aval

EL AVAL. FIANZA SUI GENERIS O GARANTACAMBIARIA TPICA?

Pedro Alfonso LABARIEGA VILLANUEVA*

RESUMEN: El presente artculo tienecomo objetivo explicar la naturalezajurdica del aval, para efecto de deter-minar si se trata de una institucinafn a la fianza, pero de carcter suigeneris; o bien si es una garanta cam-biaria tpica. En su exposicin, el au-tor realiza un anlisis histrico relativoal surgimiento del aval y su introduc-cin en algunos sistemas jurdicos eu-ropeos e iberoamericanos. Asimismo,explica cul es la funcin econmicadel aval, para realizar despus un an-lisis de esta institucin tal y como estregulada por diversos instrumentos in-ternacionales que regulan la materiade ttulos de crdito. Finalmente, ana-liza al aval en sus diversos elementos,aludiendo a las distintas teoras quehan tratado de dar una explicacinacerca de la naturaleza jurdica de di-cha institucin.

Palabras clave: aval, ttulos de cr-dito, fianza, contratos mercantiles, ga-ranta cambiaria.

ABSTRACT: This article has the goal of ex-plaining the legal nature of endorsement, withthe purpose of defining whether this institu-tion is closer to bonds (but of a peculiarnature); or to a typical commercial guarantee.In his explanation, the author develops ahistorical analysis concerning the emergence ofendorsement and its introduction into someEuropean and Ibero-American legal systems.Moreover, he explains which is the economicfunction of endorsement, and then he exami-nes the way in which this institution isgoverned by several international instrumentsthat deal with negotiable documents. Finally,the author analyzes endorsement in itsdifferent elements, invoking the diverse theoriesthat have tried to give an explanation inrelation to the legal nature of this institution.

Descriptors: endorsement, negotiabledocument, bond, commercial contracts, com-mercial guarantee.

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, ao XXXVII, nm. 110,mayo-agosto de 2004, pp. 611-661

un istitto pendolare, il quale non ha mai trovatoil suo centro de oscillazione fra le opposte posizionialle quali le dispute dottrinarie lhanno di volta involta ridotto1

SUMARIO: I. Preliminar. II. Cuestin terminolgica y perfil histrico.III. Funcin econmica. IV. Aval y garanta. V. Concepto. VI. Rasgosdistintivos del aval . VII. El aval y las figuras limtrofes. VIII. Ele-

mentos personales. IX. Naturaleza jurdica del aval. X. Corolario.

I. PRELIMINAR

El pago de un ttulo cambiario puede garantizarse de distintasformas: una persona, por ejemplo, puede convenir libremente conotra, cubrir el importe de una letra de cambio, para el caso deno hacerlo quien o quienes se comprometieron a ello. Sin duda,dicho pacto resulta vlido y se rige, en principio, por el artculo78 del Cdigo de Comercio (CCo.), ya que el objeto de dichocontrato es asegurar el cumplimiento de los resultados de un actomercantil, sin que necesariamente los contratantes sean comercian-tes. Tambin podra intervenir una afianzadora, pues est facul-tada para operar con documentos mercantiles por cuenta propiapara la realizacin de su objeto social (artculo 16, fr. V, en rela-cin con el artculo 2o. de la Ley Federal de Instituciones deFianzas).

As pues, entre los contratos de garanta personal est la fianza,que, fuera del ttulo, cauciona el crdito inserto en el mismo. Sedistingue de esta fianza del crdito cambiario aquella otra que loque busca es garantizar, sola o juntamente con el crdito cambia-rio, el emprstito emergente de la obligacin subyacente a la emi-sin del titulovalor. Ahora bien, para discernir acerca del alcancede dicha fianza extracambiaria, debern de considerarse los diver-

612 PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA

1 Rossi, Lavallo come garanzia cambiaria tipica, Miln, 1962, p. 1.

sos elementos significativos que adquieren valor en la interpreta-cin de la voluntad de las partes.

No cabe duda que el cumplimiento de las obligaciones cambia-rias, particularmente la de liquidar un titulovalor a su vencimiento,halla un primer sistema de garantas en los propios efectos deciertas declaraciones cambiarias, las que ----en estricto sentido notienen como funcin propia garantizar----. En tal virtud, hemos detener presente, primeramente, el efecto de garanta peculiar y dis-tintivo del endoso, segn lo seala el artculo 90 en relacin conel artculo 34, de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito(LTOC) y los artculos 19 y 44 de la Convencin de las NacionesUnidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagars Inter-nacionales (en adelante, Convencin Internacional).2 Otro caso si-milar se refiere al efecto de la emisin del ttulo de la que es res-ponsable el girador mismo (artculos 87 y 82, LTOC, y 38.1 dela Convencin Internacional). Cabe la posibilidad, inclusive,de pensar que la aceptacin por intervencin tambin desempea idn-tica funcin (artculo 106, LTOC).3 Sin embargo, se trata en estoscasos de una garanta larvada, encubierta, enmascarada (fideiussinepalliata o travestita), ya que si la causa es garantir las relacionesinternas, entre garante y garantizado, ello no trasciende en formadeterminante ante el acreedor cambiario.4

Todos ellos son formas de incrementar y consolidar la firmezadel crdito pecuniario implcito en el ttulo; sin embargo, devienenajenos e independientes de la tpica y extraordinaria garantacambiaria que representa el aval. Se trata, pues, de una obligacinnueva y especialsima. Nueva, por cuanto se agrega a un documentoya creado, el cual no la necesita para existir cabalmente. En efec-

EL AVAL. FIANZA O GARANTA CAMBIARIA? 613

2 Al respecto, es muy explcito el artculo 18.1 de la Ley cambiaria espaola, al sealar:El endosante, salvo clusula en contrario, garantiza la aceptacin y el pago frente a lostenedores posteriores. Segn la Convencin internacional, tambin el endosante puede exi-mirse o limitar su responsabilidad (artculos 21.2 y 44.2).

3 Snchez-Calero Guilarte, J., El aval de la letra de cambio, RDBB, ao XI, nm.46, abril-junio de 1992, pp. 337 y ss.

4 Bianchi, voz Avallo, ED, t. IV, nm. 1, Giuffr, 1959. Bianchi es quien la llamagaranta larvada. En el mismo sentido, Garrigues, Curso de derecho mercantil, 1a. reimp. a la7a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. I, pp. 876 y 877; Cmara, H., Letra de cambio y vale opagar , Buenos Aires, Ediar, 1970, t. II, p. 117 (nota 60); Mossa, L., La cambiale secondo lanuova legge, Miln, Vallardi, 1953, nm. 480.

to, la obligacin que asume otro firmante ms, slo refuerza laprincipal obligacin cartcea. Especial, porque es una peculiar ga-ranta cambiaria, sujeta a un rgimen jurdico de particularesmatices.5

A esta garanta nueva y singular habremos de referirnos de aquen adelante.

II. CUESTIN TERMINOLGICA Y PERFIL HISTRICO

Respecto al origen del trmino aval, se han formulado distintashiptesis. Aval, segn la teora ms difundida en la doctrina fran-cesa, derivara de la expresin, valoir; se trata de una contraccinde la preposicin y del verbo valoir (por dar valor al ttulo cam-biario, porque el aval constituye una obligacin de hacer valer eltitulovalor, es decir, hacer que l produzca todos sus efectos) ofaire valoir, ya que as crece el valor del crdito garantido. As escomo lo entenda la antigua jurisprudencia francesa.6

Grasshoff.7 afirma que proviene del derecho musulmn antiguo,de la palabra rabe hawala que expresa el concepto de la substi-tucin de un deudor por otro, esto es, una obligacin de garantaasumida a favor de un tercero, en forma cambiaria; funcionabacomo una especie de novacin por cambio del deudor, tesis conla cual, sin embargo, contrasta la circunstancia de que el avaladono se libera por efecto de aval, sino que se agrega a l, cualdeudor, no obstante existir el avalista.

Ms atendibles parecen otras dos teoras: segn una de las cua-les,8 la expresin derivara de a valere, o bien, vallare (reforzar congaranta la obligacin, reforzar una posicin con defensas excepcio-nales), verbo usado precisamente en este sentido por Cicern, por


5 Langle y Rubio, E., El aval de la letra de cambio, Barcelona, Bosch, 1954, p. 11.6 Savary, Jacques, Le parfait ngotiant ou instruction gnrale pour ce qui regarde le commerce des

merchandises de France et des pays trangers, Pars, 1675, t. I, p. 218; t. II, pp. 260 y 620.7 Grasshoff, Die Suftage und Hawala der Araben, Gtingen, 1899, pp. 79 y ss.8 Formulada por Solmi, Sulla origine della voce avallo, RDC, 1910, t. I, p. 720; id.,

Ancora sulla voce avallo, RDC, 1910, p. 917. En el mismo sentido, Bolaffio, La legislazionecommerciale italiana, Turn, 1934, p. 386; y De Semo, G., Diritto cambiario, Miln, Giuffr,1953, p. 64.

el Cdigo justinianeo y en disposiciones legales italianas; mientrasque autores alemanes y la mayora de los italianos9 la ubican conuna significacin topogrfica, en sta aval sera una contraccindel francs val ----en italiano a valle---- (in basso), o sea firmadoabajo ----au-dessus---- por debajo, de la del avalado, para indicar ellugar donde ----segn la costumbre---- aparece la subscripcin delavalista. Esta ltima hiptesis tiene a su favor la etimologa justa-mente anloga de la palabra francesa endossement (endoso: ya quese coloca au dos, al dorso o reverso del ttulo), as como el origenhistrico, puesto que los primeros ejemplos de avales cambiarios(de los siglos XIV y XV) aparecen firmados al pie (al calce) dela fachada anterior del ttulo, por personas que se declaran ga-rantes del emisor. O tambin del latn vallatus, provisto con aval,y por ende, reforzado, de aqu el italiano vallato y avallato (avalado).

Sin embargo, contra dicho parecer est el hecho de que anti-guamente el avalista asentaba su firma en cualquier espacio delttulo o en documento aparte, donde no firmaba el avalado.10

Puesto que el aval deviene una garanta, se le ha llegado aasemejar con la sponsio romana, con la fideiussio o el constitutumdebiti alienis; pero poco tiene que ver, ya que afinidad no es igual-dad.11 Goldschmidt es uno de los que relaciona la fideiussio con elaval, y ejemplifica con una letra librada el 7 de marzo de 1359en la que est inscrita esta leyenda: Yo Davino Jacobi sono con-tenti di essere tenuto del sovradito cambii.12

Respecto al origen de esta figura, hay quien opina que la va-guedad y la lobreguez campean triunfantes, ufanas, puesto que noes posible contar con afirmaciones incontrovertibles respecto a su


9 Vase Angeloni, V., La cambiale e il vaglia cambiario, 5a. ed., Giuffr, 1964, p. 264.Angeloni argumenta que lo ms probable es que aval derive del italiano ----a valle---- equiva-lente al francs ---- val----; adems, vase id., La natura giuridica dellavallo, en variosautores, Diritto commerciale, 1910, pp. 55 y ss. Litre piensa que au-dessus se refiere al lugardonde se coloca la firma del avalista, lo cual ha determinado este uso metafrico de lapalabra aval.

10 Langle y Rubio, E., op. cit., nota 5, p. 15.11 Ibidem, p. 16; Martino, C., In tema di rapporti tra avallo e fideiussione e tra avallo

e promessa di pagamento, en BBTC, 1957, t. II, pp. 352 y ss. Respecto a la constitutum,cfr. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, 7a. ed., Miln, Giuffr, 1947, vol. V,p. 372.

12 Goldschmidt, Storia universale del diritto commerciale, Turn, 1911, p. 346, n. 153.

gnesis, ya que sta se halla envuelta en nebulosidades que laspesquisas histricas difcilmente desvanecern.13 Mientras que otrossostienen que el aval surgi en las ferias del medievo (s. XIV)como una forma de liquidar, transferir y garantizar; slo en unaetapa posterior se realiz la distincin entre endoso y aval, con-centrndose en ste ltimo la funcin de garanta; ciertamente enlos estatutos de Bolonia (1550) y de Gnova (1589) estaban con-tenidas disposiciones especficas en torno a la garanta cambiaria,y de la que la antigua doctrina italiana (Scaccia en 1619 y DeTurri en 1621) ya resaltaba la solidaridad de la obligacin delavalista, y su carcter peculiar frente a la obligacin ordinaria degaranta personal.14

En Francia, la obligacin del aval asume su fisonoma precisaen la Ordenanza del Comercio de Luis XIV (1673) (edicto donnau mois de mars 1673 servant de rglement pour le commerce des ngotiantset marchands, tant en gros quen dtail); en efecto, al utilizar expresa-mente la palabra aval, dispuso que los avalistas estaran obligadossolidariamente con los libradores, promitentes, endosantes y aceptantes, aunqueno se hiciera mencin de ello en el aval (ttulo V, artculo 33); y tuvoel tino de exigir que se redactara en el documento mismo, sincuya formalidad constitua solamente una fianza ordinaria. Mstarde, el Code de Commerce de 1807 (artculos 141 y 142) consintique el aval se prestara por acto separado; que desde entoncessubsiste en varias legislaciones (artculo 33, pfo. 1o. de la Ley Cam-biaria Argentina ----Decreto-ley 5965/63 ratificado por Ley 16.478;artculo 410 del Cco. de Bolivia---- 1843). Posteriormente, la Or-denanza Cambiaria Germana del Cambio (Wechselordnung) consa-graba tambin la garanta de pago a (artculos 25-29 y 81). Conel transcurso del tiempo, la figura se incluy no slo en las legis-laciones de la Europa continental sino tambin en las de Amrica,aunque con importantes diferencias entre ellas (particularmente en-tre la francesa y alemana). El Reglamento Uniforme de La Hayade 1912 regul el aval en los artculos 29 a 31. Las Convenciones


13 Silva Pinto, da, Direito cambiario, 2a. ed., Ro de Janeiro, Revista Forense, 1951,p. 190.

14 Bianchi, op. cit., nm. 3, nota 4. Goldschmidt da estas fechas respecto a Bologna(1509) y Gnova (1588); Goldschmidt op. cit., nota 12.

Uniformes de Ginebra de 7 de junio de 1930 sobre la letra decambio y el pagar a la orden (artculos 30-32) y de 19 de marzode 1931 sobre el cheque bancario (artculos 25-27), tambin contem-plaron la figura, y fueron quienes concluyeron ----en aquel entonces----el movimiento para la unificacin del derecho cambiario. A partirde estas disposiciones, el aval deviene una garanta tpicamente cambiariaque se otorga por escrito en el documento mismo, por su pagoparcial o total. Desde luego, hay que tener muy presente la Con-vencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacio-nales y sobre Pagars Internacionales de 9 de diciembre de 1988como un paso decisivo en la nueva era de la unificacin. Estaregula expresamente la institucin y la designa garante (46 a 48). Enesta es notoria la influencia de las convenciones ginebrinas. A talesconvenciones se han ido adecuando las legislaciones de los Estadosadherentes (Mxico en su ley cambiaria de 1932), ya sea porquealgunos pases adoptaron la ley de Ginebra y otros slo siguieronsus principios; de modo que sin equivocacin alguna hoy puedeafirmarse que existe un derecho uniforme en materia de aval.15

1. Legislacin angloamericana

Las legislaciones de los pases inspirados en el Common Law seencuentran ----como ya es conocido---- fuera de la ley uniforme deGinebra: particularmente la Gran Bretaa (donde la materia cam-biaria se regula por la Bill of Exchange Act, BEA, de 1882), y losEstados Unidos de Amrica por la Uniform Negotiable InstrumentsLaw, NIL, de 1896.

Las dos legislaciones divergen notablemente de las convencionesginebrinas; en efecto, las legislaciones anglosajonas desconocen elaval. Sin embargo, su funcin de garanta est respaldada por la


15 Ibidem, nm. 4; Langle y Rubio, E., op. cit., nota 5, pp. 16 y 17. La Convencin delas Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y sobre Pagars Internacionalesrefirese al obligado (garante), antes que a la obligacin (la garanta o aval), esto halla suexplicacin en que los preceptos sealados se incorporaron en la seccin 2 del captulo IVde la convencin, el cual se intitula Obligaciones de los firmantes; cfr. Abascal Z., Letra decambio y pagar internacionales, por fin una reglamentacin uniforme, Revista de la FederacinLatinoamericana de Bancos, nm. 69, septiembre de 1988, p. 109.

firma de un endoso irregular: ste es puesto por aqul que, siendoajeno a la cadena de endosos, no es el poseedor formalmente le-gitimado (the holder in due curse). Dicho endosante (quasindorser, irre-gular indoser o anomalous indorser) est sujeto a la responsabilidad deregreso frente al portador, de ah que su firma cumpla definitiva-mente la funcin de garanta, propia del aval, en las legislacionesque se inspiran en la ley uniforme (artculos 56 de la BEA, secs.17.6, y 23 de la NIL);16 el artculo 64 estatuye claramente la res-ponsabilidad del irregular indorser, quien ciertamente, asume lasobligaciones y derechos del endosante, y por consecuencia de-viene obligado en regreso. El Cdigo de Comercio Uniforme deEstados Unidos de Amrica (UCC) repite dicho principio en suseccin 3-402, mientras que la seccin 3-416 regula el contratodel avalista.

2. Legislacin iberoamericana

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 ----normativa que tambinrigi en la Amrica colonial---- no regulaban dicha institucin, em-pero, disponan que a falta de pago se acudiera a otra personasealada por el librador o por el endosante (cap. 13, nm. XX).

El Cdigo de Comercio espaol de 1829, cuando acogi estafigura lo hizo bajo la tnica francesa. El artculo 475 declaraba:El pago de una letra puede afianzarse por una obligacin parti-cular, independiente de la que contraen el aceptante y el endo-sante, que se reconoce con el ttulo de aval.

Este cdigo dispuso que el aval se consignara por escrito en lamisma letra o en documento por separado (artculo 476). Adems distin-gui entre el aval limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada(artculo 477) y el aval concebido en trminos generales y sin restriccin,por el cual respondera el avalista en los mismos casos y formas quela persona por quien sali garante (artculo 478).

Dicho estatuto fue el antecedente directo de los cdigos mer-cantiles de las naciones iberoamericanas. Efectivamente, el Cdigo


16 Bianchi, op. cit., nota 4.

de Comercio mexicano de 1854 (artculos 368-371), el de 1884(artculos 810-818), el de 1889 (artculos 496-498) y, obviamentela Ley de Ttulos (artculos 109-116) regularon, al igual que otrospases de nuestro hemisferio, al instituto de marras. Tambin loconsider el proyecto de Cdigo de Comercio de 1960, en losartculos 450 a 456.

Por lo que se refiere a la uniformidad cambiaria latinoameri-cana, tanto el Proyecto de Ley Uniforme Centroamericana de T-tulos-Valores como el Proyecto de Ley Uniforme de Ttulos Va-lores para Amrica Latina, contemplaron el instituto con la mismaredaccin e idntica numeracin de preceptos (artculos 1520); conla novedad de que el aval se introdujo en la parte de disposicionesgenerales, prctica que rompa con la clsica ubicacin de la ma-teria.

III. FUNCIN ECONMICA

La funcin econmica del ttulo circulatorio,17 como portadorde riqueza o del crdito, explica ----por principio---- el rol tan im-portante que juega el aval en la relacin cambiaria.18

Dicho cometido radica en su capacidad natural y, por ende,sustancial de garanta. Refuerza, pues, la seguridad del crdito cam-biario originario. Ciertamente, el aval posibilita la anexin de nue-vas garantas, aun cuando quienes la brindan no intervengan enla creacin o circulacin del documento. En efecto, la signaturade un avalista, nsita en el ttulo, como un deudor cambiario ms,incrementa la certeza de que se pagar a su vencimiento. Si estenuevo responsable es solvente y garantiza al emisor del documen-to, el girado o librado aceptar sin ms, aun sin haber recibidoprovisin de fondos.19


17 Winizky as lo design en Gualtieri y Winizky, Ttulos circulatorios, 4a. ed., BuenosAires, Vctor P. de Zavala Ed., 1974; influido quiz por Ferri, I titoli di credito, 2a. ed.,Turn, UTET, 1958, p. 11 (nota 3), quien explicaba que la circulacin es la causa determinantede la creacin del ttulo; la caracterstica esencial de dichos documentos; verdad incontrastada eincontrastable.

18 Alegra, H., El aval, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 1.19 Langle y Rubio, E., op. cit., nota 5, p. 19. Estn de acuerdo con la idea de reforza-

De aqu que el tenedor del ttulo dispone de un mayor poderde agresin para, verificado el vencimiento, exigir el cumpli-miento de la obligacin cambiaria. El aval desempea, pues, eco-nmicamente hablando, una positiva funcin de crdito que favo-rece no slo al acreedor cambiario sino tambin a los deudorescambiarios ya que la firma del avalista puede convertirse en ladeterminante para originar la emisin del documento y su circu-lacin.20 Desde luego que la capacidad del aval deviene ms s-lida, mayormente responsable, si quien avala es ya un firmantedel ttulo, siempre que la garanta otorgada incremente las obli-gaciones previamente asumidas. De lo contrario, su intervencinno viene al caso.

Ciertamente, el aval desde la perspectiva economicista est des-tinado a consolidar la doble manifestacin de confianza del cr-dito, ya que por motivos diversos el ttulo se respalda, lgicamente,con la participacin del tercer garante, cuando es reconocida susolvencia, cuando participa en el negocio que gener el ttulo otiene inters en l, cuando se desenvuelve con experiencia en elmbito financiero y conoce bastante bien a las personas de esemedio. En tal virtud, el aval es considerado como valorizador dela firma del deudor avalado, el cual ha brindado una confianzatal que amerita su exteriorizacin cambiaria objetiva en un actode pura garanta. Encierra, pues, objetivos peculiares privativos,inmanentes a su carcter de obligacin cambiaria: celeridad porla rpida circulacin del documento y seguridad por sus peculiaresrasgos de literalidad y autonoma.21

Indudablemente, esta figura ofrece indiscutibles ventajas al co-mercio, puesto que permite operar con recursos a corto plazo, no


miento: Rossi, op. cit., nota 1, p. 14; ibidem, p. 2; y Zavala Rodrguez, C. J., Cdigo de Comercioy leyes complementarias, Buenos Aires, De Palma, 1959-1967, t. IV, p. 384.

20 Snchez-Calero Guilarte, J., op. cit., nota 3, p. 332; Garrigues, Contratos bancarios, 3a.ed., Madrid, Silverio Aguirre Torre, 1958, p. 240. Este ltimo afirma que el aval compartela funcin de crdito de otras figuras de garanta personal.

21 Alegra, H., op. cit., nota 18, pp. 4 y 5. Sobre la peculiaridad del aval como garanta:cfr. Pavone L., A., La cambiale, Miln, Giuffr, 1982, p. 364. El poseedor de un ttulo cam-biario tendr un derecho de crdito doblemente firme si el avalado deviene librado-aceptante,aceptante por honor o endosante.

slo en el crdito bancario sino tambin en instituciones pblicasde fomento. La simplicidad para instaurarla en la prctica, su es-tructura jurdica sencilla y segura, simplifican las operaciones yaventajan a otras garantas tradicionales, de mecanismo intrincadoy ms oneroso.22

Resulta paradjico, desde un enfoque econmico, que el avalsea generado por la desconfianza, y creador tanto de sospechacomo de mayor confianza en la consecucin de la prestacin.

IV. AVAL Y GARANTA

En el derecho patrimonial, la voz garanta halla un significadopropio. Se la entiende como la constitucin de una nueva obliga-cin que vigoriza un nexo obligatorio primario preexistente, delcual es conceptualmente diversificada.23

El aval es una especie dentro del gnero garanta. Se trata deuna garanta personal (en oposicin a real) que se suma como unnuevo vnculo subjetivo al anterior, deviene un nuevo apoyo pa-trimonial a derechos anteriores.24

Ahora bien, si adems consideramos las garantas personalescomo gnero, cabe pensar que a su vez pueden contener diversasespecies. En efecto, una obligacin con carcter de garanta puederespaldar a otra con base en vnculos de subordinacin o de coor-dinacin.25

La doctrina ubica en el primer supuesto a las garantas acce-sorias, en donde la subordinacin causa la accesoriedad jurdicade la obligacin de garanta con respecto a la obligacin garan-tizada. La fianza es el ejemplo clsico.26

En la segunda hiptesis se encuadran las garantas que surgende la coordinacin. Ellas son las que se relacionan con necesidadesdel crdito y la muestra ms recurrente son las garantas cambia-


22 Ibidem, pp. 6 y 7.23 Rossi, op. cit., nota 1, p. 11.24 Ibidem, pp. 3 y ss.25 Ibidem, pp. 12 y ss.; De Semo, G., op. cit., nota 8, p. 495.26 Alegra, H., op. cit., nota 18, p. 12.

rias,27 las cuales devienen consustanciales al endoso y por supuestoal aval. La propia ley cambiaria considera a los obligados en vade regreso garantes28 en el sentido de que contraen una responsa-bilidad cambiaria29 refleja, por su intervencin en el documentocambiario, sin desconocer que la deuda principal compete a otrosujeto partcipe en la relacin cartcea. Es evidente, pues, que elendoso no deviene accesorio de la aceptacin, por lo que endo-sante, aceptante, girador o emisor del documento aseguran el cum-plimiento de la obligacin que caus dicha aceptacin. De aquque la garanta no provenga de la accesoriedad, sino de la coor-dinacin.30

El aval, pues, expresa siempre una relacin de garanta porquesu vocacin natural es precisamente garantizar el pago de la letra.El avalista no se propone como el librador, asumir una obligacinde hacer pagar o de pagar por s mismo el ttulo que emite, nipretende como endosante transferir el documento; tampoco secomporta como aceptante, pues, no asume la deuda cambiariacomo si correspondiese a la invitacin que se le extiende para queacepte el ttulo. Por el contrario, el aval evoca la preexistencia delttulo, al que nadie se le obliga a firmar, puesto que la interven-cin espontnea promete feliz desenlace.31


27 Rossi, op. cit., nota 1, p. 16; Ferrara, F. Jr., La girata della cambiale, Roma, Foro Italiano,1935, p. 16; Pellizzi, G., Principi di diritto cartolare , Bologna, Zanichelli, 1967, p. 201.

28 Artculos 119, 153, 163, 167 del CCo. francs; 1005, 1046, 1049 y 1057 del Cdigode las Obligaciones Suizo (COS); 14, 48, 51 y 57 del Reglamento Uniforme de La Haya(LH); 15, 49, 52 y 58 de la Ley Uniforme de Ginebra (LUG); 44.1, 46-48 de la ConvencinInternacional (CI); 34, 106, 107, 159 en relacin con el artculos 151, 157 de la LTOC;16, 53, 56, 77 del respectivo decreto argentino (LCA); 19, 56, 59, 77 de la Ley CambiariaItaliana (LCI).

29 Este tipo de responsabilidad es ms rigurosa que la derivada de la relacin funda-mental que origina la emisin de un titulovalor, y deviene solidaria para los obligados enva directa o de regreso; para ms informacin al respecto, consltese De Semo, G., op. cit.,nota 8, no. 527 y ss.

30 Alegra, H., op. cit., nota 18, p. 10.31 Garrigues, Contratos..., cit., nota 20. El nfasis es nuestro.

V. CONCEPTO

Para tener una idea clara de la institucin que examinamos,requerimos manejar un concepto lo ms acabado y exacto posible,aunque sea descriptivo. Al respecto, la doctrina nos proporcionavarios.32

Por una parte, podemos entender que aval sea un acto por elcual una persona que no est obligada por concepto alguno apagar un titulovalor, acepta hacerlo, para garantizar la responsabi-lidad de uno de los obligados, librador, girador, suscriptor o endo-sante.33

Por otro lado, nos parece acertado concebir a esta figura comoun acto unilateral de voluntad no recepticio de garanta, conferidopor escrito en el titulovalor o en hoja adherida a l, vinculado auna obligacin cartcea formalmente vlida, que convierte a quienla otorga en responsable cambiario de pagar el documento.34

1. Nocin del aval segn el Reglamento Uniforme de La Hayay las Convenciones Uniformes de Ginebra: pases que la adoptan

Tanto el Reglamento Uniforme de La Haya como las Conven-ciones Uniformes de Ginebra de 1930 y 1931 ya regulan estagaranta cambiaria considerando que la letra de cambio es untitulovalor, es decir, un documento necesario para legitimar el ejer-cicio del derecho literal y autnomo incorporado en l, y el avaluna garanta tpicamente cambiaria que se otorga por escrito en eldocumento mismo o en hoja adherida a l, por el importe totalo parcial del ttulo. De ah se infiere que:


32 Fianza de carcter cambiario que se otorga en un ttulo de crdito con respecto a lasobligaciones que de l dimanan, Pallares, E., Ttulos de crdito en general, letra de cambio, chequey pagar, Mxico, Botas, 1952, p. 210. Nos pertenece lo subrayado. Es El afianzamiento deuna letra de cambio dado por un tercero, quien queda obligado pagarla en caso de nohacerlo aquel contra quien viene librada, Escriche, voz aval, Diccionario razonado de legis-lacin civil, penal, comercial y forense, Mxico, UNAM, edicin facsimilar, 1993.

33 Cfr. Fuzier-Herman et al., voz aval, Rpertoire gnral alphabtique du droit franais, Pars,L. Larose et Forcel, 1890, t. VI. La traduccin es de nuestra incumbencia.

34 Alegra, H., op. cit., nota 18, p. 12.

El aval tiene un rgimen propio y diferente a la fianza, ycomo todo lo cambiario ----por el principio de literalidad----debe constar en el ttulo (directamente, o porque la ley seencargue de integrar o presumir ciertas menciones).

El aval no respalda la obligacin de una persona deter-minada sino deviene una garanta objetiva del pago total oparcial del documento, argumento por el cual no puedelimitarse a tiempo, caso o persona, por tanto no est sujeto acondicin alguna.

No procede el beneficio de excusin, ya que la obligacindel avalista es autnoma, y su validez y la legitimacinde los acreedores cambiarios no est subordinada a dili-gencias o trmites previos.

Bastantes pases iberoamericanos recogen esta opinin en su le-gislacin: Argentina (artculos 32-34 del decreto 5.965/63), Brasil(artculos 30-32 del decreto 57.663), Colombia (artculos 633-638del CCo.), Costa Rica (artculos 755-757 del CCo.), Ecuador (ar-tculos 438-440 del CCo.), El Salvador (artculos 725-731 delCCo.), Guatemala (artculos 440-405), Honduras (artculos 526-533del CCo.), Mxico (artculos 109-116, LTOC), Nicaragua (artculos128-130 de la Ley General de Ttulos-Valores), Per (artculos 85-88 de la Ley 16.587/67) y Venezuela (artculos 438-440 del CCo).

2. Nocin del aval segn la Convencin de las Naciones Unidassobre Letras de Cambio Internacionales y Pagars Internacionales

Los artculos 46 a 48, cuyo objeto es la responsabilidad delgarante (avalista), constituyen un solucin novedosa y reciente, ob-tenida en los ltimos das de la sesin final de los trabajos de laComisin. En efecto, representa un esfuerzo tendente a reconciliarposturas muy encontradas, que sorpresivamente se manifestaronslo en la etapa conclusiva de los trabajos.

La diferencia basilar proviene del hecho de que el Civil Law hadesarrollado el concepto de una garanta autnoma regulada por elderecho cambiario y no por las normas generales en materia degarantas, mientras que en el Common Law los principios generales


en materia de garanta permanecen ----por lo general---- aplicablestambin al avalista de un ttulo de crdito. Ambas garantas di-fieren tambin respecto a las excepciones que un garante puedeoponer a un tenedor protegido.

La convencin particulariza dos categoras de garantes: una ins-pirada en el sistema ginebrino y la otra en el angloamericano, atravs de expresiones que ya estn en uso en los dos sistemas(artculos 46.3, 47.4b). De este modo, se ha evitado aquella trampaque se habra verificado con el uso de expresiones familiares a las quese atribuyesen consecuencias jurdicas diversas y nuevas.35

Quien intente prestar una garanta, debe manifestar su voluntadde acuerdo con las formalidades prescritas por la convencin:

Insertando en el ttulo las expresiones avalada, bueno poraval, vlido como aval o similares (artculo 46.3).

O bien, las frmulas garantizada, pago garantizado, cobro ga-rantizado o semejantes (artculo 47.4.b).

La garanta ha de escribirse en el ttulo o en hoja adherida aste (artculo 46.2). Adems, la hiptesis de una garanta por actoseparado no se regul aqu.

Por otra parte, la garanta debe otorgarse mediante la sola firmaestampada en el anverso del documento. Adems, se presume queuna firma en la cara anterior del ttulo, distinta de la del suscrip-tor, girador o girado, constituye una garanta (artculo 46.4). Eneste supuesto, la firma obliga como si se tratase de un pago ga-rantizado (artculo 47.4.d); si en cambio, la firma es la de unbanco o de otra institucin financiera, sta se obliga como si setratase de un aval (artculo 47.4.e).

Aqu tambin se puede garantizar toda o una parte del importedel ttulo. Puede garantirse a cualquier obligado o al girado, auncuando el ttulo no se haya aceptado (artculo 46.1). Adems, debe


35 Cfr. Hermann, G., International Bills of Exchange and Promissory Notes: Legal Pro-blems and Disparities Overcome by New United Nations Convention, Studies in TrasnationalEconomic Law, vol. I: The Law of International Trade Finance, Boston, N. Horn, 1989, pp. 268y 269. Segn el gobierno espaol, por el contrario, la fijacin de reglas duales estara enconflicto con el fin de unificacin de la materia por parte de la convencin: vase UNCI-TRAL, Yearbook, vol. XIX, 1988, pp. 198 y 199.

indicarse la persona por la que se sale garante; en otro tiempo,se entiende garantizado el aceptante o el librado en el caso de laletra, o suscriptor en el caso del pagar (artculo 46.5).36

Desde luego, la garanta puede prestarla un obligado cambiarioo un tercero (artculo 46.1 in fine).

El ttulo puede garantirse antes que la persona garantizada hayasuscrito el documento o cuando ste estaba incompleto. En talcaso, el garante (avalista) no podr excepcionarse por dicho motivo(artculo 46.6).

El artculo 47.1 establece que la responsabilidad del avalista esde la misma naturaleza que la del avalado; por lo que la obliga-cin del avalista ser principal o secundaria dependiendo de si elgarantizado es obligado principal o secundario.

3. Nocin del aval segn la Negotiable Instruments Law (NIL)y el Uniform Commercial Code (UCC)

En el rgimen cambiario estadounidense no existe el aval comolo entiende la Convencin Uniforme de Ginebra, sin embargo,valindose de ciertas modalidades del endoso, de la parte por aco-modamiento o a travs del contrato de garanta, se arriba a re-sultados parecidos.

La seccin 29 de la NIL regul la parte por acomodamiento quePanam adopt en el artculo 29 de la Ley 52 sobre DocumentosNegociables en donde expresa:

Parte por acomodacin ser la que haya firmado el documento comootorgante, expedidor, aceptante o endosantes sin haber recibido valoralguno por el mismo y con el propsito de prestar su nombre a otra persona.En tal caso, se har responsable del documento ante el tenedor porvalor, no obstante el hecho de que dicho tenedor, al tiempo detomar el documento, supiera que aquella era nicamente parte poracomodacin.37


36 Conviene subrayar que en el caso de la letra de cambio, la regulacin se ha distan-ciado de la correspondiente norma ginebrina que, a falta de indicacin especfica, considerque el aval se otorgaba por el librador y no por el librado.

37 El artculo 31 de la abrogada Ley 46 de 1923 de Instrumentos Negociables de Co-

Por otra parte, la NIL se incorpor, con bastantes modificacio-nes, en el UCC, en las secciones 3-415 y 3-416 las cuales seocupan del aval.

Como ya dijimos antes, en el sistema estadounidense el avalhalla su equivalente en algunas formas irregulares del endoso.Mientras en gran parte de Iberoamrica se considera como firmapor aval a una firma a la que no puede darse una significacinprecisa (p. e., artculo 111, in fine, LTOC), en la NIL dicha va-cilacin se resuelve como la firma de un endosante; as lo regulala ley cambiaria de Panam (artculo 17): A menos que el ins-trumento [el titulovalor] indique claramente la calidad en que unafirma ha sido colocada, dicha firma se tendr como un endoso(equivalente a la seccin 3-402 del UCC). Un endoso que noest en la cadena del ttulo demuestra que lo es por acomoda-miento (equivalente a la seccin 3-415, 4 del UCC).

Segn este sistema, el avalista, es decir, la parte por acomoda-miento, no se obliga para con el avalado (la parte acomodada), ysi paga, puede repetir contra ste (seccin 3-415, 5 del UCC).

La ley cambiaria panamea es la nica legislacin iberoameri-cana que sigue, en este rengln, a la NIL.

VI. RASGOS DISTINTIVOS DEL AVAL

Diversas son las caractersticas que distinguen al aval. Efectiva-mente, se trata de una garanta cambiaria, unilateral, no recepti-cia; abstracta, formal y escrita; espontnea e independiente; puedeser parcial, y configura un derecho literal y autnomo.38


lombia indicaba: Se llama parte por acomodamiento a la que firma el instrumento como otor-gante, girador, aceptante o endosante, sin recibir valor alguno por ello, con el propsito deprestar su firma a otra persona. Dicha parte es obligada segn el instrumento a favor deltenedor por valor, aunque ste a tiempo de tomarlo haya sabido que aqul no era sino unaparte por acomodamiento.

38 Para mayor informacin sobre estas caractersticas, consltese Alegra, H., op. cit.,nota 18, pp. 18 y ss.

1. Garanta cambiaria

Esta cualidad implica que el aval est separado de aquellos ac-tos cuya finalidad es cumplir funciones cambiarias principales cla-ramente distintas (p. e., para la creacin del ttulo, la emisin;para su circulacin, el endoso; para su satisfaccin, la aceptacin);significa, adems, que el aval no se origina como resultado dedichas negociaciones sino como acto espontneo, extrao a la cir-culacin del documento y completamente eventual. Ahora bien,cuando se afirma esta caracterstica del aval se est haciendo re-ferencia a diversas situaciones: Los ttulos cambiarios son los nicos queconsienten el aval. Se trata, pues, de una peculiaridad de dichos t-tulos no aplicable a otros, aun cuando estn circulando o reportenalgunas semejanzas con los cambiarios.

Con relacin a este punto, nuestro mximo tribunal tiene cri-terios encontrados, ya que unos consideran que el aval no cons-tituye una institucin de garanta exclusiva de los titulosvalor,mientras que otros estiman que s es una prerrogativa de dichosdocumentos. He aqu las ejecutorias:

AVAL. CONSTITUYE UNA INSTITUCIN DE GARANTA EXCLUSIVA DE

LOS TTULOS DE CRDITO. El aval es una institucin jurdica degaranta exclusiva de los ttulos de crdito, ya que de acuerdo con lodispuesto por los artculos 109 y 116 de la Ley General de Ttulosy Operaciones de Crdito, mediante el aval se garantiza en todoo en parte el pago de los ttulos de crdito, quedando el avalistacomo obligado solidario de aqul cuya firma ha garantizado. Co-rrobora lo anterior, el hecho de que las obligaciones de carctercivil o mercantil que no deriven de un ttulo de crdito, admiten sergarantizadas en su pago, por un tercero, a travs del contrato de fianzaa que se refiere el artculo 2794 del Cdigo Civil para el DistritoFederal, o bien mediante la figura jurdica de la solidaridad pasivade conformidad con los numerales 1987, 1988 y 1989 del cdigoen cita, la cual no se presume, por lo que debe hacerse constarexpresamente. Consecuentemente, carece de sustento legal la afirmacindel tribunal de segundo grado consistente en que el aval tiene apli-cacin a cualquier relacin jurdica civil o mercantil (SJF y su Gaceta, 9a.poca, t. II, p. 475, I.5o C. 10C, agosto de 1995, A. D. 2865/95.


Marcos Zonana Achar. 15 de junio de 1995. Quinto Tribunal Co-legiado en Materia Civil del Primer Circuito. nfasis aadido).

AVAL. NO CONSTITUYE UNA INSTITUCIN DE GARANTA EXCLU-

SIVA DE LOS TTULOS DE CRDITO. Cuando en un contrato decrdito de habilitacin un acreditado otorg, entre otras garantas,el aval de una persona, quien asumi ese carcter al suscribir elcontrato, as como el pagar correlativo que guarda relacin con ese contrato,debe tenrsele como obligado solidario, porque si bien el aval esuna institucin propia de los ttulos de crdito, en trminos del artculo109 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, nohay precepto legal que prohba adquirir esa calidad de aval res-pecto de un contrato de habilitacin y, por el contrario, en materiamercantil el artculo 78 del Cdigo de Comercio otorga a la vo-luntad de las partes la norma suprema en los contratos, al estable-cer que cada uno se obliga en los trminos que aparezca que quisoobligarse; de modo que esa institucin del aval en el contrato de habili-tacin implica que el suscriptor con ese carcter adquiere el de obligado soli-dario, en trminos de los artculos 1984, 1987, 1988 1989 del C-digo Civil para el Distrito Federal, de aplicacin supletoria al deComercio, conforme al artculo 2o. de este ltimo. Luego, la insti-tucin del aval, aunque est prevista para los ttulos de crdito, cuando seutiliza en algn otro contrato, debe interpretarse en el contexto del documentoy considerarse que en realidad es un obligado solidario, quien prest suvoluntad al suscribir el acto jurdico, y no puede desconocer en unjuicio su obligacin solidaria, porque falta a la buena fe, ni el r-gano jurisdiccional puede eximirlo de la obligacin por ser unacuestin formal que no puede motivar la inexistencia ni nulidad desu obligacin contrada. (SJF y su Gaceta, 9a. poca, t. XIV, Tri-bunales Colegiados de Circuito, p. 1198, I.3o C.235C, agosto de2001. A. D. 9423/2000. Grupo Albri, S. A. de C. V. y otros. 19de mayo de 2001. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil delPrimer Circuito. nfasis aadido).

Posteriormente, esta contradiccin de criterios se resolvi as:

AVAL. AL CONSTITUIR UNA GARANTA MERCANTIL DE APLICACIN

EXCLUSIVA A LOS TTULOS DE CRDITO, A QUIEN AS SE OBLIGUE

EN UN CONTRATO MERCANTIL, DEBE TENRSELE, CONFORME A LA

NATURALEZA Y OBJETO DE ESTE TIPO DE CONTRATOS, COMO FIA-


DOR, SALVO QUE DE LA INTERPRETACIN DE SUS CLUSULAS PUE-

DA DERIVARSE OTRO INSTITUTO DE GARANTA. En nuestro sistemajurdico, la figura del aval encuentra su regulacin en los artculos109 a 116 de la Ley General Ttulos y Operaciones de Crdito,correspondientes al ttulo primero, captulo segundo, denominadoDe la letra de cambio; as, esta institucin se halla prevista yregulada como una garanta de tipo cambiario, por lo que su aplicacines exclusiva a los ttulos de crdito. Ahora bien, cuando el empleo de lapalabra aval aparece como una especie de cobertura econmica para garantizarun negocio distinto de la letra de cambio u otro ttulo de crdito, esta cir-cunstancia debe atribuirse al desconocimiento jurdico de las partesrespecto del peculiar rgimen legal que posee ese instituto de ga-ranta en materia mercantil, por lo que cuando quede evidenciadaesta falta de tcnica jurdica en la redaccin de los contratos, eljuzgador deber acudir a la interpretacin del documento en suconjunto, pues el uso equvoco del trmino aval no debe frustrar laintencin real de las partes ni ser el vehculo para liberar de responsa-bilidad, libremente asumida, a uno de los contratantes, por lo queatento a las reglas de interpretacin contractual contenidas en el Cdigo CivilFederal, de aplicacin supletoria, las cuales privilegian la verdadera intencinde las partes sobre el empleo equvoco de las palabras, si alguna clusula enlos contratos admitiese diversos sentidos, deber entenderse el ms adecuado paraque produzca efectos, y si algn trmino tuviere diversas acepciones, ser en-tendido en aquel que sea ms conforme con la naturaleza y el objeto del contrato.En este sentido, esta Primera Sala estima que en estos casos el ins-tituto de garanta ms conforme con la naturaleza y objeto de loscontratos mercantiles, as como con la intencin real de las partes, salvo quepueda derivarse otro sentido de las clusulas del contrato en cues-tin, es el instituto de la fianza (Contradiccin de tesis 73/2001-PS.Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero yQuinto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 20 de marzode 2002. Mayora de cuatro votos. Disidente: Olga Snchez Cor-dero de Garca Villegas. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Te-sis de jurisprudencia 24/2002. Aprobada por la Primera Sala deeste Alto Tribunal, en sesin de veinte de marzo de dos mil dos,por mayora de cuatro votos. SJF y su Gaceta, 9a. poca, t. XVI,Pleno y Salas, p. 15, 1a./J.24/2002. Julio de 2002. El nfasis esajeno al dictamen).


El aval constituye una obligacin cambiaria. Indudablemente que setrata de una responsabilidad cuyo marco normativo est claramen-te definido, ya que surge de una relacin precisamente de tipocambiario regulada especficamente por la Ley de Ttulos de Cr-dito (artculos 109-116, LTOC).

Toda garanta de un ttulo cambiario no necesariamente es un aval. Alrespecto, conviene tener presente que las obligaciones incorporadasa un ttulo cambiario (emisin, aceptacin, endoso, etctera) per-miten cualquier tipo de garantas de las conocidas en el derecho.En efecto, la obligacin emergente de un endoso puede garanti-zarse, por ejemplo, con hipoteca (garanta real) o con fianza(garanta personal). De esta forma, resulta claro que no toda ga-ranta de una obligacin cambiaria es una garanta cambiaria. Deah que el aval deviene la garanta cambiaria por antonomasia,cuya funcin primordial es precisamente garantizar el pago del do-cumento.39

La esencia del aval es propia y de verdad cambiaria, y por endegenera la solidaridad y beneficia a cualquier tenedor del ttulo.

2. Acto unilateral y no recepticio

En la doctrina, quienes optan por el trmino acto unilateral con-sideran que la literalidad, autonoma y abstraccin de los titulos-valor elimina, frente a terceros, las defensas que se sustenten enla inexistencia de discernimiento libre o de la causa, por lo queresulta jurdicamente trascendente para crear responsabilidad laexistencia material del acto cambiario, aun cuando le falte la causao existieren vicios en la voluntad del avalista.40

Dicho pronunciamiento voluntario deviene incondicional, irre-vocable, y obliga por la sola manifestacin externa de su existenciajurdica ante cualquier tenedor determinado o determinable.41


39 Ibidem, pp. 19-21. El aval, adems de ser garanta, es un acto jurdico, unilateral,abstracto y completo, de naturaleza cambiaria; Zavala Rodrguez, C. J., op. cit., nota 19, p.382. La jurisprudencia arriba citada que resuelve la contradiccin de tesis es tambin apli-cable en este caso.

40 Alegra H., op. cit., nota 18, p. 3.41 Ibidem, p. 12.

No recepticio. Esto significa que no necesita aceptarse para gene-rar todos sus efectos. Este carcter excluye, pues, considerar elaval como un contrato.

3. De garanta

Esta caracterstica se refiere precisamente a su desvinculacinsustancial con los actos cambiarios cuyo fin es desempear fun-ciones cambiarias principales distintas (para la circulacin del ttulo,el endoso; para su satisfaccin, la aceptacin), y a que el aval nosurge como consecuencia de tales transacciones, sino por un actoespontneo, ajeno al curso natural del ttulo de crdito y comple-tamente casual.42

4. Abstracta

Es de explorado derecho que al tratarse de un acto cambiario,la obligacin que nace es abstracta, esto es, que prescinde de lacausa en su relacin circulatoria. Adems, la calificacin de ga-ranta personal se fundamenta en la aadidura de un nuevo sujetoa un ligamen objetivo previo y no al nexo personal entre avalistay avalado. Efectivamente, el aval, cual garanta objetiva, no sevincula con la persona ni con la obligacin avalada, sino que sen-cillamente es una garanta del pago de una obligacin que obje-tivamente emerge del ttulo. De modo que la abstraccin del avales idntica a las dems obligaciones cambiarias, puesto que steda vida justamente a una relacin cartcea de esa calidad, inde-pendiente, diferente.43


42 Ibidem, p. 14.43 Ibidem, pp. 25-29.

5. Formal y escrita

Todo acto jurdico, enseaba Betti,44 tiene forma y la escrituraes una de ellas, es un medio de exteriorizacin. El requisito dela forma es importante, pues, porque toda obligacin cambiariaes necesariamente por escrito. De aqu que esta figura devengaacto formal, ya que la forma exigida por la ley es irremplazable,por lo que la escritura deviene primordial en el surgimiento delacto. Como exigencia formal basta, pues, la firma.45 Eventualmen-te, una indicacin especial: por aval u otra similar.

As que la inexistencia de dicho requerimiento da como resul-tado que no se configure el aval aunque se compruebe la intencinde prestarlo (artculo 111, LTOC).

Al respecto, tenemos pronunciamiento de la Suprema Corte queratifica lo antes expresado:

LETRA DE CAMBIO. FIRMA EN BLANCO EN EL REVERSO DE LA, DE

SU BENEFICIARIO. NO PUEDE TENERSE COMO DE AVALISTA. El ar-tculo 111 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crditoestablece que el aval debe constar en la letra o en hoja que se leadhiera; que se expresar con la frmula por aval u otra equivalentey que debe llevar la firma de quien la presta; que la sola firma puestaen la letra, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se tendrcomo aval. En la parte final de este artculo se presume el aval, peroqueda condicionada la presuncin a que la firma no se le puedaatribuir otro significado, circunstancia sta que no se da en el su-puesto de que la firma en blanco sea la de la beneficiaria de lasletras, pues no es posible que la propia beneficiaria resulte avalistade su deudor, y en cambio s es de presumirse fundamentalmenteque las firmas que aparecen al dorso de las letras mencionadas,sean para los efectos de endoso (SJF, 7a. poca, vol. 69, sextaparte, p. 47. A. D.377/74. Carmen Vargas Viuda de Reyes. 30de septiembre de 1974. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civildel Primer Circuito. Visible tambin en el Informe de 1974, p. 153,


44 Betti, Teora general del negocio jurdico, 2a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado,1959, pp. 202-203.

45 Alegra H., op. cit., nota 18, pp. 29-32.

bajo el rubro: FIRMA EN BLANCO EN EL REVERSO DE LA LETRA DECAMBIO DE SU BENEFICIARIO. NO PUEDE TENERSE COMO DE AVA-

LISTA nfasis agregado).AVAL. Indudablemente una persona puede obligarse de modo

verbal a pagar una letra de cambio; pero este compromiso no cons-tituye un aval, cuya existencia requiere la prueba escrita, que se exigead solemnitatem y no ad probationem, y aun cuando es usual poner laspalabras bueno por aval o bueno por, tambin lo es que bastala firma, segn opinin de todos los autores (SJF, 5a. poca, t. XL,p. 3097. ACD. 4259/1931, Fox William S. 7 de abril de 1934.nfasis aadido).

6. Espontnea

El aval es un acto espontneo precisamente porque su objetivosustancial es garantizar. En otros actos cambiarios, la garanta pue-de existir, pero sta surge como un acto reflejo sin llegar a ser lafinalidad ms relevante.

7. Independiente

Conceptuar al aval como una obligacin cambiaria distinta im-plica caracterizarlo tambin como independiente. Por tal motivo,la ley coherentemente instaura la validez del aval, aunque la obli-gacin avalada devenga nula, salvo que dicha nulidad sea pura-mente formal (artculo 114, LTOC).

8. Puede ser parcial

Al igual que la aceptacin, el aval tambin puede fragmentarse(artculo 109, LTOC). Dicha caracterstica le es propia y hay quesubrayarla, puesto que se sirve de una obligacin cambiaria yaexistente, la cual permite que sobre ella surja otra de menor en-tidad para reforzarla.


9. Constituye derecho autnomo

El derecho proveniente de la obligacin del avalista es autno-mo en el sentido de que cada nuevo titular de buena fe se con-sidera originario, por ende, no est sujeto a las defensas personalesde sus predecesores. Tan cierto es esto que si la obligacin ga-rantizada es nula, el aval no se ve afectado, deviene vlido (ar-tculo 114, LTOC). As que los principios generales cambiariosque rigen la autonoma (artculo 12, LTOC) propia de los docu-mentos cartulares, se aplican cabalmente respecto del derecho asig-nado por el aval.46

10. Literal

Esta peculiaridad de los ttulos tambin se aplica completamenteal derecho que surge del aval, con todos los efectos particularesque produce.

11. Comercial

El aval como negociacin acoplable a los ttulos cambiarios es unacto de comercio por su forma; y como acto formal es siempre mer-cantil o comercial. La mercantilidad de esta figura tiene conse-cuencias sobre su regulacin, pues en todos sus efectos se encuen-tra sujeta a la ley y jurisdiccin comerciales (artculos 1o., LTOC,y 75, frs. XIX y XX, en relacin con el artculo 1050 del CCo.)

VII. EL AVAL Y LAS FIGURAS LIMTROFES

Hay varias figuras que colindan con el aval. La fianza es unade las que ms se le asemeja y la que ha motivado confusin ypolmica. Lo anterior reclama, pues, establecer las diferencias queperfilan la garanta cambiaria tpica.


46 Vivante, Tratado de derecho mercantil, Madrid, Reus, 1936, t. III, p. 137; Gualtieri yWinizky, Ttulos circulatorios, 4a. ed., Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Ed., 1974, p. 67.Alegra H., op. cit., nota 18, p. 37.

1. El aval y la fianza

Durante bastante tiempo el aval fue considerado como fianza(cautionement), lo cual es explicable por el gran peso de la vieja doc-trina francesa47 que fue consecuentado por las distintas legislacionesque la imitaron.48 Como obligacin de garanta personal, el aval seaproxima, pues, a la fianza: ambas desempean idntica funcin eco-nmica, difieren en la estructura jurdica. Se habla, por tanto, de lafianza como de una obligacin sustancialmente accesoria, y del avalcomo de una obligacin formalmente accesoria, pero materialmente aut-noma. La diferencia entre la estructura de la obligacin de la fianzay la del aval es tal, que cuando el aval es nulo, no sobrevive parael avalista obligacin alguna extracambiaria. En efecto, de su firmaderiva la voluntad de asumir una obligacin cambiaria de garanta,y no ms; nunca, la voluntad de prestar una fianza.49 Sealamos,ahora, las diferencias que existen entrambas:50

a) El aval garantiza nicamente obligaciones cambiarias (artculos46, CI; 109, LTOC, y 32 de la Ley Cambiaria Argentina----LCA----); efectivamente se trata de una obligacin abstracta yliteral. La fianza puede referirse a obligaciones de cualquiertipo (artculo 2797 del Cdigo Civil Federal mexicano ----CCF----)y emana de un contrato (artculo 2794, CCF).

b) Aunque ambas aseguran el cumplimiento de deudas pecunia-rias, el aval es obligacin autnoma materialmente (artculo114, LTOC); mientras que la fianza es accesoria de otra prin-cipal, como previene el artculo 2797, del CCF ----la fianzano puede constituirse sin una obligacin vlida---- en relacin con


47 Boistel citado por Cmara, H., op. cit., nota 4, p. 124 (nota 81).48 Vidari, Corso di diritto commerciale, Miln, t. VII, 1905, p. 683, citado por Cmara, H.,

op. cit., nota 4, p. 124. Vidari fue uno de los que en Italia defendi con mucha energa estapostura. En el mismo sentido, el CCo. de Bolivia declara que el aval es una fianza otorgadapor un tercero para el pago de la letra de cambio en el caso de que no la atienda el girado(artculo 409). El CCo. de Chile claramente expresa que el aval afianza solidariamente elpago de la letra de cambio (artculo 680).

49 Bianchi, op. cit., nota 4, p. 77.50 Esta distincin est confirmada por nuestro mximo tribunal: Diferencias de aval con

el contrato de fianza civil, vase Informe, 1963, 3a. Sala, p. 29.

los artculos 2032, 2796, 2799, 2842, 2847 del CCF. Estosignifica que el aval consigna dos obligaciones distintas con dosdeudores, y la fianza slo una obligacin pero con dos res-ponsables.

c) El aval es un acto formal, pues debe constituirse por escritoen el ttulo mismo o en hoja adherida a ste, adems, debeestamparse la firma del avalista (artculo 111, LTOC). Lafianza comn normalmente es consensual. Al respecto, hayuna ejecutoria que establece:

AVAL. Indudablemente una persona puede obligarse de modo verbala pagar una letra de cambio; pero este compromiso no constituye unaval, cuya existencia requiere la prueba escrita, que se exige ad solemni-natem y no ad probationem, y aun cuando es usual poner las palabrasbueno por aval o bueno por, tambin lo es que basta la firma,segn opinin de todos los autores (SJF, 5a. poca, t. XL, 3098.Por el mismo tenor, ENDOSO Y AVAL. Id. nfasis nuestro).

d) El aval es siempre mercantil, ya que deviene acto de comercio(artculo 1o., particularmente el pargrafo 2o., LTOC, rela-cionado con el artculo 75, frs. XIX, XX y XXIV, del CCo.).La fianza sigue la naturaleza de la obligacin garantizada(artculos 2797, 2799, CCF).

e) El avalista, al convertirse en deudor cambiario, deviene por leyobligado solidario con el avalado (artculo 114 relacionado con elartculo 4o., 154, LTOC; 2000, CC), no admite, pues, el be-neficio de la divisin; en el derecho comn no siempre sucedeesto, puede haber fiadores no solidarios, ya que la solidari-dad no se presume, resulta de la ley o de la voluntad de laspartes (artculos 1987, 1988, 1989, 2827, 2837-2841, CCF).

f) El aval persiste y produce sus efectos legales aunque la obli-gacin del avalado sea nula (artculos 12 y 114, LTOC), locual no acontece con la fianza civil, pues tal vicio en la obli-gacin afianzada afecta la fianza, convirtindola en nula oanulable (salvo cuando la anulabilidad devenga por incapa-cidad del deudor principal, artculo 637, CCF). Efectivamen-te, en la fianza civil si la obligacin principal est afectada


de nulidad absoluta, la fianza tambin se ver afectada (ar-tculo 2813, CCF). En cambio, una obligacin perjudicadapor nulidad relativa, admite la fianza. Ello significa que ex-tinguida la obligacin subsiste la fianza (artculo 637; 2797,segunda parte, en relacin con el artculos 1841, pfos. 2 y3; 2230, CCF).

Una tesis de los tribunales colegiados de circuito resltanosmuy oportuna, ya que confirma dicha aseveracin:

AVAL. LA OBLIGACIN INSERTA EN EL TTULO SUBSISTE, AUN CUAN-

DO LA FIRMA DEL OBLIGADO PRINCIPAL SEA FALSA O SE INVALIDE

POR TRATARSE DE UNA PERSONA INCAPAZ (LEY GENERAL DE TTU-

LOS Y OPERACIONES DE CRDITO). El vocablo aval es sinnimo defianza, slo que aplicado al derecho cambiario, pues conforme alartculo 109 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito,mediante aquella figura se garantiza en todo o en parte la letra decambio, precepto que es aplicable al pagar, en trminos del numeral174 de esa propia ley. As se puede afirmar que la fianza es alderecho civil, en tanto que el aval es al derecho cambiario, por elprincipio de literalidad consagrado en el propio documento. Porotra parte, los artculos 12 y 114, del ordenamiento citado, adoptanen cuanto a la naturaleza jurdica de esa institucin, la doctrinaitaliana, por la que representa una garanta de carcter objetivo, por-que el avalista no garantiza que el avalado pagar, sino que el ttuloser pagado; autnomo, porque como toda obligacin cambiaria sub-siste por s, independientemente de las otras asumidas en el ttulomismo, esto es, la obligacin de aqul ser vlida aun cuando lafirma del obligado principal sea falsa o cuando la misma se invalidepor tratarse de una persona incapaz, por lo cual, los deberes deuno y otro son distintos e independientes entre s; formal, porque siel avalista firma un ttulo de crdito, se responsabiliza cambiaria-mente sin considerar a la causa intercedendi o la causa por la cualpresta su garanta. En ese contexto, aun cuando se encuentre ple-namente acreditado que la firma del suscriptor del pagar es falsa,la obligacin de pago del aval subsiste, no se extingue, dado elcarcter objetivo, autnomo y formal, pues ste no garantiza que aqulpagar, sino que el pagar ser cubierto51 (SJF y su Gaceta, 9a. poca,


51 Vase Snchez Medal, De los contratos civiles, 3a. ed., Mxico, Porra, 1976, pp. 398 y 399.

t. XI, TCC, II.3o C1C, marzo de 2000, p. 970. AD.61/99. AgustnOrtiz Ledezma. 30 de noviembre de 1999. TERCER TRIBUNAL CO-LEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Las cursivasno vienen en el texto).

g) El aval no deriva de la ley ni de las decisiones de los tribu-nales, siempre se origina de la voluntad del avalista (artculo 110,LTOC), por eso se dice que tiene un valor objetivo, pues elavalista se obliga a s mismo, mediante su firma. La fianzaes legal, judicial o voluntaria (artculos 2795, 2850, CCF).

h) El ejercicio de la responsabilidad contra el avalista no exige laexcusin ni la interpelacin judicial previa al avalado (artculos 154,pfo. 2, y 159, LTOC); en la fianza civil s procede el derechode orden, divisin y excusin previa del deudor principal yaun entre los cofiadores (artculos 2813-2824, 2822 y 2827,relacionados con el 1989, CCF; artculo 35, pargrafo 2o.,CPCDF).52

La Corte Suprema ha fallado acertadamente al declararque:

FIADOR. HIPTESIS EN QUE NO EXISTE OBLIGACIN SOLIDARIA Y MAN-

COMUNADA DESDE SU INTERVENCIN INICIAL (LEGISLACIN DEL ES-

TADO DE MXICO). Ciertamente y de acuerdo con lo dispuesto porel artculo 2666 del Cdigo Civil para el Estado de Mxico, elfiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin que previamente seareconvenido el deudor principal y se haga la excusin de sus bienes. Lue-go, de conformidad con tal precepto deviene indiscutible que con-templa una prerrogativa para quien figure como fiador en un contrato,establecindose ah los aspectos inherentes a las excepciones de orden yexcusin , las cuales no tendrn lugar solamente en aquellos casos en quequien tenga ese carcter renuncie expresamente a tales beneficios, segnlo dispuesto por la fraccin I del diverso precepto 2668. Por con-siguiente, si segn los trminos del contrato de arrendamiento bsico


52 Segn el Cdigo de Comercio argentino, en la fianza mercantil o comercial no pros-pera el beneficio de excusin, pero el acreedor debe requerir judicialmente al deudor prin-cipal con antelacin: El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudorprincipal, sin poder invocar el beneficio de divisin ni el de excusin que nunca se admitenen materia comercial. Pueden solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpeladojudicialmente al deudor (artculo 480).

de la accin no aparece que el referido fiador renunciara expresamentea dicha prerrogativa, ante ello inexiste una obligacin solidaria y manco-munada desde un principio derivada de dicha fianza, si aparece ni-camente su voluntad de constituirse en fiador del arrendatario de-mandado (SJF y su Gaceta, 9a. poca, t. XIV, TCC, II.2o C.245.C.,agosto 2001, p. 1331. A. D.1255/99. Pedro Gonzlez Martnez. 15de agosto de 2000. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civildel Segundo Circuito. nfasis adicionado).

i) Los avalistas no pueden esgrimir la excepcin de divisin, puesson responsables solidarios (artculo 154, LTOC); en cambio,los fiadores s pueden invocarla (artculo 2827, en relacincon el artculo 1989, CCF).

j) No se permite que el avalista se valga de las excepciones per-sonales del avalado, ya que su obligacin es independiente y elderecho del tercero es autnomo (artculo 116 relacionadocon el artculo 114, LTOC); el fiador puede oponer las mis-mas excepciones que el fiado siempre y cuando no fuerenpersonales del mismo deudor o del fiador que hizo el pago(artculo 2838, CCF).

En tesis aislada, la Suprema Corte se ha pronunciado as:

PAGARS GARANTIZADOS CON PRENDA. ACCIN CAMBIARIA (AVALIS-

TA). Admitido que el pago del pagar base de la accin se garantizcon una prenda, la accin cambiaria deducida que se deriva del ttulode crdito es autnoma y, por ende, independiente del contrato deprstamo que le dio origen y del accesorio de prenda, se rige porlo dispuesto en los artculos 150, 151, 152 y 157, en relacin conel 174 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, por tanto,quien suscribi como avalista el pagar, qued obligado directamente asu pago (SJF, 6a. poca, vol. IV, p. 150. A. D. 5651/65. VicenteArelle Kuri. 3 de octubre de 1957. nfasis aadido).

k) La obligacin del avalista es directa e independiente (artculos114-116, LTOC); la del fiador es siempre accesoria (artculo2797, CCF).53


53 Al respecto, vase Fianza, exigibilidad de la. Debe atenderse al carcter accesorio queguarda respecto de la obligacin principal, Contradiccin de tesis 16/95, 23 de enero de

l) El avalista que paga tiene accin cambiaria contra el avaladoy los que responden frente a ste; ello implica el ejercicio deun derecho autnomo y literal, como legtimo portador del t-tulo, y es evidente que sus deudores devienen solidarios (ar-tculo 115, LTOC); el fiador es un acreedor por subrogacin(artculo 2830, CCF) y su repeticin no puede prosperar sino interpuso excepciones que incumban al deudor principalo pag sin ser requerido o dej de avisar al obligado prin-cipal (artculos 2832-2834, CCF).

Varios criterios de la corte respaldan este derecho que asis-te al avalista; cmo muestra bstenos uno:

TTULOS DE CRDITO. CASO EN QUE EST LEGITIMADO EL AVALISTA

PARA EJERCER LA ACCIN CAMBIARIA DE REGRESO. El aval que tiene ensu poder los pagars cuyo importe exige y demuestra que liquid suvalor a la beneficiaria, est legitimado en trminos de los artculos17, 115 y 129 de la Ley General de Ttulos y Operaciones deCrdito, para ejercer en contra del suscriptor y deudor principal la accincambiaria de regreso, sin que se requiera que la beneficiaria original endoseen propiedad los ttulos de crdito a favor del aval, habida cuentaque el solo hecho de que ste los tenga en su poder autoriza a presumirque los pag a aqulla, presuncin que se robustece con la constanciaque en tal sentido se le extienda (SJF, 8a. poca, t. XIV, Pleno,Salas y TCC, XI, 1o. 219 C, noviembre de 1994, p. 543. AD307/94. Ricardo Cuesta Gonzlez, 22 de agosto de 1994. Lo su-brayado es nuestro).54


1996, Apndice al SJF 1917-2000, t. IV., o en SJF y su Gaceta, 9a. poca, febrero de 1996,pleno, tesis 6/96, subrayado nuestro.

54 Otras tesis en el mismo sentido: Accin cambiaria. La tiene el avalista contra elavalado y contra los que estn obligados para con ste en virtud de la letra, aun cuandono conste en el documento la razn del pago hecho por aqul (A. D. 878/54/2a., EnriqueCenteno B., 23 de diciembre de 1954, suplemento de 1956, 16) Ttulos de crdito. Avalista,Caso en que tiene legitimacin. Si el avalista tiene en su poder el ttulo base de la acciny adems ofrece pruebas que demuestran que cubri oportunamente el documento a labeneficiaria original, debe estimarse que est legitimado para ejercitar vlidamente en contradel avalado la accin cambiaria (A. D. 6204/76., Manuel Morales Hernndez, 8 de juliode 1977, Informe 1977, Tercera Sala, p. 151).

m) El aval no puede estar sujeto a condicin; la fianza la admite(artculo 2835, CCF).

n) El aval es irrevocable (principio que se infiere del artculo114, LTOC); el fiador puede retractarse en ciertos casos (ar-tculo 2836, CCF).

o) El aval tiene como referente una operacin cambiaria determinada(artculos 110, 112 y 113, LTOC); la fianza puede vincularsea operaciones futuras e indeterminadas, hasta una suma cier-ta o incierta (artculo 2798, CCF).

p) En ocasiones, la ley presume que el aval existe (artculos 111, 2a.parte, y 113, LTOC); la fianza no admite presuncin alguna(artculo 2795, contrario sensu).

Al respecto, existe un parecer de la Corte Suprema queconfirma lo dicho:

ENDOSO. NATURALEZA Y EFECTOS. El endoso y el aval pueden re-sultar de una simple firma, y por tanto habr que preguntarse, al-gunas veces, cul es el concepto de una firma que se encuentra sinexplicacin en una letra de cambio. La situacin del avalista y del endo-sante pueden ser muy diferentes, y la cuestin debe resolverse segncircunstancias, y si la firma est en el anverso del ttulo, cerca de ladel librador o de la del aceptante, no puede ser sino un aval, si est enel reverso, es necesario saber si hubo anteriormente un endoso a favordel firmante, y entonces es un endoso en blanco, en caso contrario, esun aval. Teora que est de acuerdo con los preceptos del Cdigode Comercio, que dicen que en las convenciones mercantiles, cadauno se obliga en la manera y trminos que quiso obligarse, sin quela validez del acto dependa de la observancia de formalidades orequisitos determinados; de modo que para la constitucin de el aval,no es necesario forma especial alguna, bastando con que aparezca la firmajunto con la del aceptante, para constituir al firmante, solidariamente res-ponsable del importe de la letra (SJF, 5a. poca, t. XL, p. 3097. Losubrayado nos incumbe).

q) El aval no admite relevo de su garanta (no hay precepto que lopermita); el fiador s lo acepta (artculo 2836, CCF).


r) El aval surge mediante declaracin cartular (artculo 109,LTOC); la fianza puede derivar de un convenio, de la ley ode providencia judicial (artculo 2795, CCF).

s) Si el avalista deviene insolvente, el portador del ttulo nopuede solicitar un substituto (no hay precepto que lo regule);en la fianza es posible suplantarlo (artculo 2804, CCF) o sise trata de cofiadores, la parte correspondiente del insolvente seprorratea entre los dems que tengan la solvencia (artculo2837, pargrafo 2o., CCF).55

Finalmente, traemos a colacin la interrogante que plantea ladoctrina de si la autonoma del aval impide la aplicacin analgicade la fianza. No repugna a la mente admitir la vigencia de aque-llos preceptos referidos a la fianza y a los afianzamientos mercan-tiles, en tanto no contravengan la naturaleza del aval, con funda-mento en el artculo 2o., fr. IV de la LTOC, ya que ah se prevla aplicacin supletoria del Cdigo Civil a los actos y operacionesregulados por la ley cambiaria; amn de que el argumento poranaloga est claramente consagrado en la fr. XXV del artculo75 del Cdigo de Comercio para declarar la mercantilidad de losactos que resulten dudosos.

2. El aval y la aceptacin

Aun cuando ambas tienen claramente delineada su funcin enla ley, conviene efectuar algunas puntualizaciones:

La aceptacin deviene una obligacin principal y propor-ciona accin directa (artculos 92, 150, fr. I, y 151, LTOC);el aval puede otorgar accin directa o de regreso, ello de-pende de si se garantiza una obligacin directa o de re-greso (artculos 151, 160, 174, 196, 228, 247 y 251,LTOC).


55 Sobre el asunto concursal, existe un interesante criterio de la corte que se titula:Suspensin de pagos. Esa medida no aprovecha a los avalistas de un pagar por la empresadeclarada en SJF y su Gaceta, 9a. poca, t. IV, agosto de 1996, p. 738.

La falta de aceptacin impele a tomar algunas providen-cias y permite accionar anticipadamente contra obligadosen va de regreso (artculos 92, 102, 150 in fine, 155 y ss.,LTOC); la inobservancia del aval no produce efecto, dadoque deviene un acto espontneo o azaroso.

Para la aceptacin, la ley exige cubrir requisitos de tiem-po, lugar y personas determinadas (artculos 91-101,LTOC); en el aval no hay tales prevenciones, por su ndoleeventual. Como ya lo hemos indicado antes, un firmantedel ttulo o un tercero pueden devenir avalistas (artculo110, LTOC).

La aceptacin es una figura tpica de la letra de cambio,puesto que no existe para el pagar y el cheque (artculos174 y 196, LTOC); el aval puede conferirse a cualquierdocumento cambiario (artculo 109, con remisin a los ar-tculos 174 y 196, LTOC).

El aceptante no tiene regreso cambiario (artculo 101, pfo. 2o.in fine, relacionado con los artculos 97, 99 in fine y 151,LTOC); el avalista aunque devenga obligado directo, siem-pre conserva el regreso cambiario (artculo 115, LTOC).

Desde luego, encontramos aspectos que son similares, pues tantoel aval como la aceptacin pueden ser parciales (artculos 99, 1a.parte, y 109, LTOC) y pueden generar accin cambiaria directa(artculo 151, LTOC). Adems, tanto el aval como la aceptacinno admiten la clusula sin mi responsabilidad.

3. El aval y el endoso

Con respecto a esta distincin hemos de sealar que:

El endoso porta como objetivo fundamental transferir la le-gitimacin del ttulo, es decir, la idoneidad para el ejercicio delderecho literal que el documento consigna (artculos 5o. in fine;17, pargrafo 1o., 1a. parte; 27, 1a. parte; 34, pargrafo 1o.,1a. parte, LTOC);56 el aval, la garanta (artculo 109, LTOC).


56 La legitimacin es la posibilidad de que se ejerza el derecho por el tenedor, auncuando no sea en realidad el titular jurdico del derecho conforme a las normas del derecho

El endosante ----indiscutiblemente---- participa en la nego-ciacin del documento y en un cierto momento devienelegitimado; el avalista es extrao a dicha transaccin ----auncuando puede avalar a un endosante----.

La ley prev que el endosante devenga garante cuandoendosa en propiedad (artculo 34, pargrafo 1o., 1a. parte,LTOC) mas puede liberarse de dicha responsabilidad (ar-tculo 34, pargrafo 2o., LTOC); mientras que el aval per-sigue como propsito garantir el pago del ttulo, el cualuna vez otorgado vlidamente es irrevocable (artculo 114,LTOC). Por otra parte, el endoso parcial es nulo (artculo31, in fine, LTOC); lo cual no sucede con el aval, ya quese permite conferirlo por una parte del importe del ttulo(artculo 109 en relacin con el artculo 112, LTOC).

Las condiciones impuestas al endoso se tienen por no es-critas (artculo 31, LTOC). Tal supuesto no se regula parael aval, el cual s puede admitirlas.

El endoso en blanco es vlido en el dorso del documento(artculo 32, LTOC). La ley valida el aval con la solafirma en el anverso del ttulo (artculo 111 in fine,LTOC).57

4. El aval y la aceptacin por intervencin

Tanto el avalista como el aceptante por intervencin son per-sonas que si bien no tercian en la creacin o negociacin de unttulo, s se comprometen por un tercero. Por ello es que algunosautores han encontrado cierto parecido entrambas figuras. En efec-to, ambas fungen como garanta; pueden llevarse a cabo por ter-ceros o por otros partcipes en la letra de cambio (excepto el acep-tante); a falta de indicacin de la persona por quien se otorga, sepresume que se efecta por el aceptante o finalmente por el girador,


comn; cfr. Tena, F. de J., Teora de los ttulos de crdito, 3a. ed., Mxico, Porra, 1956,p. 242.

57 A este respecto, vease criterio de la corte arriba citado bajo el ttulo: Endoso. Natu-raleza y efectos.

en el caso del aval; y por el girador en el caso de la aceptacinpor intervencin. Sin embargo, existen claras diferencias entreellas:

La aceptacin por intervencin significa la falta de verifi-cacin de un acto cambiario necesario (la aceptacin) porlo que intenta evitar el regreso anticipado (artculos 92 y105, LTOC). La finalidad del aval es, como ya lo hemosreiterado, garantizar.

El aceptante por intervencin puede aparecer escrito enel documento (artculo 92, LTOC) y en tal caso, no puederehusarse (artculo 103, LTOC). El aval no precisa indi-cacin previa y si se hiciera no producira ningn efectocambiario.

Slo un obligado en va de regreso puede devenir inter-viniente (artculo 151 in fine, en relacin con el artculo103, LTOC). Toda obligacin cambiaria, incluso la acep-tacin, puede ser avalada (artculos 109 y 110, LTOC).

La intervencin necesita avisarse (artculo 107, 1a. parte,LTOC); el aval no.

La intervencin en la aceptacin extingue la accin cam-biaria (de regreso), por falta de aceptacin, contra la per-sona en cuyo favor se hace y contra los endosantes pos-teriores y sus avalistas, pero se mantiene contra losanteriores (artculo 105, LTOC). El aval no genera dichoefecto.

La intervencin slo es procedente despus de protestadoel ttulo (artculo 102, LTOC); el aval no requiere tal.

En la intervencin, la falta de indicacin de la personapor quien se interviene, la ley presume que es por el gi-rador (artculo 104, LTOC); en el aval, primero se suponeque es por el aceptante y, en su defecto, por el girador(artculo 113, LTOC).

El interviniente tiene accin de regreso contra la personapor quien pag y contra los obligados anteriores a sta(artculo 136, LTOC); el aval tiene tanto la accin directa


como la de regreso (artculo 115, LTOC). Todo dependede la posicin que guarde la persona por quien se pag.

VIII. ELEMENTOS PERSONALES

Avalista, avalado y beneficiario representan los elementos per-sonales que participan en la institucin que examinamos.

1. El avalista

En el derecho cambiario no hay una capacidad jurdica especial,de ah que la capacidad del avalista se rige por la doctrina comn dela capacidad en derecho civil y mercantil.58

Ahora bien, qu personas pueden otorgar esta garanta cam-biaria? tendr que ser un tercero ajeno a la relacin cambiariao podr intervenir con esa calidad un obligado cambiario?

Algunas legislaciones guardaron silencio y suscitaron controver-sias; otras indicaron que un tercero, ajeno al nexo cambiario; unasms opinaron que el obligado cambiario, siempre que importarauna tercera obligacin.

La posicin intermedia radica en que cualquier obligado cam-biario puede convertirse en avalista, excepto el aceptante y el li-brador, quienes ya responden hacia todos aquellos respecto de loscuales deben obligarse mediante aval.59

El criterio imperante se plasm en la Ley Uniforme ginebrina(artculo 30, pargrafo 2o.), en la Convencin internacional (ar-tculo 46.1), y en nuestro derecho vigente: Puede prestar el avalquien no ha intervenido en la letra y cualquiera de los signatariosde ella (artculo 110 LTOC), compatible con la autonoma delas obligaciones cambiarias y de las diversas posiciones que la mis-ma persona puede ocupar en la vinculacin cambiaria.


58 Valeri, G., La capacit cambiaria, RDC, 1937, t. I, p. 269. La Ley Uniformeginebrina denomin al avalista donneur daval, o sea, el dador del aval que usa Escriche. LaConvencin Internacional lo llam garante.

59 Esta postura es la que adopt Vivante, op. cit., nota 46, p. 206.

La doctrina y algunas legislaciones, cuando se refieren al ava-lista, lo mencionan como el tercero (en singular) que se incorporaa la relacin cambiaria, empero, nada obsta para que varias per-sonas (pluralidad de avalistas, coavalistas) respalden al deudorcambiario, al igual que colibradores o cogiradores, coendosantes,etctera.

El avalista, pues, no se involucra en la circulacin del ttulo,sino que su injerencia persigue respaldar el crdito cambiario me-diante una declaracin o firma suplementaria a las que permitenla circulacin de la letra.

2. El avalado

El avalista deber sealar la persona por quien presta la ga-ranta (artculo 113, LTOC); si es por el librador o girador permitefacilitar la emisin del ttulo; si por el endosante, agiliza su trans-ferencia; por el aceptante deviene muy pertinente, cuando las otrassuscripciones no ostentan mucha solvencia.

Corrobora esta opinin una ejecutoria que interpreta claramentela literalidad de la disposicin legal:

LETRAS DE CAMBIO. ENDOSO DE. El hecho de intercalarse entre larazn del endoso y la firma de la misma, la expresin por aval,no quiere decir que dicha firma se refiera a ste exclusivamente, nimenos que no pueda tener doble eficacia, mxime si tal firma apa-rece a la izquierda del endoso, ya que aunque los artculos 29,fraccin II, 30 y 111 de la Ley General de Ttulos y Operacionesde Crdito, consignan como requisitos esenciales tanto para el endosocomo para el aval, en cada uno de ellos, la firma correspondiente, noexiste inconveniente legal alguno para atribuir la doble eficacia jurdicaen endosar una letra de cambio y al mismo tiempo de constituirse enavalista para responder del pago de la misma, debiendo en todocaso estarse a lo dispuesto en el artculo 113 de dicha ley, en cuantoa que, si no se indica la persona por quien se presta el aval, se entiende quese garantizan las obligaciones del aceptante y si no lo hubiere, las del girador(SJF, 5a. poca, t. CXXIII, p. 2032, A. D. 4204, 30 de marzo de1955. nfasis aadido).


Algunos se han cuestionado si se necesita la aceptacin del ava-lado para que resulte eficaz esta garanta. Desde luego que no,porque el avalista se obliga mediante su declaracin unilateral de vo-luntad, a pesar de que el avalado lo ignore. El sealamiento delavalado se requiere para determinar la ubicacin correspondienteen la cadena de obligados cambiarios, de aqu que la validez delaval no est sujeta a la autorizacin del avalado ni tampoco quese le notifique de ello.

3. El beneficiario

La garanta del aval es impersonal, por lo que su beneficiariodeviene indeterminado: cualquier poseedor del documento a suvencimiento o el obligado en regreso que pagare el ttulo. Excep-cionalmente puede otorgarse a favor de persona determinada.

IX. NATURALEZA JURDICA DEL AVAL

Este es un asunto que ha propiciado importante polmica entrelos doctrinarios. En efecto, en Francia, Alemania e Italia ----trespases sobresalientes en el pensamiento jurdico europeo---- las con-cepciones doctrinales son encontradas. Tambin sucede que hastaentre los autores de un mismo pas campea la divergencia. Porfortuna, la Ley Uniforme sobre Letra de Cambio redactada en Ginebra(1930) por sabios juristas, representativos de todos los pases allcongregados, coloc los puntos sobre las es, de modo tal que fuedeterminante para establecer la certera solucin que habra queadoptar, en el mbito estricto del derecho cambiario.

1. Teora francesa

El viejo Code de Commerce de 1807 estableca que el pago deuna letra de cambio puede garantizarse, independientemente de laaceptacin y del endoso, por un aval (artculo 141) y declarabaque el avalista devena obligado solidariamente y por las mismas


vas que los libradores y endosantes, salvo los convenios diferentesde las partes (artculo 142, pfo. 2o.).60

Con base en dicho texto, un primer criterio doctrinal considerel aval como una garanta personal del pago del ttulo que agregabaun deudor al documento. Se trataba segn esto de un cautionnement(fianza) prestado por un tercero.61

Otra opinin, al suscribir la idea de la caucin, subrayaba queel principio establecido por el Cdigo de Comercio consista enque el avalista tiene los mismos derechos y obligaciones que elavalado (es decir, que todos los que puedan obrar contra unopueden hacerlo contra el otro), excepto la voluntad expresa de laspartes para modificar los efectos del aval (p. e., otorgarlo bajocondicin, etctera).62

Desde que Savary determin que la naturaleza del aval era unafianza solidaria y una obligacin accesoria, bastantes autores fran-ceses siguieron la pauta trazada, aunque con ciertos matices, puesindicaron que la solidaridad se produce de pleno derecho, y eso yala distingue de la caucin (Pardessus), amn de que aqulla noexiste nicamente entre el fiador y el deudor garantizado, sinotambin entre el avalista y todos los dems co-obligados por laletra (Mass, Thaller, Lyon-Caen y Renault).

Aos despus, el texto del cdigo de comercio francs se mo-dific al recoger el nuevo derecho cambiario plasmado en el or-denamiento uniforme del convenio ginebrino de 1930. Consecuen-temente, los tratadistas franceses posteriores a la reforma delDecreto-ley de 30 de octubre de 1935, concibieron al aval comouna garanta peculiar, regulada por los principios y las normas deesa nueva visin jurdica.


60 Le payament dune lettre de change, indpendamment de lacceptation et de len-dossement, peut tre garanti par un aval (artculo 141). Le donneur daval est tenu soli-dairement et par les mmes voies que les tireurs et endosseurs, sauf les conventions diffrentesdes parties (artculo 142, pargrafo 2).

61 Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, 4a. ed., Pars, Rousseau, 1910, no. 1417.62 Lyon-Caen y Renault, Trait de droit commercial, 5a. ed., Pars, LGDJ, t. IV, nm. 50.

2. Teora alemana

La escuela germnica calific de accesoria la garanta prestadapor el avalista con base en la escasa atencin que el legisladordedic al aval (artculos 25-29 de la Ordenanza Cambiaria Ger-mana del Cambio del 26 de noviembre de 1848 ----Wechselordnung----).La consider como una obligacin cambiaria, pero gener divergen-cias en su apreciacin, ya que unos autores atribuyeron al avalcarcter fiduciario (Grnhut, Friderich), mientras otros acotaron talaccesoriedad slo al aspecto formal, y consideraron al avalista comodeudor principal y solidario (Endeman, Goldschmidt, Cosack y Re-naud).63

Fue hasta la Ley del Cambio ----Wechselgesetz---- de 21 de juniode 1933, vigente a partir del 1o. de abril de 1934, cuando lagaranta cambiaria ----Wechselbrgschaft---- (el aval) adquiere perfilestpicos, acertados derroteros; ello en virtud de que el legisladoralemn incorpora casi literalmente la Ley Uniforme de Ginebrasobre la letra de cambio de 1930.

Con dicha reforma, la doctrina caracteriza el aval como: decla-racin de garanta que requiere estamparse en el ttulo o en do-cumento anexo; generador de una obligacin cambiaria inde-pendiente, adicionada a la del deudor principal y solidaria con lade todos los deudores cambiarios; accesoria desde el punto de vistaformal, propiedad que la distingue de la fianza civil ----la cual spresume una obligacin principal materialmente vlida----; adems,el avalista responde de igual forma que el garantido; y si el ga-rante liquida el adeudo, adquiere los derechos incorporados en elttulo contra la persona a quien aval, y contra todos los respon-sables de las obligaciones que la letra de cambio pudiera producir,sin despojarse de la accin cambiaria de regreso.64


63 Vase explicaciones al respecto en Jacobi, E., Derecho cambiario, trad. de WenceslaoRoces, Madrid, Logos, 1930, pp. 84 y 85.

64 Schwerin, Claudius Frh. von, Wechsel und Schechrecht, 2a. ed., Leipzig, Walter de Gruy-ter, 1934, pargrafo 25.

3. Teora italiana

El punto de partida de los autores italianos fue el derogadoCdigo de Comercio de 1882, el cual regulaba el aval en formams generosa y avanzada que su homlogo francs de 1807. Exi-ga que se asentara sobre el ttulo (artculo 274). Determin queel garante asuma las obligaciones de la persona avalada, permane-ciendo obligado cambiariamente, inclusive si no fuera vlida la obligacin delavalado (artculo 275, pargrafo 1o.). Estableci el principio de su-brogacin del avalista que pagara el ttulo vencido, en los derechosdel poseedor contra el garantizado y contra los obligados preexis-tentes (artculo 276).

Los maestros italianos ms sobresalientes controvirtieron el temahonda y profusamente al interpretar dichas disposiciones. Fueronellos quienes con ms fortuna escudriaron en la naturaleza jur-dica del instituto. Su aportacin ms importante consisti en dis-cernir claramente el aval de la fianza.

Las opiniones cientficas ms relevantes se deben a la pluma deBonelli, Vivante y Navarrini (clsicos del derecho cambiario ita-liano).

Fue Navarrini quien no slo plante el problema atinadamente,sino que aport la solucin justa, de acuerdo a la naturaleza delas instituciones cambiarias como lo es el aval.

La precisin y contundencia del este ltimo jurista nos obligaa reproducir aqu sus palabras:

Entre los negocios que no slo concretan un fin de garanta sino queimprimen vitalidad a una relacin de tal naturaleza, el aval ocupaun lugar relevante. Indudablemente, se trata de una relacin degaranta y, por tanto, de una obligacin lgicamente accesoria de laobligacin que porta la cambial [letra de cambio]; ciertamente,la obligacin del garante presupone la existencia de una cambial,de una cambial vlida y perfecta en su completa estructura; talobligacin no es necesaria, ni penetra en dicha estructura, slo seaade y adhiere simplemente a ella. Sin embargo, decimos, ocupaun lugar especial. Si, fuera de la cambial, el aval es equiparable ala fianza ----garanta personal como el aval y de la que, evidente-mente, el aval se ha separado histricamente---

Documents

aval