AUTORE: Andrea Torrente - Piero Schlesinger · di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. L'applicazione delle norme di diritto privato è lasciata,

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Riassunto del l ibro: MANUALE DI DIRITTO PRIVATO

AUTORE: Andrea Torrente - Piero Schlesinger



Cap.1 L'ordinamento giuridico Ordinamento giuridico: complesso di norme e di istituzioni mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. Non tutte le forme di cooperazione danno luogo ad una "collettività": questa qualifica viene riservata ai soli agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato. Per avere un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

1. che il coordinamento sia disciplinato da regole di condotta; 2. che queste regole siano decise da appositi organi, ai quali tale compito sia affidato in base a

precise regole di struttura o di competenza o organizzative; 3 . che le regole di condotta e quelle di struttura siano effettivamente osservate. Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato "ordinamento". L'ordinamento di una società costituisce il suo diritto. Esistono diversi tipi di collettività (Chiese, partiti politici, sindacati), ma quella sicuramente più importante è quella politica che riesce ad avere una struttura efficiente che le consente di dedicarsi alla realizzazione pure di altri scopi che vengono ritenuti di utilità generale.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione.

Ogni regola dell'ordinamento si chiama norma; poiché il sistema di regole da cui è assicurato l'ordine di una società rappresenta il "diritto" di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano "fonti"; di solito la norma viene consacrata in un documento normativo. È importante non confondere la formula (il testo) della disposizione, con il precetto (il significato) che a quel testo viene attribuito dall'interprete.

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo di quella società. In tutta la storia dell'uomo si è sempre pensato all'esistenza di un altro diritto: il diritto naturale. Non esiste, e non può esistere, un sistema di rapporti "giusto": d'altra parte l'uomo è un essere imperfetto. L'individuazione di ciò che è obiettivamente giusto presupporrebbe la capacità del singolo di spogliarsi delle sue passioni, dei suoi egoismi, delle sue concezioni necessariamente soggettive.

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l'ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione, la cui minaccia favorisce l'osservanza spontanea della norma.

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando ciò che la legge prescrive) o in modo indiretto (utilizzando altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma) Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente.

Caratteri fondamentali della norma giuridica:



• Generalità: la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì per tutti i consociati. • Astrattezza: la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete

bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente. È importante l'esigenza del rispetto del principio di eguaglianza (contenuto nell'art. 3 della Costituzione) che ha due profili: 1. Il primo è di carattere formale ed importa che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e

sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua... Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte costituzionale che può dichiarare l'illegittimità di una norma.

2. Il secondo è di carattere sostanziale e si tratta di un programma per il legislatore ordinario, sollecitato ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli.

Può accadere che l'applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia. L'equità è stata, pertanto, sinteticamente definita la giustizia del caso singolo. Nel diritto privato il ricorso all'equità è ammesso in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la norma giuridica rinvia appunto all'equità. In tutte le altre ipotesi la norma deve essere rigorosamente applicata.

Cap. 2 Il diritto privato Il diritto privato si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando all'iniziativa personale anche l'attuazione delle singole norme. Le norme di diritto privato si distinguono in: • inderogabili (imperative): quelle la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo

dalla volontà dei singoli. • derogabili (dispositive): norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli

interessati. Le norme di diritto privato sono per la maggior parte dispositive. Indici del carattere derogabile possono essere le espressioni "salvo diversa volontà delle parti", "salvo che il titolo disponga altrimenti".

Per "fonti" delle norme giuridiche si intendono gli atti o i fatti idonei a produrre diritto. Le fonti di cognizione sono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del diritto ("Gazzetta Ufficiale della Repubblica"). Le fonti sono ordinate in una scala gerarchica. 1. In Italia le norme fondamentali sono contenute nella Costituzione della Repubblica italiana. 2. Subordinate alla Costituzione, ed alle leggi di rango costituzionale, sono le leggi ordinarie la

cui produzione è affidata al Parlamento; queste leggi non possono modificare la Costituzione o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in contrasto con norme costituzionali. Per questi motivi la nostra Carta costituzionale ha la caratteristica della rigidità. La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva.



3. Hanno lo stesso valore delle leggi formali i decreti legislativi e i decreti legge. 4. Ci sono poi i regolament i , le norme cooperat ive, e gl i usi. Sempre più importanza sta assumendo il diritto comunitario.

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono definite codici ("raccolta di leggi": abbiamo così il codice civile, di procedura penale, della navigazione). Con un codice si vuole dare ad una intera materia un assetto non precario e facilmente modificabile, ma tendenzialmente di lungo periodo. Il Codice Civile comprende complessivamente 2969 articoli che spesso sono a loro volta divisi in più parti, denominate comma.

Quando una certa generalità di consociati (tutti i cittadini ad es.) tiene un certo comportamento e lo ripete in modo costante ed uniforme per un certo periodo di tempo, se si forma la convinzione che si tratti di un comportamento giuridicamente doveroso, viene a crearsi una norma che acquista efficacia vincolante per i consociati purché non sia contra legem. Due sono gli elementi che concorrono a formare l'uso o consuetudine: 1. la generale, costante ed uniforme ripetizione del comportamento; 2. l'elemento psicologico: convincimento di uniformarsi ad un obbligo giuridico. Gli usi non devono essere contrari alla legge.

Cap. 3 Efficacia temporale delle leggi

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede oltre all'approvazione da parte delle due Camere: 1. la promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica; 2. la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica; 3. il decorso di un periodo di tempo che va dalla pubblicazione all'entrata in vigore della legge,

e che di regola è di 15 gg., salvo che la legge stessa stabilisca un termine diverso.

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia. L'abrogazione può essere espressa o tacita. È espressa quando una legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore, tacita se nella legge successiva manca tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori sono a) incompatibili, b) costituiscono una regolamentazione dell'intera materia già regolata dalla legge precedente. Fenomeno simile è la deroga che si ha quando una nuova norma sostituisce, ma solo per specifici casi, la disciplina prevista dalla norma precedente, che continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi. Un'altra figura di abrogazione è il referendum popolare quando ne facciano richiesta almeno 500.000 elettori o cinque Consigli regionali. L'abrogazione di una norma che, a sua volta, aveva abrogato una norma precedente non fa rivivere quest'ultima, salvo che sia espressamente disposto: in tal caso la norma si chiama riprist inatoria.



La norma si applica alle fattispecie in essa descritte che si verificano successivamente alla sua entrata in vigore. "La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo". Nel nostro ordinamento soltanto la legge penale non può essere retroattiva.

Cap. 4 L'applicazione e l'interpretazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. L'applicazione delle norme di diritto privato è lasciata, di solito, alla prudenza e al buon senso dei singoli. La maggior parte delle liti che di solito insorgono non arrivano all'esame del giudice: o restano insolute o vengono risolte estragiudizialmente: • rinuncia alla lite da parte di uno dei due litiganti;

• transazione, ossia accordo col quale le parti compongono la lite facendosi reciproche concessioni rispetto agli iniziali punti di vista;

• compromesso accordo per definire la controversia ad uno o più arbitri privati. Di fronte all'iniziativa giudiziale dell'attore il convenuto può assumere uno dei seguenti atteggiamenti: • non costituirsi in giudizio, rinunciando a difendersi;

• costituirsi in giudizio per opporsi all'accoglimento della domanda dell'attore. Le ragioni su cui il convenuto si fonda per chiedere la reiezione delle domande attrici si chiamano eccezioni e possono essere "di fatto" o "di diritto";

• costituirsi in giudizio per proporre a sua volta delle domande riconvenzionali contro l'attore. Interpretare un testo normativo vuol dire decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che insorgono nella sua applicazione.

L'attività di interpretazione non può esaurirsi nel mero esame dei dati testuali. Il canone metodologico prescrive di attenersi, ovunque sia possibile, perché la lettera della legge non è oscura, ad una dichiarazione interpretativa. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe, si parla di interpretazione "correttiva", nelle due forme "estensiva" e "restrittiva". Dal punto di vista dei soggetti che svolgono l'attività interpretativa si suole distinguere tra interpretazione giudiziale, dottrinale e autentica. Si tenta di individuare non già l'intenzione di un inesistente legislatore, ma "lo scopo" che la disposizione persegue (criterio di interpretazione teleologico).

Altri criteri possono essere: • cr i ter io logico; • cr i ter io s tor ico;

• cr i te r io s is temat ico; • cr i te r io soc io log ico; • c r i t e r i o equ i ta t i vo .

Analogia: procedimento per il quale, da disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe a quella da decidere, si ricava una norma non scritta, idonea a risolvere il caso.



Il ricorso all'analogia è ammissibile a condizione che non soltanto sussista un rapporto di somiglianza o affinità tra le due fattispecie, ma che vi sia, inoltre, una identità di rat io, nel senso che la giustificazione della soluzione data al caso disciplinato appaia tale da poter essere estesa anche alla fattispecie non regolata. Per le leggi penal i non vale i l principio del l 'analogia, ma si può ut i l izzare un'interpretazione estensiva (la differenza praticamente non esiste).

Cap. 5 I conflitti di leggi nello spazio Il diritto vigente in ciascun ordinamento si applica a tutti, cittadini e stranieri, che si trovino nel territorio ove quell'ordinamento è in vigore, così come all'estero ogni persona è soggetta necessariamente alle leggi locali. Questo vale per il diritto pubblico, ma non per il diritto privato. In ciascun paese vengono quindi elaborate norme di diritto privato internazionale: • è il risultato di accordi tra i paesi; • non comprende solo norme di diritto privato, ma anche per es. i rapporti di tipo processuale; • è costituito da regole strumentali che si limitano ad individuare a quale ordinamento debba farsi

capo, per giungere poi, applicando l'ordinamento così individuato, a stabilire come quel rapporto vada disciplinato.

Per stabilire quale sia l'ordinamento da applicare occorre in primo luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone la natura (successione a causa morte, obbligazione contrattuale...). Fatto ciò, occorre che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di collegamento, ossia a momento decisivo per la individuazione dell'ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto. Nel caso in cui una controversia sia già stata proposta davanti ad un giudice straniero, il giudice italiano deve sospendere il giudizio, qualora l'emanando provvedimento straniero sia idoneo a produrre effetto per l'ordinamento italiano.

La legge straniera non può essere applicata "se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico". Per quanto riguarda la "capacità giuridica delle persone fisiche" si applica la legge nazionale della persona. La "capacità di agire delle persone fisiche" è pure regolata dalla loro "legge nazionale". Lo stato di figlio "è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita". L'adozione è regolata "dal diritto nazionale dell'adottato o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal d i r i t to del lo Stato nel quale la loro v i ta matr imoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell'adozione". La successione mort is causa "è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte".

Tra gl i s t ran ier i b isogna d ist inguere i c .d . "c i t tad ini c o m u n i t a r i " dai c .d . "ex t racomunitar i ".



La "Cittadinanza dell'Unione" è attribuita a "chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro". Per gli extracomunitari il godimento dei diritti civili è ammesso in Italia solo "a condizione di reciprocità".

SEZIO NE PRI MA L 'ATT IV ITA ' GI URI DI CA Cap.

6 I l rapporto g iur id ico

Soggetto attivo è colui a cui l'ordinamento giuridico attribuisce il potere (o diritto soggettivo). Soggetto passivo è colui a carico del quale sta il dovere. Le persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico si chiamano parti. Regola generale è che il rapporto giuridico non produce effetti né a favore né a danno del terzo. Il rapporto giuridico non è che una figura di una categoria più ampia: la situazione giuridica.

Il diritto soggettivo è la signoria del volere, il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall'ordinamento giuridico. In alcuni il potere non è attribuito al singolo nell'interesse proprio, ma per realizzare un interesse altrui. Queste figure di poteri che al tempo stesso sono doveri (poteri-doveri) si chiamano potestà. Le facoltà sono, invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo, ma sono in esso comprese. Queste non si estinguono se non si estingue il diritto di cui fanno parte. Può avvenire che l'acquisto di un diritto derivi dal concorso di più elementi successivi. Se di questi alcuni si siano verificati ed altri no, si ha la figura dell 'aspettativa. L'aspettativa è perciò un interesse preliminare del soggetto, tutelato in via provvisoria e strumentale, ossia quale mezzo al fine di assicurare la possibilità del sorgere dei diritti. Status è una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell'individuo in una collettività.

Colui al quale l'ordinamento giuridico attribuisce il diritto soggettivo si chiama titolare del diritto medesimo.

L 'esercizio del diritto soggettivo deve essere distinto dalla sua realizzazione, che consiste nell'attuazione, nella soddisfazione dell'interesse protetto, sebbene spesso i due fenomeni possono coincidere. La realizzazione del fenomeno può essere spontanea o coattiva.

Diritti assoluti: garantiscono al titolare un potere che egli può far valere verso tutti. Diritti relativi: assicurano al titolare un potere che egli può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate. Tipici diritti assoluti sono i diritti reali e cioè i diritti su una cosa. La categoria dei diritti relativi si riferisce in primo luogo ai diritti di credito; quella dei diritti assoluti non comprende solo i diritti reali ma anche i cosiddetti diritti della personalità. Diritti potestativi: consistono nel potere di operare il mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto.



Situazioni soggettive passive: figura del dovere generico di astensione che incombe su tutti come rovescio della figura del diritto assoluto; quella dell'obbligo cui è tenuto il soggetto passivo di un rapporto obbligatorio, a cui fa riscontro nel soggetto attivo la pretesa, ossia il potere di esigere il comportamento; e quella della soggezione che corrisponde al diritto potestativo. Figura dell'onere: ricorre quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l'esercizio di tale potere è condizionato ad un adempimento.

Il rapporto giuridico si costituisce allorché il soggetto attivo acquista il diritto soggettivo; l'acquisto può essere di due specie: a titolo originario (il diritto soggettivo sorge a favore di una persona, senza essere trasmesso da nessuno), a titolo derivativo (il diritto si trasmette da una persona ad un'altra; ad es. il titolo d'acquisto attraverso il fenomeno della successione). L'acquisto a titolo derivativo può essere di due specie: si può trasmettere proprio lo stesso diritto che aveva il precedente titolare (acquisto derivativo-traslativo) o può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente che, peraltro, scaturisce dal diritto del precedente titolare (acquisto derivativo-costitutivo o successione a titolo derivativo- costitutivo), in quanto lo suppone e ne assorbe il contenuto, o, in parte, lo limita. Ne deriva che: 1) il nuovo titolare non può vantare un diritto di portata più ampia di quello che spettava al precedente titolare; 2) l'acquisto del diritto del nuovo titolare dipende dalla effettiva esistenza del diritto del precedente titolare. La vicenda finale del rapporto è la sua estinzione.

Cap. 7 Il soggetto del rapporto giuridico La persona fisica

La capacità giuridica è la idoneità a divenire titolari di diritti e doveri e nel nostro ordinamento, per le persone fisiche, è attribuita per il fatto solo della "nascita". Non è invece considerato soggetto il concepito che possiede la "capacità di succedere" e di ricevere donazioni a partire dalla nascita. Per stabilire se, al momento della morte di una persona, si sia o meno già verificato il concepimento di chi potrebbe aver titolo a succederle mortis causa si ricorre alla presunzione che "si presume concepito al tempo dell'apertura della successione chi è nato entro trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta".

Principio di eguaglianza: art.3 della Costituzione repubblicana esclude tassativamente che possano giustificarsi discriminazioni, per ragioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Capacità di agire: idoneità a compiere validamente atti giuridici che consentano al soggetto di acquisire ed esercitare diritti o di assumere e adempiere obblighi. Tale capacità richiede una adeguata maturità psichica.

La maggiore età è fissata al compimento del 18° anno. Gli atti posti in essere da un minorenne sono, di regola, annullabili, a meno che non solo abbia dichiarato di essere maggiorenne, ma addirittura abbia con raggiri occultato la sua minore età. L'atto non può mai essere impugnato dalla parte maggiorenne => si parla perciò di negozi claudicanti.



Numerose sono le eccezioni all'incapacità legale del minorenne: tra le altre la più importante è quella relativa alla capacità di stipulare contratti di lavoro, che si acquista già a 15 anni, purché si tratti di lavori leggeri. Sebbene legalmente capace, una persona può ben essere di fatto in una situazione di incapacità di rendersi adeguatamente conto del valore degli atti che compie. Se un maggiorenne si trova in condizioni di abituale infermità di mente tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi, possono richiederne l'interdizione, qualora lo ritengano opportuno o necessario, il coniuge o i parenti entro il 4° grado. Gli atti eventualmente compiuti dall'interdetto sono annullabili. L'incapacità decorre con la pubblicazione della sentenza (è quindi soggetta a pubblicità) che il giudice pronuncia dopo l'esame della persona. L'incapacità derivante da interdizione cessa per effetto della sentenza di revoca dell'interdizione. Il codice penale prevede un altro caso di incapacità di agire, come pena accessoria di una condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni: per indicare questa ipotesi si parla di interdizione legale. Pertanto tutti gli atti posti in essere sono necessariamente invalidi, anche se la persona era perfettamente in grado di intendere e di volere. È incapace naturale la persona che sebbene legalmente capace sia tuttavia incapace di "intendere o di volere". L'incapacità naturale può essere in una condizione permanente o transitoria; ciò che conta è però il momento in cui un atto giuridico sia stato posto in essere (la persona poteva essere in grado di intendere o di volere). Incapacità relativa o parziale: il soggetto può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione quali la conservazione del bene e il consumo del reddito. Incapaci relativi o parziali sono il minore emancipato e l'inabilitato. Emancipazione => si ha quando al minore venga ammesso dal tribunale di contrarre matrimonio prima del compimento del diciottesimo anno. Inabilitazione => può essere pronunciata dal giudice nei confronti dell'infermo di mente lo stato del quale non sia talmente grave da far luogo all'interdizione. Ad es. chi abusa abitualmente di bevande alcoliche, il sordomuto o il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia. La revoca dell'inabilitazione è disposta quando cessa la causa che vi ha dato luogo.

Per quanto riguarda i minorenni la rappresentanza legale spetta ai genitori. Se i genitori sono morti o non possono esercitare la patria potestà, allora viene nominato un tutore. Per l'incapace relativa o l'emancipato l'assistenza viene affidata al curatore. Questi non si sostituisce, come nella rappresentanza, all'emancipato o all'inabilitato, che esprimono anch'essi la loro volontà, ma integra la dichiarazione di volontà dell'uno o dell'altro. Il curatore è nominato dal giudice tutelare.

La legittimazione è l'idoneità giuridica dell'agente ad essere soggetto del rapporto che si svolge nell'atto. Legittimato è chi ha il potere di disposizione rispetto ad un determinato diritto, ovvero chi è qualificato o ha veste per esercitarlo.



Domicilio => luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari, anche morali e familiari. Per determinati affari si può stabilire un luogo diverso (domicilio speciale); quest'elezione di domicilio non è valida se non è fatta in un atto scritto. Residenza => luogo in cui la persona ha la dimora abituale. È una situazione di fatto. Dimora => luogo in cui la persona attualmente si trova.

La cittadinanza è la situazione di appartenenza di un individuo ad un determinato Stato. La cittadinanza italiana si acquista: • Iure sanguinis: è cittadino per nascita "il figlio di madre o padre cittadini". È irrilevante

il luogo di nascita.

• Iure soli: "chi è nato nel territorio della Repubblica se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi, ovvero se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato al quale questi appartengono".

• Per iuris communicatio: il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, purché ne faccia richiesta e risieda da almeno sei mesi in Italia.

• Per "naturalizzazione": la cittadinanza può essere concessa allo straniero del quale un genitore o un nonno fosse cittadino italiano, purché risieda in Italia per almeno tre anni ovvero presti servizio militare per l'Italia o assuma pubblico impiego alle dipendenze dello Stato.

La parentela è il vincolo che unisce le persone che discendono dalla stessa persona; per la determinazione dell'intensità del vincolo si usano le linee e i gradi.

La personalità giuridica dell'individuo si estingue con la morte. Può accadere che una persona scompaia (persona scomparsa): allontanamento dal luogo della sua ultima residenza, mancanza di notizie. Il tribunale dell'ultimo domicilio o dell'ultima residenza nominerà un curatore che si occuperà della conservazione del patrimonio. L'assenza è la situazione che si verifica quando la scomparsa della persona si protrae per più tempo. Essa è dichiarata con sentenza, trascorsi due anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia della persona. La dichiarazione di assenza dà luogo soltanto al godimento provvisorio dei beni a favore di coloro che, se la persona di cui non si hanno notizie fosse morta, sarebbero i suoi eredi.

La dichiarazione di assenza, non essendo equiparata alla morte, non scioglie il matrimonio dell'assente. Per la dichiarazione di morte presunta occorre che siano trascorsi 10 anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia dell'assente.

Le vicende più importanti della persona fisica sono documentate in appositi registri: di cittadinanza, di nascita, di matrimonio e di morte. Essi sono pubblici.



Cap. 8 Il soggetto del rapporto giuridico

Solo l'autorità può decidere a quale "substrato" sociale ed organizzativo ritiene opportuno attribuire la qualifica di persona giuridica. Persone giuridiche sono soltanto gli enti specificatamente individuati e registrati. Gli enti si distinguono in base a numerosi criteri di classificazione, che spesso si intersecano, quali: 1. Persone giuridiche 'pubbl iche" e persone giuridiche 'private"; le prime sono lo Stato

e gli enti pubblici territoriali. 2. Enti con personalità giuridica ed enti 'di fatto" o senza personalità giuridica: nei

secondi l'autonomia patrimoniale non è perfetta. 3. Enti che svolgono att iv i tà economiche ed enti che svolgono al t re at t ivi tà. 4. Associazioni o corporazioni (gli associati sono determinati sia per la nascita dell'ente

che per la sua vita successiva) e le fondazioni o istituzioni (è la volontà del fondatore a fissare le regole da cui dovrà essere retta la vita successiva dell'ente).

Elemento caratteristico e fondamentale della persona giuridica è l 'autonomia patrimoniale: il patrimonio dell'ente si distingue nettamente da quello degli associati, degli amministratori, di qualunque altro soggetto.

Gli elementi costitutivi della persona giuridica sono, per le associazioni, una pluralità di persone e lo scopo comune; per le fondazioni il patrimonio e lo scopo. Perché nasca la persona giuridica occorre il riconoscimento dello Stato, concesso con d.P.R. L'atto con il quale più persone decidono di dar vita ad una associazione si chiama atto costitutivo; è richiesta la forma dell'atto pubblico. L'atto con cui una persona separa alcuni beni dal proprio patrimonio e li destina ad uno scopo determinato si chiama negozio di fondazione; può rivestire oltre alla forma dell'atto pubblico anche quella propria del testamento.

La vita e l'attività della persona giuridica sono regolate da un atto che si chiama statuto. L'organo della persona giuridica è parte della persona stessa: si ha l'immedesimazione dell'organo con la persona giuridica e quindi se ne deduce che possiede la capacità di agire. La persona giuridica agisce attraverso i suoi amministratori, i quali ne hanno in primo luogo la gestione e inoltre hanno il potere di rappresentare l'ente di fronte ai terzi. Nelle associazioni l 'organo più importante è l 'assemblea; per la validità delle deliberazioni è necessaria la presenza di almeno metà degli associati; se non si raggiunge il quorum l'assemblea viene riconvocata e può deliberare qualsiasi sia il n° dei presenti. Si applica il principio maggioritario cosicché si abbia una volontà unica. L'atto così posto in essere si chiama atto collegiale. La nazionalità è determinata dallo Stato che ha proceduto al riconoscimento. Estinzione => tre motivi: 1. la stessa volontà degli associati o del fondatore che può preventivamente stabilirne la durata; 2. per il venir meno dello scopo; 3. per lo scioglimento disposto dall'assemblea o dal governo, oppure quando tutti gli associati

sono venuti a mancare. L'estinzione non ha luogo automaticamente, ma ci vuole un provvedimento di carattere pubblico che serve a determinare il passaggio alla liquidazione. In questa fase possono essere compiuti soltanto gli atti necessari per la finalità della liquidazione.



Nelle associazioni non riconosciute (circoli di cultura, associazioni sportive) viene riconosciuta efficacia agli accordi intervenuti tra gli associati per quanto attiene all 'ordinamento interno e i contributi degli associati ed i beni acquistati con questi costituiscono il fondo comune dell'associazione. Esis te autonomia pat r imonia le, ma è imperfetta, poiché per le obbl igazioni dell'associazione rispondono anche, personalmente e solidamente, le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione. L'intestazione di proprietà immobiliari può essere effettuata a favore di associazioni non riconosciute. A queste associazioni è riconosciuta la capacità processuale.

Comitato è il gruppo delle persone che si propongono di raccogliere i fondi. Il comitato si può costituire senza formalità, anche verbalmente; i fondi si costituiscono con le offerte dei singoli che, di regola, devono considerarsi donazioni manuali.

Cap. 9 L'oggetto del rapporto giuridico

Il bene => sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti, cioè quelle suscettibili di appropriazione e di utilizzo e che, perciò, possono avere un valore. I beni possono essere corporali (si caratterizzano per la loro materialità) o immateriali (opera dell'ingegno); immobili (il suolo e tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo) o mobili (tutti gli altri beni). La circolazione dei beni mobili è più facile mentre è richiesto l'atto scritto per la cessione di un immobile.

Valore mobiliare => si deve intendere un documento rappresentativo di diritti derivanti da operazioni di massa, donde la fungibilità del documento. Fungibile è il bene che può essere sostituito con un altro; la fungibilità può, peraltro, derivare anche dalla volontà delle parti; infungibile è il bene che non può essere sostituito. Consumabili sono quei beni che non possono prestare utilità all'uomo senza perdere la loro individualità (si possono usare una sola volta) o senza che il soggetto se ne privi; sono detti di utilità semplice; i beni inconsumabili (si consumano ma più lentamente, ad es. i vestiti) sono invece detti beni di utilità permanente. L'usufrutto non è concepibile rispetto ai beni consumabili. Un'altra distinzione tra beni consumabili e inconsumabili è tra comodato e mutuo; nel primo si consegna a qualcuno una cosa a titolo gratuito, perché se ne serva con l'obbligo di restituire la stessa cosa; nel secondo c'è l'obbligo di restituire la stessa quantità di beni dello stesso genere. Beni divisibili sono le cose suscettibili di essere ridotte in parti omogenee senza che se ne alteri la destinazione economica; è divisibile un fondo, un edificio, è indivisibile un animale vivo o un appartamento. I beni futuri possono formare oggetto di rapporti obbligatori salvo i casi in cui ciò sia vietato dalla legge; la proprietà o il diritto reale non si acquisteranno se non quando la cosa verrà ad esistenza.

I frutti si distinguono in due categorie: frutti naturali e frutti civili: i primi provengono direttamente dall'altro bene, vi concorra o no l'opera dell'uomo, i secondi sono i redditi



che si conseguono da un bene, come corrispettivo del godimento che ne venga concesso ad altri. Finché non avviene la separazione dal bene che li produce i frutti naturali si dicono pendenti. Cosa semplice è quella i cui elementi sono talmente compenetrati tra di loro che non possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia del tutto. Cosa composta è, invece, quella risultante dalla connessione, materiale o fisica, di più cose, ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere autonoma rilevanza giuridica ed economica

Se una cosa è posta a servizio o ad ornamento di un'altra, senza costituirne parte integrante e senza rappresentare elemento indispensabile per la sua esistenza, ma in guisa da accrescerne l'utilità o il pregio, si ha la figura della pertinenza. Il vincolo che sussiste tra le due cose deve essere durevole. Universalità di mobili: pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria (per es. i libri di una biblioteca).

Azienda: complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. L'azienda costituisce il complesso più importante di beni, in quanto è diretto 1 alla pdz di nuovi beni 2 allo scambio di beni 3 alla pdz di servizi. Tra gli elementi che formano l'azienda ha particolare importanza l'avviamento che si può definire come la capacità di profitto dell'azienda.

Impresa/Azienda: l'impresa è l'attività economica svolta dall'imprenditore; l'azienda è, invece, il complesso dei beni di cui l'imprenditore si avvale per svolgere l'attività stessa.

Si chiama patrimonio il complesso dei rapporti att ivi e passivi, suscettibi li di valutazione economica; il patrimonio è considerato come bene unico. Patrimonio separato: distacco di una parte del patrimonio che continua ad appartenere allo stesso soggetto. Patrimonio autonomo: viene attribuito ad un nuovo soggetto mediante la creazione di una persona giuridica.

Beni pubblici: se ne parla in due modi: I. beni appartenenti ad un ente pubblico; 2. beni assoggettati ad un regime speciale quali i beni demaniali. Non possono formare

oggetto di diritto privato, sono inalienabili, non possono formare oggetto di possesso e non possono essere acquistati per usucapione da privati.

I beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico si chiamano beni patrimoniali: I. beni indisponibili (edifici destinati a sedi di uffici pubblici); 2. beni disponibil i.

Cap.10 Il fatto giuridico

Fatto giuridico è qualunque avvenimento che produca effetti giuridici. Fattispecie semplice: situazione determinata da un solo fatto. Fattispecie complessa: è



costituita da una pluralità di fatti giuridici. I fatti giuridici possono essere divisi in due tipi: fatti giuridici in senso stretto corrispondenti ai fatti naturali, e atti umani, consapevoli e volontari.

Cap. 11 Influenza del tempo sulle vicende giuridiche

Secondo l'art. 2963 non si conta il giorno iniziale, si computa quello finale, il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo, se il termine è a mese il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale. Se il decorso del tempo serve a far acquistare un diritto soggettivo, l'istituto che viene in considerazione è l'usucapione; l'estinzione del diritto soggettivo per il decorso del tempo forma altri due istituti: la prescrizione estintiva e la decadenza.

La prescrizione estintiva produce l 'estinzione del diritto soggettivo per effetto dell'inerzia del titolare del diritto stesso che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge. È un istituto di ordine pubblico quindi le norme che stabiliscono l'estinzione del diritto e il tempo necessario perché ciò si verifichi sono inderogabili.

La regola è che tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva; ne sono esclusi i diritti indisponibili (gli stati), il diritto di proprietà e le singole facoltà che formano il contenuto di un diritto soggettivo. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato, ma non opera allorché sopraggiunga una causa che giustifichi l'inerzia stessa, oppure nel caso che l'inerzia stessa venga meno. Si hanno quindi due istituti: la sospensione (l'inerzia del titolare del diritto sussiste, ma è giustificata) e l'interruzione (l'inerzia viene a mancare). Rispetto alla durata si distinguono la prescrizione ordinaria e le prescrizioni brevi. La prima è applicabile in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente e dura dieci anni. Un periodo più lungo (venti anni) è stabilito, in armonia con il termine per l'usucapione, per l'estinzione dei diritti reali su cosa altrui. Si può parlare di prescrizioni presuntive: la legge, trascorso un breve periodo(6 mesi, 1 anno), presume che il debito sia già estinto; il debitore è quindi esonerato dall'onere di fornire in giudizio la prova dell'estinzione, come altrimenti dovrebbe in base alla regola generale.

La decadenza produce l'estinzione del diritto in virtù del fatto oggettivo del decorso del tempo, esclusa, in genere, ogni considerazione relativa alla situazione soggettiva del titolare. La decadenza può essere impedita solo dall'esercizio del diritto mediante il compimento dell'atto previsto. Le norme che stabiliscono decadenze non sono suscettibili di analogia.

Cap. 12 L'atto e il negozio giuridico Gli atti giuridici si distinguono in due grandi categorie: gli atti leciti e gli atti illeciti. Gli atti leciti si distinguono in: • operazioni che consistono in modificazioni del mondo esterno (presa di possesso di una cosa);



x dichiarazioni atti diretti a comunicare il proprio pensiero. Tutti gli atti umani consapevoli e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti giuridici in senso stretto o atti non negoziali e i loro effetti giuridici non dipendono dalla volontà dell'agente, ma sono disposti dall'ordinamento. Particolare categoria di atti è quella degli atti dovuti che consistono nell'adempimento di un obbligo.

Negozio giuridico => è una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed alla quale l'ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto.

Il nostro codice regola il contratto, il matrimonio e il testamento ma non il negozio giuridico in generale. Se il negozio giuridico è regolato con la dichiarazione di una sola parte, il negozio si dice unilaterale (per es. il testamento). La sola parte può essere peraltro costituita da più di una persona aventi tutte gli stessi interessi (si parla allora di negozi pluri ~personali). Se le dichiarazioni di volontà sono dirette formare la volontà di un soggetto diverso, e propriamente di una persona giuridica, si ha l'atto collegiale, nel quale si applica il principio della maggioranza. Abbiamo poi la figura dell'atto complesso nel quale più volontà si fondono fino a formarne una sola (dichiarazione dell'inabilitato e del suo curatore).

I negozi unilaterali si suddistinguono in recett izi se, per produrre effetto, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza di una determinata persona, e non recettizi se producono effetto indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario. Se le parti sono più di una, si ha il negozio bilaterale (se sono due) o plurilaterale (se sono più di due). Il codice disciplina compiutamente i contratti in generale (art. 1321).

Posso avere negozi mortis causa (il testamento) e i negozi inter vivos. Secondo che si riferiscano a rapporti familiari o ad interessi economici si distinguono i negozi di diritto famil iare e i negozi patrimonial i . Negozi patrimoniali

di attribuzione patrimoniale <-- => di accertamento (vendita) (eliminano controversie)

~ ~ di obbligazione di disposizione (diminuzione del patrimonio)

~ ~ traslativi abdicativi

Negozio abdicativo è la rinunzia che è la dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretta a dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Non si esclude che altri possano avvantaggiarsi della rinunzia, ma questo vantaggio può derivare solo occasionalmente e indirettamente dalla perdita del diritto da parte del suo titolare. I negozi patrimoniali possono essere a titolo gratuito e a titolo oneroso. In genere l'acquirente a titolo gratuito è protetto meno intensamente dell'acquirente a titolo gravoso. Gli elementi del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i quali il negozio è



nullo, ed elementi accidentali, che le parti sono libere di apporre. Gl i elementi essenziali si dicono generali, se si riferiscono ad ogni tipo di negozio (la volontà, la dichiarazione e la causa); particolari, se si riferiscono a quel particolare tipo considerato. Anche gli elementi accidentali sono generali o particolari; gli elementi generali sono la condizione, il termine e il modo.

Cap.13 La manifestazione di volontà

A seconda dei modi con cui la manifestazione avviene, essa si distingue in dichiarazione espressa e manifestazione tacita. La dottrina e la giurisprudenza negano valore al detto volgare "chi tace acconsente". La manifestazione può avvenire con "libertà della forma", peraltro c'è la necessità di subordinare la validità di un atto a forme solenni (ad es. il matrimonio) nelle quali la volontà sia dichiarata o quanto meno in forma scritta ovvero addirittura mediante atto pubblico. Va tenuto distinto il caso del "formalismo convenzionale" che avviene allorché in un contratto si inserisce una clausola secondo cui ogni eventuale dichiarazione di disdetta o recesso non potrà avere alcun effetto, se non in quanto sia comunicata per iscritto o comunque con determinate modalità. Non sono requisiti di forma né il bollo né la registrazione. Il negozio è formato o perfetto quando la dichiarazione esce dalla sfera di colui che la manifesta. I negozi unilaterali non recettizi sono perfetti nel momento in cui la volontà viene manifestata; quelli recettizi diventano perfetti nel momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati. Occorre distinguere la perfezione dall'efficacia: il testamento è perfetto nel momento in cui è redatto nelle forme previste dalla legge, ma è efficace solo alla morte dell'interessato.

Cap.14 Cenni sulla pubblicità

La più importante forma di pubblicità prevista dal nostro ordinamento è la trascrizione. La pubblicità serve a dare ai terzi la possibilità di conoscere l'esistenza ed il contenuto di un negozio giuridico, o, anche lo stato delle persone fisiche e le vicende delle persone giuridiche. Tre tipi di pubblicità: 1. Pubblicità-notizia: è irrilevante per la validità di un atto e la sua omissione dà luogo ad

una sanzione pecuniaria o penale (es. la pubblicazione matrimoniale). 2. Pubblicità dichiarativa: serve a rendere opponibile il negozio ai terzi o ad alcuni terzi.

L'omissione non determina l'invalidità dell'atto che produce i suoi effetti inter partes. 3. Pubblicità costitutiva: è requisito per la perfezione del negozio; senza pubblicità il negozio non

soltanto non si può opporre ai terzi, ma non produce effetti nemmeno tra le parti.

Cap.15 Mancanza di volontà e contrasto tra volontà e dichiarazione

Vige la teoria dell'affidamento: se la dichiarazione diverge dall'interno volere, ma colui cui essa è destinata non era in grado di conoscere la divergenza, il negozio è valido; è invalido se il destinatario sapeva o era in grado di accorgersi che la dichiarazione non



corrispondeva all'interno volere del dichiarante. Casi di mancanza di volontà o di divergenza:

• Scherzo: dichiarazioni fatte nello scherzo non hanno alcun valore, per ischerzo, se la controparte non era in grado di accorgersi dello scherzo, generano la validità del negozio.

• Riserva mentale: consiste nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da quel che si vuole effettivamente, senz'alcuna intesa con l'altra parte e senza che, almeno di solito, questa sia in condizione di scoprire la divergenza.

• Violenza fisica: si distingue dalla v io lenza psichica perché manca del tutto la volontà , mentre la seconda consiste in una minaccia che fa deviare la volontà inducendo il soggetto ad emettere una dichiarazione che, senza la minaccia, non avrebbe emesso.

• Errore ostativo: è l'errore che cade sulla dichiarazione (volevo scrivere cento e per distrazione ho scritto mille)

Si considera simulato un contratto quando le parti ne documentano la stipulazione, al fine di poterlo invocare di fronte ai terzi, ma sono tra loro d'accordo che gli effetti previsti dall'atto simulato non si devono verificare. La divergenza tra la dichiarazione e la reale volontà delle parti non sol tanto è consapevole, ma è addirittura concordata. Di solito l'accordo interno tra le parti, che si contrappone all'atto ufficiale, viene documentato da una controdichiarazione scritta. La simulazione si dice assoluta se le partisi limitano ad escludere la rilevanza, nei loro rapporti, del contratto apparentemente stipulato; si dice invece relativa qualora le parti concordino che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso negozio, che si dice dissimulato. La simulazione relativa può essere oggettiva o soggettiva, a seconda che il negozio dissimulato differisca da quello simulato per quanto riguarda l'oggetto dell'atto, ovvero i soggetti. Se la simulazione è assoluta il negozio simulato non produce alcun effetto; stessa cosa per la simulazione relativa, ma per il contratto dissimulato l'art. 1414 stabilisce che "se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha valore tra esse il contratto dissimulato", ma subordina tale efficacia alla condizione che dell'atto realmente voluto "sussistano i requisiti di forma e sostanza". Effetti della simulazione di fronte ai terzi:

• Terzi interessati a dedurre la simulazione: i terzi estranei al contratto simulato, se ne sono pregiudicati, possono farne accertare la nullità.

• Terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente: art. 1415 "la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente". La buona fede si presume e basta che vi sia stata al momento dell'acquisto; la conoscenza successiva della simulazione non nuoce.

• I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, facendo prevalere la realtà sull'apparenza, agire sui beni che solo apparentemente sono usciti dal patrimonio del loro debitore. Se i creditori sono chirografari, la legge li preferisce ai creditori per pegno o ipoteca solo se i l loro credito è anteriore all'atto simulato.

Negozio indiretto: si ha quando un determinato effetto giuridico non viene realizzato direttamente,



ma viene conseguito mediante una via traversa, ponendo in essere atti

diretti ad altri effetti, ma che con la loro combinazione realizzano egualmente il risultato perseguito, o un risultato simile. Il negozio è realmente voluto, sebbene poi le parti si prefiggano scopi ulteriori (indiretti) rispetto a quelli normali dell'atto posto in essere. Negozi fiduciari: si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce (senza corrispettivo) o fa trasferire da un terzo (pagando lui il correlativo prezzo) ad un fiduciario la titolarità di un bene (più frequentemente mobile), ma con il patto che l'intestatario utilizzerà e disporrà del bene esclusivamente in conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha già impartito o si riserva di impartirgli successivamente. Il negozio fiduciario non è regolato dal codice civile.

Cap.16 I vizi della volontà I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono l'errore, il dolo e la violenza. Esse producono l'annullabilità del negozio, ben diversa dalla nullità del negozio. L'errore consiste in una falsa conoscenza della realtà. Può essere errore-ostativo oppure errore-vizio: entrambi producono l'annullabilità del negozio, ma a condizione: • che l'errore sia essenziale; • che l'errore sia riconoscibile dall'altro contraente. La legge impedisce a chiunque di addurre come scusa dell'inosservanza della legge stessa la sua ignoranza. L'errore è essenziale quando presenta due caratteristiche: in primo luogo deve essere stato tale da aver determinato la parte a concludere il contratto; in secondo luogo il codice qualifica essenziale solo l'errore che cade: 1. sulla natura del negozio; 2. sull'oggetto del negozio; 3. su una qualità della cosa; 4. sulla persona cioè sull'identità; 5. sulla quantità della prestazione. Non ha carattere di essenzialità l'errore che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il negozio.

L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti, la controparte, usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene. Nel caso di errore bilaterale o comune è sufficiente la essenzialità dell'errore per l'annullabilità del negozio. Dolo determinante: un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere in conseguenza di raggiri perpetrati ai danni del suo autore. Per l'annullabilità dell'atto devono concorrere: • il raggiro o l'artificio; • l'errore del raggirato; • la provenienza dell'inganno dalla controparte.

Reticenza: tacere circostanze che avrebbero potuto indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione dell'atto; è sufficiente per determinare l'annullabilità del negozio.

Dolo incidente: se non raggirata la vittima avrebbe comunque stipulato il contratto, ma

a condizioni diverse; per questo motivo non determina l'annullabilità del contratto, ma la vittima



ha diritto di ottenere dall'autore del dolo il risarcimento dei danni subiti.

La violenza psichica consiste nella minaccia di un male ingiusto rivolta ad una persona allo specifico scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto ovvero di indurla a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico. Nello stato di necessità o di pericolo vi è una situazione psichica di paura, ma non determinata dalla minaccia di altra persona, bensì da uno stato di fatto oggettivo, nella maggior parte dei casi da forze naturali. Se per effetto dello stato di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio non è annullabile, ma rescindibile. Si ha violenza soltanto quando la minaccia sia diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio che le si chiede di concludere. La violenza produce l'annullabilità del negozio anche se esercitata da un terzo e ciò perfino se l'altro contraente sia ignaro della violenza.

Cap.17 La causa del negozio giuridico

L'esigenza della causa indica la necessità che siano leciti non soltanto i singoli effetti perseguiti, ma soprattutto la loro combinazione. Per i contratti tipici l'esistenza e la liceità della causa è già valutata positivamente in linea di principio dalla legge: resta da valutare se anche il contenuto effettivo del singolo accordo sia meritevole di approvazione. Per i contratti atipici, che sono quelli che la pratica pone in essere pur in assenza di uno schema legislativo, la valutazione deve riguardare non solo il contenuto concreto dell'accordo, ma pure lo stesso schema generico della pattuizione. Una categoria particolare dei contratti atipici è rappresentata dai contratti misti o complessi la cui causa è costituita dalla fusione delle cause di due o più contratti tipici. Ogni negozio deve avere la sua causa, perché ogni negozio deve corrispondere ad uno scopo socialmente apprezzabile; ciò non esclude che, in alcuni negozi, gli effetti si producano astraendosi o prescindendosi dalla causa, la quale resta accantonata: tali negozi sono definiti astratti.

Possiamo avere astrazione sostanziale, quando il negozio nel suo funzionamento resta svincolato dalla causa, oppure astrazione processuale che presuppone che il negozio sia causale: chi agisce per ottenere la prestazione, derivante a suo favore da siffatto negozio, non ha l'onere di dimostrare l'esistenza e la liceità della causa, ma chi è chiamato in giudizio deve provarne la mancanza o l'illiceità se vuole sottrarsi alla condanna. La mancanza originaria della causa produce la nullità del negozio. La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume: l'illiceità della causa produce la nullità del negozio.

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individuale, da lui perseguito e che lo motiva al compimento dell'atto. I motivi individuali restano estranei al contenuto del negozio e sono quindi giuridicamente irrilevanti. Tuttavia un contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe. Vi è illiceità anche quando il negozio, pur rispettando la lettera della legge, costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa e cioè per raggiungere un



risultato praticamente equivalente a quello vietato. Con il negozio in frode le parti mirano mediante qualche accorgimento ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato dalla norma imperativa.

Cap.18 La rappresentanza

La rappresentanza è l'istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest'ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica. Rappresentanza diretta: non basta che una persona agisca per conto di un'altra persona, essa deve anche agire in nome di quest'altra persona; gli effetti del negozio si producono immediatamente e direttamente nella sfera del rappresentato. Rappresentanza indiretta: chi fa la dichiarazione acquista i dir itt i e diventa correlativamente soggetto degli obblighi nascenti dal negozio, ed occorrerà un altro negozio per trasmettere gli effetti dell'atto nel patrimonio della persona nel cui interesse l'atto è stato compiuto.

È esclusa la rappresentanza nei negozi di diritto familiare e nel testamento; è ammessa, entro limiti ben ristretti, nella donazione. Il potere di agire in nome di una persona può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o dall'interessato (rappresentanza volontaria). Si parla di rappresentanza legale anche a proposito della c.d. rappresentanza organica, cioè il potere di rappresentare un ente (es. l'amministratore). Il negozio con il quale una persona conferisce ad un'altra il potere di rappresentarla si chiama procura perciò il rappresentante volontario si chiama procuratore. La procura può essere espressa o tacita. Di regola per la procura non è richiesta alcuna forma particolare, fa eccezione l'ipotesi in cui tale forma sia richiesta per il negozio da concludere.

Per la validità del negozio concluso è necessaria la capacità legale del rappresentato. Ci si può servire come rappresentante anche di un incapace legale, purché abbia la capacità di intendere e di volere. La procura può concernere un solo affare o più affari determinati (procura speciale) o può riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale); il procuratore generale si chiama anche alter ego. L'atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca della procura. La revoca e le modificazioni della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

Il negozio concluso dal rappresentante sarà annullabile se egli versava in errore, o è stato costretto alla sua conclusione da violenza ecc. In ogni caso la mala fede del rappresentato inquina il negozio, ancorché essa riguardi la sfera lasciata alla discrezionalità del rappresentante. Se il rappresentante è portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del rappresentato si ha conflitto d'interessi tra rappresentato e rappresentante. L'at to posto in essere dal rappresentante in confl it to d ' interessi è v iz iato indipendentemente che il rappresentato sia stato effettivamente danneggiato. Il negozio è annullabile su domanda del rappresentato, ma soltanto se il conflitto medesimo era



conosciuto o poteva essere conosciuto con l'ordinaria diligenza dal terzo. Il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante senza averne il potere o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli non produce alcun effetto sulla sfera giuridica dell'interessato. Il negozio è perciò inefficace. L'interessato può approvare ciò che è stato fatto da altri senza che egli avesse attribuito il potere di rappresentarlo; questa dichiarazione si chiama ratifica. Questa può essere espressa o tacita e ha effetto retroattivo.

La legge, nel caso in cui taluno senza esservi obbligato e, quindi, spontaneamente, assume la gestione di affari altrui, stabilisce che, qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l'interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui. Contratto per persona da nominare: nel momento della conclusione di un contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti. Si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore dell'interessato.

Cap.19 Gli elementi accidentali del negozio giuridico

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del negozio, cui la condizione è apposta, o l'eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto. Può essere sospensiva se da essa dipende l'efficacia del negozio, risolutiva se da essa dipende l'eliminazione degli effetti del negozio. La condizione si distingue in casuale se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi, potestativa se dipende dalla volontà di una delle parti, mista se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti.

Figura ben diversa è la presupposizione, o condizione non dichiarata o non sviluppata; esiste quando da un'interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti, pur non facendone espressa menzione nel contratto, hanno considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell'affare una data situazione di fatto attuale o futura.

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume. La condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale, o da quello giuridico. In un negozio condizionato si debbono distinguere due momenti: I. pendenza della condizione: l'avvenimento non si è ancora verificato, ma può ancora verificarsi;

2. avveramento o mancanza della condizione: l'incertezza è eliminata: l'avvenimento si è avverato o è certo che non si può più verificare.

Quando la condizione sospensiva si è verificata, si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto retroattivo al tempo in cui è stato concluso; l'inverso avviene (gli effetti del negozio si considerano come mai verificati) se la condizione è risolutiva.

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine può essere determinato (data precisa) o indeterminato (la morte di qualcuno) a differenza della condizione sospensiva, che mette



in dubbio gli effetti del negozio, il termine iniziale li differisce ad un momento successivo. Anche in relazione al termine si distinguono due momenti: pendenza e scadenza. Durante la pendenza il diritto non può essere esercitato, con la scadenza del termine si verificano gli effetti del negozio, ma essi non retroagiscono.

Il modo è una clausola accessoria che si appone a una libertà allo scopo di limitarla. La limitazione può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare. Il modo costituisce un obbligo giuridico, perciò l'adempimento dell'obbligo che forma oggetto del modo può essere chiesto da ogni interessato.

Cap. 20 Interpretazione del negozio giuridico

L'interpretazione va intesa come volta a determinare quali effetti il negozio sia idoneo a produrre, valutandolo alla stregua dei criteri legali dettati dal legislatore in tema di interpretazione. Il punto di riferimento è il testo, ma non ci si deve fermare "al senso letterale delle parole", occorre invece ricercare quale sia il risultato perseguito con il compimento dell'atto, e, quando si tratti di un contratto, quale sia stata "la comune intenzione delle parti", ossia il significato che entrambe attribuivano all'accordo.

Principio dell'affidamento: il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. Principio della conservazione del negozio: nel dubbio, il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno. Il negozio deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che esso realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

Cap. 21 Effetti del negozio giuridico

Il negozio giuridico, una volta posto in essere, ha forza di legge rispetto alle parti che lo hanno perfezionato. Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre occorre non soltanto averlo interpretato, ma anche altre due operazioni: 1. qualif icazione dell 'atto; 2. integrazione dei suoi effetti. Il negozio giuridico produce i suoi effetti tra le parti: esso non può danneggiare né giovare al terzo estraneo. Il 2°comma dell'art. 1372 cod. civ. ammette che nei casi consentiti dalla legge il negozio possa produrre effetto rispetto ai terzi, a patto che l'effetto sia sempre favorevole al terzo. I negozi giuridici, se non producono effetti diretti rispetto ai terzi, possono peraltro produrre rispetto ad essi effetti indiretti o riflessi. Gli effetti che i negozi aventi contenuto patrimoniale possono produrre sono di due specie: 1. reali: si creano i negozi dispositivi ad effetti reali che hanno per oggetto la trasmissione o

la costituzione di un diritto reale; 2. obbligatori: si creano i negozi ad effetti obbligatori che danno luogo alla nascita di un rapporto

obbligatorio.



Cap. 22 Invalidità ed inefficacia del negozio giuridico

Il negozio giuridico è invalido quando, per l'inosservanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso, malato. L'invalidità può assumere due forme: la nullità e l'annullabilità.

Il negozio nullo non solo è invalido, ma è altresì inidoneo, proprio per la sua nullità, a produrre effetto alcuno. Un atto si dice nullo pertanto quando va valutato come inidoneo a produrre i suoi effetti tipici. È nullo quando: • esiste una specifica comminatoria di nullità contenuta in una norma di legge; • manca uno degli elementi essenziali del negozio (la forma, l'oggetto, la causa); • è contrario a norme imperative. Il vizio che determina la nullità può investire l'intero negozio (nullità totale) ovvero soltanto una o più clausole dell'atto (nullità parziale). Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma questo non significa che non possa essere eseguito. L'azione di nullità presenta alcune caratteristiche: • è imprescri t t ibi le; • i l negozio nullo è insanabile;

• l'azione di nullità è di mero accertamento (il negozio era nullo in partenza, ci si limita a confermare la nullità);

• la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse;

• la nullità di un atto può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Un contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, purché contenga tutti i requisiti di sostanza e di forma richiesti per quest'ultimo, nonché a condizione che possa ritenersi che le parti avrebbero accettato di stipulare quest'accordo in luogo dell'altro, effettivamente concluso, se avessero conosciuto l'invalidità di quest'ultimo (conversione del negozio nullo art. 1424). Diverso è il caso della rinnovazione del negozio nullo: le parti pongono in essere un nuovo negozio eliminando il vizio che dava luogo alla nullità. Se il negozio nullo sia stato eseguito, si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite; non è ammessa la ripetizione nel caso di prestazione eseguita in adempimento di un negozio immorale, se l'immoralità riguarda anche colui che ha eseguito la prestazione.

Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto, ma questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l'azione di annullamento. Caratteristiche dell'annullabilità: • è un'azione costitutiva (il negozio aveva prodotto i suoi effetti, la sentenza di annullamento li

elimina);

• la legittimazione a chiedere l'annullamento spetta solo alla parte nel cui interesse l'invalidità è prevista dalla legge;

• l'annullabilità di un atto può essere rilevata d'ufficio dal giudice; • l 'azione di annullamento è soggetta a prescrizione (di regola il termine di prescrizione è

di 5 anni);



• l'annullabilità è sempre sanabile (attraverso la prescrizione o la convalida). L'annullamento ha effetto retroattivo, quindi deve essere restituita la prestazione eventualmente eseguita in virtù del negozio annullabile. La convalida è un negozio con il quale la parte legittimata a proporre l'azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio. Può essere espressa o tacita: la prima deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità e la dichiarazione che si intende convalidare il negozio; la seconda si verifica qualora venga data esecuzione volontaria al negozio annullabile.

Si adopera in senso ristretto l'espressione inefficacia per designare l'inettitudine del negozio a produrre i suoi effetti per un fatto estraneo al negozio stesso. L'inefficacia può essere originaria o successiva: la prima rispetto alle parti è sempre transitoria, la seconda può dipendere dall'impugnativa di una delle parti o di terzi (rescissione).

S E Z. S EC ONDA LA T UT E LA G IUR IS D IZ IONA LE DE I D IR IT T I Cap.

23 La tutela giurisdizionale dei diritti

• Se tra me e un'altra persona sorge controversia circa la sussistenza di un diritto soggettivo a mio favore, s'instaura un processo di cognizione che ha il compito di individuare il comando contenuto nella norma di diritto sostanziale applicabile al caso concreto.

• Se ho ottenuto la sentenza con cui Tizio viene condannato a pagarmi i danni e, ciò nonostante, egli non ottempera a quest'obbligo, io posso instaurare contro di lui un processo di esecuzione, la cui finalità consiste nel realizzare il comando contenuto nella sentenza.

• Per impedire che nel corso del processo di cognizione, Tizio si spogli dei suoi beni e m'impedisca di soddisfarmi su di essi, io posso avvalermi del processo cautelare che mira a conservare lo stato di fatto esistente per rendere possibile l'esecuzione della sentenza.

L'azione di cognizione può tendere a tre finalità: 1. Accertamento dell'esistenza o dell'inesistenza di un rapporto giuridico incerto e controverso. 2. All'emanazione di un comando (sentenza di condanna). 3. Alla costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici (sentenza costitutiva). La cosa giudicata in senso sostanziale consiste nell'indiscutibilità dell'accertamento contenuto nella sentenza anche al di fuori del processo nel quale è stata pronunziata, rispetto, quindi, a qualunque futuro processo ed anche a prescindere dal processo.

La forma più importante del processo esecutivo è quella che ha per oggetto l'espropriazione dei beni del debitore, nel caso che egli non adempia l'obbligazione di pagare una somma di danaro (espropriazione forzata). Il bene o i beni colpiti dall'esecuzione vengono venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori. Le forme di questo procedimento sono regolate dal codice di procedura. L'art.2913 stabilisce che non hanno effetto gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento.



Cap. 24 La prova dei fatti giuridici

Al giudice spetta valutare anzitutto se i mezzi di prova che le parti offrono o chiedono di acquisire siano ammissibili e in secondo luogo se quei mezzi siano pure rilevanti. Dopo aver ammesso e assunto le prove, il giudice valuterà, con la sentenza, la loro concludenza, ossia la loro idoneità a dimostrare i fatti sui quali vertevano. In ogni caso deve motivare la sua decisione. Se il giudice non considera convincente la versione offerta dalla parte gravata dall'onere, dovrà dare ragione, su quel punto, alla controparte, quand'anche consideri parimenti non convincente la versione che a quel fatto è stata data da quest'ultima. Il giudice deve basare il proprio convincimento su tutte le prove esperite o acquisite. In linea di principio si può dire che l'onere di provare un fatto ricade su colui che invoca quel fatto a sostegno della propria tesi. L'onere della prova può correttamente definirsi come il rischio per la mancata prova di un fatto rimasto incerto nel giudizio, rischio addossato dal legislatore a carico di quella parte che avrebbe dovuto trovarsi nelle migliori condizioni per dare la prova della circostanza invocata. Il principio fondamentale, in tema di apprezzamento delle prove raccolte in giudizio, è quello della libera valutazione da parte del giudice; la discrezionalità di tale valutazione è temperata dall'obbligo di motivazione. Prove legali: mezzi di prova per i quali viene predeterminato, in via generale e astratta, il valore probatorio, cosicché la prova legale fa "piena prova". I mezzi di prova si distinguono in due specie: 1. Prova precostituita o documentale: esiste già da prima del giudizio; importanza maggiore ce

l'hanno l'atto pubblico e la scrittura privata. L'atto pubblico è il documento redatto con particolari formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato; fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto e di tutto quanto il pubblico ufficiale attesta essere avvenuto alla sua presenza. Per contrastare questa forza probatoria occorre uno

speciale procedimento: la querela di falso. La scrittura privata

è qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato; fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento, e non a suo favore. Tale valore è subordinato alla condizione che colui che ne appare i l f i rmatar io r iconosca come sua la sottoscrizione, ovvero la sottoscrizione deve considerarsi legalmente come riconosciuta. Un elemento importante della scrittura privata è la data; per evitare facili frodi, la legge stabilisce che la data per i terzi è: se si tratta di scrittura privata autenticata la data dell'autenticazione; se la scrittura è registrata, la data della registrazione; la data in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo incontestabile che il documento è stato formato anteriormente.

2. Prova costituenda: può essere una prova testimoniale, presunzioni, confessioni o giuramento. La testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Esistono limiti legali di ammissibilità: • La prova testimoniale non è ammissibile quando sia invocata per provare il

perfezionamento o il contenuto di un contratto avente un valore superiore a Lit.5000; il giudice può consentire la prova sopra questo limite tutte le volte che lo ritenga opportuno.

• N o n è a m m i s s i b i l e s e t e n d e a d i m o s t r a r e c h e a n t e r i or m e n t e , contemporaneamente o successivamente alla stipulazione di un accordo scritto



siano stati stipulati altri patti, non risultanti però dal documento; il giudice può ammetterla se ritiene verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali.

• Non è ammissibile se tende a provare un contratto che, per volontà delle parti o per espressa disposizione della legge, deve essere provato per iscritto.

Quando la forma è richiesta ad substantiam essa costituisce un elemento essenziale

nel negozio, cosicché ove il requisito formale non sia osservato l'atto è nullo. Il legislatore non consente che la formazione del documento sia provata per testimoni o mediante giuramento; unica eccezione è il caso in cui la parte lo abbia perduto senza sua colpa (es. incendio): in tal caso verrà ammesso ogni tipo di prova volta a dimostrare in primo luogo la perdita incolpevole del documento e conseguentemente il contenuto del documento da ricostruire. Diversa è la situazione in cui la forma sia stabilita ad probationem: in tal caso l'atto compiuto senza l'osservanza della forma stabilita dalla legge non è nullo e l'unica conseguenza dell'inosservanza della forma è il divieto della prova testimoniale. La simulazione può essere sempre provata mediante confessione ovvero mediante giuramento. Per presunzione si intende ogni argomento, congettura, illazione, attraverso cui, essendo già provata una determinata circostanza, si giunge a considerare provata altresì un'altra circostanza, sfornita di prova diretta. Le presunzioni possono essere legali quando è la stessa legge che attribuisce ad un fatto valore di prova in ordine ad un altro fatto; queste a loro volta possono essere assolute se non ammettono prova contraria, oppure relative se ammettono prova contraria. Le presunzioni si dicono semplici quando non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice. La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all'altra parte, non è un negozio giuridico, ma una dichiarazione di scienza. Essa è giudiziale se resa in giudizio e in questo caso fa piena prova; stragiudiziale se resa fuori dal giudizio. Se è fatta alla parte o al suo rappresentante ha lo stesso valore di quella giudiziale, se è fatta a un terzo può essere apprezzata l iberamente dal giudice. La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli, ma vi aggiunge altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare l'efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o ad estinguerne gli effetti. Il giuramento è un mezzo di prova di cui si può chiedere l'acquisizione nel corso di un giudizio civile. Può essere decisorio, se riguarda circostanze che abbiano valore decisorio, cosicché l'esito del giuramento preclude ogni ulteriore accertamento al riguardo; suppletorio se viene deferito non già in base ad un'iniziativa di parte, ma in base ad un potere discrezionale del giudice, quando questi si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto, ma per il quale la parte che aveva l'onere di provarlo abbia fornito elementi abbastanza rilevanti, sebbene non definitivamente persuasivi.

I DIRITTI ASSOLUTI A) I diritti della personalità

Cap. 25 La natura e il contenuto dei diritti della personalità I diritti della personalità sono diritti assoluti, inerenti ad attributi essenziali della

personalità: si dicono essenziali o necessari perché non possono mai mancare; non si possono perdere, sono indisponibili, intrasmissibili agli eredi, si acquistano con la nascita e si estinguono con la morte. Anche le persone giuridiche sono titolari di alcuni diritti personalissimi



(diritto al nome, all'integrità morale). La tutela della personalità concerne l'individualità e l'inviolabilità fisica e morale della persona; sotto il ~° aspetto vi è la tutela del diritto al nome: tutela duplice perché posso chiedere la cessazione del fatto lesivo e il risarcimento del danno recatomi. Sotto il 2° aspetto sono vietati atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica oppure quando siano contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume. Sotto il punto di vista dell'integrità morale ha innanzitutto importanza il diritto all'onore con l'obbligo del risarcimento dei danni, compresi quelli morali. A anche tutelato il diritto alla propria immagine: l'esposizione e la pubblicazione dell'immagine altrui senza il consenso della persona ritratta sono vietate.

B) I diritti reali

Cap. 26 I diritti reali

Il diritto reale attribuisce al titolare il potere di utilizzare il bene; vi sono diritti di utilizzazione della cosa che non costituiscono diritti reali in quanto non sono opponibili erga omnes. I diritti reali sono caratterizzati dalla tipicità: i privati non sono liberi di costituire diritti reali diversi da quelli espressamente disciplinati dal codice civile. Ciò dipende proprio dalla assolutezza che caratterizza i diritti reali: non si vuole che un bene possa essere gravato da vincoli ulteriori rispetto a quelli ammessi dalla legge. Tra i diritt i reali bisogna distinguere la proprietà (ius in re propria) dagli iura in re aliena che sono anche chiamati diritti reali parziari o frazionari. Questi ultimi si distinguono in diritti reali di godimento (usufrutto, enfiteusi, usi, servitù) e in diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca).

Cap. 27 La proprietà Nessuno può essere privato di tutto o in parte dei beni di sua proprietà; l'esproprio è legittimo per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata e contro il pagamento di una giusta indennità. La proprietà è pubblica o privata; la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge. Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo. Il diritto del proprietario si caratterizzerebbe per la sua assolutezza e per la sua esclusività, con divieto di ogni ingerenza della collettività in ordine alle scelte che il proprietario si riserva di effettuare con totale arbitrio e discrezionalità. Al proprietario vanno riconosciuti: • Il diritto di godere, ossia di decidere se, come e quando utilizzare la cosa, ma nell'ambito

delle destinazioni volta a volta fissate dal legislatore, a seconda dello statuto assegnato al bene. • Il diritto di disporre; oltre al "valore d'uso" al proprietario spetta il "valore di scambio"

della cosa, ossia il potere di realizzare dei corrispettivi cedendo ad altri, in tutto o in parte, i diritti sulla cosa.



Il diritto del proprietario si caratterizza per la sua imprescrittibilità e per la sua perpetuità.

Proprietà edilizia: con la "legge Bucalossi" da un lato si subordina qualsiasi costruzione ad una previa concessione comunale (rilasciata se la costruzione è conforme alle previsioni di piano), dall'altro lato si subordina il ri lascio della concessione al pagamento di un contributo che deve servire ai comuni per provvedere alle indispensabili opere di urbanizzazione primaria (strade, parcheggi) e secondaria ( asili nido, scuole). Le competenze in materia sono passate pressoché integralmente alle Regioni.

L'art.42 Cost. dispone che "la proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale". Per essere legittimi i parametri che il legislatore ordinario stabilisce nella previsione di misure espropriative devono essere tali da garantire un "serio ristoro" del danno che il privato subisce per effetto dell'esproprio.

L'ordinamento giuridico pone dei limiti all'esercizio del diritto del proprietario; perché l'atto sia vietato occorrono due elementi, l'uno oggettivo (assenza di utilità per il proprietario), l'altro soggettivo (l'intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri). I limiti posti dall'ordinamento giuridico alla proprietà si distinguono in due grandi categorie: 1. Limiti posti nell'interesse pubblico: distanze legali di ogni costruzione da strade, autostrade,

ferrovie, alberi ecc.; le soggezioni o imposizioni sul fondo per assicurare utilità alle pubbliche amministrazioni (pali della luce); le servitù pubbliche (non edificare vicino agli aeroporti).

2. Limiti posti nell'interesse privato: concernono la proprietà immobiliare e regolano i rapporti tra le proprietà vicine (disciplinano i diritti e doveri di vicinato). Questi limiti riguardano:

• le distanze nelle costruzioni e nelle piantagioni (art. 873-899 cod. civ.): hanno importanza i regolamenti comunali;

• luci e vedute: la legge deve contemperare l'esigenza del proprietario di un immobile di ricevere luce ed aria nel proprio fondo con il diritto del vicino di non essere esposto alla curiosità altrui; le finestre si distinguono in: luci (danno passaggio a luce e aria ma non permettono di affacciarsi sul fondo vicino), vedute o prospetti (finestre che permettono di affacciarsi e guardare di fronte o obliquamente o lateralmente), acque private (di scarsa importanza perché sono pubbliche anche quelle che acquistano attitudine ad usi di pubblico interesse).

La proprietà si estende in linea verticale, teoricamente all'infinito, cioè nel sottosuolo e nello spazio sovrastante al suolo, ma il proprietario non può opporsi ad attività di terzi svolgentisi a tale profondità e a tale altezza che egli non abbia interesse ad escluderle. In senso orizzontale ciascuna proprietà immobiliare si estende nell'ambito dei propri confini. Il legislatore dispone che ciascun proprietario non può opporsi alle immissioni che non superano la normale tollerabilità; nei casi dubbi sarà il giudice a dover decidere. In nessun caso sono giustificabili immissioni intollerabili.



La proprietà si acquista a titolo originario con l'occupazione (se le cose non sono di nessuno), l'invenzione (riguarda le cose smarrite, trascorso un anno le cose trovate consegnate al sindaco diventano proprie), l'accessione (una proprietà preesistente attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee, astraendo la volontà del soggetto che diventa proprietario delle nuove cose; può essere di mobile ad immobile, di immobile ad immobile, di mobile a mobile), per usucapione. La proprietà può essere altresì acquistata a titolo derivativo.

Azioni di difesa della proprietà sono: • rivendicazione: è concessa a favore di colui che si afferma proprietario di un bene, ma non

avendone il possesso, ne pretende la consegna da colui che lo possiede o lo detiene. Legittimato attivamente è colui che sostiene di essere il proprietario del bene, legittimato passivamente è colui che, avendo la detenzione del bene, ha la facultas restituendi. L'attore ha l'onere di dimostrare il suo diritto;

• l'azione negatoria: è un'azione di accertamento negativo, che è data al proprietario o per far cessare eventuali molestie o turbative provocate da altri sul suo bene o per far cessare eventuali molestie di diritto, ossia per far dichiarare inesistenti diritti di godimento che altri vantino sulla cosa. A sufficiente che il proprietario provi di avere un valido titolo di acquisto;

• l 'azione di regolamento di confini: presuppone l'incertezza del confine tra due fondi; ciascuna delle parti è, al tempo stesso, convenuto e attore, ogni mezzo di prova è ammesso e in mancanza di altri elementi il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali;

• l'azione per apposizione di termini: presuppone la certezza del confine e serve a far apporre o a ristabilire i segni lapidei, simboli del confine tra due fondi, che manchino o siano divenuti irriconoscibili.

Cap. 28 I diritti reali di godimento '

Tutto ciò che sta sotto o sopra il suolo appartiene al proprietario del suolo medesimo che può attribuire ad altri il diritto di superficie. La superficie, perciò, consiste o nel diritto di costruire, al di sopra del suolo altrui, un'opera, di cui il superficiario, quando l'abbia realizzata, acquista la proprietà (concessione ad aedificandum). Il t i tolare del diritto di superficie ha la l ibera disponibilità della costruzione che altro non è se non una proprietà separata: può alienarla e costruire su di essa diritti reali, ma, se il diritto di superficie fu costituito a tempo determinato, la scadenza del termine, facendo venir meno il diritto del superficiario, segna l'estinzione anche di questi diritti. Invece i diritti reali sul suolo si estendono alla costruzione.

L'enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita lo stesso potere di godimento che spetta al proprietario, salvo l'obbligo di migliorare il fondo e di pagare al proprietario concedente un canone periodico e che non può superare i limiti massimi stabiliti per legge.

1 In giallo per questo capitolo i diritti reali di godimento



Questo potere di godimento, che spetta all'enfiteuta, si suol denominare dominio utile; al proprietario compete il dominio diretto, cioè al diritto al canone. L'enfiteusi può essere perpetua o a tempo (mai durata inferiore ai 20 anni); è prevista una revisione periodica del canone (ogni 10 anni) e vige il divieto di subenfiteusi. Potere di affrancazione: l 'enfiteuta diventa proprietario del fondo mediante il pagamento di una somma corrispondente a 15 volte il canone annuo. Un potere inverso spet ta al concedente: i l d i r i t to al la devoluz ione. Per eserc i tar lo ci vuole un'inadempienza qualificata dell'enfiteuta (deterioramento del fondo, mora nel pagamento di due annualità). L'estinzione dell'enfiteusi si verifica: • per il decorso del termine, se è temporanea; • per il perimento del fondo; • per effetto dell'affrancazione; • per prescrizione estintiva.

L'usufrutto consiste nel diritto di godere della cosa altrui con l'obbligo di rispettarne la destinazione economica. L'usufrutto ha durata temporanea (al massimo tutta la vita dell'usufruttuario), e per le persone giuridiche non può essere superiore a 30 anni. Oggetto dell'usufrutto può essere qualunque specie di bene. Se si tratta di beni consumabili, il diritto che sorge non è più l'usufrutto, ma il quasi usufrutto che impone la restituzione non degli stessi beni che ha ricevuto, ma altrettanti dello stesso genere. L'usufrutto si può acquistare o per legge o per usucapione. Gli atti che costituiscono l'usufrutto su beni immobili devono farsi per iscritto e sono soggetti a trascrizione. I diritti dell'usufruttuario sono: • possesso della cosa • frutti naturali e civili della cosa

• alienabilità del diritto di usufrutto: l'usufruttuario può cedere ad altri il proprio diritto di usufrutto e può anche concedere ipoteca sull'usufrutto.

Gli obblighi dell'usufruttuario si ricollegano al dovere fondamentale di restituire la cosa al termine del suo diritto. Sono a carico del proprietario le riparazioni straordinarie, cioè, in genere, quelle superano i limiti della conservazione della cosa e delle sue utilità per la durata della vita umana (che sono a carico dell'usufruttuario). L'estinzione dell'usufrutto si verifica per: • scadenza del termine o morte dell'usufruttuario; • per la prescrizione estintiva ventennale;

• per la consolidazione (riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà nella stessa persona); • per il totale perimento della cosa; • per l'abuso che faccia l'usufruttuario del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o

lasciandoli perire per mancanza di ordinarie riparazioni.

L'uso consiste nel diritto di servirsi di un bene e, se è fruttifero, di raccogliere i frutti limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia. L'abitazione consiste nel diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della



propria famiglia. Questi diritti, dato il loro carattere personale, non si possono cedere o dare in locazione e non possono formare oggetto di disposizione testamentaria. Laservitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (fondo servente) per l'utilità di un altro fondo (fondo dominante), appartenente a diverso proprietario. Principi fondamentali in materia di servitù sono i seguenti: • la servitù può imporre al proprietario del fondo servente un dovere negativo di non facere, o di

pati, mai un dovere positivo (facere); • la servitù presuppone che i fondi appartengano a proprietari diversi;

• i fondi devono trovarsi in una situazione topografica tale che l'uno possa arrecare utilità all'altro.

La costituzione delle servitù può avvenire in due modi: 1. coattivamente, per imposizione di legge: il legislatore considera la situazione sfavorevole in

cui un fondo si trova ed in vista dell'utilità di questo fondo impone all'altro il peso in cui si sostanzia la servitù; l'unilateralità del vantaggio giustifica il diritto ad un'indennità al proprietario del fondo servente; figure di servitù legale più importanti: acquedotto coattivo, passaggio coattivo;

2. per volontà dell'uomo. Riguardo a queste ultime il contratto deve farsi per iscritto ed è soggetto a trascrizione. Anche l'accettazione di eredità che importi l'acquisto di una servitù è soggetta a trascrizione. Alcune servitù si possono costituire mediante usucapione o attraverso la destinazione del padre di famiglia (se uno costruisce opere permanenti sul suo fondo tali da far apparire una parte del fondo asservita all'altra, tali opere devono essere mantenute anche se si ha una vendita parziale del fondo o una divisione dello stesso). Le servitù apparenti sono quelle al cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti, obiettivamente e strumentalmente destinate all'esercizio della servitù, costituenti il mezzo necessario affinché la servitù sia esercitata e tali da appalesare in modo non equivoco l'esistenza di un peso (costruzione di una strada su un fondo altrui). Il diritto di servitù comprende tutto ciò che è necessario per usarne. Si chiama modo, o modalità di esercizio della servitù, l'elemento che determina come la servitù deve essere esercitata: con il minor aggravio del fondo servente. Le spese necessarie per l'uso e per la conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante. Le servitù si estinguono: • per rinuncia da parte del titolare; • per confusione (fondo dominante e servente sono della stessa persona); • per prescrizione estintiva ventennale (non uso). Quest'ultima inizia il suo decorso a seconda di che tipo di servitù si tratti: 1. servitù affermative: attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare qualche

cosa, al proprietario del fondo servente un pati; si dividono in servitù continue e discontinue: nelle prime non si deve far nulla per ritrarre dalla servitù l'utilità voluta, nelle seconde la prescrizione comincia a decorrere dall'ultimo atto di esercizio;

2. servitù negative: attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare qualche cosa al proprietario del fondo servente, il quale, pertanto, è tenuto a un non facere; la prescrizione comincia a decorrere quando il proprietario del fondo servente viola il divieto.

L'impossibilità di fatto di usare della servitù (si è inaridita la sorgente oggetto della servitù) e la cessazione dell'utilità non fanno estinguere la servitù, perché lo stato dei luoghi può nuovamente mutare e la servitù risorgere. Si ha in questo caso sospensione o quiescenza della servitù.



A tutela della servitù è preordinata l'azione confessoria con cui il titolare della servitù chiede che sia accertata l'esistenza del suo diritto e che pertanto siano fatti cessare gli eventuali impedimenti o le eventuali turbative all'esercizio della servitù.

Cap. 29 La comunione

Un diritto soggettivo può appartenere a più persone le quali sono tutte contitolari del medesimo diritto => questo fenomeno prende il nome di comunione. La comunione può essere volontaria, quando si costituisce per volontà delle parti che acquistano o mettono in comune la proprietà della cosa, oppure incidentale, se sorge per volontà della legge (comunione forzosa del muro). Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di servirsene; può disporre della sua quota alienandola o ipotecandola; deve contribuire alle spese necessarie, in proporzione alla propria quota. La legge assume rilievo, per ciò che attiene alla conservazione e all'amministrazione della cosa, alla volontà della maggioranza dei proprietari calcolata in base al valore delle quote: per gli atti di ordinaria amministrazione è sufficiente la maggioranza semplice, per quelli eccedenti l'ordinaria amministrazione è richiesta invece una maggioranza qualificata. Quando gli appartamenti, di cui l'edificio consta, non appartengono alla stessa persona, ma a persone diverse abbiamo il fenomeno condominio nell'edificio che è un tipo di comunione particolare detta comunione forzosa. In genere le quote dei condomini sono indicate in millesimi; per tutto ciò che concerne l'uso e l'amministrazione delle cose comuni sono previsti due organi, uno deliberativo (assemblea dei condomini) ed uno esecutivo (l'amministratore). Presupposti per la validità della deliberazione: invito a tutti i condomini a partecipare all'assemblea e intervento di un numero di essi che rappresentino una parte del valore dell'intero edificio, determinato dalla legge (quorum). Principio maggioritario: la maggioranza vincola la minoranza; la maggioranza viene calcolata in base al valore delle quote. A attribuito a ciascun condomino il potere di impugnare la deliberazione dell'assemblea, che risulti in qualsiasi modo viziata. All 'assemblea è attribuito i l compito di decidere le innovazioni e le opere di manutenzione straordinaria, di stabilire il regolamento di condominio, di approvare il preventivo delle spese, nonché il rendiconto della gestione. La multiproprietà è l'attribuzione ad un soggetto, da parte del proprietario di un bene, di un diritto di uti l izzazione di una singola unità ricompresa nel complesso, limitatamente ad una o più settimane all'anno, ma in perpetuo o per parecchi anni.

Cap. 30 Il possesso

Occorre distinguere la detenzione, il possesso vero e proprio e il possesso mediato.

possibilità di utilizzarla tutte le volte che si voglia, senza bisogno di superare ostacoli seri e duraturi, pur riconoscendo che essa è di altri, cui si deve rendere conto dell'uso del bene.

Se colui che ha il potere di fatto sulla cosa ha anche l'intenzione di esercitare su di essa qualunque

La detenzione consiste nell 'avere la disponibil ità di una cosa, ossia nell 'avere la



potere e di escludere ogni volontà di restituirla o di riconoscere diritto alcuno di altri sul bene, allora si ha il possesso pieno. Possessore mediato è il soggetto che non ha la detenzione del bene, ma al quale il detentore riconosce di dover rendere conto dell'utilizzazione della cosa. L'acquisto del possesso avviene in modo originario con l'apprensione della cosa o con l'esercizio su di essa di poteri di fatto corrispondenti a quelli che spettano al titolare di un diritto reale di godimento, ma quest'apprensione, quest'esercizio di fatto non fanno acquistare il possesso se si verificano per mera tolleranza altrui. Il possesso si acquista in modo derivativo con la consegna o, come anche si dice, con la tradizione: questa, per gli immobili, può aver luogo con la consegna delle chiavi. La perdita del possesso si verifica per il venir meno di uno dei due elementi del possesso e, cioè, o della signoria sulla cosa (corpus) o della volontà di tenere la cosa per sé (animus).

La differenza tra detenzione e possesso è costituita dall'elemento psicologico. Il mutamento della detenzione in possesso può avvenire soltanto per effetto di una delle seguenti ragioni: • causa proveniente da un terzo, il quale affermi di essere proprietario della cosa o titolare di un

diritto reale e trasferisca il diritto di proprietà o il diritto reale al detentore; • opposizione del detentore, che consiste nel rendere nota al proprietario in qualunque modo, sia

mediante atto giudiziale o stragiudiziale, sia anche mediante atti univoci, l'intenzione di continuare a tenere la cosa non più come detentore e, quindi, in nome del proprietario, ma per conto e in nome proprio.

Non sempre chi ha il possesso della cosa è anche il proprietario della stessa. Possesso in buona fede: si ritiene in "buona fede" in senso soggettivo chi ritiene di comportarsi correttamente, di possedere in conformità ad un diritto che gli spetta. La buona fede si presume. Non occorre che la buona fede perduri per tutta la durata del possesso, è sufficiente che vi sia al momento dell'acquisto. Chi contesta la buona fede ha l'onere di provare la mala fede. L'erede subentra nella stessa posizione in cui si trovava il defunto e, quindi, secondo la legge, nel suo stato psicologico (successione nel possesso). Ben diversa è l'accessione al possesso applicabile solo a chi acquista il possesso a titolo particolare, e purché acquisti egli stesso il possesso. Il successore a titolo particolare può sommare al periodo in cui ha egli stesso posseduto, il periodo durante il quale hanno posseduto i suoi danti causa: questo può diventare utile ai fini dell'usucapione e in genere ogni volta che assuma rilievo la durata del possesso. Il proprietario può agire con l'azione di revindica per far riconoscere il suo diritto ed ottenere la restituzione della cosa posseduta da altri. Il possessore di buona fede non è tenuto a restituire i frutti che abbia percepito, invece il possessore di mala fede deve restituire la cosa con tutti i frutti. Per quel che riguarda le spese si distinguono in: 1. necessarie: sono quelle che servono per la produzione dei frutti; possono essere ordinarie (si

rimborsano solo se si restituiscono i frutti) o straordinari (si rimborsano sempre); 2. utili: per i miglioramenti il rimborso è dovuto purché questi sussistano al tempo della

restituzione; non è giusto che il proprietario tragga vantaggio dall'aumento di



valore della propria cosa a spese altrui; 3. voluttuarie: non sono rimborsabili. A chiaro che, se il possesso di buona fede costituisce un titolo di acquisto della proprietà, a maggior ragione deve produrre l'effetto di porre nel nulla i diritti sulla cosa che siano ignorati. Quindi, se acquisto in buona fede un quadro e chi me lo vende non mi dice che su di esso è costituito un pegno, non soltanto divento proprietario del quadro, ma contro di me non può neppure essere fatto valere il diritto di pegno dal creditore pignoratizio. Per produrre tra le parti il trasferimento o la costituzione di un diritto reale è sufficiente il consenso; non occorre la consegna della cosa: basta che alienante e acquirente abbiano raggiunto l'accordo e si sia così formato il consenso. Se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, tra esse quella che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore. I principi che abbiamo esaminato, relativi agli effetti del possesso di buona fede, non si applicano alle "universalità di mobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri".

Il possessore spogliato o molestato è tutelato con particolari azioni (possessorie) a prescindere dal fatto se il suo possesso sia conforme o no ad un diritto e perfino se l'azione sia esperita contro lo stesso proprietario. Le azioni possessorie si contrappongono a quelle petitorie: queste possono messere fatte valere solo da chi sia titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento, indipendentemente dal fatto che l'attore abbia altresì, oppure no, il possesso del bene.

L'azione "di reintegrazione" o "di spoglio" risponde all'esigenza di garantire a chi possiede un bene una sollecita tutela giudiziaria, indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto, qualora venga privato "violentemente o occultamente" della disponibilità del bene, quand'anche l'autore dello spoglio sia titolare di un diritto sul bene.

Lo spoglio si dice violento quando si attua contro la volontà espressa o presunta dell'attuale possessore o detentore. La legittimazione attiva ad esercitare l'azione spetta non solo al possessore, ma pure a chi abbia il possesso a titolo di usufruttuario o di una servitù. Spetta altresì al detentore, tranne il caso di chi abbia la detenzione "per ragioni di servizio o di ospitalità". La legittimazione passiva riguarda in primis l'autore dello spoglio. La proposizione dell'azione di reintegrazione è soggetta ad un termine di decadenza: un anno dal sofferto spoglio, o, se questo è clandestino, dal giorno della scoperta dello spoglio.

L'azione di manutenzione è concessa al possessore di un bene immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili per far cessare le molestie o le turbative (qualunque attività che arrechi al possessore un apprezzabile disturbo) arrecate al suo possesso. La legittimazione attiva spetta soltanto al possessore di un immobile, di un'universalità di mobili o di un diritto reale su un immobile. Anche l'azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno che decorre dalla molestia. Affini alle azioni possessorie sono le azioni di nunciazione: la loro finalità è tipicamente di natura cautelare, in quanto mirano a prevenire un danno o un pregiudizio che può der i va re da



una nuova opera o dalla cosa altrui, in attesa che successivamente si accerti il diritto alla proibizione. Tali azioni sono: • la denunzia di nuova opera: spetta al proprietario che abbia ragione di temere che da una nuova

opera, iniziata da meno di un anno e non terminata, stia per derivare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso;

• la denunzia di danno temuto: è data al proprietario nel caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa, senza che ricorra l'ipotesi di nuova opera.

Cap.31 L'usucapione L'usucapione si definisce come il mezzo in virtù del quale, per effetto del possesso protratto per un certo tempo e, talora, di altri requisiti, si produce l'acquisto della proprietà e dei diritti reali di godimento. Requisiti dell'usucapione sono il possesso e il tempo. Il possesso non deve essere vizioso, benché acquistato in modo violento giova per l'usucapione dal momento in cui la violenza è cessata e infine il possesso non deve subire interruzioni. L'usucapione ordinaria si compie, per i beni immobili, in 20 anni; l 'usucapione abbreviata richiede per gli immobili 10 anni e per i mobili registrati 3 anni. Per quest'ultima oltre al possesso non vizioso e senza interruzione, occorrono: • la buona fede; • un titolo (la vendita); • la trascrizione del titolo. Alle universalità di mobili si applica un regime analogo a quello degli immobili.

I D IR ITT I RELATIV I Le obbligazioni

Cap. 32 Il rapporto obbligatorio

L'obbligazione consiste in un rapporto tra due parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata, ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento, di eseguire una "prestazione", a favore dell'altra parte (creditore). Il creditore, per conseguire l'utilità cui ha diritto, ha bisogno dell'indispensabile cooperazione del debitore; conseguentemente un rapporto obbligatorio è sempre relativo. La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata soltanto con una responsabilità patrimoniale, vale a dire che il creditore, se la sua pretesa all'adempimento resta insoddisfatta, può invocare misure coercitive sul patrimonio dell'obbligato. Obbligazione naturale: qualunque dovere morale o sociale, in forza del quale un soggetto determinato sia tenuto, in base a particolari circostanze, ad eseguire una attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto parimenti determinato. Il creditore naturale, benché non abbia il diritto di agire in giudizio per pretendere l'adempimento dell'obbligo, ha il diritto di trattenere la prestazione che sia stata spontaneamente adempiuta dal debitore, il quale, quindi, non può ottenerne la restituzione (ad es. il debito di gioco). L'obbligazione naturale non produce altro effetto che quello dell'irripetibilità di ciò che è stato pagato.



Fonte dell'obbligazione può essere il contratto, l'atto illecito ed ogni altro atto idoneo a produrla secondo l'ordinamento.

Cap. 33 Gli elementi del rapporto obbligatorio I soggetti sono almeno due: creditore o soggetto attivo; debitore o soggetto passivo. Se la titolarità del diritto principale passa ad un altro soggetto, passa anche l'obbligazione accessoria (che si dice ambulatoria). Può verificarsi che vi sia una pluralità di soggetti, o attivi o passivi. Se due persone mi devono una somma e da ciascun debitore posso pretendere solo la sua parte l'obbligazione si dice parziaria; se invece da ciascun debitore posso pretendere l'intero, l'obbligazione si chiama solidale. In virtù dell'art.1294 si ha una presunzione generale di solidarietà; il condebitore solidale che abbia pagato l'intero può agire contro gli altri condebitori (azione di regresso) perché ciascuno gli rimborsi la sua parte; se uno dei condebitori risulta insolvente la perdita va ripartita tra tutti gli altri condebitori. La costituzione in mora di uno dei debitori non ha effetto riguardo agli altri, mentre la remissione a favore di uno dei condebitori l ibera anche gl i altri debitori ; i l riconoscimento del debito fatto da uno dei condebitori in solido non ha effetto riguardo agli altri, mentre gli atti con cui il creditore interrompe la prescrizione nei confronti di un condebitore hanno effetto anche nei confronti degli altri debitori in solido. La solidarietà può essere attiva: in caso di pluralità di creditori, ciascuno può pretendere l'intero, ma l'adempimento fatto nelle mani di uno di essi libera il debitore verso tutti. Obbligazione indivisibile: il diritto di richiedere e, correlativamente, l 'obbligo di prestare l'intero derivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa che non è suscettibile di essere ridotta in parti per la sua natura o per volontà delle parti. La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare, in un facere, o in un non facere; col termine prestazione si intende tanto il comportamento dovuto, quanto il risultato di quel comportamento. La prestazione si dice infungibile quando assumono rilievo le qualità personali dell'obbligato, si dice fungibile quando per il creditore è irrilevante chi gli procura il risultato cui ha diritto. Perché un'obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia: • possibile; • lecita; • determinata o per lo meno, determinabile. Le parti possono anche stabilire che l'oggetto della prestazione di una di esse sia determinato da un terzo che deve procedere con equo apprezzamento.

Oggetto dell'obbligazione è la prestazione dovuta. Con riferimento alle obbligazioni si distinguono: 1. le obbligazioni generiche: il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate ed appartenenti ad

un genere (100 quintali di grano); 2. le obbligazioni specifiche: il debitore è tenuto a dare una cosa determinata. L'obbligazione da generica si trasforma in specif ica quando si perviene alla individuazione delle res scelte per adempiere.



Obbligazioni pecuniarie: hanno per oggetto la dazione di una somma di danaro. Quando l'obbligazione pecuniaria è a termine vale il principio nominalistico, cioè il debitore continua sempre a dovere la stessa quanti tà nominale di moneta, indipendentemente dalle modifiche che intervengono nel potere d'acquisto di quest'ultima. Il creditore può cercare di cautelarsi contro le oscillazioni di valore della moneta, oltre che pattuendo degli interessi, inserendo nei contratti da cui derivano obbligazioni pecuniarie a termine clausole volte a consentire variazioni dell'entità della somma inizialmente dovuta in funzione delle modifiche di parametri (indici). Il principio nominalistico si applica alle c.d. obbligazioni di valuta, ma non alle obbligazioni di valore, cioè quelle che pur essendo pecuniarie, non hanno direttamente per oggetto il danaro, ma il "valore" di un bene, cosicché la somma effettivamente dovuta deve essere previamente determinata prendendo a parametro di riferimento, per l'appunto, quel "valore" che, ovviamente, può mutare nel tempo. Un particolare tipo di obbligazione pecuniaria è quella relativa agli interessi. Questi formano oggetto di un'obbligazione pecuniaria accessoria, cioè, si aggiunge ad una obbligazione pecuniaria avente carattere principale (capitale). Gli interessi possono essere: • convenzionali: quando le parti, nel titolo costitutivo dell'obbligazione, pattuiscono che il

debitore sia tenuto a pagare al creditore degli interessi; se le parti non hanno fissato il tasso di interesse allora si applica il tasso legale del 10%;

• corrispettivi: i crediti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi, nella misura legale, di pieno diritto, ossia automaticamente, benché non pattuiti e senza bisogno di domanda giudiziale o di costituzione in mora del debitore, purché la legge o il titolo non stabiliscano diversamente;

• compensativi: gli interessi decorrono anche se il credito non è ancora esigibile; • moratori: quando il debitore di una somma di danaro è in mora, ossia in ritardo nel pagamento,

deve al creditore gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e senza bisogno che il creditore provi di aver sofferto realmente il danno.

Può avvenire che due o più siano le prestazioni previste (obbligazione alternativa), ma che il debitore possa liberarsi eseguendone una sola (obbligazione semplice); se le parti non hanno stabilito diversamente, la scelta spetta al debitore. Se una delle prestazioni è impossibile fin dall'origine o diviene impossibile prima della scelta l'obbligazione si considera semplice, se invece la prestazione scelta diventa impossibile allora si estingue l'obbligazione. Bisogna distinguere l'obbligazione alternativa dall'obbligazione facoltativa: la prestazione prevista è una sola, ma il debitore si può liberare prestando un'altra cosa.

Cap. 34 Modificazione dei soggetti dell'obbligazione Si parla di cessione del credito sia per indicare il contratto con il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest'ultimo del suo diritto verso il debitore (ceduto), sia per indicare l'effetto di tale contratto e cioè, per l'appunto, il trasferimento del credito in capo al cessionario. Non è necessario, perché il trasferimento del credito si attui, che il debitore presti il suo consenso; affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che gli venga notificata dal cedente o dal cessionario la cessione.

L'accettazione o la notificazione della cessione servono inoltre ad attribuirle efficacia di



fronte ai terzi. Per quanto riguarda gli effetti, l'obbligazione rimane inalterata e il debitore ceduto può opporre al cessionario le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente, ma non può opporre in compensazione al cessionario un controcredito verso il cedente qualora abbia accettato la cessione, ovvero qualora si tratti di credito sorto posteriormente alla cessione. Il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito, ma non risponde affatto se il debitore risulta insolvente; il cedente può peraltro garantire la solvenza del debitore. Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del cedente verso il cessionario, si presume che la cessione avvenga pro solvendo (il cedente si libera solo quando il debitore salda il proprio debito al cessionario); qualora risulti una diversa volontà delle parti, nel senso che il cessionario liberi senz'altro il cedente dall'obbligo che quest'ultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi pertanto l'intero rischio della solvenza del debitore ceduto, si parla di cessione pro soluto. Contratto di factoring: un'impresa specializzata (il factor) si impegna — contro il pagamento di una commissione variabile a seconda dell'entità degli obblighi assunti — a gestire, per conto di un'impresa cliente, l'amministrazione di tutti o di parte dei crediti di cui quest'ultima diventa titolare verso i propri clienti nella gestione della sua attività imprenditoriale. La cessione può essere pro solvendo o pro soluto.

Altre figure di successione nel lato attivo sono la delegazione attiva e la surrogazione per pagamento. Per il creditore non è affatto indifferente avere come debitore una persona invece di un'altra, perché una può essere solvibile e l'altra no, perciò la sostituzione del debitore non è possibile senza l'espressa volontà del creditore. Si ha delegazione quando una persona (delegante) ordina o invita un'altra persona (delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio promittendi) un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (delegatario). Nel primo caso il delegante non ordina al delegato di assumere un obbligo di pagare verso il delegatario, bensì lo invita ad effettuare senz'altro un determinato pagamento (è il caso dell'assegno bancario); nel secondo caso il delegante non ordina al delegato di effettuare un pagamento al delegatario, bensì di assumere l'obbligo di effettuare successivamente un determinato pagamento al delegatario (è il caso della cambiale tratta).

Un terzo può assumere verso il creditore il debito di un altro, promettendo che provvederà lui al pagamento; quest'obbligo può essere assunto spontaneamente e il contratto con il quale il creditore e il terzo convengono che il terzo si assuma il debito si chiama espromissione. Il terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario. La differenza con la delegazione sta nel carattere di spontaneità.

L'accollo è un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest'ultimo assume a proprio carico l'onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Può essere: • semplice: il creditore si impegna solo verso l'accollato (il creditore non acquista un nuovo

debitore); • esterno: si ha quando l'accordo tra accollante e accollato si presenta come un



contratto a favore del terzo, ossia è destinato a favore del creditore; può essere cumulativo, se il debitore originario resta obbligato in solido con l'accollante, oppure liberatorio o privativo, se il debitore originario resta liberato, rimanendo obbligato in sua vece l'accollante.

Sono opponibili al creditore le eccezioni relative al rapporto tra l'accollante e il debitore originario.

Cap. 35 L'estinzione dell'obbligazione Il tipico fatto estintivo del rapporto obbligatorio è l'adempimento, ma può avvenire anche in altri modi. L'adempimento o pagamento consiste nella esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore è tenuto ad adempiere esattamente la prestazione dovuta, il creditore può, se vuole, rifiutare un pagamento parziale. Per valutare la regolarità dell'adempimento sono importanti: • destinatario del pagamento: il debitore, quando si tratti di un'obbligazione di dare, deve

eseguire il pagamento nelle mani del creditore, ma occorre che si accerti che questi abbia la capacità (legale) di ricevere, perché altrimenti può essere obbligato a pagare una seconda volta;

• luogo dell'adempimento: è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto ovvero è determinato dagli usi o dalla natura stessa della prestazione;

• tempo dell 'adempimento: può essere immediato o a termine; quando per l'adempimento risulti fissato un termine, si presume che questo sia a favore del debitore: ossia il creditore non può esigere la prestazione prima della scadenza, mentre il debitore può pretendere di adempiere anche prima del termine fissato (avviene l'inverso se il termine risulta fissato a favore del creditore).

Sono stati imposti dei limiti all'uso del contante: è stato vietato l'uso di denaro contante o di titoli di credito al portatore per effettuare versamenti complessivamente superiori a lire venti milioni.

Quando la prestazione sia infungibile il creditore può legittimamente rifiutare la prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire da un suo sostituto; se invece la prestazione è fungibile il creditore non può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo.

Imputazione: una persona può avere più debiti dello stesso genere con un'altra persona: può diventare importante stabilire quali debiti vengono saldati se il debitore fa un pagamento inferiore al totale dei suoi debiti. La legge riconosce al debitore la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare: in mancanza il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti scaduti a quello meno garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore; tra più debiti ugualmente onerosi, al più antico. Se tali criteri non soccorrono, l'imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debiti.

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con altra persona (surrogazione). In tal caso l'obbligo non si estingue, ma muta direzione, in quanto all'originario creditore si sostituisce un altro creditore.



Il creditore può legittimamente rifiutare di accettare una prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione, anche qualora si tratti di prestazione avente valore eguale o addirittura maggiore.

Mora del creditore (mora credendi): ha luogo quando il creditore senza legittimo motivo rifiuta di ricevere il pagamento offertogli dal debitore, oppure omette di compiere gli atti preparatori per il ricevimento della prestazione (effetti possono essere ad es. la fine di un rapporto di lavoro). Perché si abbia mora credendi è necessario che il debitore faccia al creditore offerta della prestazione secondo le seguenti modalità: • solenne o formale: compiuta da pubblico ufficiale; • secondo gli usi.

Il deposito è in ogni caso necessario perché il debitore ottenga la liberazione dall'obbligazione. L'offerta non formale esclude la mora debendi, ma non produce gli effetti della mora credendi.

Compensazione: quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci i due rapporti possono estinguersi, in modo totale o parziale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti. Tre tipi: I. Compensazione legale: richiede: l'omogeneità delle prestazioni dovute, la liquidità di

entrambi i crediti (si sa il loro preciso ammontare) e l'esigibilità dei crediti stessi. 2. Compensazione giudiziale: se nel corso di un giudizio sia invocato un credito liquido ed

esigibile, e l'altra parte opponga in compensazione un controcredito omogeneo ed anch'esso esigibile, ma non ancora liquido, il giudice può dichiarare l'estinzione dei due debiti fino alla quantità corrispondente, a condizione che il credito opposto in compensazione sia "di facile e pronta liquidazione".

3. Compensazione volontaria: se i debiti non hanno i requisiti per dar luogo alla compensazione legale o giudiziale, la loro estinzione per compensazione può verificarsi soltanto in forza di uno specifico contratto, con il quale le parti rinunciano scambievolmente, in tutto o in parte, ai rispettivi crediti.

La compensazione non è ammessa tra un'obbligazione civile e un'obbligazione naturale.

Confusione: qualora le qualità di creditore e di debitore vengano a trovarsi riunite nella stessa persona, l'obbligazione si estingue.

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario. Se la sostituzione riguarda la persona del debitore, la novazione si dice soggettiva, se riguarda l'oggetto o il titolo si dice oggettiva.

La remissione è la rinunzia del creditore al credito. Essa consiste in un negozio unilaterale recettizio, che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore che, peraltro, può dichiarare di non volerne profittare.

L'impossibilità sopravvenuta estingue l'obbligazione liberando il debitore, se essa dipende da causa non imputabile al debitore, ossia se la prestazione è diventata impossibile senza colpa del debitore ed ha carattere definitivo.



Cap. 36 L'inadempimento e la mora

Il debitore è tenuto ad eseguire esattamente la prestazione dovuta, se a ciò non provvede egli è inadempiente. L'inadempimento è imputabile al debitore, che ne risponde con l'obbligo di risarcire i danni che la mancata esecuzione della prestazione provoca al creditore. S i ha adempimen to i nesat to quando l a p res taz ione esegu i ta d i f fe r i sce quantitativamente o qualitativamente da quella dovuta. Si ha inadempimento assoluto quando non soltanto la prestazione non è stata ancora adempiuta, ma oramai l'adempimento non potrà più verificarsi 4 alla prestazione originariamente dovuta si sostituisce il risarcimento dei danni provocati al creditore. Si ha inadempimento relativo quando il debitore non ha ancora eseguito la prestazione dovuta, ma l'adempimento può ancora verificarsi.

Il ri tardo, o inadempimento relativo, si chiama anche mora. La mora debendi presuppone la imputabilità del ritardo al debitore; la mora può verificarsi ex re, ossia automaticamente, per il fatto del solo ritardo, ovvero ex persona, mediante un atto di costituzione in mora, con cui il creditore richiede per iscritto l'adempimento Gli effetti della mora debendi sono: • l'obbligo di risarcire il danno per il ritardo nell'adempimento; • il passaggio del rischio: se la prestazione diventa impossibile l'obbligazione si estingue. La conseguenza sanzionatoria principale dell'inadempimento imputabile al debitore è l'obbligo, a suo carico, di risarcire al creditore il danno arrecatogli. In ogni caso il risarcimento del danno deve comprendere "così la perdita subita dal creditore, come il mancato guadagno"; peraltro è risarcibile solo il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento. È regola generale che gravi sul creditore, quando pretende il risarcimento, l'onere di provare i singoli fattori lesivi per i quali pretende di essere risarcito. Nelle obbligazioni pecuniarie dal giorno della mora il debitore che non abbia pagato la somma dovuta è tenuto automaticamente a pagare, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare, gli interessi moratori. L'entità di tali interessi può essere stata stabilita ex ante, può essere uguale al tasso legale (10%) oppure essere uguale al tasso d'interesse precedentemente stabilito per l'obbligazione se è maggiore di quello legale. La liquidazione del danno deve essere diminuita se a determinare il danno ha concorso un fatto colposo del creditore. Se è il creditore ad essere in mora, il debitore non deve più gli interessi, né i frutti della cosa e può pretendere il risarcimento dei danni che il comportamento del creditore gli abbia procurato, oltre il rimborso delle eventuali spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.

Cap. 37 La responsabilità patrimoniale del debitore

Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, il creditore può promuovere il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare secondo le regole del cod. di procedura civile.

Se vi sono più creditori tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della



vendita dei beni del debitore (par condicio creditorum), a meno che la legge non attribuisca ad alcuni di questi una preferenza al soddisfacimento. Cause di preferenza sono: i privilegi, il pegno e l'ipoteca. Il privilegio viene accordato ai creditori assistiti da cause di prelazione (sono preferiti ai creditore chirografari) e può essere generale (su tutti i beni mobili del debitore) o speciale (su determinati beni mobili o immobili). Il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili, il privilegio speciale sugli immobili è preferito all'ipoteca.

Cap. 38 I diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca)

Il pegno e l'ipoteca sono diritti reali, sono inerenti ai beni su cui sono costituiti e attribuiscono al creditore il diritto di sequela, cioè il potere di esercitare la garanzia, espropriando il bene e soddisfacendosi sul prezzo ricavato dalla vendita, anche se la proprietà del bene sia passata ad altri. Non hanno mai carattere generale, ma concernono sempre beni determinati. La differenza tra pegno e ipoteca, da un lato, e privilegio speciale, dall'altro, consiste in questo: i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del credito e quindi il credito fin dal momento della nascita è privilegiato o no; il pegno e l'ipoteca hanno bisogno di un proprio titolo costitutivo. Differenze tra pegno ed ipoteca: nel pegno il possesso della cosa passa al creditore, nell'ipoteca esso rimane al debitore; il pegno ha per oggetto beni mobili, mentre l'ipoteca ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari. La legge vieta il patto commissorio, ossia il patto con il quale si conviene ex ante che, in mancanza di pagamento del credito, la proprietà della cosa, data in pegno o ipoteca, passerà automaticamente al creditore.

Il pegno è un diritto reale su una cosa mobile del debitore o di un terzo, che il creditore può acquistare per concessione del proprietario, a garanzia del suo credito. È vietato il subpegno. Il pegno attribuisce al creditore in primo luogo una prelazione che comporta che sul ricavato della vendita del bene costituito in pegno, il creditore possa soddisfarsi con priorità rispetto ai creditori chirografari e ciò perfino se nel frattempo la cosa sia stata trasferita in proprietà di terzi, purché la cosa sia rimasta in suo possesso. Effetti della costituzione di un pegno: • il creditore ha diritto di trattenere il bene, ma, per converso, ha l'obbligo di custodirla; • il pegno non può attribuire poteri che vanno al di là della funzione di garanzia; • i l creditore può chiedere che il bene sia venduto ai pubblici incanti, previa intimazione al

debitore, e può anche domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino alla concorrenza del debito, secondo la stima del bene stesso.

L'ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene sul quale l'ipoteca è costituita e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione. L'ipoteca presenta le seguenti caratteristiche: • specialità: non può cadere se non su beni determinati;

• indivisibilità: sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte.

Carattere principale dell'ipoteca è la sua pubblicità: non esistono ipoteche occulte.



La pubblicità dell'ipoteca ha carattere costitutivo: si costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri: questo è elemento essenziale per il sorgere dell'ipoteca non solo rispetto ai terzi, ma anche tra le parti. Oggetto dell'ipoteca possono essere gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le rendite dello Stato. Poiché la cosa accessoria segue il destino della cosa principale, l'ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell'immobile ipotecato. Ipoteca legale: in alcune ipotesi, previste espressamente dalla legge, questa attribuisce a determinati creditori, in vista della causa del credito, meritevole di particolare protezione, il diritto di ottenere unilateralmente l'iscrizione dell'ipoteca sui beni del debitore. L'ipoteca legale spetta: • all'alienante sopra gli immobili alienati — ipoteca dell'alienante; • ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti per il pagamento dei conguagli — ipoteca del

condividente; • allo Stato sui beni del condannato in giudizio penale, a garanzia del pagamento delle pene

pecuniarie. Ipoteca giudiziale: qualsiasi sentenza che contenga una pronuncia di condanna del debitore al pagamento di una somma di denaro, costituisce titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Ipoteca volontaria: può essere iscritta in base a contratto o anche a dichiarazione unilaterale di volontà del concedente.

L'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione; all'uopo, ogni iscrizione riceve un numero d'ordine: questo numero d'ordine determina il grado dell'ipoteca. Non è vietato lo scambio del grado tra i creditori ipotecari, purché esso non leda i creditori aventi gradi successivi. La pubblicità ipotecaria si attua mediante i seguenti atti: iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione.

L'iscrizione è l'atto con il quale l'ipoteca prende vita; si esegue nell'ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si trova l'immobile.

L'annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di altra persona; anch'essa ha efficacia costitutiva.

L'iscrizione dell'ipoteca conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data; la rinnovazione serve appunto ad evitare che si verifichi l'estinzione dell'iscrizione: deve essere eseguita prima della scadenza dei vent'anni se no perde il grado.

La cancellazione estingue l'ipoteca ed ha luogo di regola quando il credito è estinto o quando il creditore rinunzia all'ipoteca.

L'ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l'immobile dopo l'iscrizione; costui però non è obbligato personalmente con tutti i suoi beni verso i creditori che possono solo fare espropriare il bene ipotecato, anche dopo il trasferimento.



Tra le cause di estinzione dell'ipoteca sono importanti la prescrizione dell'ipoteca (se si estingue il credito per prescrizione si estingue anche l 'ipoteca) e la rinunzia all'ipoteca.

Cap. 39 I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

La legge consente che ciascun creditore possa surrogarsi (sostituirsi) al debitore inattivo per esercitare in suo luogo, sebbene pur sempre a suo vantaggio, i diritti e le azioni che gli spettano (azione surrogatoria); occorre però che da quest'inerzia derivi un pregiudizio per i creditori consistente nel rendere insufficiente la garanzia generica dei creditori, costituita dal patrimonio del debitore. I diritti o le azioni per i quali è ammessa la surroga dei creditori debbono avere contenuto patrimoniale: solo i diritti patrimoniali concorrono, in vero, a formare la garanzia generica del creditore.

Qualora il debitore dovesse compiere atti che diminuiscono il suo patrimonio fino a renderlo insufficiente a garantire il soddisfacimento dei diritti di tutti i suoi creditori, a costoro è concesso il rimedio dell'azione revocatoria. Per l'attuazione dell'azione revocatoria si richiedono i seguenti presupposti: • un atto di disposizione, ossia un atto con il quale il debitore modifica la sua situazione

patrimoniale; • l'eventus damni, ossia un pregiudizio per il creditore, consistente nel fatto che, come conseguenza

dell'atto di disposizione compiuto, il patrimonio del debitore divenga insufficiente a soddisfare tutti i creditori;

• il consilium fraudis, ossia il fatto che il debitore sappia di nuocere ai creditori.

Differenza tra simulazione e frode ai creditori: i l negozio simulato non è voluto dalle parti; il negozio concluso in frode ai creditori è, invece, voluto, ancorché vi sia la consapevolezza di pregiudicare i creditori.

L'azione revocatoria non rende invalido l'atto, benché questo venga dichiarato "revocato", ma consente al creditore che abbia agito, di promuovere nei confronti dei terzi quelle stesse azioni conservative o esecutive sui beni che formano oggetto dell'atto impugnato che avrebbe potuto esperire se l'atto revocato non fosse stato posto in essere. La revocatoria non ha dunque effetto restitutorio.

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giudice, quando ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Il sequestro ha come scopo di impedire la disposizione del bene da parte del debitore, che viene colpito con sanzioni penali se sottrae o danneggia i beni sequestrati. La disciplina del sequestro appartiene al diritto processuale.

Un altro mezzo che è concesso al creditore in alcuni casi, per conservare la propria garanzia, è il diritto di ritenzione, ossia il diritto di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, che il creditore detiene, fin quando il debitore non adempia all'obbligazione, connessa con la cosa.



Cap. 40 Il contratto

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Non può mai essere unilaterale e deve avere contenuto patrimoniale; le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto (autonomia contrattuale). Gli elementi del contratto sono: I. l 'accordo delle parti; 2. la causa (come nel negozio giuridico); 3. l'oggetto, o contenuto degli accordi dei contratti, che secondo l'art. 1346 deve essere lecito,

possibile, determinato o determinabile; 4. La forma quando è richiesta per la validità del contratto.

Classificazioni dei contratti:

• Contratti tipici o nominati e contratti atipici o innominati, a seconda che alla singola figura contrattuale il legislatore dedichi o meno una disciplina specifica.

• Contratti con due parti o con più di due parti (contratti plurilaterali). • Contratti a prestazioni corrispettive e contratti con obbligazioni a carico di una parte sola

(ad es. la fideiussione, il deposito gratuito). • Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito.

• Contratti di scambio e contratti associativi: nei primi la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte, nei contratti associativi la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimento di uno scopo comune.

• Contratti commutativi e contratti aleatori: commutativi si dicono i contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi; aleatori sono invece i contratti nei quali vi è incertezza sui reciproci sacrifici.

• Contratti a forma libera e contratti a forma vincolata: vedi il negozio. • Contratti consensuali e contratti reali: i primi si perfezionano con il semplice consenso o

accordo delle parti, i secondi richiedono, oltre il consenso delle parti, la consegna del bene (ad es. il mutuo, il pegno).

• Contratti efficacia reale e contratti a efficacia obbligatoria: i primi realizzano automaticamente per effetto del solo consenso il risultato perseguito, i secondi invece obbligano le parti ad attuare il risultato perseguito.

Contratto preliminare: contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, di cui, peraltro, devono avere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale. Il preliminare, per non essere invalidato per indeterminatezza, deve già prescrivere in modo sufficiente il contenuto del contratto definitivo che le parti si impegnano fin da ora a stipulare successivamente: vale a dire che la conclusione del definitivo non deve richiedere nessuna ulteriore discussione per decidere punti essenziali dell'accordo da sottoscrivere. Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola. Come per ogni altro contratto si



può chiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell'inadempimento della controparte

La forma del contratto preliminare è la stessa che è prescritta per il contratto definitivo (la promessa di vendita di beni immobili deve farsi ab substantiam per iscritto perché una promessa verbale è nulla come una vendita immobiliare verbale). Si ha cessione del contratto allorquando una parte (il cedente) di un contratto originario stipula con un terzo (il cessionario) un nuovo contratto (di cessione), con il quale cedente e cessionario si accordano per trasferire a quest'ultimo il contratto originario , ossia, tutti i rapporti, attivi e passivi, derivanti dal contratto ceduto. È indispensabile il consenso del ceduto. Il consenso della cessione da parte del contraente ceduto può essere dato anche in via preventiva: in tal caso la cessione del contratto diventa efficace con la semplice notificazione al ceduto dell'accordo di cessione tra cedente e cessionario. Il cedente è tenuto a garantire al cessionario la validità del contratto, ma non l'adempimento del contratto da parte del ceduto. La cessione del contratto può essere stipulata prevedendo un corrispettivo o a carico del cessionario ed a favore del cedente, ovvero a carico del cedente ed a favore del cessionario.

Cap. 41 La conclusione del contratto

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative, sia per negoziare il contenuto degli accordi in formazione, sia per svolgere quegli eventuali accertamenti tecnici e legali che possono servire ad una delle parti per valutare la convenienza dell'affare. Durante queste trattative le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma debbono comportarsi secondo buona fede.

Colpa in contraendo: è di natura aquilina o extra contrattuale. Mentre nel caso di inadempimento del contratto è risarcibile l'intero danno derivante dal l ' inadempienza, i l r isarcimento dovuto in caso di culpa in contrahendo, di responsabilità precontrattuale, è limitato alle spese e alle perdite che siano strettamente dipendenti dalle trattative e al vantaggio che la parte avrebbe potuto conseguire se, invece di impiegare la sua attività nella trattativa fallita, si fosse dedicata ad altre contrattazioni.

Ci sono diverse modalità con le quali un contratto può essere concluso: sottoscrivendo un unico documento, attraverso lo scambio di due dichiarazioni scritte identiche, firmate ciascuna da una parte sola, o verbalmente. Nel procedimento di formazione del contratto due sono gli atti fondamentali: la proposta e l'accettazione; queste sono entrambe prenegoziali. Proposta e accettazione costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali: quando alla preposta segue l 'accettazione allora si ha l 'accordo: proposta ed accettazione si fondono in una volontà unica, la volontà contrattuale. Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell'accettazione della proposta, comunicatagli dalla controparte. Teoria della cognizione: stabilisce la presunzione che la dichiarazione diretta ad una persona si



reputa conosciuta da questa non appena giunta nella casa o nell'azienda del destinatario: pertanto, per dimostrare che il contratto si è perfezionato, è sufficiente dimostrare che la dichiarazione di accettazione è pervenuta all'indirizzo del proponente.

Lproposta e l'accettazione possono essere ritirate mediante un atto uguale e contrario che si chiama revoca. La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso, tuttavia se l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il promittente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite da lui subite per l'iniziata esecuzione del contratto. Anche l'accettazione può essere revocata, ma la revoca, per essere efficace deve giungere a conoscenza del proponente prima che gli pervenga l'accettazione. La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto sia perfezionato, il proponente muore o diventa incapace (intrasmissibilità della proposta). Il proponente può anche precludersi la facoltà di revoca, dichiarando che la proposta è irrevocabile: in tal caso una eventuale revoca sarebbe inefficace.

Un particolare tipo di proposta è l'offerta al pubblico, che è valida benché indirizzata a destinatari indeterminati, purché contenga gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta. L'offerta al pubblico è revocabile come ogni altra proposta contrattuale; la revoca è efficace anche in confronto di chi, essendo in precedenza venuto a conoscenza dell'offerta, non sia invece venuto a conoscenza della revoca. Discipline particolari sono dettate per procedere all'acquisto o alla vendita, mediante offerte al pubblico, di azioni o di obbligazioni o di qualsiasi altro valore mobiliare italiano o estero.

La proposta è irrevocabile se il proponente si è impegnato a mantenerla ferma per un certo tempo. Alla proposta irrevocabile va parificata, quanto agli effetti, l'opzione, che si ha peraltro quando il vincolo dell'irrevocabilità della proposta non consegue ad un impegno assunto unilateralmente dal proponente, ma ad un accordo stipulato tra le parti, accordo che può inerire o meno ad una più vasta convenzione e che può avere o meno un corrispettivo. Il vincolo derivante dall'opzione non può durare all'infinito e quindi, se non è stato fissato un termine di validità del vincolo, questo è stabilito dal giudice. Con l'opzione il beneficiario è libero di accettare o meno la proposta, ma, se accetta, il contratto è senz'altro perfezionato e non occorre attendere un ulteriore consenso della controparte.

Diritto di prelazione: è il diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui la persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto. La prelazione può essere volontaria, quando viene concessa con un accordo tra i privati, ovvero può essere legale, ossia accordata da una norma di legge, ricorrendo determinati presupposti, per finalità di interesse legale. La prelazione volontaria non è opponibile ai terzi ed ha quindi mera efficacia obbligatoria; non è così quando si tratti di prelazione legale: la prelazione è opponibile ai terzi, cosicché, in caso di sua violazione, il titolare ha diritto di riscattare il bene dal terzo acquirente.

Contratti per adesione: le imprese che hanno a che fare con moltissimi clienti (quelle telefoniche,



ad es.), per sempli ficare l 'organizzazione, predispongono "moduli" standard di contratto o "formulari" contrattuali, che fanno sottoscrivere alle controparti, e nei quali inseriscono clausole uniformi, che l'esperienza ha dimostrato per loro vantaggiose e che il cliente non può discutere: o aderisce accettandole in blocco o rifiuta. La legge ha riconosciuto efficacia a questi contratti, ma ha voluto tutelare anche l'altro contraente per le più gravi clausole (indicate nell'art.1341 dette clausole vessatorie quali la facoltà di recedere dal contratto), richiedendone la specifica approvazione per iscritto da parte del contraente gravato, in modo che su di esse sia richiamata la sua attenzione. La mancanza di questa approvazione dà luogo a difetto di norma essenziale o costitutiva e produce quindi la nullità della clausola vessatoria, rilevabile perciò anche di ufficio dal giudice. Dal contratto per adesione si distingue il contratto aperto all'adesione di terzi o contratto pluriennale aperto (se costituisco una società).

Cap. 42 Gli effetti del contratto

Finché il contratto non è perfezionato le parti conservano la loro libertà di addivenire o meno alla stipulazione; "il contratto ha forza di legge fra le parti". Una volta perfezionato il contratto non è ammesso il recesso unilaterale: un contratto può essere sciolto solo con uno specifico accordo in tal senso (mutuo consenso) o per cause ammesse dalla legge. Talvolta è la legge che attribuisce ad una delle parti il diritto di recedere da un contratto ove si verifichino determinati presupposti, soprattutto nei contratti ad esecuzione protratta nel tempo (contratti di durata).

Gli effetti del contratto, per quanto riguarda le parti, corrispondono, in linea di principio, al contenuto dei loro accordi. Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, alla luce del loro comportamento complessivo, e quella per cui il contratto deve essere interpretato "secondo buona fede". Nella determinazione degli effetti del contratto non si deve tener conto soltanto delle clausole pattuite dalle parti; là dove queste non abbiano disposto occorre provvedere alla integrazione del contratto, applicando le eventuali norme dispositive o gli usi o l'equità. Ma la legge non interviene soltanto con funzione integratrice della volontà privata, bensì pure con funzione imperativa, che annulla ogni contraria pattuizione dei privati.

I principi fissati dalla legge per fissare il momento in cui ha luogo il passaggio di proprietà sono: • Se si tratta di cosa determinata, la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle

forme di legge (per gli immobili l'atto scritto, per i mobili anche verbalmente). • Se si tratta di cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette con l'individuazione

delle cose mediante pesatura o misurazione.

Nella risoluzione del contratto fra i titolari di più diritti personali di godimento (concedo il diritto ad A e poi a B, chi dei due è preferito?) la preferenza spetta a colui che può



dimostrare di avere concluso il contratto in data anteriore, purché questa risulti in modo certo; in ogni caso il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni.

Talvolta le parti inseriscono nel contratto una clausola con cui stabiliscono ex ante, con riferimento ad una specifica obbligazione che uno dei contraenti deve adempiere, quanto dovrà essere pagato, a t itolo penale, se i l debitore dovesse rendersi inadempiente; per questo motivo si dice che tale clausola contiene una liquidazione convenzionale anticipata del danno (clausola penale). La penale può essere prevista sia per il caso di inadempimento assoluto, che per il caso di semplice ritardo.

Con la clausola penale non va confusa la caparra: questa può essere confirmatoria o penitenziale. La prima è la più frequente e corrisponde alla prassi antichissima di consegnare all'altra parte, al momento della conclusione del contratto, una somma di danaro o una quantità di cose fungibili, a conferma della serietà del vincolo assunto e a titolo di acconto sul prezzo dovuto. La seconda costituisce, al pari della multa penitenziale, il corrispettivo del diritto di recesso convenzionalmente stabilito: chi recede perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto, la partita è chiusa.

Gli effetti del contratto sono limitati alle parti. Perché si abbia contratto a favore di terzi è indispensabile che le parti abbiano espressamente voluto e pattuito non già un generico vantaggio di fatto, meramente economico, a favore del terzo, bensì proprio l'attribuzione al terzo della titolarità di un diritto a poter pretendere egli stesso, con propria piena discrezionalità e direttamente dall'obbligato l'esecuzione della prestazione promessa (contratto di assicurazione sulla vita a favore di un terzo). Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa, ma questo acquisto non è stabile e definitivo; causa dell'acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore.

Cap. 43 La rescissione e la risoluzione del contratto

La rescissione del contratto può chiedersi per anomalie generiche: 1. lo stato di pericolo in cui è stato concluso (il contratto è rescindibile anche se lo stato di

pericolo è stato volontariamente causato o era evitabile oppure a causa dell'iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere);

2. per lesione.

La rescissione per lesione è vista come rimedio contro i contratti nei quali vi sia una sproporzione abnorme tra le due prestazioni. Si richiedono: 1. la lesione (elemento oggettivo), ossia una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella

dell'altra; 2. lo stato di bisogno: si tuazione di di f f icoltà tale da incidere sul la l ibera

determinazione a contrarre e da funzionare come motivo dell'accettazione della sproporzione fra le prestazioni da parte del contraente danneggiato;

3. l'approfittamento dello stato di bisogno della parte danneggiata;



per eliminare l'elemento oggettivo della sproporzione non vi è che un solo mezzo: prestare il supplemento. La rescissione non ha efficacia retroattiva.

È prevista la risoluzione del contratto per: inadempimento, impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità. Se un contraente è inadempiente, all'altra parte viene lasciata la facoltà di scegliere tra due vie: insistere per l'adempimento degli accordi (manutenzione del contratto), oppure chiedere la risoluzione del contratto, ossia che il contratto venga sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato, avendo il diritto di pretendere il risarcimento dei danni subiti. Se si sceglie una non si può più cambiare idea. Per ottenere la risoluzione del contratto occorre proporre una domanda giudiziale e spetterà al giudice, in caso di contestazione, accertare se veramente vi è stato inadempimento del contratto e se ditale inadempimento è responsabile il convenuto. La risoluzione ha efficacia retroattiva, quindi le prestazioni già eseguite devono essere restituite. La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice, ma anche di diritto in tre casi: 1. clausola risolutiva espressa: clausola con la quale le parti prevedono espressamente che il

contratto dovrà considerarsi automaticamente risolto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o comunque non venga eseguita rispettando le modalità pattuite;

2. diffida ad adempiere: la parte non inadempiente può ottenere egualmente che la risoluzione operi di diritto mediante una diffida ad adempiere, ossia mediante una dichiarazione scritta, con la quale intima all 'altro contraente di provvedere all'adempimento entro un termine congruo non inferiore a 15 giorni;

3. termine essenziale: il termine si dice essenziale quando la prestazione diventa inutile per il creditore, qualora non venga eseguita entro il termine stabilito.

La parte tenuta ad adempiere successivamente può legittimamente rifiutare di eseguire la prestazione da lei dovuta, qualora l'altra parte non abbia ancora eseguito la propria. Qualora le prestazioni debbano essere eseguite in unico contesto, ciascuna parte può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altra non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria. È attribuita a ciascun contraente la facoltà di sospendere l'esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione.

La clausola solve et repete importa rinuncia al diritto di opporre eccezioni ed è diretta a rafforzare il vincolo contrattuale; ha i seguenti limiti: • essa non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto; • il giudice, se riconosce che concorrono gravi motivi, può sospendere la condanna

all'adempimento della prestazione.

L'impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l'obbligazione e tale risoluzione opera di diritto; se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile la risoluzione non è totale, ma parziale. Se la prestazione che è residuata non offre un interesse apprezzabile per il creditore egli può recedere dal contratto.



Un accordo sarebbe vincolante soltanto a condizione che non si modifichino i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello scambio. Si ha pertanto diritto alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità quando concorrono le seguenti condizioni: I. che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra

la stipulazione dell'accordo e la sua esecuzione; 2. che si verifichi una eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione di una delle due parti; 3. che l'eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili. La risoluzione per eccessiva onerosità non implica ai contratti aleatori, per i quali è normale l'accettazione di un rischio particolare. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto; si verifica allora non la risoluzione, ma la revisione del contratto. I CONTRATTI T IPICI Cap.44

Premessa

Contratti tipici: contratti che per la loro maggiore importanza o per la loro maggiore frequenza, sono stati specificatamente regolati dal legislatore. Nei contratti conclusi fuori dai locali commerciali il consumatore viene tutelato con un diritto di recesso esercitabile entro sette giorni dal perfezionamento del contratto o dal ricevimento della merce; i l recesso deve essere comunicato mediante lettera raccomandata, telegramma, telex o fax, purché confermati con lettera raccomandata.

Cap. 45 La compravendita

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo che è elemento essenziale della vendita e consiste in un corrispettivo in denaro. La vendita è un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, che, invece, costituisce una delle obbligazioni del venditore. La vendi ta è anche un cont rat to ad ef fet t i real i (la proprietà si trasmette automaticamente per effetto del consenso delle parti).

Preliminare di vendita: le parti non trasferiscono ancora il diritto oggetto dell'accordo, né si impegnano al pagamento del prezzo, ma si limitano ad obbligarsi a stipulare successivamente la vendita. Opzione di vendita: il beneficiario non ha più bisogno del consenso della contro parte e può perfezionare la vendita con una sua dichiarazione unilaterale di accettazione delle condizioni contrattuali fissate nell'opzione. Prelazione: qualora decidessi di vendere questo terreno, a parità di condizioni preferirò te a qualsiasi altro.

La vendita ha di regola effetti reali, ossia, produce, in virtù del consenso, il trasferimento della proprietà della cosa o, in genere, del diritto oggetto della vendita. In alcuni casi questo effetto non può verificarsi subito e il contratto ha efficacia obbligatoria; le figure più importanti sono: • la vendita alternativa (bisogna scegliere);

• la vendita di cosa futura;



• la vendita di cose generiche (benzina stoffa, indicate quantitativamente ma non ancora specificate);

• la vendita di cosa altrui.

Le obbligazioni del venditore sono: 1. fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello

scambio, se l'acquisto non è effetto automatico del contratto; 2. consegnare la cosa al compratore; 3. garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa.

La legge attribuisce al compratore una particolare tutela per il caso in cui sia disturbato nel godimento del bene acquistato per effetto di pretese che terzi facciano valere nei suoi confronti. Al riguardo vanno distinte varie ipotesi: 1. Evizione totale: allude alla situazione del compratore che sia rimasto soccombente nel giudizio

instaurato contro di lui da un terzo che pretende di essere il proprietario del bene e che riesce a far condannare il compratore a consegnargli la cosa. Se il compratore subisce l'evizione ha diritto di pretendere dal venditore la restituzione del prezzo e delle spese subite ed ha altresì diritto al risarcimento dei danni se ignorava l'altruità della cosa.

2. Evizione parziale: il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto qualora debba ritenersi che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte per la quale ha subito l'evizione.

3. Cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi: il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto, qualora debba ritenersi che non avrebbe acquistato la cosa se ne fosse stato a conoscenza, oppure una riduzione del prezzo, oltre al diritto al risarcimento dei danni.

Vizi di una cosa sono le imperfezioni o le alterazioni del bene, dovute alla sua produzione o alla sua conservazione. Il venditore è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali o da rendere il bene inidoneo all'uso a cui è destinato, o da diminuirne in modo apprezzabile il valore. La garanzia non è dovuta se, al momento del contratto, il compratore, trattandosi di vendita di cosa specifica, conosceva i vizi della cosa.

Il compratore ha l'onere di denunciare l'esistenza dei vizi entro otto giorni. Se al compratore viene consegnato un bene radicalmente diverso da quello che era stato previsto al momento del contratto, il compratore ha diritto di esperire la normale azione di risoluzione del contratto, che non è soggetta né a decadenza per mancata tempestiva denuncia, né al breve termine di prescrizione annuale.

L'obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo. Di regola il prezzo è determinato dalle parti; la determinazione può, peraltro, essere rimessa ad un terzo: si applicano i principi già enunciati.

La vendita con patto di riscatto è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa: il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge. La condizione, se si verifica, ha



effetto retroattivo, perciò il riscatto ha effetto rispetto ai subacquirenti i quali sono tenuti a rilasciare la cosa. L'esercizio del diritto di riscatto è sottoposto a un breve termine di decadenza.

Nella vendita mobil iare ricorre frequentemente i l patto rivolto a garantire al compratore il "buon funzionamento" della cosa venduta; sotto questo aspetto particolari figure di vendita sono: I. la vendita con riserva di gradimento; 2. la vendita a prova; 3. la vendita su campione. Altri tipi di vendita sono: • la vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle

cose stesse dal detentore ed il potere di disposizione su di esse. • Vendita cif. La somma pagata dal compratore comprende il prezzo vero e proprio

della merce(cost), le spese dell'assicurazione (insurance) e del trasporto (~reight). • Vendita fob. Il venditore si assume, oltre alle spese per portare la cosa fino al mezzo si

trasporto, anche quelle per il caricamento su tale mezzo. • Vendita a termine di titoli di credito: contrattazioni di borsa.

Vendita con riserva di proprietà: nella vendita a rate le parti stabiliscono che il prezzo debba essere pagato frazionatamente entro un certo tempo e, per converso, che la proprietà passi al compratore solo quando sarà pagata l 'ultima rata del prezzo medesimo. L'effetto reale della vendita è perciò sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento integrale. Chi compra a rate non può alienare la cosa fin quando non ne ha acquistato la proprietà.

Vendita immobiliare: si distinguono in relazione alla determinazione del prezzo, la vendita a misura, in cui il prezzo è stabilito in proporzione dell'unità di misura, e la vendita a corpo, in cui l'immobile è venduto per un prezzo globale.

Cap. 46 Gli altri contratt i di scambio che realizzano un do ut des

Permuta: di fferisce dal la vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dall'intervento di un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o della titolarietà di altri diritti.

Contratti di borsa: sono, di regola, vendite di cose generiche, di cui la proprietà passa all'acquirente solo al momento della consegna. Si possono avere contratti per contanti, a termine e a premio. In tutti i contratti di borsa il termine è essenziale: l'inosservanza attribuisce al creditore il diritto all'immediata liquidazione coattiva, che si svolge sotto il controllo delle stesse autorità preposte alla borsa.

Riporto: con i l riporto una persona (riportato) trasferisce all 'altro contraente (riportatore) la proprietà di una data quantità di titoli di credito di massa contro contestuale pagamento di un prezzo; al tempo stesso il riportatore si obbliga a ritrasferire al riportato, alla scadenza del termine fissato nell'accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie contro il rimborso del prezzo, che però



può essere, a seconda del patto, maggiore di quanto a suo tempo ricevuto ovvero inferiore oppure uguale.

Il contratto estimatorio: una parte consegna una o più cose mobili all'altra, che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito (es. il negoziante che non riesce a vendere tutti i prodotti).

Somministrazione: o fornitura, soddisfa bisogni di carattere continuativo del consumatore o utente; è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell'altra prestazioni periodiche o continuative di cose. Questo contratto si avvicina alla vendita obbligatoria, perché non produce l'effetto di trasferire immediatamente la proprietà, ma obbliga a trasferirla in via periodica o continuativa. Il contratto ha una causa unica: perciò l'inadempimento di una delle prestazioni può avere influenza su tutto il contratto.

Cap. 47 I contratti di scambio che realizzano un do u t fac ias La locazione è il contratto con il quale una parte si obbliga a fare utilizzare ad un altro soggetto una cosa per un dato tempo, in cambio di un determinato corrispettivo. Si possono distinguere diverse figure di locazione: • Locazione di beni mobili (ed in particolare di beni registrati, da non confondere con il

noleggio).

• La locazione di immobili non urbani. • La locazione di immobili urbani. • La locuzione di beni produttivi(aziende, alberghi). Caratteristiche della locazione:

• A tempo determinato o senza determinazione di tempo (si può recedere quando si vuole con preavviso).

• L'alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto purché la locazione abbia data certa anteriore al trasferimento.

• Il locatore ha l'obbligo di consegnare e mantenere la cosa ~in stato da servire all'uso convenuto". • Il conduttore ha l'obbligo di servirsi della cosa secondo l'uso pattuito e con la diligenza del

buon padre di famiglia.

• Salvo patto contrario il conduttore ha facoltà di sublocare il bene, ma non può cedere il contratto.

Locazione di immobili adibiti ad uso di abitazioni: i principi importanti affermati dalla legge sono: 1. La durata della locazione non può essere inferiore a quattro anni e si rinnova tacitamente se

nessuna delle parti comunica all'altra, entro 6 mesi prima della scadenza, che non intende rinnovarlo.

2. Il conduttore può recedere prima della scadenza per gravi motivi o se il locatore lo abbia consentito, mentre analoga facoltà non spetta al locatore.



3. Il conduttore non può sublocare né cedere ad altri il contratto senza il consenso del locatore. 4. Il canone di locazione dovuto dall'inquilino non può essere fissato dalle parti con libera

contrattazione, ma è stabilito direttamente dalla legge (equo canone), che indica i parametri con i quali va calcolato.

5. Il canone di locazione può essere aggiornato ogni anno, a richiesta dell'interessato, in misura pari al 75% della variazione dell'indice dei prezzi al consumo verificatasi nell'anno precedente.

6. L'equo canone non si applica: alle locazioni stipulate per soddisfare esigenze di natura transitoria, alle locazioni relative ad alloggi costruiti a totale carico dello Stato per il quale sia applicabile un canone sociale, alle locazioni relative ad alloggi soggetti alla disciplina dell'edilizia...

Locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione: i principi sono: 1. La durata della locazione non inferiore a 6 anni, o 9 anni se adibita ad attività alberghiera. 2. Vedi punto 2 pag. 53 3. Il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza per un ulteriore identico periodo, salvo

tempestiva disdetta, che però, alla prima scadenza, il locatore può intimare soltanto per i motivi tassativamente elencati nell'art.29.

4. Il conduttore può sublocare l'immobile che cedere il contratto di locazione a terzi senza il bisogno del consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda.

5. Il canone iniziale di locazione può essere determinato dalle parti, ma per gli anni successivi come al punto 5 visto sopra.

6. In caso di cessazione del rapporto che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento del conduttore o a suo recesso, a quest'ultimo è dovuta una indennità per la perdita dell'avviamento.

7. Nel caso in cui il locatore intenda vendere l'immobile locato il conduttore ha un diritto di prelazione per l'acquisto.

Il leasing (locazione finanziaria): è un'operazione tipicamente finanziaria in quanto

l'utilizzatore, avendo bisogno di un bene, anziché chiedere in prestito il danaro necessario, si rivolge ad un intermediario specializzato chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore, per poi darlo in godimento temporaneo allo stesso utilizzatore contro pagamento di un canone temporaneo. Differente è il contratto di leasback che ha struttura bilaterale.

L'appalto: è il contratto che ha per oggetto il risultato di un facere e, cioè, il compimento di un'opera o lo svolgimento di un servizio, che una parte (appaltatore) assume rispetto all'altra (committente) verso un corrispettivo. L'appaltatore organizza i mezzi necessari e assume la gestione a proprio rischio: è dunque un imprenditore; il subappalto non è consentito senza l'autorizzazione del committente. L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera; se si tratta di edifici la prescrizione è decennale, se no è biennale.



Il contratto di trasporto: con questo una parte si obbliga verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro. I servizi di linea costituiscono un servizio pubblico che viene esercitato tramite concessione amministrativa; ad evitare abusi ci sono 2 obblighi: I. Quello di contrarre con chiunque ne faccia richiesta. 2. Quello di osservare la parità di trattamento secondo le condizioni generali stabilite o autorizzate

nell'atto di concessione. Nel trasporto di cose queste sono affidate al vettore, al quale incombe l'obbligo di provvedere alla custodia di esse durante il trasporto; nel trasporto di persone manca invece questo affidamento (ovvio: l'uomo è dotato di intelligenza e di volontà). Il vettore assume non soltanto l'obbligo di trasportare la persona, ma anche quello di assicurare durante il viaggio l'incolumità del viaggiatore. La responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore e per la perdita del bagaglio ha carattere contrattuale: la colpa del vettore è presunta. Nel trasporto aereo, da un lato è stabilito l'obbligo di assicurazione del passeggero e del bagaglio a carico del vettore esercente di linee aeree regolari, dall'altro è fissato un limite al risarcimento. Tutti i principi su enunciati sulla responsabilità del vettore si applicano anche al trasporto gratuito.

Nel trasporto di cose, colui che affida le cose per il trasporto si chiama mittente. Colui che riceve le cose si chiama destinatario. Il contratto concluso tra il mittente e il vettore assume la struttura di un contratto a favore del terzo: dal momento in cui il destinatario richiede al vettore la consegna della merce, il mittente perde la facoltà di sospendere il trasporto o di chiedere la restituzione delle cose o di ordinare la consegna ad una persona diversa. La prova del contratto è fornita da un documento che si chiama lettera di vettura, di solito compilata dal mittente e consegnata al vettore, il quale ne rilascia un duplicato.

Cap. 48 I contratti di cooperazione nell'altrui attività giuridica

Il mandato è un contratto con cui una parte (mandatario) assume l'obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto (= nell'interesse) dell'altra parte (mandante).

Il mandato può essere con rappresentanza o senza rappresentanza: nel primo caso gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario in nome del mandante si verificano direttamente in capo al mandante; nel secondo caso il mandatario agisce in nome proprio e acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal negozio ed i terzi non hanno rapporto con il mandante. Per quanto concerne gli obblighi derivanti dall'esecuzione del mandato, occorre tener presente l'esigenza di tutela del terzo che ha contrattato con il mandatario e ha fatto quindi affidamento sulla sua solvibilità: perciò il mandatario non può sottrarsi alle obbligazioni assunte in nome proprio verso il terzo, se questi non vi acconsenta. Il mandato può essere generale o speciale; si dice collettivo se è conferito ad una stessa persona da più mandanti per un interesse comuni a quest'ultimi; congiuntivo se è conferito a più mandatari. Il mandato si presume oneroso. La morte, l'interdizione o l'inabilitazione del mandante o del mandatario determinano l'estinzione



del mandato. L ’es t inz ione può verificarsi anche per dichiarazione unilaterale del mandante (revoca) o del mandatario (rinunzia), comunicata dall'altra parte (dichiarazione ricettizia). La revoca può essere espressa o tacita.

La gestione patrimoniale è riservata alle SIM, alle banche ed alle società fiduciarie. La commissione è un mandato senza rappresentanza, che ha per oggetto l'acquisto e la vendita di beni per conto di una parte (commi t ten te ) , e in nome dell 'altra (commissionario). Il compenso che spetta al commissionario prende il nome di provvigione. Se il commissionario assume verso il committente la garanzia del buon esito, è tenuto allora allo "star del credere" ed ha diritto ad una maggiore provvigione.

Anche i l contratto di spedizione rientra nella categoria del manda to senza rappresentanza: si distingue per l'oggetto: con il contratto di spedizione una parte (spedizioniere) assume l'obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie. Con il contratto di agenzia un'impresa affida ad un agente l'incarico, con carattere di stabilità, di promuovere, nella zona assegnatagli, la stipulazione di contratti con i terzi relativi ai prodotti del "preponente". L'opera dell'agente è normalmente retribuita a provvigione sugli affari conclusi per suo tramite. L'agente sopporta in proprio tutte le spese per la propria organizzazione e quindi corre il rischio dell'attività che svolge. L'agente deve iscriversi ad un ruolo istituito presso ciascuna camera di commercio.Il contratto di agenzia può essere stipulato a tempo determinato o a tempo indeterminato.

Il franchising si presenta come un contratto a prestazioni corrispettive, con cui un imprenditore (franchisor) attribuisce a un altro imprenditore (franchisee), il diritto di vendere i suoi prodotti, usando il suo marchio e i suoi segni distintivi, e gli fornisce un'assistenza commerciale sia per avviare l'unità di vendita che per tutta la successiva durata del contratto. In cambio, la controparte deve pagare un corrispettivo all'atto della stipulazione del contratto con il quale "entra" nella "catena" ed un canone periodico.

La mediazione è l'intervento di una persona estranea alle parti che, pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione di un affare. Il mediatore ha diritto ad una provvigione da entrambe le parti, ma gli spetta solo se l'affare è concluso per effetto del suo intervento. Egli è libero di adoperarsi o meno per la stipulazione dell'affare, ma se accetta un "incarico" è tenuto ad eseguirlo con diligenza.

Cap. 49 I principali contratti reali

Il deposito è il contratto reale col quale una parte (depositario) riceve dall'altra (depositante) una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura. La funzione pratica del deposito consiste nell'assicurare la custodia di una cosa. I l deposito si presume gratuito. Il depositario deve restituire la cosa quando il depositante gliela richiede. Il deposito può essere effettuato da chiunque abbia il possesso o la detenzione della cosa, non importa se ne sia o meno proprietario. Sequestro convenzionale: se v'è una controversia circa la proprietà o il possesso di una cosa, si può decidere che la cosa venga affidata ad un terzo perché la custodisca e la restituisca alla fine della controversia.



Deposito irregolare: ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, delle quali viene concessa al depositario la facoltà di servirsi. Il depositario acquista allora la proprietà delle cose e può, quindi, farne quel che crede; egli è tenuto a restituire non le stesse cose, ma la stessa quantità di esse.

I magazzini generali sono locali in cui i commercianti possono depositare le merci; l'impresa che li gestisce provvede verso compenso, alla custodia ed alla conservazione. I depositi franchi sono una sottospecie dei magazzini generali e presentano questa caratteristica: la merce ivi depositata è franca, esente da dogana.

Il comodato è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all'altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinché questa se ne serva per un tempo o un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun corrispettivo (es. mi prestano un libro). Solo le cose inconsumabili possono formare oggetto del comodato, non le cose consumabili. I l comodato è un contratto essenzialmente gratuito. Del comodato, si suol tradizionalmente dire, che è un contratto bilaterale imperfetto. Difatti, da esso nasce, una sola obbligazione a carico del comodatario, quella di restituire la cosa.

Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all'altra (mutuario) una determinata quantità di denaro, o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Il mutuo ha per oggetto cose consumabili e fungibili, delle quali la proprietà passa al mutuario.

Il mutuo si presume oneroso, con interessi; se il mutuario si rende inadempiente all'obbligo di corrispondere gli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto secondo le regole generali.



Cap. 50 I contratti bancari

Per attività bancaria si intende la raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito; le banche possono operare solo se abbiano ottenuto una particolare autorizzazione e siano state iscritte nell'apposito Albo, curato dalla Banca d'Italia.

Le operazioni bancarie si distinguono in operazioni passive con cui le banche si indebitano verso la clientela raccogliendo fondi, operazioni attive, con cui le banche diventano creditrici dei clienti cui concedono finanziamenti, ed operazioni accessorie, che consistono nei servizi che le banche prestano utilizzando la propria organizzazione.

Deposito bancario: è la tipica operazione bancaria passiva e rappresenta lo strumento tradizionale di raccolta del risparmio, essenziale per lo svolgimento della funzione di i n te rmed iaz ione che le banche assolvono. Sotto l'aspetto giuridico s'inquadra nella figura del deposito irregolare. I libretti di risparmio possono essere "nominativi" se vengono intestati ad una o più persone; al "portatore" se il depositante preferisce che possano risultare legittimati ad operare anche altre persone al quale il libretto venga consegnato.

Con il denaro raccolto le banche provvedono a concedere i prestiti alla clientela. Il codice civile menziona soltanto l'anticipazione bancaria e lo sconto. L'apertura di credito è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'affidato, per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, l'importo pattuito, con diritto dell'altra parte, ove non sia convenuto diversamente, di ritirare o no, in tutto o in parte, le somme poste a sua disposizione e di procedere successivamente con piena libertà a prelievi e versamenti in conto corrente, sempre s'intende nei limiti di quanto la banca gli ha accordato. L'anticipazione bancaria non si differenzia di molto se non per le garanzie prestate: l'accensione di un pegno a favore della banca su titoli o merci. L'apertura di credito e l'anticipazione bancaria sono contratti consensuali.

Lo sconto è il contratto con il quale la banca, alla quale viene ceduto un credito non ancora scaduto che il cliente ha verso terzi, anticipa a quest'ultimo l'importo del credito. La cessione avviene pro solvendo.

Il conto corrente ordinario è il contratto col quale due parti avendo plurimi rapporti da cui derivano crediti pecuniari reciproci, si accordano per considerare inesigibili le rispettive ragioni di credito, inserendole in un apposito conto unitario, ed accettandone la compensazione integrale, fino a concorrenza, cosicché, alle scadenze pattuite tutte le partite risultino sistemate con il pagamento del solo saldo. Il conto corrente bancario è un contratto necessariamente accessorio ad altre pattuizioni, col quale si stabilisce di far confluire in un medesimo conto accrediti ed addebiti, ma con il quale il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito. La banca è tenuta ad inviare estratti conti periodici.



Cassette di sicurezza: con questo contratto il cliente realizza una duplice finalità: un elevato grado di sicurezza contro i furti e una totale riservatezza, perché l'utente può introdurre nella cassetta a propria esclusiva discrezionalità i valori che preferisce, senza che la banca debba o possa venirne a conoscenza.

Cap. 51 Contratti aleatori

Rendita: si intende qualunque prestazione periodica avente per oggetto denaro o una certa quantità di cose fungibili.

Rendita perpetua: con questa una parte conferisce all'altra (e da questa ai suoi eredi) il diritto di esigere in perpetuo una prestazione, del genere ora accennato, quale corrispettivo dell'alienazione di un immobile o della cessione di un capitale, oppure quale onere (o modo) dell'alienazione gratuita di un immobile o della cessione gratuita di un capitale.

Rendita vitalizia: l'obbligazione di corrispondere la rendita dura finché dura la vita di una persona designata dalle parti, la quale può essere sia il beneficiario della rendita che un terzo. La rendita vitalizia ha natura tipicamente aleatoria; può costituirsi, oltre che per contratto anche per testamento.

Le assicurazioni: è il contratto con il quale una parte (assicuratore), verso pagamento di una somma, detta premio, si obbliga a rivalere all'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana, ovvero a risarcire a terzi il danno che dovrebbe essere risarcito dall'assicurato (assicurazione contro la responsabilità civile). Il rischio costituisce elemento essenziale del contratto di assicurazione, ma l'assicuratore deve essere in condizione di apprezzare il rischio per decidere se è opportuno o no concludere il contratto e quale premio gli conviene chiedere per compensare con gli altri rischi omogenei la prestazione che contrattualmente è tenuto a corrispondere.

Assicurazione contro i danni: a queste si applica il cosiddetto principio indennitario, per effetto del quale indennizzo dovuto dall'assicuratore non può mai superare l'importo del danno sofferto dall'assicurato.

Ass icurazione obbl igator ia del la responsabi l i tà c ivi le : con ta le cont rat to l'assicuratore si obbliga "a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare ad un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto".

L'assicurazione della responsabilità civile è obbligatoria per tutti i veicoli a motore e per i natanti.



Assicurazione sulla vita: appartengono tutte quelle forme di assicurazione in cui la prestazione dell'assicuratore dipende dalla durata della vita umana; può essere anche contratta sulla vita di un terzo. Le parti stabiliscono che alla morte dell'assicurato l'indennità sia attribuita ad un terzo designato dalla persona che contrae l'assicurazione (beneficiario). I creditori del defunto e i suoi eredi (anche legittimari) nessuna pretesa possono vantare sulla somma assicurata, possono agire solo limitatamente ai premi pagati.

Assicurazioni private e sociali: distinzione: queste ultime attuano obbligatoriamente una forma di previdenza del lavoratore che nell'attuale concezione viene considerata come uno dei compiti dello Stato moderno.

Conclusione del contratto: assicuratore può essere soltanto un istituto di diritto pubblico o una società per azioni o una mutua assicuratrice. L'assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente un documento, la polizza, che può essere all 'ordine o al portatore: di solito questa contiene clausole contrattuali a stampa.

Riassicurazione: è il contratto con il quale l'assicuratore assicura presso un'altra impresa i rischi che ha assunto. Giuoco e scommessa: se il gioco o la scommessa sono proibiti, il negozio è illecito nessun diritto sorge a favore del vincitore, il quale è anche tenuto a restituire ciò che il perdente abbia eventualmente pagato. L'irripetibilità si applica a tutti i debiti che, pur nascendo da negozi diversi dal contratto di giuoco, sono contratti tra giocatori per iniziare o proseguire il giuoco.

Cap. 52 Contratti diretti a costituire una garanzia

La fideiussione: contratto con il quale si costituisce a favore del creditore la garanzia persona le d i un te rzo . Fideiussore è colui che garantisce l 'adempimento di un'obbligazione altrui; risponde con tutti i suoi beni laddove il terzo datore di pegno o di ipoteca risponde soltanto con la cosa data in pegno o in ipoteca. Il rapporto di fideiussione si stringe tra il creditore ed il fideiussore, anche se esso è preceduto da un'intesa tra debitore e fideiussore, ciò, peraltro, non è essenziale.

Non è un rapporto trilaterale, ma bilaterale: corre tra creditore e fideiussore. La fideiussione ha natura accessoria. La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore.

Fideiussione omnibus: la fideiussione rilasciata da terzi ad aziende di credito a garanzia di esposizioni debitorie di un cliente verso la banca, ma senza la fissazione di un importo predeterminato che fungesse da tetto alla garanzia assunta, bensì rinviando al totale dei debiti presenti e futuri, che il garantito sarebbe risultato avere nei confronti della banca, anche se non ancora specificati al momento dell'accensione della fideiussione.

Contratto autonomo di garanzia: è la clausola inserita in un accordo con cui il garante si impegna a pagare al beneficiario immediatamente, a semplice richiesta scritta, nonostante ogni eventuale opposizione dell ' interessato principale, quanto da quest'ultimo promesso al beneficiario e ciò perfino nell'ipotesi che tale promessa sia nulla.



L'anticresi: è il contratto in forza del quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale: il debitore gode il denaro prestatogli, il creditore il fondo. La differenza che sussiste tra anticresi e ipoteca è che questa non richiede il passaggio del possesso del fondo al creditore.

Cap. 53 Contratti diretti a dirimere una controversia

La transazione: contratto con il quale le parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Senza il reciproco sacrificio non c'è transazione; questa si realizza solo quando vi siano concessioni reciproche. La transazione non può riguardare diritti indisponibili; deve essere stipulata da chi abbia la capacità di disporre dei propri diritti. Data l'importanza della transazione è richiesto ad probationem lo scritto che è necessario ad substantiam se la transazione ha per oggetto controversie relative a diritti reali su beni immobili. La transazione sostituisce la sentenza, eliminando il processo di cognizione; la cessione dei beni ai creditori tende ad evitare la procedura esecutiva, spesso lunga ed elaboriosa; infatti è il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti o alcuni suoi beni e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti. La cessione, salvo patto contrario, s'intende fatta pro solvendo: il debitore è liberato verso i creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione e nei limiti di quanto hanno ricevuto. A richiesta ad substantiam la forma scritta. Il debitore perde la disponibilità dei beni ceduti ma ha diritto di esercitare il controllo sulla gestione e di ottenere l'eventuale residuo della liquidazione.

Cap. 54 Le promesse unilaterali

Tipicità delle promesse unilaterali: la promessa unilaterale, rivolta da un soggetto ad un altro per assicurare a quest'ultimo un certo comportamento futuro del promittente, è sufficiente per far sorgere un vincolo giuridico, azionabile in giudizio, a carico del promittente? La promessa è di certo vincolante se inserita in un contratto. Si è sempre considerata insufficiente, per far sorgere un vincolo giuridico, una semplice promessa unilaterale, quanto meno in linea di principio. Se il creditore intende agire in giudizio contro il debitore, ha l'onere di provare i fatti costitutivi del suo diritto, mentre colui a cui favore è stato riconosciuto un debito è dispensato "dall'onere di provare il rapporto fondamentale", e l'effettiva esistenza del debito "si presume". Il debitore può offrire la prova contraria.

Al "riconoscimento di debito" l'art. 1988 equipara una promessa di pagamento in quanto è implicito nel concetto di pagamento, l'esistenza di un debito da assolvere.

Promessa al pubblico: è la promessa di una prestazione fatta a favore di chi si trovi in una determinata situazione o abbia compiuto una determinata azione. La promessa acquista efficacia vincolante non appena resa pubblica. La revoca non ha effetto, se la situazione prevista nella promessa si è già verificata o se l'azione è già



stata compiuta.

I titoli di credito: in questi il documento non costituisce soltanto una prova del rapporto, in quanto esso è addirittura necessario per poter far valere il diritto documentato dal titolo: il debitore o emittente non può pagare validamente a chi non gli esibisca il documento; per converso il portatore del titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge, ha diritto alla prestazione in essa indicata (art.1992). Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia alla prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è titolare del diritto. Il titolo di credito si caratterizza per l 'autonomia del diritto che circola in esso incorporato.

Il requisito del possesso del titolo è in ogni caso indispensabile per l'esercizio del diritto in esso contenuto. Si suddistinguono 3 categorie:

-Titoli al portatore: è sufficiente ad attribuire il diritto alla prestazione la consegna del titolo. -all'ordine: si trasferiscono mediante la consegna del titolo e la girata; il titolo all'ordine è quello

per il quale la legittimazione si trasferisce mediante girata. -Titoli nominativi: il titolo è intestato a favore di una determinata persona, ma inoltre questa intestazione è contenuta al tempo stesso nel registro dell'emittente, ossia del debitore che ha emesso il titolo (può essere trasferito mediante girata piena). Per i titoli di massa la crescente rapidità della circolazione mobiliare crea problemi delicati per la necessità di un continuo maneggio di documenti di rilevante valore, soggetti al rischio di furti, smarrimenti e distruzioni. La dematerializzazione è una semplice operazione di registrazione elettronica; rimane per ora un fenomeno volontario in quanto se il titolare del diritto richiede di avere nelle mani il suo certificato può sempre ottenerlo. Titoli rappresentativi: indicano documenti che incorporano il diritto alla consegna delle merci in esso specificate; vale a dire che in essi non è incorporato soltanto un diritto di credito, ma pure un diritto reale sulle merci che devono essere consegnate. Titoli di partecipazione: attribuiscono al possessore anche i c.d. diritti corporativi o associativi, vale a dire il diritto di riscuotere i dividendi, di prendere a parte alle assemblee sociali, di sottoscrivere aumenti di capitale ed emissioni di obbligazioni. Caratteristiche del titolo di credito: I. Letteralità: è il tenore letterale del titolo che determina la quantità, la qualità, le modalità del

diritto attribuito al possessore legittimo del documento 2. L'autonomia: serve anch'essa a tutelare l'affidamento del terzo a cui il diritto venga

trasferito. Eccezioni opponibili dal debitore: sono contenute nell'art. 1993 del cod. civ. che enuncia le eccezioni che il debitore può opporre al possessore del titolo. Le eccezioni possono essere: A) Reali: • Eccezioni di forma: la legge esige requisiti di forma perché il documento possa considerarsi

titolo di credito. • Eccezioni fondate sul contesto del titolo. • Eccezioni di falsità della firma, di difetto di capacità o di rappresentanza. • La mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione.

B) Personali: sono quelle che derivano da rapporti che non risultano dal titolo. Esse sono opponibili soltanto a colui con il quale il rapporto si è svolto.

Cosa avviene se il titolo è smarrito o sottratto o distrutto? La legge non può non tener conto del fatto che il titolo continua a circolare, ingenerando nei terzi l'affidamento sulla sua convalida.



Per conciliare le opposte esigenze, la legge predispone un particolare procedimento, detto ammortamento con il quale si mira a distruggere l'efficacia del titolo smarrito o sottratto o distrutto ed a procurare a chi ha perduto il possesso del titolo un documento che di questo ne faccia le veci. Occor re presentare un ricorso al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo dovrebbe essere pagato, indicando nel ricorso i requisiti essenziali del titolo e i fatti che ne hanno provocato lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione. Il presidente del tribunale pronunzia con decreto l'ammortamento e autorizza il pagamento del titolo alla scadenza o, ove si tratti di titolo già scaduto, dopo trenta giorni dalla data di pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore.

Cap. 55 La cambiale

Cap. 56 Gli assegni

Cap. 57 Obbligazioni nascenti dalla legge

La gestione di affari: si ha nell'ipotesi in cui taluno, senza esservi obbligato, si intromette scientemente negli affari di un altro, che non sia in grado di provvedervi.

La legge ne fa derivare un obbligo a carico del gestore di continuare la gestione intrapresa fino a quando il dominus non possa intervenire direttamente.

La ripetizione di indebito: è logico che, se si è fatto un pagamento senza che preesista un debito, chi l'ha fatto abbia diritto alla restituzione di ciò che ha pagato, mentre non era dovuto. Distinguiamo due tipi di indebito:

I. oggettivo allorquando viene effettuato un pagamento benché non esista alcun debito. 2. Soggettivo quando chi non è debitore credendosi erroneamente tale, paga il creditore

quanto è, in realtà dovuto ad un terzo.

Ingiustificato arricchimento: ha carattere sussidiario: è proponibile quando il danneggiato non può esperire altra azione per rimuovere il pregiudizio. Elementi della azione sono: I. l'arricchimento di una persona; 2. la diminuzione patrimoniale di un'altra; 3. il nesso causale tra la diminuzione patrimoniale e l'arricchimento; 4. la mancanza di causa giustificativa dell'arricchimento dell'uno e della perdita dell'altro.

Cap. 58 La responsabilità per atto illecito

La norma fondamentale in tema di c.d. responsabi l ità aquil iana è, nel nostro ordinamento, l' art.2043 del cod. civ., secondo il quale chi ha cagionato ad altrui un danno è obbligato al risarcimento soltanto quando si tratti di un danno ingiusto.

In linea di principio il danno è risarcibile soltanto se provocato con colpa. Un evento si dice colposo quando non è stato intenzionalmente determinato, ma si è verificato a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.



L'ordinamento sancisce la responsabilità civile soltanto di fronte ad un comportamento doloso: quando l'autore del comportamento pregiudizievole ha previsto e programmato l'evento lesivo, realizzandolo intenzionalmente.

Capacità di intendere e di volere. La responsabilità è legata alla imputabilità e si considera non imputabile chi si trovi in condizioni tali da non consentire un'adeguata valutazione di tutte le circostanze in cui ci si trova ad agire e di tutti i rischi della propria condotta. Se il danno è stato provocato da persona incapace il legislatore stabilisce che il danneggiato abbia diritto di pretendere il risarcimento dal soggetto tenuto alla sorveglianza dell'incapace.

Nesso di causalità: il danno deve essere cagionato dal soggetto dal quale si pretende di essere risarciti, la sua condotta deve essere causa dell'evento pregiudizievole. Il nesso di causalità tra una condotta che ha contribuito a provocare un evento dannoso e il danno stesso si dice giuridicamente interrotto quando l'evento risulta provocato da una causa a carattere eccezionale, che non può farsi ricadere sul primo soggetto. Anche un comportamento omissivo può essere causa di evento dannoso. A produrre l'evento dannoso può contribuire il comportamento colposo dello stesso danneggiato: in tal caso l'obbligo del risarcimento viene diminuito.

Cause di giusti f icazione: sono quel le circostanze in presenza delle qual i un comportamento pregiudizievole diventa giustificato, cosicché non si è tenuti a risarcire il danno che ne è derivato. Anche la legittima difesa esclude l'antigiuridicità del comportamento dannoso. Il pericolo non deve essere stato determinato, neppure con comportamento semplicemente colposo, dalla persona che assume di essersi trovata in stato di necessità.

Responsabilità del produttore: è sancita senza bisogno di alcuna prova di una sua specifica colpa e dipende dal fatto oggettivo della lesione recata al cliente da un difetto del prodotto. Il fabbricante non può essere chiamato a rispondere di danni per il solo fatto che lo sviluppo della scienza e della tecnica abbia successivamente assicurato un grado di sicurezza maggiore di quello che era possibile garantire al pubblico al tempo della messa in commercio del prodotto.

Ipotesi di responsabilità aggravata: per poter ottenere il risarcimento in caso di contestazione, il danneggiato deve provare non solamente di aver subito un danno, e che questo pregiudizio è stato cagionato (nesso di causalità) dal soggetto dal quale pretende di essere risarcito, ma deve altresì provare la colpa di quest'ultimo. Vanno considerate le seguenti ipotesi: • esercizio di attività pericolose, • circolazione di veicoli, • danno cagionato da cosa in custodia salvo che provi il caso fortuito, • danno cagionato da animale, • rovina di edificio.

Responsabilità per fatto altrui o indiretta: le responsabilità indirette nel nostro ordinamento sono le seguenti:



I. responsabilità del datore di lavoro per i danni arrecati dal fatto illecito dei suoi dipendenti; 2. responsabilità del proprietario del veicolo per i danni arrecati dal veicolo stesso; 3. responsabilità dei genitori o del tutore per i danni arrecati dai figli minorenni con essi

conviventi.

Responsabilità contrattuale ed extra contrattuale: l 'inadempimento determina a carico del debitore l'obbligo di risarcire i danni arrecati al creditore. La rilevanza pratica della distinzione tra i due tipi di responsabilità riguarda l'onere della prova: nella responsabilità contrattuale all'attore è sufficiente provare il suo credito e la scadenza dell'obbligazione. Nella responsabilità extracontrattuale è l'attore che ha l'onere di provare non soltanto che la condotta del convenuto gli ha causato un danno, ma anche che si tratta di un comportamento tenuto con colpa o, peggio, dolo. Ambedue danno luogo al risarcimento del danno.

Danno e risarcimento: l 'autore dell ' i l lecito è obbligato a risarcire i l danno; i l responsabile deve risarcire sia il danno emergente, sia il lucro cessante. Il danno può essere: patrimoniale, non patrimoniale (morale) o indiretto. Il danno indiretto può essere: • danno alla persona: inteso con riguardo al pregiudizio alla integrità psico-fisica del soggetto in sé

e per sé considerato; • danno alla vita di relazione: la diminuita capacità di inserirsi nei rapporti

socioeconomici.

Risarcimento in forma specifica: il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile.

Prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito è più breve di quella ordinaria (5 anni); se il danno è prodotto dalla circolazione dei veicoli, il termine di prescrizione è di due anni. Se il fatto è considerato dalla legge come reato la prescrizione è più lunga.

Cap. 59 L'impresa e l 'azienda

Cap. 60 Il rapporto di lavoro subordinato Cap. 61

L' impresa agricola

Cap. 62 L'impresa commerciale

Cap. 63 L'impresa collettiva

Cap. 64 Le società di persone

Cap. 65 Le società di capitali

Cap. 66 Le società cooperative



Cap. 67 Gli istituti fallimentari

I RAPPORTI D I FAMIGLIA

Cap. 68 Trasformazioni sociali e riforma del diritto di famiglia

La famiglia soddisfa i bisogni fondamentali dell'individuo: il completamento della sua personalità con la scelta di un compagno con cui affrontare le difficoltà dell'esistenza; la procreazione; la socializzazione della prole. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale.

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio. La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo sposate, convivono more uxorio insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione. Il riconoscimento dei diritti della famiglia, contenuto nell'art. 29 Cost., si rivolge solo alla famiglia legittima.

Cap. 69 Matrimonio: la formazione del vincolo

Matrimonio civile

Il matrimonio è un istituto che assume rilievo sia dal punto di vista religioso sia dal punto di vista dell'ordinamento giuridico dello Stato. Il rapporto che così si costituisce è il rapporto coniugale, che determina l'acquisizione automatica, per la prole, dello status di figli legittimi. Sul piano del diritto il matrimonio si limita a produrre un vincolo. Può aver luogo con due forme: la celebrazione davanti ad un ufficiale dello stato civile o la celebrazione davanti a un ministro del culto cattolico.

Promessa di matrimonio: il matrimonio è di solito preceduto dal fidanzamento. La promessa non obbliga a contrarre matrimonio. Se ci si tira indietro si devono risarcire le spese fatte dall'altra parte in vista del matrimonio, ma non i ricavi mancati. In ogni caso di rottura del fidanzamento può essere chiesta la restituzione dei "doni fatti a causa della promessa di matrimonio".

Capacità ed impedimenti: per contrarre matrimonio occorre per un verso che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e per altro verso che non sussistano ostacoli. Sotto il primo profilo sono necessari: 1. la libertà di stato 2. l 'età minima 3. la capacità di intendere e di volere 4. la donna non si può risposare nei 300 giorni successivi allo scioglimento o annullamento

del precedente matrimonio. L'impotenza non ha più alcun rilievo autonomo, ma può essere addotta quale causa di invalidità del



vincolo soltanto quando sia stata ignorata dall'altro coniuge. La mancata consumazione del matrimonio legittima la domanda di divorzio. Sotto il secondo profilo non possono contrarre matrimonio tra loro: I. gli ascendenti e i discendenti di linea diretta legittimi o naturali

2. fratell i e sorelle 3. lo zio e la nipote, la zia e il nipote

4. gli affini in linea retta (suocero e nuora) 5. gli affini in linea collaterale in 2° grado 6. l'adottante l'adottato e i suoi discendenti 7. figli adottivi della stessa persona 8. l 'adottato e i figli dell'adottante 9. l 'adottato e il coniuge dell 'adottante 10. l'affiliante, l'affiliato e i suoi discendenti

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione, salvo autorizzazione giudiziale ad ometterla. Questa consiste nell'affissione di un atto contenente le generalità degli sposi, alle porte della casa comunale ed è fatta cura dell'ufficiale dello stato civile. Se questi si rifiuta di procedere alla pubblicazione, è dato ricorso al tribunale, che provvede con il rito della camera di consiglio, sentito il pubblico ministero.

La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e moglie non può essere sottoposta né a termine né a condizione.

Cause di invalidità del matrimonio: 1. vincolo di precedente matrimonio; 2 . suss istenza del l ' impedimentum criminis; 3. interdizione giudiziale di uno dei coniugi; 4. incapacità naturale di uno dei coniugi (se non era in grado di intendere e di volere); 5. difetto di età; 6. vincolo di parentela...; 7. c.d. vizi del consenso che sono:

a . violenza b. t imore c . errore d. simulazione

In pendenza del giudizio di annullamento può essere disposta la separazione dei coniugi.

Matrimonio putativo: si ha quando l'annullamento del matrimonio non ha effetto retroattivo a causa della buona fede dei coniugi.

Il matrimonio concordatario Il matrimonio concordatario, ossia quello religioso che, in base agli accordi tra Stato e Chiesa, può produrre effetti non soltanto religiosi, ma anche civili a patto che:



a. subito dopo la celebrazione, il parroco o il suo delegato, spieghi ai contraenti gli effetti civili del matrimonio e dia loro lettura degli articoli del cod. civ. riguardanti i diritti e i doveri del coniuge;

b. dell'atto di matrimonio siano redatti due originali c. uno degli originali sia trasmesso all'ufficiale dello stato civile per essere trascritto nei

registri dello stato civile. Le modalità per i l riconoscimento dell 'efficacia civi le del matrimonio canonico: anche la celebrazione di questo deve essere preceduta dalle pubblicazioni per la durata di almeno 8 gg. comprese due domeniche successive.

L'atto fondamentale perché il matrimonio religioso consegua effetti civili è la sua trascrizione negli atti dello stato civile. Gli effetti civili si producono dal giorno della celebrazione e non della trascrizione: questa ha, cioè, efficacia retroattiva. Si ha intrascrivibilità del matrimonio canonico nei seguenti casi: I. quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile circa l'età richiesta;

2. quando sussiste tra gli sposi un impedimento che la legge civi le considera inderogabile; anche la trascrizione tardiva ha effetto retroattivo.

Ogni questione relativa alla validità della trascrizione di un matrimonio canonico è rimasta di competenza dell'autorità giudiziaria italiana.

Anche il matrimonio celebrato davanti ad un ministro di un culto acattolico deve essere trascritto nei registri dello stato civile italiano, perché produca effetti civili.

Cap. 70 Il matrimonio: il regime del vincolo

Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri . Attuato i l principio di uguagl ianza tra i coniugi, i l legislatore giustamente affida alla loro esclusiva responsabilità il compito di trovare, sia pure attraverso scontri, dissidi e contrasti, soluzione ai loro problemi. Eccezione alla regola dell'eguaglianza: il figlio prende il cognome del padre. Dal matrimonio derivano l 'obbl igo reciproco al la fedeltà, all 'assistenza, al la collaborazione e alla coabitazione. I coniugi devono concordare "l'indirizzo della vita familiare" avendo presenti "le esigenze di entrambi e quelle della famiglia stessa".

Con la legge del 10 dicembre 1970 n.898 è stato introdotto anche in Italia l'istituto del divorzio. Alla morte è equiparata la dichiarazione di morte presunta, che consente al coniuge superstite di contrarre legittimamente nuove nozze. Il nostro ordinamento, a differenza di altri, non ammette né il divorzio consensuale, giustificato, cioè, esclusivamente dalla richiesta concorde dei coniugi, né il c.d. divorzio-sanzione, ossia giustificato come reazione ad una colpa di un coniuge verso l'altro. Il divorzio, perciò, si atteggia in Italia come rimedio al fallimento coniugale ed è quindi ammissibile solamente quando la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita. Tra queste cause quella statisticamente e socialmente più importante è costituita dalla separazione dei



coniugi, protrattasi ininterrottamente per almeno 3 anni. Deve però trattarsi o di separazione giudiziale o di separazione consensuale omologata. Il divorzio in Italia non può essere giudiziale: nessuna autorità amministrativa potrebbe deciderlo. Sono diventate suscettibili di deliberazione (ossia di acquistare efficacia in Italia) pure le sentenze straniere di divorzio. Con la sentenza di divorzio i l t r ibunale dispone l 'obbl igo per un coniuge di corrispondere all'altro un assegno periodico purché quest'ultimo non abbia mezzi adeguati o non possa procurarseli per ragioni oggettive. L'obbligo di corresponsione dell'assegno cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove nozze. Permane il dovere di entrambi di contribuire al mantenimento, educazione ed istruzione della prole nata o adottata durante il disciolto matrimonio.

Separazione dei coniugi: la separazione legale può essere giudiziale o consensuale. Con la prima la legge consente di chiedere la separazione per il fatto solo che la prosecuzione della convivenza sia diventata intollerabile ovvero tale da recare grave pregiudizio all'educazione della prole. Il giudice può dichiarare nella sentenza a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione. Il coniuge a cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi, ma deve concordare le decisioni di maggior interesse per i figli con l'altro coniuge il quale conserva il diritto di intrattenere rapporti con i figli secondo le modalità fissate dal giudice, ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Solo per gravi motivi il giudice può ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona.

Perché la separazione consensuale produca effett i giur id ici occorre anche l'omologazione del tribunale. Con la separazione cessa per entrambi i coniugi l'obbligo di assistenza in tutte le forme che ne presuppongono la convivenza. Non cessa l'obbligo della collaborazione, specie con riguardo ai figli.

Cap. 71 Regime patrimoniale della famiglia

Obbligo di contribuzione per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Ciascun coniuge deve adempiere all'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la sua capacità di lavoro professionale e casalingo. Per l'ipotesi che la coppia non abbia i mezzi sufficienti a provvedere al mantenimento dei figli, la legge impone ai loro ascendenti di fornire i mezzi necessari affinché possano essere adempiuti i doveri nei confronti della prole.

Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell'art.162, è costituito dalla comunione dei beni. L'esclusione del regime di comunione, per adottare quello di separazione dei beni, non può essere frutto di una dichiarazione unilaterale di uno dei coniugi, ma deve essere convenuta mediante un accordo stipulato per atto pubblico o risultante dall'atto di celebrazione del matrimonio. Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche dopo la celebrazione del matrimonio. La comunione legale non è una comunione universale, cioè di tutto quanto appartiene a ciascuno dei



coniugi. Cadono automaticamente in comunione:



I. gli acquisti compiuti dai due coniugi assieme o separatamente durante il matrimoni, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali

2. le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio 3. gli utili e gli incrementi di aziende gestite da entrambi i coniugi, ma appartenenti ad uno solo di

essi anteriormente al matrimonio. Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali ci ciascun coniuge : I. i beni di cui il coniuge era già titolare prima del matrimonio; 2. beni acquisiti successivamente per effetto di donazione 3. beni ad uso strettamente personale; 4. beni che servono all'esercizio della professione del coniuge. I creditori particolari dei coniugi non possono soddisfarsi sui beni della comunione se non in quanto i beni personali del loro debitore non siano capienti.

Scioglimento della comunione: la comunione legale si scioglie per: a) morte di uno dei coniugi; b) sentenza di divorzio; c) dichiarazione di assenza o morte presunta; d) annullamento del matrimonio; e) separazione personale legale tra i coniugi; f) fallimento di uno dei coniugi; g) separazione giudiziale dei beni. Quest'ultima a sua volta può essere pronunciata quando ricorra una delle seguenti cause: I. interdizione di uno dei coniugi; 2. inabilitazione di uno dei coniugi; 3. cattiva amministrazione della comunione; 4. disordine negli affari personali di un coniuge. Verificatasi una causa di scioglimento della comunione, occorre procedere alla divisione dei beni comuni, da effettuare sempre in parti uguali tra moglie e marito o loro eredi. La separazione dei beni può essere scelta solo mediante un accordo.

Fondo patrimoniale: la riforma del 75 prevede la possibilità che venga costituito un fondo patrimoniale, con uno speciale regime, per far fronte ai bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale può essere costituito da ciascuno dei coniugi, da entrambi, o anche da un terzo. I frutti dei beni del fondo non possono essere utilizzati che per i bisogni della famiglia.

L'impresa familiare: i familiari (che lavorano nell'impresa di uno di loro) tutelati dall'art.230 sono il coniuge, i parenti entro il 3° grado, gli affini entro il 2° grado. Viene riconosciuto loro il diritto al mantenimento ed il diritto a partecipare agli utili dell'impresa ed agli incrementi dell'azienda. Il diritto di partecipazione è intrasferibile, a meno che sia ceduto a favore di un altro familiare con il consenso di tutti i partecipanti. Questi hanno diritto di prelazione sull'azienda in caso di cessione o di divisione ereditaria con rinvio a quanto previsto dall'art.732.



La dote: l'istituto di questa ha perso ogni significato; la riforma ha stabilito un divieto rigoroso di costituzione di dote.

Cap. 72 La filiazione legittima Il figlio è legittimo quando è stato concepito da genitori uniti in matrimonio. È invece naturale quando è stato concepito da genitori che non sono sposati tra loro. È legit t imo i l f igl io nato dopo 180 gg dal matrimonio ed entro 300 gg dal lo scioglimento o annullamento del matrimonio. La stato di figlio legittimo si prova con l'atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile. L'azione di disconoscimento della paternità: se si esercita con successo fa cadere lo status di figlio legittimo. È consentita soltanto: a) se i coniugi non hanno coabitato nel periodo in cui deve aver avuto luogo il concepimento; b) se durante tale periodo il marito era affetto da impotenza; c) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celato al marito la propria

gravidanza e la nascita del figlio. L'azione di disconoscimento deve essere proposta, a pena di decadenza: • dal marito nel termine di 1 anno dal giorno della nascita; • dalla madre nel termine di 6 mesi; • dal figlio nel termine di 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui venga

a conoscenza dei fatti che rendono ammissibili il disconoscimento. In tema di filiazione legittima sono previste altre due azioni di stato:

• azione di contestazione della legittimità: chiunque vi abbia interesse può agire in giudizio per contestarne la legittimità;

• azione di reclamo della legittimità: la può esercitare il figlio.

Rapporti tra genitori e figli: i figli devono rispettare i genitori e devono anch'essi contribuire al mantenimento della famiglia. La potestà deve essere esercitata dai genitori di comune accordo. Se uno dei genitori è lontano, incapace o impedito la potestà è esercitata da solo dall'altro genitore. I genitori rappresentano i figli minori in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni; gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

La tutela: se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà sui figli, si apre la tutela. Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni. Egli deve procedere all'inventario dei beni del minore, provvedere circa l'educazione e l'istruzione di costui, investirne i capitali.

Cap. 73 L'adozione

L'adozione di minori: è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, tra i quali non sussista separazione personale, neppure di fatto, e che siano idonei ad educare ed istruire, ed in grado di mantenere, i minori che intendono adottare.



Su segnalazione di situazioni di abbandono il Tribunale per i minorenni dichiara lo stato di adottabilità del minore.

Adozione di persone maggiori di età: l'adozione tradizionale è stata conservata solo nei confronti di persone maggiorenni. Può adottare una persona da sola ovvero una coppia di coniugi. L'adottante deve essere di almeno 18 anni maggiore rispetto all'adottando. Non esiste invece alcun limite massimo di età né per adottare né per essere adottato. Per l'adozione si richiedono il consenso dell'adottando e dell'adottante. L'adozione può essere revocata quando l'adottato abbia attentato alla vita dell'adottante o del coniuge o dei discendenti o ascendenti di quest'ultimo, ovvero si sia reso colpevole verso di loro di delitto punibile con pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo a tre anni.

Affidamento di minori: possono essere affidati ad un'altra famiglia, possibilmente con figli minori, i minori che siano temporaneamente privi di un ambiente familiare idoneo. È essenziale che si tratti di situazione temporanea perché altrimenti dovrebbe farsi luogo non già ad un semplice affidamento, ma al procedimento per l'adozione.

Cap. 76 Filiazione naturale

La riforma ha cancellato il divieto di riconoscimento dei figli adulterini. Per quanto riguarda i figli incestuosi, invece, è stato conservato il divieto di riconoscimento. In nessun caso può essere validamente effettuato il riconoscimento quale proprio figlio naturale di una persona che risulti già figlio legittimo di altri. La capacità di effettuare il riconoscimento di un figlio naturale si acquista con il concepimento del sedicesimo anno di età. Il riconoscimento può essere fatto sia da entrambi i genitori sia da uno solo di essi. Se è fatto da uno solo non può contenere indicazioni relative all'altro; qualora siano state fatte sono senza effetto. Il riconoscimento produce i suoi effetti in quanto si presume che chi procede ad un riconoscimento dichiari un fatto vero e che quindi la persona riconosciuta sia davvero suo figlio. Il riconoscimento può essere impugnato se l'autore del riconoscimento vi è stato costretto con la violenza ovvero l'ha compiuto in stato di interdizione giudiziale.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto: la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La riforma si è preoccupata di equiparare in genere la posizione dei figli naturali riconosciuti a quella di figli legittimi. Il riconoscimento di un figlio naturale comporta da parte del genitore l'assunzione di tutti gli stessi doveri e diritti che si hanno nei confronti di un figlio legittimo. Se il figlio naturale viene riconosciuto contemporaneamente da entrambi i genitori assume il cognome del padre, altrimenti quello di colui che l'ha riconosciuto per primo.

Dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità naturale: se i genitori non hanno



provveduto al riconoscimento, il figlio può anche agire in giudizio per ottenere lo status che spetta al figlio naturale riconosciuto. L'azione che tende a questo fine si chiama azione di dichiarazione giudiziale della paternità o maternità naturale. L ’az ione deve essere preliminarmente ammessa dal Tribunale. La prova può essere data con ogni mezzo. La sentenza che dichiara la paternità o la maternità naturale produce gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo.

Figli naturali non riconosciuti o non riconoscibili: il primo non è per il diritto, figlio dei suoi genitori naturali, rispetto ai quali è un estraneo; il secondo avviene limitatamente al caso di figli incestuosi.

Legittimazione: con questa il figlio nato fuori dal matrimonio acquista la qualità di figlio legittimo. La legittimazione può avvenire per susseguente matrimonio dei genitori naturali o per provvedimento del giudice. La legittimazione giudiziale può essere richiesta pure dal figlio qualora il genitore sia morto dopo aver espresso in un testamento o in un atto pubblico la volontà di legittimarlo, se sussisteva un'impossibilità o un gravissimo ostacolo a procedere alla legittimazione mediante matrimonio tra i genitori naturali.

LA SUCCESS IONE PER CAUSA D I M ORTE Cap. 76

Principi generali

Il complesso dei rapporti patrimoniali trasmissibili, attivi e passivi, facenti capo al de cuius al momento della sua morte, costituisce la sua eredità. La successione mortis causa può avvenire a titolo universale o a titolo particolare, ed allora si parla di legatario.

La differenza è notevole perché l'erede è tenuto al pagamento dei debiti, a lui è concesso di ottenere la restituzione dei beni ereditari posseduti da altri a titolo di erede o senza titolo, solo l'erede subentra in ogni rapporto come se ne fosse stato parte ab initio e perfino in quelli in via di formazione al momento della morte del de cuius e soltanto l'erede succede nel processo in cui era parte il defunto. Anche per il coerede la chiamata è a titolo universale, sebbene pro quota, ossia in base ad una frazione aritmetica. Anche se nel testamento sono indicati beni precisi e determinati, non si può escludere che la successione avvenga a titolo universale: bisogna solo appurare se il testatore, nel disporre dei singoli beni, abbia tenuto presente dell'universalità del suo patrimonio, ed abbia inteso assegnare e dividere i singoli cespiti, tra i suoi eredi, come quota del tutto. Occorre vedere quale fosse l'intenzione del testatore. Sono intrasmissibili tutti i rapporti strettamente personali come usufrutto, uso, abitazione, rendita vitalizia, poiché la morte è causa di scioglimento di questi contratti.

Il nostro codice preferisce parlare di delazione dell'eredità e cioè, di offerta dell'eredità ad una persona che, se vuole, la può acquistare. La designazione del successore può avvenire in due modi: per legge (successione legittima) o per testamento (successione testamentaria). È esclusa la successione per contratto e sono altresì vietati i patti successori quali: I. pat t i confermativi o ist i tut ivi : Tizio conviene con Caio di lasciargli la propria eredità;



2. patti dispositivi: vendo a Caio i beni che dovrebbero pervenirmi dall'eredità di X; 3 . patti rinunciativi: convengo con Caio di rinunciare all 'eredità di X non ancora devoluta. È vietata anche la donazione mort is causa, ma è lecita la donazione fatta sotto la condizione "se il donante morirà prima del donatario". Alla successione legittima si ricorre quando manca qualsiasi testamento o, pur essendovi un testamento, questo dispone soltanto per una parte dei beni: in tal caso, per la parte restante si provvede per la successione legittima.

Per diventare erede bisogna fare una dichiarazione di volontà detta accettazione o adizione dell 'eredità (non è erede chi non vuole). Nell 'intervallo tra la morte dell'ereditando e l'accettazione del chiamato si ha la giacenza dell'eredità. Nell'attuale ordinamento la figura dell'eredità giacente si ha solo quando: I. non sia ancora intervenuta l'accettazione da parte del chiamato; 2. il chiamato non si trovi nel possesso dei beni ereditati; 3. sia stato nominato un curatore.

Il legislatore concede la capacità di succedere anche a coloro che al tempo dell'apertura della successione erano soltanto concepiti e anche ai figli non ancora concepiti di una determinata persona vivente al momento dell 'apertura della successione.

Ripugna alla coscienza collettiva che chi si è reso colpevole di atti gravemente pregiudizievoli verso il de cuius possa succedergli. Le cause d'indegnità sono tassativamente indicate nell'art.463 cod. civ.: I. atto compiuto contro la persona fisica o contro la personalità morale del de cuius, oppure del

coniuge o del discendente o dell'ascendente di lui; 2. atto diretto con violenza o dolo contro la libertà di testare del de cuius. La sentenza che pronuncia l'indegnità ha effetto retroattivo. La diseredazione è una clausola con cui il de cuius dichiara di non volere che alla sua successione possa partecipare un determinato soggetto, che, in forza delle norme sulla successione legittima, avrebbe invece titolo a parteciparvi.

Rappresentazione: istituto in forza del quale i discendenti legitt imi o naturali subentrano al loro ascendente nel diritto di accettare un lascito qualora il chiamato "non può o non vuole accettare l'eredità o il legato". Può aver luogo soltanto quando il chiamato che non può o non vuole accettare sia o un figlio o un fratello o una sorella del defunto.

Istituto dell'accrescimento: può aversi solo nel caso di chiamata congiuntiva: in tal caso, qualora uno dei chiamati non possa o non voglia accettare, ove non ricorrano le condizioni per farsi luogo alla rappresentazione, la quota devoluta al chiamato che non abbia voluto o potuto accettare si devolve a favore degli altri beneficiari della chiamata congiuntiva. La chiamata congiuntiva si verifica: I. nella successione legittima; 2. nella successione testamentaria.



Può darsi che il testatore abbia previsto l'ipotesi che il chiamato non possa o non voglia accettare l'eredità o il legato, designando altra persona in sua vece: la clausola relativa si chiama sostituzione ordinaria o volgare. Si distingue la sostituzione fedecommissaria che si ha quando ricorrono le seguenti condizioni: 1) doppia istituzione: il testatore nomina erede Caio e vuole che alla sua morte l'eredità passi a

Sempronio; 2) il passaggio di eredità dal primo al secondo deve avvenire per morte del primo; 3) vincolo di

conservare per restituire: il primo ha solo l'usufrutto dei beni non la titolarità. Con la riforma del diritto di famiglia è stata esclusa la validità della sostituzione fedecommissaria.

Cap. 77 L'acquisto dell'eredità e la rinuncia

Vi sono due tipi di accettazione: 1) pura e semplice: si verifica la confusione tra i due patrimoni; 2) con beneficio d'inventario: l'erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari oltre il

valore dei beni a lui pervenuti. Esistono diversi tipi di accettazioni: A) Accettazione espressa: può essere pura e semplice o col beneficio di inventario (se fatta da

persone giuridiche). B) Accettazione tacita: è tacita quando il chiamato all'eredità compie un atto che presuppone

necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (la volontà espressa verbalmente non ha alcun valore).

C) Accettazione presunta: l'acquisto dell'eredità avviene automaticamente o per il solo fatto che non si è provveduto ad uno specifico atto imposto dalla legge, ovvero, al contrario, perché si è tenuto un determinato comportamento.

Se il chiamato all'eredità muore senza averla accettata, il diritto di accettarla si trasmette ai suoi eredi. La rinunzia all'eredità propria del trasmittente include rinunzia all'eredità al medesimo devoluta. Il diritto di accettare l'eredità è soggetto alla prescrizione ordinaria, ma si può far ricorso ad una speciale azione con cui si chiede che l'autorità giudiziaria fissi un termine, trascorso il quale il chiamato perde il diritto di accettare. L'accettazione si può impugnare per violenza o dolo, ma non per errore.

L'accettazione con beneficio d'inventario impedisce la confusione del patrimonio del de cuius con quello dell'erede, quindi: 1. l'erede conserva tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto; 2. l'erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui

pervenuti; 3. i creditori del defunto e i legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai

creditori dell'erede. Gli incapaci, assoluti e relativi, e le persone giuridiche non possono accettare se non col beneficio d'inventario. Se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari, deve fare l'inventario entro tre mesi ed



entro 40 gg successivi all'apertura della successione deve deliberare se accetta o rinunzia all'eredità. Trascorso il termine è considerato erede puro e semplice. Se non è in possesso dei beni ereditari può fare la dichiarazione di accettazione con beneficio d'inventario fino a quando non sia prescritto il diritto di accettazione. Il pagamento dei debiti del defunto può avvenire: • l 'erede paga qui primi veniunt; • si può procedere alla liquidazione dei beni ereditari; • l'erede può rilasciare i beni ereditari a favore dei creditori e dei legatari. Anche la separazione impedisce la confusione dei due patrimoni, ma opera a favore dei creditori del defunto e dei legatari, i quali si assicurano il soddisfacimento sui beni del defunto, a preferenza dei creditori dell'erede. Il diritto alla separazione deve essere esercitato entro un breve termine di decadenza (3 mesi dall'apertura della successione).

L'azione di petizione ereditaria può essere proposta contro colui il quale possiede tutti o parte dei beni ereditari affermando di essere lui l'erede, o contro il possessore senza titolo. L'azione è imprescrittibile.

L'erede può agire non soltanto contro il possessore, ma anche contro le persone a cui costui abbia alienato le cose possedute. Sono però salvi i diritti acquistati per effetto di convenzione con l'erede apparente purché si tratti di convenzioni a titolo oneroso e che il terzo sia in buona fede.

La rinunzia all'eredità consiste in una dichiarazione unilaterale non recettizia con la quale il chiamato all'eredità manifesta la sua decisione di non acquistare l'eredità. La rinuncia non può farsi da chi si trovi, a qualsiasi titolo, nel possesso dei beni ereditari, trascorsi 3 mesi dal giorno dell'apertura della successione o della notizia della devoluzione dell'eredità. Non può farsi nemmeno da chi abbia sottratto o nascosto beni ereditari.

Cap. 78 La successione legittima

Le categorie di successibil i sono: il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli ascendenti legittimi, i collaterali, i genitori del figlio naturale, gli altri parenti, lo Stato. Al coniuge spetta metà del patrimonio del defunto se è in concorso con un figlio, 1/3 se concorre alla successione con più figli, 2/3 se concorre con ascendenti legittimi o con fratelli e sorelle. In mancanza di tali soggetti ha diritto all'intera eredità. Gli altri successibili possono distinguersi in tre ordini di importanza: I. figli legittimi, naturali, legittimati e adottivi che escludono sia gli ascendenti che i collaterali

(ma non il coniuge); 2. ascendenti, fratelli e sorelle e i loro discendenti; 3. i collaterali dal terzo al sesto grado.



La successione dello Stato ha caratteristiche particolari: l'acquisto opera di diritto, non può farsi luogo a rinunzia e non risponde mai dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati.

Cap. 79 La successione necessaria

La legge stabilisce che, quando vi siano determinate categorie di successibili, una parte dei beni del de cuius deve essere attribuita ai successibili. La quota che la legge riserva a costoro si chiama quota di legittima o riserva; i successori che vi hanno diritto sono chiamati legittimari o riservatari o successori necessari. Legittimari sono il coniuge, i figli legittimi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi. La riserva a favore dei figli legittimi o naturali non è fissa, ma variabile secondo il numero dei figli e secondo l'esistenza o meno del coniuge (quota mobile). Quando manca il coniuge, la riserva a favore dei figli legittimi è di metà del patrimonio se il genitore lascia un solo figlio, di due terzi se i figli sono di più. La riserva a favore degli ascendenti legittimi opera soltanto se il defunto non lascia figli legittimi o naturali: in tal caso è di un terzo, ma si riduce ad un quarto se concorre anche il coniuge. Per il coniuge la legge ha riservato la metà del patrimonio se non vi sono figli, un terzo se concorre con un figlio, un quarto se concorre con più figli.

Il testatore non può imporre alcun peso o alcuna condizione sulla legittima. Altro temperamento al limite posto alla facoltà di disporre del testatore per effetto delle regole della successione necessaria è costituito dal cosiddetto legato in sostituzione di legittima: il testatore fa al legittimario un legato di somma o di beni determinati, per un valore uguale o anche superiore all'importo della legittima, a condizione che esso rinunzi ad ogni altra pretesa sull'eredità, oppure con la dichiarazione che il legato è fatto in sostituzione della legittima.

Un'altra figura è quella del legato in conto di legittima : il testatore fa al legittimario un'attribuzione di beni, che deve essere calcolata ai fini della legittima, con la conseguenza che il legittimario può chiedere il supplemento, se i beni attribuitigli non raggiungono l'entità della legittima. Il lascito di un legato a favore di un legittimato non può ritenersi fatto in sostituzione di legittima se ciò non risulta da chiara manifestazione di volontà del testatore.

Per poter stabilire se il testatore abbia leso i diritti spettanti a qualcuno dei legittimari, occorre calcolare l'entità del suo patrimonio all'epoca dell'apertura della successione. Questa operazione si chiama riunione fittizia (perché fatta solo sulla carta): si calcolano i valori dei beni che appartenevano al defunto al tempo dell'apertura della successione, dalla somma si detraggono i debiti, al risultato così ottenuto si aggiungono i beni di cui il testatore abbia eventualmente disposto in vita a titolo di donazione. Sull'asse così formato si calcola la quota di cui il testatore poteva disporre.

Se mediante questi calcoli risulta che le disposizioni testamentarie o le

donazioni

eccedono la quota di cui il testatore poteva disporre, ciascun legittimario può agire per la riduzione delle une o delle altre con apposita azione che si chiama azione di riduzione. Se il



legittimario agisce contro estranei per la riduzione di donazioni o di legati, la legge stabilisce uno speciale onere per il promovimento dell'azione: l'accettazione con beneficio d'inventario. Le prime ad essere ridotte sono le disposizioni testamentarie; se queste non valgono ad integrare la legittima, si procede alla riduzione delle donazioni.

Cap. 80 La successione testamentaria

Il testamento è un atto strettamente personale quindi non è ammessa la rappresentanza né legale né volontaria, non è consentito il testamento congiuntivo. Diverso è il caso del testamento simultaneo: consta di due atti distinti, ciascuno firmato da una sola persona, ma iscritti su uno stesso foglio.

Il negozio è inoltre un negozio solenne, in quanto è richiesta ad substantiam una forma determinata. Sono incapaci testare: coloro che non hanno compiuto la maggiore età, gli interdetti per infermità di mente, gli incapaci naturali. Per l'art.624 sono applicabili anche al testamento le norme sull'impugnabilità dei negozi giuridici a causa di un vizio della volontà, e cioè per violenza, per dolo e per errore. "L'errore sul motivo, sia esso di fatto o di diritto, è causa di annullamento della disposizione testamentaria" a due condizioni: che i l motivo erroneo risulti dal testamento e che il motivo erroneo sia il solo che ha determinato il testatore a disporre. L'incapacità di ricevere può dipendere oltre che dall'incapacità di succedere, dalla tutela della libertà testamentaria, che determina l'incapacità assoluta di ricevere per testamento delle persone che potrebbero abusare della funzione esercitata. La disposizione a favore di una persona incapace di ricevere è nulla senza che vi sia bisogno di fornire la prova delle indebite pressioni esercitate e senza che sia necessaria un'apposita sentenza per dichiarare l'invalidità della disposizione. La legge presume l'interposizione (per aggirare l'ostacolo - lascio a Tizio che darà tutto a Caio) allorché la disposizione è fatta a favore di congiunti strettissimi della persona incapace e la dichiara senz'altro nulla.

Al di fuori di queste ipotesi si esclude che si possa agire in giudizio per dimostrare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e, in realtà, riguardano altra persona. A nulla la disposizione a favore di persona incerta, ossia indicata in modo tale da non poter essere determinata. Il testamento orale non è ammesso nel nostro ordinamento. Il testamento olografo è la forma più semplice e, al tempo stesso, più riservata dell'espressione della volontà del testatore. I requisiti di forma sono: autografia, data, sottoscrizione. A valido anche il testamento olografo formato utilizzando i fogli sui quali il testatore aveva scritto appunti per le sue disposizioni di ultima volontà, se vengono aggiunte espressioni che rivelino la volontà di imprimere all'atto il carattere di testamento. Il testamento olografo è una scrittura privata. La mancanza della data o la sua incompletezza produce l'annullabilità dell'atto. La falsità della data non produce l'annullabilità del testamento; la data sbagliata può essere modificata dal giudice.



Testamento pubblico: è un documento redatto con le richieste formalità da un notaio; i requisiti specifici richiesti sono: a) dichiarazione di volontà orale al notaio; b) presenza di testimoni; c) redazione in iscritto della volontà a cura del notaio; d) lettura dell'atto al testatore e ai testimoni; e) sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio; f) la data; g) la menzione dell'osservanza delle formalità enunciate.

Il testamento segreto: consta di due elementi: la scheda testamentaria e l'atto di ricevimento con cui il notaio documenta che il testatore, alla presenza di due testimoni, gli ha consegnato personalmente la scheda e gli ha dichiarato che ivi sono iscritte le sue volontà testamentarie. La scheda viene sigillata dal notaio che poi fa sottoscrivere l'atto di ricevimento pure al testatore e ai due testimoni, oltre a sottoscriverlo anche egli. La scheda può non essere autografa, non occorre la data, ma è necessaria la sottoscrizione (se è scritta da altri o con mezzi meccanici, la sottoscrizione deve essere fatta ogni mezzo foglio). Il testamento segreto può essere fatto anche da chi non sa scrivere, ma non può essere fatto da chi non sa o non può leggere.

Invalidità del testamento: I. la mancanza di elementi senza i quali non v'è certezza del testamento della persona a cui si

vuole attribuirlo (nullità assoluta e imprescrittibile); 2. inosservanza di tutte le altre formalità prescritte (annullabilità con prescrizione

quinquennale).

Revoca del testamento: è revocabile fino all'ultimo momento di vita del testatore. La revocazione tacita si verifica in vari casi. Per quanto riguarda il solo testamento olografo, la sua distruzione, lacerazione, o cancellazione fa presumere la revoca delle disposizioni in esso contenute. Analogamente si presume la revoca del legato se il testatore alieni o trasformi successivamente alla disposizione la cosa che forma oggetto del legato. Infine le disposizioni a titolo universale o particolare, fatte da chi al tempo del testamento non aveva o ignorava di avere figli o discendenti, sono revocate di diritto per la sopravvenienza di un figlio o discendente legittimo del testatore, benché postumo o legittimato o adottivo, ovvero per il riconoscimento di un figlio naturale. Il testatore può nominare uno o più esecutori.

Cap. 81 Il legato

Il legato è una disposizione a titolo particolare che non comprende l'universalità o una quota dei beni del testatore. Il legatario quale successore a titolo particolare non risponde dei debiti ereditari. Si dice onerata la persona che è tenuta alla prestazione, oggetto del legato. Tale persona



può essere tanto l'erede che un altro legatario (in questo caso la disposizione si chiama sublegato). Il sublegato si distingue dal prelegato che è il legato a favore del coerede e a carico dell'eredità. Il coerede prelegatario ha diritto a conseguire il legato per intero in anteparte.

Acquisto del legato: a differenza dell'eredità, si acquista di diritto; il legatario ha però facoltà di rinunciare. Il giudice gli può fissare un termine, trascorso il quale egli perde il diritto di rinunziare. Tipi di legati: a) legato di cosa altrui b) legato di genere c) legato alternativo d) legato di credito e) legato di liberazione da un debito f) legato a favore del creditore g) legato alimentare.

Cap. 82 La divisione dell'eredità

Comunione ereditaria: si ha quando l'eredità è acquistata da più eredi. Al legislatore è sembrato opportuno evitare che nei rapporti tra coeredi s'intromettano estranei animati da un intento di speculazione. Perciò i coeredi hanno diritto di essere preferiti agli estranei, qualora uno di essi decida di alienare la sua quota o una parte di essa: ad essi spetta un diritto di prelazione. Ogni coerede può sempre domandare la divisione.

La divisione ha natura dichiarativa ed effetto retroattivo. Ogni coerede è ritenuto solo ed immediato successore dei beni costituenti la sua quota e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditati.

Divisione contrattuale: il contratto di divisione può essere annullato per violenza o dolo. L'azione di annullamento per errore è esclusa, peraltro se l'errore incide sulla fase che precede lo svolgimento e cade sui presupposti della divisione si applicano i principi generali sull 'errore. Se per errore sono stati omessi dei beni c'è un rimedio: il supplemento di divisione; se l'errore è nella stima dei beni c'è un'altra impugnativa: la rescissione per lesione.

Divisione giudiziale: nel giudizio di divisione si procede dapprima alla stima dei beni, quindi alla formazione delle porzioni. Se le porzioni che vengono formate con i beni in natura non corrispondono al valore delle quote ereditate, chi ha avuto la porzione di valore eccedente è tenuto a pagare agli altri la differenza in denaro (conguaglio).

Divisione fatta dal testatore: se il testatore nel fare le porzioni lede la quota di legittima spettante ad alcuno dei coeredi, questi può sempre agire con l'azione di riduzione.

I debiti ereditari: devono essere sopportati da ciascuno dei coeredi in proporzione della propria quota di eredità. Questa regola vale non solo nei rapporti interni tra coeredi, ma pure nei rapporti esterni, di fronte al creditore.



Se un terzo assume che il de cuius non era proprietario di uno o più beni compresi nella porzione attribuita ad uno dei coeredi ed il coerede è costretto a rilasciare i beni richiesti, ecco che viene a mancare la corrispondenza della porzione con la quota ereditaria. Tutti i coeredi sono tenuti tra di loro alla garanzia per evizione.

La collazione: i beni donati devono essere compresi o conferiti nella massa attiva del patrimonio ereditario, per essere divisi tra i coeredi in proporzione alle quote spettanti. Alla collazione non si fa luogo quando il donante o il testatore abbia altrimenti disposto (dispensa dalla collazione). Non sono soggette a collazione le spese ordinarie fatte dal padre a favore del figlio, che rappresentano l'adempimento di un obbligo e le donazioni di modico valore fatte al coniuge. Vi è soggetto ciò che il defunto ha speso a favore dei suoi discendenti per assegnazioni fatte a causa di matrimonio, per avviarli all'esercizio di un'attività professionale, per soddisfare premi relativi a contratti di assicurazione o per pagare i loro debiti.

L E L I B E R A L I T A Cap. 83 La

donazione

La donazione dev'essere spontanea; elementi di donazione sono lo spirito di liberalità e l'arricchimento.

Il primo costituisce la causa del contratto; rientra nello schema anche la c.d. donazione remuneratoria (per riconoscenza). Mentre quest'ultima è pur sempre donazione, non va qualificata tale la liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi. Il secondo elemento può realizzarsi o disponendo a favore di un altro di un diritto o assumendo un'obbligazione verso il donatario (donazione obbligatoria) La donazione rientra nella categoria dei negozi a titolo gratuito. Donazione indiretta: lo scopo di arricchire un'altra persona si può raggiungere in modi indiretti avvalendosi di atti che hanno una causa diversa (la vendita a prezzo inferiore al valore della cosa detta negozio misto con donazione). A bene precisare che per avere questa figura non basta che vi sia la sproporzione tra le due prestazioni, ma occorre ancora che questa sproporzione sia voluta da colui che la subisce allo scopo di attuare una liberalità e che questa finalità sia nota ed accettata dall'altra parte. Anche mediante una donazione indiretta si può ledere la quota dei legittimari, o la proporzionalità di trattamento tra i coeredi, essa è soggetta a riduzione e a collazione. A sottoposta inoltre a revocazione per ingratitudine o per sopravvenienza di figli.

A consentito rimettere a un terzo la scelta del donatario tra determinate categorie di persone o dell'oggetto tra più cose indicate dal donante. La donazione può essere fatta a favore del figlio di una determinata persona vivente al tempo della donazione benché non ancora concepito. Si può fare una donazione anche a favore di un ente non riconosciuto. L'incapace contro il rischio di abusi ha il divieto di donazione a favore del tutore o protutore. Oggetto della donazione non può essere un bene futuro: si vuole frenare la prodigalità.



La donazione richiede una forma particolare: l'atto pubblico e la presenza di due testimoni. La forma non è richiesta per le modiche donazioni. Un particolare tipo di donazione è quella fatta in riguardo ad un futuro matrimonio: donazione obnuziale. Altra condizione che può inerire alla donazione è quella di riversibilità: (si chiama anche patto di ritorno) si tratta di una condizione risolutiva: si stabilisce che i beni ritornino al donante nel caso il donatario o i suoi discendenti muoiano prima del donante medesimo. L'inadempimento del donante agli obblighi derivanti dalla donazione è sottoposto ad una disciplina meno rigorosa di quella che vige per ogni altro contratto: la sua responsabilità è limitata all'ipotesi di dolo o colpa grave.

Invalidità della donazione: l'errore sul motivo rende annullabile la donazione se il motivo risulti dall 'atto e sia il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità. L'il l iceità del motivo è rilevante quando il motivo ha avuto valore determinante esclusivo ed è comune ad ambo le parti. La stessa deroga al principio generale secondo il quale la nullità non è sanabile e non è suscettibile di conferma si ritrova in tema di donazione.

Revoca della donazione: cause: I. ingratitudine del donatorio; 2. sopravvenienza di figli.

L A P U B B L I C I T A I M M O B I L I A R E Cap. 84

La trascrizione

A un mezzo di pubblicità che si riferisce agli immobili o mobili registrati. Per i mobili non registrati, il conflitto tra più acquirenti dal medesimo titolare è risolto in base al principio "possesso vale titolo"; per i mobili registrati e gli immobili invece il conflitto tra più acquirenti si risolve in base alla trascrizione: colui che per primo ha fatto trascrivere in pubblici registri il trasferimento è preferito.

La trascrizione non è elemento integrante della fattispecie negoziale, ma attua una forma di pubblicità dichiarativa. A bene mettere in evidenza che la trascrizione non ha, di per sé, efficacia sanante degli eventuali vizi da cui il negozio giuridico trascritto fosse, in ipotesi, affetto. Casi di pubblicità sanante: a) nullità e annullamento per incapacità legale: b) acquisti dall'erede o dal legatario apparente; c) riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima. in alcuni casi la trascrizione ha efficacia costitutiva (caso dell'usucapione abbreviata). La trascrizione mentre costituisce, sotto l'aspetto tributario, un obbligo sanzionato con una pena pecuniaria nel caso di inadempimento, rappresenta semplicemente un onere per le parti sotto il profilo del diritto privato. Può rappresentare un obbligo per alcuni pubblici ufficiali (notai).



L'efficacia della trascrizione è duplice: I. efficacia negativa: gli atti non trascritti si presumono ignoti ai terzi;

2. efficacia positiva: gli atti trascritti si presumono conosciuti e quindi l'atto trascritto è efficace contro qualunque terzo.

Atti soggetti a trascrizione: a) contratti traslativi della proprietà o costitutivi o modificativi o traslativi di diritti reali

immobiliari;

b) contratti relativi a diritti personali su beni immobili solo se superano una certa durata. La trascrizione ha per oggetto sempre atti: essa non riflette quindi in genere i modi di acquisto a titolo originario. Una particolare efficacia spetta alla trascrizione degli atti interruttivi dell'usucapione. Se non fosse preordinata una pubblicità rispetto agli eventuali atti interruttivi dell'usucapione, l'acquirente non sarebbe dalla legge messo nella condizione di conoscere se per avventura l'usucapione sia stata interrotta, e dovrebbe rinunciare all'acquisto.

Trascrizione degli acquisti mortis causa: è soggetta a trascrizione l'accettazione dell'eredità, se importa l'acquisto di diritti reali su immobili o su beni mobili registrati.

Altre funzioni della trascrizione: a) la trascrizione della divisione: nel caso di divisione di eredità comuni; b) la trascrizione delle convenzioni matrimoniali.

La trascrizione può servire per mettere a conoscenza i terzi che è stata proposta una domanda giudiziale, con la quale viene ad essere contestata la titolarità di uno dei diritti reali o personali relativi a immobili o mobili registrati. Se i terzi hanno trascritto il loro titolo d'acquisto anteriormente alla trascrizione della domanda, essi non possono essere pregiudicati dalla sentenza di risoluzione perché questa ha efficacia obbligatoria limitata alle parti. Possono esserci altri casi di trascrizione: a) trascrizione della domanda di simulazione e di revoca per frode; b) trascrizione della domanda di annullamento; c) trascrizione della domanda di revindica; d) annotazione delle sentenze.

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AUTORE: Andrea Torrente - Piero Schlesinger · di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. L'applicazione delle norme di diritto privato è lasciata,