AULA 1 - Amazon S3...retributivo. O castigo compensa o mal. O criminoso tem que expiar, ele tem que pagar por aquilo que ele fez. Data show: TEORIA ABSOLUTA Kant: “a pena é a causação

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Turma e Ano: Master B (2015)Matéria / Aula: Direito Penal – 01Conteúdo: Teoria da PenaProfessor: Marcelo Uzêda de FariaMonitora: Mariana BarstedData da aula: 30/07/2015

AULA 1

Começaremos uma série de estudos nessa nova etapa. No programa proposto nós temos alguns tópicos. Ainda na parte geral (o programa está disponível no site) falaremos sobre penas, extinção da punibilidade, concurso de crimes, concurso aparente de normas (que é um tema ainda de parte geral) e, depois, falaremos de questões da parte especial: crimes contra a vida, lesão corporal, crimes de perigo, crimes contra a honra, diversos delitos elencados no nosso programa.

O nosso objetivo nesta etapa é varrer estas matérias, o aprofundamento necessário para que a gente consiga o sucesso e a aprovação no concurso público.

Bibliografia recomendada:

Cezar Roberto Bitencourt – Parte Geral e Parte Especial, editora Saraiva.

É um excelente doutrinador. Não vai resolver todos os nossos problemas, ninguém resolve, não existe livro perfeito, mas este livro ajuda bastante. Este autor tem uma boa aceitação em termos de bancas examinadoras. Você pode, por exemplo, fazer tanto uma prova federal ou uma prova estadual estudando pelo Bitencourt, tem essa flexibilidade. Claro que se você for enfrentar uma determinada banca e sabe que um autor está ali compondo esta banca, você vai estudar o material do autor. Exemplo: delegado de polícia civil do Rio de Janeiro, última banca Bruno Delabert1. Você tem que ler o livro deste autor em complemento. Se estiver o Rogério Greco na banca, vai estudar o Rogério Greco, porque você se identificar com a linguagem dele na prova. Mas não tendo uma banca definida, não tendo um autor definido, o Cezar Roberto Bitencourt vai ser nosso

1 Confirmar o sobrenome deste autor.


livro de referência. Citarei outros autores, mas este é uma base. Em minha aula eu faço uma compilação de vários autores para nós podermos ter uma opinião múltipla. Se você quer investir em um livro de apoio, este é um bom livro. Se você quer otimizar mais, trabalhe com o Bitencourt na Parte Geral e estude um Código comentado na Parte Especial. O Rogério Greco tem um bom Código comentado. Para dar uma celeridade maior, você pode pegar o Código comentado do Rogério Greco, na Parte Especial, e pegar a Parte Geral do Bitencourt. Se você já tem a base e quer revisar, o Código comentado ajuda também.

Jurisprudência – todos os dias;

Informativo do STF e do STJ;

Acompanhar as notícias;

Acompanhar os julgados, pois eles serão usados em provas;

Súmulas – este ano de 2015 o STJ editou Súmulas para todo o lado. Súmulas criminais, súmulas de execução penal, muitas súmulas novas.

Então, a jurisprudência, por um lado, vai ajudar consolidando entendimentos e é claro que mesmo que você não concorde com aquela posição ela vai ser usada em prova, sobretudo o entendimento sumulado. Muita atenção às jurisprudências e principalmente às novas súmulas que vêm sendo editadas. O Supremo está na onda de converter súmula comum em súmula vinculante e o STJ está editando súmula. Jurisprudência consolidada está chegando a quase 600 súmulas editadas.

Falaremos hoje sobre:

TEORIA DA PENA

APLICAÇÃO DA PENA

TEORIA DA PENA

Algumas teorias historicamente, com a influência da filosofia, com influência religiosa, justificaram fundamentar a aplicação das penas. Lembrem que no passado a pena era de morte. Ninguém cumpria pena privativa de liberdade. O tempo que a pessoa ficava encarcerada era para esperar a execução, que era a pena de morte. Normalmente esta era a pena aplicada. Penas corporais, penas de amputação, etc. Até o corpo era exposto também. Havia determinadas penas infamantes que recaiam sobre família. Com o


tempo houve uma tentativa de sistematizar, de fundamentar e, é claro, de humanizar as penas.

A primeira abordagem que farei é a TEORIA ABSOLUTA, com a influência do pensamento de Kant. Isso já foi prova, da segunda fase, para procurador da república. Era para você falar sobre a função das penas à luz das teorias.

Kant apresenta a ideia de pena como “causação de um mal como compensação à infração penal cometida”. A pena é um mal para pagar o outro mal, compensa. É a tese da retribuição. A Teoria Absoluta sustenta a tese da retribuição.

A pena é um castigo. O criminoso tem que expiar. Então, a ideia de expiação é feita com a imposição de um castigo. O criminoso tem que pagar por aquilo que ele fez e se ele causou um mal, proporcionalmente ao mal praticado, ele tem que compensar este mal, de acordo com a gravidade do delito, e a pena justa proporcional pressupõe essa duração/intensidade de acordo com o mal causado. Pagase o mal com o mal, essa é a ideia.

Pena é castigo, pena é retribuição. Não tem nenhum fim ou efeito social. A pena não manda recado para ninguém. A pena é o castigo merecido pelo criminoso.

O fundamento da pena é a justiça e a necessidade moral. É para corrigir o criminoso. Não é para orientar a sociedade. Eu quero punilo, castigálo, retribuir o mal que ele provocou.

Essa ideia é a tese da reprovação, é a tese da pena de caráter retributivo. O castigo compensa o mal. O criminoso tem que expiar, ele tem que pagar por aquilo que ele fez.

Data show:

TEORIA ABSOLUTA

Kant: “a pena é a causação de um mal como compensação à infração penal cometida”.

Adotase a tese da retribuição (reprovação) voltado somente ao castigo do criminoso.

Fundamento da Pena: justiça e necessidade moral.

O fim da pena é completamente desvinculado de seu efeito social.

Pena justa pressupõe duração e intensidade compatíveis com a gravidade do delito, a fim de compensálo.


TEORIA RELATIVA (ou TEORIAS RELATIVAS): Pela teoria ou pelas teorias relativas a pena tem uma função preventiva. A tese é a da prevenção.

A Teoria Relativa é uma crítica à Teoria Absoluta. A Teoria Relativa diz que a pena não pode ser um castigo, mas, sim, um instrumento de prevenção. A pena tem que ter um fim utilitário. A pena passa a ser um instrumento de prevenção.

Vale a pena? Essa pergunta vem de onde? É para a pessoa pensar se realmente vale a pena fazer isso. Será que quando eu aplico a pena em alguém eu faço as pessoas refletirem? Será que isso vale a pena? Por quê? Porque a pena tem um caráter de prevenção geral voltado para a sociedade. A prevenção geral é para a sociedade.

Temos dois aspectos: a Prevenção Geral Negativa e a Prevenção Geral Positiva.

A Prevenção Geral Negativa é a intimidação. Vale a pena? Você aplica a pena no criminoso, este se submete a pena e você manda um recado para a sociedade, fazendo com que as pessoas reflitam. Há uma repercussão negativa na sociedade, intimidatória com a imposição da pena àquele sujeito, ao condenado. Esta é a ideia básica do caráter de Prevenção Geral Negativa: intimidação. A pena é um instrumento de controle social, de intimidação. Por quê você reduz a velocidade quando passa em um pardal? Porque você tem medo da multa. A pena tem este caráter de intimidação. A pena tem que refletir na sociedade intimidando para que as pessoas pensem bem antes de cometerem delitos.

A Prevenção Geral Positiva é a conscientização. No aspecto positivo a pena também funciona com este viés de prevenção, reafirmando o direito, incutindo na consciência da coletividade essa noção do direito e do respeito às normas, às regras. Determinados valores têm que ser respeitados. Isso, de alguma forma, você incute no pensamento coletivo ao impor pena a um condenado.

A finalidade da pena na Prevenção Geral:

A Negativa – intimida a sociedade.

A Positiva – conscientiza a sociedade na necessidade do respeito a determinados valores.


É por isso que os programas de televisão sempre têm aquele mesmo discurso: “precisamos de leis mais severas”, “isso é uma vergonha…” usado pelo Boris Casoi ou pelo Datena. O discurso da mídia é sempre pensando na prevenção geral. Eles defendem muito a prevenção geral, principalmente a Prevenção Geral Negativa, a intimidação. Também discursam sobre o castigo. A pena como castigo, mas, também, este tipo de mecanismo de intimidação e de conscientização, não deixa de ser também o objetivo da pena.

Data show:

TEORIA RELATIVA

Adotase a tese da prevenção do crime (fim utilitário das penas).

a) PREVENÇÃO GERAL:

NEGATIVA – Intimidação. A pena aplicada ao autor do crime tende a refletir junto à sociedade, fazendo com que as demais pessoas pensem antes de praticar qualquer infração penal.

POSITIVA – conscientização.

A pena aplicada visa infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores.

PREVENÇÃO ESPECIAL Na Prevenção Especial nós temos a Prevenção Especial Negativa e a Prevenção Especial Positiva.

No aspecto Negativo a prevenção especial é direcionada para o criminoso, o condenado. É a neutralização. A intimidação agora é individual. Com a aplicação da pena eu controlo aquela pessoa. Por exemplo, com a segregação, da pena privativa de liberdade, em tese, eu neutralizo o criminoso. Não é verdade? Não é isso que está levando a sociedade agora a acreditar que a redução da maioridade penal vai ser a solução? "Porque eles vão encarcerar este bando de pivete, um bando de marginalzinho que fica infernizando a vida da sociedade". O objetivo é tirar essa ameaça das ruas, colocar em algum buraco aí, arranjar um buraco para jogar este povo. Eles pensam que a solução, a neutralização é o encarceramento. Mas a pena tem essa função.

Ou seja, pelo menos por um tempo, já que não temos pena de caráter perpétuo, pelo menos por um tempo conseguirseá neutralizar o criminoso, impedindo a reiteração, em tese... Essa é a finalidade da Prevenção Especial Negativa.


No aspecto de Prevenção Especial Positiva vem o caráter educativo das penas, a ressocialização, em tese. Porque buscaria, através de um cumprimento de determinadas medidas, recuperar essa pessoa, reorientar e reeducar essa pessoa porque um dia ele terá que voltar para a sociedade.

Nós não temos pena de morte, salvo em guerra declarada, nós não temos pena de caráter perpétuo. Então, essa pessoa volta para o convívio um dia. O Fernandinho BeiraMar vai voltar um dia. Aí você pega um avião e vê do seu lado, vai ficar com medo. Mas o cara cumpriu a pena, e aí? Se ele reitera ou não, se ele foi ressocializado ou não, eu não sei. Mas o propósito da pena é este.

O exemplo do Fernandinho BeiraMar foi usado como uma figura emblemática, notória. Numa época no Brasil ele foi escolhido pela mídia para ser o inimigo público número um. Hoje são outras pessoas. Hoje nós temos nossos heróis e nossos inimigos a serem combatidos e enfrentados.

A pena tem um fim. E aí vem a questão de como aplicar as penas e como cumprir essa proposta.

Veja, a proposta ressocializadora, abre a Lei de Execução Penal. Esta Lei é ótima, quase perfeita porque ela tem uma programação ressocializadora: saída temporária, remissão por trabalho (o trabalho do preso e o trabalho interno), remissão por estudo, progressão de regime, livramento condicional e diversos institutos que buscam reinserção social. Temos diversas disposições focadas nessa ressocialização. O problema é a prática, o problema não é a Lei. Nós não precisamos de mais leis, como diz a mídia. Precisamos de prática. Porque a prática, a política adotada, o tipo de abordagem do tema não é satisfatório. A verdade é essa. O sistema está falido, o sistema prisional não existe. Ele não tem condição de ressocializar praticamente ninguém.

Data show:

b) PREVENÇÃO ESPECIAL:

NEGATIVA neutralização.

Visa à intimidação do autor da infração penal para que ele não torne a agir do mesmo modo.

POSITIVA caráter educativo e ressocializador da pena. Visa recuperar o condenado e reinserilo na sociedade (art. 10 e 22, LEP).


Qual é a proposta do nosso sistema? A nossa teoria é a TEORIA MISTA.

TEORIA MISTA O Código Penal brasileiro, no art. 59, segue uma Teoria Mista, Híbrida. Por quê? Porque ele concilia o inconciliável, ele concilia a Teoria Absoluta com a Teoria Relativa. Uma Teoria é crítica da outra, mas o nosso Código tentou aqui o impossível: conciliar o inconciliável. Ele quer ao mesmo tempo a pena como reprovação, como retribuição e, também, como prevenção. Leia o art. 59 do Código Penal:

Art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É uma teoria conciliadora, unificadora da pena. Ela concilia as duas propostas.

Aproveitando esse cenário e já puxando para uma visão mais moderna, qual é a proposta do funcionalismo? O funcionalismo, conforme o nome já diz função. Qual é a função do Direito Penal? Não é a proteção de bens jurídicos? A influência do funcionalismo, na sua concepção mais moderna, enfatiza a prevenção.

A função do Direito é a proteção dos bens jurídicos. Então, a pena tem uma função preventiva. O viés funcionalista é a prevenção. Nosso sistema não é funcionalista, ele é Misto, Híbrido.

Exemplo: perdão judicial, que é uma causa de extinção da punibilidade. Na colaboração premiada (art. 4o da Lei 12.850/2013)2 existe perdão judicial. Qual é a função deste perdão? Qual é a função da redução de pena? Qual é a função de substituir a pena, permitir uma progressão mais antecipada? A função é meramente

2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2013/lei/l12850.htm


utilitária. A Lei 12.850 dá um caráter utilitário diferente deste do art. 59 do Código Penal, de prevenção. Quando eu estou apurando uma organização criminosa e os crimes por ela praticados, eu estou buscando investigar, responsabilizar as pessoas, mas os fatos já aconteceram. Eu quero recuperar os valores, eu quero desmantelar aquela organização. O fato já aconteceu. Então, não é nenhuma prevenção, neste caso.

Imagina, o sujeito que praticou lavagem, praticou organização criminosa, e aí ele faz a colaboração e você dá um perdão judicial para ele. Deixa de aplicar a pena. Qual foi a função da pena e qual foi a função do instituto? Meramente utilitário, ou seja, voltado à investigação, etc. Alegam que isso é uma nova criminalidade.3 Esse tipo de criminalidade, que existe há muito tempo, também requer determinados mecanismos de repressão, de apuração. Então, esse viés utilitário diferente é voltado a essa nova criminalidade, que é lavagem de capitais, que é a transnacionalidade, que é a organização criminosa infiltrada no estado, envolvida com agentes policiais, etc.

Então, foge totalmente a essa ideia tradicional do art. 59 do Código Penal.

Veremos no diaadia, na prática, determinadas situações que vão fugir a essa proposta. E a pena e os institutos despenalizadores (ex.: extinção de punibilidade, etc.) vão ser usados com um viés puramente utilitário, de apuração, de repressão de determinados crimes.

O perdão judicial no homicídio culposo. Qual é a razão de ser do perdão judicial? Leiam o art. 121, parágrafo 5o do Código Penal:

Art. 121. Matar alguém:

Pena reclusão, de seis a vinte anos.

(...)

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção

3 O professor cita o filme “Scarface” onde há uma lavagem de capitais, a criação de empresas e o personagem chega no banco carregando um saco de dinheiro. Naquela época o compliance era fraquinho. Hoje o compliance está forte. Aliás, caiu na prova do Ministério Público o que era compliance. Isso porque hoje o controle é maior. Desde 1998, no Brasil, há o COAF.


penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

No homicídio culposo, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o agente é atingido de forma tão grave que a pena é desnecessária. Com explicar esse perdão judicial? Pensa no viés retributivo. Qual o castigo que essa pessoa merece?

Por exemplo, um pai que, acidentalmente, mata o filho ou alguém com quem ele tenha um vínculo afetivo. Qual é a retribuição que esta pena vai representar para ele? Ele já foi castigado pela vida, não há necessidade de pena. Qual o aspecto preventivo dessa pena? Qual é a prevenção geral que eu comunico com essa pena para ele? Eu vou dizer para a sociedade “tá vendo, se você acidentalmente matar o seu filho, você vai cumprir uma pena de um a seis anos de homicídio culposo.” O que a sociedade vai receber como mensagem? Isso vai intimidar alguém? O cara vai se condoer da tragédia daquela família.

Ou então, qual é a prevenção especial? Vamos dar uma pena privativa de liberdade que, de repente, ele vai matar o outro filho também? Vamos evitar a reiteração. Vamos socializar esse pai. Por quê ele foi muito descuidado e matou o filho? A pena é desnecessária. Aí você tem a sensibilidade, como magistrado, que essa pena é desnecessária e não merece a aplicação, apesar dele ter dado causa ao resultado. Perdão judicial.

Por quê se dá perdão judicial na receptação culposa? Porque a pena é desnecessária. Veja o art. 180, parágrafo 5o do Código Penal:

Art. 180 Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boafé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

Pena reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)

(...)

§ 5º Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplicase o disposto no § 2º do art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) grifo nosso

(...)


Ex.: eu tenho um réu primário que praticou uma receptação culposa. Qualquer pessoa pode praticar uma receptação culposa. Por exemplo: eu vendi um carro para você. Você tinha que ser mais cuidadoso pois o carro foi vendido muito barato para você. Pela desproporção entre valor e preço você receptou um carro furtado. Isso é receptação culposa. Temos que considerar a primariedade, as circunstâncias, teremos que aferir, no caso concreto, se é o caso ou não de perdoar. Ou seja, deixar de aplicar a pena por conta da desnecessidade. Qual seria a necessidade de prevenção neste caso? Esse sujeito tem uma periculosidade social? Não, foi uma situação eventual, muito isolada na vida de alguém, que pode acontecer por uma falta de cuidado.

Isso para chegarmos a conclusão: se eu não tenho necessidade de reprovação, se eu não tenho necessidade de prevenção, se eu tiro um elemento desses, não há aplicação de penas. Essa é a questão!

Porque como a nossa teoria é Mista, eu preciso ter o caráter retributivo e o caráter preventivo. Se faltar um desses elementos eu não posso aplicar a pena.

Voltando ao funcionalismo, vamos radicalizar. Ex.: o sujeito foi condenado por um crime patrimonial, sofreu um acidente e ficou tetraplégico. A sentença transita em julgado, o cara é condenado e ele está imobilizado na cadeira de rodas. Qual é a necessidade da pena para este sujeito? Retribuição? Tudo bem, ele cometeu um crime patrimonial. Mas qual é a necessidade desta pena preventiva para ele? Não existe. Qual é a necessidade de neutralização, de ressocialização?

O funcionalismo radicaliza neste ponto porque neste caso ele não mereceria pena pois a pena tem uma função preventiva. Para eles, o foco é preventivo.

Assim como eu posso manipular a pena para um viés utilitário, como na colaboração premiada, eu também poderia, em uma visão funcionalista, manipular a pena por sua desnecessidade de prevenção. Faltando um elemento a pena é desnecessária.

Data show:

TEORIA MISTA

O Código Penal adota a Teoria Mista ou Unificadora da Pena, que concilia as teorias absoluta e relativa (art. 59, CP reprovação e prevenção).


Art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Pena não é só castigo, pena é prevenção. Ela trabalha com as duas ideias.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e Detenção – art. 33 CP. Prisão Simples – art. 6o LCP

Art. 33 A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) grifos nossos

§ 1º Considerase: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.


§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumprila em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumprila em regime aberto.

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Qual é a diferença? Não há diferença substancial. São penas privativas de liberdade, você não tem um conceito. Você tem as consequências.

Data show:

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

RECLUSÃO E DETENÇÃO (art. 33, CP).

Não há diferença substancial, mas apenas de caráter formal, por exemplo, quanto:

À aplicação de tratamento ambulatorial (art.97, CP).

Aos regimes iniciais de cumprimento:

Reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.

Detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (regressão).


PRISÃO SIMPLES (art. 6o, LCP) – sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.

Por exemplo, eu posso distinguir a reclusão e a detenção a partir do tratamento ambulatorial. Se o fato praticado pelo inimputável é punido com detenção, então, eu não vou aplicar a internação, eu vou aplicar o tratamento ambulatorial, pois é um fato, em tese, menos grave. A diferença é meramente formal.

Se a pena é de reclusão, o inimputável pode ser submetido a uma internação ou um tratamento ambulatorial.

Ressalvada a necessidade de transferência para uma internação pelo agravamento do quadro desse inimputável.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO

Detenção é cumprida em regime inicial semiaberto e aberto, sem prejuízo da transferência para o regime fechado, em caso de uma nova unificação de penas. Nós temos o regime semiaberto e aberto para a detenção.

Reclusão – o regime é o fechado, semiaberto e aberto.

Há aqui uma diferença formal.

Prisão Simples – aplicada às contravenções penais, via de regra. Existe contravenção penal com pena mais elevada mas é exceção. Prisão simples, à luz da Lei de Contravenções Penais, é aquela sem rigor penitenciário e que é cumprida em estabelecimento especial ou em seção especial no estabelecimento comum. Regime semiaberto e aberto também. Não pode ser fechado para a prisão simples.

Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.

§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.


Você já viu alguém cumprindo prisão simples? O professor nunca viu. Até porque, para ser condenado por contravenção penal tem que pedir, fazer força para ser condenado e mais, não ser substituída a pena pois a tendência é que a pena seja substituída. Se não der transação primeiro e suspensão condicional do processo antes, se ele pedir para ser condenado, pelo menos deve rolar uma substituição e ele naturalmente não vai cumprir prisão simples.

Passemos agora às fases de individualização da pena privativa de liberdade. Eu separo aqui em três fases mas isso não é o critério trifásico ainda não. São 3 momentos de individualização:

Data show:

Fases de individualização da pena privativa de liberdade:

A) FASE PRIMÁRIA (art. 59, I e II, CP):

Eleição do quantum da pena privativa no preceito sancionador do tipo.

Sistema Trifásico: art. 68 CP.

B) FASE SECUNDÁRIA (art. 59, III, CP)

Opção pelo regime de cumprimento da pena privativa de liberdade

C) FASE TERCIÁRIA (art. 59, IV, CP):

Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Penas Restritivas de Direitos ou Multa; ou

Opção de suspensão condicional da pena (sursis).

A 1a fase, a FASE PRIMÁRIA eu tenho a escolha da espécie de pena (art. 59 I CP) dentre as cominadas, se houver alternatividade e a quantidade de pena (art. 59 II CP) prevista no tipo penal.


I as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

Se não houver alternatividade é reclusão, é detenção conforme houver previsão.

Aqui sim aparece o sistema trifásico. No quantum de pena é que entra o sistema trifásico do art. 68 CP. O critério trifásico é para a aplicação da pena privativa de liberdade no seu quantum.

Cálculo da pena

Art. 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A primeira fase é a pena base, com as circunstâncias judiciais.

A segunda fase é a intermediária, agravantes e atenuantes.

Na terceira fase você vai utilizar as majorantes e minorantes , causas de aumento e redução de pena.

Falaremos mais sobre estas etapas daqui a pouco mas o critério trifásico está inserido na primeira fase, nessas 3 etapas da aplicação da pena privativa de liberdade.

Portanto, no tocante à quantidade de pena, seguimos o critério trifásico. A violação do critério trifásico acarreta nulidade da dosimetria porque o juiz tem que seguir aquela sequência: pena base, das balizas legais ele vai estabelecer a pena com as circunstâncias do art. 59, caput. São chamadas judiciais. Há uma certa discricionariedade mas ele tem que se balizar fundamentadamente nessas circunstâncias.

Na segunda fase são as agravantes e as atenuantes, ele vai usar ali as balizas agravantes (reincidências, motivos determinantes, personalidades, etc.).


Na terceira fase ele vai aplicar majorantes e minorantes, causas de aumento e de redução de pena.

Esse é o critério trifásico do art. 68 CP.

FASE SECUNDÁRIA ou REGIME INICIAL. Fase secundária é o regime inicial do cumprimento de pena. Está no art. 59, III do CP. Com base na pena, na natureza, na quantidade de pena, o juiz vai estabelecer o regime inicial de cumprimento. Fechado, semiaberto ou aberto. Aí temos também balizas, que estudaremos mais a frente, no art. 33 do CP e outras disposições. O regime inicial estabelecido com a espécie, a quantidade de pena e outras circunstâncias subjetivas que serão coerentes para a fixação do regime..


(..)

III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A terceira fase é a FASE TERCIÁRIA, do art. 59, IV do CP que trata da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e/ou multa. Neste artigo, o legislador se refere à substituição e aí você terá como referência o art. 44 do CP. A partir do art. 44 estarão os critérios para a substituição, que estudaremos mais a frente.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)


III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4o A pena restritiva de direitos convertese em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicála se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Eu coloquei na terceira fase a opção pelo sursis. Se não couber substituição, o juiz tem que apreciar a possibilidade de sursis, ele tem que enfrentar o sursis. Na prática, os juízes esquecem. Numa prova de sentença, se você não der a substituição, porque não foi cabível, você tem que trabalhar também a justificativa sobre se cabe ou não o sursis.

O sursis é residual em relação à substituição. Falaremos melhor mais a frente. Suspensão condicional da pena, no art. 57 e seguintes do CP.

Art. 57 A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplicase aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Isso é apenas uma visão panorâmica das etapas, para termos a percepção desses 3 grandes momentos de individualização. Alguns autores colocam 4 momentos, mas trabalharemos com 3, agrupando os incisos I e II do art. 59 do CP pois farão parte do mesmo momento (espécie e quantidade). Essa é a lógica que a doutrina também segue, dos 3 momentos.

Na execução também há a individualização da pena, mas essa é uma fase posterior. Estamos trabalhando aqui com esse primeiro momento de individualização que é a sentença condenatória.

Data show:

SISTEMA TRIFÁSICO art. 68, CP

1a etapa Determinação da Penabase:

Fixase a pena aplicável dentre as cominadas e a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (art. 59, I e II, CP) com análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP):

culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidades do agente;

motivos, circunstâncias e consequências do crime;

comportamento da vítima.

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase.

SISTEMA TRIFÁSICO vamos trabalhar a aplicação da pena, espécie e quantidade, no primeiro momento. Na fixação da penabase usaremos algumas balizas chamadas circunstâncias judiciais que são critérios que o legislador apresentou para o juiz para fundamentar a aplicação da pena base. Entre o mínimo e o máximo ele vai fundamentar a pena, num primeiro momento, e ele terá que justificar conforme esses critérios, essas oito balizas. 4

CULPABILIDADE É o juízo reprovação. Só que já vimos a culpabilidade lá no terceiro elemento do crime ou se você for bipartite, como pressuposto de aplicação da pena. Na tripartite a culpabilidade é elemento do crime e para o bipartite a culpabilidade

4 Se você quiser investir em um bom material e aprofundar, além do Cezar Roberto Bitencourt, tem um livro muito bom chamado "Das penas e seus critérios de aplicação", que é um livro de cabeceira para quem vai ser juiz, MP, Defensor. O autor é o José Antônio Paganella Boschi, editora Livraria do Advogado. Esse material é excelente, um dos melhores no tema, e nos acompanhará a vida toda.


é pressuposto de aplicação da pena. Mas, de uma forma ou de outra, ainda que haja essa divergência, eles concordam que a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal.

Agora eu não estou preocupado se existe culpabilidade porque eu já sei que existe, tanto é que ele está sendo condenado. Minha preocupação é o grau de culpabilidade. Analisaremos a culpabilidade em grau, o sentido qualitativo dessa culpabilidade, para individualizar a pena. Farei uma valoração da reprovação que ele merece. Essa reprovação será aferida com os elementos dos autos. Alguns autores entendem que a leitura do art. 59 do CP deveria ser "culpabilidade: personalidade, antecedentes, conduta social...". É como se a culpabilidade fosse o gênero e esses elementos fossem desse grau de culpabilidade. Essa interpretação é interessante.

Na sentença você verá "intensa culpabilidade". Alguns magistrados sentenciam assim. Por quê? Imputável, tinha consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa." É o cachorro correndo atrás do rabo. Que fundamento é esse? O que é intensa culpabilidade? Ele é imputável? Se é ele merece reprovação. Tem consciência da ilicitude? Era exigível conduta diversa? É por isso que eu estou condenando. Agora dizer que isso é uma intensa culpabilidade não é fundamento, é uma redundância, é dizer o que a lei está dizendo mas sem explicar.

Culpabilidade é um grau de reprovação. O professor acha interessante essa interpretação porque você vai levar em conta para graduar a culpabilidade a personalidade dele.

Ex. um cidadão do PCC em uma audiência. Ele sentou e, no interrogatório, falou "vamos acabar com essa palhaçada logo aqui" na cara do juiz. O juiz vai analisar aquele comportamento do réu na frente do magistrado. Será aferida a personalidade do réu, por exemplo. A postura do réu é de indiferença e falta de respeito em relação às leis e ao magistrado.

As características da personalidade do réu, vida pregressa, conduta social, história de vida da pessoa, antecedentes, etc. serão colhidas no interrogatório.

Vamos para a polêmica dos antecedentes. Olhando o último data show, a Súmula 444 do STJ. Esse é o tema do momento.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase.

Quer considere como antecedentes, quer considere como conduta social ou personalidade voltada para o crime, inquéritos e ações


penais não podem ser considerados para agravar a pena base. Por quê?

Princípio da Presunção da Inocência, ou seja, ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória.É uma garantia constitucional. Aquela ação penal sem o trânsito em julgado não pode ser usada como um mal antecedente.

Um mal antecedente, então, é uma condenação transitado em julgado. A lógica do sistema é essa.

Eu não posso considerar um inquérito policial como mal antecedente porque é uma mera apuração. Inquérito se arquiva, por falta de justa causa, por atipicidade, etc. O inquérito é uma investigação, um instrumento de investigação do estado. Não podemos presumir a culpabilidade com base em uma investigação. Mas vivemos hoje uma crise moral no Brasil em que qualquer apuração é presunção de culpabilidade. Se amanhã ou depois aparecer o meu rosto na capa de uma revista, todos dizem "sabia que ele era um bandido...".

Ex.: defensor acusado de pedir propina para o acusado! Isso existe e é o fim do mundo. Apareceram alguns casos aí isolados.

Ex.: Um assistido com raiva, porque eu arquivei uma determinada assistência, porque ele tinha recursos para ser assistido pela Defensoria, ele ficou com raiva e fez uma denúncia anônima. Uma denúncia anônima, uma notícia crime não qualificada, tem que verificar a procedência da informação. As pessoas vêem a cara do Defensor Público na revista e julgam sem o inquérito estar terminado. Daqui a pouco arquivam o inquérito porque descobrem que foi uma denunciação caluniosa. Você acha que a revista vai publicar a cara do Defensor e dizer que eu sou inocente? No máximo publicarão uma notinha de rodapé, pequenininha, dizendo "erramos, o inquérito foi arquivado"... Esse é o risco que nós corremos hoje.

A ideia da Súmula 444 do STJ é usar esses instrumentos de investigação ou até mesmo uma ação penal, como elementos para aumentar a penabase. Razão: princípio da presunção da inocência.

O Plenário do STF, em fevereiro de 2015 (RE), por maioria entendeu que inquérito e ações penais não podem ser maus antecedentes. Repercussão geral, por maioria, porque o Supremo está dividido quanto ao tema. Razão: presunção da inocência.5

Recentemente, em maio, houve um outro caso, no STF. Os ministros que não concordavam usavam como argumentação o princípio da

5 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=282183


colegialidade, seguindo o RE de fevereiro, sem prejuízo de colocarem o tema em debate, com uma nova repercussão geral. O STF está dividido quanto ao tema. Cuidado com esse tema em prova!

O que está prevalecendo hoje? No STJ tem Súmula. No STF não tem Súmula mas, por maioria, o Tribunal não admite como maus antecedentes as ações penais e inquéritos policiais.

Voltando ao último data show, seja como culpabilidade, seja como antecedentes, conduta social e personalidade do agente, eu não posso usar essas anotações, pelo menos à luz da jurisprudência atual, como maus antecedentes.

Motivos (antes), circunstâncias (durante) e consequências do crime (depois). Eu não posso dizer, por exemplo, que num estelionato o motivo é o lucro fácil. Alguém pratica o estelionato para obter vantagem indevida com o prejuízo alheio. Qual é a razão da malandragem? O cara monta um esquema para ganhar, para ludibriar. Por quê alguém furta? Para subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem. Então, vejam, eu não posso dizer que um crime patrimonial é motivado por um lucro fácil porque isso é inerente ao tipo, inerente ao crime. O que eu quero chamar a atenção é que o motivo, a circunstância e a consequência é aquela que extrapola as elementares do tipo, extrapola as essência do crime.

Por exemplo: qual é a consequência de um furto? Não é a subtração? Se o furto é consumado, eu não consegui a coisa? Então, não pode dizer que isso é a consequência.

Ex.: o sujeito recebeu no estelionato previdenciário R$ 200.000,00 porque durante 5 anos ele recebeu o benefício fraudulento. Aí, as consequências são mais relevantes, extrapolaram a figura típica.

Ex.: qual é a consequência de um homicídio? É a morte. A vítima faleceu no homicídio e deixou filhos, 5 filhos, isso é consequência. Você pode avaliar.

Esse é o critério que nós temos que ter. Circunstâncias que extrapolam a normalidade do crime.

Ex.: se num estelionato tem um ardil, tem a fraude, eu não posso dizer fraude sofisticada. Fraude é um meio empregado no estelionato. Se é um esquema no estelionato, com diversas situações, por quanto tempo dura aquele esquema, aí você tem uma circunstância mais severa.


Tem que trabalhar e tem que fundamentar. Não podemos usar elementos inerentes ao crime para agravar a pena base (STJ e STF). Veja a jurisprudência do STJ.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA influencia a pena. Ex.: o estupro coletivo em Roraima. A menina que foi estuprada, em tese, 13 anos, disse que não foi estuprada. Ela disse que bebeu muito. Ela estaria numa festa em um açude desativado, com umas 10 pessoas neste encontro. Eles beberam muito e fumaram maconha. A tese de um dos estupradores é que ela se ofereceu. Isso não desfaz o crime. Ela tinha 13 anos e isso é estupro de vulnerável. Com uma análise objetiva, o comportamento da vítima afirmando que estava fora de casa a alguns dias. O comportamento pode ter contribuído, provocado ou incentivado? Pode. Isso tem que ser ponderado na dosimetria da pena.

Um detalhe: essas circunstâncias não se compensam. Se elas são favoráveis, a pena fica no mínimo. Se você tem uma desfavorável, a pena sobre.

Ex.: se ele tem antecedentes, condenações já transitadas em julgado, isso vai subir a pena base.

O comportamento da vítima é indiferente, a pena não vai subir e nem descer.

O que eu quero que você perceba é que não há compensação de circunstâncias. Se é negativa a pena sobe. Se ele tem uma negativa e uma positiva, com excelentes antecedentes, estes não compensarão a crueldade com a qual o cara cometeu o crime. Não existe compensação. O que é positivo, na verdade, é neutro, porque vai manter a pena no mínimo.

O juiz tem uma baliza. Usando o exemplo do roubo.

4 a 10 anos

Com base nos elementos do art. 59 do CP, que tem 8 critérios para trabalhar essa pena. Se os 8 critérios são favoráveis, a pena é de 4 anos. A contrário senso, se ele não tem elementos para aferir se são desfavoráveis, se o comportamento da vítima do roubo foi indiferente, a vítima não se expôs, ele não tem antecedentes, conduta social normal, personalidade normal, tudo normal, eu vou aplicar a pena em 4 anos. Mas se eu tenho elementos negativos essa pena vai subir mas eu tenho que fundamentar. O Nucci, em seu livro "Individualização da pena", da editora RP, tem uma tese, que o professor discorda, que diz que existe uma política da pena mínima. Ele apresenta uma pesquisa estatística dizendo que 70% das penas


eram no mínimo. Por essa razão ele criou essa ideia da política da pena mínima, que, às vezes, por uma certa "acomodação" os juízes aplicam a pena no mínimo porque fundamentar dá trabalho. Essa é a ideia desenvolvida por ele.

Às vezes, não é a acomodação do magistrado mas é falta de elementos nos autos ou a personalidade dele, em audiência, não demonstra nenhuma atitude desafiadora. Na maioria dos casos, se a pena fica no mínimo legal não é por acomodação do magistrado é por falta de elementos nos autos e aqueles elementos apresentados são inerentes àquele tipo penal, não tem como elevar, sem forçar uma fundamentação que é um verdadeiro pretexto.

Data show:

2a etapa Determinação da Pena Intermediária, com a consideração das circunstâncias legais agravantes (art. 61 a 64, CP) e atenuantes (art. 65, CP) regra crimes dolosos.

Art. 67, CP:

No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

reincidência x coação resistível aumenta.

relevante valor moral (motivo determinante) x concurso de pessoas diminui.

Na pena intermediária nós vamos aplicar, temos um hall taxativo do art. 61 do CP de agravantes, e as atenuantes têm um hall exemplificativo.

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) por motivo fútil ou torpe;


b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendose de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Porque nós temos o art. 66 do CP que permite reconhecer qualquer circunstância no 66 que seja favorável ao réu anterior ou posterior ele pode considerar. Por exemplo, a teoria da coculpabilidade pode ser usada como circunstância atenuante genérica, de acordo com a doutrina.

Art. 66 A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Importante é que nesse momento eu posso fazer compensação. Entre as circunstâncias atenuantes e agravantes pode haver compensação. Regra dos crimes dolosos. Recentemente o STF falou sobre essa questão e admitiu a aplicação de agravante em crime culposo, salvo engano foi com reincidência. O STF, em 2015, aceitou


a reincidência como agravante em crime culposo, até por conta da sua natureza preponderante. Mas, em regra, atenuantes e agravantes são aplicadas nos crimes dolosos.

O art. 67 do CP tem uma regra interessante:

Art. 67 No concurso de agravantes e atenuantes (implicitamente entendemos que haverá compensação), a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Haverá aqui a compensação, o que não acontece na 1a fase. Quais são as preponderantes? São 3: reincidência, personalidade e os motivos determinantes.

A reincidência sempre prepondera diante de uma circunstância atenuante comum. Personalidade prepondera, normalmente é positiva. Ex. menor de 21 é uma atenuante preponderante ou maior de 70 anos na data da sentença. Então, na personalidade, normalmente tem um aspecto positivo, uma atenuação de pena. Ex.: se ele demonstra arrependimento, você pode considerar isso como personalidade. Motivos determinantes: os motivos podem ser agravantes (torpe, fútil, etc.), os que estão no hall do art. 61 do CP e pode ser atenuante, ser benéfico (relevante valor social moral). Essas 3 preponderam, de modo que, se eu tenho, por exemplo, um menor de 21 (atenuante) mas ele praticou um crime contra gestante, agravante. Preponderância: a personalidade. Então, a pena vai tender a diminuir. O limite indicado é a preponderante.

Ex.: tenho reincidência e menor de 21 anos. Aí compensa, empata. Circunstâncias equivalentes se compensam. E as preponderantes prevalecem sobre as comuns.

A quem entenda que a reincidência é o super trunfo das agravantes, sempre preponderando sobre todas as outras. Esse entendimento não é pacífico.

Súmulas temos duas Súmulas importantes para conversarmos. A Súmula 231 do STJ, publicada em 15.10.1999, dispõe que:

“incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Essa Súmula também é aceita pelo STF. Significa que, se na primeira etapa o juiz aplicou a pena no mínimo, ainda que exista uma


atenuante, na segunda etapa ela não poderá ficar abaixo do mínimo. A segunda etapa tem que respeitar as balizas mínimas e máximas.

Ex.: peguei a pena de 4 anos por roubo mas sou menor de 21 anos. O juiz vai dizer que vai ter que deixar a pena no mínimo legal porque ele não pode colocar mais baixa por causa da Súmula 231.

Essa Súmula é um dogma, os Tribunais Superiores mantém essa Súmula até hoje, ela é antiga. Qual é a crítica da Súmula? Viola o princípio da individualização da pena. A doutrina é extremamente crítica com relação à Súmula 231. Porque se tem uma atenuante e esta individualiza, personaliza aquela pena. Por exemplo, uma circunstância pessoal, uma atenuante, uma confissão. Eu vou dar um tratamento igualitário para quem confessa e para quem não confessa. Qual é o objetivo da confissão como atenuante? Evidenciar que houve arrependimento. A tendência do ser humano é negar o que fez, é um mecanismo de defesa do ego. Confessar é contrário à natureza humana. A doutrina sustenta, então, que quando a Súmula 231 nega a redução, na verdade ela está padronizando pena, violando a individualização da pena. Neste caso, não adiantaria confessar, não haverá benefício. Quando eu confesso ajuda na condenação e, do outro lado, a pena tem que estar no mínimo legal. Não adianta de nada.

O entendimento dominante é que não pode reduzir em hipótese alguma. Mas os Tribunais Superiores, abstraindo um pouco a redução, reconhecem a atenuante da confissão. Porque existe a confissão espontânea e a confissão voluntária. A espontânea é porque não foi provocada. Voluntário é o que foi provocado.

Ex.: vou para o interrogatório e o juiz pergunta se o cara tem ciência dos fatos que lhe são imputados e se foi ele que cometeu. É uma confissão voluntária, o juiz perguntou e ele respondeu.

A confissão é utilizada como conjunto da prova e ajuda na condenação. A autoria está ali resolvida, a materialidade resolve em outro departamento.

O Ministro Marco Aurélio, outros julgados e a doutrina dizem que quando a confissão for utilizada para sustentar a condenação, ela tem que ser reconhecida como atenuante, mesmo que ela não seja espontânea. É claro que vai bater, às vezes, na barreira da Súmula 231 do STJ mas ela tem que ser considerada.

Outra polêmica é a confissão qualificada que ocorre quando se confessa mas na confissão o réu faz uma tese, uma alegação defensiva.


Ex.: eu confesso mas alego que agi em estado de necessidade. É uma casa para excludente de ilicitude, é chamada de confissão qualificada. A polêmica surge porque não se reconhece atenuantes quando a confissão é qualificada. Tudo bem se ele for absolvido porque a tese foi acolhida. Mas ele confessa, alega a tese defensiva, que o direito dele de se defender, e ele vai ser prejudicado porque não haverá atenuação de pena porque é confissão qualificada.

Os Tribunais Superiores têm algumas divergências quanto a isso, não está pacificado. Para alguns não atenua (ela não poderia ser qualificada para haver a atenuação) e para outros, se a confissão é considerada para a atenuação, ela tem que ser atenuante.

No caso narrado anteriormente, do PCC, a confissão dele não é de arrependimento e, sim, para desafiar. Esta confissão não é considerada para a atenuação de pena, até porque, confissão não é subjetiva? Ela tem haver com a personalidade, uma carga objetiva e uma carga subjetiva. Alguns entendem que a confissão é preponderante porque é personalidade. Isso também não é pacífico. Alguns acham que a confissão é objetiva e não é traço da personalidade. Há quem entenda que é sim um traço da personalidade porque vai contra a natureza humana. No caso do PCC não tem nenhum aspecto positivo, mas é uma afronta à justiça, quase dizendo que o PCC está acima da justiça.

Data show:

É cabível a compensação entre atenuantes e agravantes equivalentes, de modo a manter a penabase no mesmo patamar fixado na primeira etapa.

A compensação só é cabível dentro da mesma etapa, vedada a compensação em etapas diversas.

O legislador não forneceu um valor prefixado (fração). A doutrina sugere que seja utilizada a fração de 1/6, que equivale ao menor montante indicado em causas de aumento e de diminuição.

As atenuantes e agravantes, como não têm um valor pré fixado, a doutrina sugere 1/6 que é o valor mínimo que as majorantes e as minorantes têm, no mínimo são de 1/6 (para as comuns). A doutrina sugere e a jurisprudência segue esse critério. Às vezes, a preponderante eles colocam como 1/3 (para as preponderantes). Não há um valor pré fixado. Quando 1/3, tem que fundamentar, tem que ter um critério se você é um juiz para que você possa usar como um padrão.


Já falamos de uma Súmula e agora falaremos de outra, da Súmula 241 do STJ:

Reincidência Circunstância Agravante Circunstância Judicial

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Esta Súmula impede o bis in idem. A Súmula nos comunica que a circunstância da reincidência é usada na segunda fase. Obviamente a mesma circunstância não pode ser usada duas vezes, três vezes em fases diferentes. A reincidência é uma condenação anterior, nos últimos 5 anos.

O art. 63 do CP dispõe:

Art. 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

____/_______________________________/_____________

condenado aqui novo crime cometido aqui

com trânsito em julgado

por crime anterior

A Lei de Contravenções Penais também fala de reincidência. Aqui o reincidente é quem comete nova contravenção penal após ter sido condenado definitivamente por crime ou contravenção. Não haverá reincidência quando eu agora for condenado por crime e antes eu fui condenado por contravenção.

Reincidência = crime (anterior) e crime (novo).

Reincidência = contravenção e contravenção (art. 7o LCP).

Reincidência = crime e contravenção

Não há reincidência = contravenção e crime. Isso não se enquadra nem no art. 63 do CP e nem na LCP.


O crime tem que ser anterior no caso das reincidências. Às vezes ocorre de um crime ser processado mais rápido que o outro. Ex.: eu cometi dois crimes. O segundo crime foi processado mais rápido, eu fui condenado. O primeiro crime demorou mais. Vem a sentença condenatória. Eu sou reincidente? Não, porque o crime não é anterior.

Tem que ser um crime anterior àquele praticado. Então, eu cometo novo crime e já sou condenado por crime anterior. Isso acontece na prática. Um processo é mais rápido que o outro e eu sou condenado pelo segundo crime primeiro. Aí, vem o processo do crime anterior e vem a condenação. O juiz pega a minha folha de antecedentes e fala que eu tenho condenação anterior. Tem mas não é por crime anterior e, então, isso não é antecedente. Logicamente o antecedente tem que ser antes. Se o crime não é antes, ele não é antecedente. Azar da justiça que demorou a processar. A lógica não pode ser distorcida.

O art. 64 do CP tem ressalvas:

Art. 64 Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crimes propriamente militares e crimes políticos não são considerados para a reincidência. Por conta da sua própria natureza e da especialidade dos meios jurídicos tutelados.

Também não é considerada para a reincidência aquela condenação quando decorridos mais de 5 anos do cumprimento da pena até um novo fato.

Eu tenho que fazer uma contagem de prazo, não é do trânsito em julgado, é da pena cumprida. Pena cumprida ou extinta. Eu sou reincidente se isso ocorre dentro de uma janela de 5 anos, também chamado de período de depuração.

Detalhe, o art. 64 do CP diz que nesse período de depuração, de 5 anos, eu tenho que computar o sursis e o livramento condicional.


Olha que interessante, a minha pena foi cumprida mas eu passei 2 anos em sursis. Com mais 3 anos eu já estarei depurado. Neste caso, com o novo crime, eu não sou mais reincidente. O período de sursis ou o livramento condicional sem revogação, no cumprimento da pena anterior, é computado como período de depuração, desde que não haja revogação. Então, em alguns casos, eu consigo antecipar o meu período de depuração.

Eu cometo novo crime na janela dos 5 anos. E se passa dos 5 anos o que eu tenho? Maus antecedentes. Tradicionalmente essa é a resposta. Maus antecedentes são condenações anteriores transitadas em julgado que não sirvam para a reincidência.

O STF, em 2014, adotou uma posição muito interessante. O sujeito tinha condenação anterior que não servia mais para reincidência, já tinha passado o período de depuração. Aí ele foi julgado por um outro crime. O STF disse assim "o que é pior: reincidência ou maus antecedentes?" Reincidência é pior. O STF disse que se a lei desconsidera para efeito de reincidência aquela condenação há mais de 5 anos, então eu não posso considerálo para o menor, que são os maus antecedentes. O STF afastou os maus antecedentes. Decisão de Turma, maioria, não é pacífico mas é uma sinalização interessante.

O STF considerou que como não serve para reincidência, o mais grave, eu não posso considerar para o menos grave, que são os maus antecedentes. Ele acabou afastando a circunstância judicial. Ele não aplicou a penabase acima do mínimo legal.

Ora, se o pior, que é a reincidência, não incide, eu não posso aplicar como maus antecedentes.

Tradicionalmente a tese é maus antecedentes são condenações anteriores transitadas em julgado, que não sejam consideradas para a reincidência.

Como aplicaremos isso? Se você tem diversas condenações na janela dos 5 anos e respeitando a Súmula 241 do STJ (que diz que a reincidência não pode também servir como maus antecedentes para aumentar a pena base) e acolhendo a tese do STF (decisão de Turma), uma dessas condenações eu uso como reincidência (e aí você não faz bis in idem) e as outras eu coloco como maus antecedentes. É uma forma razoável e proporcional de resolver o problema.

Data show:


3a etapa Fixação da Pena Definitiva, com a apreciação das causas de aumento e de diminuição gerais e especiais.

Concurso de Causas de Diminuição e de Aumento de pena:

Regra Incidência obrigatória, sucessivamente, sem possibilidade de compensação (juros sobre juros).

EXCEÇÃO: Concurso de causas da parte especial (aumento x aumento ou redução x redução): o juiz poderá limitarse a um só aumento ou diminuição, prevalecendo a que mais aumente ou diminua (pár. único do art. 68, CP):

Ex.: art. 250, parágrafo 1o, I, CP + 1/3 x art. 258, CP + 1/2.

Art. 250 Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena reclusão, de três a seis anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º As penas aumentamse de um terço:

I se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

(...)

Art. 258 Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumentase de metade; se resulta morte, aplicase a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Na terceira etapa, eu tenho majorantes e minorantes, causas de aumento e redução de pena. Nesta etapa eu posso ultrapassar o mínimo e o máximo, não há limite aqui.

Qual é a regra? É a aplicação sucessiva e acumulativa. Esse é um critério que evita um erro, que evita uma pena zero.


A lei não diz nada mas a posição da doutrina na jurisprudência é a incidência obrigatória, sucessiva e cumulativa (juros sobre juros).

Ex.: roubo, pena de 4 a 10 anos. Eu apliquei a pena no mínimo legal, 4 anos de penabase. Ele é reincidente, com outras agravantes a pena aumenta 2 anos. Na segunda etapa nós chegamos numa pena intermediária de 6 anos. O roubo foi com o emprego de arma, podemos aumentar 1/3. Na terceira fase vamos colocar 1/3 de aumento por causa do emprego de arma, mais 2 anos. A pena foi para 8 anos. Mas só que o roubo foi tentado. A pena será reduzida à metade, 4 anos. A pena definitiva é de 4 anos.

A regra é sucessiva, cumulativa, você vai aplicando uma sobre a outra. Você não vai aplicar essas frações sobre a pena intermediária. Um grande erro é aplicar a fração de 1/3 sobre a pena intermediária, ou a fração de metade (por tentativa) sobre a pena intermediária.

Se eu fosse fazer separadamente, eu teria +2 e 3. 6 + 2 dá *, menos 3 dá 5. A pena seria de 5 anos. Isso não é só para não prejudicar o réu. Pode ser que eu tenha uma pena zero.

Ex.: um furto privilegiado, art. 155, parágrafo 2o do CP. A pena mínima é de 1 ano. Eu reduzo 1/3 da pena, e, depois, na tentativa, eu tiro 2/3. Pena zero.

Uma parte minoritária da doutrina sugere, inclusive, que haja o crédito de pena. Caso o cara seja condenado de novo, por novo crime, ele tem um crédito...

Exceção, art. 68, parágrafo único:

Art. 68 A penabase será fixada atendendose ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex.: Incêndio praticado com o intuito de obter vantagem (para ganhar um seguro), parágrafo 1o, 1/3 de aumento e o incêndio qualificado com resultado do art. 258 do CP ( no incêndio morreu a empregada, por exemplo). Eu tenho duas causas de aumento da parte especial. O incêndio foi doloso. O juiz pode escolher a que mais aumente, a


mais grave. Ele pode aplicar as duas mas ele pode se ater a um só aumento. É faculdade do magistrado. É uma exceção.

Se as causas são da parte especial e eu tenho duas aumentando ou duas diminuindo. Mas apenas da parte especial. Na parte geral e especial, juros sobre juros, sucessivamente.

No próximo encontro falaremos sobre Concurso de Crimes e veremos os critérios, no momento da aplicação da pena:

CONCURSO DE CRIMES

Concurso material (art. 69, CP) aplicamse as penas privativas de liberdade cumulativamente

Concurso formal (art. 70):

Próprio: aplicase a pena mais grave ou se iguais, somente uma delas, acrescida em qualquer dos casos de 1/6 até a 1/2.

Impróprio (desígnios autônomos) regra do cúmulo material.

Crime continuado (art. 71) aplicase a pena mais grave ou, se iguais, uma delas acrescida em qualquer dos casos de 1/6 a 2/3. Obs.: parágrafo único (até o triplo).

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AULA 1 - Amazon S3...retributivo. O castigo compensa o mal. O criminoso tem que expiar, ele tem que pagar por aquilo que ele fez. Data show: TEORIA ABSOLUTA Kant: “a pena é a causação