Aula 5 . O trabalhador e seus vários tipos de prestadores de serviço

Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita de

determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas

relações de trabalho modernas, existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada

uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra

social, o estagiário, o síndico e o sócio.

Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a

prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em determinar sua

qualidade de empregado ou não-empregado.

A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo

empregado1, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho.

Portanto, para definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos

caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho,

determinando assim a legislação aplicável.

11. Vínculo empregatício e elementos configuradores

O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Ou seja,

para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença

concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber2:

11.1 Pessoalidade

1 Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferÊncia de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”2 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação

intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados

pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por

outra pessoa.

11.2 Subordinação

Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste,

basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo

empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado.

Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento em uma relação de

trabalho nem sempre é tarefa fácil.

11.3 Não–Eventualidade

A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o empregador. A não-

eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da CLT, uma vez que

possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito de eventualidade, ou, como

alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à

freqüência com que determinado serviço deve ser prestado para que seja considerado não-

eventual, habitual.

Conforme ensina Sérgio Pinto Martins3, a prestação de serviços é na maioria das vezes feita

diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar

uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse

caracterizada a continuidade da prestação de serviços.

Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por

exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o

contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo.

11.4 Onerosidade

Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecuniária pelo

serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se

3 MARTINS, SÉRGIO PINTO, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp

caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão

é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou

entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o

serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-

remunerada.

Sergio Pinto Martins4 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a

alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho

sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros

da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador autônomo presta serviço por conta

própria e assume os riscos de sua atividade.

12. Trabalhador autônomo contribuinte individual

A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a empregados, razão pela

qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. A definição de trabalhador

autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária, como a pessoa física que

exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou

não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”).

A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é

subordinado àquele que contrata sua prestação de serviços, não estando sujeito ao poder

diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua

conveniência. Além disso, o autônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os

riscos do negócio.

Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados diretamente à

atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em

riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não

traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente autônomos, por

exemplo, técnicos em informática que vão a empresas de pequeno porte, quando

solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para

manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de

4 MARTINS, SÉRGIO PINTO, op. cit., , pp

seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a

seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na

empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados.5

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho.

Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode ocorrer,

por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a)

jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do

empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará

configurado o vínculo de emprego.6

13. Empregado urbano e rural

De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal não se

aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi recepcionado

pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores

urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, não mais aproveita a definição

de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida

como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2º que empregado rural é toda pessoa física que,

em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não-eventual a

empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT

define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de

natureza agrícola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e

pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades

exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades.

Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predomina sobre

quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7º, o

trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas, como para o

trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%.

5 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. 6 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.

14. Empregado Doméstico

Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou

outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No conceito legal, é

quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou família,

no âmbito residencial destas7.

O trabalho doméstico está regulado pela Constituição Federal de 1988 e pela lei do trabalho

doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural, a Constituição não

garantiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos,

mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13º

salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII

(licença-gestante de 120 dias), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias),

XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social.

Dessa forma, ainda restam diferenças no tratamento do empregado doméstico, como, por

exemplo, as férias, as quais o doméstico tem direito a 20 dias úteis, enquanto o empregado

celetista tem direito a 30 dias corridos de férias.

Com objetivo de atenuar essas diferenças, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para

incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o doméstico (trata-se de uma

faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o doméstico passasse a fazer

jus ao seguro desemprego.

15.. Bibliografia Complementar

MARTINS, SÉRGIO PINTO, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103-104, 137-142, 175.

MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva,

2002 pp. 18-40.

SUSSEKIND, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Paulo, LTR, 2000,

pp. 235-326.

7 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42

15.Caso

RR 515633 – TST 3ª Turma

Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda.

Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra

15.1 Ementa

Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. O

Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à

profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a

existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em negativa de prestação

jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional,

possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão.

Vínculo empregatício – músico – empregado sujeito à legislação específica.

Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o

tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n° 3347/86), o músico presta serviços eventuais à

empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja

um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi

o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante

seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a

pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do TST.

Recurso de Revista não conhecido.

15.2 Acórdão

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por

unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista.

Brasília, 27 de novembro de 2002

Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

15.3 Voto

A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATORA)

(...)

Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínsecos de

admissibilidade, passo ao exame do Recurso.

I – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.

a) Conhecimento – A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa

de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante instado via Embargos de

Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333,

I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos

Reclamantes músicos – por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional

silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando

omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º,

incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não lhe assiste razão. O

Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à

profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a

existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Ao contrário do sustentado, o

reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou

as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existência de pessoalidade, a

continuidade na prestação dos serviços prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a

habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação

jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acórdão regional,

possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão.

Pelo exposto, não conheço.

II – Vínculo Empregatício.

a) Conhecimento – O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício entre as partes,

assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a)

prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá

ser emitido documento denominado Nota Contratual , ou (b) através de relação de emprego,

por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A

prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias

consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos trinta dias subseqüentes,

pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de

emprego (Lei nº 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb nº

3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os

Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls.

12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acrescentou

que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão embargado, que a

desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, interpretada e regulamentada pela

Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que havia entre as partes

relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é

evidente que não se iria decidir desta forma violando as disposições legais que regem a

distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada

entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de

pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de

natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do

vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em

quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que

lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para

confronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a

legislação específica sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o

músico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não

ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mínimo trinta dias

subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente.

Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os

fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a

subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas

fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de emprego, mesmo

quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos especiais, como na profissão de

músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do

Enunciado n° 126/TST.

16. Questões de Concurso

3º EXAME, 1ª fase (2002)

(OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, considerando se

tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício:

a) ( ) Pessoalidade.

b) ( ) Continuidade.

c) ( ) Subordinação.

d) ( ) Onerosidade.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 

71.  Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de trabalhador

autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.

I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empregatício a

diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do

órgão gestor de mão-de-obra.

II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica, sem

relação de emprego.

III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta

própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica.

a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual.

b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo.

c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso.

d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo.