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LA PLATA, 25 de septiembre de 2014.------------------
AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-114999, año 2004,
caratulado “IMPSAT S.A.”.--------------------------------------------------------------
Y RESULTANDO: Que a fojas 2838/2941 el Dr. Marcelo Kern, en su
carácter de apoderado de la firma Global Crossing Argentina S.A.,
empresa continuadora de “Impsat S.A”., y como representante de los Sres
Marcelo Girotti, Héctor Alonso y Daniel Hourquescos, con el patrocinio
letrado de los Dres Enrique Bulit Goñi y Gonzalo Llanos, se presenta e
interpone Recurso de Apelación contra la Disposición Determinativa y
Sancionatoria Nº 2245 de fecha 11 de septiembre de 2008.--------------------
---- Que mediante dicho acto, a fojas 2809/2835, la Autoridad de
Aplicación determina las obligaciones fiscales del sujeto del epígrafe, en
el Impuesto sobre los Ingresos Brutos por el ejercicio de las actividades:
“Servicios de transmisión de sonidos, imágenes, datos y otra información”
(Código NAIIB´99 642090), “Venta al por mayor de equipos y aparatos de
radio, televisión y comunicaciones” (NAIIB´99 515921) y “Construcción,
reforma y reparación de redes de electricidad, de gas, de agua, de
telecomunicaciones y otros servicios” (NAIIB´99 452400),
correspondientes al período fiscal 2004 (meses de enero a abril),
estableciendo diferencias a favor del Fisco que ascienden a la suma de
pesos trescientos doce mil doscientos sesenta y dos con noventa y un
centavos ($ 312.262,91), suma que deberá abonarse con más los
accesorios previstos en el artículo 86 y los recargos del artículo 87 (de
corresponder) del C.F. T.O. 2004 y concordantes, establecidos en el
artículo 3°. En el artículo 4° aplica una sanción equivalente al doce con
cinco por ciento (12,5%) de impuesto omitido por haberse constatado la
comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 53 del texto
legal referenciado. Por su parte en el art. 6° se atribuye la responsabilidad
solidaria con la firma contribuyente, a los Sres. Marcelo Girotti, Héctor
Alonso y Daniel Hourquescos.-----------------------------------------------------------
---- Que al folio 3119 se adjudica la causa para su instrucción a la Dra.
Laura Cristina Ceniceros, Vocal de la Cuarta Nominación de la Sala II, la
que se integra con el Vocal de la Quinta Nominación Dr. Carlos Ariel
Lapine y la Vocal de la Novena Nominación Cra. Silvia Ester Hardoy, en
carácter de vocal subrogante (Resolución de Presidencia N° 224/11, conf.
fs.3159).---------------------------------------------------------------------------------------
---- Que como consta a fs. 3123/3124, se ha dado cumplimento en autos a
los distintos pasos procesales previos al dictado de la sentencia,
dispuestos por el Código Fiscal, Dto Ley 7603/70 y Ley 6716 (T.O.
Decreto 4771/95) arts. 12 inc. g) “in fine” y 13, y demás normas
complementarias y/o supletorias que rigen la materia.---------------------------
---- Que a fojas 3127/3133 el Representante Fiscal responde los agravios
planteados------------------------------------------------------------------------------------
---- Que proveyéndose la medida ofrecida por la apelante, a foja 3159 se
abre la causa a prueba y se dispone la producción de la Pericial Contable.
A fs. 3165 se presenta el apoderado de la firma, informa el cambio de
denominación de la misma por “Global Crossing Argentina S.A.”, y desiste
de la prueba propuesta.-------------------------------------------------------------------
---- Que a fs 3174, se tiene presente el desistimiento de la prueba pericial
contable formulada por el apelante.----------------------------------------------------
---- Que en atención al estado del expediente, a fs. 3178, se cierra el
período probatorio y se llaman autos para sentencia, providencia que se
encuentra firme.-----------------------------------------------------------------------------
Y CONSIDERANDO: I. Luego de relatar los antecedentes del caso y
efectuar una minuciosa descripción de la Resolución y crítica de sus
Considerandos (155 en total), en el acápite VI, plantea la nulidad absoluta e insanable del acto. Se pueden sintetizar sus quejas en dos
aspectos principales, uno en la omisión de tratar cuestiones planteadas
en el descargo y otra, en la falta de apertura a prueba. Señala
expresamente que “la Disposición ha omitido tratar cuestiones de
fundamental trascendencia oportunamente planteadas por esta parte,
por lo que afecta el derecho de defensa en juicio, al pasar por alto
argumentos y razones que avalan la postura de la firma, lo que violenta la
exigencia del debido proceso”. ---------------------------------------------------------
---- Continua diciendo que “las dos causales de ajuste principal (base
imponible y distribución de ingresos) se sustentan esencialmente en la
forma en que opera la firma, cuestión sobre la que la Disposición no
habilita la prueba porque dice que no hay disidencias al respecto, pero
luego al confirmar el ajuste lo sustenta justamente en que Impsat S.A no
habría probado como desarrolló su actividad, lo cual constituye un grave
defecto de fundamentación”.-------------------------------------------------------------
---- También es causal de nulidad, el carácter objetivo de la sanción
aplicada, lo que afecta también su derecho de defensa y el debido
proceso. Todos los vicios que denuncia, constituyen a su criterio,
arbitrariedades que no pueden validarse. -------------------------------------------
---- Con relación al ajuste practicado por la inspección actuante en el cual
sustenta el acto recurrido, plantea los siguientes agravios. 1)
Gravabilidad de los Servicios Internacionales de Telecomunicación:
En este punto explica que lo que se denomina “tráfico entrante” son
“aquellas telecomunicaciones originadas en el exterior donde un usuario
radicado en un país extranjero es el que requiere el servicio a través de la
compañía de telecomunicaciones de su país que le permite la
interconexión con la red internacional y donde la función de la compañía
local -en el caso Impsat S.A.- es únicamente “direccionar” la
telecomunicación a efectos de que llegue al destinatario de tales
comunicaciones en el país”. Desde un punto de vista económico, el
servicio en cuestión es aprovechado o aplicado en un país ajeno al
nuestro y obviamente por una persona que reside o se encuentra en el
exterior. ---------------------------------------------------------------------------------------
---- Hace mención de las normas nacionales e internacionales que regulan
la actividad las que a su vez impiden la aplicación del tributo provincial.
Puntualmente, cita la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 y
sus decretos reglamentarios, así como jurisprudencia nacional y
extranjera. Subraya que “el gravamen entorpece el servicio de
telecomunicaciones internacionales de Impsat S.A, teniendo en cuenta
esencialmente que por convenios internacionales a los que la Argentina
ha adherido no se pueden trasladar mayores costos en las
comunicaciones internacionales, lo que determina que dicho tributo:
a)altera los cálculos referentes al costo de la actividad, b) la encarece con
un recargo que se hace soportar a una empresa nacional, y c) de este
modo, interfiere en la prestación regular del servicio público de telefonía
internacional y dificulta u obsta a la eficaz realización de los fines del
Gobierno nacional, plasmados en la ley 19.798 (CSJN Fallos 224:267, en
pág, 274 in fine)”. Señala que “todos los efectos nocivos y descalificantes
a los que la Corte Suprema hizo referencia en su sentencia precitada,
concurren en el sub lite, acompañados por otros, que poseen equivalente,
o mayor gravedad”.-------------------------------------------------------------------------
---- En atención a lo expuesto sostiene, además, que el impuesto que se
cuestiona, en la medida en que “obstaculiza” al servicio de
telecomunicaciones internacionales que tiene a su cargo, viola el art. 75
incisos 13, 18 y 19 de la Constitución Nacional y el art 6° de la Ley
19.798. También dice que lo sostenido es la doctrina sentada por la
Dirección de Técnica Tributaria en el Informe N° 5/97 de la propia DPR
(hoy ARBA).----------------------------------------------------------------------------------
---- Concluye, entonces, que las operaciones realizadas por Impsat S.A., denominadas “trafico entrante” no se encuentran alcanzadas por el impuesto. Desde el ángulo del régimen de Coparticipación
Federal, las exportaciones no pueden ser gravadas con el impuesto
provincial sobre los ingresos brutos, en razón de la ley 23.548, norma
intrafederal de rango constitucional directo. Así, “en el caso de los
servicios prestados al exterior, el Reglamento de Telecomunicaciones
Internacionales prohíbe el traslado de tributos locales a los requirentes de
servicios radicados en el extranjero, por lo que el tributo reclamado
dejaría de ser indirecto, pasaría a operar como directo, y en tal caso sería
análogo al Impuesto nacional a las Ganancias, violando a la ley 23.548”.--
---- 2) En otro punto (VIII) se queja por la inclusión en la base imponible de los anticipos de Nextel por el período 1/2004. Aclara que “a los
fines de calcular el impuesto, mi parte considera gravados los anticipos
Nextel en el momento de su facturación y percepción y, con posterioridad,
ajusta en la determinación de la base imponible el devengamiento
contable del ingreso contenido en los saldos de las cuentas que
representan las `ventas´” y que “en el momento de liquidar el anticipo
correspondiente a diciembre de 2003, mi mandante cometió un error de
cálculo y en lugar de deducir el devengamiento del anticipo de Nextel,
incorporó a los ingresos de dicho período un monto de $26.837,27 por
una equivocación en el signo de ajuste a la base”. En consecuencia “el
referido monto gravado en exceso en diciembre de 2003 de $58.786,40
es deducido de la base imponible del período enero 2004 en lugar de
efectuar la declaración jurada rectificativa del período diciembre de 2003.
Adicionalmente en el mismo período se procede a la deducción que
correspondía por el devengamiento de dicho mes ($31.949,13) lo que
explica el ajuste practicado en enero”. Justifica su proceder en lo
dispuesto por el art. 94 del C.F que permite efectuar compensaciones.
Cita jurisprudencia nacional.-------------------------------------------------------------
---- 3) Se agravia también por la inclusión en la base imponible de
recupero de incobrables. Destaca que “los recuperos de incobrables
que refleja la contabilidad no son más que la reversión de la previsión
contable (que surge de la política contable interna de la Compañía para
registrar y valuar los Créditos a Cobrar). Se exponen en cuentas
contables separadas, cargos incobrables y recupero incobrables”. Señala
que la inspección “incurre en el error de estimar gravado (incorporando el
movimiento de la cuenta por recuperos contables de Previsión a la base
imponible del impuesto) el total del cargo de la cuenta Recuperos y
éste sólo regulariza el cargo contable por incobrables que nunca fueron
considerados impositivamente como tales”.-----------------------------------------
---- 4) Impugna la modificación del coeficiente de ingresos: En este
punto manifiesta que “Impsat S.A entiende que por la forma que se
desarrolla la actividad, los servicios no son prestados sólo en el lugar en
que se ubica una antena de transmisión de datos, sino esencialmente en
la jurisdicción en la que se localiza la central de informaciones o
telepuerto que conecta y centraliza la información de todas esas antenas,
que es la Ciudad de Buenos Aires, razón por la cual ha asignado el 50%
de los ingresos a esa jurisdicción, y el restante 50% al lugar donde se
localizan las antenas”. Explica los cuatro tipo de soluciones operativas
para enlaces satelitales que comercializa y puntualiza que “respecto de la
modalidad operativa que genera discrepancias con el Fisco, el sistema
está formado por un dispositivo que cumple la función de concentrador y
administrador del tráfico denominado hub (y dispositivos remotos) que,
mediante el uso de satélites de comunicaciones, intercambian tráfico con
el sitio concentrador definiendo una topología lógica de una red de
comunicación en forma de estrella”. A dicho sistema, se lo considera
compartido, debido a que los recursos centrales del hub son utilizados por
más de un cliente optimizándose así recursos en infraestructura, equipos
y costos”. Continúa diciendo que “los hubs encargados de concentrar y
administrar el tráfico se encuentran instalados en un sitio denominado
Telepuerto, el cual está emplazado en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, donde además hay un importante equipo de personal especializado
que lo opera con el fin de prestar el servicio contratado por el cliente”-. ----
Refuta los argumentos vertidos en el acto apelado, señalando que “el
criterio de tomar la cantidad de antenas (antenas que no tienen ningún
tipo de funcionamiento operativo adicional, ni requieren de atención de
personal, sino que están inertes en un punto fijo) a fin de graduar la
actividad en cada jurisdicción no resiste un análisis acorde a las directivas
del Convenio, en tanto esas antenas no representan en su verdadera
dimensión la `cantidad´ o `efectividad´ del servicio prestado por Impsat”.---
---- El apelante sostiene que “la determinación efectuada por el erario, al
no apoyarse sobre bases ciertas, verídicas y legales, resulta irrazonable”.
En respaldo de su criterio en la atribución de ingresos, cita las siguientes
Resoluciones de las Comisiones Arbitral y Plenaria: C.A. 22/06 “Ambest
S.A”, CP 18/07 “Ambest S.A”, CA 20/2000 “TAYM”, “CP 9/2001 “PRYAM”,
CP 16/2004 “Sanatorio María Mater” y CP 9/2005 “Terminal Quequén”.----
---- 5) Respecto a la modificación del coeficiente de gastos, se limita a
decir que “respecto de aquellos gastos que deban asignarse en función a
los ingresos distribuidos a cada jurisdicción, considerando que el criterio
de redistribución de los ingresos pretendido por el Fisco no resulta
razonable, conlleva también a que deba desestimarse también este ajuste
vinculado al coeficiente de gastos”. Puntualmente agrega que “la
asignación de los gastos se debe efectuar en forma independiente de la
asignación de los ingresos y cada una de ellas debe hacerse teniendo
presente el objetivo del Convenio que pretende medir el volumen de la
actividad realizada en cada jurisdicción en línea con el principio de la
realidad económica previsto en el artículo 27 del Convenio Multilateral”.----
---- 6) Sobre el incremento de alícuota aplicado por el ejercicio de la
actividad de “Venta al por mayor de equipos y aparatos de radio,
televisión y comunicaciones”, manifiesta que “si bien surge de los
anticipos verificados por el Fisco correspondientes al período enero a abril
de 2004 que mi mandante utilizó erróneamente la alícuota del 3%, esta
situación ha sido regularizada en el anticipo correspondiente al mes de
julio de 2004, ya sea respecto de los anticipos anteriores como de ese
momento en adelante”.--------------------------------------------------------------------
---- 7. En otro acápite plantea, respecto a la sanción impuesta, que “como
consecuencia de la errada asociación entre falta de pago-inexistencia en
el caso- y comisión de la infracción, es que la Disposición entiende que el
tipo infraccional se configura por la mera presencia de un elemento
objetivo (incumplimiento en el pago), cuando por el contrario la aplicación
de los principios y garantías constitucionales que informan el proceso
sancionatorio, imponen la necesidad de verificar la existencia de otros
elementos que configuren en su conjunto el hecho reprochable o la
conducta punible”. Sostiene la inexistencia de una acción típica,
antijurídica y culpable. Subsidiariamente plantea error excusable. -----------
---- A todo evento, y en el improbable supuesto que se confirme la sanción
impuesta, solicita que “sea el mínimo legal previsto en el art. 53 del
Código Fiscal (5%)”.-----------------------------------------------------------------------
---- Por último ofrece prueba documental, pericial contable de ingeniero en
comunicaciones. Mantiene reserva del Caso Federal.----------------------------
II.- A su turno, la Representación Fiscal, en primer término contesta la
nulidad opuesta. En lo referente a que el acto apelado carece de causa y
motivación, destaca que “obran en las presentes actuaciones todos los
elementos probatorios necesarios y suficientes que otorgan sustento
fáctico y jurídico al acto administrativo y en consecuencia a la decisión a
la que ha arribado esta Agencia de Recaudación, mediante la Disposición
Determinativa y Sancionatoria N° 2245/08”. Reitera que el proceso
determinativo se efectuó sobre base cierta, tal como lo especifica la
Resolución, “con basamento fáctico y normativo en la documentación
contable de la empresa y las disposiciones legales de la materia, razón
por la cual las quejas respecto del ajuste debieron ser sustentadas por
documentación, circunstancias que como V.E observará no ha acontecido
en el presente”.------------------------------------------------------------------------------
---- Por otra parte, en cuanto a la invocada falta de admisión de la prueba
ofrecida, remarca que en la resolución atacada se observa un
pormenorizado análisis de dicha prueba y el debido fundamento de su
improcedencia. Particularmente dice “con respecto a la prueba pericial
contable ofrecida esta Agencia consideró que habiendo contado con los
libros de la empresa y siendo corroborados por la inspección actuante,
deviene su producción meramente dilatoria. En cuanto a la pericia técnica
ofrecida, se sostuvo que no se encuentra en discusión el sistema
operativo y técnico de la empresa, por lo tanto también se evaluó como
dilatoria e improcedente”.-----------------------------------------------------------------
---- Con relación al agravio vertido respecto de la gravabilidad de los
servicios internacionales de telecomunicaciones, señala que “al igual que
fuera manifestado en la resolución determinativa, que dichos servicios
han sido prestados en el territorio nacional y con las limitaciones y
alcances dispuestos en la licencia otorgada por la Comisión Nacional de
Comunicaciones, por lo cual se considera que los mismos constituyen
ingresos generados por actividad gravada con el Impuesto sobre los
Ingresos Brutos. Ello así, se ha encuadrado la actividad bajo el código de
actividad NAIIB 642090 `Servicios de transmisión n.c.p de sonido,
imágenes, datos u otra información´a los ingresos generados en la
prestación de servicios de telecomunicaciones originadas en el exterior”. -
---- Señala que siendo una actividad gravada, “tampoco se encuentra
eximida de acuerdo al artículo 160 inciso d), el cual se refiere a
exportaciones, disponiendo que las mismas no constituyen materia
gravada, entendiéndose por tal actividad la venta de productos y
mercaderías efectuadas al exterior por el exportador con sujeción a los
mecanismos aplicados por la Administración Nacional de Aduanas”. En
este sentido el Organismo de Aplicación a través del Informe 145/03 ha
sostenido que “la prestación de servicios, a título oneroso, aún cuando
resulte susceptible de ser calificada como una exportación a
consecuencia de su utilización o explotación efectiva se realice en el
exterior, es una actividad alcanzada por el tributo en cuestión”.(sic)----------
---- En cuanto al presunto impedimento que tendría la Provincia de
Buenos Aires de aplicar el impuesto sobre los Ingresos Brutos de acuerdo
a normas de carácter nacional e internacional, señala que “el derecho
tributario es un ordenamiento de derecho sustantivo, no meramente
formal o procesal, que puede regular sus institutos en forma particular, sin
sujeción a ninguna otra ley de fondo. Se trata de una facultad que la
Provincia de Buenos Aires se ha reservado al momento del dictado de la
Constitución Nacional, y que se encuentra plasmado en el Art. 103 inc 1
de su Carta Magna, en cuanto se reserva el derecho de establecer
impuestos y contribuciones”.-------------------------------------------------------------
---- Sobre el agravio relacionado con la inclusión en la base imponible de
los anticipos NEXTEL por el período 1/2004, destaca que del art. 94 del
C.F., surge que “el hecho de que los contribuyentes hagan uso de la
compensación de saldo, necesita como requisito `sine qua non´ la
presentación previa de la declaración jurada rectificativa que determine el
saldo, tal como se evidencia en la citada norma”, al decir textualmente:
“...los saldos acreedores resultantes de rectificaciones de declaraciones
juradas anteriores...”. En el presente caso, no aparecen los errores
aducidos ni tampoco acreditan los quejosos lo alegado con
documentación que sustente sus dichos. Por último “tampoco
cumplimentan con la exigencia de la presentación de la declaración
jurada rectificativa, hecho reconocido expresamente en el libelo
recursivo”.-------------------------------------------------------------------------------------
---- Respecto de la gravabilidad de los Recuperos por Deudores
Incobrables, “de los papeles de trabajo aportados por el contribuyente y
utilizados para el cálculo del Impuesto por parte de la firma-que constan a
fs. 1012 y a fs 365/366 del expediente Nro 2306-153255/2006, de los que
se agregaron como copias a estos actuados a fs 2785/2790-, surge
claramente que el contribuyente deduce de la Base Imponible el monto de
incobrables en el mes de diciembre de todos los años, no resultando un
simple movimiento contable como menciona el contribuyente en su
descargo”. Dice que “el criterio empleado por esta Agencia se respalda
por los papeles de trabajo aportados por el contribuyente, ver fs 1804 y
2457 de donde surge la deducción realizada, razón por la que no
corresponde hacer lugar al agravio formulado”.------------------------------------
---- En cuanto a los agravios vinculados con la aplicación de las normas
del Convenio Multilateral, señala que cabe tener presente la denuncia del
caso concreto efectuada por la empresa ante la Comisión Arbitral.
Consecuentemente, dado el carácter vinculante de esa instancia, se
entiende inoficioso contestar los agravios traídos sobre la cuestión de
fondo hasta tanto se expida dicho Organismo.(sic)--------------------------------
---- En referencia al incremento alicuotario, reitera que el mismo es
procedente de conformidad a lo dispuesto por las leyes 12.727 (art. 36) y
13.150, ya que el contribuyente de marras declaraba un impuesto en el
año fiscal anterior de $ 1.031.313,25.-------------------------------------------------
---- En cuanto a la sanción impuesta de acuerdo al artículo 53 del Código
Fiscal, opina que la misma se ajusta a derecho, en virtud de haberse
verificado incumplimientos a las obligaciones fiscales. Respecto de los
motivos de queja por los cuales el apelante señala que la Autoridad de
Aplicación no considera la ausencia del elemento subjetivo que requiere
la figura en análisis para su tipificación, entiende que “esta figura legal es
de naturaleza puramente objetiva y que en tal sentido no es necesario el
análisis de la existencia de intención alguna por parte del infractor, toda
vez que conforme a la clara letra de la ley, la infracción se configura por el
solo transcurso del tiempo, sin interesar el dolo o la culpa en la conducta
del contribuyente (“Cosecha Cooperativa de Seguros Limitada C/ Pcia de
Bs. As. s/Demanda Contencioso Administrativa”- DJBA 1987-133,41)”.-----
---- Con relación al error excusable invocado, advierte que la firma de
autos no ha probado su imposibilidad en el cumplimiento de su obligación,
ni error alguno, limitándose a efectuar una interpretación conveniente a
sus intereses.--------------------------------------------------------------------------------
III.- Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros. Conforme ha quedado
planteada la controversia, corresponde resolver si la Resolución
Determinativa y Sancionatoria N° 2245 resulta ajustada a Derecho.---------
---- En primer lugar trataré el planteo de nulidad y la queja por la falta de
consideración, por parte de la Autoridad de Aplicación, de las cuestiones
fundamentales oportunamente introducidas en el descargo. Al respecto,
observo que tanto este planteo como el efectuado con relación a la multa
aplicada, importan en realidad una discrepancia con el fondo de la
cuestión, que a criterio de esta Vocal no habilita una declaración como la
pretendida. En punto al vicio por falta de admisión de la prueba -ofrecida
en el descargo- y denegada por la administración tal como consta en el
acto impugnado (conf. art. 1º, a fs. 2833), el mismo fue subsanado en esta
instancia en la que se dispuso abrir la causa a prueba, la que luego fue
desistida por la parte apelante (fs. 3165), razón por la cual dicha crítica no
merece ser atendida. A mayor abundamiento, sobre las carencias
denunciadas, cabe recordar que nuestro Más Alto Tribunal ha resuelto
que aún “....cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en un
procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva
violación del artículo 18 de la Constitución Nacional no se produce en
tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa
jurisdiccional ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en
juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional
en procura de justicia ” (Fallos 205:549; 147:52; 267:393, entre otros; en
sentido concordante, T.F.N., “API ANTÁRTIDA PESQUERA INDUSTRIAL
S.A. - U.T.E.”, 30.06.05 ).(el subrayado es propio). Por otra parte,
tratándose de un acto de determinación impositiva, resulta evidente que
se encuentra en debate, no sólo el derecho subjetivo del contribuyente
sino también el interés público comprometido. El juzgador debe entonces
hallar un punto de equilibrio entre ambos intereses, el privado y el
público.” (conf. mi Voto en “Cirio Félix Manuel”, sentencia del 18/09/07; y
en “Eli Lilly Interamerica Inc. Sucursal Arg.” del 1/09/14, ambas de Sala II,
entre otras), por lo que corresponde rechazar la nulidad impetrada, lo que
así declaro.-----------------------------------------------------------------------------------
---- Resuelta la cuestión preliminar y antes de entrar al fondo, resulta
pertinente considerar, en primer lugar, lo que han resuelto tanto la
Comisión Arbitral, como la Plenaria, del Convenio Multilateral, mediante
las Resoluciones Nros 19/11 y 11/2012, respectivamente, ante la
presentación del caso concreto realizada por “GLOBAL GROSSING S.A.”,
continuadora de Impsat S.A., dado el carácter obligatorio que las mismas
revisten para ambas partes.--------------------------------------------------------------
---- De este modo, observo que en el segundo de los actos citados,
Resolución 11/2012, la Comisión Plenaria, ratificó lo dicho por la instancia
anterior y dijo lo siguiente, a saber: “....esta Comisión hace suyos los
argumentos expuestos por la Comisión Arbitral en el decisorio
cuestionado, en el sentido de que cuando la empresa realiza el
procesamiento centralizado -aún cuando el mismo se efectúe en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires por encontrarse allí el Telepuerto-, la
accionante tiene identificada cada una de las jurisdicciones donde están
instaladas las antenas desde donde, en definitiva, se presta el servicio a
los usuarios de la red, todo lo cual se desprende de la documental
acompañada por la accionante así como de las características de la
operatoria”.(sic)------------------------------------------------------------------------------
---- En base a los argumentos transcriptos supra la Comisión Plenaria
resolvió en el art. 1º: “Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por
la firma Global Grossing S.A., en el Expte C.M N° 791/2008 GLOBAL
CROSSING S.A. c/Provincia de Buenos Aires”.------------------------------------
---- En razón de lo precedentemente expuesto, deviene-en consecuencia-
abstracta la discusión traída ante esta instancia, respecto de la atribución
de ingresos, quedando firme el ajuste efectuado por el Organismo
Recaudador por dicho concepto, lo que así se declara.--------------------------
---- Con relación a los restantes puntos de agravio: a) Anticipos de Nextel,
b) Recupero de incobrables, c) Incremento de alícuota, a los efectos de
dar solución a los mismos y para subsanar la deficiencia probatoria
anterior, esta Instrucción ordenó la producción de la Prueba Pericial
Contable peticionada, dirigida a verificar: “1) si los libros y registros
contables están llevados en legal forma, 2) Con relación a los anticipos de
Nextel SRL atinentes al período enero de 2004, si de la relación entre los
papeles de trabajo de mi parte y los registros contables de IMPSAT se
observa lo siguiente: a) si se ajustó como mayor ingreso gravado (base
imponible) en los papeles de trabajo correspondiente a la liquidación del
anticipo de diciembre de 2003 la suma de $ 26.837,27 cuestión que
probaría que se gravaron erróneamente y en exceso en dicho período, y
b) si en el mismo período (diciembre de 2003) no se ajustó de la base
imponible del gravamen, el devengamiento de los ingresos Nextel de ese
período $ 31.949,13, cuestión que acreditaría que fueron gravados
erróneamente y en exceso en dicho período. 3). Con relación al recupero
de incobrables, si de la relación entre los papeles de trabajo de mi parte y
los registros contables se observa lo siguiente: a) Si la deducción de los
incobrables considerados impositivamente en el Impuesto sobre los
Ingresos Brutos coincide o no en forma directa con los cargos contables,
tal como lo puntualiza el Fisco. 5) con relación a la diferencia de alícuota
se solicita se revise la liquidación correspondiente al mes de julio de 2004
a efectos de constatar el hecho que IMPSAT ha abonado el tributo
correspondiente”.---------------------------------------------------------------------------
---- Ahora bien, visto el desistimiento expreso a la prueba efectuado por el
apoderado de la firma, y considerando lo que ha venido sosteniendo la
jurisprudencia de este Tribunal y la justicia en punto a que dada la
presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración,
es al apelante a quien incumbe acreditar que ésta ha obrado violando las
normas que reglaban su actuación. (conf SCBA, B 54726 S 9-12-1998,
autos “Cipriano, Rubén Obdulio c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/
Demanda contencioso administrativa“, al no haber la parte apelante
hecho uso de su derecho, ello le quita sustento al planteo. (Conf. Banco
de la Nación Argentina, del 14/07/1987, ARGOS CIA. ARG. DE
SEGUROS GENERALES S.A, del 27/04/1989, MEDIN Héctor Juan
Carlos, del 11/02/1999). Con relación al ajuste se confirma lo actuado por
la Dirección respecto a los puntos consignados en el auto en la Apertura a
Prueba (3159); lo que así declaro.-----------------------------------------------------
---- Ahora bien, con relación a las diferencias por “servicios de
telecomunicaciones internacionales”, observo que la firma en cuestión,
ha facturado como exportaciones dichos ingresos, hecho que no se
encuentra controvertido en estas actuaciones, y que surge claramente del
Informe Final del inspector actuante (a fojas 2579), quien manifiesta que a
fs. 1810/1821 obran copias de las Facturas “E” correspondientes a
“exportaciones”. La controversia gira en este aspecto con relación a si las
actividades de prestación de servicios encuadran en la previsión del
artículo 160 del Código Fiscal, que dice que no constituyen actividad
gravada con este Impuesto, entre otras, “d) Las exportaciones,
entendiéndose por tales la actividad consistente en la venta de
productos y mercaderías efectuadas al exterior por el exportador con
sujeción a los mecanismos aplicados por la Administración Nacional de
Aduanas. Lo establecido en este inciso no alcanza las actividades
conexas de: transporte, eslingaje, estibaje, depósito y toda otra de similar
naturaleza”.-----------------------------------------------------------------------------------
---- A los fines de resolver este punto me voy a remitir a un caso similar
tratado por la Sala III, caratulado “Imagen Satelital S.A.”, sentencia de
fecha 11/5/2010. Siguiendo la línea de análisis de dicho precedente ante
un planteo análogo, y ante la pluralidad de los argumentos expuestos por
la quejosa, coincido con lo dicho por la Sala III en que “a los efectos de
resolver la cuestión planteada, corresponde señalar que esta Sala no
analizará la totalidad de los argumentos esgrimidos, sino aquellos que se
vinculen estricta y directamente al agravio incoado (cfr. esta Sala en autos
“CAR ONE S.A.”, de fecha 15/09/09, Registro Nº 1745). En este sentido,
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha
sostenido que `No debe confundirse la omisión del tratamiento de un
agravio, con la omisión del tribunal de tratar y contestar cada uno de los
argumentos expuestos por el apelante. Lo primero es necesario para la
validez de la sentencia, lo segundo no (…) Para la validez de la
sentencia, basta que se trate y se resuelva el agravio formulado,
fundando la solución en derecho (arts. 168 y 171 de la Constitución
provincial), sin que sea necesario que el tribunal siga y refute la línea
argumental del apelante´. (SCBA en la causa Ac. 80.071, `Malsar S.A.
contra Consorcio de Copropietarios Edificio Maral 27. Incidente de nulidad
en autos `Consorcio c/Malsar. Ejecución de expensas´, de fecha
23/04/03, entre muchas otras)”.---------------------------------------------------------
---- Así, en lo concerniente al concepto de exportación y de mercadería-
se dijo que resultaba necesario- lo cual comparto- recurrir al Código
Aduanero, que regula esta materia, y que en sus artículos 9 y 10 brinda
precisiones al respecto. Así, en el artículo 9.punto 2 se lee que
“Exportación es la extracción de cualquier mercadería de un territorio
aduanero”, agregando el artículo 10 que “1. A los fines de este Código es
mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o
exportado. 2. Se consideran igualmente —a los fines de este Código
— como si se tratare de mercadería: a) las locaciones y prestaciones
de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación
efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se
suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o
varios proveedores de servicios...”.------------------------------------------------
---- Por ello, y en concordancia con lo expresado en los autos citados
cabe concluir en este caso “...que la actividad de exportación desarrollada
por la empresa, se encuentra incluida en el artículo 160 inciso d) del
Código Fiscal, y por lo tanto, no constituye actividad gravada por el
Impuesto sobre los Ingresos Brutos”; lo que así se declara.--------------------
---- En lo atinente a la atribución de gastos, advierto que tanto de los
Considerandos, como del responde del Representante Fiscal, así como
de lo alegado en su defensa por la parte recurrente, la cuestión resulta
poco clara, más precisamente confusa, razón por la cual voy a hacer uso
de la facultad que me concede el art. 15 de la Ley Orgánica del Tribunal, y
resolver más allá de lo alegado por las partes. En primer lugar, resulta
necesario recordar que las normas de aplicación para determinar cual es
el criterio de asignación de los gastos incurridos por el contribuyente,
conforme el inciso a) del artículo 2 que establece que el coeficiente de
gastos se calculará “en proporción a los gastos efectivamente soportados
en cada Jurisdicción”; son los artículos 3 y 4 de dicho cuerpo legal. El art.
3° dispone: “Los gastos a que se refiere el artículo 2º, son aquellos que se
originan por el ejercicio de la actividad. - Así, se computarán como gastos
los sueldos, jornales y toda otra remuneración, combustibles y fuerza
motriz, reparaciones y conservación, alquileres, primas de seguros y en
general todo gasto de compra, administración, producción,
comercialización, etcétera. También se incluirán las amortizaciones
ordinarias admitidas por la ley del impuesto a las ganancias...”. Y el art.
4°agrega: “se entenderá que un gasto es efectivamente soportado en una
jurisdicción, cuando tenga una relación directa con la actividad que en la
misma se desarrolle...”.--------------------------------------------------------------------
---- En la especie, la atribución del gasto por amortización de bienes de
uso, esencialmente la correspondiente al Telepuerto sería la que
originaría controversia. Y lo consigno en condicional, porque reitero, que
es así, de manera confusa, pues dichos gastos efectivamente se
modifican según los R-055(fs. 2556/2557) en la suma de casi tres
millones más a favor de la provincia de Buenos Aires, aunque luego se
argumenta que se confirma el proceder de la contribuyente y sólo se
aumentan un 10,53 % más respecto de ciertos rubros, que se
“relacionarían”(sic) con las exportaciones. (fs. 2590 del Informe final del
inspector actuante) . A fin de resolver, traigo a colación lo ya lo descripto
anteriormente (Considerando I) en punto a que el sistema de
comunicación satelital operado por Impsat, “está formado por un
dispositivo que cumple la función de concentrador y administrador del
tráfico denominado hub (y dispositivos remotos) que, mediante el uso de
satélites de comunicaciones, intercambian tráfico con el sitio concentrador
definiendo una topología lógica de una red de comunicación en forma de
estrella. Los hubs encargados de concentrar y administrar el tráfico se
encuentran instalados en un sitio denominado Telepuerto, el cual está
emplazado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (…) y las terminales
remotas del mencionado sistema satelital compartido están ubicadas en
sitios de clientes geográficamente dispersos según sus necesidades ” .------
---- Coincido con la apelante en que la asignación de ingresos y gastos
debe efectuarse en forma independiente, teniendo presente que se tratan
de conceptos distintos como también lo son los objetivos tenidos en mira
por el Convenio para medir acertadamente la actividad desplegada en
cada jurisdicción. Ahora bien, como es sabido, la amortización es un
concepto contable vinculado con el factor “tiempo”, ya que el gasto por la
compra de un bien se distribuye durante los años de su vida útil, por su
parte la atribución territorial está indudablemente vinculada con los sitios o
lugares donde dicho bien se usa o utiliza. En tal sentido, y como señala la
doctrina en la materia, “Las amortizaciones de los bienes
(maquinarias,automotores etc) deben atribuirse según la jurisdicción de
radicación de los mismos, considerándose para ello las amortizaciones
ordinarias computables en la liquidación del impuesto a las ganancias”,(El
Convenio Multilateral, Althabe-Zanelli, Ed. La Ley, 2da. Edición
actualizada y ampliada, pág. 72) por la cual corresponde atribuir los
gastos del TELEPUERTO a Ciudad de Buenos Aires y los realizados con
relación a las restantes antenas (terminales remotas) ubicadas en este
territorio, a Jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, lo que así
declaro. ---------------------------------------------------------------------------------------
---- En punto a la multa aplicada, en tanto a criterio de este Tribunal, la
misma se materializa como una transgresión culposa de obligaciones
fiscales materiales -conf art. 53º C.F. T.O. 2004 y cc-. (conf. Sala II,
“Siresa S.A.”, sent. 27/10/05; “María Mater S.A. y otros UTE” sent.
06/12/05, entre otras) y en orden a los planteos realizados por la
recurrente y las atribuciones conferidas al Cuerpo por el artículo 29 del
Decreto-Ley 7603/70 y sus modificatorias, y habiéndose hecho lugar
parcialmente a los agravios, resulta procedente hacer lugar al planteo y
reducirla al mínimo legal establecido en el art. 53 del Código Fiscal t.o.
2004; lo que así declaro.------------------------------------------------------------------
POR ELLO, VOTO : 1º) Hacer lugar parcialmente al Recurso interpuesto
por el Dr. Marcelo Kern, en su carácter de apoderado de la firma “Global
Crossing Argentina S.A.”, empresa continuadora de “Impsat S.A”., y como
representante de los Sres Marcelo Girotti, Héctor Alonso y Daniel
Hourquescos, con el patrocinio letrado de los Dres. Enrique Bulit Goñi y
Gonzalo Llanos, contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº
2245 de fecha 11 de septiembre de 2008. 2°) Dejar sin efecto la
determinación practicada, únicamente respecto de la actividad identificada
en la base imponible como “Servicios de Transmisión de Sonidos,
Imágenes, Datos y otra información” (Código NAIIB´99 N° 642090), de
conformidad a lo dispuesto en el Considerando III de mi Voto. 3º)
Confirmar en las restantes cuestiones que han sido materia de agravio el
ajuste practicado por la Autoridad de Aplicación. 4º) Reducir al mínimo
legal del cinco por ciento (5%) la multa por omisión fijada en el art. 4º del
Acto Apelado, por las restantes diferencias. Notifíquese a las partes y al
Señor Fiscal de Estado con remisión de las actuaciones y devuélvase.-----
Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine: Disiento con la solución que propicia la
Vocal Instructora, en cuanto acoge favorablemente, en forma parcial, el
recurso interpuesto, avalando el criterio de la empresa en torno a la no
gravabilidad de los servicios internacionales de telecomunicación y
estableciendo el modo en que se debe proceder a atribuir los gastos a
efectos del armado del coeficiente único de Convenio Multilateral, toda
vez que considero se debe confirmar íntegramente el acto impugnado,
inclusive la multa por omisión aplicada, sobre la cual ha concluido en su
reducción al mínimo legal, a cuyo efecto paso a fundamentar
seguidamente mi decisión sobre el conflicto en análisis.-------------------------
---- Previo a ello estimo necesario destacar, por un lado, que estamos en
presencia de un contribuyente que ha regularizado y abonado el importe
correspondiente al gravamen reclamado y la sanción impuesta, en el
marco de las normas dictadas por la Autoridad de Aplicación (Resolución
Normativa 12/08) que permiten continuar la discusión, tal como manifiesta
en su recurso a foja 2848 y conforme surge de la documental agregada al
mismo y las constancias obrantes a fojas 3104/3105, circunstancia que,
adelanto, ejercerá su influencia al momento de abordar el agravio relativo
a la multa dispuesta por el art. 4º del acto en crisis.-------------------------------
---- Por el otro, enfatizar, acerca del planteo introducido de nulidad del
acto, sustentado esencialmente en la falta de apertura a prueba acaecida
en la etapa previa, que su rechazo se impone –en igual sentido al
adoptado por la Vocal preopinante- en razón, simplemente y sin
necesidad de agregar otras consideraciones de orden general sobre el
tema, de haberse decretado su producción en este ámbito jurisdiccional,
subsanando la instrucción –de este modo- los eventuales vicios que
pudiera ostentar el acto cuestionado, extremo procesal que –vale resaltar-
se ha frustrado por ser desistida la misma por la accionante (ver foja
3165), situación que proyecta sus efectos, en forma negativa para ésta y
por ende convalidante de la pretensión fiscal, sobre los aspectos
controvertidos vinculados con las cuestiones de fondo que se pretendían
esclarecer al quedar sin sustento sus alegaciones, y que comprende
aquellas referidas a (i) la conformación de la base imponible (“anticipos de
Nextel por el período 1/2004” y “recupero de incobrables”) y (ii) la omisión
de declarar el incremento de alícuota previsto en el art. 36 Ley 12.727.-----
---- Sentado ello, cabe ahora abordar los agravios formulados, relativos al
resto de los motivos de ajuste, sobre los cuales radica mi discrepancia
con lo sentenciado por el voto que me precede, a saber: (i) gravabilidad
de los servicios internacionales de telecomunicaciones y (ii) criterio de
atribución de gastos a efectos del armado del Coeficiente Único de
Convenio Multilateral.----------------------------------------------------------------------
---- En ese orden, observo que el recurrente se opone a la pretendida
omisión de base imponible que le endilga el Fisco por el ejercicio de la
actividad mencionada sobre la base de los aspectos que puntualiza a foja
2842 vta/2843/2844 y que desarrolla extensamente desde foja 2869 a
2898. Los mismos son esgrimidos a partir de considerar que el criterio de
la Administración, por un lado, colisiona con normas nacionales e
internacionales que impiden la aplicación del tributo sobre la actividad,
siendo violatorio de los incisos 13 -cláusula comercial- y 22 -jerarquia
superior de los tratados- del art. 75 de la C.N, como así también que
existe imposibilidad de gravar las exportaciones en función del régimen de
coparticipación federal -Ley 23548- y, por el otro, que resulta imposible su
traslación.-------------------------------------------------------------------------------------
---- Al respecto, cuadra destacar que esta última invocación (imposibilidad
de traslación), en razón de estar vinculada a una cuestión de hecho, no
encuentra andamiento en esta instancia en virtud de no haberse
acreditado ni ofrecido medio probatorio alguno tendiente a su
demostración. Por lo demás, en cuanto a las otras defensas que ensaya,
todas ellas concernientes a cuestiones de derecho, advierto que las
mismas importan la introducción de un planteo de índole constitucional
cuyo tratamiento está vedado a este Tribunal en la medida que no se han
invocado precedentes de los máximos tribunales (federal y provincial) que
hubieran emitido un pronunciamiento, al menos invalidante del tributo
sobre la actividad, que habilite al juzgador a poner en funcionamiento la
facultad que emerge del art. 14 de la Ley Orgánica (Decreto-Ley 7603 y
sus modificatorias).-------------------------------------------------------------------------
---- Sentado ello, decidiré el punto en conflicto haciendo eje, en primer
lugar, en la descripción que realiza la firma de la situación fáctica, para
luego encuadrar jurídica e impositivamente la misma. Así, observo lo que
indica a foja 2870 en cuanto expresa que “en la actividad de
telecomunicaciones internacionales existen dos tipos de tráfico: el tráfico
saliente y el tráfico entrante....de lo que se trata aquí es la que se
denomina tráfico entrante, caracterizada como aquellas
telecomunicaciones originadas en el exterior donde un usuario radicado
en un país extranjero es el que requiere el servicio a través de la
compañía de telecomunicaciones de su país que le permite la
interconexión con la red internacional y donde la función de la compañía
local -en el caso Impsat S.A.- es únicamente direccionar la
telecomunicación a efectos de que llegue al destinatario de tales
comunicaciones en el país”, para luego agregar que “desde el punto de
vista económico, el servicio en cuestión es aprovechado o aplicado en un
país ajeno al nuestro y por una persona que reside en el exterior...” (el
subrayado me pertenece).----------------------------------------------------------------
---- A la luz de lo expuesto por el propio agraviado, entiendo acertado -en
primer lugar- el criterio fiscal por el cual incluyó bajo el Código de
actividad NAIIB 642090 “Servicios de transmisión n.c.p. de sonido,
imágenes, datos u otra información” a los ingresos generados en la
prestación de servicios de telecomunicaciones originadas en el exterior.---
---- Ahora bien, a fin de resolver su tratamiento fiscal, y sin perjuicio de
hacer notar que las partes se han embretado en discurrir si el supuesto en
análisis ha sido tratado por el informe DPR 10/96 –según la firma,
corregido por ARBA al decir que se está refiriendo al 5/97- o bien si se
funda, como considera el Fisco, en el 145/03, según la Disposición
atacada (ver fojas 2816 a 2817 vta.), aunque advirtiendo “que la
circunstancia de que el caso analizado se trate de servicios que se
prestan en el territorio provincial, no desvirtúa la interpretación realizada
sobre la normativa vigente”, he formado convicción en el sentido de
afirmar que estamos ante una típica exportación de servicios, entendiendo
a ésta como aquella operación, conforme la directiva que proporciona la
Ley de IVA -según la modificación introducida por Ley 25063, y más allá
que haya sido para dispensar el tratamiento de “no alcanzadas” por el
tributo nacional-, que reúna las siguientes condiciones: a) que se trate de
prestaciones realizadas en el país y b) que sean utilizadas o explotadas
efectivamente en el exterior. Ambas, considero, se dan en la especie a
tenor de la descripción antes aludida, siendo este enfoque desde el cual
paso ahora a emitir opinión acerca de su gravabilidad en esta jurisdicción
a tenor de la previsión contenida en el inciso d) del art. 160 del CF 2004 y,
en especial, conforme la pauta interpretativa que otorga la modificación
introducida a la norma por Ley 14.200.-----------------------------------------------
---- A estos fines, teniendo en cuenta que el ajuste abarca los meses
enero a abril del año 2004, deviene necesario recordar que hasta
diciembre de 2010 el Código Fiscal de la Provincia no establecía ningún
tratamiento específico para las exportaciones de servicios, en tanto la
norma vigente (inciso d del art. 160) solo excluía del impuesto a “las
exportaciones, entendiéndose por tales la actividad consistente en la
venta de productos y mercaderías efectuadas al exterior…con sujeción
a los mecanismos aplicados por la Administración Nacional de Aduanas”
(el resaltado me pertenece). Este escenario normativo, por cierto,
otorgaba un margen al intérprete para discernir acerca de si la disposición
abarcaba aquellas actividades que se conceptualizaban como “servicios”,
tal como lo sostuvo afirmativamente la Sala III de este Tribunal, a través
del voto de la minoría, en la causa “Imagen Satelital”, del 11/5/2010. Sin
embargo, a mi modo de ver, la cuestión ha quedado zanjada con la
postura adoptada por el legislador mediante la modificación a la norma
citada por el art. 112 de la Ley 14.200, dirigida a incorporar a partir de su
vigencia (día siguiente al de su publicación, efectuada en el B.O. el
24/12/2010) la no gravabilidad de los “servicios no financieros” (como
resultaría el caso), extremo que indica que, con anterioridad, por
aplicación de elementales reglas de interpretación de las leyes, la misma
se encontraba dentro del ámbito de imposición local (en igual sentido me
expedí en autos “Transportes Andreani S.A.”, sentencia del 15/12/2011),
motivo por el cual no cabe sino concluir en la convalidación de la
pretensión fiscal en cuanto considera gravados que los ingresos
derivados de la prestación de servicios de telecomunicaciones originadas
en el exterior, lo que así declaro. ------------------------------------------------------
---- Explicaré, ahora, la cuestión atinente a la distribución de base
imponible de acuerdo a las normas del Convenio Multilateral. En este
aspecto, anticipo, la controversia ha quedado definitivamente dirimida, a
favor del Fisco, por los Organismos de Aplicación del citado Convenio
(Resolución Comisión Arbitral nº 19/2011, confirmada por Resolución
Comisión Plenaria nº 11/2012), tanto en lo referente a la asignación de
ingresos como de los gastos, sin que merezca tratamiento alguno en esta
instancia a tenor de lo dispuesto por el inciso b) in fine de su art. 24 (“Las
decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto”), sin
perjuicio de lo cual considero necesario explayarme sobre el particular,
teniendo en cuenta –tal como antes señalé- que sobre estos últimos (los
gastos) la Dra. Ceniceros ha emitido opinión al respecto, ordenando
practicar nueva liquidación de acuerdo a las pautas que fija, postura que
no comparto.---------------------------------------------------------------------------------
---- En efecto, observo que la contribuyente en su recurso interpuesto ante
este Tribunal ha formulado agravios sobre ambos conceptos (ingresos y
gastos, de fojas 2904 a 2924) y, paralelamente, comunica que accionará
ante la Comisión Arbitral (foja 2940), siendo del caso destacar que, de la
reseña que surge de los planteos articulados en ese ámbito
interjurisidiccional –según los Considerandos de la Resolución C.A.
19/2011- surge que ha seguido igual temperamento, como suele ocurrir.---
---- Ahora bien, siguiendo la lectura de dichos Considerandos, observo
que la Provincia, al contestar el traslado de la acción, ha indicado “que el
ajuste no ha afectado el coeficiente de gastos declarado por la empresa”,
alegación que es recogida por el Organismo Arbitral (antepenúltimo
párrafo) al expresar que “la Provincia manifiesta expresamente que el
coeficiente de gastos no ha sido materia de ajuste, por lo que no existe
controversia”, para culminar decidiendo la desestimación de la acción
interpuesta. ----------------------------------------------------------------------------------
---- Así las cosas, no abrigo dudas que la primera instancia (Comisión
Arbitral), al no hacer lugar a la acción, confirmó, íntegramente, en los
términos expuestos, la Disposición en el punto litigioso relativo al modo de
confeccionar el coeficiente único de distribución, el cual abarca,
obviamente, los ingresos y los gastos.------------------------------------------------
---- Y tal alcance, observo, ahora acotado al tema “gastos”, ha sido
consentido por el accionante, ni bien se repara que en su apelación ante
la Comisión Plenaria (también rechazada, dejando firme la Res. C.A.
19/2011), se limitó a cuestionar el criterio de atribución de ingresos
sostenido por aquella (la Comisión Arbitral), según se desprende de la
crítica que efectúa y que se resumen en los primeros cuatro párrafos del
Considerando de la Res. C.P. 11/2012, motivo por el cual considero
improcedente reabrir el debate al respecto ante este Tribunal, lo que así
declaro.----------------------------------------------------------------------------------------
---- Finalmente, más allá de no coincidir con la Dra. Ceniceros acerca de
los argumentos expuestos y conclusión a que arriba con relación a la
reducción al mínimo legal de la multa por omisión que propicia, fundaré mi
posición sobre la sanción impuesta, fijada en el 12,5% del monto de
impuesto reclamado.-----------------------------------------------------------------------
---- Al respecto advierto que una definición sobre el particular carece de
todo interés práctico. En efecto, en virtud de haberse abonado el monto
equivalente según la proporción aludida ($ 39032, mediante la
regularización que cité al inicio, conforme constancia que obra a foja
3104/3105), el acreedor nunca podrá perseguir su cobro y, el deudor, bajo
el supuesto de admitirse una disminución (ya sea total o parcial, como
sostiene, en este último caso, la Vocal instructora), no cuenta con vía
procesal alguna para obtener su reintegro, afirmación que reposa en la
interpretación que surge del texto del art. 133 del Código Fiscal (t.o. 2011
y conc. anteriores), en cuanto -entiendo, en coincidencia con la línea
argumental vertida por el Dr. Folino en el Acuerdo Plenario nº 18 de este
Cuerpo, del 7/5/2009- los montos abonados en concepto de multas no
son pasibles de repetición, siendo preciso recordar, además, que el
derecho que otorga el régimen de regularización para interponer demanda
solo debe entenderse como abarcativo de aquello que se ha denominado
“monto de la pretensión fiscal”, el cual -según criterio sentado por el citado
Plenario- no incluye el monto de la pena pecuniaria.------------------------------
POR ELLO, VOTO: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a
fojas 2838/2941 contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria nº
2245/2008. 2º) Confirmar en todos sus términos la citada Disposición,
dejando establecido que el monto de la pretensión fiscal y la multa
aplicada ya han sido abonados por el contribuyente. Regístrese,
notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase.-----------
Voto de la Dra. CPN Silvia Ester Hardoy: Que sin perjuicio de la
elevada consideración que me merece la opinión de las distinguidas
Vocales preopinantes, me veo en la necesidad de formular el presente,
sin perjuicio de adherir a la resolución propuesta por la Vocal Instructora.--
---- Que en este punto, con respecto al planteo vinculado a la denegatoria
de prueba ofrecida, comparto lo manifestado por la Vocal instructora,
resaltando en primer lugar, que si bien el apoderado de la firma a fojas
3165 ha desistido de la prueba pericial ofrecida, la misma ha perdido
virtualidad –por expresa reiteración formalizada por los apelantes en su
recurso– con la producción de la misma en esta Instancia, en el marco de
la medida para mejor proveer dispuesta por la Instrucción (vide fojas
3159). De ese modo, se ha ejercido la facultad que confiere el artículo 124
del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordantes anteriores) por remisión al
artículo 116 del mencionado cuerpo normativo. En igual sentido me he
expresado en distintas oportunidades (v.gr. el voto realizado in re “Aguas
de la Costa S.A.”, Sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, Registro N°
1515; en “Bühler SA.”, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009,
Registro Nº 1818, entre muchos otros de esta Sala).-----------------------------
---- Que en virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el planteo de
nulidad efectuado; que así se declara.------------------------------------------------
---- Que con relación a los agravios identificados como: a) Anticipos de
Nextel; b) Recupero de Incobrables; y c) Incremento de alícuota,
corresponde señalar que en virtud del desistimiento de la prueba pericial
contable --efectuado por el apoderado de la empresa a fojas 3165--, que
se refería específicamente a dichas cuestiones, las afirmaciones
efectuadas en el recurso por la firma del epígrafe han quedado sin
sustento probatorio, en virtud de lo cual, los agravios enumerados no
pueden prosperar; que así se declara.------------------------------------------------
---- Que establecido lo anterior, corresponde analizar el ajuste practicado
por la Autoridad de Aplicación respecto de la detracción –por el
contribuyente-- de la base imponible del Impuesto de las “exportaciones
de servicios de telecomunicaciones”. Al respecto, debo adelantar que
comparto el criterio expuesto por la Vocal Instructora, al resultar
coincidente con el voto que pronuncié en el precedente “Imagen Satellital
S.A.” (de fecha 11/05/2010, Registro Nº 1920 de la Sala III), y en virtud de
ello, corresponde hacer lugar al agravio planteado y dejar sin efecto esta
parte del ajuste; que así se declara.--------------------------------------------------
---- Que con relación a los agravios vinculados al coeficiente de
distribución de ingresos y gastos, atento a como se resuelve el planteo
analizado en el párrafo que antecede, corresponde declararlos abstractos,
sin perjuicio de señalar que este aspecto del ajuste fue resuelto por las
Comisiones Arbitral y Plenaria, en las Resoluciones Nº 19/2011 y Nº
11/2012, respectivamente; que así también se declara.--------------------------
---- Que con relación a la sanción de multa, y toda vez que se ha dejado
sin efecto el ajuste realizado en el base imponible para la actividad
identificada como “Servicios de Transmisión de Sonidos, Imágenes, Datos
y otra información” (Código NAIIB'99 Nº 642090), corresponde también
dejarla sin efecto para dicha actividad; confirmándola para el resto, lo que
así finalmente se declara.-----------------------------------------------------------------
---- Que en el sentido indicado, dejo expresado mi voto.-------------------------
POR MAYORÍA, SE RESUELVE : 1º) Hacer lugar parcialmente al
Recurso interpuesto por el Dr. Marcelo Kern, en su carácter de
apoderado de la firma “Global Crossing Argentina S.A.”, empresa
continuadora de “Impsat S.A”., y como representante de los Sres Marcelo
Girotti, Héctor Alonso y Daniel Hourquescos, con el patrocinio letrado de
los Dres. Enrique Bulit Goñi y Gonzalo Llanos, contra la Disposición
Determinativa y Sancionatoria Nº 2245 de fecha 11 de septiembre de
2008. 2°) Dejar sin efecto la determinación practicada, únicamente
respecto de la actividad identificada en la base imponible como “Servicios
de Transmisión de Sonidos, Imágenes, Datos y otra información” (Código
NAIIB´99 N° 642090), de conformidad a lo dispuesto en el Considerando
III. 3º) Confirmar la Disposición recurrida en las restantes cuestiones que
han sido materia de agravio. Notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de
Estado y devuélvase.----------------------------------------------------------------------
Fdo. Dra Laura Cristina Ceniceros (Vocal 4ta Nominación)
Dr. Carlos Ariel Lapine (Vocal 5ta Nominación).
Cra. Silvia Ester Hardoy (Vocal 9na Nominación).
Ante mí: Dra Adriana Magnetto (Prosecretaria Sala II).
Registrado bajo el número 1956-Sala II.