrossehavistoconsiderablementeafectado».

Conviene, por lo tanto, reiterar que la escritura objeto de los presentes autos es uninstrumento financiero complejo, contratado por un consumidor que utilizó el préstamopara la adquisición de su vivienda habitual (no se discute en este procedimiento ni lacondiciónde consumidordel Sr. Eugenioni el hechodequeelpréstamo loutilizaraparaadquirir una vivienda). Estas circunstancias permiten traer a colación alguna de lasconsideracionesrealizadasporlaJurisprudenciadelTJUE(Sentenciade10deseptiembrede2014, asunto C-34/13 , caso Ku?ionová) que le dan un enfoque más trascendente alconflicto,yaqueentroncanconlatuteladederechosfundamentalesenelsenodelaUnión


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Europea:

«§47Convienerecordarqueelartículo38de laCartadisponequeen laspolíticasde laUniónsegarantizaráunnivelelevadodeproteccióndelosconsumidores.Elartículo47delaCartareconoceelderechoalatutelajudicialefectiva.Estosimperativosrigenlaaplicaciónde laDirectiva93/13 ( LCEur1993, 1071 ) (véaseenese sentido la sentenciaPohotovost,EU:C:2014:101,apartado52).

§48 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el sistema de protecciónestablecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla ensituacióndeinferioridadconrespectoalprofesional,enloreferentetantoalacapacidaddenegociacióncomoalniveldeinformación,situaciónquelellevaaadherirsealascondicionesredactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas(sentencias Pohotovost, EU:C:2014:101 , apartado 39 y jurisprudencia citada, Kásler yKáslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 apartado 39 y jurisprudencia citada, y SánchezMorcilloyAbrilGarcía,C-169/14,EU:C:2014:2099,apartado22).

§63lapérdidadelaviviendafamiliarnosólopuedelesionargravementeelderechodelosconsumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164 , apartado 61), sino que también pone a lafamiliadel consumidorenunasituaciónparticularmentedelicada (véaseenese sentidoelautodelPresidentedelTribunaldeJusticiaSánchezMorcilloyAbrilGarcía,EU:C:2014:1388,apartado11).

§64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que lapérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto deldomicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principiopoderobtenerelexamendelaproporcionalidaddedichamedida(véanselassentenciasdelTEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia,demandanº27183/04,apartado137).

§65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamentalgarantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar enconsideraciónalaplicarlaDirectiva93/13».

La necesidad de garantizar un elevado nivel de protección al consumidor y laconsideracióndelderechoalaviviendacomounderechofundamentaldesdelaperspectivacomunitaria,nosobliganaanalizarlasgarantíasdelconsumidorenesteámbitocomunitarioqueentroncacon losartículos7y38de laCartadeDerechosFundamentalesde laUniónEuropea,enrelaciónconelartículo47.1deesemismotextolegal,conformealque«Todapersona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido


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violadostienederechoalatutelajudicialefectivarespetandolascondicionesestablecidasenelpresenteartículo»,estepreceptojuegaenlaCartaunpapelequivalentealquejuega,enelderechointerno,elartículo24delaConstituciónEspañola(RCL1978,2836).

Quinto

QUINTO

Sobreelcontroldetransparenciarealizadoenlasentenciarecurrida.

En distintos puntos del recurso de apelación la representación de CATALUNYA BANCconsideraque lasentenciarecurridanoestablececonprecisión lasrazonespor lasquesedeclaranabusivaslascláusulasfinalmenteanuladas.Esaafirmaciónnopuedeconsiderarseacertada,enelFundamentoJurídicoSegundode lasentenciarecurridasehacereferenciaexactaalcontroldetransparenciacuandoseafirmaque« lasobligacionessurgidasde lascláusulasenentredichopuederesultarenabstractodefácilcomprensión, la lecturade lasrestantescláusulasC)yD)relacionadasconelpagoendivisasresultanaltamentecomplejas,dedifícilcomprensión».Enesemismofundamentosehacereferenciaalosartículos5,7y8delaLeydeCondicionesGenerales,alaDirectivaComunitaria93/13(LCEur1993,1071)yalasSentenciasdelTribunalSupremode9demayode2013yde8deseptiembrede2014,así como a la STJUE de 30 de abril de 2014 , en la que se reitera el alcance del llamadocontroldetransparencia.Endefinitiva,nocabeningunadudadequelasentenciarecurridaanulalascláusulasreferidasenelfalloaplicandoesedoblecontroldetransparencia.Nosehacemenciónalgunaalaposiblenulidaddelcontratoporviciosdelconsentimiento,sinoalanulidadporabusivasdealgunasdesuscláusulas.

La doctrina sobre el control de transparencia de las cláusulas abusivas tiene su origennormativoenelartículo4.2delaDirectiva93/13/CEEdelConsejo,de5deabrilde1993,sobrelascláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores(Directiva93/13),que exige que las condiciones generales incluidas en contratos que afecten a losconsumidoresseredacten«demaneraclaraycomprensible»paraelconsumidor.ElTJUEha considerado que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractualesestablecidaporlaDirectiva93/13nopuedereducirsesóloalcaráctercomprensibledeéstasenunplanoformalygramatical»(Ordinal71delaSentenciade30deabrilde2014),loquellevaaexigir«queelcontratoexpongademaneratransparenteelfuncionamientoconcretodelmecanismodeconversióndeladivisaextranjeraalqueserefierelacláusulareferida,asícomolarelaciónentreesemecanismoyelprescritoporotrascláusulasrelativasalaentregadelpréstamo,deformaqueeseconsumidorpuedaevaluar,basándoseencriteriosprecisosycomprensibles,lasconsecuenciaseconómicasderivadasasucargo».


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Elcitadoartículo4.2delaDirectiva93/13seincorporaalderechointernoespañolenelartículo5.5delaLey7/1998,queincluyeexpresamenteeltérmino«Transparencia»,quenoapareceenlaredacciónoriginariadeladirectiva.Lanormaespañolaestableceque:«Laredacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,claridad,concreciónysencillez».

EstemismoredactadosemantieneenelRDL1/2007(RCL2007,74),enelartículo80delcitado Texto Refundido se recalca: «En los contratos con consumidores y usuarios queutilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan lasAdministraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllasdeberáncumplirlossiguientesrequisitos:

Concreción,claridadysencillezenlaredacción,conposibilidaddecomprensióndirecta,sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a laconclusióndelcontrato,yalosque,entodocaso,deberáhacersereferenciaexpresaeneldocumentocontractual».

Estecontroldetransparenciatienetambiénsureflejoenlajurisprudenciaespañola,asíserecuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ. STS5618/2015),quesintetizaelestadodelacuestiónhastalafecha:«Comorecordamosenlasentencianúm.138/2015,de24demarzo,yadijimosenlaprevia241/2013queestedoblecontrol consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una meratransparenciadocumentalogramatical,«conformealaDirectiva93/13/CEEyalodeclaradoporestaSalaen laSentencia406/2012,de18de junio ,el controlde transparencia,comoparámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito deinterpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del "error propio" o "error vicio",cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que eladherenteconozcaopuedaconocerconsencilleztantola"cargaeconómica"querealmentesuponeparaélelcontratocelebrado,estoes,laonerosidadosacrificiopatrimonialrealizadaa cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica delmismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos oelementostípicosqueconfiguranelcontratocelebrado,comoenlaasignaciónodistribuciónde los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestrasentencia,«latransparenciadocumentaldelacláusula,suficienteaefectosdeincorporacióna un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir elexamendesucontenidoy,enconcreto,paraimpedirqueseanalicesisetratadecondicionesabusivas.Esprecisoquelainformaciónsuministradapermitaalconsumidorpercibirquesetratadeunacláusulaquedefineelobjetoprincipaldelcontrato,queincideopuedeincidiren


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el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablementecompletodecómojuegaopuedejugarenlaeconomíadelcontrato».

Endefinitiva,lasentenciaimpugnadaidentificaconclaridadlasrazonesporlasqueanulalascláusulasde referencia, lasanulapor faltade transparenciaen la incorporaciónde lascláusulasalcontrato.

Sexto

SEXTO

Sobrelanulidaddelpactoreferidoalmododedeterminacióneneurosdelcambiodedivisas.

SetratadelpactosegundoB) in fine.Reproducimos literalmente laparteanulada:«Ladeterminacióneneurosdelvalordecadacuotasecalcularáenbasealcambiovendedordedivisas que publique la CAJA, de acuerdo con la normativa vigente, dos días hábilesanterioresalafechadevencimientodelacuota».

Respectodeestacláusulaconsideralaparterecurrenteque,puestoqueelactorpercibióel préstamo en francos suizos y se obligó a devolver el préstamo en francos suizos, lacláusuladereferenciaeranecesariaparaconocerencualquiermomentosuequivalenciaenlamonedanacional.Lacláusulanoestableceningúnriesgoadicional.

Endistintosalegatosdelrecursolaentidadfinancierahacereferenciaaqueelpréstamosesuscribióenfrancossuizosyqueelprestatarioeraconscientedeestacircunstancia,hastaelpuntodequenosehacuestionado lavalidezde lacláusulaprimera, referidaalcapitalprestado.

Estaafirmacióndelapartedemandadadebematizarseporvariasrazones:

Aunque el préstamo se referencia en francos suizos, ya en la escritura se establece elvaloreneurosalafechadesuscripción.

En la simulación que se acompaña como anexo al contrato se establece una tabla deamortización con la equivalencia en euros sobre una premisa no cierta, que el euro nomodificaríasuvalordecambiorespectodelfrancoen30años.

Aunque el préstamo se realizó en francos suizos es un hecho no discutido que el Sr.Eugenio en todo momento satisfizo las cuotas pactadas en euros, circunstancia quedeterminó que en cada una de las liquidaciones de amortización hubiera de realizarse elcálculoeneurosdelacuotatrimestralcorrespondiente.


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ElSr.Eugenioesitaliano,trabajayviveenEspaña.EnlosautosnohayreferenciaalgunaaqueelSr.Eugeniopudieradisponerde ingresosenfrancossuizosoestuvierahabituadoaoperarenestamoneda.

EnelpactosegundoD)-tambiéncuestionadoenlospresentesautos-seestablecenunaseriedecondicionesquepuedenservircomosalvaguardaenelcasodeincrementodevalordelfrancorespectodeleuros,peronorespectodelapérdidadevalor(quehasidoloquefinalmente a sucedido) ya que el prestatario se compromete amantener la equivalenciafrancoeuroqueseestablecióenelpactoprimerodelaescritura,estecompromisoeselqueha llevado a que, depreciado el franco, el prestamistamanteniendo esa equivalencia havistoincrementadoelprincipaladeudado.

Por lo tanto puede afirmarse que el préstamo pese a referenciarse formalmente enfrancos,almanteneresesistemadepagoeneurosyequivalenciasacotizacióndeleuroenlafechadeconstitucióndelpréstamo,distorsionabaporcompletoelfuncionamientodeunpréstamo que se hubiera pactado y liquidado en francos suizos sin ningún tipo demecanismodeequivalenciaoequilibrio.

Lacláusulaencuestiónnointroduceriesgosoconsecuenciasadicionalesalprestatario.

Cierto es que para poder facilitar la liquidación en euros era necesario establecer uncriterioreconocibleporamboscontratantesquepermitierafijarlafechaquedebíatenerseencuentaa losefectosde la liquidaciónde lascuotas.Desdeestaperspectiva,pesea lasobservacionesrealizadasenlosapartadosanteriores, lociertoesquenohayrazonesparadecretarlanulidaddelacláusula.

Dentro de losmotivos de apelación a este pacto la parte recurrente considera que lacláusulanoperjudicaalprestatario,másbienalcontrario,quedaprotegidoenlamedidaenlaquesefijaelmomentoenelquesedeterminaeltipodecambioaplicable.

Laparterecurrenteolvidaenestepuntoundetalle:eltipoquefijaeseldeventadeladivisa.DebetenerseencuentaquesielSr.Eugenioamortizabaeneurosyesoseurosdebíantransformarseen francospara ser consecuentes con la escritura, el tipode referencianopodíasereldeventadefrancossuizos,sinoeldecomprayaqueesaeralaoperaciónquedebíarealizarlaentidadfinanciera.

Noeshabitualquecoincidaelvalordecomprayventadeunamonedaenelmismodía,suele haber una ligera diferencia (establecida en centésimas normalmente) para evitarmovimientosespeculadoresdentrodelmismodía,poresovendermonedaesunpocomáscaroquecomprarlaenesareferenciadiaria.AlSr.Eugenioseleliquidarespectodelvalorde


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venta,queenel intradíaessuperior.Aplicadaesaproyecciónauncontratode30añossípuedetenerunaincidenciaeconómicaenelpréstamo.

Ciertoesqueelcontrolqueserealizadeestacláusulaesdetransparencia,porlotantoloquedebeanalizarseessielcompradoreraconscientedelasobligacionesyconsecuenciasdeesacláusula.

Entodocaso,nofueobjetodediscusiónenelpleito lacircunstanciareferidaalcálculoconformealpreciodeventade ladivisaenvezdeconformealpreciodecompra, loquedeterminaquelacláusulaencuestiónnopuedaahoradeclararsenula.

Mantienelaparterecurrentequelasentencianoseñalaelpreceptoinfringidodeltextode laLeyGeneralpara laDefensadeConsumidoresyUsuarios, tampoco indicaporquésedeclaraabusivoelcambiovendedoryno,porejemplo,elcambiocompradoryquéaspectoconcretodedichocambiocompradorperjudicaalconsumidor.Tampocoespecificaporquéconsideraquedichacláusulanosuperaelcontroldetransparencia.

En lamedida en la que la cláusula consideramos que es válida, estemotivo pierde susentido, sin perjuicio de lo que ya hemos indicado con carácter general en fundamentosanterioresrespectodelsatisfactoriogradodemotivacióndelasentencia.

Endefinitiva,respectodeestaconcretacláusulasedebeestimarelrecursoy,porlotanto,entenderquelacláusulaencuestiónesválida.

Séptimo

SÉPTIMO

Sobreladenominadaopciónmultidivisaysusconsecuencias.

La llamadaopciónmultidivisa se incluyeenelPactoSegundoC).Sudicción literales lasiguiente:

« Esta opción podrá ejercitarse, a petición del prestatario, con arreglo a las siguientescondiciones:

a)ElprestatarionotificaráalaCAJA,antesdelas11horasdeltercerdíahábilanterioralcomiendodeunPERÍODODEINTERÉS,sudeseodeejercitarlaopciónyconsecuentementesatisfacerlacuotacorrespondientealpróximoPERÍODODEINTERÉS,eneurosoenunadelasDIVISASALTERNATIVAS(divisacuyocambiohayasidopublicadoporcajaCataluñasegúnlaCircular8/90delBancodeEspaña)(RCL1990,1944).

b)«LacantidaddeDIVISAALTERNATIVAobjetode lapresenteopciónserá lanecesaria


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para adquirir el importe equivalente del capital pendiente no vencido, al tipo de cambiopublicadoporCajadeCataluñasegúnlaCircular8/90delBancodeEspaña,dosdíashábiles(del Mercado de divisas de Madrid) antes de la fecha en que se inicie cada período deintereses.

c) el ejercicio de esta opción habrá de ser por una DIVISA ALTERNATIVA cuyo interés,determinado según lo establecido en el pacto tercero bis, no supere el tipo máximogarantizadoenelpactonoveno.

d) Si el prestatario, en un determinado Período de Interés, no optara por satisfacer lacuotacorrespondienteal siguientePeríodode Interesesmedianteunamonedaalternativadelasindicadas,uoptaraporunaalasqueserefierelaletrac)anterior,seentenderáquetalcuotadeberásersatisfechaenlamismamonedaquelaanterior.

e) Si una vez adquirida la DIVISA ALTERNATIVA del siguiente período de interés, elprestatario impagara la cuota correspondiente al PERÍODODE INTERÉS corriente, la CAJAquedafacultadaparavenderlanuevadivisayunificarlatotalidaddeladeudaeneurosoenladivisaenquesehayaproducidoelimpago,siendoporcuentadelprestatarioelcostedetalesoperaciones».

De losdocumentosacompañadoscondemandaycontestación,asícomode loalegadoporlaspartesenelrecurso,elSr.Eugenionuncautilizóestaopción,nocambióenningúnmomentoelsistemadeamortización.Siempremantuvoelpréstamoenfrancossuizosylacuota de amortización, calculada en francos suizos se pagaba en euros, por lo que el Sr.Eugeniodurantelosañosquecumplióelcontratopagóeneuros.Sinoptarporelcambiodelacuotaaotradivisaalternativadelaspublicadasporlaentidadfinanciera.

Peseanohacerusodeestaopción,nadaimpideensededeprocedimientodeclarativoordinarioquelaparteactorapuedacuestionarlavalidezdelacláusula,sobretododesdelaperspectivadelcontroldetransparencia,esdecir,desdelaperspectivadedeterminarsielconsumidoreraconscientedelconjuntodeconsecuencias jurídicasydelsignificadodelasobligacionesqueasumía.

Enestepunto,además,debeadvertirsequelacláusulaencuestión,referidaalmododeliquidar lasamortizaciones,noesunelementoesencialquedefinaelobjetodelcontrato.Por lo tanto también es posible analizar si la cláusula en cuestión conlleva algúndesequilibrioeconómicoenlasprestaciones.

Considera la parte recurrente que no puede declararse nula una cláusula que es unaopciónparaelhipotecante.


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Nopodemoscompartirestaafirmaciónsiloqueserealizaesuncontroldetransparenciayaqueparaqueelprestatariopuedahacerunusoconscientedeestaopciónesnecesarioquepuedacomprendersusconsecuencias.

Unasimplelecturadelacláusulapermiteconstatarquelaopcióndecambiodedivisasnorespeta las condiciones inicialmentepactadas ya que al comunicarse la opción la entidadfinanciera ha de adquirir la cantidad de divisa alternativa para adquirir el importeequivalentedel capitalpendientenovencido.Por lo tanto, si elprestatariooptaporestamodalidad lo hace debiendo asumir las fluctuaciones del valor de la divisa elegida en elmomentodecomunicar laopción.Nosetratadeuncambioautomáticode ladivisaen laque se realiza el pago, sino de un cambio que obliga a un proceso previo de compra dedivisasaunpreciodistintodelqueseestableciócomoreferenciaalfirmarselaescritura.

Ciertoesqueelprestatarioconociendolaevolucióndelasdivisasalternativasqueapriorileofrecíalaentidadfinancierapodíaactivarestaopciónensubeneficioperoparaelloeranecesarioquepudieracontarconeseconocimiento.

No hay prueba en autos que permita considerar acreditado el conjunto de divisasalternativas que en la práctica pudiera ofrecer la entidad financiera al Sr. Eugenio . Delcontenidodelaescrituraydesusanexosparecequeeljuegoenelsupuestodeautossólopudierahacerseentreeurosyfrancossuizos,noseampliabaelabanicodedivisasalasdetercerospaíses.

Porotraparte,nohayunapruebadirectaquepermitaconsiderarniqueelSr.Eugenioerauna persona habituada almanejo de divisas y a la realización de operaciones en divisas,tampocohayunapruebadeterminantede lacualificaciónprofesionaldelSr.Eugenioquepermita afirmar, sin génerodedudas, que conocía el funcionamientodeestosproductosfinancieroscomplejos.

Conviene reiterar aquí lo ya indicado sobre la naturaleza derivada y compleja de lospréstamosendivisaextranjeraen los términosen losqueya sehaexpresadoelTribunalSupremoEspañolyelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea.

Lasalegacionesquerealizaelrecurrenterespectodelafaltadereferenciaalasrazonesporlasquelacláusulasedeclaraabusivayahansidocontestadasdemodogeneralenotrosfundamentosdeestasentencia.

Alega la parte recurrente que la declaración de abusividad de esta cláusula no puedeconllevarlaconversiónautomáticaaeurosdelamonedaenlaquesecontratóelpréstamo,es cierta esa afirmación, por lo tanto la nulidad de la cláusula no modifica ni permitirá


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modificarlamonedaenlaquesepactóelpréstamo.

Octavo

OCTAVO

Sobre lanulidadde lacláusulapor laqueseestableceunmecanismodeequivalenciaenelcambio.

EstacláusulaseincluyeenelapartadoD)delpactosegundo,apartadoque,literalmente,tieneelsiguientecontenido:

«Elejerciciodelaopciónmultidivisanosupone,enningúncaso,laelevacióndelimportedelpréstamo,ni reduccióndel riesgoenvigor, salvocasodeamortización,cualquieraquesealacausa,incluidalavariacióndeltipodecambio.Portanto,elprestatarioreconocequeestepréstamoestá formalizadoendivisas,por loqueasumeexplícitamente los riesgosdecambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a la CAJA, decualquier responsabilidad de que el contravalor en euros de la moneda en que se hayaejercitadolaopciónpuedasersuperiorallímitepactado.

Por ello, el prestatario se obliga a mantener la equivalencia establecida en el pactoprimeroentreladivisaprestadaysucontravaloreneuros,deformaqueenningúnmomentoel capital pendiente de amortizar en divisas, en un determinado período de intereses,represente un incremento de la deuda en euros que resulta del cuadro teórico deamortización que se anexa a este contrato según lo pactado en la letra A) anterior. Si ladesviación es superior al 5%, el prestatario se obliga a cancelar parcialmente el capitalpendientedeamortizardelpréstamoalobjetodemantenerdichaequivalencia.


Argumenta laparterecurrentequenoseespecificaen lasentenciade instanciaenquéconsistelaabusividaddelacláusula,noconcretaelapartadooartículoinfringido.

Enestepuntotenemosquevolveratraerloyareferidoalcontroldetransparenciaquerealiza la sentencia. Es necesario indagar acerca de si el consumidor prestatario eraconscientedeloquesuponíaestacláusula.

DebeadvertirsequeesteapartadoD)enprincipioestáenunepígrafeindependientedelreferidoalaopciónmultidivisa(apartadoC).

Siguiendo la línea argumental de la entidad financiera, si el prestatario finalmente no


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realizóopciónalgunadurantelavidadelcontratoestacláusulaD)nodeberíaseroperativa.Sinembargoexaminadoeldocumentonº26delademanda,enelquelaentidadfinancieraadvierte al Sr. Eugenio que se ha excedido en un 18'98% del principal prestado, puedeconsiderarse acreditado que la cláusula D) sí que fue activada por la entidad financieraaunquenohubieraelSr.Eugeniousadolaopcióndecambiodedivisa.

La cláusula en cuestión pese a incluirse dentro del amplio pacto segundo referido aamortizaciones(másde8foliosdelos40quecomponenlaescritura),noafectaenrealidadni almodo de amortizar ni a la posibilidad de cambio de la divisa. En realidad afecta alprincipalprestado:

Lacláusulaespocotransparenteporquecarecedetítulooindicaciónyporquesevinculaaunaopciónnoutilizadaporelconsumidor.

Espocotransparenteporqueenlacláusulaseafirmaquenodeberíaelevarelimportedelpréstamo, ni la reducción del riesgo. Sin embargo en el párrafo dos de esa cláusula seestablecequeelprestatariodebegarantizarlaequivalenciadecambiosentreelfrancoyeleuro que consta en el pacto primero donde se indica que los 469.969 francos suizosequivalena290.000euros.

Porquelaentidadfinancieraaplicaestacláusulaaunqueelprestatarionohayarealizadolaopción,sóloasíseexplicaqueelbancocomuniqueennoviembrede2012queaunquesehanpagadolascuotastrimestralessehaproducidounexcesoenelcréditoconcedidodeun18'98%, lo que determina que el principal en euros dispuesto pase de 290.000 euros a345.039'78 euros, y que pese a haberse satisfecho 74.183'83 euros en 5 años sólo deprincipalseadeudenmásde30.000eurosdelcapitalinicial.

DifícilmentepuedeconsiderarsequeelSr.Eugenioseaconscientedelsignificado,efectosy aplicación de la cláusula en cuestión, sobre todo en un escenario en el que de modoconstantealolargodevariosejercicioselfrancosuizohabíaperdidovalorfrentealeuro.

Laactivacióndeestacláusulaporpartedelaentidadfinancieradeterminaque,dehecho,se diluya cualquier efecto favorable al consumidor por el uso de este tipo de derivadosfinancierosyaquelagarantíademantenimientodelaequivalenciainicialfrancosuizo/euroy el compromisodel prestatario de cancelar parcialmente el capital pendiente cuando seprodujera una desviación superior al 5% en esa equivalencia de valores trastoca porcompleto el préstamo concedido y el modelo de riesgo que el prestatario podía serconscientedehaberasumido.

No cabe duda de que quien firma un préstamo con garantía hipotecaria en divisa


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extranjera asume que las modificaciones al alza o a la baja de la divisa elegida puedenafectar a susobligaciones, fundamentalmente si el prestamistaen todo caso satisface lascuotaseneurosynodirectamenteenladivisapactada.

Loqueenmodoalgunoparececlaro,niprevisible,esqueunacláusuladeequivalenciaquenoserecogeenelpactoprimero,sinoenmascaradaenunampliosegundopacto.Deeste modo dificulta extremadamente que el prestatario pudiera ser consciente de losefectosquefinalmentetuvoelpréstamoencuantoaladeterminacióndelprincipal.

Desde estas perspectiva no nos cabe ninguna duda de que la cláusula en cuestión seincorporó al contrato de modo no transparente y desplegó sus efectos en un modocompletamente distinto al previsto en la propia cláusula, ya que no operó cuando elprestamistaoptóformalmenteporuncambiodeladivisadelaamortización,sinoqueoperóporelmerohechodequesiendounpréstamoenfrancossuizosyamortizableenfrancossuizos,enlaprácticaelpagodelascuotasserealizaraeneuros.

Considera laparte recurrentequeestacláusulaoperacomounaadvertenciadel riesgoasumidoporelactorenunacláusulanoimpugnadaporélmismo.

Estaafirmaciónnoes,enmodoalguno,correctayaqueelsistemadeequivalenciaalosvalores de cambio originarios generaba un riesgo adicional respecto del que no hayconstanciaalgunaqueelconsumidorhubierasidoinformado.

Consideraquelaparteactoraenningúnmomentocuestionaqueelpréstamoserealizóen francos suizos y que, por lo tanto, asumía el riesgo de interés y el riesgo de tipo decambio.«Esconscientequeelprecioquedeberápagarporsupréstamofluctuaráenfuncióndeltipodeinterésaplicable(enelpresentecasoelLiborsuizo)yeltipodecambioaplicablealadivisaelegida».

Elprestatarioeraconscientedequeelpréstamosepactóenfrancossuizosperonodeesta cláusula de equivalencia que trastoca por completo sus expectativas y elfuncionamientoprevisibledesuscompromisos,funcionamientoprevisiblequeeraquesielfrancoperdíavalorrespectodeleuro,alconvertireneurossucuotatrimestraldebíaéstaserinferior, reduciendo el principal prestado en francos sin que se produjera una alteraciónconstante de su contravalor en euros como consecuencia del pacto, enmascarado, deequivalencia.

Sedenunciaenestepuntolaincongruenciadelfallodelasentenciaalconvertireneurosun préstamo suscrito conscientemente por el prestatario en francos suizos. La partedemandanteenningúncasohasolicitadoqueelpréstamocambiededivisa.


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Es cierta la consideración final que se hace en el recurso. El fallo de la sentenciadeterminaquehayadeconvertirseelpréstamoenunpréstamoeneuros,conelcálculodelo amortizado y lo pendiente de amortización partiendo de que el préstamo se hubieraotorgadopor290.000euros,sinmodificaciónalguna.

Lospronunciamientostantodelasentenciadeinstanciacomodelaquedictamosahoraenapelaciónnopuedenllevaramodificarlamonedaenlaqueseconstituyóelpréstamo,tampocopuedenmodificarselosmecanismosdedeterminacióndelacuotaquesecalculaenfrancossuizos,sinperjuiciodequehayadedeterminarselacifraeneurosqueeldeudordebesatisfacerencadaunodelostrimestres.

LaanulacióndelapartadoC)delpactoSegundodeterminaqueelprestatarionopuedaoptarporelcambiodedivisayaquelacláusulaseincorporódemodonotransparente.

La nulidad del apartado D) del pacto segundo determina que deba condenarse a laentidadfinancieraarealizaruncuadrodeamortizaciónenelque,sin tenerencuenta losmecanismos de garantía de equivalencia, permitan al Sr. Eugenio conocer la cantidadsatisfechaenconceptodeprincipalconsureferenciaalvalordelfrancosuizoencadaunode losperíodosdeamortización,así comosucontravaloreneuros teniendoencuentaelcambiodemercadodeleuro,sin lacláusuladeequivalenciaquedeterminabaunalcadelprincipalenperjuiciodelconsumidor.

Noveno

NOVENO

Sobrelosinteresesdedemorapactados.

El interés de demora se recoge en el Pacto Sexto de la escritura: « Sin perjuicio deleventual ejercicio de las acciones resolutorias que dicho evento pueda acarrear, todacantidadnopagadaenfechadesuvencimientodevengarádiariamente,afavordelacaja,intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en DIEZ puntos el tipo de interésnominalquehubierendevengadolascantidadescuyopagosedemora,talycomosedefineenelpactotercero-bis,salvoquelacantidadnopagadaseaeneurososeconviertaeneuros,encuyocasoel interésdedemoraseráelestablecidoenelpárrafosiguiente.Losinteresesindemnizatorios se liquidarán y pagarán, en la moneda en que estén expresadas lascantidades cuyo pago se demora, en la fecha en que se amorticen las cantidades que sedevenguen; todo ello sin perjuicio de que la caja pueda convertir a euros el montanteimpagado,encuyocasolosinteresesdedemoraseránlospactadosenelsiguientepárrafo».En el párrafo siguiente se establece que el interés de demora será el « que resulte de


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incrementarenDIEZpuntoseltipodeinterésnominaldenominadoEURIBOR».

Consideralaparterecurrentequeloqueseplanteadefondoenlaresoluciónrecurridaessiunacláusulaqueestableceelinterésdedemoradelpréstamoseráelremuneratoriomásdiezpuntosporcentuales,puedeconstituirunacláusulaabusivaconformealapartado1e)delanexodeladirectiva93/13/CEE(LCEur1993,1071).Consideralaparterecurrentequenoescorrectoaplicarenelsupuestodeautoslanormativasobrecréditoalconsumoyque,además,elinteréspactadocumpleconlafuncióndisuasoriayqueestájustificadoqueseasuperioralinterésremuneratorio.

La cláusula reproducidaestablecedospactosdistintosdedeterminacióndel interésdedemora:(1)Sielpréstamosemantieneendivisadistintadeleuroelinterésdedemorasecalculaincrementandoendiezpuntoselinterésremuneratorio.(2)Sielmodificaraladivisayseconvirtieraenunpréstamoeneuros,osiseconvierteeneurosladeudapendiente,enestecasoelinterésdedemorasecalculaincrementandoendiezpuntoselEuriborvigente.

AlSr.Eugeniose lehancargadolas liquidacionesdelacuotatrimestraleneuros(asíseconstataexaminandolosdocumentos3a25),deestedatopuedeconcluirsequeelinterésmoratorioqueseleaplicaeselprevistoensegundolugar.

ElTribunalSupremohatenidolaoportunidaddepronunciarsesobrelanaturalezadelosinteresesmoratorios en los préstamos hipotecarios, considerando que estos intereses seaplican como « la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a lacoberturadeldañoporelretrasoenfuncióndeltiempotranscurridohastaelpagoefectivo.ComodijimosenlaSentencia265/2015,de22deabril,hayunacorrelaciónentrelopactadocomo interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto deinteresesmoratoriossólonotienecomofinalidadunefectodisuasorioparaeldeudor,sinoquetambiénestápreviendolaremuneraciónmismaquevaarecibirelacreedorduranteelperíodoporelqueseprolonguelamora.Así,dijimosenlasentenciaantescitada:"Mientrasel interésordinario retribuye la entregadel dineroprestadoduranteel tiempoqueestáadisposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado aindemnizar losdañosyperjuicioscausadosporel incumplimientoporelprestatariode losplazosestipuladosparaelpagodelascuotasdeamortizacióndelpréstamo,conlafunciónañadidadedisuadiralprestatarioderetrasarseenelcumplimientodesusobligaciones"»(STSde22deabrilde2015).

Porlotanto,debeconsiderarsesuperadalaconfiguracióndeestosinteresesrealizadaenlaSentenciadelTribunalSupremode4dejuniode2009.Lafinalidadonaturalezadeestosintereses no debe impedir el control de abusividad. A éste control se refiere el tribunal


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SupremoenlaSentenciacitadade22deabrilde2015:«Lacláusulaqueestableceelinterésdedemoraessusceptibledecontroldeabusividaddesucontenido,nosóloencuantoasutransparencia, sino también respectoa si, encontrade lasexigenciasde labuena feyenperjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos yobligacionesdelaspartesquesederivendelcontrato,pornoestarincluidaenelámbitodeaplicacióndelart.4.2delaDirectiva1993/13/CEE».

EnlaSentenciade22deabrilde2015,dictadaenelmarcodeunaaccióncolectiva,sellega a esta conclusión: « es admisible que una cláusula no negociada en un contratocelebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicioscausadosporelincumplimientodelconsumidor(queenningúncasoseránlosderivadosdelejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultanresarcidosporlacondenaencostas),yquetalcláusulatengaunciertocontenidodisuasorio.Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea unaindemnizacióndesproporcionadamentealta».Enelsupuestodeautoselinterésdedemorase había fijado incrementando en 10 puntos o bien el interés remuneratorio o bien elEuribor.

Losparámetrosparapoderdeterminarcuándoesrazonablelasanciónestablecidaenelcontrato y cuándo no, en el caso del pacto por intereses, no son seguros, aunque sínumerosos,comohapuestoladoctrinajurisprudenciadeformareiterada.Ciertamentenopuedeaplicarsedemodoanalógicolalimitacióndeinteresesdelospréstamosalconsumo.Lapautaparadeterminarsiun interésdedemoraesabusivoonodebesersu relaciónoproporción con el interés remuneratorio pactado (aquí vinculado al Euribor más undiferencialoalLibor).Esediferenciales,entodocaso, inferioradospuntosporcentuales.Porlotantouninterésmoratorioqueincrementaen10puntoseseinterésdebeentendersedesproporcionado, sin que la parte demandada aporte argumento alguno que permitaconsiderarlorazonable,másalládelainvocacióngenéricaalcarácterdisuasoriodeestetipodeinterésvinculadoalincumplimientodelcontrato.

Porlotanto,debedesestimarseelrecursoenestepunto.

Decimo

DECIMO

Costas.

Deconformidadconelartículo398.2delaLeydeEnjuiciamientoCivil(RCL2000,34,962yRCL2001, 1892) , al estimarseparcialmenteel recursonohay condenaen costasde la


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segundainstancia.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación enautos de la entidadmercantil CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por elJuzgado Mercantil Nº 7 de Barcelona el 18 de noviembre de 2014 , revocando elpronunciamientodelasentenciareferidoalanulidaddelúltimopárrafodelPactoSegundoapartadoBdelaescrituradepréstamohipotecariofirmadaporlaspartesel29defebrerode 2008. Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamiento, aunque con lasalvedaddequeelpréstamoseconsiderasuscritoenfrancossuizos,porloqueelefectodelanulidadde lascláusulasserá lade requerira laentidad financieraparaquerealiceunanueva tabladeamortizacióndelpréstamosinaplicaciónde lascláusulasqueobligabanalmantenimientodelaequivalenciaoparidaddelcambiofrancosuizo/euroafechadefirmadelcontrato.

Nohaycondenaencostasrespectodelascausadasensegundainstanciayordenamosladevolucióndeldepósitoconstituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso decasacióny/oextraordinarioporinfracciónprocesal,anteesteTribunal,enelplazodelos20díassiguientesaldesunotificación,conformea loscriterios legalesy jurisprudencialesdeaplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de estaresolución,unavezfirme,alosefectospertinentes.

Así,porestanuestrasentencia,delaquesellevarácertificaciónalrollo,lopronunciamos,mandamosyfirmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistradoponenteenlaaudienciapúblicadelmismodíadesufecha,amipresencia,doyfe.

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Audiencia Provincial AP de Barcelona (Sección 15ª ...€¦ · Sentencia descargada en 2 procuradora de los tribunales doña Carolina González Infante y asistida por el letrado