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Nº 1725 Cañada de Gómez, 14 de diciembre de 2015
AUTOS y VISTOS: Los presentes, “BIDUT ELVIO Y OTROS c.
MUNICIPALIDAD DE TOTORAS s. ACCION DE AMPARO AMBIENTAL”,
expte. nº 105/15, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia de
Distrito Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de la ciudad de Cañada de Gómez,
Distrito Nº 6 de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa
Fe, siendo juez subrogante Dr. José María Fidelibus y venidos a despacho
para dictar pronunciamiento. De los que RESULTA: 1. Los Sres. Elvio Mario
Bidut, Claudia Yanina Del Balzo, Evangelina Corradi, Fernando Saul Duranti,
Jorge Juan Feroci, Soledad Larrea, Daniel Mangold, Maria Laura Navoni,
Marisa Raquel Re y Claudia Maria Tauil, con patrocinio letrado de los Dres.
Maria Celina Herandez, Mariano A. Savy y Ramiro Luciano Gonzalez se
presentan e inician acción de amparo ambiental en términos de los artículos
41, 43 ss y cc CN y ley provincial n° 10.456, contra la Municipalidad de
Totoras, Pcia. de Santa Fe, con domicilio en calle Arenales 984 de esa
misma. Pretenden se declaren inconstitucionales e inaplicables la ordenanza
nª 1154/14 y los arts. 2, 3, 4, 5, 9, 12, 13 de la nª 831/09, y que como
consecuencia se ordene al municipio -Poder Ejecutivo y/o Concejo
Deliberante- a dictar otra acorde a ley provincial n° 11.723 y decreto
reglamentario n° 552/97, ley general de ambiente n° 25.675, Constitución
Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía Supraconstitucional -fs. 5 a
17-. Refieren formar parte de “Vecinos Autoconvocados por la Vida de
Totoras” tal como surge de la página de Facebook, del reclamo administrativo
de fecha 8/1/2015 y de la nota de adhesión que se acompaña como prueba
documental y que sólo firman la demanda quienes la suscriben (sic) por
razones de economía y celeridad procesal. Explican, que tomado el
conocimiento de que el concejo municipal había aprobado una reforma a la
ordenanza nº 831/09 que adhiere a la ley provincial de fitosanitarios n°
11.723, por la cual redujo aún más los límites de las distancias donde los
productores agropecuarios pueden fumigar o aplicar productos fitosanitarios,
respecto del Art. 4, en un área tan especial como son las viviendas rurales,
en fecha 29 de diciembre de 2004, el penúltimo día hábil del año pasado,
iniciaron el reclamo administrativo que como prueba documental acompañan.
Que la razón del pedido fue que los productores agropecuarios de Totoras
violan sistemáticamente la ordenanza cuya declaración de
inconstitucionalidad solicitan, produciéndose una doble infracción dado la
norma municipal ilegal es a su vez violada, a lo que debe sumarse que la
municipalidad no aplique multas o las mismas sean irrisorias, que tampoco
giren los expedientes a Sanidad Vegetal, órgano del Ministerio de Producción
facultado por ley para intervenir, asimismo, que las denuncias de vecinos,
directores de escuelas, docentes que viven o trabajan en zonas linderas
donde se fumiga o en zona urbana cerca de los campos, nunca tienen
solución alguna. Que todo este accionar tuvo un punto de inflexión, la
reforma por ordenanza n° 1154/14, la cual sobrepasó los límites de tolerancia
razonablemente admitidos. Sostienen que los problemas de salud de la
población son conocidos por el intendente municipal en virtud de los
resultados del campamento sanitario de setiembre de 2012, entregados en
marzo de 2014, realizados por la cátedra de salud socioambiental de la
facultad de ciencias médicas, cuyo titular es el Dr. Damian Verseñazzi, el cual
arrojó que la principal causa de muerte en el distrito es el cáncer y que ésta
enfermedad tiene una vinculación con los agroquímicos, todo lo cual se
encuentra documentado en el canal local 4 y en la página You Tube, siendo
que a pesar de todo ello, el órgano legislativo municipal sanciona la
ordenanza nº 1154/14 en sesiones extraordinarias de fecha 29/12/2014 sin
ningún tipo de consulta a la ciudadanía. Relatan que la ordenanza nº 831/09
decía que se empezaba a contar desde la finalización del inmueble y la nº
1154/14 dice que se empezará a contar desde los 20 metros contiguos de la
vivienda, por lo cual, ad exemplo, si una casa estaba en el centro de una
hectárea y desde la casa al límite del inmueble había 80 metros al
alambrado, desde ahí debían existir 100 metros libres de agrotóxicos, en total
180 metros. Que la normativa vigente estipula que esos 80 metros no existen
más, con lo cual tal regresión normativa clara y concreta viola el principio de
progresividad del derecho ambiental y afecta directamente a los pobladores
rurales. Transcriben los artículos de la ley provincial n° 11.273, su decreto
reglamentario, y normativa constitucional que entienden aplicables e ilustran
con el orden progresivo de las ordenanzas municipales que se fueron
dictando hasta las presentes que consideran inconstitucionales. Describen
los vicios que perjudican sus derechos constitucionales, fundamentan sobre
legitimación activa y concluyen en torno a los recaudos de admisibilidad de la
acción interpuesta. Ofrecen pruebas y fundan en derecho.
2. A fs. 18 y por decreto de fecha 04/03 2015 se provee de conformidad,
corriéndose traslado a la demandada para que conteste y ofrezca prueba.
3. A fs. 36 comparece el Dr. Mariano A. Savy como apoderado especial de
los Sres. Elvio Mario Bidut, Claudia Yanina Del Balzo, Analía Evangelina
Corradi, Fernando Saul Duranti, Jorge Juan Feroci, Maria Soledad Larrea,
Maria Laura Navoni y Claudia María Tauil. Solicita participación legal, lo cual
se provee de conformidad -fs. 37-.
4. Como apoderado general de la municipalidad de Totoras, comparece y
contesta demanda el Dr. Hernán Rubiola. Como excepciones, opone de falta
de legitimación activa - falta de interés legítimo - falta de agotamiento vía
administrativa (sic). Sostiene que la acción de amparo es promovida en
forma personal por cada uno de los actores quienes en ningún momento
actúan en representación corporativa de entidad constituida alguna u
organizados como tal, simplemente como ciudadanos particulares por
derecho propio y con patrocinio de letrado. Agrega, que de los 10 actores que
lo inician ninguno acredita habérsele vulnerado derechos, ocasionado o que
se le pudiera ocasionar perjuicio alguno. Que el planteo es por
inconstitucionalidad de una ordenanza municipal que afecta a propietarios de
predios rurales quienes no analizan que la misma se da respecto derechos
de los propietarios de viviendas urbanas y rurales en razón del límite
agronómico. También, que los domicilios de los actores son todos de calles
urbanas, siendo que ninguno acreditó que su vivienda particular se encuentre
en zona rural y alcanzada por la ordenanza que pretenden impugnar, lo cual
denota falta de interés legítimo, que no resultan afectados por sus efectos ya
que sus residencias son urbanas y no rurales y que carecen de legitimación
activa. Que los Sres. Evangelina Corradi, Jorge Juan Feroci, Daniel Mangold
y Maria Raquel Re, al no haber formalizado el reclamo administrativo previo
que exige la ley de rito no han agotado la vía administrativa, por lo que la
acción a su respecto debe rechazarse de pleno derecho. Respecto los
restantes, dado en el reclamo administrativo en ningún momento solicitan o
peticionan que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza nº 831/09,
tampoco se ha agotado la misma. Niega que las ordenanzas puestas en
crisis vulneren el principio de progresividad, así tampoco derechos y
garantías amparados por CN; que esas mismas contengan vicios que
puedan afectar a ciudadanos por su arbitrariedad irrazonable; que exista un
exceso ilegal manifiesto; que modifiquen leyes de índole nacional y
provincial; que haya una abierta inconstitucionalidad que ataque las garantías
del art. 41 CN; que afecten el derecho a la vida y a la salud. Que conforme el
informe realizado por la facultad de ciencias médicas se releva a la población
entera y claramente se puede ver que no existen muertes por causales
vinculadas a los productos utilizados para fumigar campos, que las
patologías crónicas más referidas de la población son hipertensión arterial,
patología tiroidea, dislipemias, diabetes, enfermedades cardiovasculares,
artrosis, entre otras, es decir, que entre las patología normales y habituales
de la población de la ciudad de Totoras no figura el cáncer por contaminación
con agroquímicos. Que la ordenanza nº 1154/14 regula que todos los
propietarios de la ciudad de Totoras, sin distinción del lugar donde vivan,
posean los mismos derechos en relación al límite agronómico, que todos se
encuentren en igualdad de condiciones, medidas de protección, ya que
anteriormente los habitantes de las viviendas rurales se encontraban
desamparados, sin legislación, pudiendo terceros utilizar elementos
fitosanitarios sin límite alguno de distancia a sus predios. Que hoy, la citada,
viene a otorgar protección a todos los habitantes de propiedades rurales,
situación que no se encontraba amparada con la ordenanza nº 831/09; que si
se decide por su inconstitucionalidad, todos los habitantes de los inmuebles
rurales quedarán sin regulación jurídica pudiendo cualquier persona o
empresa utilizar elementos fitosanitarios hasta la distancia de 50 centímetros
de cada una de las propiedades. Ofrece pruebas, reserva los casos
constitucionales provincial y federal, solicita el rechazo del amparo con
costas.
5. Por decreto de fecha 09/04/2015 -fs. 109- se provee respecto lo anterior.
Se corre traslado a la actora de las excepciones opuestas.
6. A fs. 117 el Dr. Mariano A. Savy comparece como apoderado general de
los Sres. Daniel David Magold y Marisa Raquel Re, solicita participación
legal. Se provee de conformidad -fs.118-.
7. A fs. 119/121 cumple con su carga la actora. Achaca autocontradicción,
fines dilatorios -del excepcionante-, no acompañamiento de documental
intimado, solicita apercibimientos art. 174 CPCCSF, rechazo de las mismas y
se abra la causa a prueba.
8. Por decreto de fecha 23/04/2015 -fs. 122-, se proveen las pruebas
ofrecidas por las partes. Se producen confesionales -fs.129 a 132 vta.-,
informativa rendida por la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR -fs.133 a
170-.
9. Decretada la intervención del suscripto como nuevo juez -fs. 174-,
consentido ello por las partes e informado inexistencia de escritos sueltos
pendientes de agregación, quedan los presentes en estado de resolución.
Y CONSIDERANDO: La admisibilidad cuestionada. 10. Trabada la
controversia en los términos expuestos, razones de método y logicidad
imponen resolver como primera esta cuestión. Para ello, partiendo de que la
presente trata de un remedio clásicamente reservado para situaciones donde
la ausencia de vías legales al alcance del justiciable haga peligrar la defensa
de derechos reconocidos constitucionalmente, pero que indudablemente el
Constituyente de 1994 con su incorporación del art. 43, sino ordinarizado,
cuanto menos su acceso ha flexibilizado a punto tal que ha dejado de
sorprender la cantidad de fallos donde sin tapujos ni eufemismos y si bien no
de todos pero sí respecto algunos de los tradicionales recaudos
(imposibilidad de acudir a otras vías judiciales o administrativas, plazo de
caducidad de 15 días hábiles), se habla de “inaplicabilidad”, “derogación”,
“letra muerta” y hasta de “inconstitucionalidad” respecto lo normado por art.
2º ley de amparo provincial nº 10.456 -para chequear tales matices, ver LL
Litoral, 1997-1008, 1263; 1998-1-388; CHIAPPINI, J., Ley de amparo 10.456
santafesina comentada, Editorial FAS, Rosario, 1ª edición, págs.
240/1/2/6/51-. También, a pesar de que en sistemas de derecho continental o
romano germánico como el nuestro la ley reine entre las fuentes, y dado el
amparo en nuestro país -como tantas otras conquistas dignificantes del
hombre-, no nació del legislador sino del pretor -Fallos: 239:459, contra actos
del Estado; 241: 291, contra actos de particulares-, valiéndome de lo resuelto
por nuestro Máximo Tribunal Interno en el leading case “Halabi” -Fallos:
332:111-, donde tiene dicho: “...8°) Que para la dilucidación de este
aspecto...es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del
derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida,
quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué
condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que
derivan de la resolución que en definitiva se dicte. 9°) Que en materia de
legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con
precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos
esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es
imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y
Fallos: 310:2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y
326:3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se
admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una
disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una
configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial
para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá
en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la
controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación
actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente
previsible. 11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que
concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos
existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En
primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien
colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad,
siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón
sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su
protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos
subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de
sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza
colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares
a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que
si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no
es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que
ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de
cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino
social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la
pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una
repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del
daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y
resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en
forma individual una pretensión procesal para la prevención o
reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una
decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi,
pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la
legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o
controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el
bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes
éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de
incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor
del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser
diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean
patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en
cabeza de su titular...” (subrayados únicamente me pertenecen) y estando
fuera de litis que la presente involucra ambiente y salud de un colectivo de
personas, ambos, para el caso de lesión, aptos para repercutir sobre las
esferas patrimoniales individuales de quienes concretamente accionaron
pero también de quienes no, lo primero que tengo es que a la luz de la
trilogía consagrada por art. 43 CN la cual en su segundo párrafo galvaniza al
“amparo colectivo” y sus legitimados, quienes aquí se han presentado
revisten un indubitable carácter de “afectados”. En tal sentido, una autoridad
como Gelli tiene dicho “Dado que quien sufre alguna lesión en sus
derechos subjetivos está legitimado, como persona, para interponer un
amparo individual, es obvio que el afectado en alguno de los derechos
de incidencia colectiva está legitimado en otra hipótesis. En efecto, ello
ocurriría cuando, aun sin padecer daño concreto, es tocado, interesado,
concernido, vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos…En
esa situación está legitimado, también, a título individual, pero con
muchos otros afectados en similar situación. Y entonces habrá que
determinar las consecuencias colectivas de su accionar” (GELLI, M.,
Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª
edición ampliada y actualizada, La Ley, T I, arts. 1 a 43, p. 621). Lo
segundo, que el uso de productos fitosanitarios o fumigación sobre áreas
rurales de la localidad de Totoras, actividad que en lo referido a guarismos
sobre límites o áreas de exclusión infra nos pronunciaremos sobre si se
encuentra o no regulada de un modo por ley provincial nº 11.273 y de otro
por las ordenanzas municipales en crisis, concreta un sustrato fáctico idóneo
en términos de “caso” según la elástica fórmula sentada por CSJN, cuando lo
que aquí subyace es una actividad en principio necesaria e impostergable
para la agricultura -sobre todo de determinadas siembras-, indudablemente
lícita y motor de la economía y el desarrollo no sólo de ciertas localidades -
como podría ser la involucrada- sino de vastas regiones de nuestro país,
pero que al unísono conlleva altísimo poder de afectación al derecho de
incidencia colectiva que tutela al bien colectivo que quizá como ningún otro
iguala a la persona humana como principal objeto de tutela del derecho, el
ambiente, donde en definitiva nace y para cuyo desarrollo el Estado debe
garantizarle -y de hecho nuestro país, sobre todo a partir del citado hito
institucional con su consecuente incorporación de Tratados, lo hace- un
cúmulo de estándares mínimos objetivados como normas superiores,
algunos de los cuales, además del citado, también se ven involucrados en
autos. El caso de la salud, en este caso también de un colectivo cual los
habitantes de la ciudad de Totoras de esta Provincia. 11. Dicho esto, y
continuando con la ponderación normativa, debe también tenerse que a nivel
local, el constituyente es claro cuando en su art. 17 dispone “Un recurso
jurisdiccional de amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra
cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa
provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en
ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere
de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de
libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de
la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los
remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren
recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o
reglamentos”. Que a su turno, en lo sustantivo, contamos con una primera
norma con imperatividad y vigencia para todo el territorio de la Nación, ley
general del ambiente nº 25.675, la cual, entre varios preceptos sobre los que
volveremos infra, textualmente reza “…El acceso a la jurisdicción por
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general...”; por el lado
del legislador provincial, la ley de amparo nº 10.456 que en su art. 4º regula
lo atinente a competencia -juez de primera instancia de distrito- y en su 2º, ya
respecto este primer extremo de controversia y como específico recaudo de
admisibilidad, un espectro amplio de legitimados en clara sintonía con lo
anterior, aunque su interposición sujeta a un plazo de caducidad de 15 días
hábiles “...a partir de la fecha en que el afectado tuvo conocimiento
fehaciente de la lesión...”. 12. En tal marco, entiendo que la discusión, más
tratándose de cuestiones ambientales y de salud donde la potencial
afectación resulta continua, debe zanjarse a través de un criterio amplio y no
restrictivo como el que propicia la accionada, por lo cual, para el caso de
Totoras, cualquier habitante que esté domiciliado en su égido rural o urbano,
el caso de los accionantes, la reviste, de modo tal que tratándose la presente
de la vía procedimental idónea, la excepción opuesta, en lo que por este sub
particular eje transita, no habrá de prosperar. 13. En cuanto a la falta de
interés legítimo y de reclamo previo también englobada en la misma,
concretamente esgrimida como falta de agotamiento de la vía administrativa
por parte de los coactores Corradi, Feroci, Mangold y Re, habré de
rechazarla de plano así cuando el art. 43 CN en absoluto lo requiere para dar
curso a la vía -como en principio debería de hallarnos en terreno de un
contencioso administrativo (CCCRos, Sala 2ª, 02/08/1996, “Schito, D. y O. c.
Municipalidad de San Lorenzo”, LL Litoral, 1997, p. 1263; Juzg. de 1ª Inst. de
Dist. C. y C. Santa Fe, 23/10/1996, “Squaglia, N. c. Ministerio de Salud y
Medio Ambiente”, LL Litoral, 1997, p. 1008)-. Sin perjuicio, a modo de obiter,
también advierto que la documental acompañada por el municipio, donde
bien consta que el reclamo administrativo no fue suscripto por los supra
mencionados, igual de prístino arroja que sí lo fue por innumerables
personas -fs.70/81- algunas de las cuales fueron luego en reconsideración -
fs.82/84-, con lo cual, aún suscribiendo a la existencia de tal sede prioritaria,
exigir identidad para estar aquí legitimado a todas luces concretaría un
exceso ritual que, a mi ver y sin que pierda de vista en ningún momento el
carácter excepcional de la vía, desnaturalizaría por incompatible la ratio de
celeridad y amplitud consagrada por los superiores contenidos. Máxime,
cuando por parte de la demandada y reitero, por iniciativa de un colectivo, ya
existe pronunciamiento denegatorio de idéntica pretensión lo que permite
colegir racionalmente su posición refractaria al respecto.
Procedencia de la vía. Test de constitucionalidad sobre la normativa en
crisis: 14. Resuelta la admisibilidad, corresponde pronunciarnos sobre el
restante extremo de discusión, el ajuste constitucional de las ordenanzas nº
1154/14 y arts. 2, 3, 4, 5, 9, 12, 13 de la nº 831/09 dictadas por la
Municipalidad de la ciudad de Totoras de esta Provincia. Para ello, entiendo
imprescindible, primero, proporcionar mi convicción de seguir a aquellos que
entienden al Estado Constitucional de Derecho como orden jurídico de
desarrollo positivo de derechos fundamentales, así a partir de la fuerza
expansiva de las normas constitucionales - “...esto es lo que se ha dado en
llamar efecto impregnación o irradiación, que justamente significa el
desbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el
conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones
entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo
conflicto jurídico desde el horario de las panaderías al etiquetado del
chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional” (PIETRO
SANCHÍS, L., Constitucionalismo y garantismo, en “Garantismo – Estudios
sobre el pensamiento jurídico” de Luigi Ferrajoli, Trotta, p. 41 y ss.-, los
cuales, respecto este concreto temperamento, pregonan un control de
constitucionalidad ya no al modo “legal” o clásico, en sentido de ausencia de
contradicción con la Constitución que opera como límite negativo de todas
las ramas del derecho, sino como expresivo de una razonable determinación
de aquéllas lo cual dispara gran cantidad de decisorios que se justifican ya
no desde reglas sino desde principios; como bien enseña Chaumet
(CHAUMET, M., Las escuelas judiciales para el “Estado Constitucional” (Un
llamado a superar la “soledad” y el “aislamiento” judicial), ver en campus
virtual carrera de especialización en magistratura, Facultad de Derecho,
UNR, depósito de archivos, del material para la asignatura “Seminario de
análisis y redacción de resoluciones judiciales”- una metodología en el
razonamiento judicial que, en paralelismo al conocimiento en las ciencias
naturales, de lo “monológico” del modelo legal donde conocida la verdad de
las premisas, la decisión surge como necesidad lógica, ha mutado al
discursivo, intersubjetivo, “dialógico”, donde la sentencia no resulta
conclusión necesaria derivada de premisas legales sino que implica una
opción del juez por una determinada solución; de lo propio desde un modelo
de “subsunción” -forma característica de aplicación de normas de
cumplimiento pleno (reglas), que como mandatos de determinación sólo
admiten ser cumplidas o incumplidas- a otro de “ponderación” -forma
característica de aplicación de principios, que como mandatos de
optimización lo pueden en distintos grados-. Por virtud de tal
posicionamiento, y ya en segundo, que una doctrina sin lugar a dudas entre
las más contestes e inveteradas de nuestra CSJN que sostiene
“21…Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada al
litigio mediante otros argumentos distintos de los constitucionales
implicados en la causa, corresponde prescindir de estos últimos y
atender a aquéllos otros para la resolución del caso (Fallos: 300:1029;
305:1304), y no siendo ese el supuesto, la declaración de
inconstitucionalidad no debe ir más allá de lo estrictamente necesario
para juzgar (Fallos: 303:893). En este orden de ideas, es también
aplicable la conocida doctrina de esta Corte según la cual la declaración
de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad
institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden
jurídico, por lo que, en caso de duda, cabe estar a su constitucionalidad
(Fallos: 285:322, entre muchos otros, sólo el subrayado me pertenece)”,
como tal, por la presunción de verdad y justicia que le asiste, no de
seguimiento vinculante pero si en principio condicionante como deber moral
para todos los inferiores sin distinción de fuero ni instancia, debe ser
confrontada con otros pronunciamientos de Corte IDH, nuestro Máximo
Tribunal de jure con competencia para revisar sentencias incluso de aquélla y
dejar sin efecto sus decisiones -pues las que dicta tienen la misma virtualidad
que la establecida para el orden interno en cuanto ejecutoriedad de las
dictadas contra el Estado, Art. 68 pto. “2” CADH-, así por formar parte la
República Argentina, desde su reforma constitucional de 1994, de un sistema
trasnacional como el Interamericano de Derechos Humanos. Concretamente,
con otra meticulosa evolución que si bien principió en los votos en disidencia
del juez García Ramírez -Corte IDH, “MYRNA MACK CHANG VS.
GUATEMALA”, 25/11/2003- luego bien asumió hasta darle rango de conteste
doctrina: “…93. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es
consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la
ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a
todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a
su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio
un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana” (Cfr.
“FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA” -29/11/2011, Fondo,
reparaciones y costas, párr. 93-, subrayados me pertenecen). A partir de
tal imperativo, que el ejercicio de este particular entronque en lo dispuesto
por art. 1º pto. 1 CADH en cuanto establece que los Estados partes están
obligados a garantizar los derechos y garantías en ella reconocidos, en
conjunción con lo normado por art. 2º donde también se los compele a
adoptar, además de las legislativas, medidas de cualquier otro orden para
asegurar el respeto de esos derechos. Elaboración que en otro
pronunciamiento aún más cercano, “GELMAN VS. URUGUAY” -Supervisión
de cumplimiento de sentencia, fechado el 20 de marzo de 2013-, llevó aún
más allá: “66. … Pero cuando un Estado es Parte en un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado…
Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas
competencias… 69. Respecto de la segunda manifestación del control
de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado
concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue
establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte
en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos
sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles,
están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y
aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el
propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos
jurisprudenciales de la Corte Interamericana…” (subrayados me
pertenecen). Las partes transcriptas, donde la obligatoriedad surge prístina,
no dejan márgenes de duda: este control “de convencionalidad” ya no sólo
corresponde sea siempre ejercido de oficio por cualquier juez del sistema
interamericano, sino además en forma “primaria” o previa por todas sus
autoridades y órganos públicos quedando ahora incluidos expresamente
hasta los poderes legislativos en su rol republicano por antonomasia, debatir
proyectos y sancionar leyes, las cuales de Perogrullo resulta deberán
compatibilizar con CADH y su interpretación hecha por Corte IDH.
inteligencia a la cual, de agregársele que para CSJN los pronunciamientos
contenciosos y hasta consultivos de Corte IDH representan pautas de
ineludible seguimiento respecto todos los jueces incluida ella misma,
elaboración que principió por “guía” y pasó por todo un espectro de “pauta
insoslayable”, “pauta imprescindible”, hasta el actual de “aceptación
incondicionada” -“EKMEKDJIÁN” (Fallos: 315:1492), “FIBRACA” (Fallos:
316:1669), “CAFÉS LA VIRGINIA S.A.” (Fallos: 317:1282), en particular
“GIROLDI” (Fallos: 318:514) donde precisamente señaló “…ya que de lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional”-, todas nuevas circunstancias por una
insuperable cuestión cronológica no existentes y por tanto no tenidas en
cuenta por nuestro Máximo Interno al perfilar su citada, que me conducen a
un apartamiento que entiendo fundado y ajustado a derecho respecto la
declaración de inconstitucionalidad y su clásico entendimiento supra
transcripto y resaltado -incluso el de la más sólida doctrina- como última
razón del sistema. Posicionamiento del cual en absoluto resulto pionero y
tras el cual, desde antes de mi ingreso a la magistratura, me encuentro
encolumnado -FIDELIBUS, J., Democratización de la justicia:
constitucionalidad y convencionalidad, “último set” de la cosa pública, LL,
Suplemento Constitucional, junio 2013, Nº 4, p. 15 a 27-, que encuentra
anclaje en la opinión de autores de fuste, un primero recto y categórico, de
Gil Domínguez -“…En lo que considero un severo retroceso asimétrico,
la Corte Suprema de Justicia repite una anacrónica fórmula
decimonónica y paleopositivista basada en el sinsentido normativo y
simbólico…” (GIL DOMÍNGUEZ, A., Control de constitucionalidad y de
convencionalidad de oficio, La Ley, Bs. As., Argentina, 19/12/2012). Del
mismo autor, “Invocar que el control de constitucionalidad y la eventual
declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del
sistema, supone que la constitución cumple una suerte de rol indirecto
o subsidiario respecto de la validez de las normas sometidas a control,
y que solamente agotadas todas las instancias de interpretación
infraconstitucional posibles, opera la declaración de
inconstitucionalidad…En el Estado constitucional de derecho, la
Constitución tiene un rol directo respecto de la validez de las normas
sometidas a control, por dicho motivo, el control de constitucionalidad
y la eventual declaración de inconstitucionalidad configuran la prima
ratio. Es que toda norma como primer requisito, debe sortear el control
de constitucionalidad, el cual se convierte en una operación automática
de validación de las normas inferiores…que actúa como una suerte de
“primera instancia” interpretativa…” (Escritos sobre
neoconstitucionalismo, Ediar, Bs. As. 2009, p. 125)-, un segundo, elíptico, de
Vanossi -“Es, pues, un acto afortunado que C.S.J.N. haya definido
categóricamente la procedencia de la declaración de
inconstitucionalidad “de oficio”, despejándose así cualquier duda al
respecto. Es deseable que esta línea jurisprudencial perdure de aquí en
más, fortaleciéndose la seguridad jurídica en el ámbito de las esferas
procesales…sin ese control se tornaría ilusoria la supremacía
constitucional como norma de orden público, ya que los órganos de
aplicación y los particulares podrían “disponer” de los contenidos
constitucionales, que perderían así la nota de imperatividad que es
propia de su jerarquía normativa…dado que el sometimiento al recaudo
de la “petición de parte interesada” puede importar tanto como permitir
que el silencio o la abstención de las partes sirvan para convalidar un
acto violatorio de la Constitución, con la complicidad del funcionario
jurisdiccional que así disponga la aplicación de ese acto o norma en
lugar de declarar su inconstitucionalidad…” (VANOSSI, J., El control de
constitucionalidad de oficio y el control de convencionalidad (Una de cal y
otra de arena), La Ley, Bs. As., Argentina, 19/12/2012-. Por lo expuesto, e
insisto, en tanto y en cuanto la decisión política de nuestro país sea no
denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos y demás
Tratados incorporados que actualmente conforme art. 75 inc. 22 CN “...en
las condiciones de su vigencia...” integran nuestra máxima jerarquía -
”bloque constitucional federal”- y deben entenderse como
“...complementarios...” (no secundarios) de los derechos y garantías por
ella reconocidos, que en un sistema de control difuso de constitucionalidad
como el nuestro -donde la diferencia entre “constitucionalidad” y
“convencionalidad” no se aprecia del nítido modo como sucede en sistemas
con control concentrado, el caso de Uruguay, donde el juez común está
obligado a ejercer de oficio el segundo pero impedido, aún con petición
previa de parte, para el primero-, temperamentos tales como controlar que
leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc., honren los principios
superiores contenidos en la Constitución y demás instrumentos
internacionales vinculantes, constituyen hoy prima ratio para todo juez
argentino. Entiéndase, sin que ello me lleve a perder de vista su innegable
gravedad como acto republicano institucional ni mucho menos dar
bienvenida al romanticismo o alentar la catarata de declaraciones a
mansalva, a qué negarlo también, que completan la clásica trilogía refractaria
esgrimida. 15. Entronca con este entendimiento, lo sabido -sobre todo a partir
de “Mill de Pereyra”, CSJN, Fallos: 324:3219, por el cual cambió un criterio
de sesenta años dado en “Ganadera Los Lagos”, Fallos: 190:142-, de que la
Constitución Nacional rige siempre y lo haya o no pedido la parte. También,
que por esta idea también nacida de la creación del pretor del control difuso o
desconcentrado de constitucionalidad en el precedente quizá más
emblemático de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de
Norteamérica, “Marbury vs. Madison” (5.U.S. 137 1803), donde dijo: “…Los
poderes de la legislatura están definidos y limitados. Y para que estos
límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita. ¿Con qué
objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal
limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada
de lado por los mismos que resultan sujeto pasivo de la limitación? Si
tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no
hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción
entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. Hay sólo
dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución
controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar
la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no
hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable
por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de
tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin
efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en
cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas
son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza…” (del voto del Chief Justice Marshall), el recurso a la equidad
también escapa al recorte de la congruencia por interesar y de modo
inescindible al principio ritualista del iura novit curiae. Sin lugar a dudas, y
más allá de la visión enriquecedora que cabe reconocérsele en la labor de
adjudicación judicial -“…los jueces no deben omitir hacer uso adecuado
de la misma para poder llegar a una conclusión que contemple todas
las circunstancias particulares del caso concreto y dictar así un juicio
equitativo que se adapte a cada situación, como que es ésta la visión
primordial de los magistrados…” (Fallos: 296:729)-, de su indiscutido valor
como fuente del derecho -“…la equidad no es una fuente sino la fuente
del Derecho por excelencia; por lo tanto, sería innecesario que el
legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida
concreta del Derecho todo su valor: sería siempre fuente aún cuando
jamás se la mencionara…” (MAGGIORE, G., L’equità e il suo valore nel
Diritto, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1923, p. 256)-, que aquí
nos hallamos de cara a uno de los institutos más diametralmente receptados
por el derecho. Proclamaba el Digesto romano “Aequitas, religio
iudicantis”; clamaba el pueblo francés durante el Ancien Régime “Dios nos
guarde de la Equidad de los tribunales”; el art. 11 del proyecto preliminar
del Code Napoleónico -sin lugar a dudas, un corpus paradigmático que sin
perjuicio a modo de faro iluminó a la codificación decimonónica toda, fue
pensado para ser aplicado por jueces que debían responder a un ideal cual
el de Montesquieu (“…no son…más que la boca que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza
ni el rigor de las leyes…”, MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes,
Madrid, España, Tecnos, 1995), quien cuando hablaba del “judicial” jamás lo
hacía poniéndolo al nivel de los restantes poderes del Estado sino
refiriéndolo como mera “potestad de juzgar”- definía al juez “Ministro de la
equidad”, aunque luego, el definitivamente sancionado -coherentemente-,
callara tal definición... La razón de tales marchas y contramarchas, según la
sabia prédica de un ilustre como el profesor Lorenzo Gardella, la confusión
que siempre existió con arbitrio subjetivo -”Cuando se invoca la equidad,
es para apoyar o resolver una arbitrariedad” (COLMO, A., De las
obligaciones en general, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 61), cuando no con mera
benevolencia -“Función ordenadora que permite simplemente moderar o
atenuar su rigor” (BREBBIA, R., La equidad en el derecho de daños, LL,
RCyS, abril 2014, p. 242 a 248)-, lo propio con el frívolo abandono de las
pautas legales por considerarlas inconvenientes o inoportunas. En este
orden, dable de destacar es que nuestra Carta Magna, si bien a diferencia de
su modelo inspirador de EE.UU no incorporó expresamente un “bloque de
equidad” -allí podrá verse que la Sección II del Art. 3º (equivalente a nuestro
actual Art. 116), atribuye al poder judicial FEDERAL “…todos los casos de
derecho y de equidad…” que refieren a la constitución, leyes del congreso,
tratados y demás asuntos de tal índole (en cuanto a jurisdicción ESTADUAL,
ver en concordancias Art. 4º, Sección IV, y Enmiendas X y XI)-, ello jamás
implicó que nuestros jueces careciesen de tal atribución. Así se llegó a
pronunciar hasta el propio Vélez Sársfield en sus notas a los arts. 2567 y ss.
CC: “…la equidad…debe dirigir las resoluciones de los jueces… en
nuestro país, los jueces ordinarios tienen por las leyes las mismas
facultades que las cortes de equidad (norteamericanas)…”. Cabe
preguntarse, pues, dónde se encuentra la “clave de bóveda”, el apoyo
constitucional para semejante posicionamiento. Nada más ni nada menos,
que en la tantas veces salteada o minimizada fórmula Preambular de
“afianzar la justicia”, reforzada por aquella que en el mismo pasaje remite a
una justicia metapositiva y razonable, “...Dios, fuente de toda razón y
justicia...” -ver al respecto, GELLI, M.A., Constitución de la Nación
Argentina, La Ley, Bs. As., 2001-. En definitiva, aquí no se trata de
“organizar” la justicia como si se aludiera a la estructura tribunalicia ni
tampoco de “establecerla”, en abstracto ya establecida, sino a que la justicia
“en abstracto” no puede afianzarse “en concreto” sino es a través de este
instituto -ANDRUET, A., Equidad y sistema normativo, ED, T. 119, p. 877 y
ss.-. En tal sentido, también nuestra CSJN en varios precedentes -“OILHER”
(Fallos: 302:1611); “SAGUIR” (Fallos: 302:1284); “PENSAVALLE” (Fallos:
296:730), etc.)-, ha trazado directivas a seguir por los inferiores para este
“juicio de equidad”, tales como que la ley no puede interpretarse ni aplicarse
con exclusivo o excesivo apego a su texto; que por el contrario, y más allá de
su letra, hay que atender a su ratio o finalidad -es decir, a los fines genéricos
del sistema jurídico que apuntan a la noción de bien común, los fines
específicos de la norma en juego-; que la aplicación mecánica de la ley,
cuando ello apareje iniquidad, pugna no sólo con el “adecuado servicio de
justicia” sino que resulta incompatible con la recta misión de los jueces; que
una sentencia que padezca tales vicios sería descalificable como “arbitraria”
y no superaría el test de la apelación extraordinaria federal o similares
provinciales -GARDELLA, L., R.E. e injusticia: una nueva frontera de la
arbitrariedad, en “Homenaje a… María Antonia Leonfanti”, Facultad de
Derecho y Cs. Ss. del Rosario, Rosario, 1982, p. 232 y ss.-. En la misma
dirección la reforma del año 1994, al haber incorporado a nuestro plexo
constitucional tres expresas directrices sobre el tema -art. 42 donde reconoce
a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el derecho a condiciones
de trato “…equitativo y digno…”; art. 75 incs. 2º que exige la distribución
de tributos por ley convenio entre Nación y Jurisdicciones locales sea
“…equitativo…”, y 19º sobre atribuciones del congreso para legislar sobre
educación pública estatal, el cual pretende que dicha legislación, aparte de la
“gratuidad”, garantice el principio de “…equidad…”-. En síntesis, y también
a manera de mojón, debe tenerse que la equidad, como primero e ineludible
parámetro para los jueces argentinos, funciona como principio constitucional
positivo -LEVENE, J., La equidad: precepto de derecho positivo
constitucional, LL, 2001-A-809 y ss.). 16. En esta tesitura, habré de principiar
por el análisis de la interacción entre las distintas normas involucradas, tanto
constitucionales y convencionales como de inferior jerarquía -arg. art. 31 CN-
, a lo cual cabe recordar que un sistema está constituido por un conjunto de
partes o elementos que interaccionan entre sí todo en miras a un objetivo
concreto cuya definición es el propio, y cuyo fin, también, la justicia. Todo
esto, claro está, en clave de argumentación racional como para enervar
cualquier atisbo de arbitrariedad o dogmatismo -a qué negarlo, algunos de
los riesgos que Chaumet, en su citado, bien explica apareja resolver a través
de los parámetros suscriptos-. 17. Así, por un lado y como uno de los objetos
a tutelar en la especie, se tiene al ambiente y su expresa directiva
constitucional del art. 41 en cuanto el derecho de todo habitante a gozar de
uno “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo...”; prerrogativa irrenunciable -aunque no exenta de paradojas-
en la cual unas sencillas palabras bastan para introducirnos: “…en rigor de
verdad, no hace mucho tiempo que el hombre comenzó a tomar
conciencia del problema ambiental. La idea de un planeta con recursos
ilimitados y la avidez del progreso determinaron que por varias décadas
careciera de trascendencia ocuparse de la protección del medio que
nos rodeaba…la contaminación de las aguas, la desfiguración del
paisaje, el llamado efecto invernadero, la acumulación de residuos, el
ensanche de la capa de ozono, la extinción de especies animales y
vegetales, etc., obligó a que se empezara a prestar atención a esta
nueva situación que venía asomando y que de alguna manera
amenazaba la calidad de vida de los individuos” (GEROSA LEWIS, R.,
Tutela judicial del ambiente, en “Tutela judicial del ambiente”, Roberto
O. Berizonce – José L. Pasutti Coordinadores, Rubinzal-Culzoni, junio
2015, p. 62). Que para casos como el de autos el propio Constituyente de
1994 ha jerarquizado y materializado con una vía, la del 2º párrafo del art. 43,
que no por casualidad coloca y en primer lugar a la particular temática
circunscribiéndola a una acción rápida y expedita, a saber, la admitida en los
presentes. En la misma jerarquía, integrando nuestro bloque federal,
contamos con el Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos
económicos, sociales y culturales suscripto por nuestro país en el año 1988 y
ratificado el 23/10/2003 -Protocolo de San Salvador-, el cual desde su
Preámbulo se inspira en el ideal de ser humano realizado, y como tal, libre y
exento de temor y miseria, señalando, precisamente, que para que esto
suceda hacen falta condiciones concretas de vida, lo cual dispara conceptos
tales como “calidad de vida”, “nivel mínimo de vida aceptable”, etc., así, para
terminar destacando que si bien tales extremos ya se encuentran tutelados
por otros instrumentos internacionales, por su importancia, debieron ser
reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos al punto tal que en
su artículo primero, y como obligación de los Estados, no sólo ordena la
adopción de medidas necesarias hasta el máximo de recursos disponibles
para lograr un desarrollo progresivo, sino concretamente, al art. 11 pto. “1”,
consagra como derecho de toda persona el de “...vivir en un ambiente
sano...”; también, con el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que en su art. 12 inc. “b” prescribe “El mejoramiento
en todos sus aspectos...y del medio ambiente”; hasta con instrumentos
en principio no involucrados como la propia Convención sobre los
Derechos del Niño, que en su art. 29 al regular sobre otro estándar mínimo
asumido por nuestro país, establece “1. Los Estados partes convienen en
que la educación del niño deberá estar encaminada a:...e) Inculcar al
niño el respeto del medio ambiente natural...”. A este mismo, y como
primer plexo sustantivo, la ley 25.675 “Ley General de Ambiente” que en
todo acorde al mandato constitucional, y no precisamente a título de
ornamentaciones, se presenta al art. 6º como de “presupuesto mínimo” -
“…toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común
para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones
necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido,
debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de
los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general,
asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”
(subrayado me pertenece)-, eleva a categoría de principios de política
ambiental de cumplimiento obligatorio: congruencia, prevención, precaución,
equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad,
sustentabilidad, solidaridad, cooperación -art. 4º-, y sobre todo, al 5º,
establece que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus
decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes
a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente
ley” (subrayado me pertenece). Ya en el plano de la Provincia de Santa
Fe, y para entrar de lleno en el meollo de la discusión, la ley 11.273 “De
Productos Fitosanitarios” que en su art. 33 regula de distinto modo según
tres áreas urbanas que delimita, a saber, prohíbe la aplicación aérea de los
de clase toxicológica A y B dentro del radio de 3000 metros de las plantas
urbanas; permite la de productos C o D dentro de una menor de 500 metros
siempre que, primero, en la jurisdicción exista normativa municipal o comunal
que la autorice, y segundo, en los casos taxativamente a establecer por la
reglamentación de esa misma; idéntica excepción para los de clase B sólo
que para ser aplicados en otra franja cual la comprendida entre los 500 y los
3000 metros. Respecto la aplicación terrestre, en su art. 34 hace lo propio
según dos franjas, prohíbe la aplicación de los de clase A y B dentro de los
500 metros siempre de las plantas urbanas; la permite dentro de esa misma
respecto los de clase C y D siempre conforme a la reglamentación. A su
turno, lo reglamentado por el Poder Ejecutivo Provincial en su Decreto
552/97 al artículo 40, donde respecto “producciones vegetales intensivas” -
especies hortícolas, frutícolas, y florales destinadas a satisfacer el consumo
masivo directo o indirecto-, prohíbe la aplicación de los de clase C y D por
medio de equipos mecánicos de arrastre o autopropulsados cuando en las
“inmediaciones” -según expresa derivación al art. 51 de ese mismo, “...la
zona que puede ser alcanzada por deriva de productos, aún cuando la
aplicación se realizare en condiciones técnicamente ideales”- existieren
centros de enseñanza, salud o recreativos. En este mismo -51-, de
conformidad a lo exceptuado por art. 33 de la ley, se establecen dos
restricciones más: una, para la aplicación “aérea” de los del tipo C o D, es
decir, de los que supra refiriéramos como en un segundo grupo -menos de
500 metros-, atinente a la previa recomendación de un profesional
autorizante a partir de la imposibilidad de efectuarse mediante equipos
terrestres por las condiciones del terreno o debido al estado de desarrollo del
cultivo, debiendo observarse además lo dispuesto al art. 53 en cuanto previa
fijación municipal o comunal de los límites de dichas plantas -urbanas- en
caso de no haberlo hecho la ordenanza; otra, para los de clase B cuando,
además de exigirse lo anterior pese a involucrar los de la última franja -entre
los 500 y 3000 metros-, no existiesen en el mercado productos equivalentes
de clases C o D. Por último, a modo de “excepción reglamentaria a lo
exceptuado por ley”, que ambas anteriores no serán procedentes “...cuando
en las inmediaciones del o los lotes a tratar existieren centros
educativos, de salud, recreativos o habitacionales” (el subrayado me
pertenece). 18. Paralelamente, el derecho a la salud, un derecho social que
en nuestro país se constitucionaliza por primera vez en la Carta Magna de
1949, pero que adquiere definitiva alcurnia con el Constituyente de 1994 y su
incorporación de instrumentos internacionales -Tratados, Pactos,
Declaraciones- a la máxima jerarquía vía art. 75 inc. 22. Concretamente,
reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
art. 25, establece “I. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar...”;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en su art. 12 “1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental...”; la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art.
24 “I. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud...”; respecto el Protocolo adicional a la
CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -
Protocolo de San Salvador-, sin perjuicio de hacer lo propio en su art. 10
“Derecho a la Salud. I. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”,
es por lo normado al siguiente punto donde la República Argentina ha
asumido ir más allá: “2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud
los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien
público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para
garantizar ese derecho: ...d. la prevención y el tratamiento de las
enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole...”, marco
protectorio al cual cabe adicionar otra reciente suscripción cual la
Declaración del Milenio -08/09/2000- reafirmatoria de los propósitos y
principios de la Carta de Naciones Unidas, donde entre 8 objetivos
aprobados -políticas públicas saludables que tienen como columna vertebral
la persona y la familia-, 18 metas, 48 indicadores para medir los progresos
hacia los objetivos de desarrollo mediante un consenso de expertos de la
Secretaría de Naciones Unidas, el FMI, la OCDE y el Banco Mundial, varios
giran en torno a esta cuestión. Que, sin perjuicio, también se encuentra
expresamente tutelado por nuestra Constitución Provincial al art. 19, donde
lo reconoce como derecho fundamental del individuo e interés para el
colectivo. 19. Por otro lado, las ordenanzas de la Municipalidad de la ciudad
de Totoras de esta misma Provincia, donde, para la cabal comprensión,
principiaremos por una aquí no cuestionada -aunque también tildada de
inconstitucional- y hoy no vigente, la 817/09, en su momento derogatoria de
las 351/98 y 784/09, esta última, según los actores, la única que no sólo se
adecuó a la ley provincial por reproducirla fielmente, sino que también,
conforme a su decreto reglamentario, fijó los concretos límites para áreas de
protección. Así, llegamos a la primera de las puestas en crisis, la 1154/14,
modificatoria de lo establecido por art. 4º de la 831/09 -varios de sus arts.
también tachados por el mismo vicio descalificante-, respecto el límite
agronómico en torno a la zona urbana de Totoras, el cual concretamente
deja establecido en “...100 metros en torno al natatorio Parque del Unión
Fútbol Club como así también en torno a la Villa Deportiva Don
Francisco Bonetto. En el caso del Natatorio...cuando no haya ningún
tipo de actividad deportiva, se podrá utilizar productos fitosanitarios
permitidos por ley y por la presente ordenanza, fuera del límite fijado.
En el caso de las viviendas rurales habitadas, se establece un límite
agronómico de 100 metros, el cual se comenzará a contar desde los 20
metros contiguos a dicha vivienda”. Límite que la anterior, si bien para
ambas instituciones lo fijaba de igual modo, lo extendía a “...toda otra
vivienda habitada que se encuentre en la zona rural del Distrito
Totoras...”, el que a su vez y para todos los casos debía comenzar a
contarse “...desde la finalización de los citados inmuebles en todas
direcciones...”. Todo lo subrayado, que me pertenece, sirve para destacar
el distinto modo en que las ordenanzas en crisis -las cuales, no puede ser
pasado por alto, también involucra otro derecho de incuestionable e idéntica
máxima jerarquía dado su reconocimiento y protección supranacional
constitucional no sólo a nivel nacional sino también local, el de todo habitante
en cuanto trabajar y ejercer industria lícita (art. 14 CN), la propensión a la
formación, desarrollo y estabilidad de la población rural por el estímulo y
protección del trabajo del campo y de sus productos (art. 28 CP), a su vez
alcanzadas por las presunciones de legitimidad, razonabilidad y
constitucionalidad que pesan sobre todo acto de gobierno en el marco de su
competencia (LINARES, J., Razonabilidad de las leyes, Bs. As., Astrea, l970,
págs. 136 y 213)- tratan lo atinente a puntos de partida para el mentado
conteo, claro está, siempre tratándose de viviendas rurales habitadas,
resultando obvio que la actual vigente ha regulado en desmedro de la
protección que ofrecía la anterior y, aquí lo grave, sin que en ninguna se haya
discriminado según los distintos tipos de toxicidad -A, B, C o D-, su modo de
aplicación aérea o terrestre cada una con consecuentes límites y
restricciones reglamentarias tal cual la normativa provincial aplicable ya
precisada. 20. Que entre el acervo a valorar, se encuentra el expediente nº
44412/0071 elaborado por la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR a
partir de que le fuera solicitado por oficio la remisión para autos del
“Campamento sanitario de septiembre del año 2012” en 37 fs. útiles realizado
por la cátedra de Salud Socioambiental de la citada casa de estudios -fs. 134
a 170-. Que de sus constancias, si bien en absoluto surge lo afirmado por la
actora en cuanto “…la principal causa de muerte en nuestro distrito es el
cáncer, y que esta enfermedad tiene una vinculación con los
agroquímicos…” -fs. 6-, dado expresamente concluye que no establece
relaciones de causalidad -fs. 162-, sí encuentro algunas conclusiones por las
cuales la prudencia y la razonabilidad, máxime tratándose de problemáticas y
valores como los aquí en juego, me aconsejan prevenir: “…El perfil de
morbilidad tiene características que no difieren de las halladas en los
Campamentos Sanitarios realizados en localidades similares, con una
fuerte presencia de problemas que, desde un modelo de análisis de los
determinantes sociales de la salud, estarían vinculados con
problemáticas socioambientales…” -fs. 161, subrayado me pertenece-; en
tal sentido, al tratar la evolución de algunas patologías concretas como la
“diabetes tipo II”, el informe precisa en cuanto tal posibilidad cuando consigna
“…podría estar asociada a la exposición a pesticidas…” -fs. 161, ídem-
para seguidamente, en consideraciones que entiendo de la mayor
trascendencia para el thema decidendum por basarse en estudios realizados
sobre los propios habitantes de Totoras “…otro de los pesticidas que se
hallaron en el tejido adiposo de los participantes en el estudio…(beta-
hexaclorociclohexano), presente en las formulaciones del plaguicida
Lindano, también está relacionado con el aumento de riesgo de la
enfermedad…Que más del 90 % de la comunidad vive a menos de 1000
metros de las áreas productivas que son fumigadas, y la presencia de
patologías que son vinculadas a la exposición crónica y aguda a
determinados tóxicos, utilizados en la producción agroindustrial de la
región, ayuda a pensar que el panorama de salud de la localidad, no es
ajeno a estas proximidades…” -fs. 162, ibídem-. De las confesionales
rendidas por algunos de los actores, quienes dan cuenta de distintas
patologías, enfermedades o episodios de afectación a su salud y/o de
familiares, hasta de personas fallecidas por distintos tipos de cáncer, pero
habiendo tenido oportunidad no han arrimado prueba idónea alguna a tales
efectos, sí extraigo como de público y notorio, ergo, exento de tal actividad, el
hecho de que en la ciudad de Totoras, por su particular trazado y distribución
de población, separar entre éjido urbano y zona rural, por sus cercanías en
algunos casos inferiores a cien metros, sea casi baladí -confesionales Sra.
Marisa Raquel Re, fs. 131 vta.; Sr. Daniel David Mangold, fs. 132-. La
valoración sana y crítica de lo anterior, pues, me lleva al convencimiento de
que asiste razón a los amparistas en su esgrima de que independientemente
de la reducción de distancia y en este punto -viviendas rurales-, ninguna, ni la
actual ni la dejada sin efecto, se condice con lo establecido por ley provincial
11.273, la cual, si bien no regula expresamente para viviendas rurales -
conforme lo transcripto en sus partes pertinentes-, sí consagra como
objetivos en su art. 1 la protección no sólo de la salud humana sino también
de los recursos naturales y de la producción agrícola a través de una correcta
y racional utilización de este tipo de agroquímicos, de igual modo, evitar la
contaminación de los alimentos y el medio ambiente promoviendo su correcto
uso. Mucho menos, y siempre en relación a ambiente y salud, honra los
superiores postulados, presupuestos mínimos y principios -sobre todo los de
progresividad, sustentabilidad, solidaridad- también ya vistos, por lo cual, en
lo que a los citados preceptos interesa -ordenanzas 1154/14 y 831/09 art. 4º-,
lo pretendido habrá de prosperar. 22. Idéntica suerte, y por los mismos
fundamentos, para lo atinente a arts. 2º y 5º de esta última, cuando ambos
establecen como límite agronómico uno de 100 metros, el primero, en torno a
la zona urbana de Totoras a contar desde la finalización del trazado de calles
que bordean al distrito, el segundo, relativo a los establecimientos educativos
rurales primarios y secundarios de la misma, a contar desde la finalización de
los terrenos con que cuente cada uno, exclusión que no opera en aquellos
días que por sábado, domingo, feriados, vacacionales siempre y cuando en
los mismos no hubiese actividad escolar o extra escolar. 23. No habrá de
prosperar, en cambio, lo solicitado respecto los arts. 9º, 12º y 13º siempre de
esta ordenanza 831/09, cuando no sólo el amparista en absoluto arrima
explicación acerca cuáles serían los particulares agravios constitucionales
sino porque a mi ver, el primero, únicamente establece una recomendación
que en absoluto concreta lesión a precepto constitucional o convencional
alguno, los restantes, dado ipso facto pierden operatividad ante la
invalidación que he declarado respecto sus respectivos de referencia. 24. En
definitiva, lo fundamentado y expuesto, impone pronunciarme por la
procedencia parcial de lo solicitado y no sólo por la inconstitucionalidad sino
también por la inconvencionalidad de las ordenanzas puestas en crisis en
sus artículos precisados, ergo, por su inaplicabilidad una vez firme la
presente a lo cual, con el debido respeto institucional y siempre dentro del
límite republicano que como funcionario del Poder Judicial me atañe, exhorto
a la Municipalidad de Totoras a que a través de su órgano legislativo
competente debata y sancione una/s nueva/s que resulte/n fiel reflejo no sólo
de los sustantivos superiores sino, y por sobre todo, de los derechos y
garantías constitutivos del bloque.
25. Por último, a partir de los desencuentros normativos tratados, entiendo
necesario precisar, a modo de abundamiento, mi entendimiento de que en
autos el verdadero enfrentamiento se ha dado no al modo planteado por las
partes, entre normas, sino entre cuestiones más profundas cual los principios
someramente mencionados. Por el lado de los actores, ha sido claro su
legítimo parapeto en sus derechos de máxima jerarquía a un ambiente sano,
equilibrado y sustentable, también a la salud; por el de la demandada, más
que a reglamentar a través de su órgano competente, otro de idéntica
condición cual el de toda persona a trabajar y ejercer actividad lícita, en este
caso, la agricultura, problemática subyacente que he abordado y resuelto a la
luz de una valiosa y útil construcción cual la elaborada por Alexy y conocida
como “teoría débil de los principios” -surgida de su oposición a la concepción
“fuerte” de Dworkin-, la cual, a través de un método para argumentar que
garantiza racionalidad pero no una única respuesta o resultado -tal cual lo
pregonado por Dworkin-, otorga primacía a los principios por sobre las reglas:
“...Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto,
además de por reglas, de un modo esencial, por principios jurídicos...El
punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.
Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque
la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El
campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de
principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las
reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida,
pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas...Toda colisión
entre principios puede expresarse como una colisión entre valores y
viceversa...Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplado
en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un
aspecto axiológico...”. Así, en consideraciones que entiendo
trascendentales y definitorias para la especie, continúa este mismo
“...Cuando confluyen dos principios no existe una contradicción, sino
una tensión entre ellos, y se resuelve la supremacía de uno frente a otro
respecto al caso concreto, sin que por ello al principio que se lo hace
retroceder se lo declare inválido. Lo que es posible en un orden débil
que consista en tres elementos: 1) un sistema de condiciones de
prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema
de prioridades prima facie...” (ALEXY, R., Sistema jurídico. Principios
jurídicos y razón práctica, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 5,
1988, p. 139 a 151), todo lo cual, por tal iter argumentativo y dada la
indudable amenaza a precipuos valores del ser humano como el ambiente en
el cual nace y se desarrolla -también las generaciones futuras- los cuales,
incluso, podrían verse irreparablemente dañados por la incuestionable
potencialidad lesiva de los productos utilizados aún tratándose de una
actividad provechosa y lícita, me ha llevado a otorgar para este caso
concreto la preeminencia de los primeros por sobre esta última y sin que ello
en absoluto signifique enervar hacia futuro el imperio de la misma. Por todo
lo expuesto, RESUELVO: 1- Rechazar las excepciones de falta de
legitimación activa, falta de interés legítimo, falta de agotamiento de la vía
administrativa. 2- Hacer lugar en forma parcial a la acción de amparo
interpuesta, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de las ordenanzas nº 1154/14 y nº 831/09 únicamente en
lo que a sus artículos 2º, 4º y 5º interesa. 3- Imponer las costas de la
presente a la accionada perdidosa. 4- Exhortar a la Municipalidad de Totoras
para que a través de su órgano competente debata y sancione una nueva
ordenanza conforme lo expuesto al punto 24 de los considerandos. 5- Diferir
la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto
acrediten su situación frente al IVA. Insértese y hágase saber (105/15).-
Fdo: Dr. José María Fidelibus ( Juez)- Dr. Guillermo Coronel (Secretario)