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O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de ALEXANDRE RAMOS DE AZEVED03752649577, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, asua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal.

CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 100% CESPE! PROF. FABIANO PEREIRA – PONTO DOS CONCURSOS

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Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1

Olá!

Sei que você deve estar muito apreensivo, preocupado (a) com a gigantesca quantidade de matéria que ainda tem que ser estudada. Todavia, se o seu objetivo é realmente conseguir a aprovação, o conselho que lhe dou é o seguinte: fique tranqüilo (a)!

Digo isso porque o nervosismo e a ansiedade somente irão dificultar o seu estudo, criando obstáculos desnecessários à assimilação do conteúdo. Desse modo, procure programar o seu estudo e cumprir o cronograma que foi previamente estabelecido. Concentre-se no tópico que está sendo estudado atualmente, sem se preocupar com o conteúdo restante, pois, caso contrário, você não assimila nem um nem outro.

Lembre-se de que é IMPRESCINDÍVEL resolver TODAS as questões apresentadas nas aulas, preferencialmente duas vezes (a segunda vez, na semana que anteceder a data da prova), pois essa é a melhor tática para gabaritar as questões de qualquer banca examinadora.

No mais, estou à sua disposição no fórum de dúvidas.

Boa prova!!!

Fabiano Pereira.

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SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Considerações iniciais .............................................................. 03

2. Conceito ................................................................................ 03

3. Classificação .......................................................................... 05

3.1. Serviços públicos próprios e impróprios ........................ 05

3.2. Quanto aos destinatários ou à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral ............................................... 06

3.3. Quanto ao objeto ......................................................... 07

4. Competência para a prestação de serviços públicos ................ 08

5. Requisitos ou princípios ........................................................... 09

6. Formas e meios de prestação dos serviços públicos ................. 12

6.1. Concessão ..................................................................... 13

6.2. Permissão ..................................................................... 23

6.3. Autorização ................................................................... 24

7. Revisão de véspera de prova – “RVP”...................................... 26

8. Questões comentadas ........................................................... 29

9. Relação de questões comentadas com gabarito ....................... 41

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1. Considerações iniciais

Se fosse possível resumir as atividades do Estado em uma única expressão, poderíamos restringi-las a “serviços públicos”. Basicamente, o Estado tem por obrigação prestar serviços públicos à coletividade, satisfazendo as necessidades gerais manifestadas pelos indivíduos, isolada ou coletivamente.

O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 declara expressamente que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Conforme se constata no próprio texto constitucional, o Estado poderá prestar serviços públicos diretamente, através de seus respectivos órgãos públicos (neste caso teremos a centralização dos serviços), ou indiretamente, mediante a transferência da execução e/ou titularidade dos serviços para terceiros. Nesse último caso, o Estado poderá optar por transferir a titularidade e a execução do serviço para uma entidade da Administração Indireta (através de outorga), ou somente a execução do serviço a particulares (delegação), valendo-se da concessão, permissão ou autorização.

A fim de regular e garantir condições mínimas de acesso e qualidade na prestação dos serviços públicos, o parágrafo único, artigo 175, da CF/88, afirma que a lei será responsável por disciplinar:

a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

b) os direitos dos usuários;

c) política tarifária;

d) a obrigação de manter serviço adequado.

No concurso público para o cargo de Defensor Público do Estado do Tocantins, realizado em 2013, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “A prestação de serviços públicos deve ser realizada diretamente pelo Estado ou por entes privados sob o regime de concessão, permissão ou autorização, caso em que é inexigível licitação”.

2. Conceito

Não existe um consenso doutrinário sobre a definição de serviços públicos, pois o seu conteúdo varia de acordo com o tempo e o espaço no qual ele seja aplicado. Nem mesmo o texto constitucional ou a lei apresentam uma conceituação que possa servir de parâmetro para o desenvolvimento de uma teoria precisa.

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Em regra, os principais autores adotam três critérios básicos para definir o serviço público:

1º - o subjetivo, que considera a pessoa jurídica prestadora da atividade: o serviço público seria aquele prestado pelo Estado;

2º - o material, que considera a atividade exercida: o serviço público seria a atividade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas;

3º - o formal, que considera o regime jurídico: o serviço público seria aquele exercido sob regime de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.

No Brasil, o conceito de serviços públicos é formulado em conformidade com a corrente adotada por cada doutrinador, e as principais delas são:

1ª) Escola essencialista: Para os adeptos desta corrente, serviço público é toda atividade que atenda direta e essencialmente à vida em coletividade. Nesses termos, para que um serviço seja considerado automática e obrigatoriamente público, basta que estejam presentes algumas características imprescindíveis. Nesse caso, adota-se o critério material.

Essa corrente não é adotada no Brasil, pois existem alguns serviços que, apesar de satisfazerem o interesse coletivo, não podem ser considerados públicos.

Exemplo: Quando o serviço de saúde é prestado por particulares, não pode ser considerado público e, portanto, será regido pelas regras do direito privado.

2ª) Escola subjetivista: Neste caso, para que um serviço seja considerado público, basta que esteja sendo prestado pelas entidades da Administração Direta ou Indireta, independentemente da atividade em si. Nesse caso, adota-se o critério subjetivo, também chamado de critério orgânico.

Como não poderia ser diferente, essa corrente não é adotada no Brasil, pois sabemos que pessoas jurídicas de direito privado que não integram a Administração, a exemplo dos delegatários, também podem prestar serviços públicos. Da mesma forma, existem entidades que integram a Administração Indireta, mas que não prestam serviços públicos, como acontece com as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas.

3ª) Escola formalista: Defende o entendimento de que não é possível definir um serviço como público pela atividade em si, pois existem atividades essenciais, como a saúde, que quando prestadas por particulares não podem ser consideradas serviço público. Sendo assim, para que um serviço seja considerado público, é necessário que a lei ou o texto constitucional o defina como tal. Essa é a corrente adotada no Brasil (critério formal).

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Para o professor José dos Santos Carvalho Filho, serviço público “é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vista à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.

Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta um conceito mais amplo, afirmando que pode ser considerado serviço público “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, de forma bastante elucidativa, apresenta algumas conclusões acerca do conceito de serviço público:

“1. a noção de serviço público não permaneceu estática no tempo; houve uma ampliação na sua abrangência, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social;

2. é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no Direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV E XXIII, e 25, § 2o, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isso exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não assumir como própria;3. daí outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos (...)”

3. Classificação

São várias as classificações de serviços públicos apresentadas pelos doutrinadores brasileiros. Todavia, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, iremos focar apenas aquelas que têm sido mais cobradas em provas.

3.1. Serviços públicos próprios e impróprios

A professora Maria Sylvia Zanela di Pietro afirma que serviços públicos próprios são aqueles que visam à satisfação de necessidades coletivas e que são executados diretamente pelo Estado (através de seus órgãos e agentes), a exemplo do Judiciário, ou indiretamente, através de delegação a particulares (concessionários ou permissionários).

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Por outro lado, os serviços públicos impróprios também visam à satisfação de necessidades coletivas, mas não são executados ou assumidos pelo Estado, seja direta ou indiretamente. Neste caso, o Estado somente autoriza, regulamenta e fiscaliza esses serviços. São atividades privadas, mas, em virtude de atenderem necessidades coletivas, exigem uma maior atenção por parte do Estado, a exemplo dos serviços de seguro e previdência privada (incisos I e II, do artigo 192, da CF/1988).

É importante destacar que o professor Hely Lopes Meirelles também adota a classificação dos serviços púbicos em próprios e impróprios, porém, em sentido um pouco diferente daquele utilizado pela professora Maria Sylvia Zanela di Pietro.

Para o saudoso professor, serviços públicos próprios “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por essa razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas sem delegação aos particulares”.

Já os serviços públicos impróprios seriam aqueles “que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários”.

Para responder às questões de prova: Alguns autores denominam os serviços públicos próprios como “serviços públicos propriamente estatais”, definindo-os como aqueles cujo Estado atua no exercício de sua soberania, sendo impossível a delegação a terceiros (a exemplo do Judiciário). Sendo assim, caso você se depare com essa expressão em prova, também está correta.

3.2. Quanto aos destinatários ou à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral

3.2.1. Serviços gerais ou uti universi

São serviços prestados indiscriminadamente à população, possuindo um número indeterminado e indetermináveis de usuários. Nesse caso, os serviços são indivisíveis, não sendo possível mensurar quais são os usuários que estão sendo beneficiados ou quanto cada usuário está utilizando do serviço prestado.

Pergunta: Qual o montante que você utilizava de iluminação pública, nas boas épocas de criança, quando brincava de “amarelinha” embaixo da iluminação do poste em frente a sua casa?

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Difícil saber, né! Sendo assim, o serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, da mesma forma que o serviço de limpeza urbana, de policiamento, de conservação de logradouros públicos, etc.

No concurso público para o cargo de Agente Administrativo da PRF, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público”.

3.2.2. Serviços individuais ou uti singuli

Serviços individuais ou uti singuli são aqueles prestados a uma quantidade determinada ou determinável de usuários, sendo possível mensurar quanto cada destinatário está usufruindo, a exemplo do serviço de coleta domiciliar de lixo, fornecimento de água, telefonia, gás canalizado, etc.

Como é possível perceber, tais serviços são divisíveis e, portanto, podem ser remunerados mediante a cobrança de taxas (espécie de tributo) ou tarifa (preço público), mas nunca por impostos (que normalmente são cobrados pela prestação de serviços que não podem ser mensuráveis em sua utilização).

3.3. Quanto ao objeto

3.3.1. Serviços administrativos

São aqueles executados pela Administração Pública com o objetivo de satisfazer as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados à coletividade, a exemplo da imprensa oficial.

3.3.2. Serviços comerciais ou industriais

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade utilizada ou consumida, remuneração esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários”.

Por outro lado, a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que serviços públicos comerciais ou industriais são aqueles assumidos pelo Estado como serviço público e que passam a ser de incumbência do poder público. Declara a autora que “a este não se aplica o artigo 173, mas o artigo 175 da Constituição, que determina a sua execução direta pelo Estado ou indireta, por meio de concessão ou permissão; é o caso dos serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações e outros serviços previstos nos artigos 21, XI e XII, e 25, parágrafo 2º. da Constituição, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995”.

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3.3.3. Serviço social

Serviços sociais são aqueles de caráter predominantemente assistencial, que também são oferecidos pela iniciativa privada, a exemplo da educação, saúde, meio ambiente, cultura etc.

4. Competência constitucional para a prestação de serviços públicos

A Constituição Federal de 1988 outorgou a todos os entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a prerrogativa de prestar serviços públicos à coletividade. Entretanto, a fim de evitar conflitos federativos, estabeleceu em seu texto uma detalhada repartição de competências.

Sendo assim, é necessário que você conheça os dispositivos constitucionais que enumeram as competências de cada ente federativo, bem como entenda as regras sobre a prestação dos respectivos serviços, pois, assim, você terá condições de resolver as questões sobre outros tópicos.

Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União estão enumerados taxativamente no artigo 21, a exemplo dos serviços de telecomunicações, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, serviço postal, exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres, etc.

Aos Municípios, nos termos do artigo 30 da CF/88, foram outorgados serviços públicos de interesses locais, a exemplo do transporte coletivo urbano (inciso V), que, em regra, é delegado a particulares; o ensino fundamental (inciso VI); a promoção da proteção ao patrimônio histórico-cultural local (inciso IX), entre outros.

Em relação ao Distrito Federal, é válido esclarecer que serão outorgados serviços inerentes aos Estados e aos Municípios, já que se trata de um ente estatal atípico, conforme preceitua o § 2º, artigo 32, da CF/88.

Por último, é importante destacar que aos Estados a Constituição Federal outorgou competência remanescente ou residual para a prestação de serviços públicos. Sendo assim, se a prestação do serviço público não é de competência da União ou dos Municípios, certamente será do Estado. No texto constitucional, somente encontramos uma competência outorgada aos Estados, a de “explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”.

ATENÇÃO: As competências para a prestação de serviços públicos, que acabei de relacionar, são privativas de cada um dos entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Entretanto, o artigo 23 da CF/88 estabelece um rol de competências comuns, em que deverá existir uma atuação conjunta e harmônica de todos os entes federativos.

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Exemplo: O inciso VI, artigo 23, da CF/1988, estabelece a competência comum de todos os entes estatais com o objetivo de “proteger o meio ambiente”. Sendo assim, a atuação da União não exclui a dos Municípios e Estados, e vice-versa.

Para responder às questões do CESPE: Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, é correto afirmar que o projeto de lei mencionado no texto é de competência material dos municípios (Analista de Controle Externo/TCU ACE 2008/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

5. Requisitos ou princípios

O artigo 6º da Lei 8.987/95 estabelece que toda a prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço adequado, sendo possível defini-lo como aquele que satisfaça as exigências estabelecidas na lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Para isso, foram estabelecidos alguns requisitos (denominados por alguns autores de princípios) que devem ser obrigatoriamente respeitados.

No concurso público para o cargo de Defensor Público do Estado de Sergipe, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Em matéria de concessões, considera-se adequado o serviço público que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, prestação do serviço com cortesia e modicidade das tarifas”.

5.1. Princípio ou requisito da Continuidade

Este princípio indica que os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, evitando-se paralisações que possam prejudicar o cotidiano dos seus destinatários ou até mesmo causar-lhes graves prejuízos.

Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme previsto no § 3º, artigo 6º, da Lei 8.987/95, em situações excepcionais:

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

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II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

5.2. Princípio ou requisito da generalidade

Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos”.

Por outro lado, afirma o eminente professor, “é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se da aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)”.

5.3. Princípio ou requisito da eficiência

O princípio da eficiência impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de se atualizar e valer-se das inovações tecnológicas para garantir um serviço público de qualidade, sem desperdícios, e de baixo custo.

O próprio texto constitucional, no inciso IV, artigo 175, declara expressamente a obrigação dos prestadores de serviços públicos manterem um serviço adequado.

5.4. Princípio ou requisito da modicidade

Em respeito ao princípio da modicidade, os serviços públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas sim mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento e expansão.

No julgamento do Recurso Especial nº 793.422/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, cujo acórdão foi publicado no DJE em 17/08/2006, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que “os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão. continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).”

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Apesar de ser possível a exigência de pagamento para a fruição de serviços públicos, destaca-se que a Constituição Federal assegurou a sua gratuidade em alguns casos, a exemplo do ensino fundamental (artigo 208, I) e do transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos (artigo 230).

No concurso público para o cargo de Agente Administrativo da PRF, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade”.

5.5. Princípio ou requisito da atualidade

O princípio da atualidade exige da Administração Pública e dos delegatários de serviços públicos uma constante atualização tecnológica dos instrumentos e técnicas utilizados na execução de suas atividades.

Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, “a atualidade significa que a prestação dos serviços públicos deve acompanhar as modernas técnicas de oferecimento aos usuários. Ademais, a atualidade exige a utilização de equipamentos modernos, cuidando-se bem das instalações e de sua conservação, visando, sempre, à melhoria e à expansão dos serviços públicos”.

5.6. Princípio ou requisito da mutabilidade

O princípio da mutabilidade, também denominado de princípio da flexibilidade dos meios aos fins, permite alterações na execução dos serviços públicos com o objetivo de adaptá-lo ao interesse público e às possibilidades financeiras da Administração.

Sendo assim, é incorreto afirmar que existe direito adquirido à permanência de uma determinada forma de regime de prestação de serviços públicos, sendo assegurada a revisão ou rescisão unilateral dos contratos administrativos com o objetivo de adequá-lo ao interesse da coletividade.

Para responder às questões do CESPE: O princípio da mutabilidade do regime jurídico é aplicável ao serviço público, motivo pelo qual são autorizadas mudanças no regime de execução do serviço para adaptações ao interesse público, o que implica ausência de direito adquirido quanto à manutenção de determinado regime jurídico (Técnico Judiciário/TRE MG 2009/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

5.7. Princípio ou requisito da cortesia

O princípio da cortesia que se traduz em bom atendimento e digno tratamento para com o público na fruição dos serviços públicos. A prestação em tais condições não é um favor do agente ou da Administração, mas sim uma obrigação legal.

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5.8. Princípio ou requisito da segurança

Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, “o serviço público deve ser prestado aos usuários com segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada deve ser menosprezado se puder, por qualquer modo, colocar em risco os usuários do serviço público ou terceiros ou, ainda, bens públicos e particulares. Não deve haver qualquer descuido ou omissão, por menor que seja, na execução dos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na prestação dos serviços públicos. As falhas devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as peças impróprias ou promovendo a renovação do próprio equipamento”.

6. Formas e meios de prestação dos serviços públicos

O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 estabelece que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

A fim de regular e garantir condições mínimas de acesso e qualidade na prestação dos serviços públicos, o parágrafo único do artigo 175 da CF/88 afirma que a lei será responsável por disciplinar:

a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

b) os direitos dos usuários;

c) política tarifária;

d) a obrigação de manter serviço adequado.

Sendo assim, em cumprimento ao texto constitucional foi editada a Lei 8.987/95, estabelecendo as regras gerais sobre a concessão e permissão de serviços públicos no âmbito da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É importante destacar que a Lei 8.987/95 somente estabelece as regras gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos e, portanto, os demais entes federativos poderão legislar sobre normas específicas.

Na prestação direta de serviços públicos, a Administração pode optar pela forma centralizada ou descentralizada. Na forma centralizada, o próprio ente federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) assume a responsabilidade pela execução dos serviços, que poderá ficar sob a responsabilidade de seus órgãos públicos.

Para responder às questões de prova: Lembre-se de que a criação de órgãos públicos é fruto da desconcentração administrativa, e, portanto, eles não possuem personalidade jurídica.

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Desse modo, é possível afirmar que o Estado pode prestar serviços públicos de forma centralizada (diretamente) e desconcentrada (através de seus órgãos públicos). Como exemplo, podemos citar o serviço judiciário federal, que é prestado pela União (direta e centralizadamente), mas através de diversos órgãos públicos integrantes de sua estrutura (juízes federais, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça etc.).

No mesmo sentido, o Poder Público pode prestar serviços públicos diretamente, mas de forma descentralizada. Nesse caso, o serviço será prestado por entidade integrante da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista ou empresas públicas), mediante outorga ou delegação.

Como já estudamos as entidades que integram a Administração Pública Indireta, iremos agora restringir o nosso estudo aos institutos da concessão, permissão e autorização.

6.1. CONCESSÃO

A concessão é a forma mais complexa de delegação de serviços públicos, geralmente utilizada em atividades que exigem alto investimento financeiro. Sendo assim, as formalidades para a sua implementação são diferentes da permissão e, principalmente, da autorização.

A definição de concessão está prevista no próprio texto legal, mais precisamente no artigo 2º da Lei 8.987/95:

a) Concessão de serviço público: A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

b) Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: A construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato administrativo, sempre se respeitando os termos da Lei 8.987/95 e as condições editalícias.

Para responder às questões de prova: As pessoas físicas não podem ser concessionárias de serviços públicos, mas somente as pessoas jurídicas e consórcios de empresas, que estarão sujeitos à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação (União, Estados, DF e Municípios), com a cooperação dos usuários.

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A Lei 9.074/95, em seu art. 2º, estabeleceu a proibição da União, Estados, Distrito Federal e Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei autorizativa estabelecendo os termos a serem respeitados.

Sendo assim, para que ocorra a execução indireta de serviços públicos, é necessário antes que uma lei estabeleça quais serão os termos e condições a serem observados, independentemente do ente federativo. É válido destacar, porém, que a própria Lei 9.074/95 reservou alguns serviços que poderão ser prestados sem a necessidade de prévia autorização legal, sendo eles os serviços:

a) de saneamento básico;

b) de limpeza urbana;

c) e aqueles admitidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios.

Além disso, é importante ressaltar que o próprio artigo 1º da Lei 9.074/95 estabeleceu para a União um rol de serviços e obras públicas que também não dependem de autorização legislativa prévia para serem prestados através de concessão ou permissão (se cabível):

a) vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;

c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas;

d) os serviços postais.

6.1.1. Licitação prévia

Nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, as concessões e permissões de serviços públicos sempre deverão ser precedidas de licitação. Não existem exceções a essa regra e a modalidade licitatória utilizada nas concessões será obrigatoriamente a concorrência.

O artigo 14 da Lei 8.987/95 declara expressamente que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”.

Para responder às questões de prova, é importante destacar que o parágrafo 3º, art. 4º, da Lei 9.491/1997, que altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, permite a utilização da modalidade leilão nas seguintes espécies de desestatização:

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I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;

II - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;

III - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;

IV - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

V - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.

Nesses termos, fique atento para o caput da questão, pois se a banca fizer referência expressa à Lei 8.987/1995, deverá ser utilizada a modalidade concorrência. Todavia, se a banca simplesmente estiver se referindo a uma das hipóteses acima, também poderá ser utilizada a modalidade leilão.

A possibilidade de adoção da modalidade leilão foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança nº 27.516, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cuja ementa apresento abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. LINHAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. DECRETO PRESIDENCIAL DE 16 DE JULHO DE 2008. PRIVATIZAÇÃO. DESESTATIZAÇÃO. ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA B, DA LEI 9.491/97. TRANFERÊNCIA PARA A INICATIVA PRIVADA DA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. ART. 21, INCISO XII, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE DESESTATIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO JÁ EXPLORADOS POR PARTICULARES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição Federal, é da União.

2. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei 9.491/97.

3. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas.

4. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames das linhas em operação.

5. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97.

6. Necessidade de observância do devido processo licitatório, independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência).

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As regras específicas que serão observadas no processo licitatório, mediante concorrência, estão previstas no próprio texto da Lei 8.987/95, contudo, a Lei geral de Licitações (Lei 8.666/93) poderá ser utilizada supletivamente.

Para responder às questões de prova: Na licitação, o poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação e, em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Em relação ao critério de julgamento das propostas, o caput do artigo 15 declara que será considerado um dos seguintes critérios:

1º) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

2º) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

3º) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos 1, 2 e 7;

4º) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

5º) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

6º) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica;

7º) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.

Por último, é importante destacar uma recente mudança introduzida pela Lei 11.196/05, que incluiu o artigo 18-A no texto da Lei 8.987/95 e que permitiu a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, a exemplo da modalidade pregão, prevista na Lei 10.520/02.

Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

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IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Para responder às questões de prova: Mesmo com a publicação da Lei 11.196/05, a modalidade licitatória obrigatória para a concessão de serviços públicos continuou sendo a concorrência. Foi inserida na Lei 8.987/95 somente a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (assim como já acontece no pregão).

6.1.2. Intervenção na concessão

Afirma o artigo 32 da Lei 8.987/95 que “o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”.

Além disso, é importante destacar que a intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor (a pessoa que ficará responsável pela intervenção), o prazo e os objetivos e limites da medida.

Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo, que deverá ser concluído no prazo de 180 dias, para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado sempre o direito de ampla defesa.

O artigo 34 da Lei 8.987/95 informa que “cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão”.

6.1.3. Extinção da concessão

A concessão de serviço público é sempre ajustada por prazo certo. Não existe concessão por prazo indeterminado. Entretanto, durante a vigência do contrato, podem ocorrer certos acontecimentos ensejadores de sua extinção. Nesse caso, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, bem como ocorrerá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

O artigo 35 da Lei 8.987/95 apresenta seis causas que extinguem ou servem de motivo para a extinção do contrato administrativo referente à concessão. É importante destacar que essas causas não precisam estar indicadas no edital de licitação, basta que estejam no contrato de concessão, pois são cláusulas essenciais.

Independentemente da causa que extinguiu ou serviu de motivo para a extinção da concessão, será garantido ao concessionário o pagamento de uma indenização pela parcela não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis,

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assim considerados os bens adquiridos pelo concessionário para a prestação do serviço e que, por manterem sua utilidade, passam a ser de propriedade do poder concedente ao término do contrato, já que os serviços públicos não podem ser interrompidos.

Para responder às questões do CESPE: As concessões de serviço público só podem ser outorgadas por prazo determinado (Auditor Interno/AUGE MG 2009/CESPE). Assertiva considerada correta.

6.1.3.1. Extinção pelo decurso do prazo

Ocorre a extinção automática da concessão ao término do prazo estabelecido no contrato. A essa causa de extinção dá-se o nome de reversão.

O professor Diógenes Gasparini informa que, nesse caso, a assunção independe de qualquer previsão editalícia ou contratual, uma vez que está expressamente determinada pelo § 2º do artigo 35 da Lei 8.987/95. Contudo, se o poder concedente não providenciar a retomada do serviço público concedido, não pode o concessionário, em razão do princípio da continuidade do serviço público, paralisar a sua execução. Para tanto, deve o concessionário notificar a Administração Pública concedente com o objetivo de obrigá-la, dentro de prazo razoável, a retomar o serviço, sob pena de sua consignação em juízo.

A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

6.1.3.2. Encampação

O artigo 37 da Lei 8.987/95 considera encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público superveniente, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

A encampação será formalizada mediante decreto expedido pelo Chefe do Executivo, após a aprovação de lei específica autorizando tal medida e o respectivo pagamento da indenização devida.

6.1.3.3. Caducidade

O inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária pode ensejar a extinção da concessão antes do termo final estabelecido no contrato. A essa causa de extinção a própria lei denomina caducidade.

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É de competência da própria Administração, discricionariamente, verificar se o inadimplemento (que pode ser total ou parcial) é suficiente para causar, ou não, a extinção da concessão.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Entretanto, antes da instauração do processo administrativo, deverá ser obrigatoriamente comunicado à concessionária os possíveis descumprimentos de cláusulas contratuais, sendo concedido um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas.

Não efetuadas as devidas correções, será então instaurado o processo administrativo e, após o seu término, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

A caducidade poderá ser decretada, discricionariamente, quando ocorrer qualquer uma das seguintes hipóteses (art. 38, § 1º, da Lei 8.987/95):

1ª) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

2ª) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

3ª) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

4ª) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

5ª) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

6ª) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;

7ª) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

6.1.3.4. Rescisão

Nos termos do artigo 39 da Lei 8.987/95, o contrato de concessão “poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante

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ação judicial especialmente intentada para esse fim”. Nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

6.1.3.5. Anulação

O professor Diógenes Gasparini afirma que “o contrato de concessão de serviço público, embora prestigiado pelo princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, pode ter sido celebrado com vícios que o maculam irremediavelmente, podendo ser declarados a qualquer tempo, desde que não prescrito esse direito. Nesses casos, há uma ilegalidade que serve de motivo ao ato de extinção. O ato da Administração Pública concedente que extingue a concessão de serviço público em razão de uma ilegalidade é ato administrativo, comumente chamado de ato de anulação, tal qual o faz o inciso V do artigo 35 da Lei Federal n. 8.897/95”.

6.1.3.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual

Ocorrido esse fato previsto no inciso VI, artigo 35, da Lei 8.987/95, resta evidente que se torna inviável a continuidade de execução do contrato. Sendo assim, extinta a concessão, o serviço retorna ao poder concedente a fim de que seja realizada uma nova concessão.

As bancas têm o hábito de elaborar muitas questões em prova sobre as causas que extinguem ou podem ensejar a extinção da concessão, portanto, estude-as com bastante carinho para a prova.

6.1.4. SUBCONCESSÃO

Da mesma forma que acontece nos contratos administrativos em geral, as concessões de serviços públicos são celebradas intuitu personae, ou seja, a concessionária é declarada vencedora da licitação não somente pelo fato de ter apresentado a proposta mais vantajosa aos interesses da Administração, mas também por ter comprovado que possui efetivamente condições de cumprir os termos da proposta apresentada.

Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Sendo assim, para que ocorra uma subconcessão, é imprescindível que exista expressa autorização do poder concedente. Ademais, a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

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Para responder às questões do CESPE: No contrato de concessão, é permitida a subconcessão, desde que prevista no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrência (Analista – Especialização/SERPRO 2008/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

Apesar de a Lei 8.987/95 estabelecer a possibilidade de subconcessão somente em caráter excepcional, é importante esclarecer que a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

Os referidos contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros reger-se-ão pelo Direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Explica o professor Diógenes Gasparini que não é a subconcessão uma nova concessão, ainda que essa lei prescreva, dentro dos limites da subconcessão, a sub-rogação do subconcessionário a todos os direitos e obrigações do subconcendente; é, isto sim, o ajuste, calcado no edital e na proposta vencedora, celebrado entre o subconcendente e o subconcessionário. A anuência da Administração Pública concedente não a torna responsável perante o subconcessionário, mas reafirma o exercício das competências decorrentes da titularidade do serviço público cuja execução lhe foi trespassada pela via da concessão. O subconcessionário responde pelos danos que causar a terceiros, ao subconcendente e à própria Administração Pública concedente. O subconcedente e a Administração Pública concedente respondem subsidiariamente e nessa ordem.

A subconcessão sem a prévia e expressa autorização do poder concedente ensejará a caducidade da concessão. Da mesma forma, acarreta também a caducidade a transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente, conforme previsto no artigo 27 da Lei 8.987/95:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1º. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 2º. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

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§ 3º. Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo.

§ 4º. A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.

6.1.5. Direitos e obrigações dos usuários

No termos do artigo 7º da Lei 8.987/95 são direitos dos usuários dos serviços públicos, além daqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor:

1º) receber serviço adequado;

2º) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

3º) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

4º) levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

5º) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

Destaca-se ainda que as concessionárias de serviços públicos, de Direito Público e Privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Por último, consta como dever dos usuários no artigo 7º-A da citada Lei a obrigação de contribuição para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

6.2. Permissão

6.2.1. Conceito

A lei 8.987/95, em seu artigo 2º, conceituou a permissão de serviço público como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

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Todas as regras previstas na Lei 8.987/95 para as concessões são também aplicáveis em relação às permissões, com exceção de alguns detalhes que passaremos a analisar.

Para responder às questões do CESPE: No contrato de concessão, é permitida a subconcessão, desde que prevista no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrência (Analista – Especialização/SERPRO 2008/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca organizadora.

6.2.2. Natureza jurídica

Sob o entendimento da doutrina administrativa clássica, a permissão de serviço público sempre possuiu a natureza jurídica de ato administrativo, portanto unilateral, sendo este o principal traço distintivo em relação à concessão de serviço público, que ocorre mediante contrato.

Entretanto, o artigo 40 da Lei 8.987/95 estabeleceu que a permissão de serviço público deve ser formalizada mediante contrato de adesão, nos termos da citada lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Com a edição da Lei 8.987/95, que foi responsável por atribuir à permissão a natureza jurídica de contrato de adesão, muitos doutrinadores manifestaram-se contrários ao texto legal, declarando a existência de grave contradição do legislador.

O professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, informa que “a incoerência da lei (e também do artigo 175, parágrafo único, da CF) foi tão flagrante que dividiu o próprio STF. Em ação direta de inconstitucionalidade, na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel de celular, prevista na Lei nº 9.295/96, a Corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta”.

Para responder às questões de prova: É necessário que você saiba que a natureza jurídica da permissão é a de contrato de adesão e não a de ato administrativo.

6.2.3. Principais diferenças entre Concessão e Permissão

São poucas as diferenças existentes entre concessão e permissão de serviços públicos e, para facilitar a assimilação, decidi enumerá-las.

1ª) A concessão não pode ser contratada com pessoas físicas, mas somente com pessoas jurídicas e consórcio de empresas. Por outro lado, a permissão somente pode ser realizada com pessoas físicas ou jurídicas (consórcios de empresas, não);

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2ª) Trata-se de modalidade de delegação menos complexa que a concessão, recomendável para serviços públicos de menor “envergadura”. Sendo assim, enquanto na concessão exige-se licitação obrigatoriamente na modalidade concorrência, em relação à permissão admitem-se outras modalidades;

3ª) A permissão, nos termos da lei, possui caráter precário, sendo revogável a qualquer tempo pela Administração, desde que existente interesse público superveniente. Por outro lado, a concessão constitui-se por meio de um contrato administrativo e, portanto, somente será extinto nos termos da lei.

6.3. Autorização

Apesar de não estar prevista no artigo 175 da CF/88 como uma das modalidades de delegação de serviços públicos (que se refere apenas à concessão e permissão), o inciso XII, do artigo 21, da CF/1988, afirma expressamente que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.

Assim, é possível concluir que a autorização é uma das modalidades de delegação de serviços públicos a particulares. Entretanto, é importante esclarecer que não existe uma lei específica versando sobre o tema, pois a Lei 8.987/95 restringiu-se às concessões e permissões de serviços públicos.

O Decreto 2.521/98 (que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências) define a autorização como uma “delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial”.

É claro que a definição de autorização apresentada no Decreto 2.521/98 foi elaborada para atender ao serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, mas não diverge muito dos conceitos encontrados na doutrina.

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O professor Diógenes Gasparini, por exemplo, define a autorização como “ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público”.

Nas sábias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, a modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria administração e que não necessitam de maior especialização para que seja prestado à coletividade, a exemplo dos serviços de táxi, de despachantes, segurança particular de residências ou estabelecimentos, entre outros.

Para responder às questões de prova, as informações mais importantes sobre autorização são aquelas que a diferenciam das concessões e permissões:

1ª) Ao contrário das permissões e concessões, as autorizações podem ser realizadas por prazo indeterminado;

2ª) Não é exigível licitação para a formalização de autorização;

3ª) Não necessita de prévia autorização legislativa;

4ª) Pode ser efetuada a pessoas físicas ou jurídicas;

5ª) É realizada mediante ato administrativo de caráter precário e revogável a qualquer tempo pela Administração (não existe necessidade de contrato), sem que seja assegurado ao particular o direito à indenização.

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SUPER R.V.P.

1. O Estado poderá prestar serviços públicos diretamente, através de seus respectivos órgãos públicos (neste caso teremos a centralização dos serviços), ou indiretamente, mediante a transferência da execução e/ou titularidade dos serviços para terceiros. Nesse último caso, o Estado poderá optar por transferir a titularidade e a execução do serviço para uma entidade da Administração Indireta (através de outorga), ou somente a execução do serviço a particulares (delegação), valendo-se da concessão, permissão ou autorização;

2. A professora Maria Sylvia Zanela di Pietro afirma que serviços públicos próprios são aqueles que visam à satisfação de necessidades coletivas e que são executados diretamente pelo Estado (através de seus órgãos e agentes), a exemplo do Judiciário, ou indiretamente, através de delegação a particulares (concessionários ou permissionários). Por outro lado, os serviços públicos impróprios também visam à satisfação de necessidades coletivas, mas não são executados ou assumidos pelo Estado, seja direta ou indiretamente. Neste caso, o Estado somente autoriza, regulamenta e fiscaliza esses serviços. São atividades privadas, mas, em virtude de atenderem necessidades coletivas, exigem uma maior atenção por parte do Estado, a exemplo dos serviços de seguro e previdência privada (incisos I e II do artigo 192 da CF/88);

3. Alguns autores denominam os serviços públicos próprios como “serviços públicos propriamente estatais”, definindo-os como aqueles cujo Estado atua no exercício de sua soberania, sendo impossível a delegação a terceiros (a exemplo do Judiciário). Sendo assim, caso você se depare com essa expressão em prova, também está correta;

4. Serviços gerais ou uti universi são serviços prestados indiscriminadamente à população, possuindo um número indeterminado e indetermináveis de usuários. Nesse caso, os serviços são indivisíveis, não sendo possível mensurar quais são os usuários que estão sendo beneficiados ou quanto cada usuário está utilizando do serviço prestado;

5. Aos Estados a Constituição Federal outorgou competência remanescente ou residual para a prestação de serviços públicos. Sendo assim, se a prestação do serviço público não é de competência da União ou dos Municípios, certamente será do Estado. No texto constitucional, somente encontramos uma competência outorgada aos Estados, a de “explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”;

6. Em respeito ao princípio da modicidade, os serviços públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas sim mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento e expansão;

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7. O princípio da mutabilidade, também denominado de princípio da flexibilidade dos meios aos fins, permite alterações na execução dos serviços públicos com o objetivo de adaptá-lo ao interesse público e às possibilidades financeiras da Administração, não existindo, portanto, direito adquirido à permanência de uma determinada forma de regime de prestação de serviços públicos;

8. Nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, as concessões e permissões de serviços públicos sempre deverão ser precedidas de licitação. Não existem exceções a essa regra e a modalidade licitatória utilizada nas concessões será obrigatoriamente a concorrência;

9. Afirma o artigo 32 da Lei 8.987/95 que “o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”. Além disso, é importante destacar que a intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor (a pessoa que ficará responsável pela intervenção), o prazo e os objetivos e limites da medida;

10. A concessão de serviço público é sempre ajustada por prazo certo. Não existe concessão por prazo indeterminado. Entretanto, durante a vigência do contrato, podem ocorrer certos acontecimentos ensejadores de sua extinção. Nesse caso, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, bem como ocorrerá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários;

11. O artigo 37 da Lei 8.987/95 considera encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público superveniente, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido;

12. O inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária pode ensejar a extinção da concessão antes do termo final estabelecido no contrato. A essa causa de extinção a própria lei denomina caducidade;

13. O artigo 40 da Lei 8.987/95 estabeleceu que a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, nos termos da citada lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

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QUESTÕES COMENTADAS – CESPE (Especialista em Pesquisas Governamentais/IJSN ES 2010/CESPE) Julgue os próximos itens, acerca do papel do Estado com relação aos serviços públicos.

01. Na situação em que o Estado não executa diretamente um serviço público, a ele cabe regulamentá-lo e fiscalizá-lo.

O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “as relações sociais e econômicas modernas permitem que o Estado delegue a particulares a execução de certos serviços públicos. No entanto, essa delegação não descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado sempre se reserva o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço. Não é por outra razão que a Constituição atual dispõe no sentido de que é ao Poder Público que incumbe a prestação dos serviços públicos (art. 175).” Assertiva correta.

02. O Estado pode limitar o exercício dos direitos individuais em razão de interesse público referente à segurança e à higiene.

Essa prerrogativa é decorrente do poder de polícia administrativa e consta expressamente no art. 78 do Código Tributário Nacional, ao dispor que é considerado exercício do poder de polícia a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Assertiva correta.

(Perito Médico Previdenciário/INSS 2010/CESPE) Com relação aos serviços públicos, julgue os itens a seguir.

03. Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle.

O professor Hely Lopes Meirelles afirma que serviços públicos propriamente ditos (ou serviços públicos próprios) “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por essa razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas sem delegação aos particulares”. Assertiva incorreta.

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04. A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e autorização.

O próprio texto constitucional dispõe que o Estado poderá prestar serviços públicos diretamente, através de seus respectivos órgãos públicos (neste caso teremos a centralização dos serviços), ou indiretamente, mediante a transferência da execução e/ou titularidade dos serviços para terceiros.

Nesse último caso, o Estado poderá optar por transferir a titularidade e a execução do serviço para uma entidade da Administração Indireta (através de outorga), ou somente a execução do serviço a particulares (delegação), valendo-se da concessão, permissão ou autorização, o que torna correta a assertiva.

05. O serviço público, ao ser concedido ao particular, que o executa por sua conta e risco, remunerando-se por tarifas, passa a caracterizar-se como sendo privado.

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, serviços públicos comerciais ou industriais “são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade utilizada ou consumida, remuneração esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários”.

Assim, deve ficar claro que o fato de a prestação de determinado serviço público ser remunerada por tarifa não faz com que seja caracterizado como privado, o que torna a assertiva incorreta.

06. A permissão é discricionária e precária, embora possam esses atributos ser mitigados em certos casos, diante do interesse administrativo.

A lei 8.987/95, em seu artigo 2º, conceituou a permissão de serviço público como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Apesar de possuir como características a discricionariedade e a precariedade, o professor José dos Santos Carvalho Filho destaca que “a doutrina sempre reconheceu, além da permissão simples, a denominada permissão condicionada (ou contratual). Enquanto naquela cabia à Administração inteira avaliação sobre a permanência ou revogação do ato, sem direitos para o permissionário, nesta última o poder permitente estabelecia várias regras regulamentadoras do serviço e algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em consequência, uma série de direitos para o permissionário”.

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Assim, não restam dúvidas de que, em certos casos, os atributos da permissão possam ser mitigados em prol do interesse público, o que torna correta a assertiva.

(Oficial Técnico de Inteligência – Direito/ABIN 2010/CESPE) Acerca da responsabilidade civil do Estado e das concessões de serviço público, julgue o item subsequente.

07. Constitui hipótese de caducidade a retomada do serviço público pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizadora específica e após prévio pagamento da indenização.

Diferentemente do que consta no texto da assertiva, a caducidade ocorre em razão do inadimplemento ou adimplemento defeituoso do serviço prestado por parte da concessionária, o que pode ensejar a extinção da concessão antes do termo final estabelecido no contrato. Assertiva incorreta.

(Agente Administrativo/AGU 2010/CESPE) Com relação à organização administrativa e aos serviços públicos, julgue os próximos itens.

08. Segundo a CF, o serviço público de distribuição de gás canalizado é privativo da União.

O § 2º, do art. 25, da CF/1988, dispõe expressamente que compete aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Assertiva incorreta.

09. Entre os serviços públicos classificados como individuais, pode-se citar a disponibilização de energia domiciliar.

Serviços individuais ou uti singuli são aqueles prestados a uma quantidade determinada ou determinável de usuários, sendo possível mensurar quanto cada destinatário está usufruindo, a exemplo do serviço de coleta domiciliar de lixo, fornecimento de água, telefonia, gás canalizado, energia domiciliar (que é medida através do “padrão” de energia) etc. Assertiva correta.

(Analista Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) Com relação aos princípios inerentes ao serviço público e às características do contrato administrativo, julgue os seguintes itens.

10. Aplica-se ao serviço público o princípio da mutabilidade do regime jurídico, segundo o qual é possível a ocorrência de mudanças no regime de execução do serviço para adequá-lo ao interesse público, que pode sofrer mudanças com o decurso do tempo.

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O texto da assertiva está correto, pois o princípio da mutabilidade, também denominado de princípio da flexibilidade dos meios aos fins, permite alterações na execução dos serviços públicos com o objetivo de adaptá-lo ao interesse público e às possibilidades financeiras da Administração.

Sendo assim, é errado afirmar que existe direito adquirido à permanência de uma determinada forma de regime de prestação de serviços públicos, sendo assegurada a revisão ou rescisão unilateral dos contratos administrativos com o objetivo de adequá-lo ao interesse da coletividade.

(Técnico Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) Julgue os próximos itens, a respeito do serviço público e do contrato administrativo.

11. O princípio da continuidade do serviço público, segundo o qual o serviço público não pode ser interrompido, é aplicável ao exercício da função pública, mas não aos contratos administrativos.

O princípio da continuidade impõe que os serviços públicos sejam prestados de forma contínua, evitando-se paralisações que possam prejudicar o cotidiano dos seus destinatários ou até mesmo causar-lhes graves prejuízos.

Tal princípio abrange tanto o exercício da função pública (restringindo o exercício do direito de greve) quanto os contratos administrativos (proibição a interrupção da execução pelos contratados, salvo em situações excepcionais, legalmente autorizadas), o torna incorreto o texto da assertiva.

12. Os serviços prestados por pessoas jurídicas em regime de concessão ou permissão, ainda que para satisfazer as necessidades coletivas, não são considerados serviços públicos, já que não são prestados diretamente pelo Estado.

O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 estabelece que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Assim, o fato de uma pessoa jurídica de direito privado (concessionária ou permissionária) receber a incumbência da execução de determinada atividade administrativa que outrora era executada pela Administração não lhe retira o caráter de pública, a exemplo do que ocorre em relação aos serviços públicos. Assertiva incorreta.

(Defensor Público/DPE BA 2010/CESPE) Acerca de serviços públicos, julgue o item a seguir.

13. Entre os serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização, inclui-se a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais.

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Diferentemente do que consta no texto da assertiva, o art. 21, inc. XII, da CF/1988, dispõe que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, de instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou Território, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, e os portos marítimos, fluviais e lacustres. Assertiva incorreta.

(Administrador/EMBASA 2010/CESPE) Quanto aos encargos da concessionária de serviço público, julgue o seguinte item.

14. O edital e o contrato de concessão de serviço público podem prever como obrigações da concessionária a promoção de desapropriações e a constituição de servidões autorizadas pelo poder concedente. Nesse caso, cabe à concessionária o pagamento da indenização ao proprietário do bem afetado pela intervenção.

O inc. VIII, do art. 29, da Lei 8.987/1995, afirma que incumbe ao poder concedente “declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis”, o que torna correta a assertiva.

(Advogado/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do serviço público de abastecimento de água, julgue os itens seguintes.

15. O serviço público de abastecimento de água, dada a sua essencialidade, é considerado serviço próprio do Estado, relacionando-se intimamente com as atribuições do poder público, razão pela qual somente pode ser prestado por órgãos ou entidades públicas, mediante cobrança de taxa.

No julgamento do Recurso Especial nº 1117903/RS, em 09/12/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se subsume ao regime jurídico tributário estabelecido para as taxas”.

Assim, como a assertiva afirmou que o serviço público de abastecimento de água somente pode ser prestado mediante a cobrança de taxa, deve ser considerada incorreta.

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16. Esse serviço pode ser interrompido pelo prestador, entre outras razões, em virtude do inadimplemento do usuário do serviço, após ter sido formalmente notificado, tanto por débitos atuais, provenientes do próprio mês de consumo, quanto por débitos pretéritos.

No julgamento do Agravo Regimental no Agravo nº 1.207.818/RJ, em 17/12/2009, o Ministro Hamilton Carvalhido afirmou que “é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos pretéritos”, portanto, assertiva incorreta.

17. Caso determinada autarquia responsável pelo abastecimento de água resolva cobrar judicialmente créditos referentes a serviço consumido e não pago pelo usuário, deverá observar o prazo prescricional de cinco anos previsto no decreto que regula a prescrição dos créditos do poder público, não se sujeitando ao regramento do Código Civil sobre a matéria.

No julgamento do Recurso Especial nº 1117903/RS, em 09/12/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu que “os créditos oriundos do inadimplemento de tarifa ou preço público integram a Dívida Ativa não tributária (artigo 39, § 2º, da Lei 4.320/64), não lhes sendo aplicáveis as disposições constantes do Código Tributário Nacional, máxime por força do conceito de tributo previsto no artigo 3º, do CTN. Conseqüentemente, o prazo prescricional da execução fiscal em que se pretende a cobrança de tarifa por prestação de serviços de água e esgoto rege-se pelo disposto no Código Civil, revelando-se inaplicável o Decreto 20.910/32”. Assertiva incorreta.

18. Tendo em vista o princípio da continuidade da prestação do serviço público, que impede a sua interrupção, não pode ser suspenso o abastecimento de água de órgãos públicos, tais como a sede de prefeitura municipal, ainda que inadimplente a entidade.

No julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Segurança (AgRg na SS) nº 1.764/PB, em 27/11/2008, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que se tratando "de pessoa jurídica de direito público, o corte do fornecimento de água é possível, desde que não se opere de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas essenciais."

O STJ ressalvou "que se abre exceção apenas para a interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prévia notificação", tendo em vista que mesmo os órgãos públicos devem cumprir com suas obrigações.

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Como o texto da assertiva afirmou que não pode ser suspenso o abastecimento de água da sede da Prefeitura, que, a princípio, não executa atividades consideradas essenciais, deve ser considerado incorreto.

19. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária, salvo se autorizado para usuários organizados em cooperativas ou associações, nos termos da lei e respeitadas determinadas condições.

Esse é o teor do art. 10, da Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, posteriormente ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Assertiva correta.

(Promotor de Justiça Substituto/MPE ES 2010/CESPE) No que concerne aos convênios e contratos administrativos, ao procedimento da licitação e à teoria do fato do príncipe, julgue o item seguinte.

20. Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, mediante qualquer das modalidades de licitação previstas em lei.

A concessão de serviço público pode ser definida como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Assertiva incorreta.

(Promotor de Justiça Substituto/MPE ES 2010/CESPE - adaptada) A respeito dos serviços públicos, da concessão e permissão e da classificação dos bens públicos, julgue os itens seguintes.

21. As atividades materiais que são consideradas serviços públicos estão, todas elas, indicadas na legislação infraconstitucional, com a CF apontando apenas as atividades de que o Estado deve-se abster de prestar diretamente, em atenção ao princípio da livre concorrência.

Diferentemente do que consta no texto da assertiva, o art. 21, inc. XII, da CF/1988, também relaciona atividades materiais que devem ser executadas pelo Poder Público, mais precisamente pela União, a saber: os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, de instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou Território, os serviços de transporte

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rodoviário interestadual e internacional de passageiros, e os portos marítimos, fluviais e lacustres. Assertiva incorreta.

22. São classificados como serviços públicos delegáveis os que só podem ser prestados por particulares, sujeitos a autorização e controle do Estado, não sendo possível, ao poder público, prestá-los por intermédio de seus órgãos e entidades descentralizadas.

Serviços públicos delegáveis, nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, “são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc. Assertiva incorreta.

23. A permissão e a concessão de serviço público podem ser atribuídas a pessoas físicas ou jurídicas, bem como a consórcio de empresas.

A permissão de serviço público realmente pode ser atribuída a pessoa física, conforme afirmado na assertiva. Entretanto, o mesmo não ocorre em relação à concessão de serviço público, que se restringe às pessoas jurídicas, o que invalida o texto da assertiva.

(Analista Processual/MPU 2010/CESPE) Considerando que o direito administrativo regule a função administrativa do Estado, o serviço público e os sujeitos neles envolvidos, julgue o item a seguir.

24. Com base no princípio da igualdade de usuários, não cabe a aplicação de tarifas diferenciadas entre os usuários de serviços públicos.

O princípio da igualdade realmente deve ser observado durante a prestação dos serviços públicos. Isso significa que todos aqueles que preencherem as condições legais possuem direito a usufruir dos serviços públicos, que devem ser prestados com impessoalidade, em caráter de universalidade e sem discriminação tarifária.

Todavia, é importante destacar que o artigo 13 da Lei 8.987/95 estabelece que “as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”, o que justifica, em caráter excepcional, as tarifas reduzidas para usuários de baixa renda.

Nesses termos, não restam dúvidas de que o texto da assertiva está incorreto.

(Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE) Acerca dos serviços públicos, julgue o item a seguir.

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25. Um dos princípios que regem a prestação de todas as modalidades de serviço público é o princípio da generalidade, segundo o qual os serviços públicos não devem sofrer interrupção.

Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos”.

Por outro lado, afirma o eminente professor, “é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se da aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)”.

Desse modo, o texto da assertiva está incorreto, pois é o princípio da continuidade que veda a interrupção injustificada dos serviços públicos.

(Consultor do Executivo/SEFAZ ES 2010/CESPE) A respeito do ordenamento jurídico-administrativo brasileiro, julgue o próximo item.

26. Considere que o governo estadual crie novo município em uma região desprovida de distribuição e de fornecimento de energia elétrica. Nessa situação, determinada empresa interessada em prestar o serviço necessita contratar, após vencer o respectivo leilão, o direito de concessão.

O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 declara expressamente que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Nesses termos, se a energia elétrica pode ser enquadrada como serviço público, não restam dúvidas de que a empresa interessada somente poderá executá-lo se for vitoriosa em licitação promovida pelo Poder Público. Ademais, a possibilidade de realização de LEILÃO consta expressamente no §1º, art. 17, da Lei 9.074/1995 (que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos). Assertiva correta.

(Auditor Federal de Controle Externo/TCU 2010/CESPE) Julgue os itens subsequentes, que se referem aos serviços públicos.

27. Toda concessão de serviço público terá de ser objeto de licitação prévia na modalidade de concorrência.

É o que dispõe o inc. II, do art. 2º, da Lei 8.987/1995, o que torna correta a assertiva.

28. O serviço de promoção da proteção do patrimônio históricocultural local é de competência dos estados-membros e do Distrito Federal.

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O art. 23 da CF/1988 dispõe que é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos”.

Todavia, perceba que no texto da assertiva consta a expressão “local”, o que atrai a competência dos municípios. Se estivéssemos diante de patrimônio históricocultural regional, aí sim a competência seria outorgada aos Estados. Assertiva incorreta.

29. Os serviços públicos não essenciais, em regra, são delegáveis e podem ser remunerados por preço público.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 209.365/SP, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os serviços públicos não essenciais são, “de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia, de gás, etc”. Assertiva correta.

(Técnico Judiciário/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Julgue os itens seguintes quanto aos serviços públicos.

30. Serviço público é toda atividade material que a lei atribui diretamente ao Estado, sob regime exclusivo de direito público; assim, as atividades desenvolvidas pelas pessoas de direito privado por delegação do poder público não podem ser consideradas como tal.

Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta um conceito amplo de serviço público, conceituando-o como “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

Assim, constata-se que mesmo quando tais atividades materiais forem desenvolvidas por entidades de direito privado, mediante delegação, serão consideradas “serviços públicos”. Assertiva incorreta.

31. Serviços públicos impróprios são aqueles que o Estado assume como seus e os executa diretamente, por meio de seus agentes, ou indiretamente, por meio de concessionários e permissionários.

A professora Maria Sylvia Zanela di Pietro afirma que serviços públicos próprios são aqueles que visam à satisfação de necessidades coletivas e que são executados diretamente pelo Estado (através de seus órgãos e agentes), a exemplo do Judiciário, ou indiretamente, através de delegação a particulares (concessionários ou permissionários).

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Por outro lado, os serviços públicos impróprios também visam à satisfação de necessidades coletivas, mas não são executados ou assumidos pelo Estado, seja direta ou indiretamente. Neste caso, o Estado somente autoriza, regulamenta e fiscaliza esses serviços. São atividades privadas, mas, em virtude de atenderem necessidades coletivas, exigem uma maior atenção por parte do Estado, a exemplo dos serviços de seguro e previdência privada (incisos I e II, do artigo 192, da CF/1988). Assertiva incorreta.

32. Tanto os serviços públicos prestados por pessoas da administração descentralizada quanto os prestados por particulares colaboradores devem ser controlados pela administração, devendo a entidade federativa respectiva aferir a forma de prestação, os resultados e os benefícios sociais alcançados, entre outros aspectos.

O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “as relações sociais e econômicas modernas permitem que o Estado delegue a particulares a execução de certos serviços públicos. No entanto, essa delegação não descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado sempre se reserva o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço. Não é por outra razão que a Constituição atual dispõe no sentido de que é ao Poder Público que incumbe a prestação dos serviços públicos (art. 175).” Assertiva correta.

33. Considera-se de execução direta o serviço público que é prestado diretamente pelo Estado ou que, mesmo executado por entidades diversas das pessoas federativas, é objeto de regulamentação e controle por parte delas.

Para que fique caracterizada a execução direta, faz-se necessário que o serviço público seja prestado diretamente pelo Estado, através de seus órgãos e agentes. Se o serviço é prestado por entidade diversa da pessoa jurídica federativa, a exemplo dos concessionários de serviços públicos, materializa-se a execução indireta. Assertiva incorreta.

34. Em atenção ao princípio da livre iniciativa, apenas os serviços prestados pelas pessoas de direito privado que integram a administração pública indireta podem sofrer uma disciplina normativa que os regulamente.

O parágrafo único, do art. 1º, da Lei 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, afirma que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições de seu texto, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

Assim, não restam dúvidas de que tanto os serviços prestados pelas pessoas jurídicas de direito privado quanto pelas pessoas jurídicas de direito

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público são regidos pelo texto da Lei 8.987/1995, o que invalida o texto da assertiva.

(Técnico Judiciário/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Tendo em vista os conceitos de autorização, permissão e concessão de serviço público, julgue os itens seguintes.

35. A autorização é ato administrativo vinculado por meio do qual a administração consente que o indivíduo desempenhe serviço público que não seja considerado de natureza estatal.

O saudoso professor Diógenes Gasparini define a autorização como “ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público”.

Por ter afirmado que a autorização é ato administrativo vinculado, deve ser considerado incorreto o texto da assertiva.

36. Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

O texto da assertiva apresentou o conceito legal de permissão, portanto, deve ser considerado correto.

37. A concessão pode ser contratada com pessoa física ou jurídica e por consórcio de empresas.

A concessão não pode ser contratada com pessoas físicas, mas somente com pessoas jurídicas e consórcio de empresas. Por outro lado, a permissão somente pode ser realizada com pessoas físicas ou jurídicas (consórcios de empresas, não). Assertiva incorreta.

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QUESTÕES COMENTADAS – CESPE (Especialista em Pesquisas Governamentais/IJSN ES 2010/CESPE) Julgue os próximos itens, acerca do papel do Estado com relação aos serviços públicos.

01. Na situação em que o Estado não executa diretamente um serviço público, a ele cabe regulamentá-lo e fiscalizá-lo.

02. O Estado pode limitar o exercício dos direitos individuais em razão de interesse público referente à segurança e à higiene.

(Perito Médico Previdenciário/INSS 2010/CESPE) Com relação aos serviços públicos, julgue os itens a seguir.

03. Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle.

04. A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e autorização.

05. O serviço público, ao ser concedido ao particular, que o executa por sua conta e risco, remunerando-se por tarifas, passa a caracterizar-se como sendo privado.

06. A permissão é discricionária e precária, embora possam esses atributos ser mitigados em certos casos, diante do interesse administrativo.

(Oficial Técnico de Inteligência – Direito/ABIN 2010/CESPE) Acerca da responsabilidade civil do Estado e das concessões de serviço público, julgue o item subsequente.

07. Constitui hipótese de caducidade a retomada do serviço público pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizadora específica e após prévio pagamento da indenização.

(Agente Administrativo/AGU 2010/CESPE) Com relação à organização administrativa e aos serviços públicos, julgue os próximos itens.

08. Segundo a CF, o serviço público de distribuição de gás canalizado é privativo da União.

09. Entre os serviços públicos classificados como individuais, pode-se citar a disponibilização de energia domiciliar.

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(Analista Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) Com relação aos princípios inerentes ao serviço público e às características do contrato administrativo, julgue os seguintes itens.

10. Aplica-se ao serviço público o princípio da mutabilidade do regime jurídico, segundo o qual é possível a ocorrência de mudanças no regime de execução do serviço para adequá-lo ao interesse público, que pode sofrer mudanças com o decurso do tempo.

(Técnico Administrativo/ANEEL 2010/CESPE) Julgue os próximos itens, a respeito do serviço público e do contrato administrativo.

11. O princípio da continuidade do serviço público, segundo o qual o serviço público não pode ser interrompido, é aplicável ao exercício da função pública, mas não aos contratos administrativos.

12. Os serviços prestados por pessoas jurídicas em regime de concessão ou permissão, ainda que para satisfazer as necessidades coletivas, não são considerados serviços públicos, já que não são prestados diretamente pelo Estado.

(Defensor Público/DPE BA 2010/CESPE) Acerca de serviços públicos, julgue o item a seguir.

13. Entre os serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização, inclui-se a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais.

(Administrador/EMBASA 2010/CESPE) Quanto aos encargos da concessionária de serviço público, julgue o seguinte item.

14. O edital e o contrato de concessão de serviço público podem prever como obrigações da concessionária a promoção de desapropriações e a constituição de servidões autorizadas pelo poder concedente. Nesse caso, cabe à concessionária o pagamento da indenização ao proprietário do bem afetado pela intervenção.

(Advogado/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do serviço público de abastecimento de água, julgue os itens seguintes.

15. O serviço público de abastecimento de água, dada a sua essencialidade, é considerado serviço próprio do Estado, relacionando-se intimamente com as atribuições do poder público, razão pela qual somente pode ser prestado por órgãos ou entidades públicas, mediante cobrança de taxa.

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16. Esse serviço pode ser interrompido pelo prestador, entre outras razões, em virtude do inadimplemento do usuário do serviço, após ter sido formalmente notificado, tanto por débitos atuais, provenientes do próprio mês de consumo, quanto por débitos pretéritos.

17. Caso determinada autarquia responsável pelo abastecimento de água resolva cobrar judicialmente créditos referentes a serviço consumido e não pago pelo usuário, deverá observar o prazo prescricional de cinco anos previsto no decreto que regula a prescrição dos créditos do poder público, não se sujeitando ao regramento do Código Civil sobre a matéria.

18. Tendo em vista o princípio da continuidade da prestação do serviço público, que impede a sua interrupção, não pode ser suspenso o abastecimento de água de órgãos públicos, tais como a sede de prefeitura municipal, ainda que inadimplente a entidade.

19. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária, salvo se autorizado para usuários organizados em cooperativas ou associações, nos termos da lei e respeitadas determinadas condições.

(Promotor de Justiça Substituto/MPE ES 2010/CESPE) No que concerne aos convênios e contratos administrativos, ao procedimento da licitação e à teoria do fato do príncipe, julgue o item seguinte.

20. Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, mediante qualquer das modalidades de licitação previstas em lei.


21. As atividades materiais que são consideradas serviços públicos estão, todas elas, indicadas na legislação infraconstitucional, com a CF apontando apenas as atividades de que o Estado deve-se abster de prestar diretamente, em atenção ao princípio da livre concorrência.

22. São classificados como serviços públicos delegáveis os que só podem ser prestados por particulares, sujeitos a autorização e controle do Estado, não sendo possível, ao poder público, prestá-los por intermédio de seus órgãos e entidades descentralizadas.

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23. A permissão e a concessão de serviço público podem ser atribuídas a pessoas físicas ou jurídicas, bem como a consórcio de empresas.

(Analista Processual/MPU 2010/CESPE) Considerando que o direito administrativo regule a função administrativa do Estado, o serviço público e os sujeitos neles envolvidos, julgue o item a seguir.

24. Com base no princípio da igualdade de usuários, não cabe a aplicação de tarifas diferenciadas entre os usuários de serviços públicos.

(Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE) Acerca dos serviços públicos, julgue o item a seguir.

25. Um dos princípios que regem a prestação de todas as modalidades de serviço público é o princípio da generalidade, segundo o qual os serviços públicos não devem sofrer interrupção.

(Consultor do Executivo/SEFAZ ES 2010/CESPE) A respeito do ordenamento jurídico-administrativo brasileiro, julgue o próximo item.

26. Considere que o governo estadual crie novo município em uma região desprovida de distribuição e de fornecimento de energia elétrica. Nessa situação, determinada empresa interessada em prestar o serviço necessita contratar, após vencer o respectivo leilão, o direito de concessão.

(Auditor Federal de Controle Externo/TCU 2010/CESPE) Julgue os itens subsequentes, que se referem aos serviços públicos.

27. Toda concessão de serviço público terá de ser objeto de licitação prévia na modalidade de concorrência.

28. O serviço de promoção da proteção do patrimônio históricocultural local é de competência dos estados-membros e do Distrito Federal.

29. Os serviços públicos não essenciais, em regra, são delegáveis e podem ser remunerados por preço público.

(Técnico Judiciário/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Julgue os itens seguintes quanto aos serviços públicos.

30. Serviço público é toda atividade material que a lei atribui diretamente ao Estado, sob regime exclusivo de direito público; assim, as atividades desenvolvidas pelas pessoas de direito privado por delegação do poder público não podem ser consideradas como tal.

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31. Serviços públicos impróprios são aqueles que o Estado assume como seus e os executa diretamente, por meio de seus agentes, ou indiretamente, por meio de concessionários e permissionários.

32. Tanto os serviços públicos prestados por pessoas da administração descentralizada quanto os prestados por particulares colaboradores devem ser controlados pela administração, devendo a entidade federativa respectiva aferir a forma de prestação, os resultados e os benefícios sociais alcançados, entre outros aspectos.

33. Considera-se de execução direta o serviço público que é prestado diretamente pelo Estado ou que, mesmo executado por entidades diversas das pessoas federativas, é objeto de regulamentação e controle por parte delas.

34. Em atenção ao princípio da livre iniciativa, apenas os serviços prestados pelas pessoas de direito privado que integram a administração pública indireta podem sofrer uma disciplina normativa que os regulamente.

(Técnico Judiciário/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Tendo em vista os conceitos de autorização, permissão e concessão de serviço público, julgue os itens seguintes.

35. A autorização é ato administrativo vinculado por meio do qual a administração consente que o indivíduo desempenhe serviço público que não seja considerado de natureza estatal.

36. Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

37. A concessão pode ser contratada com pessoa física ou jurídica e por consórcio de empresas.

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GABARITO

01.C 02.C 03.E 04.C 05.E 06.C 07.E 08.E

09.C 10.C 11.E 12.E 13.E 14.C 15.E 16.E

17.E 18.E 19.C 20.E 21.E 22.E 23.E 24.E

25.E 26.C 27.C 28.E 29.C 30.E 31.E 32.C

33.E 34.E 35.E 36.C 37.E

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BENS PÚBLICOS

1. Conceito ..................................................................................... 47

2. Classificação .............................................................................. 48

2.1. Quanto à titularidade ...................................................... 48

2.2. Quanto à disponibilidade ................................................. 48

2.2.1. Bens indisponíveis ........................................................ 48

2.2.2. Bens patrimoniais indisponíveis ................................... 49

2.2.3. Bens patrimoniais disponíveis ...................................... 49

2.3. Quanto à destinação ou ao objetivo a que se destinam ... 49

2.3.1. Bens de uso comum do povo ........................................ 49

2.3.2. Bens de uso especial .................................................... 50

2.3.3. Bens dominicais ............................................................ 51

3. Afetação e desafetação ............................................................... 51

4. Regime jurídico ........................................................................... 52

4.1. Inalienabilidade ............................................................... 52

4.2. Impenhorabilidade ........................................................... 53

4.3. Imprescritibilidade ........................................................... 54

4.4. Não-onerabilidade ............................................................ 54

5. Principais espécies de bens públicos ........................................... 54

6. Uso dos bens públicos ................................................................. 57

6.1. Utilização pela Administração Pública .............................. 57

6.2. Utilização pelo povo ......................................................... 57

6.3. Utilização privativa .......................................................... 57

6.3.1. Autorização de uso ....................................................... 58

6.3.2. Permissão de uso .......................................................... 58

6.3.3. Concessão de uso .......................................................... 59

7. Revisão de véspera de prova – “RVP”........................................... 60

8. Questões comentadas ................................................................. 62

9. Relação de questões comentadas com gabarito ........................... 69

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1. Conceito

Esta aula versará sobre um tema bastante tranqüilo, de fácil assimilação e que não tem sido muito cobrado nos últimos concursos públicos organizados pelo CESPE: bens públicos.

Apesar de não ser um conteúdo preferencial do CESPE, é necessário esclarecer que o tema apresenta algumas peculiaridades que costumam induzir os candidatos ao erro, por isso temos que ficar atentos.

Dentre os vários conceitos de bens públicos formulados pelos nossos principais doutrinadores, destaca-se o de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual bens públicos são “todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”.

Analisando-se o conceito do saudoso professor, percebe-se que são incluídos como bens públicos aqueles de titularidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, entendimento que é criticado pela doutrina majoritária e que também não está em conformidade com o conceito legal.

Nos termos do artigo 98 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), são “públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. O citado artigo é claro ao afirmar que somente os bens pertencentes às entidades regidas pelo direito público podem ser considerados bens públicos.

Nesse sentido, somente podem ser considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às autarquias e às fundações públicas de direito público, nas respectivas esferas.

Pergunta: Professor, qual conceito devo adotar para responder às questões de concursos públicos?

Bem, apesar de o professor Hely Lopes Meirelles incluir os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista (denominadas pelo autor de empresas governamentais) como bens públicos, esse não é o entendimento exigido nas questões de concursos públicos, pois contraria expressamente o artigo 98 do Código Civil Brasileiro, já que ambas as entidades são regidas pelo direito privado. Sendo assim, em regra, os bens pertencentes às empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser considerados bens privados.

Para responder às questões do CESPE: Lembre-se de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos em regime de exclusividade (monopólio), como é o caso da Empresa Brasileira de Correios, gozam de todas as prerrogativas das entidades regidas pelo direito público, inclusive em relação aos seus bens, que serão considerados públicos.

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Além disso, é válido destacar ainda que os bens de titularidade das fundações públicas de direito privado não são considerados públicos, prerrogativa inerente somente aos bens das fundações públicas de direito público.

2. Classificação

São várias as classificações de bens públicos formuladas pelos nossos principais doutrinadores, mas, para fins de concursos públicos organizados pelo CESPE, é importante destacar a que leva em conta a titularidade (propriedade), a disponibilidade e a destinação.

2.1. Quanto à titularidade

Quanto à titularidade ou propriedade, os bens públicos podem ser federais (como é o caso do Rio São Francisco, que banha mais de um Estado e, portanto, pertence à União); estaduais ou distritais (como é o caso das rodovias estaduais ou distritais: MG 120, SP 160, DF 280, etc.); municipais (como acontece com inúmeras praças públicas); autárquicos (um prédio pertencente ao INSS, por exemplo) ou fundacionais (veículo pertencente ao IBGE, que é uma fundação pública de direito público).

No artigo 20 da CF/1988 estão relacionados os bens pertencentes à União. Já os bens de titularidade dos Estados e Distrito Federal estão relacionados no artigo 26 da CF/88. Entretanto, é importante esclarecer que a relação prevista no artigo 26 não é taxativa, pois aos Estados podem pertencer outros bens como seus prédios, veículos, dívida ativa, entre outros.

Em relação aos Municípios, constata-se que os seus bens não foram expressamente relacionados no texto constitucional. Todavia, é lógico que existe um conjunto de bens que são de sua titularidade, a exemplo das ruas, praças, logradouros públicos, jardins públicos e ainda edifícios, veículos e demais bens móveis e imóveis que integram o seu patrimônio.

2.2. Quanto à disponibilidade

Essa classificação objetiva distinguir os bens públicos em relação à sua disponibilidade pelas pessoas jurídicas a que pertencem.

2.2.1. Bens indisponíveis

São bens indisponíveis aqueles não podem ser alienados (onerados nem desvirtuados das finalidades a que estão afetados) pela Administração Pública em razão de não possuírem natureza patrimonial (quanto custa o mar que banha Fernando de Noronha?). Nesse caso, recai sobre o Poder Público a obrigação de conservá-los e melhorá-los em prol da coletividade.

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Como exemplo, podemos citar grande parte dos bens de uso comum do povo, tais como as florestas, os mares, os rios, etc.

2.2.2. Bens patrimoniais indisponíveis

Bens patrimoniais indisponíveis são aqueles que não podem ser alienados pela Administração Pública, mesmo possuindo natureza patrimonial, pois estão afetos a uma destinação específica.

É válido esclarecer que os bens patrimoniais indisponíveis são suscetíveis de avaliação pecuniária, mas, enquanto estiverem sendo utilizados pelo Estado para alcançar os seus fins, não podem ser alienados.

Podemos citar como exemplos os bens de uso especial (edifícios públicos onde estão instalados vários serviços públicos e ainda os veículos públicos). Enquanto o Estado estiver utilizando um edifício de sua propriedade para a prestação de serviços públicos, por exemplo, mesmo que receba uma proposta financeira muito vantajosa, não poderá dispor do imóvel.

2.2.3. Bens patrimoniais disponíveis

Como o próprio nome informa, bens patrimoniais disponíveis são aqueles passíveis de alienação (venda, por exemplo), desde que respeitadas as condições e formas estabelecidas em lei, já que não estão afetos a nenhuma finalidade pública específica, a exemplo dos bens dominicais.

2.3. Quanto à destinação ou ao objetivo a que se destinam

2.3.1. Bens de uso comum do povo

São as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo Direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I, artigo 99, do Código Civil).

Qualquer ser humano pode utilizar-se dos citados bens públicos, independentemente de sexo, idade, cor, origem ou religião, desde que respeite a destinação e as regras estabelecidas para a sua utilização. Um indivíduo não pode fechar a rua em que está localizada a sua casa, por exemplo, para realizar uma festa junina, sem autorização do Poder Público. Da mesma forma, não é possível utilizar a praça central da cidade para se esticar um gigantesco varal com o objetivo de secar roupas (dureza, né!).

Para a utilização anormal do bem de uso comum do povo, é necessário e imprescindível comunicar previamente ao Poder Público, ou, conforme acontece em alguns casos, solicitar autorização.

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ATENÇÃO: Atualmente tem sido muito comum a Administração cobrar pela utilização de determinados bens de uso comum do povo, como acontece com os pedágios. A título de exemplo, para se fazer uma viagem de Belo Horizonte a São Paulo pela BR 381 (Rodovia Fernão Dias – bem de uso comum do povo), o motorista terá que pagar, em cada um dos 10 (dez) pedágios que foram construídos, o valor de R$ 1,40 (um real e quarenta centavos) a título de tarifa.

É válido destacar que a referida cobrança é constitucional (pelo menos esse é o entendimento do STF) e está respaldada em diversos dispositivos legais, a exemplo do artigo 103 do Código Civil Brasileiro.

Para responder às questões do CESPE: Considerando que um governador de estado prometa a construção de uma praça para atividades esportivas para toda a comunidade de seu estado, é correto afirmar que essa praça, tão logo seja construída, será classificada no direito administrativo brasileiro como bem de uso especial (Analista Administrativo/ANATEL 2009/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.

2.3.2. Bens de uso especial

Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc.

Deve ficar bem claro que, neste caso, temos bens que estão sendo usados para um fim especial: a satisfação do interesse público. Sendo assim, enquanto possuírem essa destinação, são inalienáveis.

Além de serem utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público), é lógico que os bens de uso especial também podem ser usados por particulares, em situações específicas.

Exemplo: Quando o indivíduo comparece ao prédio público onde está instalado o INSS para formalizar o seu pedido de aposentadoria, está usufruindo de um bem de uso especial. O mesmo ocorre com os alunos de uma escola pública estadual ou municipal. Por outro lado, o indivíduo não pode solicitar o “empréstimo” do computador de propriedade do INSS para fazer as suas atividades de faculdade no fim de semana, pois este possui uma finalidade de uso restrito ao INSS.

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Para responder às questões do CESPE: Quando os bens de uso especial forem passíveis de utilização por particulares, a Administração poderá regular essa utilização, estabelecendo a necessidade de pagamento de determinado valor (como ocorre na visitação a museus públicos), o respeito a horários (que deve ser seguido pelos alunos de uma escola pública), entre outros.

2.3.3. Bens dominicais

Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos sem qualquer destinação específica, entre outros.

Sendo assim, se um bem pertencente a uma entidade de Direito público está sendo utilizado em prol da coletividade ou, ainda, está sendo utilizado especificamente pelo seu proprietário na consecução das atividades administrativas, não poderá ser enquadrado como dominical, pois possui uma finalidade ou destinação específica.

Enquanto forem considerados dominicais, a Administração poderá dispor desses bens, desde que respeitadas as formas e as condições estabelecidas em lei.

3. Afetação e desafetação

O professor José dos Santos Carvalho Filho explica com maestria os dois institutos. Para o autor, “o tema da afetação e da desafetação diz respeito aos fins para os quais está sendo utilizado o bem público. Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem afetado ao fim público. O mesmo se dá com um ambulatório público: se no prédio estiver sendo atendida a população com o serviço de assistência médica e ambulatorial, estará ele também afetado a um fim público.

Ao contrário, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público. Por exemplo: uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público. Uma viatura policial alocada ao depósito público como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado, já que não utilizado para a atividade administrativa normal”.

Para responder às questões do CESPE: A desativação do prédio sede de uma agência reguladora localizada na capital federal implica sua desafetação (Analista Administrativo/ANTEL 2009/CESPE). Assertiva correta.

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Quando os bens não estão afetados a um fim público, serão considerados dominicais e, portanto, poderão ser alienados pela Administração nos termos e condições previstas na lei.

Por outro lado, caso a Administração decida alienar um bem de uso comum do povo (o terreno onde atualmente está construída uma praça, por exemplo) ou mesmo um bem de uso especial (o prédio onde atualmente funciona uma Secretaria de Governo), deverá primeiramente efetuar a desafetação desse bem para, somente depois, concretizar a transação, mediante autorização legislativa. Nesse caso, depois que os bens de uso comum do povo ou de uso especial forem desafetados, tornar-se-ão bens dominicais.

Da mesma forma que determinados bens podem ser desafetados de uma finalidade pública, passando a ser considerados dominicais, também poderão ser afetados por ato administrativo ou por lei.

Exemplo: Um terreno abandonado, de propriedade do município (até então considerado dominical), pode ser afetado a uma finalidade pública, servindo de estacionamento para os veículos da Secretaria Municipal da Fazenda. Nesse caso, o bem (terreno) deixará de ser dominical para ser um bem de uso especial.

Para responder às questões do CESPE: Somente a entidade proprietária do bem público possui competência para realizar as operações de afetação e desafetação, valendo-se da melhor oportunidade e conveniência. Sendo assim, um Estado não pode afetar um bem público que seja de titularidade de um Município, assim como a União não pode desafetar um bem público que seja de titularidade de um Estado, e vice-versa.

4. Regime jurídico

Como consequência do regime jurídico-administrativo, os bens públicos gozam de algumas características que já estudamos anteriormente e que os diferenciam dos bens privados: a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a não-onerabilidade.

4.1. Inalienabilidade

A inalienabilidade é uma característica que impede a alienação ou transferência (venda, doação, permuta) de bens públicos a terceiros enquanto estiverem afetados. Entretanto, caso os bens sejam desafetados, poderão ser alienados, desde que respeitadas as condições legais.

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É importante esclarecer que existem bens públicos que serão sempre inalienáveis, a exemplo dos mares, rios, praias e florestas, que são bens de uso comum do povo e possuem natureza não-patrimonial.

ATENÇÃO: O próprio Código Civil, em seus artigos 100 e 101, afirma que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar. Já os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Pergunta: Professor, “inalienabilidade” e “alienabilidade condicionada” são expressões sinônimas?

Existem alguns doutrinadores que afirmam que a expressão inalienabilidade não consegue transmitir, com precisão, essa característica dos bens públicos. O professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma que o mais correto seria incluir como uma das características dos bens públicos a “alienabilidade condicionada” e não a “inalienabilidade”.

O eminente autor afirma que “a regra é a alienabilidade na forma em que a lei dispuser a respeito, atribuindo-se a inalienabilidade somente nos casos do art. 100, e assim mesmo enquanto perdurar a situação específica que envolve os bens”.

Para responder às questões do CESPE: Em questões de concursos, pode ser que você encontre as expressões “inalienabilidade” (que é mais comum) ou “alienabilidade condicionada”, mas ambas estão corretas (a não ser que a questão queira abordar justamente essa diferenciação).

4.2. Impenhorabilidade

A impenhorabilidade é a característica do bem público que impede que sobre esse bem recaia uma penhora judicial.

Podemos conceituar a penhora, nas palavras de Liebman, “como o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório".

Sendo assim, quando um devedor deixa de pagar suas dívidas, o credor pode ingressar com uma ação judicial e requerer ao juiz que determine a penhora de bens daquele a fim de que sejam posteriormente vendidos, em hasta pública, e o respectivo valor repassado ao credor.

Entretanto, como os bens públicos são impenhoráveis, caso o credor tenha algum crédito a receber da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias ou fundações públicas de direito público, não poderá requerer ao judiciário a penhora de bens públicos para garantir o seu crédito, pois este

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será pago nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, ou seja, através do regime de precatórios.

4.3. Imprescritibilidade

A imprescritibilidade assegura a um bem público a impossibilidade de ser adquirido por terceiros mediante usucapião. O usucapião nada mais é que a aquisição da propriedade em decorrência do transcurso de um certo lapso temporal (15, 10 ou 05 anos, dependendo da situação específica).

O § 3º do artigo 183, bem como o artigo 191 da Constituição Federal, estabelecem expressamente que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

Isso quer dizer que, independentemente do tempo que a pessoa tiver a posse mansa e pacífica de um bem público, móvel ou imóvel, jamais conseguirá a propriedade definitiva desse bem, mesmo mediante ação judicial, pois ele integra o patrimônio da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias ou fundações públicas de direito público, e, portanto, é imprescritível.

4.4. Não-onerabilidade

Onerar um bem significa fornecê-lo em garantia ao pagamento de uma determinação obrigação. Assim, caso um particular necessite de um empréstimo e tenha uma joia guardada em casa, por exemplo, poderá comparecer à Caixa Econômica Federal e oferece-la como garantia para a obtenção de um empréstimo. Futuramente, quando o empréstimo for pago, a joia será devolvida para o seu proprietário. Entretanto, caso o devedor não consiga pagar o empréstimo, ela será vendida e o valor, utilizado para quitar o débito.

Em relação aos bens públicos, o artigo 1.420 do Código Civil é expresso ao afirmar que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Sendo assim, como os bens públicos são inalienáveis, também não poderão sem empenhados, hipotecados ou dados em anticrese”, ou seja, não podem ser onerados.

5. Principais espécies de bens públicos

São várias as espécies de bens públicos apresentadas pelos principais doutrinadores nacionais. Contudo, para fins de concursos públicos, iremos nos restringir às principais, que são realmente objeto de provas.

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5.1. Terras devolutas

Terras devolutas são aquelas que integram o patrimônio das pessoas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), mas não são utilizadas para quaisquer finalidades públicas específicas.

Nos termos do inciso II, art. 20, da CF/1988, são bens da União somente “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”. As demais terras devolutas, não compreendidas entre as da União, são de propriedade dos Estados, nos termos do inciso IV, do artigo 26, da CF/1988.

Para responder às questões do CESPE: São considerados bens federais, entre outros, as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, o mar territorial e os potenciais de energia hidráulica (Auditor Interno/AUGE 2009/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.

5.2. Terrenos de marinha

Nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei 9.760/46, “são terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha da preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés”.

O inciso VII, artigo 20, da CF/88, declara expressamente que são bens da União “os terrenos de marinha e seus acrescidos” e são classificados como dominicais.

5.3. Terrenos acrescidos

“São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha” (artigo 3º do Decreto-Lei 9.760/46).

Nos moldes do já citado inciso VII, artigo 20, da CF/88, os terrenos acrescidos também são bens da União.

5.4. Terrenos reservados ou terrenos marginais

Terrenos reservados são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias.

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5.5. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

O § 1º, do art. 231, da CF/1988, declara expressamente que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são “as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo os usos, costumes e tradições”.

Afirma o inciso XI, do artigo 20, da CF/1988, que são bens da União “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”, sendo consideradas, então, bens de uso especial, já que possuem uma destinação específica.

5.6. Plataforma continental

Plataforma Continental é a designação atribuída à margem dos continentes que está submersa pelas águas do oceano. Possui como principal característica o declive pouco acentuado e o aumento progressivo da profundidade até cerca de 200 metros, descendo depois bruscamente para maiores profundidades (a esta zona de descida brusca é dada a designação de talude continental). Trata-se geralmente de uma região com muitos recursos naturais, notadamente piscatórios e petrolíferos, o que justifica o fato de o inciso V, artigo 20,da CF/88, incluí-la entre os bens da União.

5.7. Ilhas

O professor Diógenes Gasparini define ilha como uma “porção de terra que se eleva acima das águas mais altas e por estas cercada em toda a sua periferia”. Afirma ainda o autor que “podem surgir no mar e, nesse caso, são chamadas marítimas, ou no curso dos rios públicos, nos de águas comuns ou nos lagos, e aí são chamadas, respectivamente, de fluviais e lacustres”.

As ilhas marítimas podem ser oceânicas ou costeiras. São oceânicas quando localizadas distantes da costa e não têm relação geológica com o relevo do continente. Por outro lado, são denominadas costeiras quando se formam do próprio relevo da plataforma continental. Nos termos do inciso IV, do artigo 20, da CF/1988, ambas integram o patrimônio da União, exceto as que contenham a sede de Municípios, aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e aquelas previstas no inciso II, do artigo 26, da CF/1988 (que integram o patrimônio do Estado).

Consoante o disposto no inciso IV, do artigo 20, da CF/1988, as ilhas fluviais e lacustres somente pertencerão à União quando se localizarem nas zonas limítrofes com outros países. Nos demais casos, integrarão o patrimônio do Estado em que estiver localizada (inciso III, do artigo 26, da CF/1988).

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5.8. Faixa de fronteira

O artigo 1º da Lei 6.634/79 estabelece que “é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.”.

O § 2º, do artigo 20, da CF/1988, também afirma que “a faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”.

6. Uso dos bens públicos

6.1. Utilização pela Administração Pública

Os bens públicos podem ser utilizados pelos seus respectivos proprietários (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas de Direito público), pelo povo, através do uso comum e por quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, através do uso privativo.

A utilização dos bens públicos pela própria Administração rege-se pelas normas administrativas internas, que são editadas com o objetivo de garantir a conservação, a guarda e o melhoramento de tais bens. Informa o professor Diógenes Gasparini que o uso deve sempre observar a legislação que lhe é pertinente, principalmente a municipal, no que concerne a leis de zoneamento, de edificação e de uso e ocupação do solo, não importando a natureza do usuário (federal, estadual, municipal ou ainda particular).

6.2. Utilização pelo povo

Diferentemente do que ocorre na utilização privativa de um bem público por particulares, que deverá observar as condições legais, na utilização comum pelo povo, existe uma maior liberdade, marcada pela igualdade dos usuários e pela inexistência de qualquer outorga administrativa (concessão, permissão ou autorização). A utilização ocorre sem maiores formalidades legais até que não seja dada uma destinação específica ao bem.

6.3. Utilização privativa

É possível que a Administração imponha aos bens públicos, principalmente os imóveis, um regime de utilização privativa que satisfaça ao interesse público e não importe em alienação, desde que atendidos os requisitos legais de uso.

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Embora o uso privativo decorra, em regra, de institutos jurídicos próprios do Direito privado, a exemplo da locação e do comodato, é possível vislumbrarmos ainda a utilização através da autorização, permissão e concessão de uso (que são os mais exigidos em questões de concursos públicos).

6.3.1. Autorização de uso

Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "autorização de uso de bem público é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização episódica de curta duração”. Trata-se de um ato discricionário e precário pelo qual a Administração autoriza o particular a utilizar um bem público, de forma gratuita ou onerosa, para satisfazer inicialmente o seu interesse privado.

É necessário esclarecer que a Administração não está obrigada a autorizar o particular a utilizar um bem público, mesmo que sejam atendidos todos os requisitos previstos em lei, pois a decisão insere-se dentro da discricionariedade administrativa. Ademais, por se tratar de ato precário, mesmo que a Administração decida autorizar a utilização de determinado bem público, pode rever a decisão a qualquer momento, independentemente de indenização (quando as autorizações forem concedidas por prazo indeterminado).

Por último, destaca-se que não existe a necessidade de licitação para a concessão de autorização de uso de bem público.

6.3.2. Permissão de uso

O professor Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que se trata de “ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição)”.

São muito semelhantes as características da autorização e da permissão de uso. Na verdade, a principal diferença entre ambos os institutos está no fato de que na primeira prevalece o interesse do particular, apesar de também se vislumbrar o interesse público, mas em caráter secundário. Em relação à permissão de uso, ocorre a conjugação do interesse público com o interesse particular.

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O professor José dos Santos Carvalho Filho informa que “o ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior”.

Quanto à necessidade de licitação, declara o mesmo autor que “será necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se favorecimentos ou pretensões ilegítimas. Em alguns casos especiais, porém, a licitação será inexigível, como, por exemplo, a permissão de uso de calçada em frente a um bar, restaurante ou sorveteria”.

6.3.3. Concessão de uso

Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação.

Trata-se de um ato bilateral (o que o caracteriza como um contrato administrativo) ao contrário das autorizações e permissões de uso, que são atos administrativos unilaterais. Sendo ato bilateral de natureza negocial ou contratual, possui maior solenidade e expectativa de permanência ou estabilidade que a permissão ou autorização de uso de bem público, que se caracterizam pelo alto grau de precariedade.

Outra importante informação é o fato de que, em algumas concessões de uso, o interesse do particular estará nivelado ao interesse da Administração, o que não é uma regra, pois é possível constatarmos em concessões de uso a prevalência do interesse particular, em situações específicas.

Para responder às questões do CESPE: As concessões de uso podem ser realizadas onerosa ou gratuitamente, dependendo do caso em concreto. Além disso, a regra em relação à concessão de uso é a obrigatoriedade de licitação para a seleção do concessionário que apresenta as melhores condições de utilização do bem público.

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SUPER R.V.P

1. Nos termos do artigo 98 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), são “públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. O citado artigo é claro ao afirmar que somente os bens pertencentes às entidades regidas pelo direito público podem ser considerados bens públicos. esse sentido, somente podem ser considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às autarquias e às fundações públicas de direito público, nas respectivas esferas;

2. Lembre-se de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos em regime de exclusividade (monopólio), como é o caso da Empresa Brasileira de Correios, gozam de todas as prerrogativas das entidades regidas pelo direito público, inclusive em relação aos seus bens, que serão considerados públicos;

3. Bens de uso comum do povo são as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo Direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I do artigo 99 do Código Civil);

4. Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc;

5. Quando os bens de uso especial forem passíveis de utilização por particulares, a Administração poderá regular essa utilização, estabelecendo a necessidade de pagamento de determinado valor (como ocorre na visitação a museus públicos), o respeito a horários (que deve ser seguido pelos alunos de uma escola pública), entre outros;

6. Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos sem qualquer destinação específica, entre outros;

7. Cuidado para não confundir as expressões “afetação” e “desafetação”. Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem

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afetado ao fim público. O mesmo se dá com um ambulatório público: se no prédio estiver sendo atendida a população com o serviço de assistência médica e ambulatorial, estará ele também afetado a um fim público. Ao contrário, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público. Por exemplo: uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público. Uma viatura policial alocada ao depósito público como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado, já que não utilizado para a atividade administrativa normal;

8. Como consequência do regime jurídico-administrativo, os bens públicos gozam de algumas características e que os diferenciam dos bens privados: a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a não-onerabilidade.

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QUESTÕES COMENTADAS – BENS PÚBLICOS

(Técnico em assuntos educacionais/DPU 2010/CESPE - adaptada) Quanto aos bens públicos, julgue os seguintes itens.

01. São bens de uso comum do povo os prédios públicos em que se localizam as repartições públicas de atendimento à população.

Bens de uso comum são as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (artigo 99, I, do Código Civil). Assertiva incorreta.

02. Os bens de uso comum constituem o aparelhamento material da administração para atingir suas finalidades.

Ao contrário do que consta no texto da assertiva, lembre-se sempre de que os bens utilizados pela administração (aparelhamento material) para exercer as suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc, enquadram-se na categoria dos bens de uso especial, o que invalida o texto da assertiva.

03. Os bens públicos pertencentes a uma autarquia municipal podem ser onerados por hipoteca judicial.

Onerar um bem significa fornecê-lo em garantia ao pagamento de uma determinação obrigação. Assim, caso um particular necessite de um empréstimo e tenha uma jóia guardada em casa, por exemplo, poderá comparecer à Caixa Econômica Federal e oferecê-la como garantia para a obtenção de um empréstimo. Futuramente, quando o empréstimo for pago, a jóia será devolvida para o seu proprietário. Entretanto, caso o devedor não consiga pagar o empréstimo, ela será vendida e o valor, utilizado para quitar o débito.

Em relação aos bens públicos, o artigo 1.420 do Código Civil é expresso ao afirmar que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Assim, como os bens públicos são inalienáveis, também não poderão sem empenhados, hipotecados ou dados em anticrese”, ou seja, não podem ser onerados. Assertiva incorreta.

04. Os bens públicos de uso comum possuem, como característica, a disponibilidade.

Alguns bens públicos são considerados inalienáveis, isto é, não estão disponíveis para o comércio, a exemplo dos mares, rios, praias e florestas. São bens de uso comum do povo, possuindo, assim, natureza não-patrimonial. Assertiva incorreta.

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05. Os bens públicos dominicais são, via de regra, alienáveis, desde que observados os requisitos legais.

O art. 100 do Código Civil afirma que os bens públicos dominicais podem ser alienados, desde que observadas as exigências da lei. Assertiva correta.

(Analista de Saneamento – Direito/EMBASA 2010/CESPE) Com relação à responsabilidade civil do Estado, às formas de utilização dos bens públicos e à administração indireta, julgue o item a seguir.

06. Quando a administração pública confere ao particular o uso privativo de bem público sob a forma de concessão, ela poderá fazê-lo gratuitamente, mas será intuitu personae.

Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação.

As concessões de uso podem ser realizadas onerosa ou gratuitamente, dependendo do caso em concreto, mas serão intuitu personae, conforme afirmado corretamente na assertiva.

(Analista de Saneamento – Direito/EMBASA 2010/CESPE) Acerca das regras que regulamentam os bens e a classificação legal, julgue o item subsequente.

07. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Perceba que o texto da assertiva simplesmente reproduziu o teor dos artigos 100 e 101 do Código Civil, vejamos:

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Assim, não restam dúvidas de que o texto da assertiva deve ser considerado correto.

(Advogado/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Acerca de bens públicos, julgue os seguintes itens.

08. São considerados bens públicos os bens pertencentes a sociedades de economia mista e empresas públicas, ainda que submetidos à

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destinação especial e à administração particular de tais instituições, para consecução de seus fins estatutários.

Dentre os vários conceitos de bens públicos formulados pelos nossos principais doutrinadores, destaca-se o de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual bens públicos são “todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”.

Analisando-se o conceito do saudoso professor, percebe-se que são incluídos como bens públicos aqueles de titularidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, entendimento que é criticado pela doutrina majoritária e que também não está em conformidade com o conceito legal.

Nos termos do artigo 98 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), são “públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

O citado artigo é claro ao afirmar que somente os bens pertencentes às entidades regidas pelo direito público podem ser considerados bens públicos, o que não é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, que são regidas pelo direito privado.

Na divulgação do gabarito preliminar, o CESPE considerou a assertiva correta, adotando o posicionamento (que não é majoritário) de que os bens integrantes do acervo das empresas públicas e sociedades de economia mista também são considerados públicos. Todavia, após a fase de apresentação dos recursos a questão foi anulada pela banca, que se valeu do argumento de que o tema é “controverso” na doutrina.

Apesar de existirem autores que defendem posicionamento contrário, entendo que a melhor opção para fins de concursos públicos é não considerar como públicos os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista.

09. Nem todos os bens públicos são passíveis de uso especial por particulares.

Ao contrário do que consta no texto da assertiva, deve ficar claro que todas as espécies de bens públicos são passíveis de uso especial por particulares, sejam os bens de uso comum do povo, os bens de uso especial ou os dominicais. Assertiva incorreta.

10. Cessão de uso de bens públicos é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre bem público. Não há forma nem

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requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o poder público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a administração.

O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse da coletividade”.

Em caráter excepcional, entende a doutrina majoritária que pode ocorrer a cessão gratuita de bem público a pessoa jurídica de direito privado que desempenhe atividade não lucrativa, desde que tenha a finalidade de satisfazer o interesse coletivo.

Ao contrário do que consta no texto da assertiva, as cessões de uso de imóveis públicos devem obedecer às formalidades legais, a exemplo das que constam na Lei 9.636/1998. Assertiva incorreta.

11. A concessão especial de uso para moradia pode ser conferida a quem, a qualquer tempo, possua como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “como os imóveis públicos não são suscetíveis de ser adquiridos por usucapião, conforme averba o art. 183, § 3º, da CF, sentiu-se a necessidade de adotar para eles outro instrumento que guardasse similitude com aquele instituto, sempre tendo em mira atender às necessidades reclamadas pela política urbana. Foi então instituída a concessão de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela Medida Provisória nº 2.220, de 4/9/2001”.

Para responder corretamente às questões de prova, é necessário ficar atento aos dois institutos, já que são muito semelhantes. O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “a distinção entre a concessão de uso especial para fins de moradia e o usucapião especial urbano, quanto aos pressupostos, reside em dois pontos: 1º) nesta o objeto imóvel é privado, ao que passo que naquela é imóvel público (federal, estadual, distrital ou municipal, desde que regular a ocupação, como reza o art. 3º); 2º) na concessão só se conferiu o direto ao possuidor se os pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001, ao passo que no usucapião não foi previsto termo final para a aquisição do direito. Significa que, se o indivíduo, naquela data, tinha a posse do imóvel público por quatro anos, por exemplo, não adquirirá o direito à concessão de uso especial”.

Analisando-se o texto da assertiva, constata-se que o erro está no fato de ter afirmado que a concessão especial de uso para fins de moradia pode ser concedida “a quem, a qualquer tempo, possua como seu, por cinco anos,

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ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana”.

Perceba que na concessão só se conferiu ao possuidor tal direito se os pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001. Assertiva incorreta.

12. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, depende de concessão.

O art. 22 da Lei nº 9.636/1998, regulamentado pelo art. 14 do Decreto nº 3.725/2001, possibilita que o poder público autorize, pela permissão de uso, a utilização de áreas de domínio da União, a título precário, para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional. Assertiva incorreta.


13. Bens públicos de uso especial são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração pública para a realização de suas atividades e a consecução de seus fins.

Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc. Assertiva correta.

14. Os bens públicos podem ser objeto de uso comum ou de uso especial, mas somente os bens de uso especial podem estar sujeitos a uso remunerado.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a utilização do bem de uso comum, em regra, não está sujeita à remuneração, “mas pode, excepcionalmente, ser remunerado; no direito brasileiro, o artigo 103 do Código Civil expressamente permite que o uso de bens públicos seja gratuito ou remunerado, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”. Assertiva incorreta.

(Promotor de Justiça Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) Julgue os itens seguintes a respeito de bens públicos.

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15. Consideram-se bens dominicais todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração pública para realização de suas atividades e consecução de seus fins.

Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos sem qualquer destinação específica, entre outros.

Sendo assim, se um bem pertencente a uma entidade de Direito público está sendo utilizado em prol da coletividade ou, ainda, está sendo utilizado especificamente pelo seu proprietário na consecução das atividades administrativas, não poderá ser enquadrado como dominical, pois possui uma finalidade ou destinação específica. Assertiva incorreta.

16. Os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos e podem ser federais, estaduais ou municipais.

Bens de uso comum do povo são as coisas móveis ou imóveis pertencentes à União, Estados, Municípios e Distrito Federal e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I, do artigo 99, do Código Civil). Assertiva correta.

17. São bens patrimoniais disponíveis os de uso especial, que, entretanto, só podem ser alienados nas condições que a lei estabelecer.

Os bens de uso especial, enquanto estiverem sendo utilizados para a satisfação do interesse coletivo (afetados a uma finalidade pública), são inalienáveis. Assertiva incorreta.

18. Diz-se afetado o bem utilizado para determinado fim público, desde que a utilização se dê diretamente pelo Estado.

A afetação e desafetação são institutos que dizem respeito à destinação e utilização dos bens públicos, sendo de extrema relevância essa distinção para responder corretamente às questões de concursos públicos.

O professor José dos Santos Carvalho Filho explica muito bem a diferença entre esses dois institutos, ao afirmar que “se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem afetado ao fim público. Ao contrário, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público. Por

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exemplo: uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público.

Assim, não restam dúvidas de que o texto da assertiva está incorreto, pois não é necessário que o bem afetado seja utilizado pelo próprio Estado, a exemplo do que ocorre com os bens de uso comum do povo.

19. Os bens de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais têm como característica a inalienabilidade e, como decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração.

A doutrina majoritária defende o posicionamento de que a inalienabilidade não é uma característica dos bens públicos, pois existe a possibilidade de que sejam alienados, desde que respeitadas as condições previstas legalmente. Tanto é verdade que a Lei 8.666/1993, entre os artigos 17 e 19, apresenta as condições legais para que ocorram alienações de bens móveis e imóveis integrantes do patrimônio público.

O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que o mais correto é utilizar a expressão “alienabilidade condicionada”, que traduz a possibilidade de alienação, desde que atendidos os requisitos legais. Assertiva incorreta.

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RELAÇÃO DE QUESTÕES COMENTADAS – BENS PÚBLICOS

(Técnico em assuntos educacionais/DPU 2010/CESPE - adaptada) Quanto aos bens públicos, julgue os seguintes itens.

01. São bens de uso comum do povo os prédios públicos em que se localizam as repartições públicas de atendimento à população.

02. Os bens de uso comum constituem o aparelhamento material da administração para atingir suas finalidades.

03. Os bens públicos pertencentes a uma autarquia municipal podem ser onerados por hipoteca judicial.

04. Os bens públicos de uso comum possuem, como característica, a disponibilidade.

05. Os bens públicos dominicais são, via de regra, alienáveis, desde que observados os requisitos legais.

(Analista de Saneamento – Direito/EMBASA 2010/CESPE) Com relação à responsabilidade civil do Estado, às formas de utilização dos bens públicos e à administração indireta, julgue o item a seguir.

06. Quando a administração pública confere ao particular o uso privativo de bem público sob a forma de concessão, ela poderá fazê-lo gratuitamente, mas será intuitu personae.

(Analista de Saneamento – Direito/EMBASA 2010/CESPE) Acerca das regras que regulamentam os bens e a classificação legal, julgue o item subsequente.

07. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

(Advogado/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Acerca de bens públicos, julgue os seguintes itens.

08. São considerados bens públicos os bens pertencentes a sociedades de economia mista e empresas públicas, ainda que submetidos à destinação especial e à administração particular de tais instituições, para consecução de seus fins estatutários.

09. Nem todos os bens públicos são passíveis de uso especial por particulares.

10. Cessão de uso de bens públicos é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre bem público. Não há forma nem

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requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o poder público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a administração.

11. A concessão especial de uso para moradia pode ser conferida a quem, a qualquer tempo, possua como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

12. A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, depende de concessão.


13. Bens públicos de uso especial são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração pública para a realização de suas atividades e a consecução de seus fins.

14. Os bens públicos podem ser objeto de uso comum ou de uso especial, mas somente os bens de uso especial podem estar sujeitos a uso remunerado.

(Promotor de Justiça Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) Julgue os itens seguintes a respeito de bens públicos.

15. Consideram-se bens dominicais todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração pública para realização de suas atividades e consecução de seus fins.

16. Os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos e podem ser federais, estaduais ou municipais.

17. São bens patrimoniais disponíveis os de uso especial, que, entretanto, só podem ser alienados nas condições que a lei estabelecer.

18. Diz-se afetado o bem utilizado para determinado fim público, desde que a utilização se dê diretamente pelo Estado.

19. Os bens de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais têm como característica a inalienabilidade e, como decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração.

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GABARITO

01.E 02.E 03.E 04.E 05.C 06.C 07.C 08.X

09.E 10.E 11.E 12.E 13.C 14.E 15.E 16.C

17.E 18.E 19.E

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