LEI 8072/90

CRIMES HEDIONDOS

LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos,

nos termos do art. 5º, inciso

XLIII, da Constituição Federal, e

determina outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o

Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte

lei:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes

crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7

de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou

tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em

atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um só agente, e homicídio qualificado

(art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art.

158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma

qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e

§§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, §

1o).

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou

alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com

a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de

1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o

crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei

no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou

consumado.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da

tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo

será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o A progressão de regime, no caso dos

condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á

após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o

apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se

reincidente.

§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz

decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em

liberdade.

§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe

a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes

previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta)

dias, prorrogável por igual período em caso de extrema

e comprovada necessidade.

Art. 3º A União manterá estabelecimentos

penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento

de penas impostas a condenados de alta periculosidade,

cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco

a ordem ou incolumidade pública.

Art. 4º (Vetado).

Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido

o seguinte inciso:

"Art. 83. ...

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura,

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e

terrorismo, se o apenado não for reincidente específico

em crimes dessa natureza."

Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus

§§ 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo

único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal,

passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 157. ...

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a quinze anos, além da multa;

se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos,

sem prejuízo da multa.

......

Art. 159. ...

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1º ....

Pena - reclusão, de doze a vinte anos.

§ 2º .......

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3º ....

Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

....

Art. 213. ....

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Art. 214. ....

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

...

Art. 223. ...

Pena - reclusão, de oito a doze anos.

Parágrafo único. ...

Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.

...

Art. 267. ...

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

...

Art. 270. ...

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

....."

Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica

acrescido o seguinte parágrafo:

"Art. 159. ...

...

§ 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o

co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a

libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um

a dois terços."

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a

pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se

tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado

que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,

possibilitando seu desmantelamento, terá a pena

reduzida de um a dois terços.

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os

crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159,

caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua

combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214

e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo

único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade,

respeitado o limite superior de trinta anos de

reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses

referidas no art. 224 também do Código Penal.

Art. 10. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 21 de

outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de parágrafo

único, com a seguinte redação:

"Art. 35. ...

Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste

capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos

crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14."

Art. 11. (Vetado).

Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua

publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em

contrário.

Brasília, 25 de julho de 1990; 169º da Independência e

102º da República.

FERNANDO COLLOR

Bernardo Cabral

1 – Considerações gerais: Definição e evolução histórica

A previsão dos crimes hediondos teve base constitucional. O art. 5º, inciso XLIII da CF

estabeleceu que:

―a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis

de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e

os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que,

podendo evitá-los, se omitirem‖

Duas observações devem ser feitas no que tange à redação do art. 5º, inc XLIII da

CF: sua parte final acaba por ser desnecessária, de acordo com o que dispõe o

art. 12 do CP:

―As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos

incriminados por lei especial, se esta não dispuser de

modo diverso.‖

O CP já dispõe acerca do concurso de agentes. No que tange à omissão, devemos

lembrar que só pode responder pelo resultado aquele que além de poder, devia agir

para impedir o resultado, consoante dispõe o art. 13, par 2º do CP, quando trata da

omissão penalmente relevante. Sendo assim, não basta o poder de agir. Para

responder pelo resultado, devemos estar diante do agente garantidor.

Com fulcro na previsão constitucional, a lei 8072/90, que entrou em vigor no

dia 26 de julho de 1990, trouxe a previsão dos chamados crimes hediondos e

posteriormente, foi parcialmente alterada pela lei 8930/94 e pela lei

9269/96, que alteraram o rol dos crimes previstos no art. 1º como hediondos,

tendo sido ainda alterada pela Lei 11464/07 no que tange à progressão de regime e

ainda pela Lei 12015/09, que alterou os incisos V e VI do art. 1º.

Na verdade, a lei 8072/90 surgiu como uma resposta à sociedade, tentando

satisfazer o anseio popular. Ao consagrar uma série de proibições, aumento de penas e

a redução de garantias no procedimento criminal, a lei de crimes hediondos é o maior

exemplo do movimento de lei e ordem, que constitui um direito penal máximo,

transformando-o em prima ratio, com ofensa ao princípio da intervenção mínima,

centrado basicamente na repressão e no sistema punitivo-repressivo. O legislador

acabou por confundir política social com política criminal e a lei de crimes hediondos

surgiu basicamente como resultado de uma política social.

A lei 8072/90 adotou o critério legal para a fixação dos chamados crimes

hediondos. Doutrinariamente, há três critérios de fixação dos referidos

crimes: o legal, o judicial ou o misto. No legal, a própria lei define taxativamente

quais são os crimes hediondos. Pelo critério judicial, cabe ao magistrado determinar,

de acordo com o caso concreto, se o crime será ou não considerado hediondo. Pelo

critério misto, a lei elenca os crimes hediondos, mas não de forma taxativa e sim

meramente exemplificativa, podendo o magistrado considerar determinado crime como

hediondo, ainda que fora do rol.

Com o critério adotado na lei 8072/90, podemos conceituar o crime hediondo

como aquele definido de forma taxativa pelo legislador.

Antes de ser alterada pela Lei 8930/94, a redação do art. 1º. Da lei 8072/90

trazia a seguinte previsão:

Art. 1º São considerados hediondos os crimes de

latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão

qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão

mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,

caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput

e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo

único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua

combinação com o art. 223, caput e parágrafo único),

epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º),

envenenamento de água potável ou de substância

alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art.

270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal

(Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de

genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de

outubro de 1956), tentados ou consumados.

Após alteração pela referida lei, o homicídio passou a integrar o rol de crimes

hediondos. Com a nova redação do art. 1º, o art. 270 (envenenamento de água

potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte)

deixou de ser considerado crime hediondo.

Em 1998, a Lei 9695 incluiu no art. 1º os incisos VII-A e VII-B, tendo sido o

primeiro vetado (que incluia o art. 272 – corrupção, adulteração, falsificação ou

alteração de substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o

nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Nas razões do veto, foram alegados

os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a previsão do art. 272 como

crime hediondo poderia levar ao fato de pequenas e insignificantes alterações serem

consideradas como crimes hediondos. Já o inciso VII-B incluiu a falsificação, corrupção,

adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP,

art. 273, caput e par 1º, 1º A e 1º B).

Mais recentemente, a Lei 12015/09 alterou os incisos V e VI, passando a prever os

crimes de estupro e estupro de vulnerável como hediondos.

2 – Rol dos crimes hediondos

Atualmente, são considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou

tentados):

- homicídio (CP, art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de

extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (CP, art.

121, par 2º , I, II, III, IV e V);

- latrocínio (CP, art. 157, par. 3º, in fine);

- extorsão qualificada pela morte (CP, art. 158, par 2º)

- extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (CP, art. 159 caput e par.

1º., 2º, 3º.)

- estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

- estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

- epidemia com resultado morte (CP, art. 267, par 1º.);

- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins

terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273, caput e par 1º, 1º A e 1º B);

- crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da lei 2.889/56

Do rol acima, o único crime hediondo que não está previsto no Código Penal é

o genocídio. Desta forma, o leitor deve ter cuidado na capitulação como crime

hediondo, pois a título de exemplificação, o estupro previsto no Código Penal Militar

não é crime hediondo.

Além dos crimes citados acima, todos considerados hediondos, a lei 8072/90 trata

ainda dos crimes equiparados a hediondos (tortura, tráfico e terrorismo).

A tortura é prevista únicamente na Lei 9455/97; o tráfico é previsto na Lei 11343/07.

Já o terrorismo não é tratado por lei específica, mas sim no art. 20 (de forma genérica)

da Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83).

3 – Aspectos principais dos crimes hediondos previstos no art. 1º

3.1- Homicídio (art. 121)

O homicídio simples é um crime hediondo condicionado, uma vez que só é

hediondo quando preenchidas as condições do art. 1º, I da lei 8072/90, ou seja: deve

ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente.

Já o homicídio qualificado é hediondo quando for puramente, genuinamente

qualificado. Desta forma, o homicídio qualificado-privilegiado, o denominado homicídio

híbrido não é considerado crime hediondo.

3.2- Latrocínio (art. 157, par. 3º., 1ª. Parte)

Apenas o latrocínio é crime hediondo, e não o roubo com lesão corporal grave. O

parágrafo 3º acaba por prever duas formas de roubo qualificado. A morte no latrocínio

tanto pode ocorrer a título de dolo quanto a título de culpa, não se tratando

necessariamente de crime preterdoloso.

Deve-se ter alguns cuidados quanto ao latrocínio. O primeiro se refere à

competência, pois consoante o enunciado 603, STF, a competência do latrocínio é da

Justiça comum, pois é caso de crime contra o patrimônio, a competência do Tribunal

do Júri é apenas em crimes dolosos contra a vida. Outro aspecto importante diz

respeito à possibilidade de tentativa no crime de latrocínio. Remetemos o leitor ao item

relacionado à jurisprudência atinente ao tema. Entendemos que a primeira parte do

parágrafo 3º. Do art. 157 não impede a figura do latrocínio tentado, desde que

caracterizado o dolo de matar. De acordo com o enunciado 610 do STF, o crime de

latrocínio estará consumado com a morte, ainda que reste apenas tentada a

subtração: ―Há crime de latrocínio, quando o homicídio se

consuma, ainda que nâo realize o agente a subtração de

bens da vítima‖

3.3 - Extorsão qualificada pela morte (art. 158, par. 2º.)

Uma das questões mais importantes para concurso atualmente é saber se o crime

conhecido como seqüestro-relâmpago pode ser considerado hediondo em alguma

modalidade. A resposta é negativa. O seqüestro-relâmpago caracteriza crime de

extorsão atualmente tipificado no art. 158 par. 3º, inclusive quando houver resultado

morte, tendo em vista a alteração promovida pela lei 11923/09. A lei 8072/90 só

prevê como hediondo o crime de extorsão seguida de morte do par. 2º. Desta forma,

proibida a interpretaçao extensiva contrária ao réu, o crime não pode ser considerado

hediondo se tipificado no par. 3º do art 158.

Todas as demais modalidades de extorsão qualificadas pela morte, desde que sejam

tipificadas no parágrafo 2º. do art. 158, serão consideradas como crime hediondo.

3.4 - Estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2º)

3.4.1 – bem jurídico tutelado

A liberdade sexual da pessoa, seja homem ou mulher, já que o estupro

atualmente engloba o antigo crime de atentado violento ao pudor. A lei 12015/09, que

entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, revogou o art. 214 do CP, passando a

prever a seguinte redação para o art. 213:

Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência

ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar

ou permitir que com ele se pratique outro ato

libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de

natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito)

ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.‖

(NR)

3.4.2 - Hediondez

Indaga-se se esse crime teria a natureza hedionda ou não em qualquer

modalidade. Esses crimes são hediondos?

No início da lei de crimes hediondos, era pacifico na doutrina e jurisprudência,

que o estupro, seja qual fosse a modalidade, era hediondo.

"HABEAS CORPUS". ESTUPRO; TENTATIVA. NULIDADE:

ILEGITIMIDADE DE PARTE: REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. AUTO

DE EXAME DE CORPO DE DELITO: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.

IDADE DA VÍTIMA: COMPROVAÇÃO. REGIME DE EXECUÇÃO DA

PENA; LEI Nº 8.072/90. 1. Não há como prosperar o

argumento da nulidade do processo por ilegitimidade

ativa se a mãe da ofendida, menor à época dos fatos,

manifestou a vontade de ver o prosseguimento do

inquérito policial instaurado e juntou atestado de

pobreza, elementos suficientes para justificar a

atuação do Ministério Público, sobretudo porque

resultou constatado, pelo auto de exame de corpo de

delito, que o crime ocorreu com violência real,

propiciando a ação penal pública incondicionada (Súmula

608). 2. Prevalece a presunção de veracidade do contido

no auto de exame de corpo de delito subscrito por dois

peritos médicos nomeados pela autoridade policial

responsável pelo inquérito, que dizem, sob compromisso,

haver sido procedido ao exame da vítima na data em que

ocorreu a tentativa de estupro. 3. Irrelevante a falta

de juntada, nos autos, da certidão de nascimento da

vítima; primeiro porque se admite que a prova da idade

e da filiação possa ser feita por outros elementos

idôneos; segundo porque, sendo o caso de ação penal

pública incondicionada, a menoridade da vítima não

compromete a titularidade da ação. 4. O regime fechado

imposto pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, aplica-

se ao estupro simples e ao estupro tentado. (STF - HC

73649 / RS – 18-03-96)

Posteriormente, em 1999, surgiu decisão do STF, do Min. Nery da Silveira,

de que só seriam hediondos se resultassem lesão grave ou morte.

Quando o STF decidiu dessa forma, a jurisprudência se modificou e o STJ

seguindo a orientação do STF, passou a entender que só seria hediondo se resultasse

lesão grave ou morte. Veja o quadro abaixo:

Em 2002, por meio do HC 81288, o STF modificou sua jurisprudência,

passando a entender novamente, que os crimes de estupro e atentado

violento ao pudor são sempre hediondos, em suas formas simples e

qualificada. O STJ seguiu essa posição. Então, ultimamente, vem sendo decidido

tanto pelo STF quanto pelo STJ que o estupro é sempre crime hediondo, assim como o

art. 214.

O fundamento para o entendimento anterior era a própria lei 8072. Estupro – art.

213 e sua combinação com o art. 223, caput e par. único. Quando o legislador previu

“e sua combinação” e deixou de mencionar o caput após o art. 213, o STF entendeu

que ele só reconheceu como hediondo o estupro combinado com o art. 223. a

interpretação foi de que como entre parênteses o artigo colocou a combinação, só

dessa forma, seria hediondo. No entanto, o inc. III diz que é hediondo o crime de

extorsão qualificada pela morte. Quando o legislador quis colocar como hediondo o

crime qualificado, ele expressamente colocou dessa forma.

Após a reforma promovida pela lei 12015/09 parece a questão ter ficado

mais clara, no sentido de que o crime sempre será considerado hediondo, uma

vez que o próprio estupro de vulnerável, crime que pode ocorrer sem violência ou

grave ameaça é hediondo. Além disso, o legislador incluiu na tipificação o caput do art.

213, diferentemente da previsão anterior. Sendo assim, o estupro sempre será

considerado crime hediondo.

3.4.3 - sujeito ativo do crime de estupro

Atualmente pode ser o homem ou a mulher, uma vez que o estupro é a conduta

de constranger alguém. Qualquer pessoa pode constranger alguém a praticar

conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Entendemos ser o

crime de estupro um crime comum.

Antes da reforma, existia a seguinte controvérsia:

A mulher pode ser partícipe? Pode ser co autora? Pode ser autora mediata? Pode

responder sozinha pelo crime de estupro?

Ela não pode ser autora direta, porque estupro é penetração pênis-vagina.

Qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal era considerado atentado

violento ao pudor. Como se exigia a penetração, só o homem poderia ser sujeito ativo

direto do crime de estupro. O que não impedia, para parte da doutrina, que a mulher

pudesse responder por estupro, como autora mediata, co-autora ou partícipe, seja pela

teoria do domínio do fato, seja porque, para alguns, ela praticaria o verbo núcleo do

tipo: “Constranger”. Para Luiz Regis Prado, a mulher poderia ser apenas partícipe, mas

sua posição era minoritária. Cezar Roberto Bittencourt admitia a co-autoria,

participação e autoria mediata pela mulher, citando o exemplo do homem que é

coagido por uma mulher a praticar o crime, neste caso, ela responderá sozinha pelo

crime de estupro.

Rogério Greco discorre sobre a autoria de determinação, citando Zaffaroni e

Pierangeli (Manual de Direito Penal brasileiro, parte geral, p. 676), afirmando ser o

crime de estupro de mão própria, afirmando não se poder falar em autoria mediata ou

co-autoria nos delitos de mão própria. Para isso, cita o seguinte exemplo: uma mulher

hipnotiza um homem e determina que ele mantenha conjunção carnal com outra

mulher, a qual ela dá sonífero. Neste caso, afirmam os autores renomados citados por

Rogério Greco, que o homem não poderia responder, pois não há por parte dele

conduta dolosa ou culposa. A mulher não poderia ser partícipe, frente à teoria da

acessoriedade limitada. Sendo assim, ela ficaria impune? Para isso, serviria a autoria

de determinação, para permitir a punição da mulher.

No entanto, vale lembrar que para a maioria da doutrina, o estupro era crime

próprio e não de mão própria. Para Cezar Roberto Bittencourt, tratava-se de crime

comum. Com a reforma, a mulher responderá normalmente por crime de estupro.

Atualmente, com a nova redação do art. 213, o crime é comum, podendo ser

praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), com apenas uma restrição quanto

ao sujeito passivo: se este for vulnerável (menor de 14 anos, quem por enfermidade

ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ou ainda

quem por qualquer outra causa não possa oferecer resistência), o crime será o previsto

no art. 217 A (estupro de vulnerável), independente de violência ou grave ameaça,

que também constitui crime hediondo.

O marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa?

Essa questão é encontrada em todos os livros. Atualmente, já está pacificado que

sim. Quando da edição da lei, era bastante controvertido. Os doutrinadores tradicionais

diziam que a partir do momento que o marido constrangia a mulher, ele estaria em

exercício regular de direito, cobrando o débito conjugal. A mulher só estaria autorizada

a não praticar o ato sexual se tivesse motivo justificado, qual seja, ela está

impossibilitada, o marido está com doença venérea, aí sim, ela poderia se recusar.

Atualmente, ninguém sustenta na doutrina que o marido pode obrigar a mulher à

prática do ato sexual. No entendimento passado, o marido praticava fato típico, mas

não ilícito. Esse entendimento não era defendido quanto ao ato libidinoso diverso da

conjunção carnal, porque a mulher não estaria obrigada a isso, ela só estaria obrigada

ao ato apto à reprodução.

As formas qualificadas de estupro passam a integrar o próprio art. 213

(em seus parágrafos), tendo sido revogado pela Lei 12015/09 o art. 223 que previa as

formas qualificadas.

Entendemos que o tipo penal do novo art. 213 não pode ser considerado misto

alternativo, até mesmo por todo o acompanhamento do objetivo do legislador. Desta

forma, muito embora exista entendimento em sentido contrário, entendemos que

haverá continuidade delitiva caso o agente constranja alguém a praticar conjunção

carnal e posteriormente, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo

responder duas vezes pelo art. 213 na forma do art. 71. Entendemos tratar-se de tipo

penal misto cumulativo. Tal entendimento não impede a aplicação do princípio da

consunção nos casos em que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal seja

praticado como meio para a conjunção carnal.

Entendendo pela existência de um único crime, esclarece o Professor Rogério

Greco:

―Quando a conduta for dirigida à conjunção carnal,

o crime será de mão-própria no que diz respeito ao

sujeito ativo, pois que exige uma atuação pessoal do

agente, de natureza indelegável, e próprio com relação

ao sujeito passivo, posto que somente a mulher poderá

figurar nessa condição; quando o comportamento for

dirigido a praticar ou permitir que se pratique outro

ato libidinoso, estaremos diante de um crime comum,

tanto com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito

passivo‖1

3.4.4 - consentimento da vítima

Se a vítima consente na prática do estupro, exceto no estupro de vulnerável (art.

217 A, em que o consentimento é irrelevante, qual a natureza desse consentimento?

Exclusão da tipicidade, porque o dissenso da vítima faz parte do tipo (há a elementar

constranger). Sempre que a vítima não consentiu, embora não tenha reagido, há

estupro. Se o cidadão usou qualquer tipo de ameaça que tenha influenciado na

vontade da vítima (ex.: vai contar para o marido que a mulher saiu com outro), há

estupro, ainda que a ameaça não seja de mal injusto, bastando que seja grave.

Ressalte-se que o consentimento não tem validade quando a vítima é menor de

14 anos, quando por enfermidade ou doença mental não tem o necessário

discernimento para a prática do ato e ainda quando por qualquer outra causa não pode

oferecer resistência (art.217A), por caracterizar a nova figura típica de estupro de

vulnerável, cujo critério é objetivamente fixado pelo legislador.

3.4.5 – Questão de extrema importância antes da reforma: A chamada

violência presumida deve ser admitida de forma absoluta ou relativa? (a tese

ainda pode ser utilizada para os crimes cometidos antes de 10 de agosto de

2009 por caracterizar interpretação benéfica ao réu)

A redação do inc. a deixava transparecer que independe do agente conhecer essa

circunstância, parecendo ser absoluta a presunção.

Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza da

presunção. O posicionamento que predominava nos nossos Tribunais Superiores (STJ e

STF) era no sentido de que a presunção seria absoluta, não sendo admitida prova em

contrário. Sendo assim, ainda que o agente lograsse êxito em comprovar que a vítima

já possuia vasta experiência sexual, o crime de estupro continuaria existindo. É

importante lembrar que a negativa em aceitar a tese de presunção relativa não se

confunde com outra tese de defesa que poderia ser plenamente aceita: a existência de

erro de tipo. Ou seja: caso o agente se enganasse justificavelmente acerca da idade da

vítima, haveria erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, o que levaria à

exclusão do dolo.

Caio conhece Tícia em uma boate, às 02 hs da manhã. Tícia é alta, tem o corpo

avantajado e está maquiada e de salto alto. Caio acredita tratar-se de jovem com mais

de dezoito anos, o que de fato era aparente. No final da madrugada, Tícia concorda em

se dirigir a um motel com Caio, onde mantiveram conjunção carnal. Ao deixar Tícia em

casa, Mévio (pai de Tícia) abordou o rapaz, que acabou confessando ter mantido

conjunção carnal com Tícia. Mévio informou a Caio a idade de Tícia. No caso de

responder a processo por crime de estupro com violência presumida (art. 213 c/c

224,a do CP), haveria alguma tese defensiva que pudesse ser acolhida?

Resposta: A tese seria, como vimos acima, a alegação de erro de tipo, nos termos do

art. 20 do CP, ficando excluído o dolo de Caio. Tal tese não se confunde com a

alegação de relatividade da presunção de violência, pois neste último caso, o agente

1 Adendo ao Curso de Direito Penal, disponível em atualizações – www.editoraimpetus.com.br

conhece a idade da vítima, mas esta já possui vasta experiência sexual. A tese de erro

de tipo não pode ser combatida nos casos como o acima narrado, pois caracteriza a

inexistência de dolo. Não se pode permitir uma responsabilidade penal objetiva.

Em 1996, no julgamento do famoso HC 73662 (STF), o Ministro Marco Aurélio afirmou

ser a presunção de violência relativa. No entanto, a fundamentação nos leva a verificar

que o que de fato foi reconhecido no voto se tratava de erro de tipo, pois a vítima de

12 anos aparentava possuir mais idade. Logo, a promiscuidade afirmada pelo Ministro

em relação à vítima, atuou de forma conjunta com sua aparência. No entanto, em

outros votos, o Ministro Marco Aurélio reafirma sua opinião no sentido de ser a

presunção relativa.

Muito embora o entendimento majoritário dos nossos Tribunais superiores seja no

sentido de que a presunção é absoluta, recentemente o STJ absolveu agente que

praticou conjunção carnal com consentimento de menor de 14 anos. No julgado foi

feita uma análise comparativa de algumas disposições do ECA, no sentido de que se a

partir dos 12 anos já poderia o menor responder com medida sócioeducativa pelo ato

infracional, já poderia ter ele condições de dar seu consentimento em relação sexual.

Com esse raciocínio, a presunção foi tida como relativa. (Informativo 400 – STJ).

3.4.6 - Ação penal nos crimes contra os costumes – art. 225, CP x Súm.

608 STF – antes da reforma

- Se praticado mediante violência real

ação penal pública incondicionada, o STF adotou o entendimento de Fragoso, que

defendia a hipótese de crime complexo (constrangimento ilegal + Lesão corporal),

devendo prevalecer o art. 101 do CP (súm. 608, STF). Pode ser aplicada ao atentado

violento ao pudor por analogia. O artigo 101 do CP determina que se um dos crimes

componentes do crime complexo for de ação penal pública incondicionada, o todo

também será. Sendo o art. 146 (constrangimento ilegal), de ação penal pública

incondicionada, o estupro praticado mediante violência real também será.

Consoante o quadro abaixo:

Fragoso sustentava a ação penal pública incondicionada por se tratar de crime

complexo, embora parte da doutrina e da jurisprudência ainda defenda a ação penal

privada, por entender que prevalece o art. 225 , frente ao princípio da especialidade.

Bittencourt sustenta ser a ação penal de iniciativa privada exclusivamente. Apenas nos

casos de forma qualificada, admite a ação penal pública incondicionada (art. 103, CP).

- Se praticado mediante grave ameaça

ação penal privada – não é crime complexo, incide a regra do art. 225 do CP.

Estupro Art.213 - ação penal pública

incondicionada

Constrangimento ilegal Art. 146 – ação penal pública

incondicionada

Lesão corporal Art. 129

- Ver os parágrafos do art. 225: miserabilidade e abuso de autoridade –

casos em que a ação penal será pública condicionada à representação e pública

incondicionada, respectivamente.

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. REVISÃO DA

SÚMULA STF 608. AÇÃO PENAL. NATUREZA. REPRESENTAÇÃO.

RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA

PARA O DELITO DE ESTUPRO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE

QUEIXA. DESCARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS DE ESTUPRO E

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O

advento da Lei 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608

que continua em vigor. O estupro com violência real é

processado em ação pública incondicionada. Não importa

se a violência é de natureza leve ou grave. 2. O

Ministério Público ofereceu a denúncia após a

representação da vítima. Não há que se falar em

retratação tácita da representação. 3. Nem é necessária

representação específica para o delito de estupro,

quando se trata de delito de estupro com violência

real. 4. No caso, inexiste decadência do direito de

queixa por não se tratar de ação penal privada. 5. A

jurisprudência do Tribunal pacificou-se no entendimento

de que os crimes de estupro e atentado violento ao

pudor caracterizam-se como hediondos. Precedentes.

Inviável a progressão do regime. HABEAS conhecido e

indeferido.( STF - HC 82206 / SP – 08-10-2002)

– estupro e antigo crime de atentado violento ao pudor qualificados

Ação penal pública incondicionada. Atente para o fato de que o art. 225 dispõe:

“nos crimes previstos nos capítulos anteriores”.

O art. 223 está no mesmo capítulo do art. 225, logo incide a regra geral da ação

penal (art. 100, caput, CP), a ação penal será pública incondicionada.

– violência presumida

Não se pode fazer o mesmo raciocínio anterior, pois o art. 224 é apenas uma

norma de extensão, distinta do art. 223, que comina uma pena. Sendo assim, quando

houver violência presumida, consoante entendimento majoritário da doutrina e da

jurisprudência, a ação penal será privada, incindindo a regra do art. 224. Os crimes

continuam previstos nos capítulos anteriores.

3.4.6 - Ação penal nos crimes contra os costumes – art. 225, CP x Súm.

608 STF – Após a Lei 12015/09 – Princípio da Proibição à Proteção deficiente

Após a reforma, estabelece o art. 225 que os crimes serão de ação penal pública

condicionada à representação nos capítulos I e II, mas logo no parágrafo único exclui a

representação para os casos de crime contra vulnerável. Considerando que no capítulo

II só temos crimes contra vulnerável, a ação penal será pública incondicionada em

todos os casos dos crimes do capítulo II, assim como será incondicionada em qualquer

crime quando se tratar de vítima menor de 18 anos.

No entanto, concordamos com o Professor Artur de Brito Gueiros Souza2, no que tange

à inconstitucionalidade do art 225 por ofensa à Proporcionalidade, em sua vertente de

proibição à proteção deficiente da nova redação do art. 225:

―Em que pese o caráter positivo da referida inovação

legislativa, particularmente no que diz respeito a um

melhor tratamento dogmático da exploração sexual de

crianças e adolescentes em nosso ordenamento jurídico,

é forçoso reconhecer a existência de grave equívoco do

legislador, consistente na nova redação do art. 225, do

Código Penal (...)

Em síntese, o estupro qualificado pelos resultados

lesão corporal de natureza grave e morte era crime de

ação penal pública incondicionada (artigo 100, CP). Na

atualidade, passou a ser crime de ação penal pública

condicionada à representação (artigo 100, § 1º, CP).

(...)

Desse modo, enquanto que, para a forma básica de

estupro, o atual artigo 225 importou em novatio legis

in pejus, para as formas qualificadas pelos resultados

lesão corporal de natureza grave e morte, o novo regime

legal importou em novatio legis in mellius. Por se

tratar de novatio legis in mellius, a nova regra

retroage em benefício daqueles que estão a responder

pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor),

perpetrados de forma qualificada – artigo 5º, inciso

XL, da Constituição Federal, e artigo 2º, parágrafo

único, do Código Penal – antes da edição da Lei n.

12.015/09.

(...)

Tratando-se, no particular, de inovação legislativa

favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por

estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas

pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo

223, do CP), em tramitação na justiça brasileira,

passaram a depender da ―anuência‖ da vítima ou de seu

representante legal, situação que anteriormente não

existia.

(...)

Tratando-se, no particular, de inovação legislativa

favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por

estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas

pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo

223, do CP), em tramitação na justiça brasileira,

passaram a depender da ―anuência‖ da vítima ou de seu

representante legal, situação que anteriormente não

existia.

2 Professor de Direito Penal da UERJ, Procurador Regional da República da 2ª. Região

Como cediço, o direito de representação está regulado

no artigo 103, do CP, e deve ser

exercitado no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia

em que veio a saber quem é o autor do crime, sob pena

de decadência.

Evidentemente, os processos em curso apresentam a

identificação dos acusados da prática de estupro (e

atentado violento ao pudor) qualificado. Por esta

razão, o referido prazo decadencial passa a fluir não

mais da ―ciência da autoria‖, mas, sim, da entrada em

vigência da lei nova, ou seja, do dia 10 de agosto de

2009.

(...)

Diante disso, por já se encontrar plenamente em

vigência a Lei n. 12.015/09, tem-se que a melhor

solução para a situação acima descrita é o

reconhecimento da inconstitucionalidade do novo artigo

225, do CP, por afronta ao Princípio da Proteção

Deficiente de bens jurídicos.

Caso não se reflita sobre a presente questão, em breve

haverá um verdadeiro ―caos‖ nas varas criminais e nos

Tribunais brasileiros, não só por conta da propositura

de inúmeros habeas corpus em favor de acusados de

estupro qualificado, como, igualmente, pela provável

dificuldade de localização, em tempo hábil, das vítimas

ou parentes de vítimas de estupro e atentado violento

ao pudor que redundaram em lesões graves ou mortes.

Por esta razão, na data de 18 de agosto passado,

subscrevemos ao Exmo. Procurador-Geral da República –

Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos – uma representação

de inconstitucionalidade da Lei n. 12.015/09, para que

o E. Supremo Tribunal Federal possa, o quanto antes,

analisar a gravidade da citada inovação legislativa, em

benefício de toda a nossa Sociedade.3‖

O princípio da proteção deficiente já foi citado em julgado do STF para reconhecer a

inconstitucionalidade incidental de alguns dispositivos legais, remetemos o leitor ao

ítem da jurisprudência atinente ao tema. De acordo com esse princípio, haveria afronta

à Constituição Federal sempre que determinado dispositivo legal impedisse ou

dificultasse a proteção de bem jurídico tutelado garantido pela Constituição Federal.

Desta forma, o Professor Lenio Streck fala no princípio da proibição à proteção

deficiente como um duplo viéis do princípio da proporcionalidade: proteção positiva e

proteção contra as omissões estatais e neste último caso, a inconstitucionalidade seria

decorrente da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre

quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas

para proteger determinados bens jurídicos4.

3 Artigo disponível em http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/inconstitucionalidade_lei.pdf, consultado em

29/11/09 – 16:09 4 STRECK, Lênio Luiz . A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso

(Übermassverbot) à proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra

normas penais inconstitucionais.

O princípio da proteção deficiente seria decorrente, portanto, do princípio da

proporcionalidade, que serve para verificação de análise da razoabilidade legislativa,

pois o legislador não possui poderes ilimitados e autoritários de legislar. Se o ato

legislativo ofender direitos fundamentais, seja pelo excesso (proteção positiva) ou pela

omissão (proteção negativa), há de se reconhecer a inconstitucionalidade.

Não somente no aspecto de causar verdadeiro tumulto, mas também para evitar que

determinadas condutas não sejam punidas, deve ser considerado o princípio da

proibição à proteção deficiente, de forma que seja considerado inconstitucional o art.

225 nos casos em que ocorra violência, de forma que opinamos pela continuidade do

disposto no enunciado 608 da Súmula do STF. Neste sentido, o Ilustre Professor

Rogério Greco5:

Em que pese a nova redação legal, entendemos ainda ser

aplicável a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que

diz:

Súmula 608. No crime de estupro, praticado mediante

violência real, a ação penal é pública incondicionada.

Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa

Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for

cometido com o emprego de violência real, a ação penal

será de iniciativa pública incondicionada, fazendo,

assim, letra morta parte das disposições contidas no

art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a

representação do (a) ofendido (a) nas hipóteses em que

o crime for cometido com o emprego de grave ameaça.

Caso seja considerada a letra da lei, nos casos em que a vítima morresse em

decorrência da conduta do agente no crime de estupro,s endo a morte a título de culpa

e não deixando a vítima quem pudesse oferecer representação (cônjuge, ascendente,

descendente ou irmão), o sujeito ativo do estupro ficaria impune. Antes da reforma, a

ação penal privada ou pública condicionada no caso de miserabilidade, não se aplicava

às formas qualificadas de estupro, que estavam no art. 223, mas agora com a

reforma, a lei 12015/09 revogou o art. 223, trazendo as formas qualificadas para

dentro do art. 213. Sendo assim, em tese, as disposições do atual art. 225 se

aplicariam também às formas qualificadas do estupro, o que sem sombra de dúvida,

acarreta em uma proteção deficiente ao direito à dignidade sexual, direito da vítima

que consubstancia parcela de seu direito à dignidade da pessoa humana, de índole

constitucional (art. 1º, III da CF). Concluindo, em caso de estupro praticado mediante

violência e ainda em suas formas qualificadas, deve a ação penal ser pública

incondicionada. A atual inconstitucionalidade parcial do art. 225 não tem o condão de

repristinar a regra anterior. Sendo assim, incide a regra geral relativa à ação penal

quando há omissão legislativa. A ação penal só deve depender de representação

quando o estupro for praticado mediante grave ameaça.

Em voto proferido no RE 418.376-5 MS, julgado pelo Pleno do STF em 2006, o Ministro

Gilmar Mendes mencionou hipótese de proteção insuficiente. Tratava-se de caso de

tutor que por mais de um ano manteve relações sexuais com sua tutelada, sobrinha de

sua esposa. A menina tinha 9 anos de idade. O sujeito ativo, condenado por estupro

com violência presumida, alegava a extinção da punibilidade pelo convívio marital com

a menina, que inclusive tinha engravidado. Na época do fato, a Lei 11.106 (que

5 Ob cit, p. 23

revogou a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o agente) ainda não

tinha entrado em vigor. O pedido foi julgado improcedente sob vários fundamentos.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes mencionou que reconhecer a União Estável

entre o tutor e sua tutelada, menina de 09 anos, com base na CF seria negar a

proteção que a norma constitucional visava, ignorando inclusive os direitos das

crianças, trazidos no art. 227. Isso seria caracterizar e autorizar uma proteção

insuficiente:

Acreditamos que o princípio da proibição à proteção deficiente deve ser utilizado de

forma a proibir a negativa de proteção, seja pelo Estado ou pelo Poder Judiciário, a

direitos e garantias Constitucionais, pois isso seria ofender claramente a

Proporcionalidade em sua vertente negativa.

4 - Análise do art. 2º da lei 8072/90

O art. 2º. equipara os crimes de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, e terrorismo aos crimes hediondos.

Em relação ao crime de tortura, a lei 9455/97 é especial em relação à lei 8072/90. O

art. 5º, III da CF estabelece que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante. O art. 5º, XLIII, ao dispor sobre os crimes hediondos e

equiparados, mencionou a tortura, mas o artigo mencionado se consubstanciava em

norma constitucional de eficácia Ltda, dependendo de lei infraconstitucional, de

competência da União (art. 22, I da CF), também em respeito ao princípio da

legalidade e anterioridade (Art. 5º, XXXIX da CF). O art. 1º da lei 9455/97 define as

espécies de crimes de tortura. O par. 7º. da lei de tortura estabelece que o regime

será o inicialmente fechado, o que não se estende aos demais crimes hediondos e

equiparados, matéria, aliás, já sumulada.

Vamos analisar alguns aspectos destes crimes equiparados. No que tange ao tráfico,

recentemente, foram revogadas as leis 6368/76 e 10409/02 , pela lei 11343/06, que

dispôs integralmente sobre os assuntos tratados nas leis anteriores. Entre os aspectos

mais relevantes desta nova lei podemos citar o aumento da pena do crime de tráfico, a

despenalização do uso e a proibição expressa, pelo art. 44, à substituição da pena

privativa de liberdade pela restritiva de direitos, assim como à liberdade provisória.

―Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §

1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e

insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas

em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste

artigo, dar-se-á o livramento condicional após o

cumprimento de dois terços da pena, vedada sua

concessão ao reincidente específico ―

Quanto ao terrorismo, Antonio Scarance Fernandes entende que o art. 20 da Lei

7170/83 tipifica o terrorismo. Alberto Silva Franco sustenta inexistir tipo penal

correspondente ao terrorismo.

―Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar,

seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar,

depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal

ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou

para obtenção de fundos destinados à manutenção de

organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal

grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte,

aumenta-se até o triplo.‖

Cabe ressaltar que o entendimento extremamente majoritário é de que, à época da lei

6368/76, eram equiparados a hediondos apenas o tráfico. Apenas parte minoritária

reconhecia a associação para o tráfico como crime equiparado. Atualmente, a lei

11343/06 traz novos tipos penais, como o art. 36, que diz respeito ao custeio ou

financiamento do tráfico. Atualmente, são equiparados a hediondos os art. 33 caput e

par. 1º., e os arts. 34, 36 e 37. A associação para o tráfico, consoante jurisprudência

majoritária de nossos Tribunais superiores não é crime equiparado a hediondo.

O art. 2º. estabelece ainda que todos os crimes hediondos e equiparados são

insuscetíveis de :

I – anistia, graça e indulto

II – fiança

Quanto ao indulto, a questão é controvertida. Há os que entendem

plenamente cabível a proibição. Outros, como Alberto Silva Franco, sustentam

a inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que a CF, ao atribuir ao Presidente

da República a possibilidade de conceder indulto e comutar penas (at. 84, XII), não fez

qualquer ressalva. Logo, não caberia ao legislador infraconstitucional fazê-la. Talvez

encontremos a mesma problemática no que tange a nova lei 11343/04, pois conforme

visto acima, também reforça a proibição de indulto no que tange ao crime de tráfico. O

entendimento dos nossos Tribunais superiores é pela impossibilidade de indulto

inclusive nos crimes de tortura, em que não há tal vedação expressa na lei 9455/97.

Quanto à proibição de fiança, que inclusive repete a norma constitucional prevista no

art. 5º, LXIII, entendemos que esta inafiançabilidade não possui o condão de proibir a

concessão de liberdade provisória. Novamente nos valendo do princípio da

proporcionalidade, agora em seu viéis de proibição de excesso, de forma que

possamos analisar a razoabilidade legislativa, entendemos e com reforço na alteração

promovida pela Lei 11464/07 (que retirou a antiga proibição expressa de liberdade

provisória), que apenas poderá ser decretada ou mantida a prisão cautelar nos casos

de comprovada necessidade, a ser aferida pelo preenchimento de um dos requisitos

constantes no art. 312 do CPP. A prisão cautelar é medida excepcional, que não pode

ser justificada pela gravidade do crime ou pela proibição legal per si, como tenta o art.

44 da Lei 11343/06 quanto a crime equiparado a hediondo. O legislador não possui

poder legislativo autoritário, desarrazoado e ilimitado. Muito pelo contrário,

encontra-se limitado pelos princípios constitucionais e dentre eles pela

proibição de excesso constante do princípio da proporcionalidade, pela

dignidade da pessoa humana e pelo princípio da não culpabilidade. Sendo

assim, aquele que pratica crime hediondo ou qualquer equiparado poderá

obter liberdade provisória sem fiança em caso de ser desnecessária a prisão

cautelar, que não se confunde com a prisão pena. Tal desnecessidade restará

caracterizada sempre que a decisão de manutenção ou decretação da prisão cautelar

não estiver fundamentada concretamente em um dos requisitos constantes do art. 312

do CPP. A mera proibição lesgislativa, periculosidade em abstrato do agente,

presunção de nova delinquência não são aptos a justificarem o decreto prisional. Com

a maestria que lhe é característica, o Ministro Celso de Mello utiliza os

referidos princípios ao conceder a Ordem no julgamento do HC 100.362.

O par. 1º determina que a pena destes crimes será cumprida em regime inicialmente

fechado, frente à alteração promovida pela Lei 11464/07.

Em 2006, através do julgamento do HC 82959, o Pleno do STF manifestou-se,

incidentalmente, contra a proibição da progressão de regime em crimes hediondos,

tendo como um de seus fundamentos o princípio constitucional da individualização da

pena (Art. 5º., XLVI da CF - Deve ser observado pelo legislador, ao cominar o preceito

secundário (desta forma, é prevista no tipo penal uma pena mínima e uma pena

máxima), pelo juiz ao aplicar a pena em suas três fases e na fase da execução),

seguido ainda do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Abaixo, alguns trechos retirados do Informativo 418 do STF:

―É que tenho como relevante a argüição de conflito do §

1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 com a Constituição

Federal, considerado quer o princípio isonômico em sua

latitude maior, quer o da individualização da pena

previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Carta, quer,

até mesmo, o princípio implícito segundo o qual o

legislador ordinário deve atuar tendo como escopo maior

o bem comum, sendo indissociável da noção deste último

a observância da dignidade da pessoa humana, que é

solapada pelo afastamento, por completo, de contexto

revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se

ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso.

Preceitua o parágrafo em exame que nos crimes hediondos

definidos no artigo 1º da citada Lei, ou seja, nos de

latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão

mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro,

atentado violento ao pudor, epidemia com resultado

morte, envenenamento de água potável ou de substância

alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte,

genocídio, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e

drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena será cumprida

integralmente em regime fechado. No particular,

contrariando-se consagrada sistemática alusiva à

execução da pena, assentou-se a impertinência das

regras gerais do Código Penal e da Lei de Execuções

Penais, distinguindo-se entre cidadãos não a partir das

condições sócio-psicológicas que lhe são próprias, mas

de episódio criminoso no qual, por isto ou por aquilo,

acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja

formalização não exigiu mais do que uma linha, teve-se

o condenado a um dos citados crimes como senhor de

periculosidade ímpar, a merecer, ele, o afastamento da

humanização da pena que o regime de progressão

viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que

segregara, já então com as cicatrizes inerentes ao

abandono de suas características pessoais e à vida

continuada em ambiente criado para atender a situação

das mais anormais e que, por isso mesmo, não oferece

quadro harmônico com a almejada ressocialização.‖ (Lei

8.072/90: Art. 2º, § 1º (Transcrições) - HC 82959/SP*

RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATÓRIO)

É com base principalmente, como visto acima, no princípio da individualização da

pena, que tanto se discutiu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado,

anteriormente previsto na lei 8072/90. Recentemente, o STF manifestou-se no sentido

de entender pela inconstitucionalidade deste dispositivo. Ressalte-se que a decisão foi

em sede de HC (HC 82959), e o entendimento pela inconstitucionalidade se deu de

maneira incidental, não fazendo coisa julgada erga omnes, e sem ter efeito vinculante.

Tratava-se de mero precedente, já havendo inclusive decisões contrárias ao novo

entendimento esposado pelo STF. No entanto, vários Tribunais , na verdade, a maioria

seguiu o entendimento pela inconstitucionalidade, como o TJ/RJ. Frente a esta

verdadeira abstrativização em um controle concreto, o legislador acabou por alterar a

lei 8072 por meio da lei 11464/07, fixando o quantum de 2/5 para o primário e 3/5

para o reincidente progredirem de regime.

Julgamento pelo Pleno, em 23-02-2006:

―O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DEFERIU O PEDIDO DE HABEAS

CORPUS E DECLAROU, "INCIDENTER TANTUM", A

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº

8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, NOS TERMOS DO VOTO DO

RELATOR, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO,

JOAQUIM BARBOSA, ELLEN GRACIE, CELSO DE MELLO E

PRESIDENTE (MINISTRO NELSON JOBIM). O TRIBUNAL, POR

VOTAÇÃO UNÂNIME, EXPLICITOU QUE A DECLARAÇÃO INCIDENTAL

DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO LEGAL EM QUESTÃO

NÃO GERARÁ CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS COM RELAÇÃO ÀS PENAS

JÁ EXTINTAS NESTA DATA, POIS ESTA DECISÃO PLENÁRIA

ENVOLVE, UNICAMENTE, O AFASTAMENTO DO ÓBICE

REPRESENTADO PELA NORMA ORA DECLARADA INCONSTITUCIONAL,

SEM PREJUÍZO DA APRECIAÇÃO, CASO A CASO, PELO

MAGISTRADO COMPETENTE, DOS DEMAIS REQUISITOS

PERTINENTES AO RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE

PROGRESSÃO. VOTOU O PRESIDENTE. PLENÁRIO,

23.02.2006.‖(STF - HC 82959- SP)

Frente à alteração, surgiu controvérsia se a nova lei seria benéfica ou maléfica. Ou

seja, a partir de quando ela seria aplicada? O STJ e o STF entendem a lei como

maléfica, só podendo o novo quantum ser aplicado aos crimes cometidos a partir dela.

Ressalte-se que a nova lei também veio a permitir liberdade provisória, pois não

repetiu a proibição anterior. Sendo assim, só não será concedida liberdade provisória

caso haja necessidade da prisão. Remetemos o leitor ao tópico da jurisprudência, onde

mencionamos atual controvérsia acerca do tema no âmbito do STF.

O par. 3º. dispõe acerca da prisão temporária, estabelecendo o prazo de trinta

dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Para os demais crimes previstos na Lei 7960/89, o prazo continua a ser de cinco dias.

Antônio, réu primário, sofreu condenação já transitada em julgado pela prática do

crime previsto no art. 273 do CP, consistente na falsificação de produto destinado a

fins terapêuticos, praticado em janeiro de 2009. Em face dessa situação hipotética e

com base na legislação e na jurisprudência aplicáveis ao caso, assinale a opção

correta. (OAB/RJ – 39º Exame)

A -Antônio cometeu crime hediondo, mas poderá progredir de regime de pena

privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente

bom comportamento

carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional.

B -Antônio cometeu crime hediondo, de forma que só poderá progredir de

regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de dois quintos da

pena, caso atendidos os demais requisitos legais.

C - Antônio cometeu crime hediondo e, portanto, não poderá progredir de

regime.

D - Antônio não cometeu crime hediondo e poderá progredir de regime de pena

privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente

bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento

prisional, mediante decisão fundamentada precedida de manifestação do MP e

do defensor.

Resposta: Letra B

5 - Art. 3º.:

―A União manterá estabelecimentos penais, de segurança

máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a

condenados de alta periculosidade, cuja permanência em

presídios estaduais ponha em risco a ordem ou a

incolumidade pública.‖

Infelizmente, há verdadeiro descaso com a previsão do art. 3º. O número de presídios

nestes moldes não é suficiente ao número de condenados. Ao entrar no Sistema

Penitenciário pela prática de crime hediondo, o condenado acaba por sair depois de

cumprida sua pena sem os critérios ressocializadores que deveriam ser exigidos em

sua implementação e manutenção pela União. Se o número de instalações fosse

suficiente, o atual problema da superlotação carcerária evitaria vários outros

decorrentes dele, como a ausência de ressocialização, a desconsideração do Princípio

da dignidade da pessoa humana, a corrupção corrente dentro dos estabelecimentos,

para que os condenados presos possam ter acesso ao mínimo que lhes é garantido

pela Constituição e tantos outros que retratam a realidade do Sistema Penitenciário

atual.

6 - QUESTÕES IMPORTANTES:

6.1 - Livramento condicional

A lei 8072/90, por meio de seu art. 5º, incluiu o inciso V no art. 83, possibilitando a

concessão de livramento condicional quando o condenado cumprisse mais de dois

terços da pena, desde que não fosse reincidente em crimes dessa natureza.

(reincidência específica).

A interpretação da expressão “crimes dessa natureza” não é pacífica. Alguns exigem

que o sujeito seja reincidente na prática do mesmo crime. Ex.: dois crimes de tortura.

Outros sustentam que os crimes não precisam ser idênticos, bastando que o segundo

seja também hediondo ou a ele equiparado. Há ainda os que sustentam que se a

prática foi de um primeiro crime equiparado a hediondo, o segundo também tem que

ser equiparado; já se o primeiro foi hediondo, o segundo também deve ser.

6.2 - quadrilha ou bando

O art. 8º. Da lei 8072/90 tipifica um crime de quadrilha ou bando específico para os

crimes hediondos ou equiparados, cominando uma pena de três a seis anos. Para as

demais infrações penais, continua sendo aplicado o art. 288 do CP.

O parágrafo único do art. 288, que estabelece pena em dobro quando a quadrilha ou

bando for armado não pode ser aplicado ao art. 8º da lei 8072/90. Assim como a

delação premiada prevista no par. Único do art. 8º não se aplica ao art. 288 do CP.

Este artigo 8º. gerou enorme polêmica no que tange ao antigo art. 14 da lei 6368/76,

que previa a associação de no mínimo duas pessoas para a prática dos crimes

previstos nos arts. 12 e 13 da referida lei. A posição majoritária, inclusive seguida pelo

STF (HC 73.119-8/SP – Segunda Turma) que o art. 14 teria sido derrogado,

subsistindo o tipo penal do art. 14, porém com a sanção do art. 8º da lei 8072/90, até

porque é benéfico ao agente, uma vez que diminui a pena. Atualmente, por ser

especial e posterior, predomina a aplicação integral do art. 35 da nova lei (Lei

11343/06), que pune a associação ao tráfico com pena de até 10 anos.

Dessa forma, atualmente existem três espécies de associação para a prática de

crimes: art. 288 do CP (para as demais infrações penais), art. 8º da lei 8072/90 para

os crimes hediondos e equiparados e atualmente, a da lei 11343/06, que exige um

mínimo de duas pessoas:

―Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o

fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos

crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta

Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e

pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos)

dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste

artigo incorre quem se associa para a prática reiterada

do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar

voluntariamente com a investigação policial e o

processo criminal na identificação dos demais co-

autores ou partícipes do crime e na recuperação total

ou parcial do produto do crime, no caso de condenação,

terá pena reduzida de um terço a dois terços.‖

6.3 - Delação premiada:

O parágrafo do art. 8º traz a delação premiada como causa de diminuição de

pena (de 1/3 a 2/3) quando o participante ou associado denunciarem à autoridade o

bando ou quadrilha, envolvidos em crimes hediondos ou assemelhados, possibilitando

o seu desmantelamento. O que seria desmantelamento? Interrupção das atividades da

associação criminosa.

No que tange ao tráfico, é aplicado o art. 41 da lei 11343/06, bastando a identificação

dos demais co-autores ou partícipes e a recuperação total ou parcial do produto do

crime.

―Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos

arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz,

sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os

instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas

previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999.

(Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento

das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente

extinção da punibilidade ao acusado que, sendo

primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente

com a investigação e o processo criminal, desde que

dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou

partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua

integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto

do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial

levará em conta a personalidade do beneficiado e a

natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão

social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar

voluntariamente com a investigação policial e o

processo criminal na identificação dos demais co-

autores ou partícipes do crime, na localização da

vítima com vida e na recuperação total ou parcial do

produto do crime, no caso de condenação, terá pena

reduzida de um a dois terços.)‖

6.4 - Art. 9º. Da lei 8072/90 – causa de aumento de pena e revogação

pela Lei 12015/09

O art. 9º. não pode mais ser aplicado após a reforma promovida pela lei

12015/09, uma vez que todas as situações de causa de aumento de pena se referem à

vítimas nas situações do art. 224 e este artigo foi revogado pela lei 12015. Por ser lei

benéfica, a atual causa de aumento não pode ser aplicada sequer aos fatos praticados

antes da nova lei.

Se o agente praticasse estupro mediante violência contra vítima que não fosse

maior de 14 anos, incidiria a causa de aumento do art. 9º.da lei 8072/90, o que

conduziria (raciocinando sobre a pena mínima) uma pena de seis anos com aumento

da metade, o que levaria a uma pena mínima de 09 anos. No entanto, pela tipificação

da conduta no atual art. 217 A (estupro de vulnerável), a pena mínima do agente seria

de 08 anos, devendo a nova lei retroagir, por ser benéfica, sendo aplicada a tais

hipóteses específicas praticadas mesmo antes do dia 10 de agosto de 2009.

6.5 - Prazos procedimentais

O art. 10 da Lei 8072/90 acrescentou um parágrafo único ao art. 35 da Lei 6368/76,

determinando que os prazos procedimentais serão contados em dobro quando se tratar

dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei de tóxicos. Ressalte-se que a lei

6368/76 foi inteiramente revogada pela Lei 12343/06. Atualmente, dispõe o art. 51 da

Lei 11343/06:

―Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo

de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de

90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo

podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério

Público, mediante pedido justificado da autoridade de

polícia judiciária.‖

7 - JURISPRUDÊNCIA ATINENTE AO TEMA

7.1 – Genocídio e concurso de crimes - STF

1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem jurídico

protegido. Tutela penal da existência do grupo racial,

étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa

ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter

coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade

humana como tal. Consumação mediante ações que, lesivas

à vida, integridade física, liberdade de locomoção e a

outros bens jurídicos individuais, constituem

modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei

nº 2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o

Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo

penal do delito de genocídio protege, em todas as suas

modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual,

figurado na existência do grupo racial, étnico ou

religioso, a qual é posta em risco por ações que podem

também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como

o direito à vida, a integridade física ou mental, a

liberdade de locomoção etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES.

Genocídio. Crime unitário. Delito praticado mediante

execução de doze homicídios como crime continuado.

Concurso aparente de normas. Não caracterização. Caso

de concurso formal. Penas cumulativas. Ações criminosas

resultantes de desígnios autônomos. Submissão teórica

ao art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal.

Condenação dos réus apenas pelo delito de genocídio.

Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de

reformatio in peius. Não podem os réus, que cometeram,

em concurso formal, na execução do delito de genocídio,

doze homicídios, receber a pena destes além da pena

daquele, no âmbito de recurso exclusivo da defesa. 3.

COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. Conexão. Concurso

formal entre genocídio e homicídios dolosos agravados.

Feito da competência da Justiça Federal. Julgamento

cometido, em tese, ao tribunal do júri. Inteligência do

art. 5º, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, §

1º, do Código de Processo Penal. Condenação exclusiva

pelo delito de genocídio, no juízo federal monocrático.

Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao

tribunal do júri da Justiça Federal julgar os delitos

de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que

constituíram modalidade de sua execução.(STF – RE351487

– 03-08-06 – Tribunal Pleno)

7.2 – Latrocínio tentado – Enquadramento jurídico e quebra do contexto fático

/ possibilidade de tentativa – STF

Informativo 548 – segunda turma

A Turma indeferiu habeas corpus no qual pronunciado por

tentativa de latrocínio alegava que a não apreciação

das teses da defesa, apresentadas antes da sentença

monocrática, configuraria nulidade insanável, na medida

em que, se essas tivessem sido examinadas, ele poderia

ser responsabilizado apenas por lesões corporais. No

caso, o paciente fora denunciado pela suposta prática

do crime de tentativa de homicídio qualificado em

concurso material com roubo circunstanciado (CP, art.

121, § 2º, V, c/c o art. 14, II e o art. 157, § 2º, I,

II e V), mas sua defesa requerera a impronúncia tanto

por homicídio quanto por latrocínio tentado ou,

alternativamente, a desclassificação para lesões

corporais. Ocorre que o juízo sentenciante o

impronunciara somente das imputações contidas na

denúncia, o que ensejara a interposição, pela defesa,

de recurso em sentido estrito, ao argumento de ofensa

ao princípio da ampla defesa, já que não examinados

seus argumentos. Não provido esse recurso, foram

impetrados habeas corpus perante as demais instâncias,

também denegados. Daí a presente impetração, sob

idêntico fundamento.

Aduziu-se que, reconhecido, pela sentença condenatória,

o dolo de matar, ficara suficientemente respondida a

preliminar da defesa. Entretanto, por considerar que a

referida sentença não enquadrara corretamente os fatos,

concedeu-se a ordem, de ofício, para anular a sentença

condenatória, a fim de que o paciente seja submetido ao

Tribunal do Júri. Asseverou-se que os fatos por ele

praticados ocorreram em 2 momentos. Iniciado o roubo,

os agentes, diante da reação inesperada das vítimas,

teriam desistido da empreitada, saindo do veículo e

liberando-as. No segundo momento, a vítima que estava

na direção decidira perseguir os assaltantes em fuga,

ocasião em que o paciente, temendo ser preso, atirara

contra ela, causando-lhe ferimentos. Assim, tendo em

conta que a cadeia causal relativa ao delito de roubo

rompera-se quando o paciente desistira da sua prática,

concluiu-se restar caracterizado o crime de

constrangimento ilegal consumado (CP, art. 146) em

concurso material com a tentativa de homicídio

qualificado (―V - para assegurar ... a impunidade ...

de outro crime;‖). Observou-se, ao final, que, em caso

de nova condenação, a pena aplicada não poderá superar

aquela fixada na sentença anulada.

HC 97104/SP, rel. Min. Eros Grau, 26.5.2009. (HC-97104)

No entanto, há recente julgado do STF não admitindo a

tentativa do latrocínio:

Informativo 541 - PRIMEIRA TURMA

Enquadramento Jurídico e Latrocínio Tentado - 1

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para

anular, a partir da sentença proferida, processo-crime

instaurado em desfavor de condenado, em regime

integralmente fechado, por tentativa de latrocínio (CP,

art. 157, § 3º, c/c o art. 14, II) e por roubo (CP,

art. 157, § 2º, I, II e V). Tratava-se, na espécie, de

recurso interposto contra acórdão do STJ que deferira,

parcialmente, writ lá impetrado apenas para afastar o

óbice à progressão de regime, afirmando que, no tocante

à pretendida desclassificação do crime de latrocínio

tentado para roubo qualificado, seu exame implicaria o

revolvimento de matéria fático-probatória.

Inicialmente, repeliu-se a preliminar de

intempestividade argüida pelo Ministério Público

Federal. Esclareceu-se que, no ponto, incidiria a

regência especial da Lei 8.038/90, a qual prevê o prazo

de 5 dias para a interposição do recurso ordinário

(art. 30). No mérito, enfatizou-se que a situação dos

autos reclamaria a apreciação do acerto ou desacerto do

enquadramento jurídico dos fatos incontroversos — no

que agasalhada a tese de prática de tentativa de

latrocínio —, os quais consistiriam em, durante

perseguição decorrente do roubo de veículo de certa

vítima, o ora recorrente haver efetuado disparos de

arma de fogo contra o carro, não sendo esta atingida em

virtude de erro de pontaria, uma vez que se encontrava

no seu interior.

Assentou-se que o latrocínio não consubstancia tipo

autônomo e que esta premissa afastaria a possibilidade

de falar-se em tentativa. Aduziu-se que o § 3º do art.

157 do CP encerra causa de aumento no que considerada a

subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça

ou violência à pessoa, cuja majoração exige a

indispensável ocorrência de lesão corporal de natureza

grave ou morte, ambas resultantes da violência.

Mencionou-se que essa mesma orientação fora adotada no

julgamento do HC 77240/SP (DJU de 30.6.2000), em que

estabelecido não haver crime de latrocínio quando a

subtração dos bens da vítima se realiza, mas o

homicídio não se consuma, conduta esta que tipifica

roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a

pena ser dosada com observância da primeira parte do §

3º do art. 157 do CP. Ademais, ressaltou-se que se

deveria afastar a conclusão sobre a ocorrência do

latrocínio tentado, mesmo porque, se assim não se

fizesse, a referida primeira parte do § 3º do art. 157

do CP ficaria relegada a letra morta. Ter-se-ia de

entender, assim, que, no caso de lesão grave, haveria,

também e com maior razão considerado evento no qual a

lesão fosse leve, a tentativa de latrocínio. Dessa

forma, reputou-se configurado, na hipótese, crime de

roubo com a causa de aumento lesão grave, o que

implicaria, quanto a crimes dolosos, a incidência da

continuidade delitiva (CP, art. 71, parágrafo único),

dado que os 2 roubos, cometidos em um mesmo dia, teriam

objetos idênticos. Por fim, asseverou-se que se deveria

ter em conta a forma mais gravosa do parágrafo único, a

viabilizar o aumento da pena mais grave que, na

presente situação, será a do roubo com a causa de

aumento da primeira parte do § 3º do art. 157 do CP e o

teto da majoração, ou seja, até o triplo. Ordem

concedida para que outra sentença seja prolatada

presente a ocorrência não de um crime de roubo e outro

de tentativa de latrocínio, mas de 2 crimes de roubo,

sendo que o segundo com a causa de aumento prevista na

primeira parte do § 3º do art. 157 do CP, abrindo-se

margem, em face dos requisitos legais do art. 71, à

conclusão sobre a continuidade delitiva.

RHC 94775/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 7.4.2009. (RHC-

94775)

7.3 – Estupro de vulnerável e sua retroatividade nos casos em que houver

violência real - STJ

Informativo 409

Quinta Turma

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.

Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a

majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos

casos de presunção de violência, consistiria em afronta

ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de

hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada

contra criança, seria aplicável a referida causa de

aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009,

foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos

Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua

aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não

obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta,

pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do

CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a

reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do

crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato

anterior, cometido contra menor de 14 anos e com

emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o

novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais

benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único,

do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer,

julgado em 29/9/2009.

7.3 – Estupro e a antiga presunção de violência do revogado art. 224 do CP:

Abaixo, atual entendimento do STF:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.

PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE

TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em

se tratando de delito contra os costumes, a palavra da

ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames

periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. 2.

O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina

chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos

elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudência

do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente

quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade

superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso,

era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12

(doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14

(quatorze) anos, a violência, como elemento do tipo, é

presumida. Eventual experiência anterior da ofendida

não tem força para descaracterizar essa presunção

legal. Precedentes. Ademais, a demonstração de

comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze)

anos implica em revolver o contexto probatório.

Inviável em Habeas. 4. O casamento da ofendida com

terceiro, no curso da ação penal, é causa de extinção

da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia,

poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida

com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita

antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O

recorrente só fez após o trânsito em julgado. Negado

provimento ao recurso. (RHC 79788/MG – Segunda Turma)

HC 73662MG – 21/05/1996

Relator: Ministro Marco Aurélio

COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE

JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a

favor e cinco contra), em relação à qual guardo

reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar

todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de

tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior.

ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes

contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se

de valia maior, considerado o fato de serem praticados

sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO -

VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O

estupro pressupõe o constrangimento de mulher à

conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça -

artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última,

por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa.

Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e

exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e

mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos

14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de

configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e

224, alínea "a", do Código Penal

Obs.: Muito embora a posição do Ministro Marco Aurélio tenha sido, em vários

julgados, de que a presunção é relativa, tal posicionamento encontrava-se isolado no

âmbito do STF, que incluive pelo Pleno, reconheceu ser a presunção absoluta, não

podendo ser afastada pelo consentimento da vítima e nem por comprovação de anterior vida desregrada.

STJ – Informativo 400

O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena

de 8 anos e 7 meses de reclusão pela prática de estupro

contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu provimento à

apelação da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses

de reclusão a ser cumprida integralmente no regime

fechado, considerado o caráter de hediondez desse

delito, ainda que na forma de violência presumida. No

HC, alega-se não existirem elementos de convicção para

condenação do paciente e ainda se sustenta,

subsidiariamente, falta de fundamentação à exasperação

da pena acima do mínimo legal; assim, pede-se sua

absolvição. Para o Min. Celso Limongi (Desembargador

convocado do TJ-SP), um aspecto que merece destaque

prende-se a que, para boa interpretação da lei, é

necessário levar em consideração todo o arcabouço

normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A

interpretação da lei não prescinde do conhecimento de

todos os ramos do Direito. Mas uma visão abrangente

desse arcabouço facilita, e muito, o entendimento, bem

como sua interpretação. Em tal linha de raciocínio, o

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) precisa ser

analisado para enfrentar essa questão, qual seja, a de

se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor

por violência presumida se qualificam como crimes e,

mais, como crimes hediondos. Conforme o art. 2º daquele

Estatuto, o menor é considerado adolescente dos 12 aos

18 anos de idade, podendo até sofrer medidas

socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12

anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado pelo

legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato

infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos

dias atuais, quando os meios de comunicação em massa

adentram todos os locais, em especial os lares, com

matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos

não tenha capacidade de consentir validamente um ato

sexual. Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a

violência por não dispor a vítima menor de 14 anos de

vontade válida, está equiparando-a a uma pessoa

portadora de alienação mental, o que não é razoável,

isso em pleno século XXI. Efetivamente, não se pode

admitir, no ordenamento jurídico, uma contradição tão

manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12

anos de idade por ato infracional, e aí válida sua

vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado

mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção

carnal. Ademais, não se entende hediondas essas

modalidades de crime em que milita contra o sujeito

ativo presunção de violência. Isso porque a Lei de

Crimes Hediondos não contempla tais modalidades, ali se

encontra, como crimes sexuais hediondos, tão-só o

estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas

qualificadas. A presunção de violência está prevista

apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei

não faz a mínima referência. E, sem previsão legal,

obviamente não existe fato típico, proibida a analogia

contra o réu. Com esses argumentos, entre outros, a

Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria,

concedeu a ordem para desconstituir a decisão que

condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213

do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a

ele imputados não configuram, na espécie, crime de

estupro com violência presumida. O Min. Og Fernandes, o

relator originário, ficou vencido em parte por

entender, de acordo com julgado da Terceira Seção do

STJ, o reconhecimento da violência presumida no caso,

presunção essa tida por absoluta, só concedendo a ordem

para efeito de progressão de regime. HC 88.664-GO, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para o acórdão Min.

Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP),

julgado em 23/6/2009.

7.4 – Crime equiparado a hediondo – Tráfico de drogas – Liberdade provisória

Informativo 566 - SEGUNDA TURMA

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas

A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691

da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus

para assegurar a denunciado pela suposta prática do

delito de tráfico de substância entorpecente (Lei

11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em

liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do

magistrado competente fundada em razões supervenientes.

Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora

mantida com base, tão-somente, no art. 44 da Lei

11.343/2006 (―Art. 44. Os crimes previstos nos arts.

33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis

e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas

em restritivas de direitos.‖) que, segundo a Turma,

seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa.

HC 100742/SC, rel. Celso de Mello, 3.11.2009. (HC-

100742)

Obs.: Pela excelência do julgado, como é peculiar

daqueles emanados pelo Ministro Celso de Mello,

transcrevemos abaixo em sua íntegra:

Informativo 559

T R A N S C R I Ç Õ E S

Liberdade Provisória - Vedação Legal -

Inconstitucionalidade - Prisão Cautelar - Fundamentação

Inadequada

HC 100362-MC/SP

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: ―HABEAS CORPUS‖. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA,

IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA

CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES

TIPIFICADOS NO ART. 33, ―CAPUT‖ E § 1º, E NOS ARTS. 34

A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL

INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART.

44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO

DE INOCÊNCIA, DO ―DUE PROCESS OF LAW‖, DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA

DA ―PROIBIÇÃO DO EXCESSO‖: FATOR DE CONTENÇÃO E

CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF

(ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER

EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE

INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE

HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE

OFENSA AO ―STATUS LIBERTATIS‖ DAQUELE QUE A SOFRE.

IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO

DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE

ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO

SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de ―habeas corpus‖, com pedido de

medida cautelar, impetrado contra decisão emanada de

eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que,

em sede de outra ação de ―habeas corpus‖ ainda em curso

no Superior Tribunal de Justiça (HC 140.641/SP),

denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em

favor do ora paciente. Presente tal contexto, impende

verificar, desde logo, se a situação processual versada

nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre

excepcional, da Súmula 691/STF. Como se sabe, o Supremo

Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário,

tem admitido o afastamento, ―hic et nunc‖, da Súmula

691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada

divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou,

então, veicule situações configuradoras de abuso de

poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel.

Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE

MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC

87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MC-

AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR,

Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO

DE MELLO - HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC

96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração

ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do

obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em

conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora

deduzida nesta sede processual. Sendo esse o contexto,

passo a apreciar o pedido de medida liminar.

E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos

nesta sede processual revelam-se suficientes para

justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da

pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis

que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da

concessão da medida em causa. Mostra-se importante ter

presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o

seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e ―a priori‖, a

concessão da liberdade provisória nos ―crimes previstos

nos art. 33, ‗caput‘ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei‖.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o

art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a

inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade

provisória prevista em mencionado dispositivo legal

(ROGÉRIO SANCHES CUNHA, ―Da Repressão à Produção Não

Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas‖, ―in‖ LUIZ

FLÁVIO GOMES (Coord.), ―Lei de Drogas Comentada‖, p.

232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT‖; FLÁVIO OLIVEIRA

LUCAS, ―Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada

e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal

da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006‖, ―in‖

MARCELLO GRANADO (Coord.), ―A Nova Lei Antidrogas:

Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06‖, p.

113/114, 2006, Editora Impetus‖; FRANCIS RAFAEL BECK,

―A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‗Supra-

hediondos‘: uma necessária análise acerca da

aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", ―in‖

ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), ―Lei

de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal

e da política criminal‖, p. 161/168, item n. 3, 2008,

Livraria do Advogado Editora‖, v.g.). Cumpre observar,

ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo

material virtualmente idêntico ao do preceito em exame,

consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi

declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. A

regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade

foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita

no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha

a seguinte redação: ―Art. 21. Os crimes previstos nos

arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade

provisória.‖ (grifei). Essa vedação apriorística de

concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44

da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida

pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a

considera incompatível, independentemente da gravidade

objetiva do delito, com a presunção de inocência e a

garantia do ―due process‖, dentre outros princípios

consagrados pela Constituição da República.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o

Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI

3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a

inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003,

(Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto,

está assim ementada: ―(...) V - Insusceptibilidade de

liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos

arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida,

visto que o texto magno não autoriza a prisão ‗ex

lege‘, em face dos princípios da presunção de inocência

e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de

prisão pela autoridade judiciária competente.‖ (grifei)

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º

da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor

normativo também reproduz a mesma proibição que o art.

44 da Lei de Drogas estabeleceu, ―a priori‖, em caráter

abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue,

com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da

liberdade provisória. Essa repulsa a preceitos legais,

como esses que venho de referir, encontra apoio em

autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES,

em obra escrita com Raúl Cervini, ―Crime Organizado‖,

p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO

e WILLIAM DOUGLAS, ―Comentários à Lei contra o Crime

Organizado‖, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO

JUNIOR, ―As modalidades de prisão provisória e seu

prazo de duração‖, p. 142/150, item n. 2, ―c‖, 2ª ed.,

2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, ―Crimes

Hediondos‖, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT,

v.g.).

Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em

sede processual penal, não pode agir imoderadamente,

pois a atividade estatal, ainda mais em tema de

liberdade individual, acha-se essencialmente

condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se

sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação

material à ação normativa do Poder Legislativo.

O exame da adequação de determinado ato estatal ao

princípio da proporcionalidade, exatamente por

viabilizar o controle de sua razoabilidade, com

fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-

se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização

de constitucionalidade das prescrições normativas

emanadas do Poder Público. Esse entendimento é

prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o

Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem

formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação

absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.

Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente

ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica -

enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos

atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ―Curso

de Direito Administrativo‖, p. 56/57, itens ns. 18/19,

4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ―Curso

de Direito Administrativo‖, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed.,

1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção

dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual

a doutrina, após destacar a ampla incidência desse

postulado sobre os múltiplos aspectos em que se

desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a

atividade estatal de produção normativa - adverte que o

princípio da proporcionalidade, essencial à

racionalidade do Estado Democrático de Direito e

imprescindível à tutela mesma das liberdades

fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do

Poder, extraindo a sua justificação dogmática de

diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela

que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a

garantia do ―due process of law‖ (RAQUEL DENIZE STUMM,

―Princípio da Proporcionalidade no Direito

Constitucional Brasileiro‖, p. 159/170, 1995, Livraria

do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,

―Direitos Humanos Fundamentais‖, p. 111/112, item n.

14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, ―Curso de Direito

Constitucional‖, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993,

Malheiros).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da

proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso

do Poder Público no exercício das funções que lhe são

inerentes, notadamente no desempenho da atividade de

caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o

postulado em questão, enquanto categoria fundamental de

limitação dos excessos emanados do Estado, atua como

verdadeiro parâmetro de aferição da própria

constitucionalidade material dos atos estatais.

Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da

teoria do desvio de poder ao plano das atividades

legislativas do Estado, que este não dispõe de

competência para legislar ilimitadamente, de forma

imoderada e irresponsável, gerando, com o seu

comportamento institucional, situações normativas de

absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins

que regem o desempenho da função estatal. A

jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal

Federal, bem por isso, tem censurado a validade

jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as

limitações que incidem sobre o poder normativo do

Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de

razoabilidade e que se revelam destituídas de causa

legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e

institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos

direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO

DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO -

ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Daí a advertência de que a interdição legal ―in

abstracto‖, vedatória da concessão de liberdade

provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei

nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário

do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do

Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos

postulados constitucionais violados por semelhante

regra legal, eis que o legislador não pode substituir-

se ao juiz na aferição da existência, ou não, de

situação configuradora da necessidade de utilização, em

cada situação concreta, do instrumento de tutela

cautelar penal. O Supremo Tribunal Federal, de outro

lado, tem advertido que a natureza da infração penal

não se revela circunstância apta a justificar, só por

si, a privação cautelar do ―status libertatis‖ daquele

que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

Essa orientação vem sendo observada em sucessivos

julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que

se trate de réu processado por suposta prática de

crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC

80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE -

HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB,

Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA

PERTENCE, v.g.): ―A gravidade do crime imputado, um dos

malsinados ‗crimes hediondos‘ (Lei 8.072/90), não basta

à justificação da prisão preventiva, que tem natureza

cautelar, no interesse do desenvolvimento e do

resultado do processo, e só se legitima quando a tanto

se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva,

nem a Constituição permitiria que para isso fosse

utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade

do crime imputado, do qual, entretanto, ‗ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória‘ (CF, art. 5º, LVII).‖

(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

―A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A

PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.

- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui

extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não

pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder

Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da

suposta prática de crime hediondo, eis que, até que

sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF,

art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a

culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da

infração penal que lhe tenha sido imputada.‖

(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se

justificar a manutenção da prisão cautelar do ora

paciente, a invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006

ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90,

especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007,

que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade

provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a

eles equiparados, como o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins. Também não se reveste de

idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato

excepcional de privação cautelar da liberdade

individual, a alegação de que o paciente deveria ser

mantido preso, ―como garantia da ordem pública,

evitando-se a reiteração de tais atos e que caia a

Justiça em descrédito perante a comunidade local‖ (fls.

114 - grifei). Esse entendimento já incidiu, por mais

de uma vez, na censura do Supremo Tribunal Federal,

que, acertadamente, tem destacado a absoluta

inidoneidade dessa particular fundamentação do ato que

decreta a prisão preventiva do réu (RTJ 180/262-264,

Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 72.368/DF, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE): ―O clamor social e a credibilidade

das instituições, por si sós, não autorizam a conclusão

de que a garantia da ordem pública está ameaçada, a

ponto de legitimar a manutenção da prisão cautelar do

paciente enquanto aguarda novo julgamento pelo Tribunal

do Júri.‖ (RTJ 193/1050, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)

Por sua vez, as alegações - fundadas em juízo meramente

conjectural (sem qualquer referência a situações

concretas) - de que o paciente deve ser mantido preso

para evitar que ―volte a cometer outros delitos‖ e que

―por conveniência da instrução do processo-crime deve o

indiciado permanecer no cárcere‖ (fls. 114) constituem,

quando destituídas de base empírica, presunções

arbitrárias que não podem legitimar a privação cautelar

da liberdade individual, como assinalou, em recente

julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal:

―‗HABEAS CORPUS‘ - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM

FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DOS DELITOS E NA

SUPOSIÇÃO DE QUE OS RÉUS PODERIAM CONSTRANGER AS

TESTEMUNHAS OU PROCEDER DE FORMA SEMELHANTE CONTRA

OUTRAS VÍTIMAS - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO

CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO

MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE

CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO

CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS

EFEITOS AO CO-RÉU. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA

DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da

liberdade individual reveste-se de caráter excepcional,

somente devendo ser decretada em situações de absoluta

necessidade.

A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso

sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos

pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova

da existência material do crime e presença de indícios

suficientes de autoria) - que se evidenciem, com

fundamento em base empírica idônea, razões

justificadoras da imprescindibilidade dessa

extraordinária medida cautelar de privação da liberdade

do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade

da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde

que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312

do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada

caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida

extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA -

ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER

UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO

INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e

não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como

instrumento de punição antecipada daquele a quem se

imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico

brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o

princípio da liberdade, incompatível com punições sem

processo e inconciliável com condenações sem defesa

prévia.

A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a

prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que

sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a

função cautelar que lhe é inerente, a atuar em

benefício da atividade estatal desenvolvida no processo

penal.

A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE

LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

- A natureza da infração penal não constitui, só por

si, fundamento justificador da decretação da prisão

cautelar daquele que sofre a persecução criminal

instaurada pelo Estado. Precedentes.

A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS

MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em

simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da

prisão cautelar de qualquer pessoa.

- A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade

não se legitima quando desacompanhada de fatos

concretos que lhe justifiquem a necessidade, não

podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação

puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa

investigada ou processada, se em liberdade, poderá

delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou

evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-

se de sua particular condição social, funcional ou

econômico-financeira.

- Presunções arbitrárias, construídas a partir de

juízos meramente conjecturais, porque formuladas à

margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre

o princípio da liberdade, cuja precedência

constitucional lhe confere posição eminente no domínio

do processo penal. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO,

DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO

PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize

situação de real necessidade, não se legitima a

privação cautelar da liberdade individual do indiciado

ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se

incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou

a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O

ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA

NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.

- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui

extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não

pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou

jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso

de conteúdo autoritário, culminam por consagrar,

paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias

fundamentais proclamados pela Constituição da

República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática

de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal

condenatória irrecorrível, não se revela possível - por

efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art.

5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que

seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha

sido atribuída, sem que exista, a esse respeito,

decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência,

em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras

relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que

impede o Poder Público de agir e de se comportar, em

relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao

réu, como se estes já houvessem sido condenados,

definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.

Precedentes.‖ (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A mera suposição desacompanhada de indicação de fatos

concretos - de que o ora paciente, em liberdade,

poderia delinqüir ou frustrar, ilicitamente, a regular

instrução processual - revela-se insuficiente para

fundamentar o decreto ou a manutenção de prisão

cautelar, se tal suposição, como ocorre na espécie dos

autos, deixa de ser corroborada por base empírica

idônea (que necessariamente deve ser referida na

decisão judicial), tal como tem advertido, a propósito

desse específico aspecto, a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA

PERTENCE - RTJ 175/715, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,

v.g.).

Nem se diga que a decisão de primeira instância teria

sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos

emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo (HC 990.09.065824-0), no qual se denegou a ordem

de ―habeas corpus‖ então postulada em favor da ora

paciente.

Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação

jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou

na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a

prisão cautelar ou que denega liberdade provisória

deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe

dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo

dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias

superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,

v.g.):

―(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o

decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser

considerada a assertiva de que a fuga do paciente

constitui fundamento bastante para enclausurá-lo

preventivamente (...).‖

(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU -

grifei)

A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e

contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional

de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se -

a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem

ser supridas ―a posteriori‖ (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-

192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):

―Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade

de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo

Tribunal.

1. A fundamentação idônea é requisito de validade do

decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas

corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias,

para denegar a ordem, suprir a sua deficiência

originária, mediante achegas de novos motivos por ele

não aventados: precedentes.‖ (RTJ 179/1135-1136, Rel.

Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei) Em suma: a análise

dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante

leva-me a entender que as decisões judiciais de

primeira instância não observaram os critérios que a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em

tema de prisão cautelar. Sendo assim, tendo presentes

as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar,

para, até final julgamento desta ação de ―habeas

corpus‖, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a

liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do

Processo nº 229.08.604143-2 (2ª Vara Criminal do Foro

Distrital de Hortolândia da comarca de Sumaré/SP),

expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo

paciente, se por al não estiver preso, o pertinente

alvará de soltura. Comunique-se, com urgência,

transmitindo-se cópia da presente decisão ao E.

Superior Tribunal de Justiça (HC 140.641/SP), ao E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC

990.09.065824-0) e ao MM. Juízo de Direito da 2ª Vara

Criminal do Foro Distrital de Hortolândia da comarca de

Sumaré/SP (Processo nº 229.08.604143-2).

Publique-se.

Brasília, 01 de setembro de 2009.

Ministro CELSO DE MELLO - Relator

Informativo 552 – PRIMEIRA TURMA

A Turma indeferiu habeas corpus — impetrado pela

Defensoria Pública da União em favor de condenados pelo

crime de tráfico de drogas e de associação para o

tráfico (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35) — no qual se

pleiteava a concessão de liberdade provisória. No caso,

os pacientes teriam sido presos em flagrante em

9.3.2008. Não obstante recolhidos durante toda a

instrução criminal, assim permaneceram, em virtude de

sentença condenatória, que lhes negara o direito de

apelar em liberdade. Aduzia a defesa constrangimento

ilegal, oriundo da manutenção dos pacientes no cárcere,

haja vista que a negativa da liberdade provisória

careceria de fundamentação idônea, não só em face da

ausência dos pressupostos da prisão cautelar, mas

também diante da inadmissibilidade da execução

provisória da pena privativa de liberdade decorrente de

sentença condenatória recorrível.

Assentou-se que, independentemente da presença de

fundamentação cautelar adequada na decisão que

indeferira o pedido de liberdade provisória aos

pacientes, não se poderia falar em ilegalidade na

manutenção da prisão, a qual se ampararia na

inafiançabilidade imposta pela própria Constituição.

Rejeitou-se, também, o pleito formulado para que os

pacientes pudessem recorrer da sentença condenatória em

liberdade, porque o juízo monocrático, ao proferir a

sentença condenatória, decidira pela manutenção da

prisão ante a existência de pressupostos do art. 312 do

CPP. Observou-se, ademais, que, no julgamento do HC

84078/MG (acórdão pendente de publicação) —, o STF

decidira pela impossibilidade de execução provisória da

pena privativa de liberdade ou restritivas de direitos

decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a

decretação de custódia cautelar nos termos do art. 312

do CPP. O Min. Marco Aurélio, embora reputando

configurado, de início, o excesso de prazo, acrescentou

que o caso guardaria peculiaridades, dado que a

sentença condenatória fora prolatada quando já em vigor

a Lei 11.719/2008 que, dando nova redação ao art. 387

do CPP, mitigou o instituto do excesso de prazo,

porquanto previu expressamente que, na sentença, o

juízo pode manter a custódia. Destarte, surgiria

fenômeno diverso que sinalizaria a culpa do envolvido

e, a partir desse fenômeno, é que, no campo da

legislação comum, se autorizaria a manutenção, desde

que fundamentada, da segregação (CPP: ―Art. 387 ...

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente,

sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de

prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem

prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser

interposta.‖). HC 97883/MG, rel. Min. Cármen Lúcia,

23.6.2009. (HC-97883)

SEGUNDA TURMA

Após voto de indeferimento da ordem pela Ministra Ellen

Gracie:

A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se

pleiteia a concessão de liberdade provisória a

denunciado — preso em flagrante — pela suposta prática

dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II,

e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos

da Lei 11.343/2006 — v. Informativo 550. O Min. Eros

Grau, em voto-vista, iniciou a divergência para

conceder a ordem a fim de que o paciente aguarde em

liberdade o trânsito em julgado da sentença

condenatória. Reputou que a vedação do deferimento de

liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico

de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada

Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios

da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal

e da presunção de inocência (CF, artigos 1º, III e 5º,

LIV e LVII). Aduziu que incumbiria ao STF adequar a

esses princípios a norma extraível do texto do art. 5º,

XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse

sentido, asseverou que a inafiançabilidade não poderia

e não deveria, por si só, em virtude dos princípios

acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade

provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade

seria regra e a prisão, exceção. Considerando ser de

constitucionalidade questionável o texto do art. 44 da

Lei 11.343/2006, registrou que, no caso, o juízo

homologara a prisão em flagrante do paciente sem

demonstrar, concretamente, situações de fato que,

vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a

necessidade da custódia cautelar. Após, o julgamento

foi suspenso ante o pedido de vista do Min. Cezar

Peluso. HC 97579/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009.

(HC-97579)

STJ – Informativo 388

Sexta Turma

Os impetrantes insurgem-se contra decisão do Tribunal a

quo que afirma ser impossível a concessão de liberdade

provisória para os acusados de crimes hediondos, independentemente da existência dos requisitos

autorizadores da prisão preventiva. Isso posto,

verificando-se empate na votação, a Turma concedeu a

ordem, ao argumento de que a prisão em flagrante não

impede, por si só, a concessão de liberdade provisória,

se seus requisitos estiverem preenchidos. A simples

referência à lei ou à gravidade do delito não basta

para seu indeferimento, exigindo-se fundamentação

idônea e adequada. Precedentes citados: HC 82.489-ES,

DJ 25/2/2008; HC 98.090-PE, DJ 28/10/2008, e HC

109.188-CE, DJ 1º/12/2008. HC 121.920-MG, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP),

julgado em 24/3/2009.

Informativo 349 - Sexta Turma

CRIMES HEDIONDOS. PROIBIÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA.

A liberdade provisória de que cuida o art. 310,

parágrafo único, do CPP, no caso de prisão em

flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência

de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão

preventiva, decorrente dos elementos existentes nos

autos ou de prova da parte onerada, bastante para

afastar a presunção legal de necessidade da custódia. A

Lei n. 8.072/1990, na sua redação original, ao dar

cumprimento ao inciso XLIII do art. 5º da CF/1988, fez,

de seu lado, insuscetíveis de fiança e liberdade

provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo,

estabelecendo caso de prisão cautelar de necessidade

presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão

decorrente de flagrante delito. Observou o Min. Relator

que a Terceira Seção deste Superior Tribunal (HC

76.779-MT) culminou por firmar a compreensão de que a

proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança,

decorre, primariamente, da própria Constituição

Federal, fazendo materialmente desinfluente a questão

da revogação, ou não, do art. 44 da nova Lei de Tóxicos

(Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu

nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072/1990. A

proibição da liberdade provisória a acusados pela

prática de crimes hediondos deriva da inafiançabilidade

dos delitos dessa natureza preconizada pela

Constituição da República e da Lei n. 11.343/2006, que

é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma

especial especificamente em relação ao parágrafo único

do art. 310 do CPP. Dessarte, é incompatível com a lei

e com a Constituição Federal a interpretação que

conclui pela admissibilidade, no caso de qualquer

desses crimes, da conversão da prisão cautelar

decorrente de flagrante delito em liberdade provisória.

HC 93.591-MS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em

27/3/2008.

HC 138200 - Quinta Turma – Ministra Laurita Vaz

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA

CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006. CONDIÇÕES PESSOAIS

FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO NO

JULGAMENTO DO APELO. NÃO-OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA

RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA OU

IRREGULARIDADE.

1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo

Tribunal Federal, a vedação expressa do benefício da

liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de

entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º

11.343/2006 é, por si só, motivo suficiente para

impedir a concessão da benesse ao réu preso em

flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos

do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição

Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas

infrações penais.

2. A eventual demora no julgamento do recurso de

apelação criminal não é capaz de configurar

constrangimento ilegal e, consequentemente a soltura do

Paciente, mormente em se tratando de prisão decorrente

de sentença penal condenatória, constituindo-se,

portanto, sua manutenção no cárcere, efeito natural de

sua condenação.

3. Ordem denegada. Prejudicado o pedido de

reconsideração da decisão

que indeferiu a liminar.

HC 76779 – Terceira Seção

Relator Ministro Felix Fischer

27/06/2007

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINÁRIO.

ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CRIME EQUIPARADO A

HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA.

PROIBIÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL.

I - O art. 5º, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo

a concessão de fiança, evidencia que a liberdade

provisória pretendida não pode ser concedida.

II - Essa orientação já é assente no c. Pretório

Excelso, como se depreende do HC nº 83468/ES, Rel.

Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual

restou consignado, litteris:

"(...) a proibição de liberdade provisória, nessa

hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional

que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações

penais(...), seria ilógico que, vedada pelo art. 5º

XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante

fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos

casos legais de liberdade provisória sem fiança"

(Ministro Sepúlveda Pertente);

"Sendo o crime inafiançável, ele não comportaria mesmo

a liberdade provisória. E a Lei nº 8.072, art. 2º,

inciso II, ao falar que não cabem a "fiança e liberdade

provisória", de certa forma foi até um pouco

redundante, não haveria nem necessidade da ressalva"

(Ministro Carlos Ayres Britto);

"Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no

art. 5º, XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade

provisória (...), porque se nem mesmo com fiança é

possível, o que se dirá sem a fiança" (Ministro Marco

Aurélio).

III - Esse entendimento foi recentemente confirmado

pela c. Suprema Corte (HC 89068/RN, 1ª Turma, Rel.

Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 23/02/2007; HC

89183/MS, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence,

DJ de 25/08/2006 e HC 86118/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro

Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também, por esta

Corte (HC 67145/GO, 5ª Turma, Relª Ministra Laurita

Vaz, DJ de 02/04/2007; HC 69566/SP, 5ª Turma, de minha

relatoria, DJ de 09/04/2007 e HC 55984/SC, 6ª Turma,

Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 09/04/2007).

IV - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e

34 a 37 da nova lei de tóxicos (regra específica) "são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,

indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a

conversão de suas penas em restritivas de direitos"

(art. 44 da Lei nº 11.343/06).

Writ denegado.