WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0349

CONSUMENTENRECHT SPREKER

PROF. MR. J.G.J. RINKES, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT OPEN UNIVERSITEIT AMSTERDAM, BIJZONDER HOOGLERAAR

EUROPEES CONSUMENTENRECHT UNIVERSITEIT MAASTRICHT, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF ARNHEM, RECHTER-

PLAATSVERVANGER RECHTBANK ROTTERDAM, VERBONDEN AAN ACIS

30 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.

ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.

Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken

W E B I N A R S

LIVE & ON DEMAND

3

Inhoudsopgave

Prof. mr. J.G.J. Rinkes

Inleiding consumentenrecht p. 5

Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer betreffende de consumenten-

agande van 6 maart 2012 p. 6

Algemeen: EU Consumentenrecht p. 5

Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25

oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn

93/13/EEG en van Richtlijn 1999/44/EG en tot intrekking van Richtlijn

85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG p. 30

Wijziging van de boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de wet

handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband

met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU etc p. 95

Enige algemene beschouwingen over consumentenrecht en het begrip

consumentenrecht p. 125

Hof EU, 14 maart 2013, zaak C-425/11 p. 140

Hof Eu, 21 maart 2013, zaak C-92/11 p. 157

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW6135 p. 159

Algemeen: exoneratieclausules: uitleg perikelen en toepassing p. 184

Hof EU, 16 juni 2011, gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09 p. 188

Algemeen: Europese consumentenbescherming op financiële markten p. 205

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake

woningkredietovereenkomsten p. 217

Hof EU, 5 juli 2012, zaak C-49/11 p. 220

Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie Regeling

afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet

Consultatierapport p. 231

Hof EU, 3 juli 2012, zaak C-128/11 p. 233

Hof EU, 2 december 2009, zaak C-358/08 p. 250

Gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 p. 266

Hof EU, 6 september 2012, zaak C-190/11 p. 268

4

Hof EU, 30 mei 2013, zaak C-488/11 p. 277

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 p. 289

Hof EU, 19 september 2013, zaak C-435/11 p. 296

5

ACTUALITEITEN CONSUMENTENRECHT

8 april 2013

1. Inleiding

Het consumentenrecht beslaat een zeer breed scala van onderwerpen, en is sterk

ingekleurd door het Europese consumentenrecht. Traditioneel (zie E.H. Hondius &

G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, vgl.

tevens de rubrieken in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken)

worden de volgende onderwerpen gerekend tot het consumentenrecht:

-algemene voorwaarden

-consumentenkoop roerende en onroerende zaken (w.o. koop nieuwbouwwoningen)

-dienstverlening (de overeenkomst van opdracht)

-geneeskundige behandelingsovereenkomst

-reisovereenkomst

-consumentenbescherming bij financiële dienstverlening

-particuliere borgtocht

-verzekeringsrecht en consument

-elektronische handel

-telecommunicatierecht

-consument en IE (schending auteursrecht, etc.)

-productaansprakelijkheid en productveiligheid

-warenwetgeving (food en non-food)

-(oneerlijke) handelspraktijken en misleidende reclame

-mededingingsrecht en consument

-gelijke behandeling

-rechtshandhaving en rechtsverwerkelijking: individuele en collectieve acties,

alternatieve geschillenbeslechting (waaronder begrepen geschillencommissies en

Kifid)

-handhaving van het consumentenrecht: Consumentenautoriteit (in 2013: Autoriteit

Consument en Markt) en AFM

-internationale consumentenovereenkomsten (consument en IPR).

In deze cursus worden actuele ontwikkelingen inzake de opgemelde onderwerpen

behandeld aan de hand van kenmerkende rechtspraak; tevens wordt aandacht

besteed aan nieuwe wet- en regelgeving. Gezien de Europeesrechtelijke herkomst

van de meeste nationale regelgeving inzake consumentenrecht wordt daarbij met

name aandacht besteed aan rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese

Unie.

6

Algemeen: Nederland

De Voorzitter van de Tweede Kamer

der Staten-Generaal

Binnenhof 4

2513 AA ’s-GRAVENHAGE

Datum

06 maart 2012

Betreft Consumentenagenda

Geachte voorzitter,

Inleiding

Achtergrond

In de afgelopen jaren is er een stevig consumentenbeleid gevoerd waarbij er

veelal langs drie pijlers is gewerkt, te weten: kennisontwikkeling van

consumenten, verbreding van de laagdrempelige geschilbeslechting en de

oprichting van een publieke toezichthouder in combinatie met de verdere

ontwikkeling van wet- en regelgeving ter bescherming van consumenten. Op alle

drie de terreinen zijn successen geboekt die bijdragen aan het vertrouwen van

consumenten. Ik wil er enkele uitlichten. Het informatieloket ConsuWijzer heeft

consumenten in staat gesteld om als goed geïnformeerde contractpartij op te

treden en zelf hun recht te halen. Het aantal geschillencommissies is uitgebreid

tot maar liefst 50. Ik ben blij dat de overheid daar via een faciliterende rol een

bijdrage aan heeft kunnen leveren. De oprichting en het functioneren van de

Consumentenautoriteit (CA) mag ook een succes worden genoemd. Uit de in 2011

uitgevoerde evaluatie van de Wet Handhaving Consumentenbescherming (Whc)

blijkt dat de toezichts- en handhavingspraktijk van de CA effectief en efficiënt is

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33070, nr.1). Daarnaast noem ik ook graag het

positieve effect op de consumentenbescherming van het wettelijke ‘bel-me-nietregister’.

De evaluatie van dit register zal ik u spoedig doen toekomen.

Ik heb uw Kamer op verschillende momenten over de uitgevoerde acties

geïnformeerd, onder meer in de consumentenmonitor, het aanbieden van de

evaluatie van de CA en de voortgangsrapportage van de Agenda

Telecomconsument (zie Kamerstukken II 2009/2010, 27 879, nr. 25,

kamerstukken II, 2005–2006, 27 879, nr. 14 en Kamerstukken II, 2008-2009, 27

879, nr. 22). Kortom, de inspanningen van de afgelopen jaren hebben er voor

gezorgd dat er een stevig fundament is gelegd en het niveau van

consumentenbescherming in Nederland hoog genoemd mag worden. Nu is het tijd

gericht verder te bouwen. Ik wil u via deze agenda graag informeren over mijn

voornemens daartoe. Deze agenda geeft daarmee ook invulling aan de motie van

de leden Braakhuis en Dijksma (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 500

XIII, nr. 116).

Raadpleging marktpartijen ETM/MC / 12010090

Voorafgaand aan het opstellen van deze agenda heeft een raadpleging

plaatsgevonden. Partijen is gevraagd naar welke consumententerreinen de

aandacht van de overheid uit zou moeten gaan. Een tiental partijen heeft van die

mogelijkheid gebruik gemaakt. Uit de reacties leid ik af dat men met mij van

mening is dat we de goede weg zijn ingeslagen. Er zijn de afgelopen jaren mooie

resultaten behaald. Tegelijkertijd wordt aangegeven dat een aantal deelterreinen

nog om nadere actie vraagt. Belangrijk vind ik ook om op te merken dat nut en

noodzaak van het zogenoemde private fundament door veel partijen

7

onderschreven wordt en dat men in het algemeen voorstander is van een

terughoudende overheid. Ik heb de reacties bij het opstellen van deze agenda

zoveel mogelijk betrokken. Daarbij heb ik ervoor gekozen een agenda op te

stellen die ‘lean and mean’ is. Niet alle onderwerpen uit het consultatiedocument

zijn daarom één op één overgenomen in de consumentenagenda’, en daar waar

de uitgangspunten niet veranderen, zijn geen uitgebreide verhandelingen

geformuleerd. Op 18 januari jl. heb ik met de leden van de SER Commissie

Consumentenaangelegenheden over het consumentenbeleid gesproken. De

belangrijkste uitgangspunten in deze agenda worden door de leden gedeeld. Ten

aanzien van de gewenste acties bleken de meningen soms uiteen te lopen. Ik kom

daar bij de betreffende acties op terug.

Reikwijdte van deze agenda

Het beleid dat zich richt op de belangen van consumenten kent vele facetten en

strekt zich uit over de verantwoordelijkheid van diverse departementen. Ik richt

mij in deze agenda op het generieke consumentenbeleid en op

consumentenbescherming in die specifieke sectoren waar ik een bijzondere

verantwoordelijkheid heb, te weten: energie, telecom en voedsel. Uiteraard werk

ik actief samen met andere departementen ten aanzien van consumentenzaken

die op hun terrein liggen. Dat komt ten goede aan een coherent

consumentenbeleid.

In de raadpleging hebben enkele partijen aangegeven nog verbeterpunten te zien

op het terrein van bijvoorbeeld verzekeringen en luchtvaart. De desbetreffende

departementen zijn op de hoogte gesteld van deze suggesties.

Uitgangspunten en acties

1. De gemiddelde consument is de standaard

Bij het begrip consument gaat het om een particulier die een product of dienst

afneemt van een partij die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Ondernemers, waaronder ook ZZP-ers en mkb-ers, worden dus niet aangemerkt

als consumenten. In deze agenda wordt uitgegaan van de gemiddelde consument;

dat is een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.1 Uit deze

in Europa gangbare definitie kan worden afgeleid dat de consument een eigen

verantwoordelijkheid heeft wanneer hij een product of dienst afneemt.

Verder is er ook oog voor (groepen van) consumenten die van het gemiddelde

afwijken. Zo regelt het Burgerlijk Wetboek extra bescherming voor burgers die

minder goed in staat zijn hun eigen belangen te behartigen, zoals minderjarigen.

Daarnaast is vastgelegd in de regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken dat

een ondernemer, als hij zich op een specifieke groep richt, moet uitgaan van het

kennisniveau van het gemiddelde lid van die groep. Deze breed geformuleerde

regels zorgen voor een adequate bescherming zonder dat bepaalde groepen bij

voorbaat als kwetsbaar aangemerkt worden. Deze flexibiliteit acht ik van belang

omdat iedereen kwetsbaar kan zijn, afhankelijk van de situatie. Wanneer er

sprake is van evident kwetsbare, duidelijk te definiëren, consumenten die niet of

onvoldoende beschermd worden door bestaande wet- of regelgeving kan

overheidsingrijpen noodzakelijk zijn.

2. Goed werkende markten als basis

De kern van het beleid is dat de overheid adequate randvoorwaarden schept om

markten goed te laten werken. Ondernemers moeten zonder onevenredige lasten

goederen en diensten kunnen aanbieden en nieuwe aanbieders moeten kunnen

toetreden tot de markt. Consumenten moeten de vrijheid hebben om te bepalen

of en wat ze consumeren en bij wie ze het goed of de dienst afnemen. Beide

partijen hebben hier nadrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid om er voor te

zorgen dat transacties goed verlopen. De overheid schept randvoorwaarden door

onder andere mededingingsregels en regels ter bescherming van de consumenten

te stellen en deze vervolgens adequaat te handhaven. Een toezichthouder die over

voldoende bevoegdheden beschikt en die effectief kan optreden bij collectieve

inbreuken op de rechten van consumenten, is een belangrijk onderdeel van het

8

consumentenbeleid. Verder is het van groot belang dat individuele consumenten

voldoende toegang tot laagdrempelige geschilbeslechting of de rechter hebben

wanneer zij niet rechtstreeks tot de oplossing van een geschil met een aanbieder

komen. Deze randvoorwaarden dragen bij aan het consumentenvertrouwen.

3. Vrije prijsvorming

Het uitgangspunt is dat de overheid op concurrerende markten geen prijsbeleid

voert. Vrije prijsvorming is een essentiële functie in onze economie. In beginsel

bepaalt de markt de prijs. Van belang hierbij is wel dat de consument van tevoren

weet welke prijs er in rekening gebracht gaat worden of, indien de prijs niet van

tevoren vaststaat, op welke manier de prijs berekend wordt. Transparantie op dit

vlak is noodzakelijk om als consument een weloverwogen keuze te kunnen

maken. Als er sprake is van helderheid over de prijs(berekening) en de andere

essentiële kenmerken van het product of dienst kan de consument van tevoren

afwegen of hij het product of de dienst wil afnemen of dat hij voor een ander

product of een andere aanbieder kiest. Op deze manier wordt via vraag en aanbod

de prijs bepaald. Alleen bij zwaarwegende publieke belangen kan

overheidsbemoeienis met de prijsvorming gewenst zijn.

4. Terughoudende rol overheid

Indien de markt binnen de hiervoor genoemde kaders goed functioneert, is er in

beginsel geen reden voor de overheid om verder in te grijpen. Tegelijkertijd kan

er toch behoefte zijn om binnen de algemene kaders zaken nader te regelen.

Meestal is de markt daar zelf goed toe in staat. Er bestaat in Nederland een

veelheid aan private arrangementen van ondernemers en consumenten. Vaak is

die zelfregulering toegespitst op de specifieke situatie van een bepaalde markt.

Daarbij kan het efficiënt zijn om als collectief op te treden, zowel aan de zijde van

ondernemers als consumenten. Brancheorganisaties en consumentenorganisaties

hebben de afgelopen veertig jaar op die manier al in belangrijke mate

samengewerkt, rekeninghoudend met beider belangen. Een voorbeeld van

zelfregulering is het overleg dat ik voer met de telecommunicatiesector om te

komen tot de uitvoering van de motie van Aasted-Madsen-Van Stiphout over

transparantie omtrent internetsnelheden (Kamerstukken II, 27879, 30). Ik ben in

overleg met de telecommunicatiesector omdat ik wil dat Internet Service

Providers transparanter worden over de realistisch te bereiken internetsnelheden.

Alleen indien marktpartijen er onderling niet uitkomen en zelfregulering en private

arrangementen tekort schieten, kunnen maatregelen van overheidswege nodig

zijn. De OESO2 heeft een afwegingskader ontwikkeld dat ik in dit verband zeer

bruikbaar acht en dat helpt om tot betere regelgeving te komen (de zogenoemde

OESO toolkit). Omvang van eventuele schade, impact op de markt en het

consumentenvertrouwen zijn de aspecten die in dit afwegingskader naar voren

komen bij de vraag of overheidsingrijpen wenselijk is en welke vorm dat

overheidsingrijpen kan krijgen. De positieve reacties in de raadpleging op dit

afwegingskader sterken mij in mijn voornemen nadrukkelijk hiervan gebruik te

maken.

5. Beperken regeldruk

Beperken van regeldruk is een van de prioriteiten van dit kabinet. Regels moeten

er toe doen en niet voor onnodige regeldruk zorgen. Ik ben dan ook terughoudend

bij het opstellen van nieuwe regels en wil niet voor ieder incident naar nieuwe

regelgeving grijpen. In die gevallen waarin wel gekozen wordt voor

overheidsoptreden, gaat mijn voorkeur uit naar algemene maatregelen boven

(sector)specifieke.

Verder hecht ik aan stroomlijning van wet- en regelgeving en harmonisatie binnen

Europa, als subsidiariteit en evenredigheid daartoe aanleiding geven.

Harmonisatie is geen doel op zich. Er zal voldaan moeten worden aan bepaalde

randvoorwaarden, zoals een hoog niveau van consumentenbescherming en

beperking van regeldruk. Stroomlijning biedt de mogelijkheid om regels

duidelijker en onderling consistenter te maken. Harmonisatie van normen op

Europees niveau draagt ook bij aan de uniformiteit, transparantie en helderheid

9

van regels en maakt grensoverschrijdende handel makkelijker. Harmonisatie

draagt bij aan het vertrouwen van de consument en ondernemer in de interne

markt. Harmonisatie heeft daarnaast als voordeel dat het de regeldruk verlaagt

voor bedrijven die grensoverschrijdend opereren. Harmonisatie was een belangrijk

uitgangspunt bij de nieuwe richtlijn consumentenrechten die onlangs is aanvaard

en zal ook het uitgangspunt zijn bij de onderhandelingen over specifieke

Europese regels, zoals de in 2012 verwachte Richtlijn pakketreizen. Ten slotte kan

harmonisatie bijdragen aan effectiever (grensoverschrijdende) toezicht en betere

samenwerking tussen toezichthouders. Daarmee wordt het niveau van

consumentenbescherming verhoogd.

Ten aanzien van dit uitgangspunt zie ik een drietal nieuwe actiepunten waar ik de

komende periode aandacht aan zal besteden:

• Actie: stroomlijning.

Mijn streven is alles wat generiek geregeld kan worden in het Burgerlijk

Wetboek een plaats te geven. Zo zal ik voorstellen de Colportagewet en de

Pandhuiswet in te trekken zodat deze deel gaan uitmaken van het

Burgerlijk Wetboek. In het kader van de aangekondigde samenvoeging

van de NMa, OPTA en de CA tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM),

(Kamerstukken II, 31490, nr. 55 en 69) wordt in het materiële wetstraject

bezien of stroomlijning van procedures en bevoegdheden van de

genoemde toezichthouders mogelijk is. Een onderdeel van dit wetstraject

is het stroomlijnen van consumentenregels waarop de verschillende

toezichthouders toezien.

Stroomlijning is ook onderdeel van de evaluatie van de Elektriciteitswet

1998 en de Gaswet (E- en G-wet), naast de focus op deregulering en

verminderen van de regeldruk. De uitkomsten van de evaluatie zullen

betrokken worden in een wetgevingsagenda die STROOM heet en tot een

herziening van de E- en G-wet zal leiden. Een belangrijk onderdeel van

STROOM is ook het enten van de E- en G-wet op de Europese regelgeving.

• Actie: garantiestelsel vereenvoudigen.

Het Nederlandse consumentenbeleid kent een open termijn voor het recht

op conformiteit (wettelijke garantie) afhankelijk van de gebruikelijke

levensduur van een product en de verwachtingen die een consument

daaromtrent in redelijkheid mag hebben. Hoewel een open termijn

voordelen kent, roept deze norm tegelijk ook vragen op bij ondernemers

en consumenten. Meldingen over garanties en non-conformiteit staan

steevast in de top drie van ConsuWijzer. In het unanieme SER/CCA advies

inzake de Richtlijn consumentenrechten (Kamerstukken II, 2009-2010,

bijlage bij 22112, 992, advies consumentenrechten in de interne markt)

wordt voorgesteld, mede gelet op discussies hierover in de praktijk, dit

stelsel te herzien. Uiteindelijk is de reikwijdte van de betreffende richtlijn

ingeperkt en ziet deze niet op wettelijke garanties. Daarmee kon er in de

context van de richtlijn geen vervolg gegeven worden aan dit onderdeel

van het advies. Gelet op het verschil in opvatting tussen marktpartijen

over dit onderdeel, heb ik de partijen uit de SER/CCA opgeroepen na te

gaan of het eertijds bereikte SER compromis alsnog kan worden

uitgewerkt. VNO-NCW en Consumentenbond hebben te kennen gegeven

als eerste stap een gezamenlijk onderzoek naar de jurisprudentie en de

ervaringen van ondernemers en consumenten te zullen doen omtrent de

werking van de garantieregeling in de praktijk. Na ommekomst van dit

onderzoek zal ik met partijen in overleg treden over mogelijke

vervolgstappen. Daarbij geldt dat bij eventuele vervolgstappen naast

aanpassing van wetgeving ook nadrukkelijk de optie van zelfregulering kan

worden overwogen.

• Actie: versterken digitale interne markt.

Binnen Europa zie ik kansen om de digitale interne markt verder te

versterken. De ontwikkelingen op dit terrein staan niet stil. Dit brengt

10

nieuwe vragen met zich aangaande de privacy van consumenten maar ook

ten aanzien van auteursrechten, eigendom en non-conformiteit. Ik werk in

Europees verband samen met gelijkgestemde lidstaten om de Europese

Commissie te overtuigen van het belang van de digitale interne markt en

de kansen en uitdagingen te benoemen. Op 11 januari jl. heeft de

Europese Commissie een mededeling uitgebracht aangaande de digitale

Interne Markt voor e-commerce en online diensten. Hieruit vloeien

specifieke actiepunten voort om de interne markt te verbeteren. De acties

zijn gegroepeerd in vijf oplossingsrichtingen, waaronder het verbeteren

van informatie over aanbieders en consumentenbescherming en het

bestrijden van misbruik en effectiever beslechten van geschillen

(COM(2011) 942). De Commissie zal op ieder actiepunt met voorstellen

komen, zoals het hieronder toegelichte voorstel voor een Richtlijn

betreffende Alternatieve Geschilbeslechting. Mijn inzet in Brussel blijft

gericht op het bereiken van een balans tussen een hoog niveau van

consumentenbescherming en het concurrentievermogen van het

bedrijfsleven.

6. Bevorderen van transparantie

Om consumenten als volwaardige spelers op de markt hun rol als afnemers te

kunnen laten spelen, is en blijft het van groot belang dat er voldoende, juiste en

transparante informatie beschikbaar is. Dit geldt zowel voorafgaand, tijdens als na

de aanschaf van een product of dienst. Het gaat hierbij om informatie over de

belangrijkste kenmerken van het product of dienst zelf, en om informatie over de

geldende rechten en plichten. In mijn ogen hebben zowel de overheid als de

ondernemer hier een rol te vervullen. De overheid heeft de verantwoordelijkheid

ervoor te zorgen dat consumenten op een makkelijke manier achter hun rechten

en plichten kunnen komen. Dit wordt onder meer via ConsuWijzer, Rechtwijzer en

het Juridisch Loket gedaan. Het loket ConsuWijzer draagt door het informeren van

consumenten over hun rechten en plichten bij aan de empowerment van

consumenten doordat zij zelf hun recht kunnen halen. De ondernemer dient er op

zijn beurt voor te zorgen dat hij relevante informatie over zijn product of dienst

tijdig en op transparante wijze aan de consument kenbaar maakt. Die algemene

plicht is ook vastgelegd in de wet. Daarnaast zijn er ten aanzien van

informatieverplichtingen op diverse terreinen ook specifieke regels gesteld.

Het laatste geldt onder meer voor sms-diensten, waar bij ConsuWijzer veel

klachten over binnenkwamen. Op 1 april 2011 is de aangepaste Regeling

universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (RUDE) in werking

getreden en kan een telecomaanbieder alleen onder voorwaarden de betaling van

een SMS-dienst afdwingen. Zo moet alle relevante informatie over de betreffende

SMS-dienst tijdig en op transparante wijze aan de consument kenbaar zijn

gemaakt en moet de consument zijn gewezen op de mogelijkheid om de afname

van SMS-diensten te laten blokkeren. Bij een 'dure' SMS-dienst moet de

consument bovendien hebben verklaard de sms-dienst via de telefoonrekening te

zullen betalen. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, kan de consument

niet worden afgesloten van de telefoondienst als hij (ongewild) tóch een premium

SMS-dienst heeft afgenomen die via de telefoonrekening in rekening is gebracht

en hij weigert de sms-kosten te betalen. Naast de mogelijkheid om ten allen tijde

de afname van SMS-diensten te laten blokkeren, moeten de telecomproviders

vanaf 1 januari 2012 ook abonnementen aanbieden waarbij het van meet af

aan niet mogelijk is om SMS-diensten af te nemen. Dit biedt (bijvoorbeeld) ouders

de keuze om een abonnement af te sluiten waarmee hun kinderen helemaal geen

premium SMS-diensten kunnen afnemen. De OPTA houdt toezicht op de naleving

van de RUDE. Met deze nieuwe regels wordt zeer nauw aangesloten bij hetgeen

de motie Gesthuizen (Kamerstukken II, 2010/2011, 31412, nr. 37) beoogt.

Ten aanzien van voedsel geldt dat het verstrekken van informatie over de

samenstelling en voedingswaarde van voedingsmiddelen via Europese wetgeving

(Verordening voedselinformatie aan consumenten) is geregeld. Daarbij heeft de

11

overheid een toezichthoudende rol (de NVWA) en geldt voor ondernemers zowel

een informatieplicht voor een aantal vermeldingen als de mogelijkheid om op

vrijwillige basis informatie over hun producten te geven.

Het is aan marktpartijen te bepalen of zij nog extra informatie willen verstrekken.

Informatie die vanzelfsprekend juist moet zijn en niet mag misleiden. Steeds meer

bedrijven bieden consumenten naast de verplichte informatie ook de mogelijkheid

om bijvoorbeeld via hun website of via (gratis) informatienummers aanvullende

informatie over een product en de totstandkoming daarvan te krijgen. Deze

partijen spelen handig in op de mondige en kritische consument. Ik juich dit toe.

Markpartijen kunnen zich op deze manier ook onderscheiden van hun

concurrenten.

De consument wordt in staat gesteld om op basis van informatie die door de

ondernemers en de overheid wordt verstrekt, keuzes te maken. Over het

algemeen past de overheid niet de rol de consument te dwingen te kiezen voor

bepaalde producten, maar draagt zij wel mede de verantwoordelijk de consument

bewust te maken van de gevolgen van zijn consumptie voor bijvoorbeeld het

milieu (waaronder planten en dieren).

Ook in de energiesector kan de transparantie worden verbeterd. Binnen die sector

is daarom bijvoorbeeld gekozen voor een modelcontract. Doel van het

modelcontract is de transparantie en de vergelijkbaarheid tussen contracten van

verschillende aanbieders voor consumenten te vergroten. Energiebedrijven

werken momenteel aan het opstellen van zo'n modelcontract, dat wordt

voorgelegd aan de NMa. De planning is dat per 1 juli 2012 het

modelcontract door alle energieleveranciers wordt aangeboden.

Tot slot wil ik er op wijzen dat de consument zelf verantwoordelijk is voor de

keuzes die hij maakt. Hij kan niet gedwongen worden om de economisch meest

rationele keuze te maken. De gedragseconomie leert ook dat de prijs c.q.

prijs/kwaliteitverhouding niet per se doorslaggevend is. Er zijn vele factoren die

een rol spelen bij een aankoopbeslissing. Ondernemers dienen de ruimte te

hebben om hier op in te spelen via bijvoorbeeld marketingstrategieën. Wel is het

van belang kaders te stellen waarbinnen deze strategieën en verkooptactieken

zich afspelen. Deze kaders liggen grotendeels vast in het Burgerlijk Wetboek, en

meer in het bijzonder in de daarin geïmplementeerde richtlijn oneerlijke

handelspraktijken. Kern daarvan is dat misleiding en agressieve bejegening van

consumenten niet zijn toegestaan.

Om de transparantie verder te vergroten zet ik in op een aantal maatregelen.

• Actie: het vergroten van de naamsbekendheid van ConsuWijzer onder

consumenten.

De focus zal daarbij in eerste instantie liggen op het informeren en

equiperen van de consument via de website www.consuwijzer.nl en de

mobiele website. Daarnaast zal vooral worden ingezet op het verkrijgen

van free publicity in dag- en weekbladen, radio en tv programma's. Ook

worden kortlopende thema-activiteiten ontplooid waarbij de consument

wordt opgezocht.

• Actie: guidance geven aan bedrijven.

Ondernemers hebben behoefte aan toelichting op wet- en regelgeving en

guidance ten aanzien van normen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de vragen die

bij Antwoord voor Bedrijven binnen komen en uit de evaluatie van de CA

(TK- stukken 2011- 2012, 33070, nr.1 en bijlage). Ik wil tegemoet komen

aan die wens van ondernemers om meer uitleg te krijgen over het

consumentenrecht. Antwoord voor Bedrijven zal meer informatie

ontsluiten over de specifieke regelgeving. Daarnaast zal de CA samen met

brancheorganisaties bekijken waar aanvullende guidance mogelijk is.

• Actie: inzicht in de kwaliteit van klantenservice en klachtafhandeling.

Er worden twee onderzoeken gepubliceerd naar de kwaliteit van de

telefonische helpdesks vanuit het perspectief van de consument. Het

eerste onderzoek is u reeds toegezonden, de tweede rapportage verwacht

12

ik in het voorjaar van 2012 te presenteren. Daarnaast is, om de

transparantie rond de service van telefonische helpdesks te vergroten,

met de brancheorganisatie Klantenservicefederatie (KSF) gesproken. Deze

brancheorganisatie heeft toegezegd door middel van zelfregulering

consumenten te gaan informeren over de prestaties van de verschillende

helpdesks in verschillende sectoren.

• Actie: schriftelijke bevestiging van telefonisch gesloten overeenkomsten.

Wanneer de consument gebeld wordt door een aanbieder en zelf niet om

het gesprek heeft gevraagd, is er sprake van cold calling. Ik wil dat een

contract dat telefonisch door middel van cold calling wordt gesloten pas

geldig is als de consument de daaropvolgende offerte schriftelijk of

digitaal van een handtekening heeft voorzien. Op die manier houd ik

rekening met de problemen die telemarketing voor bepaalde groepen

burgers kan veroorzaken. In de nieuwe Europese richtlijn

consumentenrechten is eenzelfde mogelijkheid opgenomen. De

implementatie van de Richtlijn consumentenrechten biedt daarom een

goede gelegenheid deze voorwaarde in de wet de regelen. Door deze

regeling geef ik tevens uitvoering aan de motie Aasted-Madsen-van

Stiphout (Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 27879, nr. 29).

• Actie: invoering leveranciersmodel voor energie.

Onderdeel van de Wet marktmodel is het zogenaamde leveranciersmodel.

Hiermee wordt geregeld dat de leverancier eerste aanspreekpunt is voor

de consument voor alle zaken met betrekking tot energie. Het

leveranciersmodel treed per 1 april 2013 inwerking. Vanaf dat moment

ontvangt iedereen één gecombineerde rekening voor zowel

energielevering als - transport. Alleen voor vragen over storingen aan of

onderhoud van de meter moet de klant nog aankloppen bij de

netbeheerder.

• Actie: informatie over duurzaam voedsel.

Consumenten moeten kunnen beschikken over juiste en volledige

informatie over de manier waarop hun voedsel geproduceerd is. Op deze

manier hebben ze de mogelijkheid een afgewogen keuze te maken.

Producenten en winkeliers kunnen zich op de markt profileren door te

laten zien welke producten met extra zorg voor mens, dier, natuur of

milieu zijn geproduceerd. Het kabinet zal samen met bedrijfsleven en

productschappen een informatieve website “duurzaam voedsel” laten

opzetten. Deze wordt medio 2012 operationeel. Daarnaast zal het

Voedingscentrum in de periode 2011-2014 de levensmiddelendatabank

verder ontwikkelen en ontsluiten voor consumenten (inclusief informatie

over keurmerken) en onderwijsondersteuning bieden voor toekomstige

professionals in de voedingsbranche.

7. Goed werkende toezicht- en handhavingsmechanisme

Om te zorgen dat een consument zijn rechten ook kan effectueren, is een goed

werkend toezicht- en handhavingsmechanisme onmisbaar.

Er kan sprake zijn van een individueel geschil of een collectieve inbreuk. In geval

van een individueel geschil kan een consument kiezen dit aan de rechter voor te

leggen of kiezen voor buitengerechtelijke geschilbeslechting. Een goed voorbeeld

van buitengerechtelijke geschiloplossing is via geschillencommissies die onder de

Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) ressorteren. De

\SGC heeft op dit moment vijftig geschillencommissies die geschillen over

verschillende onderwerpen behandelen. Dit is een vorm van zelfregulering waarbij

consumenten op een laagdrempelige en relatief goedkope manier hun geschil aan

een derde kunnen voorleggen. Voorwaarde is wel dat het betrokken bedrijf

aangesloten is bij één van de geschillencommissies. Gezien de voordelen die

buitengerechtelijke geschilbeslechting biedt, hecht ik sterk aan deze wijze van

geschiloplossing. De inzet van de collega van Veiligheid en Justitie en mijzelf is om

in de onderhandelingen rond de Richtlijn Alternatieve beslechting van

13

consumentengeschillen (ADR), dit unieke Nederlandse systeem overeind te

houden en een voorbeeld voor andere lidstaten te laten zijn.

Een andere vorm van buitengerechtelijke geschilbeslechting is de collectieve

afwikkeling van massaschade. De Wet collectieve afwikkeling massaschade

(Wcam) is gericht op een vrijwillige schikking tussen het schadeveroorzakende

bedrijf en consumenten. De Wcam is onlangs geëvalueerd. Op basis van deze

evaluatie zal de minister van Veiligheid en Justitie mogelijkheden creëren om de

rechter ook tijdens het schikkingsproces in te schakelen. Hiermee kan de

effectiviteit van de Wcam verder worden verhoogd, zodat meer consumenten

hiervan gebruik kunnen maken.

Verder kunnen consumenten door middel van een collectieve actie de rechter een

oordeel laten vellen over vermoedelijke onrechtmatigheid van het handelen van

een ondernemer. De motie Dijksma c.s. (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 000

XIII, nr. 14) verzoekt de regering om een brief te sturen met daarin een

stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve

belangenorganisaties om schade collectief te verhalen door de Wcam en het BW

op dit punt aan te passen. De minister van Veiligheid en Justitie bereidt

momenteel, in samenwerking met het Ministerie van Economische Zaken,

Landbouw en Innovatie, een uitgebreide inhoudelijke reactie op deze motie voor.

Deze zal 1 mei a.s. aan uw Kamer worden gezonden.

Bij collectieve inbreuken kan daarnaast de publieke toezichthouder optreden. De

CA houdt toezicht op de naleving van consumentenregels genoemd in de

onderdelen a en b van de bijlage bij de Wet handhaving

consumentenbescherming. De CA heeft een palet aan bevoegdheden die zij kan

gebruiken wanneer zij een overtreding vaststelt. Zo kan zij bijvoorbeeld een

bestuurlijke boete en last onder dwangsom opleggen.

Het verder uitbouwen van een sterke toezichthouder is voor de komende periode

een belangrijk speerpunt. In dit kader wil ik wijzen op de aangekondigde

samenvoeging van de NMa, OPTA en de CA tot de Autoriteit Consument en Markt

(ACM), waarbij de consumentenbescherming en het gedragstoezicht een

belangrijke plaats binnen de nieuwe organisatie krijgen. Zeker daar waar de markt

door slechts een paar aanbieders wordt bepaald (oligopolie), zal de toezichthouder

de belangen van consumenten scherp dienen te bewaken. De samenvoeging van

de drie toezichthouders vergroot de effectiviteit en efficiëntie van het

markttoezicht, omdat flexibel en integraal kan worden ingespeeld op

marktontwikkelingen en beter gebruik kan worden gemaakt van beschikbare

kennis en kunde. Ook ConsuWijzer krijgt een prominente plek in deze organisatie.

Daarmee krijgt consumentenbescherming en -voorlichting een zichtbare positie

binnen de nieuwe toezichthouder.

Een aantal concrete acties om het toezicht te versterken zijn:

• Actie: strooischade

Bij strooischade is de schade per individu te klein om een rechterlijke

procedure lonend te maken. Strooischade kan opgeteld echter tot een

aanzienlijk collectief nadeel voor consumenten leiden en daarmee tot een

groot maatschappelijk verlies. In het onderzoek strooischade

(Kamerstukken II, 2010-2011, 27879, nr. 34) zijn oplossingsrichtingen

geïnventariseerd. Publiekrechtelijke mogelijkheden richten zich op het

wegnemen van onrechtmatig verkregen voordeel bij schadeveroorzakers

en preventie voor alle consumenten. Daarom is in de bovengenoemde

Kamerbrief aangekondigd nader te onderzoeken of de bestaande

toezichthouders, binnen hun publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, een

rol zouden kunnen spelen bij het aanpakken van strooischade, en zo ja,

welke rol. De verkenning van de mogelijkheden zal meelopen in het

materiële wetstraject in het kader van de samenvoeging van de NMa,

OPTA en CA tot de ACM.

• Actie: uitbreiden instrumentarium toezichthouder

Ik vind dat daar waar collectieve inbreuken zich voor doen een

14

toezichthouder over adequate bevoegdheden dient te beschikken, zodat

hij in staat wordt gesteld snel en daadkrachtig op te treden. Zoals eerder

aangekondigd (Kamerstukken II, vergaderjaar 2009–2010, 27 879, nr.

26) zal ik daartoe het bestaande toezichtsinstrumentarium uitbreiden.

Het gaat om het creëren van de mogelijkheid tot het geven van een

bindende aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid om aanvullende

eisen aan een last onder dwangsom te stellen. Ook wordt het boeteregime

geüniformeerd zodat er één maximale boete kan worden opgelegd voor

overtredingen van de bestuursrechtelijk te handhaven bepalingen. Deze

nieuwe bevoegdheden en de uniformering van het boeteregime maken

onderdeel uit van de Instellingswet ten behoeve van de ACM.

• Actie: afschaffen duale stelsel

Op dit moment kan de CA regels waarop zij toezicht houdt

bestuursrechtelijk of civielrechtelijk handhaven. Dit wordt het duale stelsel

genoemd. Uit de evaluatie van de CA (Kamerstukken II, 2011-2012,

33070, nr. 1 en bijlage) blijkt dat dit stelsel soms tot onbegrip bij

ondernemingen leidt en als onrechtvaardig wordt ervaren. Dit heeft vooral

te maken met de aanzienlijke verschillen in de gevolgen van civiele en

bestuursrechtelijke handhaving in termen van boetehoogte. Met de

vorming van de nieuwe toezichthouder is het daarom mijn voornemen het

duale stelsel te beëindigen en alleen nog bestuursrechtelijk handhaving

mogelijk te maken. Deze stelselwijziging zal worden verankerd in de

materiële wet ten behoeve van de ACM.

Slot

Terugkijkend concludeer ik dat de afgelopen jaren veel successen zijn geboekt en

het consumentenbeleid stevig op te kaart is gezet. In het verlengde daarvan ligt

mijn focus op het voortbouwen op deze successen aan de hand van een aantal

heldere uitgangspunten. Op een aantal gebieden zie ik concrete mogelijkheden tot

verbetering. Daarmee wil ik ook via het consumentenbeleid bijdragen aan het

versterken van het vertrouwen van consumenten.

(w.g.) drs. M.J.M. Verhagen

Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie

15

ALGEMEEN: EU

Cursus consumentenrecht

2013

Ontstaan en positie van het consumentenrecht

Europees consumentenrecht (actueel: rol van het Hof van Justitie EU, voorstel

verordening Europees kooprecht, richtlijn consumentenrechten 2011/83)

Het consumentenrecht omvat zeer veel onderwerpen. Een selectie:

1. Reizen en vervoer

2. Dienstverlening en opdracht (telecommunicatierecht)

3. Algemene voorwaarden (ambtshalve toetsing, garanties en exoneraties)

4. Handelspraktijken: Mededingingsrecht en oneerlijke handelspraktijken

5. Koop (woningen, consumentenkoop, afstandkoop,colportage, consumentenrechten

en e-commerce zowel reguliere internetkoop als afstandkoop financiële diensten)

6. Veiligheid van de consument; Eten, drinken, consumeren

(productenaansprakelijkheid, productveiligheid, Warenwet)

7. Bescherming van de economische en juridische belangen van de consument;

Financiële consument (consumentenkrediet, woningkrediet, Wet op het financieel

toezicht); Toezicht en rechtshandhaving (individueel, collectief, alternatieve

geschillenbeslechting Geschillencommissies en Kifid, toezichthouders AFM, Opta,

NMa, Consumentenautoriteit)

8. Gezondheidsrecht en medische aansprakelijkheid

16

Overzicht wetgeving en rechtspraak

Algemeen

EU: Consumentenbeleid: algemeen kader en prioriteiten

VWEU

CONSUMENTENBESCHERMING

Artikel 169

(oud artikel 153 VEG)

1. Om de belangen van de consumenten te bevorderen en een hoog niveau van

consumentenbescherming

te waarborgen, draagt de Unie bij tot de bescherming van de gezondheid, de veiligheid

en de economische belangen van de consumenten alsmede tot de bevordering van hun

recht op

voorlichting en vorming, en hun recht van vereniging om hun belangen te behartigen.

2. De Unie draagt bij tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen door

middel

van:

a) maatregelen die zij op grond van artikel 114 in het kader van de totstandbrenging van

de interne

markt neemt;

b) maatregelen om het beleid van de lidstaten te ondersteunen, aan te vullen en te

controleren.

3. Het Europees Parlement en de Raad nemen volgens de gewone wetgevingsprocedure

en na

raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen, bedoeld in lid 2,

onder b), aan.

4. De uit hoofde van lid 4 aangenomen maatregelen beletten niet dat een lidstaat

maatregelen

voor een hogere graad van bescherming treft of handhaaft. Deze maatregelen moeten

verenigbaar zijn met dit Verdrag. Zij worden ter kennis van de Commissie gebracht.

POLITIEK EN FINANCIEEL KADER

Communautair actieprogramma op het gebied van het consumentenbeleid

(2007-2013)

Strategie voor het consumentenbeleid 2007-2013

Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006

Algemeen financieel kader 2004-2007 voor de communautaire acties ter

ondersteuning van het consumentenbeleid

DIENSTEN VAN ALGEMEEN BELANG

Hervorming van de EU-staatssteunregels voor diensten van algemeen

economisch belang

Een nieuw Europees engagement voor de diensten van algemeen belang

Witboek over diensten van algemeen belang

Groenboek over diensten van algemeen belang

Naar een EU-markt voor de consument

17

Als de interne EU-markt goed functioneert, krijgt de consumenten meer vertrouwen

in transacties over de grenzen heen. Maar mensen kopen pas iets in het buitenland

als ze voldoende informatie hebben en zeker weten waar ze aan toe zijn als er iets

misgaat bij zo'n transactie. Gemeenschappelijke regels voor de hele EU kunnen de

nodige bescherming bieden.

Wat doet het huidige EU-programma voor consumentenbescherming (2007-2013)?

consumenten uitgebreide bescherming bieden en

de consumentenbeschermingsregels doeltreffend handhaven.

Of u nu naar de markt gaat of online winkelt, de EU garandeert uw rechten

In de bres voor de consument

Het EU-beleid heeft de consument in de loop der jaren op allerlei gebied veel meer veiligheid gebracht:

Er gelden nu specifieke veiligheidsnormen voor speelgoed, persoonlijke

beschermingsmiddelen, elektrische apparaten, cosmetica, geneesmiddelen,

machines en pleziervaartuigen.

De EU heeft strenge eisen voor het terugroepen van producten met

gebreken en krijgt nu elk jaar meer dan 2000 meldingen over gevaarlijke of

onveilige producten. Het gaat dan vooral om kleding, textiel, accessoires en speelgoed.

De EU biedt de consument ook bescherming op andere gebieden zoals:

eerlijke handelspraktijken

misleidende en vergelijkende reclame

prijsaanduidingen en etikettering

oneerlijke contractbepalingen

verkoop of afstand of aan huis

timesharing en vakantiereizen

reizigersrechten

voedings- en gezondheidsclaims

nieuwe voedingsmiddelen levensmiddeleningrediënten en -verpakkingen.

18

Een goede bescherming

Vanwege de opmars van financiële diensten en elektronische handel is de Commissie met

voorstellen gekomen voor richtsnoeren voor goede onlinepraktijken en voor regels inzake consumentenleningen en andere betaalmiddelen dan contant geld.

Ook in de wetgeving op de liberalisering van openbare voorzieningen zoals vervoer,

gas en elektriciteit, telecommunicatie en post is al rekening gehouden met de belangen

van de consument. De nieuwe regels garanderen het publiek betaalbare diensten van

hoge kwaliteit.

Speelgoed moet aan EU-veiligheidsnormen voldoen

Doeltreffend toezicht

Iedereen moet zijn rechten kunnen laten gelden als de EU-regels niet correct

worden toegepast. Dit vergt een betere samenwerking tussen de EU-landen.

Gerechtelijke procedures, zeker in een ander land, zijn vaak duur en tijdrovend. Om

buitengerechtelijke oplossingen aan te moedigen, heeft de Europese Commissie

kosteloze of goedkope geschillenregelingen ontwikkeld.

Een aantal oneerlijke commerciële praktijken zijn nu overal in de EU verboden. Het

gaat onder meer om misleidende reclame en agressieve verkooppraktijken zoals intimidatie, dwang en ongepaste beïnvloeding.

Mensen zijn huiverig voor aankopen in het buitenland omdat ze onzeker zijn over hun

rechten en bang zijn voor fraude. Nieuwe EU-regels bieden de consument overal

dezelfde bescherming tegen bedrieglijke handelspraktijken en malafide

handelaars, of hij nu koopt bij de winkel om de hoek of bij een webwinkel in een ander EU-land.

Een andere manier om je rechten te laten gelden, is contact opnemen met het netwerk van Europese Consumenten Centra, ECC-Net.

Instellingen en andere organen van de EU

19

Europese Commissie

o Consumentenzaken

o Voedselveiligheid

Europees Parlement

o Commissie Milieubeheer, volksgezondheid en voedselveiligheid

o Commissie Interne markt en consumentenbescherming

Raad van de Europese Unie

o Werkgelegenheid, Sociaal Beleid, Gezondheid en

Consumentenbescherming

Europees Economisch en Sociaal Comité

o Afdeling Werkgelegenheid, sociale zaken, burgerschap

Comité van de Regio's

o Commissie Natuurlijke rijkdommen (NAT)

EU-agentschappen o Europese Autoriteit voor voedselveiligheid

Informatie aan de consument

De beschikbare informatie is een doorslaggevend criterium voor consumenten bij het

bepalen van hun keuze. Deze informatie is zowel van invloed op de belangen van de

consumenten als op het vertrouwen dat zij hebben in de producten en diensten die op de

interne markt worden aangeboden.

De consumenten beschikken in de Europese Unie over een reeks instrumenten en

netwerken die bedoeld zijn om hen betrouwbare informatie te verschaffen en hen te

helpen bij het oplossen van problemen waarmee zij te maken kunnen krijgen op de

interne markt. Verder bestaan er ook regels om de consumenten te beschermen tegen

ondernemingen die gebruik maken van oneerlijke handelspraktijken of misleidende

reclame.

INFORMATIENETWERKEN

Indeling en rapportage van klachten en vragen van consumenten

Doorlichting van de beleidsresultaten voor consumenten in de interne

markt

Netwerk van Europese centra voor de consument

Productveiligheid: algemene voorschriften

Veiligheid van levensmiddelen en diervoeders

Netwerk voor probleemoplossing in de interne markt (SOLVIT-netwerk)

Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken

Taalgebruik in de voorlichting aan de consument

RECLAME EN MISLEIDENDE PRAKTIJKEN

Oneerlijke handelspraktijken

Misleidende en vergelijkende reclame

20

Veiligheid van de consument

Strikte en gemeenschappelijke veiligheidsnormen voor de producten en diensten die

binnen de interne markt aangeboden worden, zijn van essentieel belang voor de

bescherming van de gezondheid van de consumenten.

De Europese Unie stelt algemene veiligheidsregels vast die van toepassing zijn op

diensten, levensmiddelen en andere producten, en die door de producenten en

leveranciers van die producten en diensten nageleefd moeten worden. Deze regels

worden aangevuld door controle- en waarschuwingsinstrumenten met behulp waarvan

risico's geanalyseerd en voorkomen en gevaarlijke situaties gecorrigeerd kunnen worden.

Verder bestaan er specifieke bepalingen betreffende bepaalde producten waarvan de

samenstelling, de fabricage of het gebruik risico's voor de consumenten met zich zouden

kunnen brengen.

GEZONDHEID VAN DE CONSUMENT

Algemene uitgangspunten

Veiligheid van levensmiddelen en diervoeders

Wetenschappelijke comités voor de consumentenveiligheid, de

volksgezondheid en het milieu

Uitvoerend Agentschap voor gezondheid en consumenten

Het voorzorgsbeginsel

Meerjarig actieprogramma gezondheid (2014–2020) (voorstel)

Tweede communautair actieprogramma op het gebied van

gezondheid (2008 - 2013)

Communautair actieprogramma op het gebied van de

volksgezondheid (2003-2008)Archief

Genetisch gemodificeerde organismen (GGO's)

Levensmiddelen en diervoeders (GGO's)

Nieuwe voedingsmiddelen en nieuwe voedselingrediënten

Ingeperkte gebruik van genetisch gemodificeerde micro-organismen

Opzettelijke verspreiding van genetisch gemodificeerde organismen

(GGO's)

PRODUCTVEILIGHEID

Algemene bepalingen

Productveiligheid: algemene voorschriften

Geïntegreerd productbeleidArchief

De handel brengen van producten - CE-markering van

overeenstemming

Accreditatie en markttoezicht

Producten met gebreken: aansprakelijkheid

Specifieke bepalingen

Veiligheid van speelgoed

Veiligheid van speelgoedArchief

Gevaarlijke namaakproducten van voedingsmiddelen

Bescherming van gebruikers van videospellen

Goedkeuring van explosieven voor civiel gebruik

Pyrotechnische artikelen (vuurwerk)

Machines

Liften

Kabelinstallaties voor het personenvervoer

Medische hulpmiddelen

Actieve implanteerbare medische hulpmiddelen

Medische hulpmiddelen voor in vitro diagnose

Persoonlijke beveiligingsuitrusting

Drukappatuur

Drukvaten van eenvoudige vorm

Centrale-verwarmingsketels

Gastoestellen

21

Elektrisch materiaal bestemd voor gebruik binnen bepaalde

spanningsgrenzen

Radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur

Pleziervaartuigen

Buitenshuis gebruikt materieel

Onlinegokken (groenboek)Archief

VEILIGHEID VAN DIENSTEN

Brandbeveiliging in bestaande hotels

Veiligheidsvoorschriften en -normen voor passagiersschepen

Maritieme veiligheid: uitrusting van zeeschepen

Veiligheid van de spoorwegen

Actieplan inzake de capaciteit, efficiëntie en veiligheid van de Europese

luchthavens

KWALITEIT VAN GOEDEREN EN DIENSTEN

Cosmetische producten

Cosmetische producten (vanaf 2013)

De kwaliteit van het milieu

Kwaliteit van het zwemwater (tot 2014)

Kwaliteit van het zwemwater

22

1. Bescherming van de economische en juridische belangen van de consument;

Financiële consument (consumentenkrediet, woningkrediet, Wet op het financieel

toezicht); Toezicht en rechtshandhaving (individueel, collectief, alternatieve

geschillenbeslechting Geschillencommissies en Kifid, toezichthouders AFM, Opta,

NMa, Consumentenautoriteit)

De Europese Unie heeft regels vastgesteld met het oog op de bescherming van de

economische en juridische belangen van de consumenten bij eventuele geschillen met

aanbieders van goederen of diensten.

De Unie heeft met name oneerlijke handelspraktijken verboden, de minnelijke schikking

van geschillen en de regeling van kleine rechtszaken vergemakkelijkt, en de procedure

voor het doen staken van inbreuken in verband met de bescherming van

consumentenbelangen geharmoniseerd. Bovendien heeft zij een Europees

informatienetwerk opgezet, plus een netwerk van nationale autoriteiten dat moet zorgen

voor effectieve toepassing van de consumentenwetgeving.

De Unie heeft zich ook ingespannen om de rechtszekerheid te verbeteren door de regels

voor bepaalde transacties te harmoniseren, bijvoorbeeld voor de elektronische handel en

voor bepaalde typen overeenkomsten, en voor specifieke sectoren, zoals vervoer en

financiële diensten.

VERTEGENWOORDIGING VAN DE CONSUMENTEN

Europese consumentenadviesgroep

Europese Consumenten AdviesgroepArchief

RECHT OP SCHADELOOSSTELLING EN OPLOSSING VAN GESCHILLEN

Het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de

consumentenbelangen

Europese procedure voor geringe vorderingen

Buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen

Oneerlijke handelspraktijken

Samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van

consumentenbescherming

Netwerk van Europese centra voor de consument

Rechtsvorderingen tot staking van onwettige praktijkenArchief

ELEKTRONISCHE HANDEL

De juridische aspecten van elektronische handel ("richtlijn inzake

elektronische handel")

Bijzondere regeling die van toepassing is op diensten die met elektronische

middelen worden verrichtArchief

Elektronische handel

OVEREENKOMSTEN

Consumentenrecht

Kredietovereenkomsten voor consumenten

Verkoop op afstand van financiële diensten

Op afstand gesloten overeenkomsten

Buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

De verkoop van en de waarborgen voor consumptiegoederen

Europees verbintenissenrecht

Onroerend goed in deeltijd en vakantieproducten van lange duur

Het gebruik van een onroerend goed in timesharing

Groenboek: Europees contractenrecht voor consumenten en

ondernemingen

VERVOER

Pakketreizen

Rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen

Rechten van autobus- en touringcarpassagiers

23

Luchtvervoer

Bescherming van de rechten van luchtreizigers

Compensaties bij instapweigering

Aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen

Gedragsregels voor het gebruik van geautomatiseerde

boekingssystemenArchief

FINANCIËLE DIENSTEN

Toegang voor consumenten tot elementaire betaalrekeningen

Nieuw rechtskader voor betalingen

Grensoverschrijdende betalingen in euro

Betalings- en afwikkelingssystemen

Financiële educatie

Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet

Hypotheekkrediet (Groenboek)

NB; financiële consumenten worden tevens beschermd door Mifid I (Mifid II komt

eraan), Solvency II en overige regelgeving voor financiële markten, waaronder

ook rechtsbijstandverzekering, assurantiebemiddeling.

Etikettering en verpakking van producten

De etikettering van levensmiddelen moet garanderen dat de consumenten beschikken

over volledige informatie over de inhoud en samenstelling van deze producten, om hun

gezondheid en hun economische belangen te beschermen. Etiketten kunnen verder ook

informatie geven over een bepaald kenmerk van het product, zoals de oorsprong en de

wijze van productie. Bovendien gelden voor bepaalde levensmiddelen specifieke regels,

bijvoorbeeld voor genetisch gemodificeerde organismen, allergene levensmiddelen,

babyvoeding en bepaalde dranken.

Ook de etiketten van bepaalde andere producten dan levensmiddelen moeten bepaalde

informatie vermelden, opdat de consumenten er veilig gebruik van kunnen maken en

met kennis van zaken een keuze kunnen maken. Verder dienen bij de verpakking van

levensmiddelen bepaalde fabricagecriteria in acht genomen te worden om te voorkomen

dat die producten door de verpakking verontreinigd worden.

ETIKKETERING VAN LEVENSMIDDELEN

Etikettering van levensmiddelen

Etikettering en presentatie van en reclame voor levensmiddelen

Voorverpakking van producten

Mention du lot (auquel appartient une denrée alimentaire) (FR)

Deregulering van verpakkingsformaten

Prijs van aan de consument aangeboden producten

Doorstraalde producten

Diepvriesproducten

Kwaliteit in verband met oorsprong, verwerkings- of

productiemethode

Productie en etikettering van biologische producten

Gegarandeerde traditionele specialiteitenArchief

Geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingenArchief

Genetisch gemodificeerde organismen (GGO's)

Levensmiddelen en diervoeders (GGO's)

Traceerbaarheid en etikettering van ggo’s

Eenduidige identificatienummers

Nieuwe voedingsmiddelen

Nieuwe voedingsmiddelen en nieuwe voedselingrediënten

Voeding en allergenen

Voedingswaarde-etikettering (tot 2014)

Voedings- en gezondheidsclaims

Voedingssupplementen

24

Glutenvrije levensmiddelen

De toevoeging van vitaminen en mineralen en bepaalde andere

stoffen aan levensmiddelen

Extracten van koffie en extracten van cichorei

Cafeïne en kinine (tot 2014)

Levensmiddelen voor zuigelingen en peuters

Volledige zuigelingenvoeding

Bereiding op basis van granen

Specifieke diëten

Levensmiddelen bestemd voor bijzondere voeding

Levensmiddelen voor vermageringsdiëten

Dieetvoeding voor medisch gebruik

Vetten, vlees

Identificatie en etikettering van rundvlees

Spijsoliën en vetten

Smeerbare vetproductenArchief

Derivados do leite

Verduurzaamde melk

Voor menselijke voeding bestemde caseïne en caseïnaten

Dranken

Natuurlijk mineraalwater

Vruchtensappen en soortgelijke producten

Wijnen en wijnbouwproducten

Gearomatiseerde dranken

Gedistilleerde dranken

Alcohol-volumegehalte "% vol" (tot 2014)

Suikerwerk, honing

Suiker

Confituur en kastanjepasta

Cacao en chocolade

Honing

Toegevoegde producten ter verbetering van de organoleptische

kwaliteit van levensmiddelen

Levensmiddelenadditieven

Levensmiddelenaroma's

Voedingsenzymen

Toelatingsprocedure voor additieven, enzymen en aroma's

Gebruik van extractiemiddelen voor levensmiddelen

VERPAKKINGEN EN RECIPIËNTEN VOOR LEVENSMIDDELEN

Materialen en voorwerpen die met levensmiddelen in aanraking komen

Goede fabricagemethoden voor materialen en voorwerpen bestemd om

met levensmiddelen in contact te komen

Kunststof

Materialen en voorwerpen van kunststof

Materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof

Controle op migratie van bestanddelen van materialen en

voorwerpen van kunststof

Beperking van het gebruik van epoxyderivaten in verpakkingen

Materialen en voorwerpen die vinylchloride-monomeer bevatten

Afgifte van N-nitrosamines door rubberspenen

Keramiek

Keramiek

Cellulose

Materialen en voorwerpen van folie van geregenereerde cellulose

Actieve en intelligente materialen

Actieve en intelligente materialen en voorwerpen

ETIKETTERING VAN PRODUCTEN DIE GEEN LEVENSMIDDELEN ZIJN

25

Milieukeurmerk

Energieverbruik van producten: Informatie en etikettering (vanaf juli 2011)

Kantoorapparatuur: ENERGY STAR-programma

Ecologisch ontwerp voor energieverbruikende producten

Textielproducten: benaming van textielvezels en etikettering

Schoenen

Cosmetische producten (vanaf 2013)

Cosmetische middelen (tot 2013)

Detergenten

Informatie over het brandstofverbruik en de CO²-uitstoot van nieuwe

personenauto's

Indeling, etikettering en verpakking van chemische stoffen en mengsels

Indeling, verpakking en etikettering van gevaarlijke stoffen

Indeling, verpakking en kenmerken van gevaarlijke preparaten

2. Reizen en vervoer

Wettelijke regeling reisovereenkomst art. 7:500-513 BW

Richtlijn 90/314 EG pakketreizen

Timesharing art. 7:50a e.v. BW

Richtlijn 2008/122 EG

Passagiersrechten trein *verordening 1371/20), bus, luchtvaart

Overboeking

Verordening 261/2004

Nu ook passagiersrechten voor bus- en

touringcarpassagiers Delen

Zoeken

01/03/2013 14:25:54

Vanaf vandaag worden bus- en touringcarpassagiers in de EU beter beschermd

door Europese regels. De rechten die bus- en touringcarpassagiers nu genieten,

zijn vergelijkbaar met die voor luchtvaart-, trein- en scheepspassagiers.

De nieuwe rechten voor langeafstandsdiensten (d.w.z. van meer dan 250 km)

zijn onder meer:

adequate bijstand

(snacks, maaltijden en verfrissingen evenals, indien nodig, tot maximaal twee

hotelovernachtingen voor een totaalbedrag van 80 euro per nacht behalve

wanneer sprake is van slechte weersomstandigheden en grote natuurrampen) in

het geval van annulering of na een vertraging van meer dan 90 minuten bij een

reisduur van meer dan drie uur,

garantie op terugbetaling of alternatief vervoer bij overboeking, annulering

of bij een vertraging van meer dan 120 minuten ten opzichte van de voorziene

vertrektijd,

terugbetaling van 50% van het vervoerbewijs bij een vertraging van meer dan

120 minuten ten opzichte van de voorziene vertrektijd, annulering van de reis

en wanneer de vervoerder de passagiers geen alternatief vervoer of

compensatie aanbiedt,

berichtgeving wanneer de dienst is geannuleerd of bij vertrek is vertraagd,

bescherming van passagiers bij overlijden, letsel, verlies of schade, veroorzaakt

door verkeersongevallen, in het bijzonder rondom de onmiddellijke praktische

26

behoeften in het geval van een ongeluk (onder meer tot maximaal twee

hotelovernachtingen voor een totaalbedrag van 80 euro per nacht),

gratis aangepaste bijstand voor gehandicapten en personen met beperkte

mobiliteit zowel in terminals als aan boord en, indien nodig, gratis vervoer voor

hun begeleiders.

De volgende rechten gelden bovendien voor alle diensten (ook voor diensten van

minder dan 250 km):

een verbod op discriminatie rondom tarieven en contractvoorwaarden

voor passagiers, gebaseerd – direct of indirect – op nationaliteit,

een verbod op discriminatie van gehandicapten en personen met

beperkte mobiliteit alsmede financiële compensatie bij verlies of beschadiging

van hun mobiliteitshulpmiddelen door een ongeval,

minimumregels inzake reisinformatie voor alle passagiers voor en tijdens de

reis, alsook algemene informatie over hun rechten in de terminals en op

internet; waar mogelijk wordt deze informatie op verzoek in toegankelijke

formaten verstrekt, juist in het belang van

personen met beperkte mobiliteit,

een klachtbehandelingsmechanisme door vervoerders, beschikbaar voor alle

passagiers,

onafhankelijke nationale instanties in elk EU-land met het mandaat om toe

te zien op de naleving van de verordening en waar nodig boetes op te leggen.

Nieuwe regels inzake rechten luchtvaartpassagiers 2013 (voorstel Commissie)

De huidige situatie Het nieuwe voorstel

1.

RECHT OP NON-DISCRIMINATIE BIJ DE

TOEGANG TOT VERVOER

Alle passagiers hebben gelijke toegang tot

vervoer en worden met name beschermd

tegen discriminatie op grond van nationaliteit,

verblijfplaats of handicap.

Geen wijzigingen nodig

2.

GEHANDICAPTEN EN PERSONEN MET

BEPERKTE MOBILITEIT HEBBEN RECHT OP

TOEGANG TOT VERVOER EN OP BIJSTAND

ZONDER EXTRA KOSTEN

Personen met beperkte mobiliteit hebben,

ongeacht de vervoerswijze, recht op gratis

bijstand, zodat zij dezelfde reismogelijkheden

genieten als andere burgers.

-

geen beperkingen op het recht op

verzorging voor personen met beperkte

mobiliteit

-

beschadigde of verloren

mobiliteitshulpmiddelen (voor zover ze

zijn ingecheckt) worden voor de

volledige waarde vergoed

3.

RECHT OP INFORMATIE VÓÓR DE AANKOOP

EN TIJDENS DE DIVERSE FASEN VAN DE REIS,

MET NAME IN GEVAL VAN VERSTORING

Passagiers hebben recht op correcte informatie

over de ticketprijs, hun rechten en het verloop

van hun reis. Deze informatie moet tijdig en

op relevante wijze worden verstrekt vóór de

reis en, in geval van verstoring, ook tijdens en

De passagiers moeten betere informatie

krijgen over de oorzaak en de aard van

de verstoring en over hun rechten. De

luchtvaartmaatschappij moet de

passagiers zo snel mogelijk en uiterlijk

30 minuten na de geplande vertrektijd

informatie verstrekken en hen op de

hoogte brengen van de geschatte

vertrektijd, zodra deze informatie

beschikbaar is.

27

na de reis. Luchtvaartmaatschappijen moeten ook

duidelijke informatie verstrekken over de

toegestane hoeveelheid bagage, zowel

handbagage als ruimbagage, bij de

reservatie en op de luchthaven.

4.

HET RECHT OM VAN DE REIS AF TE ZIEN

(TERUGBETALING) IN GEVAL VAN

VERSTORING

In geval van langdurige vertraging, annulering

of instapweigering hebben passagiers recht op

vergoeding van de volledige ticketprijs.

Het recht om van de reis af te zien moet

worden verduidelijkt in het geval van

vertragingen op het tarmac: na

maximum 5 uur heeft de passagier het

recht om van de reis af te zien en om

terugbetaling te vragen van zijn ticket.

In het geval van vertragingen op het

tarmac heeft hij ook recht om uit te

stappen.

5.

RECHT OP UITVOERING VAN HET

VERVOERSCONTRACT (HERROUTERING OF

NIEUWE BOEKING) IN GEVAL VAN

VERSTORING

In geval van langdurige vertraging, annulering

of instapweigering hebben passagiers het

recht op alternatief vervoer, dat zo snel

mogelijk moet worden aangeboden, of een

nieuwe boeking op het ogenblik dat dit hen

het beste uitkomt. De luchtvaartmaatschappij

moet deze keuze aanbieden zodra de

verstoring zich voordoet, en op duidelijke en

niet-controversiële wijze.

Versterking van de drievoudige keuze

van de passagiers tussen terugbetaling,

onmiddellijke herroutering of een

alternatieve vlucht op een latere datum.

Als de luchtvaartmaatschappij niet

binnen 12 uur herroutering kan

aanbieden met een van haar eigen

vluchten, moet zij een beroep doen op

andere luchtvaartmaatschappijen of

andere vervoerswijzen, voor zover

beschikbaar.

6.

RECHT OP BIJSTAND IN GEVAL VAN

LANGDURIGE VERTRAGING BIJ VERTREK OF

OP OVERSTAPPUNTEN

Gestrande passagiers hebben recht op een

minimumniveau van onmiddellijke verzorging,

ter plaatse in terminals/stations en/of aan

boord als zij wachten op het begin of de

voortzetting van de vertraagde reis of op

herroutering.

-

Verduidelijking van de rechten (op

verzorging/bijstand) van passagiers in

geval van gemiste aansluitende vluchten

-

Het recht op verzorging krijgt voorrang.

Het is niet meer afhankelijk van de

afstand van de vlucht, maar moet altijd

na 2 uur worden toegekend

-

Het recht op verzorging in geval van

vertraging op het tarmac wordt

verduidelijkt (als de vertraging op het

tarmac langer dan een uur duurt, moet

de luchtvaartmaatschappij gratis

toiletfaciliteiten en drinkwater ter

beschikking stellen, zorgen voor

passende verwarming of koeling van de

passagierscabine en, voor zover nodig,

voor medische bijstand)

-

28

Luchthavens, luchtvaartmaatschappijen

en andere luchthavengebruikers moeten

noodplannen opstellen voor de

verzorging van passagiers die stranden

ten gevolge van massale verstoringen

(met inbegrip van insolventie van de

luchtvaartmaatschappij).

7.

RECHT OP COMPENSATIE

In geval van langdurige vertraging of

annulering hebben passagiers in bepaalde

omstandigheden recht op een

gestandaardiseerde financiële compensatie

voor het geleden ongemak. In geval van

instapweigering hebben zij daar altijd recht

op. De compensatie varieert voor elke

vervoerswijze naargelang van de tijd die

verloren is gegaan door de verstoring, de

afstand van de reis en/of de ticketprijs.

Het recht op compensatie in geval van

langdurige vertraging wordt bevestigd

door dit recht op te nemen in de tekst

van de verordening: de

vertragingsdrempel wordt opgetrokken

van drie tot vijf uur voor alle vluchten in

de EU en korte internationale vluchten

(om luchtvaartmaatschappijen aan te

moedigen de vluchten uit te voeren en

niet te annuleren). Voor de overige

internationale vluchten bedraagt de

drempel 9 of 12 uur.

Nieuw recht op compensatie voor

vluchten waarvan het vluchtschema

minder dan 2 weken voor vertrek wordt

gewijzigd.

Verduidelijking van het recht op

compensatie in geval van gemiste

aansluitende vlucht: afhankelijk van de

omstandigheden kan een passagier van

de luchtvaartmaatschappij die de vlucht

uitvoert compensatie vragen voor de

vertraging van de vlucht.

Rechten in geval van instapweigering

plus het recht op correctie van

spellingsfouten, aangevuld met een

gedeeltelijk verbod op het "no show"-

beleid (verbod op instapweigering op een

terugvlucht omdat de heenvlucht niet is

genomen).

8.

RECHT OP AANSPRAKELIJKHEID VAN DE

LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ VOOR

PASSAGIERS EN HUN BAGAGE

Volgens internationale verdragen en de EU-

wetgeving zijn luchtvaartmaatschappijen

aansprakelijk voor passagiers en hun bagage.

In geval van overlijden, verwondingen,

problemen met bagage en, in sommige

gevallen, vertragingen kunnen passagiers

recht hebben op compensatie, die moet

worden vastgesteld op basis van de schade die

zij hebben geleden. De compensatie kan

worden beperkt volgens de toepasselijke

Versterkte handhaving van de

bagageregels en specifieke regels voor

mobiliteitshulpmiddelen en

muziekinstrumenten: de nationale

autoriteiten zijn bevoegd voor de

handhaving van de compensatieregels

voor slecht behandelde bagage. Door de

nieuwe regels kan het vervoer van

muziekinstrumenten niet worden

geweigerd om andere redenen dan

veiligheid of specifieke technische

kenmerken van het luchtvaartuig.

29

wetgeving.

9.

RECHT OP EEN SNEL EN TOEGANKELIJK

SYSTEEM VOOR DE BEHANDELING VAN

KLACHTEN

Ontevreden passagiers hebben het recht een

klacht in te dienen bij de

luchtvaartmaatschappij. Als zij na een

bepaalde termijn geen antwoord hebben

ontvangen of ontevreden zijn over het

antwoord van de luchtvaartmaatschappij

hebben zij het recht een klacht in te dienen bij

het bevoegde nationale handhavingsorgaan,

dat deze binnen een redelijke termijn moet

behandelen. De EU- en nationale wetgeving

voorziet ook in buitengerechtelijke en

gerechtelijke procedures (bijv. alternatieve

geschillenbeslechtingssystemen, nationale of

Europese procedures voor geringe

vorderingen).

-

De luchtvaartmaatschappijen moeten de

passagiers middelen ter beschikking

stellen waarmee zij efficiënt een klacht

kunnen indienen. Passagiers moeten hun

klacht binnen 3 maanden na de

vertrektijd indienen en de

luchtvaartmaatschappijen moeten

binnen een bepaalde termijn antwoord

geven (één week voor de

ontvangstbevestiging en twee maanden

voor het formele antwoord).

-

Passagiers kunnen zich wenden tot

buitengerechtelijke klachten-

behandelingsorganen die de klachten

binnen een redelijke termijn behandelen

en steun krijgen van de nationale

handhavingsorganen.

10.

RECHT OP VOLLEDIGE TOEPASSING EN

EFFECTIEVE HANDHAVING VAN EU-

PASSAGIERSRECHTEN

Passagiers hebben recht op een correcte

toepassing van de EU-regels door de

luchtvaartmaatschappijen en een effectieve

handhaving ervan door de nationale

handhavingsorganen.

-

Het voorstel versterkt de coördinatie en

uitwisseling van informatie tussen de

nationale handhavingsorganen, met de

steun van de Commissie. De Commissie

kan de nationale handhavingsorganen

ook vragen om (gezamenlijke)

onderzoeken op te starten.

30

Algemeen inzake consumentenrechten

Richtlijn 2011/83 & wetsvoorstel implementatie Nederland

RICHTLIJNEN

RICHTLIJN 2011/83/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

van 25 oktober 2011

betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en

van

Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van

Richtlijn

85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad

(Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese

Unie, en met name artikel 114,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal

Comité ( 1 ),

Gezien het advies van het Comité van de Regio's ( 2 ),

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure ( 3 ),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) In Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december

1985 betreffende de bescherming van de consument bij

buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten ( 4 ) en

Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van

de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten ( 5 )

is een aantal contractuele rechten van consumenten vastgelegd.

31

(2) Deze richtlijnen zijn opnieuw bestudeerd, in het licht van

de opgedane ervaringen, met het oog op het vereenvoudigen

en bijwerken van de toepasselijke regels, het wegnemen

van inconsistenties en het opvullen van onwenselijke

lacunes. Uit dit onderzoek is gebleken dat het

zinvol is de twee genoemde richtlijnen te vervangen

door een enkele richtlijn. Deze richtlijn dient dan ook

standaardregels vast te stellen voor de gemeenschappelijke

aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomsten en daarmee

een stap verder te gaan dan de benadering van minimale

harmonisatie waarop de vroegere richtlijnen gebaseerd

waren, terwijl de lidstaten wordt toegestaan ten aanzien

van bepaalde aspecten nationale regels te handhaven of

vast te stellen.

(3) In artikel 169, lid 1, en artikel 169, lid 2, onder a), van

het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

(VWEU) is bepaald dat de Unie dient bij te dragen tot de

verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming

door middel van maatregelen die zij op

grond van artikel 114 van het Verdrag neemt.

(4) De interne markt dient volgens artikel 26, lid 2, van het

VWEU een ruimte zonder binnengrenzen te omvatten

waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en

de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. Harmonisatie

van bepaalde aspecten van overeenkomsten op afstand

en buiten verkoopruimten gesloten consumentenovereenkomsten

is noodzakelijk voor de bevordering van een

echte interne markt voor de consument, waarbij een juist

evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau

voor de consument en het concurrentievermogen van het

bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel.

(5) Het grensoverschrijdende potentieel van verkoop op afstand,

dat een van de voornaamste zichtbare resultaten

van de interne markt zou moeten zijn, wordt niet ten

volle benut. Vergeleken met de significante groei van de

binnenlandse verkoop op afstand in de afgelopen jaren is

groei van de grensoverschrijdende verkoop op afstand

beperkt gebleven. Deze discrepantie is met name opvallend

wat de verkoop via internet betreft, waar een groot

potentieel voor verdere groei bestaat. De ontwikkeling

van het grensoverschrijdende potentieel van buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomsten (rechtstreekse verkoop)

wordt belemmerd door een aantal factoren, waaronder

de uiteenlopende nationale regels inzake consumentenbescherming

waarmee het bedrijfsleven rekening

moet houden. Vergeleken met de groei van de binnenlandse

rechtstreekse verkoop in de afgelopen jaren,

met name in de dienstensector, bijvoorbeeld nutsbedrijven,

is het aantal consumenten dat langs deze weg grensoverschrijdend

32

koopt nauwelijks toegenomen. GezienNL L 304/64 Publicatieblad van de Europese Unie

22.11.2011

( 1 ) PB C 317 van 23.12.2009, blz. 54.

( 2 ) PB C 200 van 25.8.2009, blz. 76.

( 3 ) Standpunt van het Europees Parlement van 23 juni 2011 (nog niet

bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van

10 oktober 2011.

( 4 ) PB L 372 van 31.12.1985, blz. 31.

( 5 ) PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19.

33

de sterk toegenomen mogelijkheden om zaken te doen in

veel lidstaten, zouden kleine en middelgrote ondernemingen

(inclusief individuele handelaren) en vertegenwoordigers

van firma's die rechtstreeks verkopen eigenlijk meer

geneigd moeten zijn om deze nieuwe mogelijkheden te

ontdekken, met name in grensregio's. De volledige harmonisatie

van consumenteninformatie en van het herroepingsrecht

voor overeenkomsten op afstand en buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomsten zal dan ook

bijdragen tot een hoog beschermingsniveau voor de consument

en een beter functioneren van de b2c-interne

markt.

(6) Bepaalde ongelijkheden vormen ernstige belemmeringen

voor het goede functioneren van de interne markt, ten

nadele van handelaren en consumenten. Deze ongelijkheden

verhogen de nalevingskosten voor handelaren die

grensoverschrijdend goederen willen verkopen of diensten

willen aanbieden. Een al te grote versnippering ondermijnt

ook het vertrouwen van de consument in de

interne markt.

(7) Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelgevingsaspecten

moet de rechtszekerheid voor zowel de

consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren.

Zowel de consumenten als de handelaren moeten kunnen

vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op

basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde

aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie regelt.

Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten

zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de

versnippering van de regelgeving en de interne markt op

dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières

is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau

vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een

hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genieten

in de gehele Unie.

(8) De te harmoniseren regelgevingsaspecten dienen alleen

betrekking te hebben op tussen handelaren en consumenten

gesloten overeenkomsten. Bijgevolg mag deze

richtlijn geen afbreuk doen aan de nationale wetgeving

inzake arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende

het erfrecht, overeenkomsten met betrekking tot

het familierecht, en overeenkomsten met betrekking tot

de oprichting en de organisatie van vennootschappen en

partnerschapsovereenkomsten.

(9) Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de informatie

die verstrekt dient te worden voor overeenkomsten op

afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

en andere overeenkomsten dan overeenkomsten op afstand

34

en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

Deze richtlijn regelt tevens het herroepingsrecht

bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomsten en harmoniseert een aantal bepalingen

over de uitvoering en enkele andere aspecten

van b2c-overeenkomsten.

(10) Deze richtlijn dient Verordening (EG) nr. 593/2008 van

het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008

inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen

uit overeenkomst (Rome I) ( 1 ) onverlet te laten.

(11) Deze richtlijn dient bepalingen van de Unie betreffende

specifieke sectoren, zoals geneesmiddelen voor menselijk

gebruik, medische hulpmiddelen, privacy en elektronische

communicatie, rechten van patiënten bij grensoverschrijdende

gezondheidszorg, etikettering van levensmiddelen

en de interne markt voor elektriciteit en aardgas, onverlet

te laten.

(12) De in deze richtlijn opgenomen informatievoorschriften

dienen een aanvulling te zijn op de informatievoorschriften

in Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement

en de Raad van 12 december 2006 betreffende

diensten op de interne markt ( 2 ) en Richtlijn 2000/31/EG

van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000

betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten

van de informatiemaatschappij, met name de elektronische

handel, in de interne markt („richtlijn elektronische

handel”) ( 3 ). De mogelijkheid voor de lidstaten

om aan op hun grondgebied gevestigde dienstverrichters

additionele informatieverplichtingen op te leggen moet

gehandhaafd blijven.

(13) De lidstaten dienen bevoegd te blijven om, overeenkomstig

het Unierecht, de bepalingen van deze richtlijn toe de

passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied

ervan vallen. Daarom mag een lidstaat, met betrekking

tot overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van

deze richtlijn vallen, nationale wetgeving handhaven of

invoeren die overeenstemt met de bepalingen of een aantal

bepalingen van deze richtlijn. Zo kunnen de lidstaten

besluiten de toepassing van de voorschriften van deze

richtlijn uit te breiden naar rechtspersonen of natuurlijke

personen die geen „consumenten” zijn in de zin van deze

richtlijn, zoals niet-gouvernementele organisaties, startende

ondernemingen of kleine en middelgrote ondernemingen.

Evenzo kunnen de lidstaten de bepalingen

van deze richtlijn toepassen op overeenkomsten die

geen „overeenkomsten op afstand” in de zin van deze

richtlijn zijn, bijvoorbeeld omdat zij niet in het kader

van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening

op afstand worden gesloten. Bovendien kunnen

35

de lidstaten ook nationale voorschriften handhaven of

invoeren voor aangelegenheden die door deze richtlijn

niet specifiek behandeld worden, zoals aanvullende voorschriften

betreffende verkoopovereenkomsten, met inbegrip

van regels over de levering van goederen, of verplichtingen

betreffende het verstrekken van informatie

tijdens het bestaan van een overeenkomst.

(14) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale

recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de

verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze

richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve

het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of

de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval

van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten.

De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het nationale

recht inzake de algemene contractuele rechtsmiddelen,

de regels inzake de openbare economische orde,

bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of

woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechtshandelingen.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/65

( 1 ) PB L 177 van 4.7.2008, blz. 6.

( 2 ) PB L 376 van 27.12.2006, blz. 36.

( 3 ) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.

36

(15) Deze richtlijn dient de taalvereisten voor consumentenovereenkomsten

niet te harmoniseren. De lidstaten kunnen

in hun nationale recht derhalve taalvereisten handhaven

of invoeren met betrekking tot de contractuele

informatie en de bedingen in overeenkomsten.

(16) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale

recht inzake juridische vertegenwoordiging, zoals de

voorschriften betreffende de persoon die namens of

voor rekening van de handelaar optreedt (zoals een agent

of trustee). De lidstaten dienen in dezen bevoegd te blijven.

Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op alle

handelaren, ongeacht of zij publiek of privaat zijn.

(17) Onder de definitie van consument dienen natuurlijke personen

te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachts-

of beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde overeenkomsten,

waar een overeenkomst wordt gesloten voor

doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit

van de persoon liggen en het handelsoogmerk

zo beperkt is dat het binnen de globale context van de

overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter

ook als consument te worden aangemerkt.

(18) Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de

lidstaten om in overeenstemming met het recht van de

Unie te bepalen wat zij als diensten van algemeen economisch

belang beschouwen, hoe deze diensten moeten

worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming

met de regels inzake staatssteun, en aan welke bijzondere

verplichtingen zij onderworpen dienen te zijn.

(19) Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in

digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals

computerprogramma's, toepassingen, spellen, muziek, video's

en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens

wordt verkregen via downloaden of streaming,

vanaf een materiële drager of langs een andere weg.

Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud

dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te

vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een materiële

drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te

worden als goed in de zin van deze richtlijn. Evenals

overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit

die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een

beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van

stadsverwarming, dienen overeenkomsten betreffende digitale

inhoud die niet op een materiële drager wordt

geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te

worden aangemerkt als verkoop- of dienstenovereenkomst.

Ten aanzien van dergelijke overeenkomsten dient

de consument een herroepingsrecht te hebben, tenzij de

37

consument tijdens de herroepingsperiode heeft ingestemd

met het begin van de uitvoering van de overeenkomst en

aanvaard heeft dat hij vervolgens het recht om de overeenkomst

te herroepen, zal verliezen. Naast de algemene

informatieverplichtingen dient de handelaar de consument

op de hoogte te stellen van de functionaliteit

en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud.

Het begrip functionaliteit dient te verwijzen naar de manieren

waarop digitale inhoud kan worden aangewend,

bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumentengedrag;

het dient ook te verwijzen naar de aan- of

afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescherming

via Digital Rights Management of regiocodering.

Het begrip relevante interoperabiliteit is bedoeld om de

informatie te beschrijven over de standaardhardware en

-software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld

het besturingssysteem, de vereiste versie en

bepaalde hardwarekenmerken. De Commissie dient na

te gaan of verdere harmonisering van de bepalingen

ten aanzien van digitale inhoud nodig is, en, zo nodig,

een wetgevingsvoorstel ter zake in te dienen.

(20) De definitie van „overeenkomst op afstand” dient alle

gevallen te bestrijken waarin een overeenkomst tussen

de handelaar en de consument wordt gesloten in het

kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of

dienstverlening op afstand, waarbij tot en met het tijdstip

waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik

wordt gemaakt van een of meer middelen voor

communicatie op afstand (zoals postorder, internet, telefoon

of fax). Die definitie dient ook situaties te bestrijken

waarin de consument de verkoopruimten alleen bezoekt

om informatie over de goederen of dienst te vergaren,

terwijl vervolgens de onderhandelingen over en de sluiting

van de overeenkomst op afstand plaatsvinden. Daarentegen

dient een overeenkomst waarover in de verkoopruimten

van de handelaar wordt onderhandeld en die

uiteindelijk wordt gesloten met behulp van een middel

voor communicatie op afstand, niet als overeenkomst op

afstand te worden aangemerkt. Ook een overeenkomst

die met behulp van een middel voor communicatie op

afstand wordt geïnitieerd, maar uiteindelijk wordt gesloten

in de verkoopruimten van de handelaar, dient niet als

overeenkomst op afstand te worden beschouwd. Het begrip

„overeenkomst op afstand” dient evenmin een door

een consument met behulp van een middel voor communicatie

op afstand gemaakte reservering van een dienst

bij een beroepsbeoefenaar te omvatten, zoals een telefonische

afspraak bij de kapper. Het begrip „georganiseerd

systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand”

dient die systemen te omvatten die door andere derden

dan de handelaar worden aangeboden, maar door de

handelaar worden gebruikt, zoals een online-platform.

Hieronder mogen echter niet websites worden gerekend

die louter informatie over de handelaar, zijn goederen

en/of diensten en zijn contactgegevens bevatten.

38

(21) Een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zou

gedefinieerd moeten worden als een overeenkomst waarbij

de handelaar en de consument ten tijde van de sluiting

beide persoonlijk aanwezig waren, op een plaats die

niet de verkoopruimte van de handelaar is, bijvoorbeeld

bij de consument thuis of op zijn arbeidsplaats. Bij een

verkoopsituatie buiten verkoopruimten kunnen consumenten

onder mogelijke psychologische druk staan of

te maken krijgen met een verrassingselement, ongeacht

of zij nu zelf om het bezoek van de handelaar gevraagd

hebben of niet. De definitie van „buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomst” dient ook de situaties te omvatten

waarin de consument in een verkoopsituatie buiten

verkoopruimten persoonlijk en individueel wordt aangesproken,

maar de overeenkomst onmiddellijk daarna

wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar

of met behulp van een middel voor communicatie op

afstand. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomst” mag niet gelden voor situaties waarin een

handelaar bij een consument thuis komt uitsluitend om

op te meten of een kostenraming te geven zonder enigeNL L 304/66 Publicatieblad van

de Europese Unie 22.11.2011

39

verplichting voor de consument, en de overeenkomst pas

op een later tijdstip op basis van de kostenraming van de

handelaar wordt gesloten in de verkoopruimten van de

handelaar of met behulp van een middel voor communicatie

op afstand. In die gevallen mag de overeenkomst

niet worden beschouwd als zijnde onmiddellijk gesloten

nadat de handelaar de consument heeft aangesproken, als

de consument tijd heeft gehad om over de kostenraming

van de handelaar na te denken alvorens de overeenkomst

te sluiten. Aankopen die worden verricht tijdens een door

de handelaar georganiseerde excursie waarbij er reclame

wordt gemaakt voor de aangeschafte goederen en deze te

koop worden aangeboden, dienen te worden beschouwd

als buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

(22) Het begrip verkoopruimten dient alle ruimten, van welke

aard ook (winkels, kramen, bestelwagens), te omvatten

die voor de handelaar als permanente of gewoonlijke

bedrijfsruimte dienen. Marktkramen en stands op beurzen

dienen als verkoopruimten te worden beschouwd als

zij aan deze voorwaarde voldoen. Ruimten voor detailhandel,

waar de handelaar op seizoenbasis zijn activiteiten

verricht, bijvoorbeeld tijdens het toeristenseizoen of

in een skioord of badplaats, dienen als verkoopruimten te

worden beschouwd, aangezien de handelaar er gewoonlijk

zijn activiteiten uitvoert. Publiek toegankelijke plaatsen,

zoals straten, winkelcentra, stranden, sportfaciliteiten

en openbaar vervoer, die door de handelaar in uitzonderlijke

gevallen voor zijn zakelijke activiteiten gebruikt

worden, alsook privéwoningen en arbeidsplaatsen, dienen

niet als verkoopruimten beschouwd te worden. De verkoopruimten

van een persoon die namens of voor rekening

van de handelaar optreedt, zoals gedefinieerd in

deze richtlijn, dienen als verkoopruimten in de zin van

deze richtlijn te worden beschouwd.

(23) Duurzame gegevensdragers dienen de consument in staat

stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem

nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhouding

met de handelaar te beschermen. Dergelijke gegevensdragers

dienen in het bijzonder papier, usb-sticks, cd-

rom's, dvd's, geheugenkaarten of de harde schijven van

computers alsmede e-mails te omvatten.

(24) Een openbare veiling houdt in dat handelaren en consumenten

persoonlijk bij de veiling aanwezig zijn of

daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De goederen

of diensten worden door de handelaar aan de consument

aangeboden door middel van een in sommige lidstaten

wettelijk toegestane biedprocedure om goederen of diensten

in het openbaar te verkopen. De winnende bieder is

verplicht de goederen of diensten af te nemen. Gebruikmaking

van online-platforms voor een veiling die ter

40

beschikking staan van consumenten en handelaren, mag

niet als openbare veiling in de zin van deze richtlijn

worden aangemerkt.

(25) Overeenkomsten betreffende stadsverwarming dienen onder

deze richtlijn te vallen, op dezelfde wijze als

overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit.

Onder stadsverwarming wordt verstaan de levering

van centraal geproduceerde warmte, onder meer

in de vorm van stoom of heet water, via een transmissie-

en distributiesysteem aan meerdere gebouwen met het

oog op verwarming.

(26) Overeenkomsten betreffende de overdracht van onroerend

goed of van rechten op onroerend goed of betreffende

het doen ontstaan of verwerven van zulke onroerende

goederen of rechten, overeenkomsten betreffende

de constructie van nieuwe gebouwen of de grondige verbouwing

van bestaande gebouwen, alsook overeenkomsten

voor de verhuur van woonruimte zijn in de nationale

wetgeving al onderworpen aan een aantal specifieke

vereisten. Onder deze overeenkomsten vallen bijvoorbeeld

de verkoop van vastgoed dat nog moet worden

ontwikkeld en huurkoop. De bepalingen van deze richtlijn

zijn niet geschikt voor dergelijke overeenkomsten, die

daarom buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn

moeten vallen. Onder grondige verbouwing wordt een

verbouwing verstaan die vergelijkbaar is met het bouwen

van een nieuw gebouw, bijvoorbeeld wanneer alleen de

gevel van een oud gebouw bewaard blijft. Dienstenovereenkomsten,

in het bijzonder deze betreffende het oprichten

van aanbouwen (bijvoorbeeld een garage of een

veranda) en betreffende andere herstel- en renovatiewerkzaamheden

aan gebouwen dan grondige verbouwing dienen

te vallen onder deze richtlijn, evenals overeenkomsten

betreffende de diensten van een vastgoedagent en

overeenkomsten betreffende de verhuur van niet voor

bewoning bestemde ruimten.

(27) Vervoerdiensten omvatten passagiers- en goederenvervoer.

Passagiersvervoer dient uitgesloten te worden van

het toepassingsgebied van deze richtlijn, omdat er al andere

wetgeving van de Unie voor bestaat of, in het geval

van openbaar vervoer en taxi's, omdat het op het nationale

niveau is geregeld. De bepalingen van deze richtlijn

ter bescherming van de consument tegen buitensporige

tarieven voor het gebruik van betaalmiddelen of tegen

verborgen kosten dienen echter ook te gelden voor overeenkomsten

inzake passagiersvervoer. Met betrekking tot

goederenvervoer en autoverhuur, die diensten zijn, dient

de consument te kunnen genieten van de bescherming

die de deze richtlijn biedt, met uitzondering van het herroepingsrecht.

41

(28) Ter voorkoming van administratieve lasten voor handelaren

kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te

passen voor goederen en diensten van geringe waarde die

buiten verkoopruimten worden verkocht. Het drempelbedrag

moet voldoende laag zijn, zodat alleen aankopen

van gering belang uitgesloten worden. De lidstaten moet

worden toegestaan deze waarde in hun nationale wetgeving

vast te leggen voor zover zij niet meer bedraagt dan

50 EUR. Indien de consument gelijktijdig twee of meer

overeenkomsten betreffende aanverwante zaken sluit,

moeten de totale kosten ervan in aanmerking genomen

worden voor de toepassing van dit drempelbedrag.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/67

42

(29) Sociale diensten hebben wezenlijk verschillende kenmerken

die weerspiegeld worden in sectorspecifieke wetgeving,

deels op het niveau van de Unie en deels op nationaal

niveau. Sociale diensten zijn enerzijds diensten ten

behoeve van mensen die bijzonder kwetsbaar zijn of een

laag inkomen hebben en mensen en gezinnen die hulp

nodig hebben bij het verrichten van routinematige dagelijkse

taken, en anderzijds diensten ten behoeve van alle

mensen die een bijzondere behoefte hebben aan hulp,

ondersteuning, bescherming en aanmoediging in een specifieke

levensfase. Het gaat o.m. om diensten voor kinderen

en jongeren, diensten voor hulp aan gezinnen,

alleenstaande ouders en ouderen, alsmede diensten voor

migranten. Sociale diensten omvatten zowel korte als

langdurige zorg, bijvoorbeeld diensten die worden verleend

door thuiszorgdiensten, of in verblijven voor begeleid

wonen en in rusthuizen of residentiële woonvormen

(„verzorgingstehuizen”). Sociale diensten omvatten niet

alleen de diensten die worden verleend door de staat

op nationaal, regionaal en plaatselijk niveau, door dienstverrichters

die hiervoor gemachtigd zijn door de staat, of

door liefdadigheidsinstellingen die door de staat zijn erkend,

maar ook de diensten van particuliere dienstverleners.

De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt

voor sociale diensten, die derhalve dienen te worden uitgesloten

van het toepassingsgebied ervan.

(30) Gezondheidszorg vereist bijzondere regelingen, gezien de

technische complexiteit ervan, het belang ervan voor

diensten van algemeen belang, alsook de omvang van

de overheidsfinanciering. Gezondheidszorg wordt in

Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en

de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing

van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende

gezondheidszorg ( 1 ) omschreven als „gezondheidsdiensten

die door gezondheidswerkers aan patiënten worden

verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatste te

beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder begrepen

het voorschrijven en het verstrekken van geneesmiddelen

en medische hulpmiddelen”. Onder „gezondheidswerker”

wordt in die richtlijn verstaan een arts, algemeen

ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der

tandheelkunde (tandarts), verloskundige of apotheker in

de zin van Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement

en de Raad van 7 september 2005 betreffende de

erkenning van beroepskwalificaties ( 2 ) of een andere beroepsbeoefenaar

die werkzaamheden in de gezondheidszorg

verricht die voorbehouden zijn voor een gereglementeerd

beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder

a), van Richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de

wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt

als gezondheidswerker wordt aangemerkt. De bepalingen

van deze richtlijn zijn niet geschikt voor gezondheidszorg,

die derhalve dient te worden uitgesloten

van het toepassingsgebied ervan.

43

(31) Gokactiviteiten dienen te worden uitgesloten van het toepassingsgebied

van deze richtlijn. Gokactiviteiten zijn activiteiten

die erin bestaan dat een geldbedrag wordt ingezet

bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casino's

en weddenschappen. De lidstaten moeten voor deze activiteiten

andere, ook strengere maatregelen kunnen vaststellen

om de consument te beschermen.

(32) De bestaande wetgeving van de Unie, onder meer op het

gebied van financiële diensten voor consumenten, pakketreizen

en timesharing, omvat talrijke regels inzake consumentenbescherming.

Daarom mag deze richtlijn niet

van toepassing zijn op overeenkomsten op deze gebieden.

Wat financiële diensten betreft, moeten de lidstaten

ertoe worden aangemoedigd inspiratie te putten uit de

bestaande wetgeving van de Unie op dit gebied, wanneer

zij wetgeving vaststellen op terreinen die op het niveau

van de Unie niet zijn gereguleerd, zodat gelijke marktvoorwaarden

voor alle consumenten en alle overeenkomsten

met betrekking tot financiële diensten gegarandeerd

is.

(33) Handelaren dienen verplicht te worden om consumenten

van te voren in te lichten over eventuele regelingen waarbij

de consument een waarborgsom moet betalen aan de

handelaar, inclusief het blokkeren van een bedrag op de

krediet- of debetkaart van de consument.

(34) De handelaar moet de consument duidelijke en begrijpelijke

informatie geven vóór de consument wordt gebonden

door een overeenkomst op afstand of een buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomst, of door een andere

overeenkomst dan een overeenkomst op afstand of

een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan

wel een dienovereenkomstig aanbod. Bij de verstrekking

van deze informatie moet de handelaar rekening houden

met de specifieke behoeften van consumenten die door

hun mentale, lichamelijke of psychologische handicap,

hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar

zijn op een manier die de handelaar redelijkerwijs kon

worden verwacht te voorzien. Het feit dat met deze specifieke

behoeften rekening wordt gehouden, mag echter

niet tot verschillende niveaus van consumentenbescherming

leiden.

(35) De door de handelaar aan de consument te verstrekken

informatie moet verplicht zijn en mag niet worden gewijzigd.

Niettemin moeten de partijen bij de overeenkomst

uitdrukkelijk kunnen overeenkomen de inhoud

van de later gesloten overeenkomst te wijzigen, bijvoorbeeld

ten aanzien van de wijze van levering.

44

(36) Bij overeenkomsten op afstand dienen de informatievereisten

te worden aangepast om rekening te houden met

de technische beperkingen van bepaalde media, zoals het

mogelijke aantal karakters op het scherm van mobiele

telefoons of de maximale duur van reclamespots op televisie.

In dergelijke gevallen dient de handelaar te voldoen

aan bepaalde minimumvoorschriften en de consument

voor het overige te verwijzen naar een andere

informatiebron, bijvoorbeeld door een gratis telefoonnummer

aan te geven of een link naar een webpagina

van de handelaar waar de relevante informatie rechtstreeks

beschikbaar en gemakkelijk te raadplegen is. Er

zal worden aangenomen dat aan de verplichting om de

consument te informeren over de kosten van het terugzenden

van goederen die door hun aard normaliter niet

per post kunnen worden teruggezonden, is voldaan, bijvoorbeeld

wanneer de handelaar één vervoerder (bijvoorbeeld

de vervoerder aan wie hij de levering van de goederen

heeft toevertrouwd) en één prijs voor het terugzenden

van de goederen opgeeft. Indien de kosten van het

terugzenden van goederen redelijkerwijs niet vooraf door

de handelaar kunnen worden berekend, bijvoorbeeld omdat

de handelaar geen eigen terugzendregeling aanbiedt,

NL L 304/68 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

( 1 ) PB L 88 van 4.4.2011, blz. 45.

( 2 ) PB L 255 van 30.9.2005, blz. 22.

45

dient de handelaar een verklaring te verstrekken die vermeldt

dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en

dat deze kosten hoog kunnen zijn, samen met een redelijke

raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou

kunnen worden op de kosten van levering aan de consument.

(37) Aangezien de consument bij verkoop op afstand de goederen

niet kan zien voordat hij de overeenkomst sluit,

dient hij een herroepingsrecht te hebben. Om diezelfde

reden moet de consument de goederen die hij gekocht

heeft kunnen testen en inspecteren, voor zover dit noodzakelijk

is om de aard, de kenmerken en de werking van

de goederen na te gaan. Bij buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten dient de consument over een herroepingsrecht

te beschikken wegens het verrassingselement

en/of psychologische druk. Herroeping van de overeenkomst

dient een einde te maken aan de verplichting

van de contractpartijen om de overeenkomst uit te voeren.

(38) Op websites waarop handel wordt gedreven dient uiterlijk

aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar

te worden aangegeven of er beperkingen gelden

voor de levering en welke betaalmiddelen worden aanvaard.

(39) Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website

worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de

consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst

volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling

te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn

te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de

nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling

wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe

te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip

kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich

neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht

van de consument door middel van een ondubbelzinnige

formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat

het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het

betalen van de handelaar met zich meebrengt.

(40) De huidige uiteenlopende herroepingstermijnen, zowel

tussen de lidstaten als tussen overeenkomsten op afstand

en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, veroorzaken

rechtsonzekerheid en nalevingskosten. Voor

alle overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomsten zou dezelfde herroepingstermijn

moeten gelden. Bij dienstenovereenkomsten dient

de herroepingstermijn 14 dagen na het sluiten van de

overeenkomst te verstrijken. Bij verkoopovereenkomsten

46

dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de

dag waarop de consument of een door hem aangewezen

derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek

in bezit heeft gekregen. Bovendien dient de consument

de mogelijkheid te hebben zijn herroepingsrecht uit te

oefenen voordat hij de goederen fysiek in bezit krijgt.

Als door de consument in één bestelling diverse goederen

worden besteld, maar deze goederen afzonderlijk worden

geleverd, moet de herroepingstermijn verstrijken 14 dagen

na de dag waarop de consument het laatste goed

fysiek in bezit krijgt. Wanneer goederen in meerdere

partijen of onderdelen geleverd worden, dient de herroepingstermijn

te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de

consument de laatste partij of het laatste onderdeel fysiek

in bezit krijgt.

(41) Om te zorgen voor rechtszekerheid dient Verordening

(EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni

1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing

zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden

( 1 ) van toepassing te zijn op de berekening van de

in deze richtlijn bedoelde termijnen. Alle in deze richtlijn

aangegeven termijnen zijn dan ook uitgedrukt in kalenderdagen.

Wanneer een in dagen omschreven termijn

ingaat op het ogenblik waarop een gebeurtenis of een

handeling plaatsvindt, mag de dag waarop deze gebeurtenis

of handeling plaatsvindt, niet bij de termijn worden

inbegrepen.

(42) De bepalingen betreffende het herroepingsrecht mogen

geen afbreuk doen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke

bepalingen van de lidstaten inzake de beëindiging of

niet-uitvoerbaarheid van overeenkomsten of inzake de

mogelijkheid voor een consument om zijn contractuele

verplichtingen vóór het verstrijken van de in de overeenkomst

vastgestelde termijn na te komen.

(43) Wanneer de handelaar de consument vóór de sluiting

van een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten

niet behoorlijk heeft ingelicht, dient de herroepingstermijn

verlengd te worden. Om echter rechtszekerheid

wat betreft de duur van de herroepingstermijn te

waarborgen, dient een uiterste limiet van twaalf maanden

te worden bepaald.

(44) Verschillen tussen de manieren waarop het herroepingsrecht

wordt uitgeoefend in de lidstaten veroorzaken kosten

voor handelaren die grensoverschrijdend verkopen.

Invoering van een geharmoniseerd modelformulier voor

herroeping waarvan de consument gebruik kan maken,

zal het herroepingsproces vereenvoudigen en meer

rechtszekerheid brengen. Om die reden dienen de lidstaten

af te zien van aanvullende vormvereisten voor het

47

modelformulier voor de gehele Unie, bijvoorbeeld betreffende

de lettergrootte. Het dient de consument evenwel

vrij te staan om een overeenkomst in zijn eigen woorden

te herroepen, mits zijn verklaring waarbij hij de overeenkomst

herroept, ten overstaan van de handelaar ondubbelzinnig

is. Met een brief, een telefoontje of het terugzenden

van de goederen met een duidelijke verklaring

zou aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan,

maar het moet aan de consument zijn te bewijzen dat

de herroeping binnen de in de richtlijn vastgestelde termijn

heeft plaatsgevonden. Daarom heeft de consument

er belang bij de handelaar door middel van een duurzame

gegevensdrager in kennis te stellen van de herroeping.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/69

( 1 ) PB L 124 van 8.6.1971, blz. 1.

48

(45) De ervaring toont aan dat veel consumenten en handelaren

bij voorkeur communiceren via de website van de

handelaar; daarom zouden handelaren de mogelijkheid

moeten hebben de consument online een herroepingsformulier

aan te bieden. Wanneer de consument daar

gebruik van maakt, dient de handelaar onverwijld een

ontvangstbevestiging te sturen, bijvoorbeeld per e-mail.

(46) Bij herroeping van de overeenkomst door de consument

dient de handelaar alle van de consument ontvangen

bedragen terug te betalen, inclusief de door de handelaar

gedragen kosten van levering van de goederen aan de

consument. De terugbetaling mag niet door middel van

een bon plaatsvinden, tenzij de consument bonnen heeft

gebruikt voor de initiële transactie of er uitdrukkelijk mee

heeft ingestemd. Indien de consument uitdrukkelijk kiest

voor een bepaald manier van levering (bijvoorbeeld expreslevering

binnen 24 uur), alhoewel de handelaar een

gangbaar, algemeen aanvaard soort levering met lagere

kosten heeft aangeboden, dient de consument het kostenverschil

tussen deze twee manieren van levering te dragen.

(47) Sommige consumenten maken gebruik van hun herroepingsrecht

nadat zij de goederen meer dan noodzakelijk

gebruikt hebben om de aard, de kenmerken en de werking

ervan vast te stellen. In dat geval dient de consument

zijn herroepingsrecht niet te verliezen, maar aansprakelijk

te zijn voor het waardeverlies van de goederen.

Het uitgangspunt dient te zijn dat de consument, om de

aard, de kenmerken en de werking van de goederen te

controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren

en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen

doen. De consument mag dus bijvoorbeeld wel proberen

of een kledingstuk past, maar hij mag het niet langere tijd

dragen. De consument dient de goederen tijdens de herroepingstermijn

dus met gepaste zorg te hanteren en te

inspecteren. De verplichtingen van de consument bij herroeping

mogen de consument niet ontmoedigen zijn herroepingsrecht

uit te oefenen.

(48) De consument dient verplicht te worden de goederen

terug te zenden binnen 14 dagen nadat hij de handelaar

heeft medegedeeld dat hij de overeenkomst herroept. In

situaties waarin de handelaar of de consument de met

uitoefening van het herroepingsrecht verbonden verplichtingen

niet nakomt, dienen de overeenkomstig deze

richtlijn in de nationale wetgeving vastgestelde sancties,

alsmede verbintenisrechtelijke bepalingen van toepassing

te zijn.

(49) Bepaalde uitzonderingen op het herroepingsrecht moeten

49

mogelijk zijn, zowel voor op afstand als voor buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Het is mogelijk

dat een herroepingsrecht, bijvoorbeeld gezien de aard

van de betrokken goederen of diensten, niet op zijn

plaats is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor overeenkomsten

van speculatieve aard betreffende wijn die pas langere

tijd na sluiting van een overeenkomst wordt geleverd,

en waarbij de waarde afhangt van schommelingen

van de markt („vin en primeur”). Het herroepingsrecht

mag ook niet gelden voor volgens specificaties van de

consument vervaardigde goederen of die duidelijk voor

een specifieke persoon bestemd zijn, zoals op maat gemaakte

gordijnen, noch voor de levering van bijvoorbeeld

brandstof die, door zijn aard zelf, een goed is dat

na levering niet meer te scheiden is van de andere goederen.

Het toekennen van een herroepingsrecht aan de

consument kan ook niet passend zijn in het geval van

bepaalde diensten waarbij de sluiting van de overeenkomst

impliceert dat er capaciteit wordt gereserveerd,

waarvoor de handelaar bij de uitoefening van een herroepingsrecht

mogelijk geen bestemming meer kan vinden.

Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer hotelkamers,

vakantiewoningen of plaatsen voor culturele of sportieve

evenementen worden gereserveerd.

(50) Enerzijds moeten consumenten over een herroepingsrecht

beschikken, ook als zij hebben verzocht om verrichting

van de dienst voor het verstrijken van de herroepingstermijn.

Anderzijds dient de handelaar, indien de

consument zijn herroepingsrecht uitoefent, ook te kunnen

rekenen op een passende betaling voor de dienst die

hij heeft verricht. Bij de berekening van het evenredige

bedrag dient te worden uitgegaan van de in de overeenkomst

vastgestelde prijs, tenzij de consument kan aantonen

dat die totale prijs zelf onevenredig is; in dat geval

dient het te betalen bedrag te worden berekend op basis

van de marktwaarde van de geleverde dienst. De marktwaarde

moet worden vastgesteld door vergelijking met de

prijs van een gelijkwaardige dienst, uitgevoerd door andere

handelaren op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst.

Daarom moet de consument het verzoek dat

een dienst vóór het verstrijken van de herroepingstermijn

wordt verricht uitdrukkelijk formuleren en, bij buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomsten, op een duurzame

gegevensdrager. Van zijn kant dient de handelaar

de consument op een duurzame gegevensdrager te informeren

over de verplichting om de pro rata kosten voor

de reeds verrichte dienst te betalen. Bij overeenkomsten

die zowel op goederen als op diensten betrekking hebben,

dienen de in deze richtlijn opgenomen voorschriften

inzake het terugzenden van goederen te gelden voor de

goederenaspecten en dient de vergoedingsregeling voor

diensten te gelden voor de dienstenaspecten.

(51) De voornaamste problemen voor consumenten en een

50

van de voornaamste bronnen van geschillen met handelaren

betreffen de levering van goederen, waaronder goederen

die verloren gaan of beschadigd worden gedurende

het vervoer, en late of gedeeltelijke levering. Het is

daarom zinvol de nationale regels inzake levertijden te

verduidelijken en te harmoniseren. De leveringsplaats en

-voorwaarden en de regels voor het vaststellen van de

voorwaarden voor en het tijdstip van het overdragen

van de eigendom van de goederen moeten een zaak

blijven van nationaal recht en mogen dus niet onder

deze richtlijn vallen. De in deze richtlijn vastgestelde regels

betreffende de levering dienen de mogelijkheid te

omvatten dat de consument een derde machtigt om goederen

in zijn naam fysiek in zijn bezit of onder zijn

controle te krijgen. De consument moet worden geacht

de controle over de goederen te hebben indien hij of een

door hem aangewezen derde er als een eigenaar over kan

beschikken of deze kan doorverkopen (bijvoorbeeld

doordat hij de sleutels heeft ontvangen of in het bezit

is van de eigendomsdocumenten).

NL L 304/70 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

51

(52) In de context van verkoopovereenkomsten kan de levering

van goederen op verschillende manieren plaatsvinden,

hetzij onmiddellijk, hetzij op latere datum. Als

de partijen geen specifieke leveringsdatum hebben afgesproken,

moet de handelaar de goederen zo spoedig mogelijk

en in elk geval uiterlijk dertig dagen na de sluiting

van de overeenkomst leveren. In de regels betreffende late

levering dient ook rekening te worden gehouden met

goederen die de handelaar speciaal voor de consument

moet fabriceren of aanschaffen en die de handelaar niet

zonder aanzienlijk verlies kan hergebruiken. Daarom

dient in deze richtlijn een regel te worden opgenomen

op grond waarvan de handelaar in sommige omstandigheden

over een redelijke extra termijn kan beschikken.

Indien de handelaar de goederen niet heeft geleverd binnen

de met de consument overeengekomen termijn,

dient de consument de handelaar vóór de consument

de overeenkomst kan beëindigen te verzoeken de levering

binnen een redelijke extra termijn te verrichten en het

recht te hebben de overeenkomst te beëindigen indien de

handelaar nalaat de goederen zelfs binnen de extra termijn

te leveren. Deze regel mag echter niet van toepassing

zijn indien de handelaar in een ondubbelzinnige

verklaring geweigerd heeft de goederen te leveren. Evenmin

dient deze regel te gelden in bepaalde omstandigheden

waarin de leveringstermijn essentieel is, zoals voor

een bruidsjurk die vóór de bruiloft moet worden geleverd.

Ook mag deze regel niet gelden in omstandigheden

waarin de consument de handelaar ervan in kennis

stelt dat levering op een bepaalde datum essentieel is.

Daartoe kan de consument gebruikmaken van de contactgegevens

van de handelaar, die overeenkomstig deze

richtlijn zijn verstrekt. In deze specifieke gevallen moet

de consument, indien de handelaar de goederen niet tijdig

heeft geleverd, de overeenkomst onmiddellijk kunnen

beëindigen na het verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen

leveringstermijn. Deze richtlijn dient nationale

bepalingen betreffende de wijze waarop de consument

de handelaar ervan in kennis moet stellen dat

hij de overeenkomst wenst te beëindigen, onverlet te

laten.

(53) Naast het recht om de overeenkomst te beëindigen wanneer

de handelaar zijn leveringsverplichtingen met betrekking

tot goederen uit hoofde van deze richtlijn niet

nakomt, kan de consument overeenkomstig het toepasselijke

nationale recht ook een beroep doen op andere

remedies, zoals het toekennen van een extra leveringstermijn,

het afdwingen van de uitvoering van de overeenkomst,

het inhouden van betaling of het eisen van

schadevergoeding.

(54) Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van Richtlijn

2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad

52

van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in

de interne markt ( 1 ) moeten de lidstaten de mogelijkheid

hebben het recht van handelaars te ontzeggen of te beperken

om consumenten kosten aan te rekenen, rekening

houdend met de noodzaak de concurrentie aan te moedigen

en het gebruik van efficiënte betaalinstrumenten te

bevorderen. In elk geval moet handelaars worden verboden

om consumenten kosten aan te rekenen die de

kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van

een bepaald betaalmiddel overschrijden.

(55) Indien de handelaar de goederen opstuurt naar de consument,

kan het tijdstip waarop het risico wordt overgedragen

op de consument bij verlies of beschadiging

aanleiding geven tot geschillen. Daarom moet in deze

richtlijn bepaald worden dat de consument beschermd

is tegen alle risico's van verlies of beschadiging van de

goederen vóór hij de goederen fysiek in bezit heeft genomen.

De consument dient beschermd te worden gedurende

het door de handelaar geregelde of uitgevoerde

vervoer, zelfs wanneer hij een specifieke leveringswijze

heeft gekozen uit een door de handelaar aangeboden

scala van mogelijkheden. Deze bepaling mag echter niet

van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de consument

zelf de goederen in ontvangst dient te nemen of

een vervoerder daarom dient te verzoeken. Met betrekking

tot het tijdstip waarop het risico wordt overgedragen,

dient een consument geacht te worden de goederen

fysiek in bezit te hebben genomen wanneer hij ze heeft

ontvangen.

(56) Personen of organisaties die krachtens de nationale wetgeving

een rechtmatig belang hebben bij het beschermen

van de contractuele rechten van consumenten, dienen het

recht te hebben een procedure in te leiden, hetzij voor

een rechterlijke instantie, hetzij bij een administratieve

instantie die bevoegd is een uitspraak te doen over een

klacht of een passende gerechtelijke procedure in te leiden.

(57) Het is noodzakelijk dat de lidstaten sancties vaststellen

voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze

worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig

en afschrikkend zijn.

(58) De consument mag de door deze richtlijn geboden bescherming

niet worden onthouden. Wanneer op een

overeenkomst het recht van een derde land van toepassing

is, is Verordening (EG) nr. 593/2008, van toepassing

om vast te stellen of de consument nog de door deze

richtlijn geboden bescherming geniet.

53

(59) De Commissie moet na overleg met de lidstaten en de

belanghebbenden nagaan wat de meest geëigende manier

is om ervoor te zorgen dat alle consumenten op het

verkooppunt worden geïnformeerd over hun rechten.

(60) Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil

zeggen de ongevraagde levering van goederen of de ongevraagde

verstrekking van diensten aan consumenten,

verboden is bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende

oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens

consumenten op de interne markt („Richtlijn oneerlijke

handelspraktijken”) ( 2 ) maar daarin geen contractueel verweermiddel

wordt geboden, dient in deze richtlijn een

contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat

de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting

voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/71

( 1 ) PB L 319 van 5.12.2007, blz. 1.

( 2 ) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22.

54

(61) Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van

persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl.ke

levenssfeer in de sector elektronische communicatie

(richtl.n betreffende privacy en elektronische communicatie)

( 1 ) regelt al ongevraagde communicatie en voorziet

in een hoog niveau van consumentenbescherming. De

overeenkomstige bepalingen over datzelfde onderwerp

in Richtlijn 97/7/EG zijn derhalve niet nodig.

(62) Deze richtlijn moet door de Commissie worden herzien

wanneer belemmeringen voor de interne markt worden

gesignaleerd. Bij haar herziening dient de Commissie in

het bijzonder te letten op de aan de lidstaten geboden

mogelijkheden om specifieke nationale bepalingen te

handhaven of in te voeren, onder meer in bepaalde gebieden

van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

( 2 ) en Richtlijn 1999/44/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende

bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties

voor consumptiegoederen ( 3 ). Deze herziening

zou kunnen leiden tot een voorstel van de Commissie

tot wijziging van deze richtlijn, dat zou kunnen bestaan

in wijzigingen van andere regelgeving inzake consumentenbescherming,

als afspiegeling van de toezegging die de

Commissie in het kader van haar strategie voor het consumentenbeleid

heeft gedaan om het acquis van de Unie

opnieuw te bezien teneinde een hoog gemeenschappelijk

niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.

(63) Richtlijnen 93/13/EEG en 1999/44/EG dienen te worden

gewijzigd zodat de lidstaten verplicht worden de Commissie

op de hoogte te stellen van de aanneming van

specifieke nationale bepalingen op bepaalde terreinen.

(64) De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG dienen te worden

ingetrokken.

(65) Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk

door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming

bijdragen aan de goede werking

van de interne markt, niet voldoende door de lidstaten

kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Unie

kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig

het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese

Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen.

Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde

evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan

wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

55

(66) Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de

beginselen in acht die met name zijn neergelegd in het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

(67) Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel Akkoord

„Beter wetgeven” ( 4 ) worden de lidstaten ertoe aangespoord

voor zichzelf en in het belang van de Unie hun

eigen tabellen op te stellen, die voor zover mogelijk het

verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzettingsmaatregelen,

en deze openbaar te maken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I

ONDERWERP, DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED

Artikel 1

Onderwerp

Het doel van deze richtlijn is om door de verwezenlijking van

een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen

aan de goede werking van de interne markt door bepaalde

aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

van de lidstaten inzake tussen consumenten en handelaren gesloten

overeenkomsten onderling aan te passen.

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. „consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze

richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden

die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

2. „handelaar”: iedere natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon,

ongeacht of deze privaat of publiek is, die met betrekking

tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten

handelt, mede via een andere persoon die namens hem of

voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-,

bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;

56

3. „goederen”: alle roerende lichamelijke zaken, behalve zaken

die executoriaal of anderszins gerechtelijk worden verkocht;

water, gas en elektriciteit worden als goederen in de zin

van deze richtlijn beschouwd, als zij voor verkoop gereed

zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde

hoeveelheid;

4. „volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen”:

goederen die niet geprefabriceerd zijn en die worden

vervaardigd op basis van een individuele keuze of

beslissing van de consument;

5. „verkoopovereenkomst”: iedere overeenkomst waarbij de

handelaar de eigendom van goederen aan de consument

overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de

consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt

de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeenkomst

die zowel goederen als diensten betreft;

NL L 304/72 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

( 1 ) PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37.

( 2 ) PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29.

( 3 ) PB L 171 van 7.7.1999, blz. 12.

( 4 ) PB C 321 van 31.12.2003, blz. 1.

57

6. „dienstenovereenkomst”: iedere andere overeenkomst dan

een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de consument

een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst

te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich

ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen;

7. „overeenkomst op afstand”: iedere overeenkomst die tussen

de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader

van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening

op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid

van handelaar en consument en waarbij, tot op en met

inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt

gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of

meer middelen voor communicatie op afstand;

8. „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst”: iedere

overeenkomst tussen de handelaar en de consument:

a) die wordt gesloten in gelijktijdige fysieke aanwezigheid

van de handelaar en de consument op een andere plaats

dan de verkoopruimten van de handelaar;

b) waarvoor aan de consument een aanbod werd gedaan

onder dezelfde omstandigheden als bedoeld onder a);

c) die gesloten wordt in de verkoopruimten van de handelaar

of met behulp van een middel voor communicatie

op afstand, onmiddellijk nadat de consument persoonlijk

en individueel is aangesproken op een plaats

die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijktijdige

fysieke aanwezigheid van de handelaar en de

consument; of

d) die gesloten wordt tijdens een excursie die door de

handelaar is georganiseerd met als doel of effect de

promotie en de verkoop van goederen of diensten aan

de consument;

9. „verkoopruimten”:

a) iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de

handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert,

of

b) iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de

handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitvoert;

10. „duurzame gegevensdrager”: ieder hulpmiddel dat de consument

58

of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan

hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze

informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende

een periode die is aangepast aan het doel waarvoor

de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde

weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;

11. „digitale inhoud”: gegevens die in digitale vorm geproduceerd

en geleverd worden;

12. „financiële dienst”: iedere dienst van bancaire aard of op het

gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele

pensioenen, beleggingen en betalingen;

13. „openbare veiling”: een verkoopmethode waarbij goederen

of diensten door de handelaar worden aangeboden aan

consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn of de mogelijkheid

krijgen om persoonlijk aanwezig te zijn op de

veiling, door middel van een transparante competitieve

biedprocedure, onder leiding van een veilingmeester, en

waarbij de winnende bieder verplicht is de goederen of

diensten af te nemen;

14. „commerciële garantie”: iedere verbintenis van de handelaar

of een producent (de „garant”) om boven hetgeen hij wettelijk

verplicht is uit hoofde van het recht op conformiteit,

aan de consument de betaalde prijs terug te betalen of de

goederen op enigerlei wijze te vervangen, herstellen of

onderhouden, wanneer die niet voldoen aan specificaties

of aan enige andere vereisten die geen verband houden

met de conformiteit, die vermeld zijn in de garantieverklaring

of in de desbetreffende reclameboodschappen ten tijde

van of vóór de sluiting van de overeenkomst;

15. „aanvullende overeenkomst”: een overeenkomst waarbij een

consument goederen of diensten verwerft in verband met

een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomst, en deze goederen of diensten

door de handelaar worden geleverd of door een derde

partij op basis van een afspraak tussen die derde partij

en de handelaar.

Artikel 3

Toepassingsgebied

1. Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en

in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle

tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkomsten.

59

Zij is ook van toepassing op overeenkomsten voor de

levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook

door openbare leveranciers, voor zover deze producten op

een contractuele basis worden geleverd.

2. Indien een bepaling van deze richtlijn strijdig is met een

bepaling van een andere handeling van de Unie, die betrekking

heeft op specifieke sectoren, heeft de bepaling van die andere

handeling van de Unie voorrang en is deze van toepassing op

die specifieke sectoren.

3. Deze richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten:

a) betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale

huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of

personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder langdurige

zorg;

b) betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3,

onder a), van Richtlijn 2011/24/EU, ongeacht of deze diensten

al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden verleend;

c) betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet

met een waarde in geld wordt gedaan, met inbegrip van

loterijen, casinospelen en weddenschappen;

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/73

60

d) betreffende financiële diensten;

e) voor het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen

van onroerend goed of rechten op onroerend goed;

f) betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende

verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur

van woonruimte;

g) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn

90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende

pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten

( 1 );

h) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn

2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van

14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten

met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten

betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten

van lange duur, doorverkoop en uitwisseling ( 2 );

i) die overeenkomstig de wetten van de lidstaten worden opgesteld

door een openbaar ambtenaar die volgens de wet

onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en die door het verstrekken

van uitgebreide juridische informatie dient te verzekeren

dat de consument de overeenkomst alleen na zorgvuldig

juridisch beraad en met kennis van de juridische

reikwijdte ervan sluit;

j) betreffende de levering van voedingsmiddelen, dranken of

andere goederen die bestemd zijn voor dagelijkse huishoudelijke

consumptie en die fysiek door een handelaar op

basis van frequente en regelmatige rondes bij de woon- of

verblijfplaats, dan wel arbeidsplaats van de consument worden

afgeleverd;

k) voor passagiersvervoerdiensten, met uitzondering van

artikel 8, lid 2, en de artikelen 19 en 22;

l) die worden gesloten door middel van verkoopautomaten of

geautomatiseerde handelsruimten;

m) die worden gesloten met telecommunicatie-exploitanten

door middel van openbare betaaltelefoons met het oog op

het gebruik ervan, tot doel hebben, of die worden gesloten

met het oog op het gebruik van één enkele internet-, telefoon-

of faxverbinding gemaakt door de consument.

61

4. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te

passen op en evenmin overeenkomstige nationale bepalingen

te handhaven of in te voeren voor buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten waarbij de betaling door de consument

ten hoogste 50 EUR bedraagt. De lidstaten kunnen in hun nationale

wetgeving een lagere waarde vaststellen.

5. Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht

niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de

algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals

over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten,

onverlet.

6. Deze richtlijn belet handelaren niet om aan consumenten

contractuele regelingen aan te bieden die verder gaan dan de

door deze richtlijn geboden bescherming.

Artikel 4

Niveau van harmonisatie

De lidstaten behouden in hun nationale wetgeving geen bepalingen

die afwijken van de bepalingen opgenomen in deze richtlijn,

met inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een

ander niveau van consumentenbescherming waarborgen, of voeren

dergelijke bepalingen niet in, tenzij in deze richtlijn anders

is bepaald.

HOOFDSTUK II

CONSUMENTENINFORMATIE VOOR ANDERE DAN

OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND OF BUITEN

VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN

Artikel 5

Informatieverplichtingen voor andere dan overeenkomsten

op afstand of buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten

1. Voordat de consument door enige andere overeenkomst

dan een overeenkomt op afstand of een buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend

aanbod is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op

duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, indien

62

die informatie al niet duidelijk is uit de context:

a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten,

voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goederen

of diensten;

b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het

geografische adres waar hij gevestigd is en zijn telefoonnummer;

c) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van

alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de

dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend,

de manier waarop de prijs moet worden berekend, en,

voor zover van toepassing, alle extra vracht-, leverings- of

portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf

kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er eventueel

dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn;

d) voor zover van toepassing de wijze van betaling, levering,

uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt

het goed te leveren of de dienst te verlenen, en het beleid

van de handelaar inzake klachtenbehandeling;

NL L 304/74 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

( 1 ) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59.

( 2 ) PB L 33 van 3.2.2009, blz. 10.

63

e) naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke

waarborg van conformiteit van de goederen, het bestaan

en de voorwaarden van diensten na verkoop en commerciële

garanties, voor zover van toepassing;

f) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of,

wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch

verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen

van de overeenkomst;

g) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale

inhoud, met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

h) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van

digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar

op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld

op de hoogte te zijn.

2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de

levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn gemaakt

voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde

hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud die

niet op een materiële drager is geleverd.

3. De lidstaten zijn niet verplicht lid 1 toe te passen op

overeenkomsten die betrekking hebben op alledaagse transacties

die onmiddellijk op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst

worden uitgevoerd.

4. De lidstaten kunnen aanvullende verplichtingen inzake

precontractuele informatie vaststellen of handhaven voor overeenkomsten

waarop dit artikel van toepassing is.

HOOFDSTUK III

CONSUMENTENINFORMATIE EN HERROEPINGSRECHT VOOR

OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND EN BUITEN

VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN

Artikel 6

Informatievoorschriften voor overeenkomsten op afstand

en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

64

1. Voordat de consument door een overeenkomst op afstand

of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel

een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden,

verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke

wijze de volgende informatie:

a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten,

voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de

goederen of diensten;

b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam;

c) het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het

telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, indien

beschikbaar, zodat de consument snel contact met de

handelaar kan opnemen en efficiënt met hem kan communiceren

alsmede, indien van toepassing, het geografische

adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening

hij optreedt;

d) wanneer dat verschilt van het overeenkomstig punt c) verstrekte

adres, het geografische adres van de bedrijfsvestiging

van de handelaar (en indien van toepassing dat van de

handelaar voor wiens rekening hij optreedt), waaraan de

consument eventuele klachten kan richten;

e) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip

van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de

dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend,

de manier waarop de prijs moet worden berekend, en,

in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten

en eventuele andere kosten of, indien deze kosten

redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit

dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen

zijn. In het geval van een overeenkomst van onbepaalde

duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt,

omvat de totale prijs de totale kosten per factureringsperiode.

Indien voor dergelijke overeenkomsten een vast tarief

van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maandelijkse

kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze

vooraf kunnen worden berekend, wordt de manier waarop

de prijs moet worden berekend, meegedeeld;

f) de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie

op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wanneer

deze kosten op een andere grondslag dan het basistarief

worden berekend;

g) de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen

de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de

65

diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het

beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling;

h) wanneer een herroepingsrecht bestaat, de voorwaarden, de

termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat

recht overeenkomstig artikel 11, lid 1, alsmede het modelformulier

voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B;

i) voor zover van toepassing, het feit dat de consument de

kosten van het terugzenden van de goederen zal moeten

dragen in geval van herroeping en, voor overeenkomsten op

afstand, indien de goederen door hun aard niet per gewone

post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het

terugzenden van de goederen;

j) ingeval de consument het herroepingsrecht uitoefent nadat

hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8,

lid 8, heeft gedaan, dat de consument gebonden is de handelaar

zijn redelijke kosten te vergoeden overeenkomstig

artikel 14, lid 3;

k) indien er niet voorzien is in een herroepingsrecht overeenkomstig

artikel 16, de informatie dat de consument geen

herroepingsrecht heeft of, voor zover van toepassing, de

omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht

verliest;

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/75

66

l) een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg

van conformiteit van de goederen;

m) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden

van bijstand aan de consument na verkoop, diensten na

verkoop en commerciële garanties;

n) voor zover van toepassing, het bestaan van relevante gedragscodes,

zoals omschreven in artikel 2, onder f), van

Richtlijn 2005/29/EG, en hoe kopieën daarvan verkrijgbaar

zijn;

o) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing,

of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of

automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen

van de overeenkomst;

p) voor zover van toepassing, de minimumduur van de verplichtingen

van de consument uit hoofde van de overeenkomst;

q) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden

van waarborgsommen of andere financiële garanties die de

consument op verzoek van de handelaar moet betalen of

bieden;

r) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale

inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

s) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit

van digitale inhoud met hardware en software waarvan de

handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden

verondersteld op de hoogte te zijn;

t) voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot

buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures

waaraan de handelaar is onderworpen, en de wijze

waarop daar toegang toe is.

2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de

levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn gemaakt

voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde

hoeveelheid, van stadsverwarming en van digitale inhoud die

niet op een materiële drager is geleverd.

67

3. Bij een openbare veiling kan de in lid 1, onder b), c) en d),

bedoelde informatie vervangen worden door de overeenkomstige

gegevens van de veilingmeester.

4. De in lid 1, onder h), i) en j), bedoelde informatie kan

worden verstrekt door middel van de modelinstructies voor

herroeping vermeld in bijlage I, deel A. De handelaar die deze

instructies correct ingevuld heeft verstrekt aan de consument,

heeft voldaan aan de informatievoorschriften vastgelegd in lid 1,

onder h), i) en j).

5. De in lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal onderdeel

van de overeenkomst op afstand of van de buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomst en wordt niet gewijzigd,

tenzij de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk anders overeenkomen.

6. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan de informatievoorschriften

betreffende extra lasten en andere kosten zoals

bedoeld in lid 1, onder e), of betreffende de kosten van het

terugzenden van de goederen zoals bedoeld in lid 1, onder i),

draagt de consument deze lasten of kosten niet.

7. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving taalvoorschriften

handhaven of invoeren met betrekking tot de contractuele

informatie, teneinde te verzekeren dat deze informatie

voor de consument gemakkelijk te begrijpen is.

8. De bij deze richtlijn vastgelegde informatievoorschriften

komen bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van

Richtlijn 2006/123/EG en Richtlijn 2000/31/EG en beletten

de lidstaten niet aanvullende informatievoorschriften op te leggen

overeenkomstig die richtlijnen.

Onverminderd de eerste alinea heeft, indien een bepaling van

Richtlijn 2006/123/EG of Richtlijn 2000/31/EG betreffende de

inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden

verstrekt strijdig is met een bepaling van deze richtlijn, de bepaling

van deze richtlijn voorrang.

9. De bewijslast voor de naleving van de in dit hoofdstuk

neergelegde informatievoorschriften ligt bij de handelaar.

Artikel 7

Formele vereisten voor buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten

68

1. Bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten verstrekt

de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie

aan de consument op papier of, indien de consument hiermee

instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. Die informatie

wordt verstrekt in een leesbare vorm en in een duidelijke en

begrijpelijke taal.

2. De handelaar verstrekt de consument een kopie van de

ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeenkomst

op papier of, indien de consument hiermee instemt, op

een andere duurzame gegevensdrager, met inbegrip van, voor

zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande

toestemming en de erkenning van de consument overeenkomstig

artikel 16, onder m).

3. Indien de consument wenst dat de verrichting van diensten

of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet zijn

gereed voor verkoop gemaakt in een beperkt volume of in een

bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens

de in artikel 9, lid 2, bedoelde herroepingstermijn, eist de handelaar

dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt op een

duurzame gegevensdrager.

NL L 304/76 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

69

4. Voor wat betreft buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

waarbij de consument uitdrukkelijk om de diensten

van de handelaar heeft verzocht met het oog op het verrichten

van herstellings- of onderhoudswerken waarvoor de handelaar

en de consument hun contractuele verplichtingen onmiddellijk

nakomen en het door de consument te betalen bedrag niet meer

dan 200 EUR bedraagt:

a) verstrekt de handelaar de consument de in artikel 6, lid 1,

onder b) en c), genoemde informatie, alsmede informatie

over de prijs of de manier waarop de prijs moet worden

berekend, samen met een raming van de totale prijs, op

papier of, indien de consument hiermee instemt, op een

andere duurzame gegevensdrager. De handelaar verstrekt de

in artikel 6, lid 1, onder a), h) en k), genoemde informatie

maar kan ervan afzien deze op papier of op een andere

duurzame gegevensdrager te verstrekken indien de consument

daar uitdrukkelijk mee instemt;

b) bevat de bevestiging van de overeenkomst die overeenkomstig

lid 2 van dit artikel wordt verstrekt, de in artikel 6, lid 1,

bepaalde informatie.

De lidstaten kunnen besluiten dit lid niet toe te passen.

5. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze

richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere formele

voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 8

Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand

1. Bij overeenkomsten op afstand verstrekt de handelaar de

in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument of

stelt deze beschikbaar, op een wijze die passend is voor de

gebruikte middelen voor communicatie op afstand in een duidelijke

en begrijpelijke taal. Voor zover deze informatie op een

duurzame gegevensdrager wordt verstrekt, is zij in leesbare

vorm.

2. Indien een overeenkomst op afstand die op elektronische

wijze wordt gesloten een betalingsverplichting voor de consument

inhoudt, wijst de handelaar de consument op duidelijke

en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de

consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 6, lid 1, onder

a), e), o) en p), genoemde informatie.

70

De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen

van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een

betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling

inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet

worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een

goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestelling

met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige

formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de

bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen.

Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de

consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.

3. Op websites waarop handel wordt gedreven wordt uiterlijk

aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aangegeven

of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen

worden aanvaard.

4. Wanneer de overeenkomst gesloten wordt met behulp van

een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte

of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de

handelaar, via dat specifiek middel voordat de overeenkomst

gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie betreffende

de voornaamste kenmerken van de goederen of diensten,

de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het herroepingsrecht,

de duur van de overeenkomst en, in geval van overeenkomsten

voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeenkomst

op te zeggen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, onder a),

b), e), h) en o). De overige in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie

wordt door de handelaar op passende wijze aan de consument

verstrekt, overeenkomstig lid 1 van dit artikel.

5. Onverminderd lid 4 maakt de handelaar, indien hij de

consument opbelt met het oogmerk een overeenkomst op afstand

te sluiten, aan het begin van het gesprek met de consument,

zijn identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit

van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële

doel van de oproep kenbaar.

6. Indien een overeenkomst op afstand per telefoon wordt

gesloten, kunnen de lidstaten bepalen dat de handelaar het aanbod

moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is

nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming

heeft gestuurd. De lidstaten kunnen tevens bepalen dat

dergelijke bevestigingen moeten worden gedaan op een duurzame

gegevensdrager.

7. De handelaar verstrekt de consument op een duurzame

gegevensdrager de bevestiging van de gesloten overeenkomst

binnen een redelijke periode na sluiting van de overeenkomst

op afstand en uiterlijk bij de levering van de goederen of voordat

71

de verrichting van de dienst begint. Deze bevestiging omvat:

a) alle in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie, tenzij de handelaar

die informatie al vóór de sluiting van de overeenkomst

op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de

consument heeft verstrekt, en

b) voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke

voorafgaande toestemming en de erkenning van de

consument overeenkomstig artikel 16, onder m).

8. Indien de consument wenst dat de verrichting van diensten

of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed

voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een

bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens

de in artikel 9, lid 2, bepaalde herroepingstermijn, eist de handelaar

dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/77

72

9. Dit artikel doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende

het sluiten van overeenkomsten en het plaatsen van orders

langs elektronische weg vermeld in de artikelen 9 en 11

van Richtlijn 2000/31/EG.

10. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze

richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere formele

voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 9

Herroepingsrecht

1. Behoudens wanneer de in artikel 16 bepaalde uitzonderingen

van toepassing zijn, beschikt de consument over een termijn

van 14 dagen om de overeenkomst op afstand of de

buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zonder opgave

van redenen te herroepen, en zonder andere kosten te moeten

dragen dan die welke in artikel 13, lid 2, en artikel 14 zijn

vastgesteld.

2. Onverminderd artikel 10 verstrijkt de in lid 1 van dit

artikel bedoelde herroepingstermijn 14 dagen na:

a) voor dienstenovereenkomsten, de dag waarop de overeenkomst

wordt gesloten;

b) voor verkoopovereenkomsten, de dag waarop de consument

of een door de consument aangewezen derde partij, die niet

de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit neemt of:

i) indien de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen

heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd, de

dag waarop de consument of een door de consument

aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, het

laatste goed fysiek in bezit neemt;

ii) indien de levering van een goed bestaat uit verschillende

zendingen of onderdelen, de dag waarop de consument

of een door de consument aangewezen derde partij, die

niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste

onderdeel fysiek in bezit neemt;

iii) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering

van goederen gedurende een bepaalde periode, de dag

waarop de consument of een door de consument aangewezen

73

derde partij, die niet de vervoerder is, het eerste

goed fysiek in bezit neemt;

c) in geval van overeenkomsten voor de levering van water, gas

of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in

een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van

stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een

materiële drager, de dag van de sluiting van de overeenkomst.

3. De lidstaten verbieden de partijen bij de overeenkomst

niet hun contractuele verplichtingen na te komen gedurende

de herroepingstermijn. Voor buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten kunnen de lidstaten evenwel bestaande nationale

wetgeving waarbij het de handelaar wordt verboden om de

betaling door de consument te innen gedurende een bepaalde

periode na de sluiting van de overeenkomst, handhaven.

Artikel 10

Weglating van informatie over het herroepingsrecht

1. Indien de handelaar de consument niet de ingevolge

artikel 6, lid 1, onder h), verplichte informatie over het herroepingsrecht

heeft verstrekt, loopt de herroepingstermijn af

twaalf maanden na het einde van de oorspronkelijke, overeenkomstig

artikel 9, lid 2, vastgestelde herroepingstermijn.

2. Indien de handelaar de in lid 1 van dit artikel bedoelde

informatie aan de consument heeft verstrekt binnen twaalf

maanden na de in artikel 9, lid 2, bedoelde dag, verstrijkt de

herroepingstermijn 14 dagen na de dag waarop de consument

die informatie heeft ontvangen.

Artikel 11

Uitoefening van het herroepingsrecht

1. Voor het verstrijken van de herroepingstermijn stelt de

consument de handelaar op de hoogte van zijn beslissing de

overeenkomst te herroepen. Daartoe kan de consument:

a) gebruikmaken van het modelformulier voor herroeping zoals

opgenomen in bijlage I, deel B, of

b) een andere ondubbelzinnige verklaring afgeven waarin hij

74

verklaart de overeenkomst te herroepen.

De lidstaten leggen geen andere formele vereisten op met betrekking

tot het modelformulier voor herroeping dan deze die

zijn opgenomen in bijlage I, deel B.

2. De consument heeft zijn herroepingsrecht binnen de in

artikel 9, lid 2, en artikel 10 bedoelde herroepingstermijn indien

de consument de mededeling betreffende de uitoefening van het

herroepingsrecht verzendt voordat deze termijn is verstreken.

3. De handelaar kan, naast de in lid 1 bedoelde mogelijkheden,

de consument de mogelijkheid bieden het modelformulier

voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B, of een andere

ondubbelzinnige verklaring op de website van de handelaar

elektronisch in te vullen en toe te zenden. In deze gevallen deelt

de handelaar de consument onverwijld op een duurzame gegevensdrager

de bevestiging van de ontvangst van zulke herroeping

mee.

4. De bewijslast ten aanzien van de uitoefening van het herroepingsrecht

overeenkomstig dit artikel ligt bij de consument.

NL L 304/78 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

75

Artikel 12

Gevolgen van herroeping

De uitoefening van het herroepingsrecht beëindigt de verplichting

voor de partijen om:

a) de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten

gesloten overeenkomst uit te voeren, of

b) een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten te

sluiten, in het geval de consument een aanbod heeft gedaan.

Artikel 13

Verplichtingen van de handelaar bij herroeping

1. De handelaar vergoedt alle van de consument ontvangen

betalingen, inclusief, voor zover van toepassing, de leveringskosten,

onverwijld en in elk geval uiterlijk 14 dagen na de

dag waarop hij wordt geïnformeerd van de beslissing van de

consument om de overeenkomst overeenkomstig artikel 11 te

herroepen.

De handelaar verricht de terugbetaling als bedoeld in de eerste

alinea onder gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als hetgeen

door de consument tijdens de oorspronkelijke transactie

werd gebruikt, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander

betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de

consument als gevolg van zulke terugbetaling geen kosten

mag hebben.

2. Onverminderd lid 1 wordt van de handelaar niet verlangd

de bijkomende kosten terug te betalen, als de consument uitdrukkelijk

voor een andere wijze van levering dan de door de

handelaar aangeboden goedkoopste standaardlevering heeft gekozen.

3. Behoudens wanneer de handelaar heeft aangeboden de

goederen zelf af te halen, mag de handelaar, voor wat betreft

verkoopovereenkomsten, wachten met de terugbetaling totdat

hij alle goederen heeft teruggekregen, of totdat de consument

heeft aangetoond dat hij de goederen heeft teruggezonden, naar

gelang welk tijdstip eerst valt.

76

Artikel 14

Verplichtingen van de consument bij herroeping

1. Onverwijld en in elk geval binnen 14 dagen na de dag

waarop hij zijn beslissing om de overeenkomst te herroepen

overeenkomstig artikel 11 aan de handelaar heeft medegedeeld,

zendt de consument de goederen terug of overhandigt die aan

de handelaar of aan een persoon die door de handelaar gemachtigd

is om de goederen in ontvangst te nemen„ tenzij de handelaar

aangeboden heeft de goederen zelf af te halen. De termijn

is in acht genomen wanneer de consument de goederen terugstuurt

voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.

De consument draagt alleen de directe kosten van het terugzenden

van de goederen, tenzij de handelaar ermee instemt deze

kosten te dragen of de handelaar heeft nagelaten de consument

mee te delen dat deze laatste de kosten moet dragen.

Wat buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreft,

haalt de handelaar, indien de goederen bij de consument thuis

zijn geleverd bij het sluiten van de overeenkomst, deze op eigen

kosten af indien de goederen door hun aard niet per gewone

post kunnen worden teruggezonden.

2. De consument is alleen aansprakelijk voor de waardevermindering

van de goederen die het gevolg is van het behandelen

van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de

kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. De

consument is in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering

van de goederen wanneer de handelaar heeft nagelaten om

overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder h), informatie over het

herroepingsrecht te verstrekken.

3. Indien een consument het herroepingsrecht uitoefent nadat

hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8,

lid 8, heeft gedaan, betaalt de consument de handelaar een

bedrag dat evenredig is aan hetgeen reeds is geleverd op het

moment dat de consument de handelaar ervan in kennis heeft

gesteld dat hij zijn herroepingsrecht uitoefent, vergeleken met

de volledige uitvoering van de overeenkomst. Het evenredige

bedrag dat de consument aan de handelaar moet betalen wordt

berekend op grondslag van de totale prijs zoals vastgelegd in de

overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het evenredige

bedrag berekend op grondslag van de marktwaarde van

het geleverde.

4. De consument draagt geen kosten voor:

77

a) de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of

elektriciteit, wanneer deze niet in beperkte volumes of in een

bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of

van stadsverwarming, die geheel of ten dele tijdens de herroepingstermijn

zijn verleend, indien

i) de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkomstig

artikel 6, lid 1, onder h) of j), te verstrekken, of

ii) de consument er niet uitdrukkelijk om heeft verzocht met

de uitvoering van de dienst te beginnen tijdens de herroepingstermijn

overeenkomstig artikel 7, lid 3, en

artikel 8, lid 8, of

b) de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die

niet op een materiële drager is geleverd, indien

i) de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee

heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen vóór

het einde van de in artikel 9 bedoelde periode van 14

dagen;

ii) de consument niet heeft erkend zijn recht op herroeping

te verliezen bij het verlenen van zijn toestemming, of

iii) de handelaar heeft nagelaten bevestiging te verstrekken

overeenkomstig artikel 7, lid 2 of artikel 8, lid 7.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/79

78

5. Tenzij anders bepaald in artikel 13, lid 2, en in onderhavig

artikel, kan de consument in geen enkel opzicht aansprakelijk

worden gesteld ingevolge de uitoefening van zijn herroepingsrecht.

Artikel 15

Gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht op

aanvullende overeenkomsten

1. Onverminderd artikel 15 van Richtlijn 2008/48/EG van

het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake

kredietovereenkomsten voor consumenten ( 1 ) worden, wanneer

de consument gebruik maakt van zijn herroepingsrecht voor

een overeenkomstig de artikelen 9 tot en met 14 van deze

richtlijn op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst,

alle eventuele aanvullende overeenkomsten automatisch

eveneens beëindigd, zonder kosten voor de consument, behoudens

de kosten die in artikel 13, lid 2, of artikel 14 van deze

richtlijn zijn voorzien.

2. De lidstaten stellen gedetailleerde regels vast voor de beëindiging

van dergelijke overeenkomsten.

Artikel 16

Uitzonderingen op het herroepingsrecht

De lidstaten voorzien niet in het in de artikelen 9 tot en met 15

bedoelde herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en

buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreffende:

a) dienstenovereenkomsten na volledige uitvoering van de

dienst als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke

voorafgaande instemming van de consument, en mits de

consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest

zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft

uitgevoerd;

b) de levering of verstrekking van goederen of diensten waarvan

de prijs gebonden is aan schommelingen op de financiële

markt waarop de handelaar geen invloed heeft en die

zich binnen de herroepingstermijn kunnen voordoen;

c) de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde

goederen, of die duidelijk voor een specifieke

79

persoon bestemd zijn;

d) de levering van goederen die snel bederven of met een

beperkte houdbaarheid;

e) de levering van verzegelde goederen die niet geschikt zijn

om te worden teruggezonden om redenen van gezondheidsbescherming

of hygiëne en waarvan de verzegeling na de

levering is verbroken;

f) de levering van goederen die na levering door hun aard

onherroepelijk vermengd zijn met andere producten;

g) De levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is

overeengekomen bij de sluiting van de verkoopovereenkomst,

maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden

na 30 dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is

van schommelingen van de markt waarop de handelaar

geen invloed heeft;

h) overeenkomsten waarbij de consument de handelaar specifiek

verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende

herstellingen of onderhoud te verrichten; wanneer echter

de handelaar bij een dergelijk bezoek aanvullende diensten

verleent waar de consument niet expliciet om heeft gevraagd,

of andere goederen levert dan vervangstukken die

noodzakelijk gebruikt worden om het onderhoud of de herstellingen

uit te voeren, is het herroepingsrecht op die aanvullende

diensten of goederen van toepassing;

i) de levering van verzegelde audio- en verzegelde video-opnamen

en verzegelde computerprogrammatuur waarvan de

verzegeling na levering is verbroken;

j) de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uitzondering

van overeenkomsten voor een abonnement op

dergelijke publicaties;

k) overeenkomsten die zijn gesloten tijdens een openbare veiling;

l) de terbeschikkingstelling van accomodatie anders dan voor

woondoeleinden, goederenvervoer, autoverhuurdiensten, catering

en diensten met betrekking tot vrijetijdsbesteding,

indien in de overeenkomsten een bepaalde datum of periode

van uitvoering is voorzien;

80

m) de levering van digitale inhoud die niet op een materiële

drager is geleverd, als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke

voorafgaande toestemming van de consument

en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht

daarmee verliest.

HOOFDSTUK IV

ANDERE CONSUMENTENRECHTEN

Artikel 17

Toepassingsgebied

1. De artikelen 18 en 20 zijn van toepassing op verkoopovereenkomsten.

Deze artikelen zijn niet van toepassing op

overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit,

voor zover deze niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een

beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of stadsverwarming,

of de levering van digitale inhoud, die niet op een materiële

drager is geleverd.

2. De artikelen 19, 21 en 22 zijn van toepassing op verkoop-

en dienstenovereenkomsten en op overeenkomsten voor

de levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale

inhoud.

NL L 304/80 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

( 1 ) PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66.

81

Artikel 18

Levering

1. Tenzij de partijen een ander tijdstip voor de levering zijn

overeengekomen, levert de handelaar de goederen door het fysieke

bezit van of de controle over de goederen onverwijld,

doch in ieder geval niet later dan 30 dagen na de sluiting van

de overeenkomst, over te dragen aan de consument.

2. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan zijn verplichting

de goederen op het met de consument overeengekomen

tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen, te leveren,

verzoekt de consument hem de levering te verrichten binnen

een aanvullende termijn die gezien de omstandigheden passend

is. Indien de handelaar de goederen niet binnen de aanvullende

termijn levert, heeft de consument het recht de overeenkomst te

beëindigen.

De eerste alinea is niet van toepassing op verkoopovereenkomsten

waarbij de handelaar heeft geweigerd de goederen te leveren,

of waarbij levering binnen de overeengekomen levertermijn

essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de

overeenkomst in aanmerking genomen, dan wel waarbij de

consument de handelaar vóór de sluiting van de overeenkomst

ervan in kennis stelt dat levering uiterlijk op of op een bepaalde

datum essentieel is. In deze gevallen, als de handelaar de goederen

niet op het met de consument overeengekomen tijdstip of

binnen de in lid 1 bepaalde termijnen levert, heeft de consument

het recht de overeenkomst onverwijld te beëindigen.

3. Bij beëindiging van de overeenkomst vergoedt de handelaar

onverwijld alle uit hoofde van de overeenkomst betaalde

bedragen.

4. Naast de beëindiging van de overeenkomst overeenkomstig

lid 2, staan de consument andere rechtsmiddelen open

krachtens het nationale recht.

Artikel 19

Vergoedingen voor het gebruik van betaalmiddelen

De lidstaten verbieden handelaars om consumenten voor het

gebruik van een bepaald betaalmiddel vergoedingen aan te rekenen

die de kosten voor de handelaar als gevolg van het

gebruik van dit middel overschrijden.

82

Artikel 20

Risico-overgang

Voor overeenkomsten waarbij de handelaar de goederen opstuurt

naar de consument, gaat het risico van verlies of beschadiging

van de goederen over op de consument zodra hij of een

door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de

goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Het risico gaat echter

over op de consument bij levering aan de vervoerder, als deze

van de consument de opdracht heeft gekregen de goederen te

vervoeren en deze keuze niet door de handelaar was geboden,

onverminderd de rechten van de consument ten aanzien van de

vervoerder.

Artikel 21

Communicatie per telefoon

De lidstaten zien erop toe dat handelaren die een telefoonnummer

openstellen voor consumenten zodat deze per telefoon met

de handelaren contact kunnen opnemen over de door hen gesloten

overeenkomsten, de consumenten voor dergelijke telefonische

contacten niet meer in rekening brengen dan het basistarief.

De eerste alinea laat de rechten van aanbieders van telecommunicatiediensten

om voor die telefoongesprekken kosten in

rekening te brengen onverlet.

Artikel 22

Extra betalingen

Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of

het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming

van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding

die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis

van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke

toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze

toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties

die de consument moet afwijzen om extra betaling te

vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze

betaalde bedragen.

83

HOOFDSTUK V

ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 23

Handhaving

1. De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende

middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen

van deze richtlijn te doen naleven.

2. De in lid 1 bedoelde middelen omvatten bepalingen volgens

welke een of meer van onderstaande, naar nationaal recht

bepaalde instanties, zich overeenkomstig het nationale recht tot

de bevoegde rechterlijke of administratieve instanties kunnen

wenden om de nationale bepalingen ter omzetting van deze

richtlijn te doen toepassen:

a) overheidsinstanties of de vertegenwoordigers ervan;

b) consumentenorganisaties die een rechtmatig belang hebben

bij de bescherming van de consument;

c) beroepsorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij een

optreden in rechte.

Artikel 24

Sancties

1. De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die

van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn

vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maatregelen

om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De

sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/81

84

2. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op

13 december 2013 van deze bepalingen in kennis en delen

haar onmiddellijk alle latere wijzigingen van die bepalingen

mee.

Artikel 25

Dwingend karakter van de richtlijn

Wanneer het recht dat op de overeenkomst van toepassing is

het recht van een lidstaat is, kunnen consumenten geen afstand

doen van de rechten die zij genieten uit hoofde van de nationale

maatregelen die deze richtlijn omzetten.

Bedingen die direct of indirect voorzien in afstand of beperking

van de uit deze richtlijn voortvloeiende rechten zijn niet bindend

voor de consument.

Artikel 26

Informatieverstrekking

De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten

en handelaren op de hoogte te brengen van de nationale bepalingen

die ingevolge de omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld

en moedigen, waar passend, handelaren en houders van

een gedragscode zoals gedefinieerd in artikel 2, onder g), van

Richtlijn 2005/29/EG aan om de consumenten over hun rechten

in te lichten.

Artikel 27

Niet-gevraagde leveringen

Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in

gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas,

elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel ongevraagde

verstrekking van diensten, zoals verboden door

artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van Richtlijn

2005/29/EG. In deze gevallen betekent het uitblijven van een

reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking

niet dat hij met deze instemt.

Artikel 28

85

Omzetting

1. Uiterlijk op 13 december 2013 stellen de lidstaten de

nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast om

aan deze richtlijn te voldoen en maken deze bekend. Zij delen

de Commissie de tekst van deze maatregelen onverwijld mede

in de vorm van bescheiden. De Commissie maakt van deze

bescheiden gebruik bij het opstellen van het verslag als bedoeld

in artikel 30.

Zij passen die maatregelen toe met ingang van 13 juni 2014.

Wanneer de lidstaten die maatregelen vaststellen, wordt in die

maatregelen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar

deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden

vastgesteld door de lidstaten.

2. De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op

overeenkomsten gesloten na 13 juni 2014.

Artikel 29

Rapportageverplichtingen

1. Indien een lidstaat gebruik maakt van één van de in

artikel 3, lid 4, artikel 6, leden 7 en 8, artikel 7, lid 4,

artikel 8, lid 6, en artikel 9, lid 3, vermelde regelgevingsopties,

stelt hij de Commissie daarvan uiterlijk 13 december 2013 in

kennis, alsook van eventuele latere wijzigingen.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde

informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten

en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde

website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen

aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De

Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.

Artikel 30

Verslaglegging door de Commissie en toetsing

De Commissie dient uiterlijk 13 december 2016 bij het Europees

86

Parlement en de Raad een verslag in over de toepassing

van de richtlijn. Dit verslag omvat met name een evaluatie van

de bepalingen van deze richtlijn die betrekking hebben op digitale

inhoud, inclusief het herroepingsrecht. Zo nodig worden

aan dit verslag wetgevingsvoorstellen toegevoegd om deze richtlijn

aan de ontwikkelingen op het gebied van consumentenrechten

aan te passen.

HOOFDSTUK VI

SLOTBEPALINGEN

Artikel 31

Intrekkingsbepalingen

De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG zoals gewijzigd bij

Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad

betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan

consumenten ( 1 ) en door Richtlijnen 2005/29/EG en

2007/64/EG, worden met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwijzingen

naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel

vastgelegd in bijlage II.

NL L 304/82 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

( 1 ) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16.

87

Artikel 32

Wijziging van Richtlijn 93/13/EEG

In Richtlijn 93/13/EEG wordt het volgende artikel ingevoegd:

„Artikel 8 bis

1. Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig

artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte,

alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen,

met name wanneer deze bepalingen:

— de beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden tot

bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld

of tot de toereikendheid van de prijs of de vergoeding, of

— lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd

bevatten.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde

informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten

en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde

website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie

toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.”.

Artikel 33

Wijziging van Richtlijn 1999/44/EG

In Richtlijn 1999/44/EG wordt het volgende artikel ingevoegd:

„Artikel 8 bis

Verslagleggingsverplichtingen

1. Wanneer een lidstaat overeenkomstig artikel 8, lid 2,

strengere bepalingen inzake consumentenbescherming

88

vaststelt dan die waarin artikel 5, leden 1 tot en met 3, en

artikel 7, lid 1, voorzien, stelt hij de Commissie daarvan in

kennis, alsmede van eventuele latere wijzigingen.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde

informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten

en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreeerde

website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie

toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.”.

Artikel 34

Inwerkingtreding

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van

de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 35

Adressaten

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Straatsburg, 25 oktober 2011.

Voor het Europees Parlement

De voorzitter

J. BUZEK

Voor de Raad

De voorzitter

M. DOWGIELEWICZ

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/83

89

BIJLAGE I

Informatie betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht

A. Modelinstructies voor herroeping

Herroepingsrecht

U heeft het recht om binnen een termijn van 14 dagen zonder opgave van redenen de

overeenkomst te herroepen.

De herroepingstermijn verstrijkt 14 dagen na de dag 1 .

Om het herroepingsrecht uit te oefenen, moet u ons 2 via een ondubbelzinnige verklaring

(bv. schriftelijk per post, fax of

e-mail) op de hoogte stellen van uw beslissing de overeenkomst te herroepen. U kunt

hiervoor gebruikmaken van het

bijgevoegde modelformulier voor herroeping, maar bent hiertoe niet verplicht 3.

Om de herroepingstermijn na te leven volstaat het om uw mededeling betreffende uw

uitoefening van het herroepingsrecht

te verzenden voordat de herroepingstermijn is verstreken.

Gevolgen van de herroeping

Als u de overeenkomst herroept, ontvangt u alle betalingen die u tot op dat moment

heeft gedaan, inclusief leveringskosten

(met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van uw keuze voor een andere

wijze van levering dan de

door ons geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later

dan 14 dagen nadat wij op de

hoogte zijn gesteld van uw beslissing de overeenkomst te herroepen, van ons terug. Wij

betalen u terug met hetzelfde

betaalmiddel als waarmee u de oorspronkelijke transactie heeft verricht, tenzij u

uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd;

in ieder geval zullen u voor zulke terugbetaling geen kosten in rekening worden gebracht

4.

5

6

Instructies voor het invullen van het formulier

90

1. Voeg hier één van de volgende tussen aanhalingstekens vermelde tekst in:

a) in geval van dienstenovereenkomsten of overeenkomsten voor de levering van water,

gas of elektriciteit, voor

zover deze niet in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor

verkoop zijn gemaakt, van

stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd:

„van de sluiting van de

overeenkomst”;

b) voor verkoopovereenkomsten: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de

vervoerder is, het goed

fysiek in bezit krijgt.”;

c) voor overeenkomsten waarbij de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen

heeft besteld die afzonderlijk

worden geleverd: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is,

het laatste goed fysiek in

bezit krijgt.”;

d) voor overeenkomsten betreffende de levering van een goed bestaat uit verschillende

zendingen of onderdelen:

„waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending

of het laatste onderdeel

fysiek in bezit krijgt.”;

e) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een

bepaalde periode: „waarop u of

een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit

krijgt.”.

2. Vul hier uw naam, woonadres en, indien mogelijk, uw telefoonnummer, fax en e-

mailadres in.

3. Indien u de consument de mogelijkheid biedt informatie over de herroeping van de

overeenkomst elektronisch via uw

website in te vullen en toe te zenden, dient u onderstaande tekst in te voegen: „U kunt

het modelformulier voor

herroeping of een andere duidelijk geformuleerde verklaring ook elektronisch invullen en

opsturen via onze website

[webadres invullen]. Als u van deze mogelijkheid gebruik maakt zullen wij u onverwijld

op een duurzame gegevensdrager

(bijvoorbeeld per e-mail) een ontvangstbevestiging van uw herroeping sturen.”.

4. Voor verkoopovereenkomsten waarbij u niet heeft aangeboden in geval van

herroeping de goederen zelf af te halen,

dient u onderstaande tekst in te voegen: „Wij mogen wachten met terugbetaling tot wij

de goederen hebben teruggekregen,

91

of u heeft aangetoond dat u de goederen heeft teruggezonden, al naar gelang welk

tijdstip eerst valt.”.

NL L 304/84 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

92

5. Indien de consument goederen heeft ontvangen in verband met de overeenkomst,:

a) voeg in:

— „Wij zullen de goederen afhalen.”, of

— „U dient de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 14 dagen na de dag

waarop u het besluit de

overeenkomst te herroepen aan ons heeft medegedeeld, aan ons of aan … [naam en,

indien van toepassing,

het adres van de persoon die door u gemachtigd is om de goederen in ontvangst te

nemen] terug te zenden of

te overhandigen. U bent op tijd als u de goederen terugstuurt voordat de termijn van 14

dagen is verstreken.”;

b) voeg in:

— „Wij zullen de kosten van het terugzenden van de goederen voor onze rekening

nemen.”;

— „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening.”;

— Als u in het geval van een overeenkomst op afstand niet aanbiedt de kosten van het

terugzenden van de

goederen voor uw rekening te nemen, en de goederen door hun aard niet op normale

wijze via de post

teruggezonden kunnen worden: „De directe kosten van het terugzenden van de

goederen, … EUR [vul het

bedrag in] komen voor uw rekening.”; of indien de kosten van het terugzenden van de

goederen redelijkerwijs

niet vooraf kunnen worden berekend: „De directe kosten van het terugzenden van de

goederen komen voor

uw rekening. De kosten worden geraamd op een maximum van ongeveer … EUR [vul het

bedrag in].”, of

— Indien bij een buiten de verkoopruimten gesloten overeenkomst de goederen door hun

aard niet op normale

wijze via de post teruggezonden kunnen worden en ten tijde van de sluiting van de

overeenkomst aan het

huisadres van de consument zijn bezorgd: „Wij zullen de goederen op onze kosten bij u

afhalen.”, en

c) voeg in: „U bent alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen

die het gevolg is van het

gebruik van de goederen, dat verder gaat dan nodig is om de aard, de kenmerken en het

werking van de goederen

vast te stellen.”.

93

6. In geval van een overeenkomst voor de verrichting van diensten of de levering van

water, gas of elektriciteit, voor

zover deze niet in beperkte volumes of in een welbepaalde hoeveelheid gereed voor

verkoop zijn gemaakt, of van

stadsverwarming, dient het volgende te worden ingevoegd: „Als u heeft verzocht om de

verrichting van diensten of de

levering van water/gas/elektriciteit/stadsverwarming [doorhalen wat niet van toepassing

is] te laten beginnen tijdens de

herroepingstermijn, betaalt u een bedrag dat evenredig is aan hetgeen op het moment

dat u ons ervan in kennis heeft

gesteld dat u de overeenkomst herroept reeds geleverd is, vergeleken met de volledige

uitvoering van de overeenkomst.”.

B. Modelformulier voor herroeping

(dit formulier alleen invullen en terugzenden als u de overeenkomst wilt herroepen)

— Aan [hier dient de handelaar zijn naam, adres en, indien van toepassing, zijn fax en e-

mailadres in te vullen]:

— Ik/Wij (*) deel/delen (*) u hierbij mede dat ik/wij (*) onze overeenkomst betreffende

de verkoop van de volgende

goederen/levering van de volgende dienst (*) herroep/herroepen (*)

— Besteld op (*)/Ontvangen op (*)

— Naam/Namen consument(en)

— Adres consument(en)

— Handtekening van consument(en) (alleen wanneer dit formulier op papier wordt

ingediend)

— DatumNL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/85

(*) Doorhalen wat niet van toepassing is.

94

BIJLAGE II

Concordantietabel

95

Implementatie Nederland

Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving

consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de

implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de

Raad van 25 oktober 2011

betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de

Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en

tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het

Europees Parlement en de Raad (PbEU L 304/64) (Implementatiewet richtlijn

consumentenrechten).

VOORSTEL VAN WET

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau,

enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben dat de Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot

wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het

Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van

Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad moet worden omgezet in

bepalingen van nationaal recht en dat daartoe de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk

Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten moeten

worden gewijzigd;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met

gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij

goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:

A

In artikel 193f komt onderdeel b als volgt te luiden:

b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot

en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6;

96

B

In artikel 193i vervalt in onderdeel f de zinsnede “, tenzij het product een

vervangingsgoed is als bedoeld in artikel 46f lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk

Wetboek”.

C

Aan artikel 193j wordt een lid toegevoegd, luidende:

3. Een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is

gekomen, is vernietigbaar.

D

In titel 5 wordt na afdeling 2A een nieuwe afdeling ingevoegd, luidende:

Afdeling 2B Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en

consumenten

Paragraaf 1 – Algemene bepalingen

Artikel 230g

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn

bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn

handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere

persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt;

c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7;

d. overeenkomst tot het verrichten van diensten: iedere andere overeenkomst dan een

consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te

verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen;

e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument

wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of

dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar

en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst,

uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op

afstand;

97

f. overeenkomst buiten de verkoopruimte: iedere overeenkomst tussen de handelaar en

de consument, die:

1°. wordt gesloten in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de

consument op een andere plaats dan de verkoopruimte van de handelaar of waarvoor

door de consument een aanbod is gedaan onder dezelfde omstandigheden;

2°. wordt gesloten in de verkoopruimte van de handelaar of met behulp van een middel

voor communicatie op afstand, onmiddellijk nadat de consument persoonlijk en

individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is,

in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument; of

3°. wordt gesloten tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd met als

doel of effect de promotie en de verkoop van zaken of diensten aan de consument;

g. verkoopruimte:

1°. iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente

basis zijn activiteiten uitoefent, of

2°. iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn

activiteiten uitoefent;

h. duurzame gegevensdrager: ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in

staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze

informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is

aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde

weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;

i. digitale inhoud: gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden;

j. openbare veiling: een verkoopmethode waarbij zaken of diensten door middel van een

transparante competitieve biedprocedure onder leiding van een veilingmeester door de

handelaar worden aangeboden aan consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn op de

veiling of daartoe de mogelijkheid hebben, en waarbij de winnende bieder zich verbindt

de zaken of diensten af te nemen;

k. commerciële garantie: iedere verbintenis van de handelaar of een producent om,

naast de wettelijke verplichting om een zaak te leveren die voldoet aan de

overeenkomst, de consument de betaalde prijs terug te betalen of de zaken op enigerlei

wijze te vervangen, herstellen of onderhouden, wanneer die niet voldoen aan

specificaties of aan enige andere vereisten die geen verband houden met de hiervoor

genoemde wettelijke verplichting, die vermeld zijn in de garantieverklaring of in de

desbetreffende reclameboodschappen op het moment van of vóór het sluiten van de

overeenkomst;

l. aanvullende overeenkomst: een overeenkomst waarbij een consument zaken of

diensten verwerft in verband met een overeenkomst op afstand of een overeenkomst

buiten de verkoopruimte, en deze zaken of diensten door de handelaar worden geleverd

98

of door een derde partij op basis van een afspraak tussen die derde partij en de

handelaar;

m. recht van ontbinding: het recht om de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o te

ontbinden;

n. ontbindingstermijn: de termijn waarbinnen het recht van ontbinding overeenkomstig

artikel 230o kan worden uitgeoefend;

o. financieel product, financiële dienst, financiële onderneming, krediet,

levensverzekering, natura-uitvaartverzekeraar en verzekering: hetgeen daaronder wordt

verstaan in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en de daarop berustende

bepalingen;

p. richtlijn: Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober

2011

betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en

van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van

Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad

(Pb EU L 304/64);

q. richtlijn nr. 2002/65/EG: richtlijn nr. 2002/65/EG van het Europees Parlement en de

Raad van de Europese Unie van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand

van financiële diensten aan consumenten (PbEG L 271/16).

2. Voor de toepassing van deze afdeling gelden voor een overeenkomst die zowel de

levering van roerende zaken als het verrichten van diensten betreft, met uitzondering

van artikel 230s lid 4, slechts de bepalingen die van toepassing zijn op

consumentenkoop.

Artikel 230h

1. Deze afdeling is van toepassing op overeenkomsten gesloten tussen een handelaar en

een consument.

2. Deze afdeling is niet van toepassing op een overeenkomst:

a. buiten de verkoopruimte waarbij de verbintenis van de consument tot betaling ten

hoogste 50 euro bedraagt;

b. betreffende financiële producten, financiële diensten en fondsvorming als bedoeld in

artikel 230w lid 1, onderdeel c,, met uitzondering van de paragrafen 1 en 6 van deze

afdeling;

c. betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale huisvesting, kinderzorg

en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder

langdurige zorg;

d. betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3 onderdeel a van Richtlijn

2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de

99

toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Pb L

88/45), ongeacht of deze diensten al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden

verleend;

e. betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet met een waarde in geld

wordt gedaan, met inbegrip van loterijen, casinospelen en weddenschappen;

f. over het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerende zaken of

rechten op onroerende zaken;

g. betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende verbouwing van

bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte;

h. betreffende reizen, als bedoeld in artikel 500 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;

i. betreffende gebruik in deeltijd, een vakantieproduct van lange duur, en betreffende

bijstand bij verhandelen en uitwisseling, als bedoeld in artikel 50a van Boek 7 van het

Burgerlijk Wetboek;

j. waarbij de wet voor de totstandkoming van de overeenkomst de tussenkomst van een

notaris voorschrijft;

k. betreffende de levering van zaken die bestemd zijn voor dagelijkse huishoudelijke

consumptie en die fysiek door een handelaar op basis van frequente en regelmatige

rondes bij de woon- of verblijfplaats dan wel de arbeidsplaats van de consument worden

afgeleverd;

l. die wordt gesloten door middel van verkoopautomaten of geautomatiseerde

handelsruimten;

m. die wordt gesloten met telecommunicatie-exploitanten door middel van openbare

betaaltelefoons met het oog op het gebruik ervan of die worden gesloten met het oog op

het gebruik van één enkele internet-, telefoon- of faxverbinding gemaakt door de

consument.

3. Bij de toepassing van lid 2, onderdeel a, worden overeenkomsten buiten de

verkoopruimte die gelijktijdig worden gesloten en aanverwante zaken of diensten

betreffen in aanmerking genomen voor het aldaar genoemde drempelbedrag.

4. Deze afdeling is niet van toepassing op zaken die executoriaal worden verkocht.

5. Op de overeenkomst van personenvervoer zijn slechts de artikelen 230i lid 1, 230j,

230k lid 1 en 230v leden 2 en 3 van toepassing.

Artikel 230i

1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument

worden afgeweken.

2. Op de termijnen genoemd in deze afdeling is Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71

(PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van

100

toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden van overeenkomstige

toepassing.

3. De in deze afdeling opgenomen bepalingen gelden niet voor zover deze op grond van

artikel 3 lid 2 van de richtlijn van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn

uitgezonderd.

4. De uit deze afdeling voortvloeiende informatieverplichtingen gelden onverminderd de

informatieverplichtingen op grond van de artikelen 15d tot en met 15f van Boek 3, de

artikelen 227b en 227c alsmede afdeling 2A van titel 5 van Boek 6. In geval van strijd

naar inhoud en wijze waarop de informatie wordt verstrekt, zijn de bepalingen van deze

afdeling van toepassing.

Artikel 230j

De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een

verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een

prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de

consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.

Artikel 230k

1. De vergoeding die de handelaar aan de consument vraagt voor het gebruik van een

bepaald betaalmiddel bedraagt ten hoogste de kosten van het gebruik daarvan voor de

handelaar.

2. De vergoeding die de handelaar bij de consument in rekening brengt voor telefonisch

contact over de tussen hem en de consument gesloten overeenkomst bedraagt ten

hoogste het basistarief. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels over de

samenstelling en hoogte van het basistarief worden vastgesteld.

Paragraaf 2 – Bepalingen voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten

de verkoopruimte

Artikel 230l

Voordat de consument door enige andere overeenkomst dan een overeenkomst op

afstand of buiten de verkoopruimte, dan wel een daartoe strekkend aanbod, is gebonden,

verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende

informatie, voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt:

a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, in de mate waarin dit gezien

de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is;

b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het geografische adres waar

hij gevestigd is en zijn telefoonnummer;

101

c. de totale prijs van de zaken of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door

de aard van de zaak of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend,

de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, voor zover van toepassing, alle

extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf

kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten

verschuldigd kunnen zijn;

d. voor zover van toepassing, de wijze van betaling, levering, nakoming, de termijn

waarbinnen de handelaar zich verbindt de zaak te leveren of de dienst te verlenen, en

het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling;

e. naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke regeling om een zaak te

leveren die beantwoordt aan de overeenkomst, het bestaan en de voorwaarden van

diensten na verkoop en van commerciële garanties, voor zover van toepassing;

f. voor zover van toepassing, de duur van de overeenkomst, of, wanneer de

overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden

voor het opzeggen van de overeenkomst;

g. voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van

toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

h. voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met

hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden

verondersteld op de hoogte te zijn.

Paragraaf 3 – Bepalingen voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten

buiten de verkoopruimte

Artikel 230m

1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een

overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod,

verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende

informatie:

a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, in de mate waarin dit gezien

de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is;

b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam;

c. het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en

e-mailadres van de handelaar, indien beschikbaar, alsmede, indien van toepassing, het

geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt;

d. wanneer dat verschilt van het overeenkomstig onderdeel c verstrekte adres, het

geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar, en indien van toepassing

102

dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt, waaraan de consument eventuele

klachten kan richten;

e. de totale prijs van de zaken of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door

de aard van de zaak of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend,

de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, in voorkomend geval, alle extra

vracht-, leverings- of portokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten

redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke

extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst voor

onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de totale

prijs de totale kosten per factureringsperiode. Indien voor een dergelijke overeenkomst

een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maandelijkse

kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen worden berekend,

wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend, medegedeeld;

f. de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie op afstand voor het

sluiten van de overeenkomst wanneer deze kosten op een andere grondslag dan het

basistarief worden berekend;

g. de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich

verbindt de zaak te leveren of de diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het

klachtafhandelingsbeleid van de handelaar;

h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de

termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel

230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van

de richtlijn;

i. voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden

van de zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding

en, voor een overeenkomst op afstand, indien de zaken door hun aard niet per gewone

post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de zaken;

j. ingeval de consument zijn recht van ontbinding uitoefent nadat hij een verzoek

overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8 heeft gedaan, dat de consument de

handelaar diens redelijke kosten vergoedt overeenkomstig 230s lid 4;

k. indien er niet voorzien is in het recht van ontbinding van de overeenkomst, de

informatie dat de consument geen recht van ontbinding heeft of, voor zover van

toepassing, de omstandigheden waarin de consument afstand doet van zijn recht van

ontbinding;

l. een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak

aan de overeenkomst moet beantwoorden;

m. voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de

consument na verkoop, van diensten na verkoop en van commerciële garanties;

103

n. voor zover van toepassing, het bestaan van relevante gedragscodes, bedoeld in artikel

193a lid 1, onderdeel i, en hoe een afschrift daarvan kan worden verkregen;

o. de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de

overeenkomst voor onbepaalde duur is of stilzwijgend vernieuwd wordt, de voorwaarden

voor het opzeggen van de overeenkomst;

p. voor zover van toepassing, de minimumduur van de uit de overeenkomst

voortvloeiende verplichtingen voor de consument;

q. voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of

andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen

of bieden;

r. voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van

toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

s. voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met

hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden

verondersteld op de hoogte te zijn;

t. voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke

klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waarbij de handelaar zich heeft aangesloten,

en de wijze waarop daar toegang toe is.

2. Bij een openbare veiling kan aan de in lid 1 in onderdelen b, c en d, bedoelde

informatieverplichting worden voldaan door de overeenkomstige gegevens van de

veilingmeester te verstrekken.

Artikel 230n

1. Aan de in artikel 230m lid 1, onderdelen h, i en j, bedoelde verplichtingen kan worden

voldaan door verstrekking van door de handelaar ingevulde modelinstructies voor

ontbinding als bedoeld in bijlage I deel A van de richtlijn.

2. De in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal onderdeel van de

overeenkomst op afstand of van de overeenkomst buiten de verkoopruimte en wordt niet

gewijzigd, tenzij de partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk anders overeenkomen.

3. Niet opgegeven bijkomende kosten als bedoeld in artikel 230m lid 1, onderdelen e en

i, zijn niet verschuldigd.

4. Op de handelaar rust de bewijslast voor de juiste en tijdige verstrekking van de in

deze paragraaf genoemde informatie.

Artikel 230o

1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen

is verstreken, vanaf:

104

a. bij een overeenkomst tot het verrichten van diensten: de dag waarop de

overeenkomst wordt gesloten;

b. bij een consumentenkoop:

1°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet

de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen;

2°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet

de vervoerder is, de laatste zaak heeft ontvangen, indien de consument in eenzelfde

bestelling meerdere zaken heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd;

3°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet

de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel heeft ontvangen indien de

levering van een zaak bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen; of

4°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet

de vervoerder is, de eerste zaak heeft ontvangen voor een overeenkomst die strekt tot

de regelmatige levering van zaken gedurende een bepaalde periode;

c. bij een overeenkomst tot levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor

verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van

stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager: de dag

waarop de overeenkomst wordt gesloten.

2. Indien niet aan de in artikel 230m lid 1, onderdeel h, gestelde eisen is voldaan wordt

de in het vorige lid bedoelde termijn verlengd met de tijd die is verstreken vanaf het

tijdstip, bedoeld in het vorige lid, tot het moment waarop alle ontbrekende gegevens

alsnog op de voorgeschreven wijze aan de consument zijn verstrekt, doch met ten

hoogste twaalf maanden.

3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde

termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de

richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen

aan de handelaar.

4. Brengt de consument op elektronische wijze via de website van de handelaar een

verklaring tot ontbinding uit, dan bevestigt de handelaar onverwijld op een duurzame

gegevensdrager de ontvangst van deze verklaring.

5. Op de consument rust de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het in lid

1 bedoelde recht.

Artikel 230p

De consument heeft geen recht van ontbinding bij:

a. een overeenkomst waarbij de prijs van de zaken of diensten gebonden is aan

schommelingen op de financiële markten waarop de handelaar geen invloed heeft en die

zich binnen de ontbindingstermijn kunnen voordoen;

105

b. een overeenkomst waarbij de consument de handelaar specifiek verzocht heeft hem te

bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten, met uitzondering

van:

1°. aanvullende dienstverlening waar de consument niet uitdrukkelijk om heeft verzocht;

2°. de levering van andere zaken dan die noodzakelijk zijn om het onderhoud of de

herstellingen uit te voeren;

c. een overeenkomst die is gesloten tijdens een openbare veiling;

d. een overeenkomst tot het verrichten van diensten, na nakoming van de

overeenkomst, indien:

1°. de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de

consument; en

2°. de consument heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra de

handelaar de overeenkomst is nagekomen;

e. een overeenkomst tot het verrichten van diensten die strekt tot de

terbeschikkingstelling van accommodatie anders dan voor woondoeleinden, van

goederenvervoer, van autoverhuurdiensten, van catering en van diensten met betrekking

tot vrijetijdsbesteding, indien in de overeenkomst een bepaald tijdstip of een bepaalde

periode van nakoming is voorzien;

f. een consumentenkoop betreffende:

1°. de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde zaken, die niet

geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of

beslissing van de consument, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn;

2°. de levering van zaken die snel bederven of die een beperkte houdbaarheid hebben;

3°. de levering van zaken die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen

van gezondheidsbescherming of hygiëne en waarvan de verzegeling na de levering is

verbroken;

4°. de levering van zaken die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn

met andere zaken;

5°. de levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij het

sluiten van een consumentenkoop, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden

na dertig dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van

de markt waarop de handelaar geen invloed heeft;

6°. de levering van audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de

verzegeling na levering is verbroken;

7°. de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uitzondering van een

overeenkomst voor de geregelde levering van dergelijke publicaties;

g. de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, voor zover

de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de

106

consument en de consument heeft verklaard dat hij daarmee afstand doet van zijn recht

van ontbinding.

Artikel 230q

1. In afwijking van artikel 219 kan een aanbod van de consument tot het aangaan van

een overeenkomst aan de handelaar op de in artikel 230o bepaalde wijze worden

herroepen.

2. Door een ontbinding overeenkomstig artikel 230o worden van rechtswege alle

aanvullende overeenkomsten ontbonden.

Artikel 230r

1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel

230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de

verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van

de leveringskosten.

2. De handelaar komt de in lid 1 bedoelde verbintenis na, met gebruikmaking van

hetzelfde betaalmiddel als door de consument is gebruikt ter voldoening van de voor de

ontbinding op de consument rustende verbintenissen, tenzij de consument uitdrukkelijk

met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument

hierdoor geen kosten mag hebben.

3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 is de handelaar niet verplicht de bijkomende

kosten terug te betalen, indien de consument uitdrukkelijk voor een andere wijze dan de

door de handelaar aangeboden minst kostbare wijze van standaardlevering heeft

gekozen.

4. Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst

geleverde zaken zelf af te halen, kan de consument eerst nakoming vorderen van de in

lid 1 bedoelde verbintenis nadat de handelaar de zaken heeft ontvangen of de consument

heeft aangetoond dat hij de zaken heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip het

eerst valt.

Artikel 230s

1. Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst

geleverde zaken zelf af te halen, zendt de consument onverwijld en in ieder geval binnen

veertien dagen na het uitbrengen van de in artikel 230o lid 3 bedoelde verklaring de door

hem ontvangen zaken terug of overhandigt deze aan de handelaar of aan een persoon

die door de handelaar is gemachtigd om de zaken in ontvangst te nemen.

107

2. De consument draagt de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak, tenzij

de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet

dragen.

3. De consument is slechts aansprakelijk voor de waardevermindering van de zaak als

een behandeling van de zaak verder is gegaan dan noodzakelijk om de aard, de

kenmerken en de werking daarvan vast te stellen. De consument is niet aansprakelijk

voor waardevermindering van de zaak wanneer de handelaar heeft nagelaten om

overeenkomstig 230m lid 1, onderdeel h, informatie over het recht van ontbinding te

verstrekken.

4. Bij uitoefening van het recht van ontbinding na een verzoek overeenkomstig artikel

230t lid 3 of artikel 230v lid 8 is de consument de handelaar een bedrag verschuldigd dat

evenredig is aan dat gedeelte van de verbintenis dat door de handelaar is nagekomen op

het moment van uitoefening van het hiervoor bedoelde recht, vergeleken met de

volledige nakoming van de verbintenis. Het evenredige bedrag dat de consument aan de

handelaar moet betalen, wordt berekend op grond van de totale prijs zoals vastgelegd in

de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het evenredige bedrag berekend

op basis van de marktwaarde van het gedeelte van de overeenkomst dat is uitgevoerd.

5. De consument draagt geen kosten voor:

a. de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of elektriciteit, wanneer deze

niet in beperkte volumes of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn

gemaakt, of van stadsverwarming, die geheel of gedeeltelijk tijdens de

ontbindingstermijn zijn verleend, indien:

1°. de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkomstig artikel 230m lid 1,

onderdeel h of j, te verstrekken; of

2°. de consument er niet overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8

uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst tijdens de

ontbindingstermijn te beginnen;

b. de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die niet op een materiële

drager is geleverd, indien:

1°. de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de

uitvoering kan beginnen voor het einde van de ontbindingstermijn;

2°. de verklaring van de consument als bedoeld in artikel 230p onderdeel g waarmee hij

afstand doet van zijn recht van ontbinding ontbreekt; of

3°. de handelaar heeft verzuimd om de consument overeenkomstig artikel 230t lid 2

respectievelijk artikel 230v lid 7 een afschrift van de bevestiging te verstrekken.

6. De consument is niet aansprakelijk noch enige kosten verschuldigd door de uitoefening

van zijn recht van ontbinding, onverminderd het bepaalde in lid 3, alsmede artikel 230r

lid 3.

108

Paragraaf 4 – Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten buiten de

verkoopruimte

Artikel 230t

1. Bij de overeenkomst buiten de verkoopruimte verstrekt de handelaar de in artikel

230m lid 1 genoemde informatie in duidelijke en begrijpelijke taal en in leesbare vorm

aan de consument op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere

duurzame gegevensdrager.

2. De handelaar verstrekt aan de consument op papier, of, indien de consument hiermee

instemt, op een andere duurzame gegevensdrager, een afschrift van de ondertekende

overeenkomst of de bevestiging van de overeenkomst, met inbegrip van de bevestiging

van de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming en de verklaring van de consument

waarmee hij afstand doet van zijn recht van ontbinding overeenkomstig artikel 230p

onderdeel g, voor zover van toepassing.

3. Nakoming van een overeenkomst tot het verrichten van diensten of voor de levering

van water, gas of elektriciteit, die niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt

volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, geschiedt tijdens de

ontbindingstermijn slechts op uitdrukkelijk verzoek van de consument, door middel van

een daartoe strekkende schriftelijke verklaring op een duurzame gegevensdrager.

4. Bij ontbinding overeenkomstig artikel 230o haalt de handelaar op zijn kosten de aan

de consument geleverde zaak af wanneer deze:

a. bij het sluiten van de overeenkomst bij de consument thuis is geleverd; en

b. de zaak naar zijn aard niet met de gewone post kan worden teruggezonden.

5. Behalve in het in artikel 230s lid 4 bedoelde geval, kan pas na het verstrijken van de

ontbindingstermijn nakoming worden gevorderd van de uit de overeenkomst

voortvloeiende verbintenis van de consument tot betaling.

Artikel 230u

Het is een handelaar verboden een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten

de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de

verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in

overeenstemming zijn met diens draagkracht.

Paragraaf 5 – Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand

Artikel 230v

109

1. Bij een overeenkomst op afstand verstrekt de handelaar de in artikel 230m lid 1

genoemde informatie aan de consument op een wijze die passend is voor de gebruikte

middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal.

Verstrekt de handelaar deze informatie op een duurzame gegevensdrager, dan is zij in

leesbare vorm opgesteld.

2. Voordat op elektronische wijze een overeenkomst op afstand wordt gesloten waaruit

een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit, wijst de handelaar de

consument op een duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de

consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 230m lid 1, onderdelen a, e, o en p,

genoemde informatie

3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de

consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand

vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt.

Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan

de vorige zin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand

vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een

betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt

daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering

waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de

handelaar inhoudt. De enkele zinsnede “bestelling met betalingsverplichting” wordt

aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd

met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.

4. Op websites waarop zaken of diensten door de handelaar worden aangeboden wordt

uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aangegeven of er

beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aanvaard.

5. Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten met behulp van een middel voor

communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de

informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifieke middel, ten minste de

precontractuele informatie over de voornaamste kenmerken van de zaken of diensten, de

identiteit van de handelaar, de totale prijs, het recht van ontbinding, de duur van de

overeenkomst en, bij een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de

overeenkomst op te zeggen, bedoeld in artikel 230m lid 1 onderdelen a, b, e, h en o. De

overige in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie wordt door de handelaar op passende

wijze aan de consument verstrekt, overeenkomstig lid 1.

6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een

overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit

en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt,

alsmede het commerciële doel van het gesprek mede. Een overeenkomst op afstand tot

110

het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit,

water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk

aangegaan.

7. De handelaar verstrekt de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een

redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij

de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd een bevestiging van de

overeenkomst. Deze bevestiging omvat:

a. alle in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie, voor zover de handelaar deze niet voor

het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt; en

b. voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande

toestemming en de verklaring van de consument overeenkomstig artikel 230p onderdeel

g.

8. Nakoming van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van een dienst of tot

levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een

beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of tot levering van stadsverwarming,

geschiedt tijdens de ontbindingstermijn slechts op uitdrukkelijk verzoek van de

consument.

Paragraaf 6 – Specifieke bepalingen voor overeenkomsten op afstand en buiten

de verkoopruimte inzake financiële producten en financiële diensten

Artikel 230w

1. Deze paragraaf is slechts van toepassing op overeenkomsten inzake:

a. een financieel product;

b. een financiële dienst; of

c. fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke

persoon die wordt aangegaan tussen een natura-uitvaartverzekeraar en een consument,

die voor de natura-uitvaartverzekeraar geen beleggingsrisico met zich brengt.

2. Artikel 230i leden 2 tot en met 4, alsmede de artikelen 230j en 230k zijn niet van

toepassing op de overeenkomsten bedoeld in het eerste lid.

3. Een beding in een overeenkomst op afstand dat de consument belast met het bewijs

ter zake van de naleving van de verplichtingen die krachtens richtlijn nr. 2002/65/EG op

de dienstverlener rusten, is vernietigbaar.

4. De toepasselijkheid op de overeenkomst van een recht dat de door de richtlijn nr.

2002/65/EG voorziene bescherming niet of slechts ten dele biedt, kan er niet toe leiden

dat de consument dan wel de wederpartij de bescherming verliest die hem krachtens

richtlijn nr. 2002/65/EG wordt geboden door de dwingende bepalingen van het recht van

111

de lidstaat van de Europese Unie of de andere staat die partij is bij de Overeenkomst

betreffende de Europese Economische Ruimte, waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.

Artikel 230x

1. Een consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen

ontbinden gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag waarop die overeenkomst is

aangegaan dan wel, indien dit later is, gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag

waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20 lid 1

van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen.

2. In afwijking van lid 1 kan een consument een overeenkomst op afstand of een

overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een levensverzekering zonder een boete

verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende dertig

kalenderdagen vanaf de dag waarop hij van het tot stand komen van de overeenkomst in

kennis is gesteld dan wel, indien dit later is, gedurende dertig kalenderdagen vanaf de

dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20

lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen.

3. Indien een consument gebruik wenst te maken van het in lid 1 of lid 2 bedoelde recht,

geeft hij daarvan voor het verstrijken van de in dat lid bedoelde termijn kennis aan de

financiële onderneming volgens de instructies die hem hierover overeenkomstig artikel

4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht zijn verstrekt. De kennisgeving wordt als

tijdig aangemerkt indien zij schriftelijk of op een voor de financiële onderneming

beschikbare en toegankelijke duurzame gegevensdrager is verzonden voor het

verstrijken van de termijn.

4. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op:

a.overeenkomsten inzake financiële producten waarvan de waarde gedurende de termijn,

bedoeld in het desbetreffende lid, afhankelijk is van ontwikkelingen op de financiële

markten of andere markten;

b. overeenkomsten inzake verzekeringen met een looptijd van minder dan een maand;

c. overeenkomsten die op uitdrukkelijk verzoek van de consument volledig zijn

uitgevoerd voordat de consument gebruik maakt van het in het lid 1 of lid 2 bedoelde

recht;

d. overeenkomsten inzake krediet die zijn ontbonden overeenkomstig artikel 230q lid 2

van Boek 6 of de artikelen 50e lid 2, onderdeel c, 66 lid 1 of 67 lid 1 van Boek 7 van het

Burgerlijk Wetboek;

e. overeenkomsten inzake krediet waarbij hypothecaire zekerheid wordt verleend; en

f. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere overeenkomsten inzake

financiële producten.

112

5. Indien aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte een andere overeenkomst verbonden is met betrekking tot een zaak of

dienst die door de financiële onderneming wordt geleverd of door een derde op grond

van een overeenkomst tussen de financiële onderneming en deze derde, brengt de

ontbinding van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte overeenkomstig

lid 1 of lid 2 van rechtswege en zonder dat de consument een boete verschuldigd is, de

ontbinding met zich van die verbonden overeenkomst.

6. Artikel 230v lid 6, eerste zin, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 230y

1. Met de uitvoering van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte wordt pas na toestemming van de consument een begin gemaakt.

2. Indien de consument gebruik maakt van zijn in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde

recht, kan de financiële onderneming uitsluitend een vergoeding vragen voor het

financieel product dat ter uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten de

verkoopruimte is geleverd. Deze vergoeding is:

a. niet hoger dan een bedrag dat evenredig is aan de verhouding tussen het reeds

geleverde product en de volledige uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten

de verkoopruimte; en

b. in geen geval zo hoog dat deze als een boete kan worden opgevat.

3. De financiële onderneming kan slechts betaling van de in lid 2 bedoelde vergoeding

verlangen indien zij:

a. kan aantonen dat de consument overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het

financieel toezicht, is geïnformeerd over de in lid 2 bedoelde vergoeding; en

b. op uitdrukkelijk verzoek van de consument met de uitvoering van de overeenkomst is

begonnen voor het verstrijken van de in artikel 230x lid 1 of lid 2 genoemde termijn.

4. Indien de consument gebruikt maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde

recht, betaalt de financiële onderneming de consument zo spoedig mogelijk, doch

uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat zij de kennisgeving van de ontbinding heeft

ontvangen, al hetgeen zij op grond van de overeenkomst van de consument ontvangen

heeft terug, verminderd met het in lid 2 bedoelde bedrag.

5. Indien de consument gebruik maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde

recht geeft hij de financiële onderneming zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen dertig

kalenderdagen nadat hij de kennisgeving van de ontbinding heeft verzonden, alle

geldbedragen en goederen terug die hij van de financiële onderneming op grond van de

overeenkomst heeft ontvangen.

113

Artikel 230z

1. Het is een kredietgever of een kredietbemiddelaar verboden om door persoonlijk

bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet als bedoeld

in onderdeel a van de definitie van krediet in artikel 1:1 van de Wet op het financieel

toezicht of van een zaak of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing

aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer

deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt als persoonlijk bezoek niet aangemerkt

het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van

degene, die wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te bewegen

tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een ander goed of een andere dienst

dan het goed of de dienst, in verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die

wordt bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en redelijkerwijs niet

kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten betreffende dat andere goed of die

andere dienst tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.

3. Voor de toepassing van lid 1 wordt als een groep van personen niet aangemerkt een

groep, die kennelijk niet met of mede met het oog op de aanprijzing van een goed of een

dienst in die groep is bijeengebracht.

4. Een overeenkomst die in strijd met lid 1 is tot stand gekomen, is vernietigbaar. Een

beroep op vernietigbaarheid kan slechts door de consument worden gedaan. De rechter

kan na de vernietiging van de overeenkomst vaststellen in welke termijnen de

consument aan zijn verplichting tot terugbetaling aan de kredietgever zal hebben te

voldoen.

5. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van een jaar na de aanvang

van de dag waarop de kredietgever de consument schriftelijk heeft gewezen op de

mogelijkheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid. Artikel 52 lid 2 van Boek 3 is

van overeenkomstige toepassing.

6. Elk beding dat de consument verplicht enige prestatie te verrichten dan wel het recht

ontneemt om bij vernietiging van de overeenkomst reeds betaalde bedragen terug te

vorderen, is nietig.

7. Artikel 230u is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst buiten de

verkoopruimte inzake een financieel product of een financiële dienst.

Artikel II

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:

A

114

Artikel 5 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste lid komt als volgt te luiden:

1. In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een

roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn

handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere

persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, en een koper, natuurlijk

persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.

2. Na het vierde lid worden twee nieuwe leden ingevoegd, luidende:

5. Met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a, zijn de bepalingen over

consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit en

gas, voor zover deze niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in

een bepaalde hoeveelheid, alsmede op de levering van stadsverwarming en de levering

van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk

persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of

beroepsactiviteit.

6. Voor de toepassing van de artikelen 9, 11 en 19a wordt een overeenkomst tussen enig

persoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of

beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn

rekening optreedt, en de natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn

bedrijfs- of beroepsactiviteit, die zowel de levering van roerende zaken als het verrichten

van diensten betreft, uitsluitend aangemerkt als consumentenkoop.

B

In artikel 6, tweede lid, wordt “de artikelen 11, 12, 13, 26 en 35” vervangen door: de

artikelen 12, 13, eerste en tweede zin, 26 en 35.

C

Artikel 7 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het tweede lid komt te luiden:

2. Geen verplichting tot betaling ontstaat voor een natuurlijke persoon, die handelt voor

doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, bij de ongevraagde levering van

zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud,

115

dan wel de ongevraagde verrichting van diensten, als bedoeld in artikel 193i onderdeel f

van Boek 6. Het uitblijven van een reactie van een natuurlijk persoon, die handelt voor

doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, op de ongevraagde levering of

verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt desalniettemin een zaak

toegezonden als bedoeld in de eerste zin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de

bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing.

2. Het vierde lid vervalt.

D

Aan artikel 9 wordt een lid toegevoegd, luidende:

4. Bij een consumentenkoop levert de verkoper de zaken onverwijld en in ieder geval

binnen dertig dagen na het sluiten van de overeenkomst af. De partijen kunnen een

andere termijn overeenkomen. Op de termijn van dertig dagen is Verordening (EEG,

Euratom) nr. 1182/71 (PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling

van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden

van overeenkomstige toepassing.

E

Artikel 11 komt als volgt te luiden:

Artikel 11

1.Bij een consumentenkoop waarbij de zaak bij de koper wordt bezorgd, is de zaak voor

het risico van de koper vanaf het moment dat de koper of een door hem aangewezen

derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen.

2. In geval de koper een vervoerder aanwijst en de keuze voor deze vervoerder niet door

de verkoper wordt aangeboden, gaat het risico over op de koper op het moment van

ontvangst van de zaak door de vervoerder.

F

In artikel 13 wordt “de overeenkomst” vervangen door: een overeenkomst anders dan op

afstand of buiten de verkoopruimte, bedoeld in artikel 230g lid 1, onderdelen e en f, van

Boek 6 en wordt aan het einde van het artikel een zin toegevoegd, luidende: Voor een

consumentenkoop die tevens voldoet aan de omschrijving van een overeenkomst op

116

afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zijn, overeenkomstig de artikelen

230m lid 1, onderdeel e, en 230n lid 3 van Boek 6, evenmin bijkomende kosten

verschuldigd voor zover deze niet zijn opgegeven.

G

In afdeling 3 wordt voor artikel 20 een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 19a

1. Komt bij de verkoper bij een consumentenkoop de in artikel 9 lid 4 gestelde of

overeengekomen termijn niet na, dan is hij in verzuim wanneer hij door de koper in

gebreke wordt gesteld bij een aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de

aflevering wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2. Het verzuim van de verkoper treedt zonder ingebrekestelling in wanneer:

a. de verkoper heeft geweigerd de zaken te leveren;

b. aflevering binnen de overeengekomen levertermijn essentieel is, alle omstandigheden

rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen; of

c. de koper aan de verkoper voor het sluiten van de overeenkomst heeft medegedeeld

dat aflevering voor of op een bepaalde datum essentieel is.

3. Bij de ontbinding van een consumentenkoop wegens een tekortkoming in de nakoming

van de in artikel 9 lid 4 bedoelde verbintenis vergoedt de verkoper onverwijld alle van de

koper ontvangen betalingen.

H

Afdeling 9A van titel 1 vervalt.

I

In artikel 67 wordt “een dienst heeft ontbonden overeenkomstig artikel 46d lid 1 of 50d

lid 1, artikel 4:28 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht dan wel artikel 25 van de

Colportagewet” vervangen door: een dienst heeft ontbonden overeenkomstig artikel

230o of artikel 230x van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dan wel overeenkomstig

artikel 50d lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

117

ARTIKEL III

In Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek wordt in het vierde lid van artikel 1576m na

“artikel 10” ingevoegd: , alsmede artikel 11.

Artikel IV

De Wet handhaving consumentenbescherming wordt als volgt gewijzigd:

A

Na artikel 8.2 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 8.2a

Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het

Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid,

onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de

bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

B

Na artikel 8.4 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 8.4a

Bij een consumentenkoop als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van Boek 7 van het

Burgerlijk Wetboek, neemt de verkoper de artikelen 9, vierde lid, 11 en 19a van Boek 7

van het Burgerlijk Wetboek in acht.

C

Artikel 8.5 komt te luiden:

Artikel 8.5

De toezending van een niet bestelde zaak, of de ongevraagde levering van water, gas,

elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, of het verrichten van een niet

opgedragen dienst, met het verzoek tot betaling van een prijs, bedoeld in artikel 7,

tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is niet toegestaan.

118

D

De vierde rij van onderdeel a van de bijlage bij de wet vervalt.

E

Onderdeel b van de bijlage bij de wet wordt als volgt gewijzigd:

1. De eerste rij vervalt.

2. Na de tweede rij (nieuw) wordt een nieuwe derde rij ingevoegd, luidende:

Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

Parlement en de Raad van 25 oktober 2011

betreffende consumentenrechten, tot

wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de

Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het

Europees Parlement en de Raad en tot

intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van

Richtlijn 97/7/EG (PbEU L 304/64) (Richtlijn

consumentenrechten).

De artikelen 8.2a, 8.4a en 8.5 van deze

wet, voor zover niet betrekking hebbend op

een financiële dienst of activiteit.

3. De zesde rij vervalt.

F

Onderdeel c, Sub c.2, van de bijlage bij de wet wordt als volgt gewijzigd:

1. De vierde rij komt te luiden:

Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

Parlement en de Raad van 25 oktober

2011

betreffende consumentenrechten, tot

wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de

Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het

Europees Parlement en de Raad en tot

intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van

Richtlijn 97/7/EG (PbEU L 304/64)

(Richtlijn consumentenrechten).

De artikelen 8.2a en 8.5 van deze wet,

voor zover betrekking hebbend op een

financiële dienst of activiteit.

2. Na de vierde rij wordt een nieuwe vijfde rij ingevoegd, luidende:

Richtlijn 2002/58/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 12 juli 2002

betreffende de verwerking van

Artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet,

voor zover betrekking hebbend op een

financiële dienst of activiteit.

119

persoonsgegevens en de bescherming van

de persoonlijke levenssfeer in de sector

elektronische communicatie (PB L 201)

(richtlijn betreffende privacy en

elektronische communicatie).

G

De eerste rij van onderdeel d van de bijlage bij de wet vervalt.

ARTIKEL V

De Wet op het financieel toezicht wordt als volgt gewijzigd:

A

In artikel 1:1 vervalt de definitie van overeenkomst op afstand.

B

In artikel 4:2c wordt de zinsnede “ de afdelingen 4.2.4 en 4.2.5” vervangen door:

afdeling 4.2.4.

C

In artikel 4:20, eerste lid, wordt de zinsnede “de uitoefening van de in artikel 4:28,

eerste en tweede lid, bedoelde rechten” vervangen door: de uitoefening door de

consument of cliënt van de in artikel 230x, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het

Burgerlijk Wetboek bedoelde rechten.

D

Afdeling 4.2.5. vervalt.

120

E

In artikel 4:37, eerste lid, wordt de zinsnede “afdeling 4.2.1, afdeling 4.2.2, afdeling

4.2.3, afdeling 4.2.5, artikel 4:32, artikel 4:33” vervangen door: de afdelingen 4.2.1,

4.2.2, en 4.2.3, de artikelen 4:32 en 4:33.

F

In de opsomming van artikelen uit het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen in

de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 vervalt telkens “artikel 4:29, vierde lid”.

ARTIKEL VI

De Colportagewet wordt ingetrokken.

ARTIKEL VII

De Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:

A

Er wordt na artikel 190 een nieuw artikel 190a ingevoegd, luidende:

Artikel 190a

Afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 en de daarmee samenhangende wijzigingen of

invoegingen van de artikelen 5, 6, 7, 9, 11, 13, 19a en 67 van Boek 7 door de

Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Stb…) zijn niet van toepassing op

overeenkomsten die voor het tijdstip van het in werking treden van deze wet zijn

gesloten. Op deze overeenkomsten blijft de tevoren geldende afdeling 9A van titel 1 van

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

B

Artikel 199 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt na “afdeling 9A van titel 1 van Boek 7” ingevoegd: zoals die

golden tot de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

(Stb…).

2. In het tweede lid wordt na “Boek 7” ingevoegd: zoals die golden tot de

inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Stb…).

121

ARTIKEL VIII

De Wet handhaving consumentenbescherming zoals die luidde tot de inwerkingtreding

van deze wet blijft van toepassing op overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van

deze wet zijn gesloten

Artikel IX

A

Indien het op 15 september 2003 ingediende voorstel van wet van de leden Ten Hoopen

en Samsom tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers

(Warmtewet) (Kamerstukken 29 048) tot wet is of wordt verheven en artikel 36 van die

wet eerder in werking is getreden of treedt dan deze wet, wordt artikel II, onderdeel A,

van deze wet als volgt gewijzigd:

In onderdeel 2, wordt in het nieuwe vijfde lid na "elektriciteit" ingevoegd: , warmte en

koude.

B

Indien het op 15 september 2003 ingediende voorstel van wet van de leden Ten Hoopen

en Samsom tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers

(Warmtewet) (Kamerstukken 29 048) tot wet is of wordt verheven en artikel 36 van die

wet later in werking treedt dan deze wet, wordt artikel 36 van die wet als volgt

gewijzigd:

In het derde lid wordt "artikel 5, eerste lid," vervangen door: artikel 5, vijfde lid,.

ARTIKEL X

Deze wet treedt in werking op 13 juni 2014. Wordt het Staatsblad waarin deze wet wordt

geplaatst later uitgegeven dan 12 juni 2014, dan treedt zij in werking op de dag na de

datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.

ARTIKEL XI

Deze wet wordt aangehaald als: Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

122

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries,

autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering

de hand zullen houden.

123

Rechtspraak

Hof van Justitie EU

Pakketreizen

Zaken C-139/11, 321/11, 22/11, 333/06

Overboeking

Zaken C-134/11, 32/10, 585/08 & 144/09, 200/04, 400/00, 140/97, 364/96

HR

Reisovereenkomst

11-6-2010 LJN BL8510

Overboeking 15-6-2012 LJN BW525, 5515, 5516, 5521, 5520, 5518, 5517, 5514

1-3-2013 LJN BZ2862, 2868, 2867, 2865, 2864

124

3. Algemene voorwaarden (ambtshalve toetsing, garanties en exoneraties)

Rechtspraak

Hof van Justitie EU

Zaken C-415/11, 472/11, 472/10, 453/10, 76/10, 137/08, 243/08, 168/05, 302/04,

70/03, 237/02, 473/00, 167/00, 478/99, 372/99, 144/99, 240/98 & 244/98

HR

8-3-2013 BY5056 (& opdracht)

11-5-2012 BW0730 (intern. ovk. en exoneratie)

4-9-2009 BI5913

27-5-2011 BP8689

21-9-2012 BW6135 (arbitraal beding)

21-9-2007 BA7627 en BA9610

19-10-07 BA7024 (uitleg)

10-7-2009 BI3408 (cashback)

Koersplan Conclusie A-G 8-3-2013 BZ3749

4. Handelspraktijken: Mededingingsrecht en oneerlijke handelspraktijken

5. Koop (woningen, consumentenkoop, afstandkoop,colportage, consumentenrechten

en e-commerce zowel reguliere internetkoop als afstandkoop financiële diensten)

6. Veiligheid van de consument; Eten, drinken, consumeren

(productenaansprakelijkheid, productveiligheid, Warenwet)

7. Gezondheidsrecht en medische aansprakelijkheid

125

Enige algemene beschouwingen over consumentenrecht en het begrip consument

De consument als zwakke partij

Bij het bespreken van ‘de zwakke partij in het recht’ is aandacht voor de positie van de

consument in juridische verhoudingen op zijn plaats. Reeds geruime tijd wordt de wens

tot verbetering van consumentenbescherming gebaseerd op het uitgangspunt dat de

consument juridisch en economisch niet zelden in een zwakke positie staat tegenover de

professionele wederpartij (aanbieder van zaken en diensten). Verdergaande

consumentenbescherming leidt in veel gevallen tot aanscherping van juridische regels

teneinde de consument een betere (meer evenwichtige) positie te geven in dergelijke

verhoudingen: het consumentenrecht. Dergelijke regels zijn doorgaans in meerdere of

mindere mate dwingend van aard. Het consumentenrecht kan daarom gezien worden als

de harde kern van het privaatrecht: veel consumentenrechtelijke regelgeving staat geen

afwijking ervan toe ten nadele van de consument. Ook in het bestuursrecht is de positie

van de consument van belang: zo heeft consumentenbescherming op financiële markten

tegenwoordig alle aandacht. Ook in andere rechtsgebieden is sprake van

consumentenbescherming, bijvoorbeeld in het strafrecht als het gaat om het in het

verkeer brengen van etenswaren die schadelijk zijn voor de gezondheid. Deze gedachten

zijn niet nieuw: reeds in vroeger tijden werd op tal van manieren geprobeerd om op

uiteenlopende manieren het vertrouwen van marktdeelnemers in de goede afloop van

transacties te ondersteunen. Sociale controle (zelfregulering, gedragscodes) daarbij is

evenmin een ‘nieuwe’ uitvinding. Zo was bijvoorbeeld bij de Romeinsrechtelijke

mancipatio voor overdracht van eigendom aanwezigheid vereist van ten minste vijf

gekwalificeerde getuigen (Romeinse burgers) alsmede van een weegschaalhouder

(libripens). In het bijzijn van de vervreemder en de genoemde personen greep de

verkrijger de persoon of zaak, die hij zou verkrijgen, met de hand vast onder het

uitspreken van formele bewoordingen, waarna met een koperen munt of met een stuk

ongemunt koper tegen de weegschaal moest worden getikt.1 Het muntje werd

symbolisch aan de koper gegeven. In Middeleeuwse tijden was er wat meer directe

rechtsbescherming: de verkoper van bedorven melk werd, aldus enkele middeleeuwse

keuren, aan de schandpaal gebonden en kreeg een trechter in de mond waardoor hij zijn

eigen product moest opdrinken, totdat een barbier of chirurgijn (het onderscheid was bij

medische behandeling niet helder) zei dat het genoeg was. De verkoper van bedorven

boter werd op dezelfde manier vastgezet en kreeg de boter op het hoofd; honden

mochten de boter eraf likken en de toeschouwers mochten hem beschimpen mits daarbij

de naam van de Heer of de Koning niet werd misbruikt.2 In later tijden werden

prijzenwetgeving, kredietregulering en het verkopen van gevaarlijke producten van

strafrechtelijke sancties voorzien; van deze bepalingen is niet veel in stand gebleven (zie

bijvoorbeeld art. 175 Sr, verkoop schadelijke waren door schuld). In de moderne tijd

wordt steeds vaker gekozen voor collectieve handhavingsystemen (collectieve acties),

toezichthouders met bestuurs- en civielrechtelijke sanctiemogelijkheden3, en lijkt het

privaatrechtelijk systeem van rechtsmiddelen steeds vaker een sluitpost te worden in de

rechtsbescherming van de consument.

In de onderhavige bijdrage wordt allereerst4 aandacht besteed aan de positie van de

consument als ‘zwakkere partij in het recht’. Vervolgens wordt gezien deze gedachte met

name aandacht besteed aan enige recente ontwikkelingen op het terrein van het

1 Gaius 1, 119 (120-122). De herkomst van het ritueel is ook voor Kaser-Wubbe (p. 43) niet zeker. 2 L. Bihl, Consomateur, défends-toi!, Paris: Denoël 1976. 3 Vgl. de Whc, de Wet handhaving consumentenbescherming die voorziet in handhavingbevoegdheden van de Consumentenautoriteit. 4 Vgl. voor een overzicht van het geldende consumentenrecht onder meer E.H. Hondius en G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, en – infra – TvC, het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken (Uitgeverij Paris).

126

Europese consumentenrecht (de bakermat van zeer veel nationale

consumentenbeschermende regelgeving). De ontwikkeling van een uniform Europees

privaatrecht speelt daarbij een belangrijke rol, aangezien het Europese

consumentenrecht – naast bijvoorbeeld richtlijnconforme uitleg en het fenomeen van

horizontale werking - daarvoor ook materieel gezien een belangrijke grondslag kan

bieden.5 Er wordt zelfs gesproken over globalisering van het (internationale)

consumentenrecht.6

De positie van de consument

In beginsel bepalen consumenten en producenten grotendeels zelf de spelregels in het

economisch verkeer. De consument neemt op de economische markt echter niet zelden

een ongelijke positie in: zijn onderhandelingspositie (en ‘bargaining power’) in individuele

transacties is doorgaans gering. De consument heeft zelden invloed op de keuze van zijn

contractspartij (met name indien sprake is van monopolisten), heeft geen of weinig

invloed op het aanbod van producten en diensten, en kan slechts zelden invloed

uitoefenen op de inhoud van de overeenkomsten die hij of zij aangaat. De consument

heeft niet de keuzemogelijkheid om af te zien van transacties: in alle opzichten is

consumeren noodzakelijk.

Indien een open en evenwichtige concurrentie ontbreekt en het aantal aanbieders

beperkt is, heeft de consument geen keuze. Ontbreekt een ‘level playing field’ (te

controleren door toezichthouders zoals de Nederlandse Mededingingsautoriteit), dan is de

keuze tussen aanbieders zeer (te) beperkt. Ondanks de liberalisering van tal van

markten bestaan in veel takken van handel en industrie nog openlijke en verborgen

machtsposities.7 Voor consumenten betekent dit doorgaans een tekort aan

keuzemogelijkheden, onvoldoende informatie- en vergelijkingsmogelijkheden en het

risico dat de prijs te hoog is.

Betreffende het aanbod van zaken en diensten is de invloed van consumenten gering.

Marketing, reclame en verkooptechnieken8 beïnvloeden de keuzevrijheid van de

consument. En kunnen deze zelfs beperken. Ook misbruik van machtsposities en gebrek

aan transparantie kunnen ertoe leiden dat de consument specifieke producten en/of

diensten koopt die feitelijk onvoldoende aansluiten bij zijn of haar wensen.

Consumentenvertegenwoordiging bij de ontwikkeling van nieuwe producten of diensten is

5 Kortheidshalve citeer ik uit zeer veel publicaties E.H. Hondius, Gemeenschappelijk referentiekader (common frame of reference): kiem van een Europees BW?, TvC 2008, p. 134-143 (met veel verwijzingen en een literatuuroverzicht), J.H.M. van Erp, Komt er dan toch een Europees BW?, WPNR 2009/ 6784, p. 101-104, A.S. Hartkamp, De werking van het EG-Verdrag in privaatrechtelijke verhoudingen. Opmerkingen over directe en indirecte horizontale werking van het primaire gemeenschapsrecht, WPNR 2009/6792, p. 251-264, S. Prechal en R.H. van Ooik, Het institutionele recht van de Europese Unie en de Nederlandse rechter: het acquis in een notendop, SEW 2003, p. 328-352 en K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: l’ acquis et le défi communautaires, SEW 2003, p. 78-84. 6 Chr. Twigg-Flesner & H-W. MIcklitz, Think Global – Towards International Consumer Law, Journal of Consumer Policy 22 mei 2010, Editorial Note. 7 ‘In the real world, however, market conditions are far from perfect…’: zie R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht, diss. UM 2009, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2009 (hierna: Hardy 2009), p. 235. 8 De bestrijding van oneerlijke en agressieve verkooptechnieken en de de nieuwe regels inzake oneerlijke handelspraktijken in art. 6:193a e.v.BW zijn daarvoor van cruciaal belang, zie D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009. Marketing beïnvloed de keuzevrijheid van consumenten, maar ook diens keuzevrijheid: door marketing, reclame en verkooptechnieken kunnen bepaalde producten zodanig worden aangeprezen dat men ‘niet meer anders wil’. Meer algemeen kan de keuzevrijheid van consumenten hierdoor worden beïnvloed. Zie bijvoorbeeld R. Dhar & K. Wertenbroch, Consumer choice between hedonic and utilitarian goods, Journal of Marketing Research [37] Febr. 2000, p. 60-71: ‘the relative salience [belang, JGJR] of hedonic dimensions is greater when consumers decide which of several items to give up (forfeiture choices) than when they decide which item to acquire (acquisition choices). The resulting hypothesis that a hedonic item is relatively preferred over the same utilitarian item in forfeiture choices than in acquisition choices.’

127

niet gebruikelijk (‘consumentenpanels’ ontbreken bijvoorbeeld bij het ontwikkelen van

complexe financiële producten); de keuze voor een bepaald product of een bepaalde

dienst is zelden geheel ‘vrij’. De commercialisering en industrialisering hebben geleid tot

vergaande standaardisatie van productieprocessen. In veel gevallen is het niet of vrijwel

niet mogelijk om te kiezen voor geïndividualiseerde producten (zaken als maatwerk,

ambachtelijke verwerking, biologische of – tot op zekere hoogte - gentechnologie-vrije

producten daargelaten). Tenslotte ontbreekt het de consument aan voldoende

economische macht om de inhoud van de overeenkomsten en transacties die worden

aangegaan geheel vrijelijk mede te bepalen in overleg met zijn (professionele)

wederpartij. Ook dit juridische aspect van de economische positie op de markt is

doorgaans sterk gestandaardiseerd (contractsmodellen, algemene voorwaarden) en de

mogelijkheid om bij het aangaan (of tijdens de looptijd) van een overeenkomst

wijzigingen aan te brengen in dergelijke standaardcontracten is uiterst gering of volledig

afwezig.9

Het consumentenrecht als uitvloeisel van de beweging tot bescherming van de belangen

van de consument (consumentisme) is daarom in beginsel gericht op het herstellen van

het evenwicht tussen sterke (producenten en aanbieders van zaken en diensten) en

zwakke (consumenten, eindgebruikers) partijen op de markt.10 Consumentenrecht

oriënteert zich daarnaast sterk op het verbeteren van de informatiepositie van de

consument11 en op zelfregulering, een typisch Nederlands fenomeen. Een belangrijk

aspect van het Nederlandse consumentenrecht en –beleid betreft het oplossen van

spanningen en conflicten en het voorkomen van fricties op de markt door initiatieven als

tweezijdig overleg, gedragscodes en andere zelfreguleringsinstrumenten. Handhaving

van het consumentenrecht in Nederland is gebaseerd op deze uitgangspunten: een

gemengd stelsel.12 Een enkeling is uitdrukkelijk voorstander van ‘hard and fast rules’, en

zoekt de oplossing in ‘empowerment’ van consumenten en consumentenorganisaties: het

uitgangspunt daarbij is dat de consument in staat moet zijn om zichzelf te helpen

teneinde een economisch gelijkwaardige positie te verwerven.13 Dan zijn scherpe en

heldere regels noodzakelijk: ‘firm boundaries are always the result of a conflict of

interests’.14

Opkomst van het consumentenrecht

Consumentenrecht wordt wel omschreven als het geheel van normen, regels en

instrumenten dat de verwezenlijking op juridisch niveau vormt van verschillende

initiatieven die betrekking hebben op het waarborgen of vermeerderen van de

bescherming van consumenten op de economische markt. Aan deze – op zich zeer

flexibele – omschrijving kan nog worden toegevoegd dat het begrip ‘consument’(zie

hierna) niet eenduidig omschreven is in wetgeving, literatuur en rechtspraak.

Maatregelen ter bescherming van de consument door het toekennen van

consumentenrechten worden op zeer uiteenlopende wijze genomen; de juridische

grondslag ervan kan dus zeer verschillend zijn. Hetzelfde geldt voor de doelstellingen van

het consumentenrecht: bescherming kan worden gerealiseerd door strenge (dwingende)

regels, door het bevorderen van zelfregulering, het verbeteren van de

informatieverstrekking aan consumenten of door verscherpt toezicht op de markt

9 Vgl. Hardy 2009, p. 183. 10 Zie hierover onder meer J.G.J. Rinkes, Tien jaar ongelijkheidscompensatie in het consumentenrecht: verdelende rechtvaardigheid, marktwerking en (zelf)regulering, Sociaal Recht 1996 11, p. 306-311. 11 Hardy 2009, p. 69 e.v. 12 Preventieve acties (ter voorkoming van fricties en het waarborgen van goed en eerlijk functionerende markten) bestaan naast reactieve instrumenten (conflictoplossend), vgl. J.G.J. Rinkes, Handhaving van consumentenbelangen: een gemengd stelsel, NTBR 2004/10, p. 509-514. 13 Zie J.G.J. Rinkes, European consumer law: making sense, oratie UM 2005, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2005 (hierna: Rinkes 2005), p. 7 en 17: Consumer law is serious business; penalties must be effective, proportionate and dissuasive. 14 P. Coleman & B. Gibbons, Britain’s natural heritage, London: Guild Publishing 1987, p. 82.

128

(handhavingsmechanismen en toezicht).15 Overheidsinmenging is afhankelijk van de aard

van de te beschermen consumentenbelangen, waarbij tegenwoordig de vraag of

verbeterde marktwerking daaraan kan bijdragen een belangrijke rol speelt. Daarbij komt

dat consumentenbeschermende maatregelen – als gezegd – niet zelden een

Europeesrechtelijke oorsprong hebben.16

Daarmee lijkt gegeven dat de ontwikkeling van het consumentenrecht een tamelijk

diffuus karakter heeft. De algemene vraag in hoeverre de opkomst van het

consumentenrecht zijn belangrijkste doelstelling heeft gerealiseerd, namelijk: afdoende

ongelijkheidscompensatie voor de zwakkere consument, is daarom niet eenduidig te

beantwoorden. Tal van vragen blijven bestaan: in hoeverre zal ongelijkheidscompensatie

van overheidswege (wetgeving) leiden tot een scheiding tussen commerciële en

consumententransacties?17 In welke mate is op deze grondslag ingrijpen in de

verhouding tussen economische marktpartijen wenselijk, gerechtvaardigd en effectief?

Consumentenbescherming oriënteert zich traditioneel aan gerechtigheidsaspecten:18 het

uitgangspunt is de juridisch en economisch ongelijkwaardige verhouding tussen

professionele aanbieders enerzijds en consumenten anderzijds. Wetgeving kan een

oplossing bieden: problemen zoals woekercontracten, oneerlijke bedingen in algemene

voorwaarden en oneerlijke en agressieve handelspraktijken zijn in de eerste plaats

legislatieve problemen. Bescherming van de zwakkere partij wordt wel gezien als de

enige geheel nieuwe gerechtigheidsgedachte die zich in het huidige BW een plaats heeft

veroverd.19 Bescherming tegen financiële zwakte is een wat meer omstreden figuur;

doorgaans wordt dit op andere wijze gecompenseerd.20 Matiging van de nadelige

gevolgen van overeenkomsten en andere handelingen van aanbieders kan op zeer

uiteenlopende wijze vorm krijgen (rechtsverwerking, misbruik van omstandigheden,

onrechtmatige daad, dwaling, onvoorziene omstandigheden); in alle gevallen is de

grondslag hiervoor te vinden in de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.21 Ingrijpen

door de wetgever heeft gevolgen voor de maatschappelijke en economische verhouding

tussen de betrokken marktpartijen. De ontwikkeling van het consumentenrecht zou

daarom gericht moeten zijn op de rechtvaardigheid van dit ingrijpen. Uiteindelijk dienen

consumentenbescherming en consumentenrecht een positieve bijdrage te leveren aan de

ontwikkeling van de samenleving.22 De toename van (dwingend en semi-dwingend)

consumentenrecht als onderdeel van steeds toenemende vraag naar

consumentenbescherming draagt echter een aantal risico’s in zich. In de eerste plaats

bestaat het risico van steeds cumulerende interventies door de wetgever

(consumentenrecht is zo langzamerhand een ‘lawyers’ paradise’ geworden). Nieuwe

maatregelen zullen nog specifieker ingrijpen in maatschappelijke verhoudingen of

uitdrukkelijk proberen een nieuw contractsevenwicht te bereiken. Een tweede gevaar is

de geringe doelmatigheid van maatregelen ter bescherming van ‘zwakkere’

contractspartijen. Ingrijpen dat uitsluitend gebaseerd is op (de wenselijkheid van)

bescherming van zwakkeren is onvoldoende; steeds moet de wetgever economische

aspecten, gerechtigheid en efficiëntie van de genomen maatregelen toetsen in

samenhang met de gekozen instrumenten en de daarbij behorende

handhavingsmechanismen. Voorts bestaat de kans dat voortdurend ingrijpen door de

15 Bijvoorbeeld door de Consumentenautoriteit en de AFM. 16 Vgl. H. Schulte-Nölke, Perspectives for the development of European consumer law, TvC 2005, p. 137-140. 17 Zie Hardy 2009, die (p. 322) pleit voor een overeenkomstenrecht voor consumenten, met meer rechtsregels, meer dwingend recht, en gericht op het terugdringen van de informatie-assymetrie tussen partijen en cognitieve tekortkomingen van consumenten. 18 Vgl. Mon. NBW A-5 (Rijken) en A-8 (Hondius). 19 G.E. Langemeijer, De gerechtigheid in ons Burgerlijk Vermogensrecht, bew. Door E.J. Schrage, Zwolle: Tjeenk Willink, 1994, p. 90; vgl. ook M. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. BW A-19, p. 41 e.v. 20 Vgl. de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de instrumenten die zijn ontwikkeld om de positie van consumenten op financiële markten te verbeteren, zoals bijvoorbeeld CentiQ. 21 Mon. NBW A-16 (Abas), Mon. NBW A-5 (Rijken). 22 K. Simitis, Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip, Baden-Baden: Nomos 1976, p. 156, K. von Hippel, Verbraucherschutz Tübingen: Mohr 1986, p. 44.

129

wetgever in de verhouding tussen professionele aanbieders en consumenten zal leiden

tot een ‘Sonderprivatrecht’ voor consumententransacties. Het is de vraag of dit wenselijk

is.23

Het beeld van de consument

De bescherming van de consument heeft een hoge vlucht genomen: het rechtsgebied

omvat een enorm scala aan problemen en regelgeving.24 Een heldere en eenduidige

definitie van het begrip ‘consument’ ontbreekt. Zo kent het BW een – onwenselijk?25 –

groot aantal uiteenlopende definities van het begrip consument in vermogensrechtelijke

verhoudingen.26 Tal van gezichtspunten zijn denkbaar: zo kan worden gedifferentieerd

naar het type transactie of handeling27, dan wel naar de hoedanigheid van de wederpartij

van de professionele aanbieder.28 Daarmee wordt erkend dat het moeilijk is om vast te

stellen wie precies (wanneer) consument is, en welke bijzondere belangen hij of zij kan

doen gelden in een rechtsverhouding.29 Wel is duidelijk dat ‘consumenten’ kunnen

variëren en de afweging van de betrokken belangen30 in concrete gevallen in alle

opzichten steeds moeilijker wordt, of het nu gaat om bijvoorbeeld de

onderwijsconsument, de zorgconsument, de consument van een financiële dienst (al dan

niet op afstand), de energieconsument of de reisconsument.

De consumentenbeschermende regelgeving is omvangrijk te noemen. Een inventarisatie

uit 2004 van Nederlandse specifiek op de consument gerichte wetgeving levert ten

minste 60 regelingen op;31 het compendium van het Europese consumentenrecht beslaat

23 Hondius (Mon. NBW A-8) stelt vast dat deze gedachte in de EU weinig weerklank heeft gekregen, in ieder geval niet in Nederland. In sommige landen zijn delen van het consumentenrecht gecodificeerd in aldus herkenbare wetten, of is sprake van een samenbundeling ervan. Het Europese consumentenrecht (het acquis) is als zodanig niet volledig gecodificeerd in een samenhangende regeling. Ook de hierna te bespreken actuele ontwikkelingen ter zake betreffen slechts deelcodificaties. Niettemin is verdedigbaar dat voor een slagvaardige, zelfstandige en goed geïnformeerde consument heldere en samenhangende codificatie effectief zou kunnen zijn voor verbetering van de positie van de consument op de markt, mede ter bevordering van de rechtszekerheid (ook voor professionele partijen). 24 Vgl. TvC 2004, p. 169-171; SER-advies 04/06, p. 30: sinds de introductie van het Europese consumentenbeleid (het eerste voorlopige Europese programma voor consumentenbescherming en informatiebeleid dateert van 25 april 1975) zijn op allerlei onderdelen ervan soft and hard law maatregelen genomen. Vastgesteld kan worden dat sprake is van een versnipperde regelgeving en een versnipperd handhavingsysteem (vgl. bijvoorbeeld de bevoegdheidsverdeling tussen Consumentenautoriteit en andere toezichthouders zoals de NMa, DNB, AFM, Opta etc.). Voor lidstaten beperkt dit de ruimte voor een eigen consumentenbeleid. 25 T. Hartlief, J. Hijma en L. Reurich, Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003. 26 Vgl. Hardy 2009, p. 3-68 en – voor het Europese recht - C.C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen. Over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie, SEW 2009, 2. p. 3-11. Zie tevens P. Vlas in zijn noot onder NJ 2006, 278 en M.B.M. Loos, WPNR 2005/6638 . 27 Zie bijvoorbeeld art. 6:188, art. 7:2 en art. 7:5, art. 3:15d BW. 28 Vgl. art. 4:18a Wft, art. 7:963, art. 7:446, art. 7:500 BW. 29 G. Straetmans, Consument en markt, Antwerpen: Kluwer 1998 (hierna: Straetmans 1998), p. 54. Hondius analyseert het begrip ‘consument’ in de Franken-bundel (2003). 30 Ook kwesties als gelijke behandeling en grondrechten kunnen daarbij een rol spelen. Deze materie heeft ruim aandacht gekregen, vgl. C. Mak, Fundamental rights in European contract law, diss. UvA 2007, Kluwer Law International 2008, O.O. Cherednychenko, Fundamental rights, contract law and the protection of weaker parties, diss. UU 2007, München: Sellier 2007, J.M. Smits, Belangenafweging door de rechter in het vermogensrecht: een kritische beschouwing, RM Themis 2006, p. 134-140, idem: Constitutionalisering van het vermogensrecht, preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking 2003. De grondrechtenbescherming in de EU wordt ingewikkelder, zie M.L.H.K. Claes, Het Verdrag van Lissabon en de Europese grondrechtenmozaïek, SEW 2009/4, p. 162-168. 31 Consumentenklachten en collectieve acties, inventarisatie EIM/EZ mei 2004.

130

meer dan 500 pagina’s.32 Naast deze specifieke consumentenregelgeving bestaan

instrumenten om in te grijpen bij onevenwichtigheid bij consumententransacties ook nog

het algemene vermogensrecht en tal van bijzondere regelingen in andere

rechtsgebieden.

Gezien deze ontwikkelingen is terecht reeds eerder de vraag gesteld33of het uitgangspunt

van de bescherming van de zwakke consument juist is: les consommateurs sont-ils en

position de faiblesse? Een dergelijk uitgangspunt is problematisch, niet enkel omdat

‘faiblesse’ (aldus Straetmans in navolging van Calais-Auloy, t.a.p.) een contaminatie is

van ‘faire blesser’, en ‘faible’ een synoniem van ‘débile’ kan zijn. En protégeant le plus

faible, on finit par l’excuser de son étourderie et de sa negligence: on finit par lui donner

une mentalité d’assisté. En voulant le protéger contre sa faiblesse, on risqué de

perpétuer cette faiblesse. Ook in het Nederlandse vermogensrecht lijkt dit de

aangewezen weg: consumentenbelangen zijn een uitvloeisel van het algemeen belang,

en dienen niet gebaseerd te zijn op compensatie voor een zwakkere contractspartij.34 Dit

is tevens het uitgangspunt van het Europese consumentenrecht: Das Gemeinschaftsrecht

geht vom Konzept des aufgeklärten, ‘mündigen’ und informierten Verbrauchers aus.

Verbraucherschutz als Sozial- und Minderheitenschutz ist im Rahmen des

Mindestharmonisierung gründsatzlich Sache derMitgliedstaaten.35 Het Europese

consumentenrecht is tot op heden vooral gericht geweest op minimum-harmonisatie

(enkele uitzonderingen zoals productenaansprakelijkheid daargelaten) en op het

verbeteren van de informatiepositie van de consument, waarbij zaken als bedenktijden

en herroepingsrechten een belangrijke rol spelen.36 In specifieke deelgebieden van het

Europese consumentenrecht zoals het voedselveiligheidsbeleid ‘from farm to fork’ is

echter al duidelijk dat gebrek aan daadkracht en openheid over de achtergrond van te

nemen maatregelen en gebrekkige consumentenparticipatie tot een vertrouwenscrisis bij

de Europese burgers kunnen leiden.37 Op financiële markten is de situatie bij gebrek aan

toezicht en transparantie niet anders, en dienen consumentenbelangen op een andere en

minder vrijblijvende wijze te worden gewaarborgd.38 Het is de vraag of niet ook in

algemene zin het Europese consumentenrecht moet worden aangescherpt met regels die

een meer dwingend karakter hebben.

Handhaving van consumentenbelangen

De handhaving van de Nederlandse en Europese regelgeving ter bescherming van de

consument kan gezien worden als een ‘lappendeken’. De situatie ter zake is recent

32 H. Schulte-Nölke, Chr. Twigg-Flesner, M. Ebers, EC Consumer Law Compendium, EU 2007, München: Sellier 2008. 33 Straetmans 1998, p. 54-55. 34 Zie T. Hartlief, De vrijheid beschermd: enkele opmerkingen over contractsvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 1999. 35 N. Reich & H.-W. Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, Baden-Baden: Nomos 2003 (hierna: Reich/Micklitz 2003), p. 45. 36 Hardy 2009, p. 69-182, M.B.M. Loos, De effectiviteit van de bedenktijd als instrument voor consumentenbescherming, TvC 2003, p. 6-23, M. Radeideh, The principle of fair trading in EC law, information and consumer choice in the internal market, diss. RUG 2004. Inmiddels bestaan ‘echte’ en ‘valse’ bedenktijden: in het laatstgenoemde geval dient de bedenktijd enkel als instrument tot nakoming van informatieplichten, Loos TvC 2004, p. 81. 37 E.I.L. Vos, Overcoming the crisis of confidence: risk regulation in an enlarged European Union, oratie UM 2004. 38 Vgl. bijvoorbeeld het jaarverslag 2008 van de AFM p. 24 e.v., alsmede J.G.J. Rinkes, Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht, NTHR 2007/6, p. 223-235 en G.R. Boshuizen en B.H. Jager, Verzekerd van toezicht, Deventer: Kluwer 2010. De nieuwe regels betreffende handelspraktijken hebben de mogelijkheden voor de AFM om onder meer financiële piramidespelen aan te pakken verruimd, persbericht AFM 5 mei 2009. Zie tevens Ned. Ver. van Banken; [et al.], Consumentenbescherming : laveren tussen paternalisme en eigen verantwoordelijkheid Amsterdam : NVB, 2008.

131

uitvoerig beschreven door Van Boom en Loos; zie tevens het preadvies van Lieverse.39

Op tal van terreinen bestaan rechtsmiddelen, zowel collectief40 als individueel. Het

waarborgen van adequate ‘access-to-justice’ voor de consument is daarmee geen

eenvoudige zaak. In hoofdzaak blijft het Nederlandse stelsel een kwestie van ‘eigen

verantwoordelijkheid’ op basis van het Burgerlijk Wetboek; daarnaast bestaat een

ingewikkeld stelsel van publiekrechtelijk toezicht op specifieke markten en – in beperkte

mate – strafrechtelijke handhaving voor bijzondere onderdelen van het

consumentenrecht. In Nederland bestaan ten minste vier typen van handhaving:

zelfregulering (bijvoorbeeld tweezijdig overleg inzake algemene voorwaarden,

geschillencommissies, gedragscodes), civielrechtelijke handhaving (rechter, BW),41

strafrechtelijke handhaving (ECD, OM) en sectorale publiekrechtelijke toezichthouders

met bestuursrechtelijke en civielrechtelijke bevoegdheden.42 Niet ondenkbaar is echter

dat er in deze situatie toch nog ‘witte vlekken’ in rechtsbescherming bestaan. Het

Europese stelsel van handhaving van consumentenbescherming is vooral gericht op het

wegnemen van belemmeringen bij grensoverschrijdend consumentenverkeer. Kern

daarvan zijn de recente richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken43 en de verordening

betreffende samenwerking tussen nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor

handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming.44 Deze nieuwe

ontwikkelingen bleken lastig inpasbaar in het Nederlandse handhavingsysteem, vooral

omdat adequate instrumenten daartoe ontbraken.45 Handhaving lijkt tegenwoordig vooral

gericht te zijn op zelfregulering en tweezijdig overleg (geschillencommissies), en op

publiekrechtelijke mogelijkheden tot handhaving door toezichthouders.46

Consument en eigen verantwoordelijkheid

Het succesvol functioneren van de Europese markt voor de consument vooronderstelt dat

aanbieders en consumenten hun eigen verantwoordelijkheid nemen.47 Er dient – zowel

nationaal als grensoverschrijdend – meer kennis te zijn bij marktpartijen inzake rechten

en plichten; de toegang tot individuele en collectieve geschillenbeslechting dient te

worden verbeterd en inbreuken op het consumentenrecht met een collectief karakter

moeten publiekrechtelijk worden aangepakt. Deze nieuwe tendens bij het beschermen

van de consument als ‘zwakkere’ contractspartij heeft deels een Europeesrechtelijke

oorsprong, maar is ook een neveneffect van de veranderde visie op de rol van de

overheid en van een veranderende waardering van instrumenten tot ordening en sturing

39 W.H. van Boom & M.B.M. Loos, Handhaving van het consumentenrecht, Preadviezen 2009 uitgebracht voor de Verenigng voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2010. 40 W. van Boom & M.B.M. Loos (eds.), Collective enforcement of consumer law, Groningen: Europa Law Publishing 2007; zie ook het Ecosoc advies over de rol van rechtsregels voor groepsacties in het Europese consumentenrecht, initiatiefadvies 13 en 14 februari 2008 (2008/C 162/01). 41 Hierbij dient nog vermeld te worden dat de kantonrechter in de toekomst mede zal gaan functioneren als een soort ‘consumentenrechter’ aangezien de competentiegrens zal worden opgetrokken tot € 25.000,-, zie Kamerstukken I 2009-2010, nr. 32021: er komt een kamer voor kantonzaken met nieuwe competentieregels (artikel III wetsvoorstel onder B en C, wijziging artikel 71 en 93 Rv). Waarschijnlijk zal deze wijziging ingaan per 1 maart 2011. 42 Met als kanttekening de vraag of individuele consumenten – anders dan nu het geval is - in staat zouden moeten zijn om toezichthouders tot actie te dwingen in individuele of collectieve gevallen. 43 Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005. 44 Verordening (EG) Nr. 2006/2004 van 27 oktober 2004. 45 W.H. van Boom, Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken, TvC 2008, p. 4-24. 46 Zie hierover kritisch M.G. Faure, Onbegrensd toezicht?, Justitiële verkenningen jrg. 34, nr. 6 2008, p. 84-104. 47 Zie de discussie over consumentenbescherming en paternalisme, Ned. Ver. van Banken; [et al.], Consumentenbescherming : laveren tussen paternalisme en eigen verantwoordelijkheid Amsterdam : NVB, 2008 en F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2006, Deventer: Kluwer 2006, met name stelling I op p. 119-120. Dit is geen eenvoudige zaak: zo moet hypotheekinformatie ook zonder de hulp van een adviseur te vinden en begrijpelijk zijn, AFM 31 maart 2010.

132

van de samenleving. De nieuwe visie hanteert economische wetten als

sturingsinstrument in plaats van command and control; de taak van de overheid is in die

visie de context te vormen en te beschermen waarin dergelijke wetten kunnen werken.48

Bij handhaving dient het uitgangspunt te zijn dat de consument als volwaardig

marktdeelnemer tevens marktburger is. Reich en Micklitz49 nemen terecht als

uitgangspunt voor het Europese consumentenrecht de vaststelling dat de begrippen

‘consumenten’ in art. 153 EG en ‘burger van de Unie’ (art. 17)50 een wezenlijke

verwantschap hebben als dragers van specifieke gemeenschapsrechten die het bereik

van de klassieke basisvrijheden overstijgen. Volwaardige rechtsbescherming is dan ook

vereist. De modaliteiten daarvan zijn diffuus; duidelijk is wel dat de overheid op de

huidige economische markt niet kan nalaten daarbij een zelfstandige en actieve rol te

spelen. Dit is ook voor ondernemers van groot belang: goede handelspraktijken

(zorgplicht, professionele toewijding) mogen niet ondergesneeuwd raken en

beconcurreerd worden door de praktijken van malafide aanbieders. De keuze voor het

juiste instrumentarium voor de handhaving van het bonte palet aan

consumentenbeschermende regelgeving is niet eenvoudig te maken, al is het maar

omdat een consistent consumentenbeleid en een eenduidig gecodificeerd

consumentenrecht zowel nationaal als op Europees niveau ontbreken. De nieuwste

voorstellen voor een gedeeltelijke herziening van het consumentenrechtelijk acquis doen

daar niet aan af: Die ‘Flut’ unterschiedlichen Rechtsakte lässt es nicht zu, dem Prinzip der

Einfachheit zum Durchbruch zu verhelfen.51 Voor het privaatrecht is de belangrijkste

uitdaging in dit ingewikkelde regelgevingsveld de eigen positie te behouden en verder te

ontwikkelen: contractsvrijheid, burgerschap en – in die volgorde – bescherming van

zwakkere partijen blijven daarbij bij uitstek het fundament van het (Europees)

consumentenrecht.

Het begrip ‘consument’

Het consumentenrecht kan worden gezien als de ‘harde kern’ van het privaatrecht: veel

consumentenrechtelijke regelgeving staat geen afwijking ervan toe ten nadele van de

consument. Ook in het bestuursrecht is de positie van de consument van belang, zo

heeft (zie het navolgende) consumentenbescherming op financiële markten

tegenwoordig alle aandacht. Deze gedachten zijn niet nieuw.52 Diverse

definitieproblemen hebben zich daarbij aangediend: zo ontbreekt – als gezegd - een

eenduidige definitie van het begrip ‘consument’.53 Een pluriforme visie op het begrip

‘consument’ leidt niet tot grote problemen bij het realiseren van doelstellingen van de

Europese en nationale wetgever inzake consumentenbescherming. De consument is

burger, marktdeelnemer en economisch subject. Hij is eindverbruiker en kan worden

ondergebracht in tal van verschillende groepen. Het perspectief van de wederpartij (de

ondernemer/aanbieder) is daarbij relevant, maar niet doorslaggevend. Juridisch wel

doorslaggevend zijn de aard en ratio van de onderliggende rechtsverhouding en de

daarop toepasselijke specifieke regels. Beroeps- en bedrijfsmatig handelende personen

zijn daar – uitzonderingen daargelaten – niet aan onderworpen.54 Vrijwel steeds zal het

48 NTBR 2004, p. 514. 49 Reich/Micklitz 2003, p. 48. 50 In het Verdrag van Lissabon vernummerd tot 6bis, respectievelijk 28A, vgl. art. 36 en 128 Verdrag, Trb. 2008, 11. 51 Reich/Micklitz 2003, p. 1231. 52 Zie J.GJ. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, Ars Aequi 2009-6. 53 Vgl. Loos 2005 en Van Dam 2009. Zie tevens J.G.J. Rinkes, ‘Het begrip ‘consument’ in het verzekeringsrecht: nationale en Europese perspectieven’, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (eds.), Consument en Verzekering (ACIS-serie nr. 2), Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 11-51. 54 Dat wil niet zeggen dat zij geen verdere bescherming zouden behoeven, maar wel dat de huidige consumentenregels niet voor hen bedoeld zijn. Zowel Europees als nationaal is nadere aandacht op zijn plaats voor met name SME’s (small and medium sized enterprises). 18 februari 2010 was EU Finance Day for SME’s.

133

– specifieke regels daargelaten – gaan om natuurlijke personen. De stelling dat daarbij

enkel de beschermingsgedachte centraal staat (en betwistbaar is) zou ik willen

verwerpen: geen paternalisme dus. Consumenten kunnen niet worden gedefinieerd

vanuit de bedoeling van de wetgever om een bepaald contractsevenwicht te

bewerkstelligen. Die bedoeling is een rechtspolitieke (of economische) keuze; de

juridische realiteit ervan is dat een bepaald juridisch effect wordt bereikt voor een

specifieke groep. Het zijn van consument is een feit (in te vullen met de hierboven

weergegeven richtsnoeren).55 Indien deze feitelijke vaststelling tot een positief antwoord

leidt op de vraag of een bepaalde contractspartij consument is, kan de (feiten)rechter

aan de hand van de casus (omstandigheden van het geval) vaststellen welke invulling

het zijn van consument in een bepaalde rechtsverhouding dient te krijgen.

In het algemeen is – zo blijkt – nog veel werk aan de winkel als het streven naar een

hoog niveau van consumentenbescherming serieus wordt genomen. Een voldoende

duidelijke en heldere omschrijving van het begrip ‘consument’ biedt dan voor alle partijen

duidelijkheid. Het nastreven van een uniform begrip ‘consument’ is niet dienstig voor het

verwezenlijken van alle juridische, economische en maatschappelijke rollen die

consumenten en aanbieders op een bepaalde markt beogen.

Definitie van het begrip ‘consument’

In de Gruber-zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich

uitgesproken over het begrip ‘’door consument gesloten overeenkomst’’ ex art. 13 EEX-

Verdrag.56 Aangenomen mag evenwel worden dat de uitleg van het begrip ‘’consument’’

in dezen ook betekenis heeft voor andere regelingen van Europees consumentenrecht

zoals bijvoorbeeld de EG-Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

1993.57

Het ging in de Gruber-zaak om een Oostenrijkse landbouwer die dakpannen had

aangeschaft bij het Duitse bedrijf BayWa. De dakpannen waren bestemd voor zijn

boerderij die hij voor 62% voor privé-doeleinden (als woning voor zijn gezin) gebruikte

en voor 38% voor zijn landbouwbedrijf. Na voltooiing van het aanbrengen van de

dakpannen van BayWa op het dak van zijn boerderij ontdekte Gruber dat de gekochte

dakpannen aanzienlijke kleurverschillen vertoonden. Gruber heeft vervolgens BayWa op

grond van art. 13 EEX-Verdrag voor de Oostenrijkse rechter gedaagd maar BayWa heeft

vervolgens de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter betwist. Kon Gruber als een

‘’consument’’ ex art. 13 EEX worden aangemerkt?

Het Hof van Justitie overwoog ten aanzien van de vraag wat de reikwijdte is van het

begrip ‘’consument’’ ex art. 13 EEX-Verdrag in r.o. 39: ‘’In dit verband volgt duidelijk uit

de doelstelling van de artikelen 13 tot en met 15 Executieverdrag, die erin bestaat de

persoon van wie wordt aangenomen dat hij zich ten aanzien van zijn wederpartij in een

zwakkere positie bevindt, passende bescherming te verstrekken, dat een persoon die een

overeenkomst sluit voor een gebruik dat gedeeltelijk op zijn beroepsactiviteit betrekking

heeft en daarvan dus slechts gedeeltelijk losstaat, zich in beginsel niet op deze

bepalingen kan beroepen. Dit ligt slechts anders indien deze overeenkomst zo losstaat

van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg

55 Steun hiervoor is ook te vinden in het Duitse recht, vgl. BGH 30 september 2009 - VIII ZR 7/09: ‘Schließt eine natürliche Person ein Rechtsgeschäft objektiv zu einem Zweck ab, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.’ 56 HvJ EG 20 januari 2005, NJ 2006, 278. Zie over deze uitspraak onder andere N. Vloemans, Het begrip ‘’consument’’ in het verzekeringsrecht, in: Verzekering en Consument (Preadvies voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap, Amstelveen: deLex 2007 (hierna Vloemans 2007), p. 22-24; P. Vlas in zijn NJ-noot (NJ 2006, 278) (hierna Vlas 2006) en M.B.M. Loos, WPNR 2005/6638 (hierna Loos 2005). 57 Zie Vlas 2006 en Loos 2005. Anders Vloemans 2007, p. 24.

134

in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor deze

overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt.’’

Wanneer is er nu sprake van de situatie dat het beroepsmatige aandeel van de

overeenkomst ‘’onbetekenend’’ is? Het Hof van Justitie geeft geen scherp criterium. Loos

merkt op dat het beroepsmatig aandeel van de overeenkomst ‘’(wellicht aanmerkelijk)

minder dan 25%’’ moet uitmaken.58 25% als grens lijkt mij aan de hoge kant. Bij een

beroepsmatig aandeel van 25% kan mijns inziens niet worden gesproken van een

onbetekenend aandeel. Ik zou zelf eerder kiezen voor een percentage van bijvoorbeeld

10%.

Interessant in dezen is ook de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van de Hoge

Raad van 14 oktober 2005.59 De A-G overwoog onder punt 21: “Het hof heeft kennelijk

op grond van de – tussen partijen niet omstreden – aard van de verzekering (een

opstalverzekering met betrekking tot een woonhuis met bijbehorende schuur) en op

grond van de omstandigheid dat tussen partijen evenmin is omstreden dat het woonhuis

door Hartholt met zijn gezin wordt bewoond terwijl de schuur niet door Hartholt zelf werd

gebruikt doch was verhuurd aan een derde (rapport Hettema+Disselkoen, blz. 2),

geoordeeld dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat Hartholt is aan te merken als een

partij die te vergelijken is met een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening

van een beroep of bedrijf.’’

Op het eerste gezicht lijkt het er op dat A-G Strikwerda afwijkt van het criterium dat

volgt uit de Gruber-zaak. Een dergelijke gevolgtrekking is mijns inziens bij nadere

bestudering onjuist. Zo kan worden opgemerkt dat Strikwerda geen nieuw criterium

geeft maar slechts toetst of het oordeel van het Hof in stand kan blijven. Als men op het

gehele zaaksdossier nauwkeurig bestudeert, blijkt zelfs dat in dit geval het

beroepsmatige aandeel minder dan 10% bedroeg hetgeen dus mooi aansluit bij het

uitgangspunt van het Hof van Justitie dat ingeval het beroepsmatig aandeel

onbetekenend is, de betrokken partij als consument mag worden beschouwd.

Een duidelijke (en eenduidige) definitie van het begrip consument ontbreekt (dus). Loos

heeft dit uitvoerig belicht60; vast staat dat het schijnbaar uniforme begrip ‘gemiddelde

consument’ 61aanzienlijk pluriformer is dan – naar het oordeel van Van Dam62 – goed is

voor maximum harmonisatie.

Van Dam oordeelt dat de uniforme Euroconsument niet bestaat, en dat de ontwikkeling

ervan niet dient te worden bevorderd (t.a.p.). De rechtspraak van het Hof van Justitie

(gebaseerd op de zaak Gut Springenheide)63 op dit punt blijft uitgaan van pluriformiteit;

dit vormt een fraaie illustratie van de pluriformiteit van de interne markt en daarmee van

de EU. Het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal impliceert niet

noodzakelijkerwijs dat de markt in de gehele Gemeenschap op dezelfde manier

functioneert c.q. dient te functioneren, ook niet op gebieden die communautair zijn

geharmoniseerd, aldus Van Dam (p. 11). Van Dam wijst overigens ook (t.a.p., nt. 26) op

uiteenlopende vertalingen van de visie van het Hof op het begrip ‘consument’: de

58 Loos 2005. 59 HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117. 60M.B.M. Loos, Het begrip ‘consument’ in het Europese en Nederlandse privaatrecht (the definition of ‘consumer’ in European and Netherlands private law) WPNR 2005/6638, p. 771–2. 61 Vgl. ook S. Weatherill, Who is the ‘Average Consumer’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29, New Rules and Techniques, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2007, p. 115-138. 62 C.C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument – een plurifom fenomeen, Over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie, SEW januari 2009, p. 3-11. 63 HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, zie tevens HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18: ‘dient de rechter rekening te houden met de verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft.’

135

gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (in het

Nederlands), of de gemiddelde consument die op een normale wijze geïnformeerd is en

redelijk oplettend en geadviseerd is (vertaling van Franse tekst), dan wel de gemiddelde

consument die redelijk goed geïnformeerd is en redelijk oplettend en omzichtig is

(vertaling van Engelse tekst).

Loos benadrukt64 dat het de genoemde omschrijving van het begrip ‘consument’ in de

voorgestelde richtlijn problematisch is. De gehanteerde formulering dwingt op zich niet

tot een restrictieve interpretatie van het begrip, aldus Loos (t.a.p.), maar het lijkt in zijn

visie niet onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie het begrip op dezelfde restrictieve

wijze zal interpreteren als geschied is in het ipr (de zaak Gruber/Bay Wa AG C-464/01).

Dat zou betekenen dat een persoon enkel dan als consument kan worden aangemerkt als

een beoogd zakelijk gebruik slechts een ondergeschikte rol speelt. Lidstaten zouden

kunnen verkiezen om ook ‘zakelijke’ gebruikers bescherming te geven zoals beoogd in de

ontwerp-richtlijn, hetgeen tot divergerende stelsels zou kunnen leiden. Loos meent dat

de keuze van de Europese Commissie des te opmerkelijker is aangezien deze afwijkt van

de definitie van het begrip ‘consument’ in het DCFR (Draft Common Frame of Reference),

alwaar een consument wordt omschreven als een ‘natural person who is acting primarily

for purposes which are not related to his or her trade, business of profession’.

Uit een analyse van de Nederlandse rechtspraak inzake (ondermeer) de definitie van het

begrip consument65 komt naar voren dat de invulling van het consumentbegrip door

nationale rechters als ondergrens kent de door het Europese Hof van Justitie ontwikkelde

omschrijving van de goed geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, maar dat

de praktische uitwerking van dit begrip zeer diffuus is, mede gezien de feitelijke situatie

en de juridische kaders van de casus. Daarmee kan de door Van Dam voor het EU-recht

gesignaleerde pluriformiteit ook voor het Nederlandse recht worden aangenomen.

IJkpunten bij de praktische toepassing van de definitie zijn met name:

-beroeps- of bedrijfsuitoefening;

-de gewone consument heeft geen (specifieke) kennis van of ervaring (bijvoorbeeld: met

beleggen);

-niet relevant is of de consument indien hij is voorgelicht door een professional (op

onvolledige en gebrekkige wijze) zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen

onderzoek had kunnen ontdekken;

- de wijze van aandiening/aanbieding is relevant, behalve indien de kennis van de

consument aan de feitelijke situatie (en verwachtingen) niets zou veranderen;

-Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde,

omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats;

-de omstandigheden rond de aankoopbeslissing zijn doorslaggevend;

-poging tot economische gedragsbeïnvloeding is een indicatie dat de aanbieder zich richt

op eindconsumenten als groep;

-uitgegaan mag worden van de ‘maatman’-consument, behalve indien de ondernemer

zich uitsluitend richt tot personen met bijzondere ervaring met betrekking tot het

aangeboden goed;

64 M.B.M. Loos, De koopregeling in het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten, Studiekring Offerhaus 12, Deventer: Kluwer 2009, p. 3-5. 65 Een selectie: HR 30 september2005 LJN: AT6835 (Conclusie A-G Verkade); HR 21 september 2007 LJN: BA7627 (Conclusie A-G Wuisman); HR 10 juli 2009 LJN: BI3408; HR 23 november 2007 LJN: BB5073 (Conclusie A-G Verkade); HR 19 juni 2009 LJN: BH7602 (id.); HR 12 december 2008 LJN: BF0518 (id.); HR 20 januari 2006 LJN: AT1092 (Conclusie A-G De Wit); HR 24 maart 2006 LJN: AU7935; HR 20 november 2009 LJN: BJ6999; HR 27 november 2009 LJN: BH2162 (Conclusie A-G Timmerman); HR 5 juni 2009 LJN: BH2815; HR 8 maart 2002 LJN: AD8178 (zie daarbij tevens Conclusie A-G Keus); HR 5 juni 2009 LJN: BH2811; HR 5 juni 2009 LJN: BH2822; HR 7 april 2006 LJN AV5228 (Conclusie A-G Hartkamp).

136

-er moet sprake zijn van een voldoende grote en gevarieerde groep consumenten indien

getracht wordt een ‘gemiddeld’ gedrag vast te stellen;

-de aard van het verkoopkanaal is niet doorslaggevend;

-er moet sprake zijn van een ‘eindconsument’ in economische zin;

-bij informatie (verstrekken en verkrijgen) mag internetonderzoek een belangrijke rol

spelen;

-de consument hecht aan origineelgetrouwheid (waarheid) en mag dat doen;

-de ‘consument’ en ‘het publiek’ zijn niet onderling uitwisselbaar;

-het gezonde verstand van de (feiten-)rechter heeft meer waarde dan statistisch

consumentenonderzoek;

-gewoon taalgebruik is een belangrijk hulpmiddel; van de gewone consument mag geen

bijzondere kennis op dat gebied worden verwacht;

-enige oplettendheid mag worden verwacht;

-uitdrukkelijk moet rekening worden gehouden met specifieke regelgeving (bijvoorbeeld

financiële wetgeving zoals de Wft, Energiewetgeving en Telecomregelgeving) bij het

definiëren/hanteren van het begrip ‘consument’, met name ook indien sprake is van door

de wetgever uitgewerkte beschermingsregels voor bepaalde groepen eindverbruikers;

-reflexwerking kan slechts bij gelijkwaardigheid.

137

2. Algemene voorwaarden

ONREDELIJK BEZWAREND/ONEERLIJK

RECHTSPRAAK HvJ (AMBTSHALVE TOETSING)

BEOORDELING EXONERATIECLAUSULES

Handhaving op andere wijze: Whc en OHP

Bevoegdheid Consumentenautoriteit optreden tegen zwarte bedingen

Regels (OD) tegen oneerlijke handelspraktijken zoals in art. 6:193c BW:

d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een

specifiek prijsvoordeel

g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging

van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die

de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit

over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had

genomeToets art. 3 lid 1 richtlijn 93/13: een beding in een overeenkomst

waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien

het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst

voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de

consument aanzienlijk verstoort.

Bijlage: oneerlijke bedingen

NB: begrip ‘consument’ (zaak HvJ Gruber)

En art. 6:193g BW:

j. wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk

van het aanbod van de handelaar

Dan wel agressieve handelspraktijken zoals in art. 6:193h BW:

d. bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de

handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die zijn rechten uit de

overeenkomst wenst uit te oefenen waaronder het recht om de overeenkomst te

beëindigen of een ander product te kiezen

Ambtshalve toetsing van richtlijn-bedingen

Toets art. 3 lid 1 richtlijn 93/13: een beding in een overeenkomst waarover niet

afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd

met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende

rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument

aanzienlijk verstoort.

Bijlage: oneerlijke bedingen

NB: begrip ‘consument’ (zaak HvJ Gruber)

Océano 27-6-2000 C-240/98

1) De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de

consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling

van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende

vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde

overeenkomst oneerlijk is.

138

2) De nationale rechter moet bij de toepassing van bepalingen van

nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel

mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die

richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder

mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de

mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij

als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding.

Bijlage: indicatieve lijst oneerlijkebedingen richtlijn 93/13 IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of

tot gevolg hebben: a) de wettelijke aansprakelijkheid van de verkoper uit te sluiten of te

beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze verkoper;

b) de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, met inbegrip van de mogelijkheid om een schuld jegens de verkoper te compenseren met een schuldvordering jegens deze, op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken;

c) te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl de uitvoering van de prestaties van de verkoper onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van zijn wil;

Pereničová 15-3-2012 C-453/10

1) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,

moet aldus worden uitgelegd dat de rechter bij wie de zaak aanhangig is,

zijn beoordeling van de vraag of een overeenkomst tussen een

consument en een beroepsbeoefenaar met een of meerdere oneerlijke

bedingen kan voortbestaan zonder die bedingen, niet uitsluitend kan

baseren op de eventueel gunstige gevolgen van de nietigverklaring van

die overeenkomst in haar geheel voor een van de partijen, in dit geval de

consument.

Die richtlijn verbiedt een lidstaat echter niet om, binnen de grenzen van

het Unierecht, te voorzien in een nationale regeling op grond waarvan

een overeenkomst die een beroepsbeoefenaar sluit met een consument

en die een of meerdere oneerlijke bedingen bevat, in haar geheel nietig is

wanneer blijkt dat zulks de consument een betere bescherming biedt.

Banco Espanõl 14-6-2012 C-168/10

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden

uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die

in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een

139

betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige

gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet

ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in

limine litis (voor elk ander verweer) of op enig ander ogenblik in de

procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een

overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is.

2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat

het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, zoals artikel 83 van

Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias (koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring

van de geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van

consumenten en gebruikers en overige aanvullende wetten) van

16 november 2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij

de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een

handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan

aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.

140

Actueel:

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

14 maart 2013 (*)

„Richtlijn 93/13/EEG – Consumentenovereenkomsten – Hypothecaire lening –

Procedure van hypothecaire uitwinning – Bevoegdheden van nationale rechter die

declaratoire procedure behandelt – Oneerlijke bedingen – Beoordelingscriteria”

In zaak C-415/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona (Spanje) bij beslissing

van 19 juli 2011, ingekomen bij het Hof op 8 augustus 2011, in de procedure

Mohamed Aziz

tegen

Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, A. Borg Barthet,

M. Ilešič, J.-J. Kasel en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 september 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– Aziz, vertegenwoordigd door D. Moreno Trigo, abogado,

– de Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),

vertegenwoordigd door I. Fernández de Senespleda, abogado,

– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door S. Centeno Huerta als

gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung,

J. Baquero Cruz en M. van Beek als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 november

2012,

het navolgende

141

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van

richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen

in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen M. Aziz en de Caixa

d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) (hierna:

„Catalunyacaixa”) over de geldigheid van bepaalde bedingen in een tussen deze

partijen gesloten overeenkomst voor een hypothecaire lening.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 De zestiende overweging van de considerans van de richtlijn luidt:

„Overwegende [...] dat de verkoper aan de eis van goede trouw kan voldoen door

op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de andere partij, waarvan hij de

legitieme belangen in aanmerking dient te nemen”.

4 Artikel 3 van de richtlijn bepaalt:

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld,

wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het

evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen

van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke

onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een

toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument

dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

[...]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als

oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

5 Artikel 4, lid 1, van de richtlijn luidt:

„Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter

van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de

overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een

andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de

overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard

van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

6 Artikel 6, lid 1, van de richtlijn is in de volgende bewoordingen gesteld:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een

verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden

de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft

indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

142

7 Artikel 7, lid 1, van de richtlijn luidt:

„De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van

de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een

eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen

consumenten en verkopers.”

8 In punt 1 van de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, van de

richtlijn bedoelde bedingen opgesomd. Het betreft met name de volgende

bedingen:

„1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

[...]

e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge

schadevergoeding op te leggen;

[...]

q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door

de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te

verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling

ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de

consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem

een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een

andere partij bij de overeenkomst rust.”

Spaans recht

9 In het Spaanse recht werd de consument aanvankelijk tegen oneerlijke bedingen

beschermd door algemene wet 26/1984 ter bescherming van consumenten en

gebruikers (Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)

van 19 juli 1984 (BOE nr. 176 van 24 juli 1984, blz. 21686).

10 Algemene wet 26/1984 werd vervolgens gewijzigd bij wet 7/1998 inzake de

algemene voorwaarden in overeenkomsten (Ley 7/1998 sobre condiciones

generales de la contratación) van 13 april 1998 (BOE nr. 89 van 14 april 1998,

blz. 12304), waarbij de richtlijn in Spaans nationaal recht is omgezet.

11 Tot slot is bij koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de

geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en

gebruikers en andere aanvullende wetten (Real Decreto Legislativo 1/2007 por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) van 16 november 2007

(BOE nr. 287 van 30 november 2007, blz. 49181) de geconsolideerde tekst van

algemene wet 26/1984, zoals gewijzigd, vastgesteld.

12 Artikel 82 van wetsbesluit 1/2007 bepaalt:

„1. Alle bepalingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en alle niet

uitdrukkelijk overeengekomen praktijken, worden als oneerlijke bedingen

beschouwd indien zij, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de

overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk

verstoren ten nadele van de consument.

143

[...]

3. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding worden de

aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, alle

omstandigheden bij de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen

van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is,

in aanmerking genomen.

4. Onverminderd het bepaalde in de vorige leden zijn in elk geval die bedingen

oneerlijk die overeenkomstig de artikelen 85 tot en met 90:

a) de overeenkomst onderwerpen aan de wil van de verkoper,

b) de rechten van de consument en gebruiker beperken,

c) bepalen dat er geen sprake zal zijn van wederkerigheid in de overeenkomst,

d) van de consument en gebruiker onevenredige garanties vragen of ten

onrechte de bewijslast bij hem te leggen,

e) onevenredige eisen stellen met betrekking tot de sluiting en de uitvoering

van de overeenkomst, of

f) in strijd zijn met de regels betreffende de bevoegdheid en het toepasselijke

recht.”

13 Wat de betalingsbevelprocedure betreft, regelt boek III, titel IV, hoofdstuk V,

„Bijzonderheden van de uitwinning van met hypotheek of pand bezwaarde

goederen”, meer bepaald de artikelen 681 tot en met 698, van het wetboek van

burgerlijke rechtsvordering (Ley de Enjuiciamiento Civil), in de versie die gold op de

datum waarop de procedure werd ingeleid die tot het hoofdgeding heeft geleid, de

procedure van hypothecaire uitwinning, die centraal staat in het hoofdgeding.

14 Artikel 695 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalt:

„1. In de in dit hoofdstuk genoemde procedure kan de persoon tegen wie om

uitwinning wordt verzocht, zich uitsluitend verzetten op de volgende gronden:

(1) tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is

gesteld, mits een verklaring van het register wordt overgelegd waaruit het

vervallen van de hypotheek of in voorkomend geval van het bezitloze pandrecht

(registerpandrecht) blijkt, of een notariële akte inzake de ontvangst van de betaling

of het vervallen van de zekerheid;

(2) onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld

waarvoor de zekerheid is gesteld het slotsaldo vertegenwoordigt van een rekening

tussen de executant en de geëxecuteerde. De geëxecuteerde dient zijn exemplaar

van het rekeningafschrift over te leggen, en het verzet is alleen toelaatbaar indien

het op dit rekeningafschrift vermelde saldo afwijkt van het saldo zoals dit blijkt uit

het door de executant overgelegde rekeningafschrift.

[...]

(3) [...] de omstandigheid dat [sprake is van] een ander pandrecht [of]

hypotheek [...], eerder ingeschreven dan de zekerheid waarop de procedure

betrekking heeft, hetgeen dient te worden aangetoond door de betreffende

aantekening in het register.

144

2. Ingeval overeenkomstig lid 1 verzet wordt gedaan, schort de griffier van de

rechtbank de uitwinning op en nodigt de partijen uit om voor de rechter te

verschijnen die de uitwinning heeft bevolen, waarbij tussen de dagvaarding en de

comparitie ten minste vier dagen moeten liggen; tijdens deze comparitie hoort de

rechter de partijen, laat hij stukken die worden overgelegd toe, en geeft hij binnen

twee dagen de door hem redelijk geachte beslissing in de vorm van een

beschikking [...].”

15 Artikel 698 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalt:

„1. Op ieder bezwaar van de schuldenaar, de derde-bezitter of een andere

betrokkene dat niet in de bovenstaande artikelen is genoemd, daaronder begrepen

bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande

aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, wordt in de

desbetreffende procedure beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging

van de in het onderhavige hoofdstuk bedoelde procedure.

[...]

2. Bij de indiening van het bezwaar bedoeld in lid 1 of in de loop van het

daaropvolgende geding kan worden verzocht dat de doeltreffendheid van de ter

zake te geven beslissing wordt gewaarborgd door de gerechtelijke bewaring van het

volledige of een deel van het bedrag dat volgens de in het onderhavige hoofdstuk

geregelde procedure aan de schuldeiser dient te worden betaald.

De rechter beveelt bij beschikking op grond van de overgelegde stukken de

genoemde gerechtelijke bewaring, indien hij de aangevoerde gronden voldoende

acht. Indien de verzoeker niet kennelijk voldoende solvent is, gelast de rechter dat

hij vooraf voldoende zekerheid stelt voor de voldoening van de vertragingsrente en

eventuele andere rechten op schadevergoeding van de schuldeiser.

3. Indien de schuldeiser zekerheid stelt voor de betaling van het bedrag

waarvan de bewaring is bevolen in verband met de in lid 1 genoemde procedure, en

de rechter deze zekerheid voldoende acht, wordt de bewaring opgeheven.”

16 Artikel 131 van de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende

hypotheekwet (Ley Hipotecaria), waarvan de geconsolideerde tekst werd

goedgekeurd bij besluit van 8 februari 1946 (BOE nr. 58 van 27 februari 1946,

blz. 1518), bepaalt:

„Voorlopige aantekeningen met betrekking tot verzoeken tot nietigverklaring van de

hypotheek of andere aantekeningen waarbij geen sprake is van een van de gevallen

waarin de uitwinning kan worden geschorst, worden op grond van het in artikel 133

bedoelde doorhalingsbevel doorgehaald, mits zij zijn gemaakt nadat de afgifte van

de verklaring omtrent zekerheden in de marge werd vermeld. De akte waaruit blijkt

dat de hypotheek is betaald, kan niet worden ingeschreven zolang de genoemde

vermelding in de marge niet vooraf bij een desbetreffend rechterlijk bevel is

doorgehaald.”

17 Artikel 153 bis van de hypotheekwet bepaalt:

„[...] Overeengekomen kan worden dat het bij uitwinning opeisbare bedrag het

bedrag is dat het resultaat is van de becijfering die door de kredietinstelling is

verricht op de door partijen bij de akte overeengekomen wijze.

Aan het einde van de door contractpartijen overeengekomen looptijd of van een

verlenging daarvan kan in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 129

145

en 153 van de onderhavige wet en de overeenkomstige bepalingen van het

wetboek van burgerlijke rechtsvordering worden overgegaan tot hypothecaire

uitwinning.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

18 Op 19 juli 2007 is Aziz, een Marokkaanse staatsburger die sinds december 1993 in

Spanje werkt, bij notariële akte een lening met hypothecaire zekerheid aangegaan

bij Catalunyacaixa. De onroerende zaak waarop de zekerheid betrekking had, was

de gezinswoning van Aziz, waarvan hij sinds 2003 eigenaar was.

19 De door Catalunyacaixa geleende hoofdsom bedroeg 138 000 EUR. Dit bedrag

moest met ingang van 1 augustus 2007 in 33 annuïteiten, in 396 maandelijkse

termijnen, worden terugbetaald.

20 Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken was in clausule 6 van die bij

Catalunyacaixa aangegane overeenkomst van geldlening sprake van

vertragingsrente tegen een jaarlijks tarief van 18,75 %, welke rente automatisch

verschuldigd was voor op de vervaldatum niet betaalde bedragen, zonder dat een

aanmaning was vereist.

21 Bovendien kon Catalunyacaixa op grond van clausule 6 bis van die overeenkomst

de gehele lening terugvorderen indien een van de overeengekomen termijnen afliep

en de schuldenaar zijn verplichting tot betaling van een deel van de hoofdsom of

van de rente van de lening niet was nagekomen.

22 Ten slotte bepaalde clausule 15 van de overeenkomst, dat de regeling ter bepaling

van het verschuldigde bedrag bevatte, dat Catalunyacaixa om een schuld te innen

niet alleen tot hypothecaire uitwinning kon overgaan, maar ook de hoogte van het

verschuldigde bedrag rechtstreeks kon becijferen door desbetreffende bescheiden

met daarop het gevorderde bedrag over te leggen.

23 Van juli 2007 tot en met mei 2008 heeft Aziz zijn maandelijkse aflossingen steeds

betaald, maar vanaf juni 2008 heeft hij verzuimd dat te doen. In deze

omstandigheden heeft Catalunyacaixa zich op 28 oktober 2008 tot een notaris

gewend om de hoogte van de schuld in een akte te laten opnemen. De notaris heeft

verklaard dat uit de overgelegde documenten en de inhoud van de overeenkomst

van geldlening bleek dat de uitstaande schuld 139 764,76 EUR bedroeg, hetgeen

overeenkwam met de niet betaalde aflossingen, vermeerderd met de gewone en de

vertragingsrente.

24 Na Aziz tevergeefs tot betaling te hebben aangemaand, heeft Catalunyacaixa op

11 maart 2009 bij de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell een

uitwinningsprocedure tegen de betrokkene aanhangig gemaakt, waarbij zij van hem

betaling vorderde van 139 674,02 EUR als hoofdsom, 90,74 EUR aan opgelopen

rente en 41 902,21 EUR aan rente en kosten.

25 Aangezien Aziz niet is verschenen, heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de

Martorell op 15 december 2009 de uitwinning gelast. Aziz ontving dus een

betalingsbevel, waaraan hij niet heeft voldaan en waartegen hij niet is opgekomen.

26 Tegen die achtergrond heeft op 20 juli 2010 een openbare verkoop van de

onroerende zaak plaatsgevonden, waarop geen biedingen zijn gedaan.

Dientengevolge heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell in

overeenstemming met de bepalingen van het wetboek van burgerlijke

146

rechtsvordering toegestaan dat die zaak voor 50 % van haar waarde werd

verkocht. Ook werd bepaald dat het bezit van de zaak op 20 januari 2011 aan de

koper moest worden verschaft. Aziz is bijgevolg uit zijn woning gezet.

27 Kort daarvoor, op 11 januari 2011, had Aziz echter bij de Juzgado de lo Mercantil

n° 3 de Barcelona een verzoek om een declaratoir vonnis ingediend om clausule 15

van de overeenkomst voor een hypothecaire lening, dat volgens hem oneerlijk is,

en dus de uitwinningsprocedure nietig te doen verklaren.

28 Tegen die achtergrond heeft de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona twijfels

geuit bij de verenigbaarheid van het Spaanse recht met het in de richtlijn

vastgestelde juridische kader.

29 De Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona heeft er met name op gewezen dat

wanneer de schuldeiser bij gedwongen executie de voorkeur geeft aan de

procedure van hypothecaire uitwinning, de mogelijkheden om aan te voeren dat

een van de bedingen van de overeenkomst van geldlening oneerlijk is, aan sterke

beperkingen gebonden zijn, aangezien daarvan pas in een latere declaratoire

procedure sprake kan zijn, welke procedure geen opschortende werking heeft. De

verwijzende rechter heeft geoordeeld dat het in deze omstandigheden voor een

Spaanse rechter zeer moeilijk is om de consument daadwerkelijke bescherming te

bieden in de procedure van hypothecaire uitwinning en de overeenkomstige

declaratoire procedure.

30 Bovendien heeft de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona geoordeeld dat de

beslechting van het hoofdgeding aanleiding gaf tot andere vragen, met name over

de uitlegging van het in punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn genoemde

begrip „bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn

verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”

en het in punt 1, sub q, van die bijlage genoemde begrip „bedingen die tot doel of

tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een

rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren”. Het is

onduidelijk of bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende

overeenkomsten, vertragingsrente en eenzijdige vaststelling door de

kredietverstrekker van methoden om de gehele schuld te becijferen verenigbaar

zijn met die bepalingen van de bijlage bij de richtlijn.

31 In die omstandigheden heeft de Juzgado de lo Mercantil n 3 de Barcelona, gelet op

de twijfel over de juiste uitlegging van het Unierecht, de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende

vragen:

„1) Vormt het in artikel 695 en volgende van het wetboek van burgerlijke

rechtsvordering vastgestelde systeem van tenuitvoerlegging van rechtstitels

op in hypotheek of in pand gegeven goederen, met de beperkingen waarin het

Spaanse procesrecht met betrekking tot de gronden voor bezwaar tegen de

tenuitvoerlegging voorziet, een duidelijke beperking van de

consumentenbescherming, in zoverre het voor de consument zowel formeel

als materieel een duidelijke belemmering inhoudt voor het instellen van

beroep of van rechtsvorderingen die een daadwerkelijke bescherming van zijn

rechten waarborgen?

2) Hoe dient het begrip onevenredigheid te worden uitgelegd met betrekking

tot:

147

a) de mogelijkheid van vervroegde beëindiging van langlopende

overeenkomsten – in casu 33 jaar – wegens niet-nakomingen tijdens

een zeer beperkte concrete periode;

b) de vaststelling van moratoire rente – in casu van meer dan 18 % – die

niet beantwoordt aan de criteria voor de vaststelling van moratoire rente

in andere consumentenovereenkomsten (consumentenkrediet), die op

andere gebieden inzake consumentenovereenkomsten als oneerlijk zou

kunnen worden beschouwd, maar die wat overeenkomsten inzake

onroerend goed betreft niet onderworpen is aan een duidelijke wettelijke

limiet, zelfs niet wanneer deze rente wordt toegepast op niet alleen de

vervallen termijnen, maar ook op het totaalbedrag van de wegens de

vervroegde beëindiging verschuldigde termijnen;

c) regelingen inzake de afrekening en bepaling van de – zowel gewone als

moratoire – variabele rente, die eenzijdig door de kredietverstrekker in

verband met de mogelijkheid van hypothecaire uitwinning worden

bedongen en die de schuldenaar tegen wie de tenuitvoerlegging wordt

verzocht, niet toestaan zich te verzetten tegen de becijfering van de

schuld in de uitwinningsprocedure zelf, maar hem verwijzen naar een

declaratoire procedure waarin op het tijdstip van de eindbeslissing de

uitwinning reeds zal zijn afgesloten of de schuldenaar het met de

hypotheek belaste of als zekerheid gestelde goed op zijn minst zal

hebben verloren; deze vraag is van bijzonder belang wanneer de lening

voor de verwerving van een woning wordt aangegaan en de uitwinning

leidt tot de ontruiming ervan.”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Ontvankelijkheid

32 Catalunyacaixa en het Koninkrijk Spanje twijfelen aan de ontvankelijkheid van de

eerste vraag, stellende dat deze vraag voor de verwijzende rechter niet relevant is

voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. In dit verband betogen zij

dat dit geding een declaratoire procedure betreft die autonoom en separaat is ten

opzichte van de procedure van hypothecaire uitwinning en slechts betrekking heeft

op de beoordeling van de nietigheid van clausule 15 van de in het hoofdgeding aan

de orde zijnde overeenkomst van geldlening krachtens de regeling inzake

consumentenbescherming. Bijgevolg lijkt een antwoord op de vraag of de

procedure van hypothecaire uitwinning verenigbaar is met de richtlijn, noodzakelijk

noch relevant voor de beslechting van dat geding.

33 In dezelfde context betwisten het Koninkrijk Spanje en Catalunyacaixa ook de

ontvankelijkheid van de tweede vraag, aangezien zij strekt tot uitlegging van het

begrip onevenredigheid, als bedoeld in de relevante bepalingen van de richtlijn, wat

betreft bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende

overeenkomsten en vertragingsrente. Volgens hen houden deze bedingen immers

geen verband met het voorwerp van het hoofdgeding en zijn zij evenmin nuttig

voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van clausule 15 van de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst van geldlening.

34 In dit verband zij er meteen aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak in het

kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van

de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, de

nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te

stellen en te beoordelen en om het nationale recht uit te leggen en toe te passen.

148

Het is tevens uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is

voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke

beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak als de

relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de

vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in

beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 14 juni 2012, Banco Español

de Crédito, C-618/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 76 en aldaar

aangehaalde rechtspraak).

35 Het Hof kan een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter

dus slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van

Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het

hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof

niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een

zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest Banco Español de Crédito,

reeds aangehaald, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36 In de onderhavige zaak is dit evenwel niet het geval.

37 Vastgesteld moet immers worden dat naar Spaans procesrecht Aziz in de

procedure van hypothecaire uitwinning die Catalunyacaixa tegen hem heeft

ingesteld, het oneerlijke karakter van een beding van zijn overeenkomst met deze

kredietinstelling, die de uitwinningsprocedure aanhangig heeft gemaakt, niet heeft

kunnen aanvoeren bij de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell, de rechter

in de uitwinningsprocedure, maar bij de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona,

de rechter in de declaratoire procedure.

38 Tegen die achtergrond dient de eerste vraag van de Juzgado de lo Mercantil n° 3

de Barcelona, zoals de Europese Commissie terecht opmerkt, in brede zin te

worden opgevat, namelijk dat het daarbij in wezen gaat om de beoordeling of, gelet

op de aan beperkingen gebonden gronden van bezwaar die in de procedure van

hypothecaire uitwinning mogelijk zijn, de bevoegdheden van de rechter in de

declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen over het oneerlijke karakter

van de bedingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst,

welke ten grondslag ligt aan de in die uitwinningsprocedure gevorderde schuld,

verenigbaar zijn met de richtlijn.

39 In deze omstandigheden, en gelet op het feit dat het de taak van het Hof is om de

verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven aan de hand waarvan deze het

bij hem aanhangige geding kan oplossen (zie arresten van 28 november 2000,

Roquette Frères, C-88/99, Jurispr. blz. I-10465, punt 18, en 11 maart 2010,

Attanasio Group, C-384/08, Jurispr. blz. I-2055, punt 19), moet worden vastgesteld

dat niet duidelijk blijkt dat de in de eerste vraag verzochte uitlegging van Unierecht

geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het

hoofdgeding.

40 Voorts kan niet worden uitgesloten dat de in de tweede vraag gevraagde

uitlegging van het begrip onevenredigheid, als bedoeld in de relevante bepalingen

van de richtlijn, relevant kan zijn voor de beslechting van het bij de Juzgado de lo

Mercantil n° 3 de Barcelona aanhangige geding.

41 Zoals de advocaat-generaal in de punten 62 en 63 van haar conclusie opmerkt,

heeft het door Aziz in het hoofdgeding ingestelde verzoek tot nietigverklaring

weliswaar slechts betrekking op de geldigheid van clausule 15 van de overeenkomst

van geldlening, maar kan worden volstaan met de vaststelling dat overeenkomstig

artikel 4, lid 1, van de richtlijn de andere bedingen van de overeenkomst waarop

149

die vraag betrekking heeft, bij beschouwing in hun onderling verband gevolgen

kunnen hebben voor de beoordeling van het in dat geding bestreden beding en dat

de nationale rechter op grond van de rechtspraak van het Hof ambtshalve moet

toetsen of de contractuele bedingen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn

vallen, oneerlijk zijn, ook indien daar niet uitdrukkelijk om is verzocht, zodra hij

over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die

zin arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punten 31

en 32, en arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 43).

42 Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen in hun geheel ontvankelijk.

Ten gronde

Eerste vraag

43 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de regeling van een

lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire

uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een

beding in een tussen een consument en een kredietverstrekker gesloten

overeenkomst kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire

procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen

voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn

einduitspraak.

44 Voor het antwoord op deze vraag zij er om te beginnen aan herinnerd dat het

beschermingsstelsel van de richtlijn op de gedachte berust dat de consument zich

tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over

minder informatie dan de verkoper beschikt (arrest Banco Español de Crédito,

reeds aangehaald, punt 39).

45 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn dat oneerlijke

bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een

dwingende bepaling die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele

evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen

door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (arrest Banco

Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde

rechtspraak).

46 In dit verband heeft het Hof er reeds herhaaldelijk op gewezen dat de nationale

rechter ambtshalve moet toetsen of een contractueel beding dat binnen de

werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is en aldus het gebrek aan evenwicht

tussen de consument en de verkoper moet compenseren zodra hij over de daartoe

noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (reeds aangehaalde arresten

Pannon GSM, punten 31 en 32, en Banco Español de Crédito, punten 42 en 43).

47 Zo heeft het Hof in een uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing

van een nationale rechter bij wie een contradictoire procedure aanhangig was naar

aanleiding van verzet van een consument tegen een betalingsbevel, geoordeeld dat

die rechter ambtshalve maatregelen van instructie dient te nemen om vast te

stellen of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen

een verkoper en een consument binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo

ja, ambtshalve dient te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is

(arrest van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Jurispr. blz. I-10847,

punt 56).

150

48 Het Hof heeft ook vastgesteld dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling van

een lidstaat, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht,

zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van

de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft

aangetekend, in limine litis of op enig ander moment in de procedure kan toetsen of

een beding over vertragingsrente in een overeenkomst tussen een verkoper en een

consument oneerlijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald,

punt 57).

49 De zaak in het hoofdgeding verschilt echter van de zaken die tot de aangehaalde

arresten VB Pénzügyi Lízing en Banco Español de Crédito hebben geleid, aangezien

het in casu gaat om de bepaling van de bevoegdheden van de rechter bij wie een

declaratoire procedure aanhangig is gemaakt die samenhangt met de procedure

van hypothecaire uitwinning, opdat in voorkomend geval het nuttig effect wordt

verzekerd van de declaratoire uitspraak waarbij het oneerlijke karakter van het

contractuele beding dat ten grondslag ligt aan de executoriale titel en dus aan de

inleiding van die uitwinningsprocedure, wordt vastgesteld.

50 Dienaangaande zij vastgesteld dat, bij gebreke van harmonisatie van de nationale

regelingen inzake gedwongen executie, de nadere regels met betrekking tot de

gronden van bezwaar die mogelijk zijn in een procedure van hypothecaire

uitwinning, en met betrekking tot de bevoegdheden van de rechter in de

declaratoire procedure, die oordeelt over de rechtmatigheid van de aan de

executoriale titel ten grondslag liggende contractuele bedingen, krachtens het

beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van hun interne

rechtsorde zijn, op voorwaarde evenwel dat die nadere regels niet ongunstiger zijn

dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden

(gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door het Unierecht aan de

consument verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken

(doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten van 26 oktober 2006, Mostaza

Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 24, en 6 oktober 2009, Asturcom

Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 38).

51 Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, beschikt het Hof niet over gegevens

die twijfel doen ontstaan over de overeenstemming van de regeling in het

hoofdgeding met dit beginsel.

52 Uit de stukken blijkt immers dat volgens het Spaanse procesrecht de rechter in

een declaratoire procedure die samenhangt met een procedure van hypothecaire

uitwinning, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle

werking van zijn einduitspraak en dit niet alleen wanneer hij overeenkomstig

artikel 6 van de richtlijn beoordeelt of een beding in een tussen een verkoper en

een consument gesloten overeenkomst oneerlijk is, maar ook wanneer hij nagaat of

dat beding in strijd is met de nationale regels van openbare orde, hetgeen evenwel

ter zijner beoordeling staat (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds

aangehaald, punt 48).

53 Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste

rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel

de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden

onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele

procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor

de verschillende nationale instanties (arrest Banco Español de Crédito, reeds

aangehaald, punt 49).

151

54 In het onderhavige geval blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in

procedures van hypothecaire uitwinning de persoon tegen wie om uitwinning wordt

verzocht, zich volgens artikel 695 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering

uitsluitend kan verzetten op grond van het tenietgaan van de zekerheid of van de

verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld, de onjuiste berekening van het

verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het

slotsaldo vertegenwoordigt van een rekening tussen de executant en de

geëxecuteerde, of de omstandigheid dat sprake is van een andere hypotheek of

zekerheid, die eerder is ingeschreven dan de zekerheid waarop de procedure

betrekking heeft.

55 Overeenkomstig artikel 698 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering

wordt ieder ander bezwaar van de schuldenaar, daaronder begrepen bezwaren die

de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het

tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, in de desbetreffende

procedure beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de in het

desbetreffende hoofdstuk bedoelde procedure.

56 Bovendien worden voorlopige aantekeningen met betrekking tot verzoeken tot

nietigverklaring van de hypotheek of andere aantekeningen waarbij geen sprake is

van een van de gevallen waarin de uitwinning kan worden geschorst, volgens

artikel 131 van de hypotheekwet op grond van het in artikel 133 bedoelde

doorhalingsbevel doorgehaald, mits zij zijn gemaakt nadat de afgifte van de

verklaring omtrent zekerheden in de marge werd vermeld.

57 Hieruit volgt dat naar Spaans procesrecht de uiteindelijke verkrijging van een met

hypotheek bezwaarde zaak door een derde steeds onomkeerbaar is, zelfs wanneer

het oneerlijke karakter van het door de consument voor de rechter in de

declaratoire procedure bestreden beding tot nietigverklaring van de procedure van

hypothecaire uitwinning leidt, tenzij die consument een voorlopige aantekening met

betrekking het verzoek tot nietigverklaring van de hypotheek heeft gemaakt vóór

de genoemde vermelding in de marge.

58 In dit verband moet niettemin worden vastgesteld dat, rekening houdend met het

verloop en de bijzondere kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

procedure van hypothecaire uitwinning, niet snel sprake zal zijn van

laatstgenoemde situatie, aangezien er een aanzienlijk risico is dat de betrokken

consument die voorlopige aantekening niet binnen de daartoe voorgeschreven

termijn maakt, hetzij vanwege het zeer snelle verloop van de betrokken

uitwinningsprocedure, hetzij omdat hij de omvang van zijn rechten niet kent of ten

volle beseft (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald,

punt 54).

59 Vastgesteld moet dus worden dat een dergelijke procedure afbreuk doet aan de

doeltreffendheid van de door de richtlijn nagestreefde bescherming, doordat de

rechter in de declaratoire procedure, bij wie de consument een verzoek heeft

ingediend, strekkende tot vaststelling dat een aan een executoriale titel ten

grondslag liggend contractueel beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen

kan gelasten, zodat de procedure van hypothecaire uitwinning wordt geschorst of

vertraagd, wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de

volle werking van zijn einduitspraak (zie in die zin arrest van 13 maart 2007,

Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 77).

60 Zoals de advocaat-generaal tevens heeft opgemerkt in punt 50 van haar

conclusie, zou in alle gevallen waarin, zoals in casu, de uitwinning van de met

hypotheek bezwaarde onroerende zaak heeft plaatsgevonden vóór de uitspraak van

152

de rechter in de declaratoire procedure waarbij het oneerlijke karakter van het aan

de hypotheek ten grondslag liggende contractueel beding wordt vastgesteld en de

uitwinningsprocedure dus nietig wordt verklaard, die uitspraak zonder deze

mogelijkheid aan de consument immers slechts bescherming achteraf kunnen

bieden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat en die onvolledig en

ontoereikend is en geen geschikt en doeltreffend middel vormt om een einde te

maken aan het gebruik van dat beding, hetgeen in strijd is met artikel 7, lid 1, van

richtlijn 93/13.

61 Dit geldt des temeer wanneer, zoals in het hoofdgeding, de zaak waarop de

hypothecaire zekerheid betrekking heeft, de woning is van de gelaedeerde

consument en zijn gezin, aangezien met deze consumentenbescherming die zich

beperkt tot betaling van schadevergoeding, niet kan worden voorkomen dat die

woning definitief en onomkeerbaar verloren gaat.

62 Zoals ook de verwijzende rechter heeft opgemerkt, zouden kredietverstrekkers

dus reeds door een dergelijke procedure van hypothecaire uitwinning te starten,

mits aan de voorwaarden is voldaan, aan de consument de door de richtlijn

nagestreefde bescherming in wezen kunnen ontnemen, hetgeen tevens in strijd is

met de rechtspraak van het Hof dat de specifieke kenmerken van de gerechtelijke

procedure, waar in een nationaalrechtelijke context de verkoper en de consument

tegenover elkaar staan, geen factor kunnen vormen die de rechtsbescherming kan

doorkruisen die de consument op grond van die richtlijn dient toe te komen (zie in

die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 55).

63 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de

orde zijnde Spaanse regeling niet in overeenstemming is met het

doeltreffendheidsbeginsel voor zover het daarbij onmogelijk of uiterst moeilijk is om

in de door kredietverstrekkers ingeleide procedures van hypothecaire uitwinning

waarin consumenten verwerende partij zijn, de met de richtlijn beoogde

bescherming van de consument te handhaven.

64 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een

lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire

uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een

aan de executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding kunnen worden

aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te

oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen, waaronder met

name de schorsing van de uitwinningsprocedure, kan opleggen wanneer deze

maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn

einduitspraak.

Tweede vraag

65 Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen om

verduidelijking van de bestanddelen van het begrip „oneerlijk beding” wat betreft

artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn en de bijlage daarbij, om te kunnen

beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bedingen betreffende

vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten, vertragingsrente en de

bepaling van de hoogte van het verschuldigde bedrag al dan niet oneerlijk zijn.

66 In dit verband moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak, de

bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het

begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de

bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet

153

toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien

verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich

in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de

concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof

zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen

waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de

beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (zie arrest van

26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,

punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67 Daarnaast moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn met een

verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het

evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen

van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen

omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover

niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arrest van 1 april 2004, Freiburger

Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19 en arrest Pannon GSM,

reeds aangehaald, punt 37).

68 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt moet

echter, om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het

evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen

van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de

toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen

regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek

kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de

overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan

die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te

gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen

waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het

gebruik van oneerlijke bedingen.

69 Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijk verstoring van

het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden

vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van de

richtlijn en zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 74 van

haar conclusie, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper door op

eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan

kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien

daarvoor afzonderlijk was onderhandeld.

70 Tegen die achtergrond moet in herinnering worden gebracht dat de bijlage waar

artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar verwijst slechts een indicatieve en niet

uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt

(zie arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71 Bovendien moet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn bij de beoordeling

van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle

omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de

overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met

de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft

(reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing,

punt 42). Hieruit vloeit in dit verband voort dat ook de gevolgen moeten worden

beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst

toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel

impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 21, en

154

beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557,

punt 59).

72 Het staat aan de Juzgado Mercantil de lo Mercantil n° 3 de Barcelona om aan de

hand van deze criteria te beoordelen of de bedingen waarop de tweede vraag

betrekking heeft, oneerlijk zijn.

73 In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het

beding betreft dat ziet op vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten

wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om,

zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft

opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de

kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is

verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de

desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld

voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de

looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake

toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende

middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de

mogelijkheid bieden om de gevolgen van die terugvordering van de lening

ongedaan te maken.

74 Wat voorts het beding betreffende vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd

dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in

samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de

verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en

met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te

onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende

overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling

is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de

wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt

is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te

bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.

75 Wat ten slotte het beding betreffende de eenzijdige bepaling van de hoogte van

de uitstaande schuld door de kredietverstrekker betreft, waaraan de mogelijkheid is

gekoppeld om de procedure van hypothecaire uitwinning te starten, moet worden

vastgesteld dat het, rekening houdend met punt 1, sub q, van de bijlage bij de

richtlijn en de in de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1 daarvan opgenomen criteria, aan

de verwijzende rechter staat om met name te beoordelen of, en in voorkomend

geval, in welke mate het betrokken beding afwijkt van de regels die van toepassing

zijn wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat het voor de consument

moeilijker is, gelet op de procedurele middelen waarover hij beschikt, om toegang

tot de rechter te krijgen en zijn rechten van verdediging uit te oefenen.

76 Gelet op een en ander dient op de tweede vraag het volgende antwoord te worden

gegeven:

– Artikel 3, lid 1, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat:

– het begrip „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” ten nadele van

de consument aan de hand van een onderzoek van de toepasselijke

nationale regels moet worden beoordeeld wanneer partijen geen

regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan worden of, en in

voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in

een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende

155

nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in

welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen

waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te

maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen;

– om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht „in

strijd met de goede trouw” moet worden nagegaan of de

kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen

met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument

het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was

onderhandeld.

– Artikel 3, lid 3, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat de bijlage

waarnaar deze bepaling verwijst, slechts een indicatieve en niet uitputtende

lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

Kosten

77 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft

te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof

gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus

worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een

lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van

hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het

oneerlijke karakter van een aan de executoriale titel ten grondslag

liggend contractueel beding kunnen worden aangevoerd en de rechter

in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat

beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen waaronder met

name de schorsing van de uitwinningsprocedure kan opleggen

wanneer deze maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de

volle werking van zijn einduitspraak.

2) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat:

– het begrip „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” ten

nadele van de consument aan de hand van een onderzoek van de

toepasselijke nationale regels moet worden beoordeeld wanneer

partijen geen regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan

worden of, en in voorkomend geval, in welke mate de

overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige

positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht

bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke

juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen

waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een

einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen;

– om te bepalen of sprake is van een verstoring van het

evenwicht „in strijd met de goede trouw” moet worden

156

nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke

wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan

kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou

aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.

Artikel 3, lid 3, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat

de bijlage waarnaar deze bepaling verwijst, slechts een indicatieve en

niet uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen

worden aangemerkt.

157

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

21 maart 2013 (*)

„Richtlijn 2003/55/EG – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 93/13/EEG –

Artikel 1, lid 2, en artikelen 3 tot en met 5 – Overeenkomsten tussen verkopers en

consumenten – Algemene voorwaarden – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige

wijziging, door verkoper, van prijs van dienst – Verwijzing naar dwingende regeling

die is opgesteld voor andere categorie van consumenten – Toepasselijkheid van

richtlijn 93/13 – Verplichting tot duidelijke en begrijpelijke formulering en

transparantieplicht”

In zaak C-92/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 februari

2011, ingekomen bij het Hof op 28 februari 2011, in de procedure

RWE Vertrieb AG

tegen

Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV,

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op

de bedingen van algemene voorwaarden die zijn opgenomen in tussen

een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin een

voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van

nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de betrokken

nationale regeling zijn onderworpen.

2) De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met

artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement

en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels

voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van

richtlijn 98/30/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de

beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het

recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in

deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en

transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name:

– de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van

aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat

de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke

criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien.

Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen

informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden

goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop

van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf

158

zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun

opzeggingsrecht mochten zij deze aanpassing niet wensen te

aanvaarden, en

– de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn

opzeggingsrecht kan uitoefenen.

Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling

rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval,

daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van

de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel

uitmaakt.

159

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598

Print uitspraak

Datum uitspraak:

21-09-2012

Datum publicatie:

21-09-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke

bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend?

Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

21 september 2012

Eerste Kamer

11/04598

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

160

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides.

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15

juli 2009 en 5 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli

2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten,

advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

(ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van

hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen

van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden

behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid

2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als

zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de

overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer

161

mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen

beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst

luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de

bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

(iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden

ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft

[eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten

gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van €

18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en

buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het

hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van

de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de

Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele

vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds

hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat

van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is

gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend

in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd,

het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een

overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond

van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a,

BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG

van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

(hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken

van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van

de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse

wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk

beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de

rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het

met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU

te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in

art. 3 bepaalt:

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele

van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... )

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt.

(rov. 3.6 en 3.7)

De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht

in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van

het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt

162

(HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage

waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-

uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een

beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden

beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk

worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het

indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend

tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn

onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid

van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de

consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich

daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en

zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in

art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot

de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt

ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in

vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het

hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als

die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de

overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de

consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de

overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument

en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de

consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering

van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij

één instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp

herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding

vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de

overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het

oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de

Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere

omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die

gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen

arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen

een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een

beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat

arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn

en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te

merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene

voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het

bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als

onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk

bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de

rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het

in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke

motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de

wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen

van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast

163

terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt

niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als

het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve

blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden

oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het

HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als

oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU

van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van

het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het

zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de

gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte,

criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de

omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om

te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is,

voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te

worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis

van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding

oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van

art. 6:233 BW.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B.

Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A.

Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven

op 21 september 2012.

Conclusie

11/04598

mr. J. Spier

Zitting 11 mei 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

164

(de erven) [verweerder](1)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in

rov. 2 van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2 [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3 Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van

hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen

van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden

behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid

2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als

zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de

overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer

mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen

beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst

luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de

bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

1.4 [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden

ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2. Procesverloop

2.1 Op 27 februari 2009 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank

Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die

hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft

betaling gevorderd van € 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van

€ 5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2 [Eiseres] heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank

met verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond

van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te

nemen.

2.3 In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering

afgewezen. Hierop heeft [eiseres] de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis

toe te staan wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

165

2.5.1 In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het

bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in

cassatie kan worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2 Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd:

"3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen

partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel

6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het

dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a

BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn

93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit geding is niet in geschil dat

[verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument

als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 [Eiseres] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden

als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse

wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft

gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [eiseres] naar

een arrest van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat

betoog volgt het hof [eiseres] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm

van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [eiseres] met grief II aanneemt,

om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel

6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de

bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde

resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof

zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

"1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt

als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen

de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten

nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt."

3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt

allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van

het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft

die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02,

NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de

Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die

als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet

noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat

er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002,

Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

"q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de

consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten

zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te

wenden (...)"

3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q

omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de

kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument

afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de

regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit

voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van

de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het

166

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot

de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt

ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn

verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste

plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die

van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter

gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden

geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de

afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van

Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in

te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de

wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-

)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het

voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het

arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten

tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het

hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en

onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW.

3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument

als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot

gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een

beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een

instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem

lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine

geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te

voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en

daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken

C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in

zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-127/08, VB

Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals [eiseres] aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die

deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot

kostenvoordelen leidt is evenwel door [eiseres] onvoldoende toegelicht en ook overigens

niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan

worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk

bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich

dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de

hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt."

2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen

[verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7 [Verweerder] is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure",

hetgeen de cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.(2) De erven zouden deze

advocaten hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen

voeren. Nu de cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie

[verweerder] laatstelijk woonplaats heeft gekozen, kan [eiseres] in haar cassatieberoep

worden ontvangen.(3)

3. Bespreking van het middel

Waar het middel niet over klaagt

3.1.1 Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad

van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12).

Het middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht

167

hiervan nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik

laat dit aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.(4)

3.1.2 Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling

van de betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen)

plaatsen. In de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de

betrokken arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk

voordelen bieden, bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter

zake deskundige arbiters worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet

geval wél zou hebben, zou hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve

zin over de betrokken tak van arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1 In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen

arbitrage. Zo wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke

kennis wordt gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt

ze met name bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune

recht.(5)

3.2.2 Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In

een brief over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in

de parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de

RvAB. Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de

RvAB. De bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de

bestuurlijke onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld(6) (al ging het

niet rechtstreeks om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere

betrokkenheid van het ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het

aandragen van mogelijke kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als

een bezinning op de rol die zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming,

gedragsregels en afdoening van klachten.(7)

3.2.3 Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een

oordeel over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen.

Wél heb ik naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de

website van de RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie

thans de kosten van deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.(8) Wél is

duidelijk dat inmiddels onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de

rechterlijke macht is vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze

laatsten zich in hun rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze

klaarblijkelijk affiniteit hebben en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid

hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4 Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire

enquête commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet

noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals

consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken

raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen

vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.(9)

3.3.1 Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet

zonder meer als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en

nodige inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te

verbeteren daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid

bestaande onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van

drie gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin

de vloer wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te

maken (dat wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven:

168

"Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst

ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding

door de gewone rechter zou beslist moeten worden."(10)

3.3.2 Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is

ook een onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de

door Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker

dat men destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde

was. Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de

zaak was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen

voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken

3.4 Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat

overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt

in cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer

het gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen

vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet

steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van

deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De

technieken om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet

dat (één der) justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete

gevallen is deze werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat

het middel niet tot een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou

gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale

bedingen zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten

3.6 Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze

beding onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer:

* Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA 1992

een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt

dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke

regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een

wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering. Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. 6:233 aanhef en

onder n BW.

* Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke argumenten

heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel

onbegrijpelijk zijn, omdat:

1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf

aangevoerde feitelijke stellingen en verweren;

2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de

gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten;

3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling

van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het

onderdeel de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de

mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk".

* Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art.

6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de

hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

169

overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets

gehanteerd, aldus het onderdeel.

* Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die

hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk

bezwarend moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1.

Subonderdeel b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met

de toegang tot de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig

overeengekomen is. Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze

onafhankelijk is als de rechter. Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB

niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke

regels. Subonderdeel e kraakt het oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere

kosten kan worden geplaatst dan bij de rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het

afstand-argument een relevante rol speelt. Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen

op een voorontwerp dat al geruime tijd in een la ligt en dat controversieel is.

Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om een aanneemsom en een

vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader

3.7 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze

arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer,

onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.

3.8.1 Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter

gehouden om, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend

("oneerlijk") is.(11) Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat:

a. [verweerder] omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan

worden tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk

bezwarend is; zie o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande

beschouwingen;

b. het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet

toelaatbare paden.

3.8.2 Wél verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere

kwestie en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1 Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de

uiterst belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een

overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts

onder omstandigheden of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2 Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden

buiten de bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend

advies.(12) Ik kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie

(thans) anders en is er wel wat kaf onder het koren.(13) Maar zelfs als de opvatting van

Hondius nog steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar

schaduwen achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1 Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting

als vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting

zou er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen

enkele betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2 Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3,

dat m.i. faalt.

170

3.11 Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse

regeling inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1 Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan

arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in

algemene voorwaarden voorkomend beding

"dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die

volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij

een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens

haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens

de wet bevoegde rechter te kiezen"

als onredelijk bezwarend.(14)

3.12.2 Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de

zwarte lijst prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.(15) Naar

louter Nederlands recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.(16) Ik

werk dat hierna verder uit.

3.13 Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord

moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt:

"Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar

a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze

waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van

partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de

wederpartij (...)"

3.14.1 Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp

herziening Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en

Justitie van 13 maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft

de Minister "vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor

advies.(17) Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van

consumenten in arbitrages worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de

zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een

maand nadat de ondernemer er beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te

geven "dat hij liever naar de overheidsrechter gaat".(18)

3.14.2 Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J.

van den Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006.

In die toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij

de Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te

plaatsen.(19)

3.15 De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7):

"1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt

als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen

de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten

nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt."(20)

3.16.1 De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel

of gevolg heeft

"het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument

te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich

uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te

wenden (...)"

171

3.16.2 Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde

beding verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze

bijlage niet zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.(21)

3.17.1 Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een

richtlijn over consumentenrechten.(22) Blijkens de considerans beoogt het voorstel de

juiste balans te vinden tussen een hoog beschermingsniveau van

consumentenbescherming en de "competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om

minimum-harmonisatie.(23)

3.17.2 Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van

bepalingen die onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c

worden genoemd bedingen

"excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other

legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to

arbitration not covered by legal provisions."(24)

3.17.3 Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke

bedingen" te voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de

vraag of een beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete

omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat

voortgezet gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1)

redelijkerwijs kan worden tegengegaan.

3.18.1 In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V,

waartoe Annex III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het

algemene secretariaat van de Raad aan de Raad.(25) Waarom dat hoofdstuk is

verdwenen, is (mij) niet duidelijk. Wél duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de

gang van zaken. De kern van die kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl

Portugal expliciet aangaf bedroefd te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was

verdwenen.(26)

3.18.2 Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige

zaak niet veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van

de regeling is een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou

geen betrekking hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiële diensten.(27)

3.18.3 Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij

de richtlijn consumentenrechten.(28) Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is

vastgesteld zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.(29) Volledigheidshalve wijs ik nog op

art. 32 dat lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die

als oneerlijk worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1 Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18

vermelde ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met

betrekking tot het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de -

kennelijk machtige - arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in

der goden schoot verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat

hoofdstuk V niet in de richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om

inhoudelijke redenen of veeleer om strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik

niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2 Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles

applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer

protection.(30) De aanbeveling houdt onder meer het volgende in:

172

"The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a

commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the

effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the

settlement of the dispute."(31)

3.20 In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het

middel niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG

moet worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik

plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat

sprake is van een minimumharmonisatie.

3.21 Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in

algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in

het arrest Freiburger Kommunalbauten(32) geoordeeld:

"18 (...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het

evenwicht in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die

door de nationale rechter moet worden gemaakt.

19 In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3 met een verwijzing naar de

begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten

en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een

oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is

onderhandeld (...).

20 De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een

indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden

aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te

worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin

oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).(33)

21 Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een

oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de richtlijn worden gegeven met in

aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op

het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de

goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22. Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt

daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid

tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever

gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het

kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een

specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het

betrokken geval.

23 In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft

het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de

rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de

beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle

criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze

beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel

van de verkoper strekte en geen tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor

ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid

van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende

rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen

zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te

worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst

toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden

beoordeeld."

3.22 In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest(34)

heeft het HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende:

173

"22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper

bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende

geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de

uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn

woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter

te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie

gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen

weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een

dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn

bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een

beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn

beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van

zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen

en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen

een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en

waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd

wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn,

aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst

voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument

aanzienlijk verstoort."

3.23 Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat

een forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden

gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. (35) Onder verwijzing naar het

Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans:

"40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel

eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano

Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een

consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een

verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter

van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van

alle uit de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond

van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo

Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de

verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke

instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem

lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine

geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken

voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen

of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat

een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn

bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een

beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde

bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de

algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het

begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing

van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het

licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger

Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een

contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden

aangemerkt.

174

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale

rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het

hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel

3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter

rekening ermee houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder

dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging

van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24 Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi(36) blijkt duidelijk dat de rechter acht moet

slaan op de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal

betrekking had op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch

"oneerlijk".(37) Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".(38)

3.25 Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen.

Daarbij gaat het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de

overheidsrechter. Ik ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van

die rechter aftrekken eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste

rechter van de EU.(39)

3.26 Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling

die in art. 1020 e.v. Rv. is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage

verworpen.(40)

3.27.1 In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van

arbitragebedingen steun te vinden bij gezaghebbende auteurs.(41) We zagen reeds dat

ook de Vereniging voor Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2 Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering

van arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten

moeilijk is om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet

toelaatbare bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de

arbitragehoek of kringen die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.(42)

3.28 In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als

onredelijk bezwarend aan te merken.(43)

3.29 In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het

lijkt niet voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak

veelal scharniert om de uitleg van het nationale recht.(44)

Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage

3.30.1 Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve

beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.(45) Tot deze vorm van

geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.(46)

3.30.2 Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen.

Maar het kan wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan

kan worden beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1 Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste

personen onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt

over van het geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat

deze geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of

een organisatie waarvan zij partij is/zijn.(47) Verder wordt gewezen op de noodzaak van

het hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder

meer betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.(48)

175

3.31.2 Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel

gereageerd.(49) Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks)

betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder

veel meer:

* het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage

notie "principle of impartiality";(50)

* het belang van toegang tot de rechter benadrukt;(51)

* wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;(52)

* een "European compliance mark" bepleit.(53)

3.32 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun

websites onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van

financiering is.(54)

Andere gezichtspunten

3.33.1 Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van

arbitrage en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de

juridische benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2 Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat

providers (kunnen) hebben.(55) Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook

vanwege een "repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn

dat repeat players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen

ondernemingen arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat

een ontmoediging kan inhouden om vorderingen in te stellen.(56) Ze rondt af met de

conclusie: "mandatory binding arbitration is injust in several aspects."(57)

3.33.3 Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken

bij de stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.(58)

Evenmin is arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief.

Empirisch bewijs voor de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af

met de weinig geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat

verplichte arbitrage "fair" is.(59)

3.34.1 Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren

logica waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen:

"We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to

see a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because

such clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we

do not think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their

consumer form contracts do so because they are pursuing their own interests."(60)

3.34.2 Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen

zijn.(61)

Afronding en conclusies

3.35.1 De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds

arbitragebedingen niet in de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk,

maar als dat zo was, dan maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen

gaan kantelen. In toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in

consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van

een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen

meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij

het dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik

zeg dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de

beschikbare rechtspraak.

176

3.35.2 Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde

interpretatie van de rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest

Mostaza Claro.(62) Volgens het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal

vonnis worden gevorderd op de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te

oordelen dat een arbitraal beding nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het

argument van onder meer de Duitse regering dat aldus de doeltreffendheid van de

arbitrale rechtspleging ernstig wordt aangetast.

3.36 Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per

se ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat:

a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is;

b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en

3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen;

c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt

ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere

terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar

de rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom

dat ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt;

d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.

Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan

de nationale rechter.(63)

3.37.1 M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling

door de nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op

papier zijn best criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou

moeten worden beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of

"oneerlijk" is. Maar de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op

niet onterechte kritiek dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die

kritiek een pijnlijke bezigheid is).

3.37.2 Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op:

a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige én deskundige

arbitrage;(64)

b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in

verhouding tot overheidsrechtspraak;(65)

c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een factor

die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine

bedragen.(66)

3.38 Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kúnnen

spelen. Ik noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet

onderhandeld), of de consument de strekking ervan begreep en of hij zich de

consequenties ervan bewust was. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige"

factoren zijn die het risico in zich bergen op veel onnodige en kostbare strijd (het horen

van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1 De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het

belangrijkst. Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd

kunnen worden. Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal

heel moeilijk zijn daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3

en 3.34. De rechter zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie

omdat hij op een heel smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van

arbitrage.

3.39.2 Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor

opteren, dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de

hand. Dit zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een

177

klein voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs

oordeel evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het

verleden afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was

opgenomen ; daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is

durf ik niet te voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde

voorontwerp; zie onder 3.19.

3.40.1 Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te

verkiezen.(67) En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding

in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.(68)

3.40.2 De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet

moeten laten voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende

gemotiveerde tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37

genoemde factoren (of eventueel andere relevante feiten en omstandigheden).

Afhankelijk van een beoordeling van de feiten en omstandigheden die in een concreet

komen vast te staan, zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen

worden bestempeld.

3.40.3 Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig

bewijzen en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a,

genoemd onder 3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het

zeer wel in veel gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal

het er dan ook vaak op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met

consumenten gedoemd is te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate

het financiële belang (van het geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in

vergelijking tot overheidsrechtspraak dan in mindere mate een rol spelen.(69) Art. 21 lid

3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie hierboven onder 1.3.

3.41.1 Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te

ferm uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2 Het kan [eiseres] m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen

nuttige, laat staan onderbouwde, stellingen heeft geëtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het

middel doet er dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten

belang.

Behandeling van de klachten ten gronde

3.42 Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte

klachten.

3.43 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44 Deze klacht faalt om ten minste twee redenen:

a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden

geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate

op het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q

van de bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen;

b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door [eiseres] bepleite

lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle, EU-

landen wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de

werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale

beslissingen aan te tasten. Zou de door [eiseres] verdedigde lezing juist zijn dan zou

genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet

zijn geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke

vorm van arbitrage bij de wet is geregeld.(70) De Engelse formulering "not covered by

178

legal provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de

Nederlandse tekst.

3.45 Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de

Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46 De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn

ogen niet nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een

prejudiciële vraag. De stellers van de s.t. voor [eiseres] doen geen beroep op bronnen

die steun bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting

nopen dan zojuist verdedigd.

3.47 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft

bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en

de plaats van arbitrage.

3.48.1 Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan

die welke uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art.

407 lid 2 Rv.

3.48.2 Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het

Hof heeft zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog

op de specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie

betreft, blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor

"de consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat

het Hof het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3 Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk

novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49 Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing.

Uit de bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor

vrij uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan

[eiseres] niet baten omdat:

a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk

geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben

besproken, maar die het wel had moeten behandelen;

b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het

onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel

beroep doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. [eiseres] heeft

dat niet gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te

putten uit rov. 22 van het arrest Océano:(71)

"(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger

kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen

zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de

consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook

maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51 Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel

genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral

voor de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als

gezegd, zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op

een algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten

miskennen dat. Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

179

3.52 Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage

ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is

ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op

consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden

voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de

weg naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog

een reeks andere argumenten noemt.

3.53 De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter

(subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen

plaats is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor

het leven worden benoemd.

3.54 Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter)

vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke

aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van

gezaghebbende zijde een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55 Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat

ontsponnen dat het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep

op doet. Datzelfde geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de

vordering zijn weliswaar in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke

en eenduidige conclusie.

3.56 Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen.

We zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding -

inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect

rusten.

3.57 Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen.

Zou dat de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen.

Maar het is slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58 Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling

allicht niet ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene

voorwaarden van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de

kans bestaat dat de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1 Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor

ampel uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen

in consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets

minder gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2 Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging

hebben moeten leiden wanneer [eiseres], zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in

feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen)

rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in

"bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van

consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet

op dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede

zin omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot

geen andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

180

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie onder 2.7.

2 Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten. Voor

de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in de

volgende noot genoemde arrest.

3 HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.

4 Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.

5 In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen

autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.

6 Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen

voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in

op de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).

7 TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.

8 De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze

instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de

interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een

zaak en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).

9 Zie de website van de RvAB.

10 BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom

waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten

waarom in elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.

11 Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959,

NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395

M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, Pénzürgyi, NJ 2011, 41

M.R. Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de

vraag ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het

criterium van art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J.

Snijders, WPNR 2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot

ambtshalve onderzoek naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook

A.M. van Aerde, MvV 2009 p. 133 e.v.

12 BR 1996 p. 139.

13 Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.

14 Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel

kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en

Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk

is gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige

deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p.

aant. 98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de

algemene stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn

gewaarborgd; zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp &

Sieburgh 6-III* (2010) nr 496.

15 Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing

naar de wetsgeschiedenis.

16 De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze

welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.

17 Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.

18 P. 5.

19 P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.

20 Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.

21 Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot

13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot

Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207.

De opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing

181

naar een oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft,

dat de omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies

rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging

wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan

het oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen".

Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar

symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."

22 COM(2008) 614/3.

23 P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief,

Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.

24 De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet

uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.

25 10 december 2010, 16933/10, DG I.

26 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.

27 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het

Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011.

Zie nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.

28 BR 2011 p. 423.

29 Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.

30 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol.

57:1631 April 2005, 1647/8.

31 Onder VI.

32 HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.

33 In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395

M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok

rov. 42.

34 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.

35 HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R.

Mok sub 3 in fine.

36 HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok.

37 Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie

ook de noot van Mok onder 3 en 5.

38 Rov. 54.

39 Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM

ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor

de vragen waar het in deze procedure om gaat.

40 HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR

2009 p. 888 e.v.

41 H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S.

Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een

aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de

overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14,

in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder

genoemde opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.

42 Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.

43 Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon,

noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en

de tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p.

125 e.v.

44 Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia Hörnle, in

Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered

Institute of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS.

45 COM(2011) 793 final.

46 Zie o.m. onder 1 p. 2.

47 Sub 17.

48 Art. 6.

49 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.

182

50 Sub 1.7 en 3.8.

51 Sub 1.10 en 3.12.

52 Sub 2.1.

53 Sub 3.3.

54 Art. 7.

55 Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter is

geïntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of

Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).

56 Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p.

1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.

57 A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.

58 Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical

Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou

afhangen van de omvang van de claim.

59 David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review 2009

Vol. 84:3 p. 1309 e.v.

60 Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use)

Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p.

469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's

Summer Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and

Nonconsumer Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-30-

2008.

61 Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te

weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.

62 HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok.

63 Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien

van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201

M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).

64 Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een

equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige

gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel

juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het

onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen

wetenschap kan beamen.

65 H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat

arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot

onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat

het niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de

vraag is in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het

arbitragebeding weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p.

125; zie ook Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.

66 Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij

een put van aandacht: p. 430.

67 Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze

zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al.

v. Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining

congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by

case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law

Journal, 2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit

wetgeving en rechtspraak samen te brengen.

68 In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer

standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument

rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens

Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.

69 Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute,

a.w. sub 3.2.2.1.

70 In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.

183

71 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.

184

Exoneratieclausules: uitlegperikelen en toepassing

Maatstaf: Haviltex

a) vele mogelijke vragen van uitleg

b) Contra proferentem

c) Pro adherentem

d) Voorrangsregels

HR 26-11-10 BM9757 (Edco)

HR 17-2-12 BV6162 (Savills) en BU9891 (Alcoa)

HR 15-6-2012 BW0727

HR 6-4-2012 BV6688 (81 RO)

HR 18-2-2011 BO9618 (Antillenzaak, 81RO)

185

3. Consumentenkoop roerende en onroerende zaken (w.o. koop

nieuwbouwwoningen)

- HvJ EG 27 juni 2000, zaak C-240/98 Jur. 2000, p. I-4941 (Océano, ambtshalve

toetsing AV)

- Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, Jur. 2005, p. I-439 (Gruber/Bay

Wa)

- HvJ EU 17 april 2008, zaak C-404/06, Jur. 2008, p. 1-2685 (Quelle)

- HvJ EU 16 oktober 2008, zaak C-298/07 (Deutsche Internet Versicherung AG,

informatieverplichtingen bij internetkoop)

- HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-243/08, Jur. 2009 , p. I-4713 (Pannon)

- HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 599 (Messner)

- HvJ EU 17 december 2009, zaak C-227/08, n.n.g. (Martín Martín/EDP Editores;

colportage)

- HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-381/08 (Car Trim, Vo 44/2001, definities)

- HvJ 18 maart 2010, zaken C-317/08 e.a. (Alassini, verplichte ADR)

- HvJ EU 14 april 2010, zaak C-511/08 (Heine, afstandkoop, kosten verzending)

- HvJ 7 december 2010, zaken C-585/08 en C-144/09 (Peter Pammer, Hotel Alpenhof,

rechterlijke bevoegdheid bij internettransacties)

- HvJ EU 16 juni 2011, gev. Zaken C-65/09 en 87/09 (Weber, vervanging gebrekkig

goed)

- HvJ EU 15 december 2011, beschikking C-126/11 (INNO, OHP en prijsaanduidingen)

- HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-453/10 (Perenicova, ambtshalve toetsing AV)

- HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-292/10 (Visser, Vo 44/2001, website en bevoegdheid)

- Zaak 49/11 (Content Services), Conclusie A-G, begrip ‘duurzame drager’

- HR 9 januari 1998, NJ 1998, 271 (Brok/Huberts, heupdysplasie)

- HR 2 april 1999, NJ 1999, 585 (Van den Broek/Van Dael, zwamvorming)

- HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 (Driessen/Oerlemans, gebrekkige meststof)

- HR 8 juli 2005, NJ 2005 (Kousedghi/Westminster Rental Lease)

- HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno Holding Baarn B.V./gemeente Sluis)

- HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Pouw c.s./Visser c.s.)

- HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer)

- HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoeck)

- HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations I)

- HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd/Westminster Rental Lease)

- HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/gem. Kampen)

- HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2 (Pollen/Linssen Yachts B.V.)

- HR 17 april 2009, NJ 2009, 196 (Verwijmeren/Van Rijen)

- HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 844 (cashback-actie Keukengilde)

- HR 21 mei 2010, NJ 2010, 275 (Korea Trade and Distribution Centre/ Impro

Hergiswil A.G., inzake Fuelsavers)

- HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot)

- HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1166, LJN BN1252 (Van den Berg

Makelaardij/Bernhard, beslaglegging op koopsom en Vormerkung)

- HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations II)

- HR 15 april 2011, LJN BP0630 (Melkwinningssysteem)

- HR 8 juli 2011, BQ1684 (ontbinding en positief contractsbelang)

- HR 8 juli 2011 BL7596 (Art. 81 RO. Koop. Beroep op non-conformiteit wegens

bodemverontreiniging. Reikwijdte onderzoeksplicht koper. Artt. 6:74, 75; 7:17 lid 2

BW)

- HR 21 oktober 2011 BS8794 (81 Ro; non-conformiteit)

- HR 2 december 2011, BT7490 (wie is partij geworden bij koopovereenkomst?)

- HR 9 december 2011, BU7412 (woningkoop, cassatie belang der wet)

186

- HR 16 december 2011 BT8469 (Art. 81 RO. Internationale koop;

Weens Koopverdrag. Beroep op non-conformiteit)

- HR 3 februari 2012, BU4907 (Euretco)

- HR 17 februari 2012 BU9891 (Alcoa, gegevens verkoopbrochure, makelaar)

- HR 6 april 2012, BV7341 (81 Ro, klachtplicht)

- HR 27 april 2012 LJN: BV1301 (De Beeldbrigade)

- HR 4 mei 2012, LJN BV9963 (klachtplicht)

- HR 4 mei 2012 BW4815 (81 RO, non-conformiteit)

- HR 11 mei 2012 BW0730 (internationale koop; exoneratie)

- Hof Arnhem 2 mei 2006, TvC 2008/4, p. 156-161 m.nt. M.B.M. Loos (X/Stal van

Bortel, Way of Picobello) (omkering bewijslast bestaan non-conformiteit bij

aflevering)

- Hof Arnhem 6 november 2007, LJN BC2967 (begrip consumentenkoop)

- Hof Den Bosch 13 mei 2008, LJN BD5810 (dressuurpaard Pubertha)

- Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp

Group BV/De Beeldbrigade BV en Bellmicroproducts BV/Hulskamp Group BV)

(aanschaf en installatie standaardsoftware, toepasselijkheid koopbepalingen,

verjaring vordering uit non-conformiteit)

- Hof Amsterdam 23 november 2010, n.n.g. (ara) (begrip consument, omkering

bewijslast bestaan non-conformiteit bij aflevering)

- Hof Den Haag 28 juli 2011 BR2445 (mededelingsplicht)

- Hof Den Bosch 2 augustus 2011 BR5909 (paard non-conform?)

- Hof Den Bosch 8 november 2011 BU3951 (geschikt voor bewoning?)

- Hof Den Bosch 8 november 2011 BU3855 (lekkende kelder)

- Hof Den Bosch 22 november 2011 BU5779 (gestelde gebreken, normaal gebruik)

- Hof Den Haag 22 november 2011 BU6788 (camerasysteem non-conform?)

- Hof Den Bosch 13 december 2011 BU7855 (aftrek nieuw voor oud)

- Hof Amsterdam 17 januari 2012, BV1146 (klachtplicht, non-conformiteit)

- Hof Arnhem 13 maart 2012 BV8935 (beknelde detaillist)

- Hof Arnhem 20 maart 2012 BW2536 (internationale koop, non-conformiteit)

- Hof Amsterdam 17 april 2012 BW3101 (verbruikswaarde auto)

- Hof Den Bosch 24 april 2012,BW4149 (non-conformiteit)

- Rb. Arnhem 1 juli 2009, LJN BJ2391 (ruil paarden tussen hobbyisten, paard stamt

niet af van bedoelde ouders, non-conformiteit, wederzijdse dwaling, tekortkoming

niet toerekenbaar)

- Rb. Arnhem 10 juni 2009, LJN BJ4349 (koikarper met zwemblaasontsteking)

- Rb. Arnhem 29 september 2010, LJN BN9346 (Dik Geurts Haardkachels BV/X, non-

conforme haardkachel, geen medewerking koper aan herstel, schuldeisersverzuim)

- Rb. Groningen 19 augustus 2009, LJN BJ6974 (hobby- of professionele fokker)

- Rb. Haarlem 21 juni 2006, TvC 2007/2, p. 67-69 (hardsteen)

- Rb. Haarlem 12 mei 2010, LJN BN1607 (naar Engeland vervoerd dressuurpaard Max)

- Rb. Rotterdam 28 januari 2009, LJN BH3367 (Op maat gemaakte boekenkast)

- Rb. Rotterdam 17 juni 2009, LJN BJ0784 (X/Ster Occassion)

- Rb. Utrecht 12 juli 2006, TvC 2007/4, p. 130 m.nt. M.B.M. Loos (Van Vliet Tegels &

Sanitair/Beenen) (verjaring vordering annuleringskosten)

- Rb. Zutphen 25 augustus 2010, LJN BN5505

- Vzngr. Rb. Breda 31 januari 2007, TvC 2007/3, p. 86-89 m.nt. M.B.M. Loos

(Stichting Postwanorder/Otto BV) (kennelijke verschrijving op internetsite)

- Ktr. Den Bosch 15 oktober 2009, LJN BK2067 (Sessink/Pro-Therm) (vergoeding

kosten herstel derde)

- Ktr. Eindhoven 4 maart 2010, n.n.g. (Hartwig/Cheapscooter.nl)

- Ktr. Haarlem 14 januari 2009, LJN BH2089 (Koop granieten tuinmeubelen)

- Ktr. Zaandam 29 juli 2010, LJN BN1041 (Begane grond of 2e verdieping)

- Vzr Rechtbank Rotterdam 28 januari 2010 LJN: BL6041 (koop tweedehands auto)

- Rechtbank Haarlem 27 april 2011 BQ6267 (auto)

187

- Rb Utrecht 16 maart 2011 BQ7850 (woning)

- Rb Breda (Kt) 8 februari 2012 BV3817 (auto)

- Rb Den Bosch 31 januari 2011 BR6422 (klachtplicht)

- Rb Groningen (Kt) 1 februari 2012 BW1030 (hond met gebrek)

- Rb Haarlem 16 november 2011 BV0696 (bouwgrond)

- Rb Groningen (Kt) 21 december 2011 BU9714 (opknapper)

- Rb Haarlem 1 mei 2012 BW6479 (herstel afwachten?)

- Rb Haarlem (Kt) 2 november 2011 BU4363 (risico verkoper)

188

Arrest van het Hof

16 juni 2011 (*)

„Consumentenbescherming – Verkoop van en garanties voor consumptiegoederen –

Richtlijn 1999/44/EG – Artikel 3, leden 2 en 3 – Vervanging van gebrekkig goed als

enige vorm van genoegdoening – Door consument reeds geïnstalleerd gebrekkig

goed – Verplichting voor verkoper om gebrekkig goed te verwijderen en

vervangingsgoed te installeren – Absolute onevenredigheid – Gevolgen”

In de gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09,

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG,

ingediend door het Bundesgerichtshof (C-65/09) en het Amtsgericht Schorndorf

(C-87/09) (Duitsland), bij beslissingen van 14 januari en 25 februari 2009,

ingekomen bij het Hof op 16 februari en 2 maart 2009, in de procedures

Gebr. Weber GmbH (C-65/09)

tegen

Jürgen Wittmer,

en

Ingrid Putz (C-87/09)

tegen

Medianess Electronics GmbH,

1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 3,

lid 2 en lid 3, derde alinea, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en

de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de

garanties voor consumptiegoederen (PB L 171, blz. 12; hierna: „richtlijn”).

2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen tussen, in zaak

C-65/09, Gebr. Weber GmbH (hierna: „Gebr. Weber”) en J. Wittmer, betreffende de

levering van een met de verkoopovereenkomst overeenstemmende tegelvloer en

de betaling van een schadevergoeding, en, in zaak C-87/09, I. Putz en Medianess

Electronics GmbH (hierna: „Medianess Electronics”), betreffende de terugbetaling

van de verkoopprijs van een niet met de verkoopovereenkomst overeenstemmende

vaatwasmachine, in ruil voor de teruggave van dit apparaat.

Rechtskader

De wettelijke regeling van de Unie

3 Punt 1 van de considerans van de richtlijn luidt als volgt:

189

„Overwegende dat in artikel 153, leden 1 en 3, [EG] is bepaald dat de

Gemeenschap bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van

consumentenbescherming door middel van de maatregelen die zij op grond van

artikel 95 [EG] neemt”.

4 De punten 9 tot en met 11 van de considerans van de richtlijn luiden:

„(9) Overwegende dat tegenover de consument de verkoper rechtstreeks

aansprakelijk moet zijn voor de overeenstemming van de goederen met de

overeenkomst; [...] dat de verkoper vrij moet blijven om onder de in het

nationale recht geldende voorwaarden, verhaal te nemen op de producent, op

een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of op enige andere

tussenpersoon, tenzij hij afstand heeft gedaan van zijn rechten; dat deze

richtlijn het beginsel van contractvrijheid tussen verkoper, producent, eerdere

verkoper of enige andere tussenpersoon onverlet laat; dat het nationale recht

bepaalt op wie en hoe verhaal kan worden genomen;

(10) Overwegende dat in geval van niet-overeenstemming van de goederen met

de overeenkomst, de consument het recht moet hebben om de goederen

kosteloos met de overeenkomst in overeenstemming te laten brengen,

waarbij hij kan kiezen tussen herstel of vervanging, of, bij gebreke daarvan,

recht moet hebben op een prijsvermindering of op ontbinding van de

overeenkomst;

(11) Overwegende dat de consument in eerste instantie van de verkoper kan

verlangen dat deze de goederen herstelt of vervangt tenzij deze vormen van

genoegdoening onmogelijk of buiten verhouding zijn; dat het al dan niet

buiten verhouding zijn van een vorm van genoegdoening objectief moet

worden vastgesteld; dat een bepaalde vorm van genoegdoening buiten

verhouding is als hij, vergeleken met de andere vorm van genoegdoening

onredelijke kosten met zich brengt; dat de kosten van een vorm van

genoegdoening onredelijk zijn als zij beduidend hoger liggen dan de kosten

van de andere vorm van genoegdoening”.

5 Artikel 1 van de richtlijn, met het opschrift „Werkingssfeer en definities”, bepaalt:

„1. Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van

de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader

van de interne markt een eenvormig minimumniveau van

consumentenbescherming te verzekeren.

2. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

f) herstelling: de consumptiegoederen in geval van gebrek aan

overeenstemming met de overeenkomst in overeenstemming brengen.

[...]”

6 Artikel 2 van de richtlijn, getiteld „Overeenstemming met de overeenkomst”,

luidt:

„1. De verkoper is verplicht aan de consument goederen af te leveren die met

de koopovereenkomst in overeenstemming zijn.

190

[...]

5. Gebrek aan overeenstemming ten gevolge van een verkeerde installatie van

de consumptiegoederen wordt gelijkgesteld met gebrek aan overeenstemming van

de goederen met de overeenkomst, wanneer de installatie deel uitmaakt van de

koopovereenkomst betreffende de goederen en door de verkoper of onder diens

verantwoordelijkheid is uitgevoerd. Hetzelfde geldt als voor montage door de

consument bestemde goederen door de consument zijn geïnstalleerd en de

verkeerde installatie een gevolg is van een gebrek in de montagehandleiding.”

7 Artikel 3 van de richtlijn, met het opschrift „Rechten van de consument”, luidt:

„1. De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan

overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen.

2. In geval van gebrek aan overeenstemming, heeft de consument het recht dat

de goederen kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden

gebracht, overeenkomstig lid 3, of dat de prijs op passende wijze wordt verminderd

of dat de koopovereenkomst met betrekking tot deze goederen wordt ontbonden,

overeenkomstig de leden 5 en 6.

3. In eerste instantie heeft de consument het recht om van de verkoper het

kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen behalve

als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

Een vorm van genoegdoening wordt geacht buiten verhouding te zijn indien zij voor

de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met de alternatieve vorm van

genoegdoening onredelijk zijn, gelet op:

– de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden

hebben;

– de ernst van het gebrek aan overeenstemming, en

– de vraag, of de alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is

zonder ernstig overlast voor de consument.

Herstelling of vervanging moet, rekening houdend met de aard van de goederen en

het gebruik van de goederen dat de consument wenste, binnen een redelijke

termijn en zonder ernstige overlast voor de consument plaatsvinden.

4. De term ‚kosteloos’ in de leden 2 en 3 heeft betrekking op de kosten die

gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen, met

name de kosten van verzending, loon en materiaal.

5. De consument kan een passende prijsvermindering of de ontbinding van de

koopovereenkomst verlangen:

– indien hij geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging, of

– indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn tot genoegdoening is

overgegaan, of

– indien de verkoper niet zonder ernstige overlast voor de consument tot

genoegdoening is overgegaan.

191

6. Ontbinding van de overeenkomst kan niet worden verlangd indien het gebrek

aan overeenstemming van geringe betekenis is.”

8 Artikel 4 van de richtlijn, „Recht van verhaal”, luidt als volgt:

„Wanneer de eindverkoper jegens de consument aansprakelijk is uit hoofde van een

gebrek aan overeenstemming dat voortvloeit uit een handelen of nalaten van de

producent, van een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of van enige

andere tussenpersoon, kan de eindverkoper verhaal nemen op de aansprakelijke

persoon of personen in de contractuele keten. De persoon of personen op wie de

eindverkoper verhaal kan nemen alsmede de rechtsvorderingen en de wijze van

procederen worden bepaald door het nationale recht.”

9 Artikel 5 van de richtlijn, met het opschrift „Termijnen”, bepaalt in lid 1, eerste

zin:

„De verkoper is aansprakelijk krachtens artikel 3 wanneer het gebrek aan

overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar vanaf de

aflevering van de goederen.”

10 Artikel 7 van de richtlijn, „Dwingend karakter”, luidt als volgt:

„1. Contractuele bedingen of afspraken die zijn overeengekomen met de

verkoper voordat het gebrek aan overeenstemming ter kennis van de verkoper is

gebracht en die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van uit deze

richtlijn voortvloeiende rechten, binden, onder de in het nationale recht geldende

voorwaarden, de consument niet.

[...]”

11 Artikel 8 van de richtlijn, getiteld „Nationaal recht en minimum aan bescherming”,

luidt:

„1. De uit deze richtlijn voortvloeiende rechten worden uitgeoefend

onverminderd andere rechten die de consument krachtens nationale voorschriften

inzake contractuele of niet-contractuele aansprakelijkheid kan doen gelden.

2. De lidstaten kunnen op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere

voorschriften vaststellen of handhaven, voor zover deze met het Verdrag

verenigbaar zijn, teneinde de consument een hogere graad van bescherming te

verzekeren.”

Nationale wettelijke regeling

12 § 433, lid 1, van het Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: „BGB”), met het opschrift

„Verbintenissen uit de koopovereenkomst”, luidt als volgt:

„Ingevolge de verkoopovereenkomst is de verkoper van een goed verplicht dit goed

aan de koper te leveren en hem de eigendom ervan over te dragen. De verkoper

dient het goed vrij van feitelijke of rechtsgebreken aan de koper over te dragen.”

13 § 434 BGB, „Feitelijk gebrek”, bepaalt:

„1. Het goed is vrij van feitelijke gebreken indien het ten tijde van de risico-

overdracht de overeengekomen eigenschappen bezit. [...]”

192

14 § 437 BGB, met het opschrift „Rechten van de koper in geval van gebrek”, luidt

als volgt:

„Wanneer het goed een gebrek vertoont, kan de koper, indien de voorwaarden van

de hiernavolgende bepalingen zijn vervuld en behoudens andersluidende bepaling:

1. nakoming na contractbreuk vorderen overeenkomstig § 439;

2. de overeenkomst ontbinden overeenkomstig §§ 440, 323 en 326, lid 5, of de

koopprijs verminderen overeenkomstig § 441;

3. schadevergoeding vorderen overeenkomstig §§ 440, 280, 281, 283 en 311a

of vergoeding van de gemaakte kosten vorderen overeenkomstig § 284.”

15 § 439 BGB, „Nakoming na contractbreuk”, bepaalt:

„(1) De koper kan, bij wijze van nakoming na contractbreuk, naar goeddunken

ofwel herstel van het gebrek, ofwel levering van een goed zonder gebreken

verlangen.

(2) De verkoper draagt de kosten die moeten worden gemaakt met het oog op

deze nakoming, in het bijzonder de kosten van vervoer, verzending, arbeid en

materiaal.

(3) De verkoper heeft [...] het recht de door de koper gekozen vorm van

nakoming te weigeren indien de kosten daarvan buiten verhouding zouden zijn.

Daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de waarde die het goed

zonder het gebrek zou hebben, de ernst van het gebrek en de vraag of de

alternatieve vorm van nakoming mogelijk is zonder ernstige overlast voor de koper.

In dat geval kan de koper enkel aanspraak maken op de alternatieve vorm van

nakoming, zulks onverminderd het recht van de verkoper om ook deze vorm te

weigeren indien aan de in de eerste volzin geformuleerde voorwaarden is voldaan.

(4) Indien de verkoper bij wijze van nakoming na contractbreuk een goed

zonder gebreken levert, kan hij [...] van de koper teruggave van het gebrekkige

goed verlangen.”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

In zaak C-65/09

16 Wittmer en Gebr. Weber hebben een verkoopovereenkomst betreffende een

gepolijste tegelvloer afgesloten voor de prijs van 1 382,27 EUR. Nadat in zijn huis

ongeveer twee derde van de tegelvloer was gelegd, heeft Wittmer vastgesteld dat

er op deze tegelvloer donkere vlekken waren, die met het blote oog konden worden

waargenomen.

17 Wittmer heeft vervolgens een klacht ingediend, die Gebr. Weber na overleg met

de fabrikant van de tegels heeft afgewezen. In het kader van een door verzoeker

ingeleide bewarende bewijsprocedure is de aangewezen deskundige tot de slotsom

gekomen dat voornoemde donkere vlekken fijne sporen van micropolijsting waren

die niet konden worden verwijderd, zodat slechts genoegdoening kon worden

verkregen door de tegelvloer volledig te vervangen. De deskundige raamde de

kosten daarvan op 5 830,57 EUR.

193

18 Aangezien Wittmer geen antwoord kreeg op de aanmaningsbrief die hij aan Gebr.

Weber had gestuurd, heeft hij deze onderneming voor het Landgericht Kassel

gedagvaard, teneinde levering te verkrijgen van een tegelvloer zonder gebreken en

storting van een bedrag van 5 830,57 EUR. Deze rechterlijke instantie heeft Gebr.

Weber veroordeeld tot het betalen van 273,10 EUR aan Wittmer bij wijze van

prijsvermindering en heeft het verzoek afgewezen voor het overige. Wittmer heeft

tegen deze uitspraak van het Landgericht Kassel beroep ingesteld bij het

Oberlandesgericht Frankfurt, dat enerzijds Gebr. Weber heeft veroordeeld tot

levering van een nieuwe tegelvloer zonder gebreken en tot betaling van 2 122,37

EUR aan Wittmer voor de verwijdering en verwerking van de gebrekkige tegelvloer,

en anderzijds het verzoek heeft afgewezen voor het overige.

19 Gebr. Weber heeft tegen deze uitspraak van het Oberlandesgericht Frankfurt

beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof, dat aangeeft dat zijn

beslissing afhangt van het antwoord op de vraag of de rechter in hoger beroep

terecht heeft geoordeeld dat Wittmer vergoeding van de kosten voor de

verwijdering van de gebrekkige tegelvloer mocht vorderen. Aangezien Wittmer naar

Duits recht geen aanspraak op een dergelijke vergoeding kon maken, hangt het

antwoord op deze vraag af van de uitlegging van artikel 3, lid 2 en lid 3, derde

alinea, van de richtlijn, in overeenstemming waarmee § 439 BGB in voorkomend

geval dient te worden uitgelegd.

20 Het Bundesgerichtshof merkt in dit verband op dat uit het gebruik van de term

„vervanging” in artikel 3, lid 2, van de richtlijn zou kunnen worden afgeleid dat niet

enkel de verplichting bestaat om een goed te leveren dat in overeenstemming is

met de overeenkomst, maar eveneens om het gebrekkig goed te vervangen en dus

te verwijderen. De in artikel 3, lid 3 neergelegde verplichting om rekening te

houden met de aard en de bestemming van het goed, samen met de verplichting

om dit goed in overeenstemming te brengen, zou kunnen suggereren dat de

verkoper in het kader van de vervanging van het goed niet enkel verplicht is om

een conform goed te leveren, maar ook om het gebrekkige goed te verwijderen,

zodat het vervangingsgoed overeenkomstig zijn aard en bestemming kan worden

gebruikt.

21 Het Bundesgerichtshof merkt evenwel op dat deze kwestie niet hoeft te worden

beslecht indien Gebr. Weber op goede gronden kon weigeren om de kosten voor de

verwijdering van de niet-conforme tegelvloer te vergoeden, op grond dat deze

buiten verhouding zijn. Het zet uiteen dat de verkoper krachtens § 439, lid 3, BGB

de door de koper gekozen vorm van nakoming na contractbreuk niet enkel mag

weigeren wanneer de kosten daarvan, in vergelijking met deze van de andere vorm

van nakoming, onevenredig zijn („relatieve onevenredigheid”), maar ook wanneer

de door de koper gekozen vorm van nakoming, zelfs indien dit de enig mogelijke

vorm is, op zichzelf buitensporig veel kost („absolute onevenredigheid”). In casu

vormt de vordering tot nakoming na contractbreuk door levering van een conforme

tegelvloer een dergelijk geval van „absolute onevenredigheid”, aangezien zij Gebr.

Weber ertoe verplicht om niet enkel de kosten van deze levering te dragen, geschat

op 1 200 EUR, maar ook de kosten voor de verwijdering van de niet-conforme

tegelvloer, geschat op 2 100 EUR. Het totaalbedrag, zijnde 3 300 EUR, ligt dus

hoger dan de drempel van 150 % van de waarde van het goed zonder gebreken,

aan de hand waarvan de evenredigheid van een dergelijk verzoek a priori wordt

beoordeeld.

22 Het Bundesgerichtshof overweegt evenwel dat de door het nationaal recht aan de

verkoper geboden mogelijkheid om de nakoming na contractbreuk te weigeren op

grond dat de kosten ervan absoluut onevenredig zijn, onverenigbaar zou kunnen

zijn met artikel 3, lid 3, van de richtlijn, aangezien de tekst van deze bepaling

slechts naar de relatieve onevenredigheid lijkt te verwijzen. Niettemin kan niet

194

worden uitgesloten dat een weigering op grond van absolute onevenredigheid onder

het begrip „onmogelijkheid” in artikel 3, lid 3, valt, aangezien niet kan worden

verondersteld dat de richtlijn slechts betrekking heeft op gevallen van fysieke

onmogelijkheid en dat zij de verkoper, ook wanneer dit economisch onzinnig is, tot

nakoming na contractbreuk wil verplichten.

23 In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van [de] richtlijn [...] aldus

worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling

volgens welke de verkoper in geval van non-conformiteit van het afgeleverde

consumptiegoed de door de consument verlangde vorm van genoegdoening

ook kan weigeren indien deze voor hem kosten zou meebrengen die, gelet op

de waarde die het goed zonder het gebrek aan overeenstemming zou hebben,

en op de ernst van het gebrek aan overeenstemming, onredelijk (absoluut

onevenredig) zijn?

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 2

en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn aldus worden uitgelegd, dat wanneer

het niet-conforme consumptiegoed door vervanging in overeenstemming

wordt gebracht, de verkoper de kosten moet dragen die gemoeid zijn met het

verwijderen van het niet-conforme goed uit een zaak waarin de consument

het overeenkomstig zijn aard en gebruiksdoel heeft verwerkt?”

In zaak C-87/09

24 Putz en Medianess Electronics hebben via het internet een overeenkomst inzake

de verkoop van een nieuwe vaatwasmachine afgesloten voor de prijs van 367 EUR,

vermeerderd met 9,52 EUR leveringskosten. Partijen waren het erover eens dat het

goed voor de voordeur van de woning van Putz zou worden afgeleverd. De levering

van de vaatwasmachine en de betaling van de prijs vonden plaats zoals

overeengekomen.

25 Nadat Putz de vaatwasmachine in haar woning had laten installeren, bleek dat

deze machine gebrekkig was en niet kon worden hersteld, en dat dit gebrek niet

kon zijn veroorzaakt door de installatie.

26 Partijen zijn het daarop eens geworden over de vervanging van deze

vaatwasmachine. In dit verband heeft Putz gevorderd dat Medianess Electronics

niet enkel een nieuwe vaatwasmachine zou leveren, maar ook het gebrekkige

apparaat zou weghalen en het vervangexemplaar zou installeren, dan wel de

kosten voor de verwijdering en de nieuwe installatie zou vergoeden, hetgeen deze

onderneming heeft geweigerd. Aangezien Medianess Electronics niet reageerde op

de aan haar gerichte aanmaningsbrief, heeft Putz de verkoopovereenkomst

ontbonden.

27 Putz heeft daarop Medianess Electronics voor het Amtsgericht Schorndorf

gedagvaard, teneinde vergoeding van de verkoopprijs te verkrijgen in ruil voor

teruggave van de gebrekkige vaatwasmachine.

28 De verwijzingsbeslissing preciseert dat de rechtmatigheid van de ontbinding van

de verkoopovereenkomst naar Duits recht afhangt van het antwoord op de vraag of

Putz Medianess Electronics tevergeefs een nuttige termijn voor nakoming van de

overeenkomst na contractbreuk heeft geboden, door enkel te eisen wat

laatstbedoelde was verschuldigd. Bijgevolg is het voor de beslechting van het

195

geding nodig te weten of Putz mocht eisen dat Medianess Electronics het

gebrekkige apparaat zou weghalen en een nieuw apparaat installeren, dan wel de

kosten voor deze handelingen vergoeden.

29 Het Amtsgericht Schorndorf merkt in dit verband op dat het Duits recht de

verkoper die geen fout heeft begaan er niet toe verplicht de verwijdering van het

gebrekkige goed of de installatie van het vervangingsgoed te vergoeden, zelfs niet

indien de consument het gebrekkige goed reeds vóór de ontdekking van het gebrek

overeenkomstig de bestemming ervan had geïnstalleerd. Het is evenwel de mening

toegedaan dat een dergelijke verplichting wel zou kunnen voortvloeien uit de

richtlijn, aangezien deze een hoog niveau van consumentenbescherming beoogt te

verzekeren en in artikel 3, lid 3, derde alinea bepaalt dat de vervanging zonder

ernstige overlast voor de consument moet plaatsvinden.

30 Deze rechterlijke instantie merkt op dat de koper, indien hij geen vergoeding van

de installatiekosten van het vervangingsgoed verkrijgt, deze installatiekosten twee

keer moet betalen, namelijk een eerste keer bij de installatie van het gebrekkige

goed en een tweede keer bij de installatie van het vervangingsgoed. Indien de

levering echter in overeenstemming met de contractuele bepalingen zou zijn

geweest, zou hij deze kosten slechts één keer hebben moeten betalen. Het

Amtsgericht Schorndorf overweegt dat het alleszins denkbaar is dat de verkoper de

kosten voor de installatie van het vervangingsgoed enkel moet dragen indien hij

een fout heeft gemaakt. Dat de consument geen fout kan worden verweten en dat

het gebrek eerder aan de verkoper dan aan de consument is toe te rekenen,

rechtvaardigt evenwel dat de consument recht op vergoeding heeft, ongeacht of de

verkoper een fout heeft gemaakt. Deze verkoper kan bovendien makkelijker

verhaal nemen op de fabrikant.

31 Wat de verwijdering van het gebrekkige goed betreft, stelt de verwijzende rechter

vast dat overeenstemming met de overeenkomst niet enkel inhoudt dat een goed

zonder gebreken wordt geleverd, maar ook dat geen gebrekkige goederen in de

woning van de koper worden achtergelaten. Dit biedt steun aan de uitlegging dat

de verkoper zulke goederen dient te verwijderen. Dat in zijn woning een gebrekkig

goed wordt achtergelaten, kan voor de consument bovendien ernstige overlast

inhouden. Tot slot lijkt de term „vervanging” in artikel 3 van de richtlijn erop te

wijzen dat de verkoper niet enkel verplicht is om een vervangingsgoed zonder

gebreken te leveren, maar ook om dit goed tegen het gebrekkige goed in te

wisselen.

32 In die omstandigheden heeft het Amtsgericht Schorndorf de behandeling van de

zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn [...] aldus

worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling

die bepaalt dat de verkoper, ingeval hij een consumptiegoed door vervanging

in overeenstemming brengt met de overeenkomst, niet de kosten behoeft te

dragen van de inbouw van het nageleverde consumptiegoed in een bepaald

element ingeval de consument het consumptiegoed dat niet met de

overeenkomst overeenstemde overeenkomstig zijn aard en bestemming had

ingebouwd, wanneer inbouw oorspronkelijk niet tot de contractuele

verplichtingen behoorde?

2) Moet artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn aldus worden

uitgelegd dat de verkoper, ingeval hij een consumptiegoed door vervanging in

overeenstemming brengt met de overeenkomst, de kosten moet dragen van

demontage van het consumptiegoed dat niet met de overeenkomst

196

overeenstemt, uit een zaak waarin de consument het overeenkomstig zijn

aard en bestemming had ingebouwd?”

Voeging van de zaken

33 Aangezien de zaken C-65/09 en C-87/09 verknocht zijn, dienen zij

overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering juncto

artikel 103 van dit Reglement te worden gevoegd voor wijzing van het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Ontvankelijkheid van de vragen in zaak C-65/09

34 Gebr. Weber betoogt dat beide in zaak C-65/09 gestelde vragen niet-ontvankelijk

zijn. De eerste vraag is hypothetisch, aangezien het antwoord op deze vraag voor

de beslechting van het hoofdgeding niet relevant is. De verkoper die geen fout

heeft begaan, is naar Duits recht immers niet verplicht om het niet-conforme goed

te verwijderen, zodat het verzoek om de kosten van deze verwijdering te

vergoeden dient te worden afgewezen, ongeacht hoeveel deze kosten bedragen.

Doordat de eerste vraag niet-ontvankelijk is, is ook de tweede vraag niet-

ontvankelijk, aangezien de verwijzende rechter deze tweede vraag afhankelijk stelt

van een bevestigend antwoord op de eerste vraag.

35 In dat verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267

VWEU bedoelde procedure, die op een duidelijke afbakening van de taken van de

nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, uitsluitend een zaak is van

de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de

verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt, om, gelet op

de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing

voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die

hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging

van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden

(zie met name arresten van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04,

Jurispr. blz. I-5645, punt 19; 18 juli 2007, Lucchini, C-119/05, Jurispr. blz. I-6199,

punt 43, en 17 februari 2011, TeliaSonera, C-52/09, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 15).

36 Het Hof kan immers slechts weigeren op een prejudiciële vraag van een nationale

rechter te antwoorden, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het

Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het

hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof

niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een

zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven (zie met name reeds aangehaalde

arresten Conseil général de la Vienne, punt 20; Lucchini, punt 44, en TeliaSonera,

punt 16).

37 Dit is in casu echter niet het geval.

38 Het Bundesgerichtshof verzoekt met zijn vragen immers juist om uitlegging van

de richtlijn om te kunnen vaststellen of het nationaal recht hiermee in

overeenstemming is, aangezien dit recht de verkoper er enerzijds niet toe verplicht

de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme goed te dragen en hem

anderzijds de mogelijkheid biedt te weigeren een vervangingsgoed te leveren

wanneer dit hem, met name door deze verwijderingskosten, onevenredig veel zou

197

kosten. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het antwoord op deze

vragen cruciaal is voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien het

Bundesgerichtshof aangeeft voornoemd recht in voorkomend geval in

overeenstemming met de richtlijn te kunnen uitleggen. De volgorde waarin de

vragen zijn gesteld, heeft in deze context geen belang. In dat opzicht moet

eveneens worden opgemerkt dat Gebr. Weber in haar opmerkingen ten gronde zelf

heeft betoogd dat het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang is de

omvang van de in artikel 3, lid 3, van de richtlijn neergelegde verplichting tot

vervanging van het niet-conforme goed te kennen en dus een antwoord op de

tweede vraag te verkrijgen, en dat zij heeft geopperd dat deze tweede vraag eerst

moest worden onderzocht.

39 Bijgevolg dient de door Gebr. Weber opgeworpen exceptie van niet-

ontvankelijkheid te worden afgewezen.

Verplichting van de verkoper om de verwijdering van het niet-conforme goed en de

installatie van het vervangingsgoed te bekostigen

40 Met de tweede vraag in zaak C-65/09 en de eerste en tweede vraag in zaak

C-87/09, die samen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters te

vernemen of artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van de richtlijn aldus moet

worden uitgelegd dat, wanneer een niet-conform consumptiegoed dat de

consument vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het

gewenste gebruik ervan had geïnstalleerd door de verkoper door vervanging in

overeenstemming wordt gebracht, de verkoper verplicht is dit goed zelf te

verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te

installeren, dan wel de kosten voor deze verwijdering en de installatie van het

vervangingsgoed te vergoeden, hoewel de verkoopovereenkomst niet bepaalde dat

de verkoper het aanvankelijk aangekochte consumptiegoed diende te installeren.

41 Gebr. Weber en de Duitse, de Belgische en de Oostenrijkse regering menen dat

deze vragen ontkennend dienen te worden beantwoord. Zij stellen dat de term

„vervanging” in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van de richtlijn enkel de levering van

een met de verkoopovereenkomst in overeenstemming zijnd goed beoogt en de

verkoper dus geen andere verplichtingen kan opleggen dan bij deze overeenkomst

bepaald. Zulke verplichtingen tot verwijdering van het gebrekkige goed en

installatie van een vervangingsgoed vloeien evenmin voort uit artikel 3, leden 3 en

4, volgens welke de vervanging „kosteloos” en „zonder ernstige overlast voor de

consument” moet plaatsvinden. Dergelijke voorwaarden hebben immers louter

betrekking op de levering van het vervangingsgoed en strekken er niet toe om aan

de verkoper verplichtingen op te leggen die verder gaan dan de contractuele

verplichtingen of om de consument te beschermen tegen de kosten en overlast die

voortvloeien uit het gebruik dat hij op eigen verantwoordelijkheid van het niet-

conforme goed heeft gemaakt. De schade die de consument door de installatie van

het gebrekkige goed heeft geleden, valt dus niet binnen de werkingssfeer van de

richtlijn. De vergoeding ervan moet in voorkomend geval op basis van het nationaal

recht inzake contractuele aansprakelijkheid worden gevorderd.

42 De Spaanse regering, de Poolse regering en de Commissie stellen zich op het

tegenovergestelde standpunt. De Spaanse regering meent dat de verkoper alle

kosten betreffende de vervanging van het gebrekkige goed moet dragen, met

inbegrip van de kosten voor de verwijdering van dit goed en de installatie van het

vervangingsgoed. Anders zou de consument deze kosten tweemaal moeten dragen,

hetgeen onverenigbaar zou zijn met het door de richtlijn nagestreefde hoge

beschermingsniveau. De Poolse regering beklemtoont dat artikel 3, leden 3 en 4

van deze richtlijn beoogt te verzekeren dat de consument niet hoeft te betalen voor

de tenuitvoerlegging van de rechtsbeschermingsmaatregelen waarin de richtlijn in

198

de eerste plaats voorziet, namelijk de herstelling of de vervanging van het niet-

conforme goed. Dat artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn de twee manieren om

een gebrekkig goed in overeenstemming te brengen op gelijke voet behandelt,

betekent volgens de Commissie dat de vervanging, net als de herstelling,

betrekking heeft op het goed in de toestand waarin het zich bij het voordoen van

het gebrek bevindt. Indien het niet-conforme goed reeds overeenkomstig de aard

en het gewenste gebruik ervan is geïnstalleerd, moet het in die toestand in

overeenstemming worden gebracht. Bijgevolg moet de vervanging aldus worden

uitgevoerd dat het nieuwe goed in dezelfde toestand wordt gebracht als het

gebrekkige goed. Dat de consument het niet-conforme goed, dat de verkoper niet

heeft verwijderd, bij zich moet houden en het vervangingsgoed niet kan gebruiken

omdat het niet is geïnstalleerd, betekent „ernstige overlast voor de consument” in

de zin van dit artikel 3, lid 3.

43 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de verkoper volgens artikel 3, lid 1, van

de richtlijn jegens de consument aansprakelijk is voor elk gebrek aan

overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen.

44 Artikel 3, lid 2, geeft een opsomming van de rechten die de consument jegens de

verkoper geldend kan maken in geval van gebrek aan overeenstemming van het

geleverde goed. In eerste instantie heeft de consument het recht te verlangen dat

het goed in overeenstemming wordt gebracht. Wanneer dat niet mogelijk is, kan hij

in tweede instantie verlangen dat de prijs wordt verminderd of dat de

overeenkomst wordt ontbonden.

45 Met betrekking tot het in overeenstemming brengen van het goed, wordt in

artikel 3, lid 3, van de richtlijn gepreciseerd dat de consument het recht heeft om

van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van het goed te

verlangen, behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

46 Het Hof heeft reeds opgemerkt dat dus zowel uit de tekst van artikel 3 van de

richtlijn als uit de relevante voorbereidende werkzaamheden van deze richtlijn blijkt

dat voor de wetgever van de Unie de kosteloosheid van het in overeenstemming

brengen van het goed door de verkoper een wezenlijk element van de door deze

richtlijn aan de consument verleende bescherming is. Deze op de verkoper

rustende verplichting om het goed kosteloos in overeenstemming te brengen, hetzij

in de vorm van herstel hetzij in de vorm van vervanging van het niet-conforme

goed, beoogt de consument te beschermen tegen het risico van financiële lasten,

dat hem zonder die bescherming ervan zou kunnen weerhouden zijn rechten

geldend te maken (zie arrest van 17 april 2008, Quelle, C-404/06, Jurispr.

blz. I-2685, punten 33 en 34).

47 Vastgesteld moet worden dat als de consument bij de vervanging van een niet-

conform goed niet zou kunnen vorderen dat de verkoper de kosten draagt om dit

goed te verwijderen van de plaats waar het overeenkomstig de aard en het

gewenste gebruik ervan was geïnstalleerd en om het vervangingsgoed op dezelfde

plaats te installeren, deze vervanging voor hem bijkomende financiële lasten zou

veroorzaken die hij niet had hoeven te dragen indien de verkoper de

verkoopovereenkomst juist had uitgevoerd. Indien laatstbedoelde meteen een met

deze overeenkomst overeenstemmend goed zou hebben geleverd, zou de

consument de installatiekosten immers slechts eenmaal hebben moeten dragen en

zou hij niet hebben moeten betalen voor de verwijdering van het gebrekkige goed.

48 Indien artikel 3 van de richtlijn aldus werd uitgelegd dat het de verkoper er niet

toe verplicht de verwijdering van het niet-conforme goed en de installatie van het

vervangingsgoed te bekostigen, zou dit er dus toe leiden dat de consument de hem

199

bij dit artikel verleende rechten slechts kan uitoefenen indien hij deze bijkomende

kosten die uit de levering van een niet-conform goed door de verkoper

voortvloeien, zelf draagt.

49 In strijd met artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn, zou de vervanging van het

goed in dat geval dus niet kosteloos gebeuren.

50 Artikel 3, lid 4, van de richtlijn bepaalt dat de term „kosteloos” betrekking heeft

op „de kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te

brengen, met name de kosten van verzending, loon en materiaal” en vermeldt

inderdaad niet uitdrukkelijk de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme

goed en de installatie van het vervangingsgoed. Het Hof heeft echter reeds

geoordeeld dat uit het gebruik van de bijwoordelijke bepaling „met name” door de

wetgever van de Unie blijkt dat deze opsomming indicatief en niet limitatief is (zie

reeds aangehaald arrest Quelle, punt 31). Deze kosten moeten bovendien worden

gemaakt om het niet-conforme goed te vervangen, zodat het „kosten [betreft] die

gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen” in de

zin van artikel 3, lid 4.

51 Zoals de Commissie heeft opgemerkt, blijkt overigens uit de opzet van artikel 3,

leden 2 en 3, van de richtlijn dat beide in dit artikel vermelde manieren om het

goed in overeenstemming te brengen, hetzelfde niveau van

consumentenbescherming beogen te verzekeren. Het staat vast dat de vervanging

van een niet-conform goed over het algemeen gebeurt in de toestand waarin het

zich op het moment van de ontdekking van het gebrek bevindt, zodat de

consument in dat geval de verwijdering en de nieuwe installatie niet hoeft te

bekostigen.

52 Bovendien zij opgemerkt dat de herstelling en vervanging van een niet-conform

goed krachtens artikel 3, lid 3, van de richtlijn niet enkel kosteloos dienen te

gebeuren, maar ook binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor

de consument. Deze drie vereisten drukken duidelijk de wil van de wetgever van de

Unie uit om de consument daadwerkelijk te beschermen (zie in die zin reeds

aangehaald arrest Quelle, punt 35).

53 Gelet op deze wil van de wetgever, mag de uitdrukking „zonder ernstige overlast

voor de consument” in artikel 3, lid 3, derde alinea, van de richtlijn niet op de door

de Duitse, de Belgische en de Oostenrijkse regering voorgestelde restrictieve wijze

worden uitgelegd. Dat de verkoper het niet-conforme goed niet verwijdert en het

vervangingsgoed niet installeert, kan aldus ongetwijfeld ernstige overlast voor de

consument betekenen, met name in situaties zoals aan de orde in de

hoofdgedingen, waarin het vervangingsgoed dient te worden geïnstalleerd om

overeenkomstig zijn normale bestemming te kunnen worden gebruikt, zodat het

niet-conforme goed eerst moet worden verwijderd. Bovendien bepaalt voornoemd

artikel 3, lid 3, derde alinea, uitdrukkelijk dat rekening moet worden gehouden

„met de aard van de goederen en het gebruik van de goederen dat de consument

wenste”.

54 Vastgesteld moet worden dat de term „vervanging” niet in elke taalversie exact

dezelfde strekking heeft. Hoewel deze term in een aantal van deze versies, zoals de

Spaanse („sustitución”), de Engelse („replacement”), de Franse („remplacement”),

de Italiaanse („sostituzione”), de Nederlandse („vervanging”) en de Portugese

(„substituição”) versie verwijst naar de volledige handeling, na afloop waarvan het

niet-conforme goed daadwerkelijk moet zijn „vervangen”, waarbij de verkoper alles

dient te ondernemen wat noodzakelijk is om dit resultaat te bereiken, zouden

andere versies, zoals met name de Duitse versie („Ersatzlieferung”), kunnen

200

suggereren dat deze term enger moet worden uitgelegd. Zoals de verwijzende

rechters opmerken, gaat deze term zelfs in laatstbedoelde versie evenwel verder

dan de loutere levering van een vervangingsgoed en kan hij er integendeel op

wijzen dat de verkoper verplicht is dit goed tegen het niet-conforme goed in te

wisselen.

55 Bovendien strookt het met de doelstelling van de richtlijn om artikel 3, leden 2 en

3, aldus uit te leggen dat zowel de kosten voor de verwijdering van het goed van

de plaats waar de consument het vóór de ontdekking van het gebrek

overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan had geïnstalleerd als de

kosten voor de installatie van het vervangingsgoed, door de verkoper moeten

worden vergoed. Zoals punt 1 van de considerans ervan aangeeft, beoogt de

richtlijn immers een hoog niveau van consumentenbescherming te verzekeren.

56 In die context moet worden opgemerkt dat een dergelijke uitlegging evenmin tot

een onbillijk resultaat leidt. Zelfs indien de niet-conformiteit van de levering niet te

wijten is aan een fout van de verkoper, is deze – door levering van een niet-

conform goed – de krachtens de verkoopovereenkomst op hem rustende

verbintenis niet nagekomen, zodat hij de gevolgen van deze gebrekkige uitvoering

moet dragen. De consument heeft daarentegen de verkoopprijs voldaan en heeft

zijn contractuele verbintenis dus correct uitgevoerd (zie in die zin reeds aangehaald

arrest Quelle, punt 41). Bovendien kan de consument niet worden verweten een

fout te hebben gemaakt door op de overeenstemming van het geleverde goed te

hebben vertrouwd en het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek

overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan te goeder trouw te hebben

geïnstalleerd.

57 Wanneer geen van beide contractpartijen foutief heeft gehandeld, is het bijgevolg

gerechtvaardigd om de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme goed en

de installatie van het vervangingsgoed ten laste van de verkoper te leggen,

aangezien deze bijkomende kosten zouden zijn vermeden indien de verkoper zijn

contractuele verbintenissen meteen correct had uitgevoerd en zij alleszins moeten

worden voldaan om het goed in overeenstemming te brengen.

58 De financiële belangen van de verkoper worden overigens niet enkel beschermd

door de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn neergelegde verjaringstermijn van twee

jaar en door de hem bij artikel 3, lid 3, tweede alinea van deze richtlijn geboden

mogelijkheid om vervanging van het goed te weigeren indien deze vorm van

genoegdoening buiten verhouding lijkt doordat hij voor hem onredelijke kosten

meebrengt (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 42), maar ook door het in

artikel 4 van de richtlijn herbevestigde recht om verhaal te nemen op de

aansprakelijke personen in dezelfde contractuele keten. Dat de verkoper zich

overeenkomstig de toepasselijke nationale rechtsregels tot de producent, een

eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of enige andere tussenpersoon kan

wenden, vormt dus een compensatie voor het feit dat de richtlijn de verkoper

jegens de consument aansprakelijk stelt voor elk gebrek aan overeenstemming bij

de levering van het goed (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 40).

59 Deze uitlegging van artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn staat los van de vraag

of de verkoper krachtens de verkoopovereenkomst verplicht was het geleverde

goed te installeren. Of een goed in overeenstemming is met de overeenkomst en

wat dus met name een gebrek aan overeenstemming uitmaakt, wordt volgens

artikel 2 van de richtlijn immers weliswaar door de verkoopovereenkomst bepaald,

maar de verplichtingen die bij een dergelijk gebrek op de verkoper rusten wegens

de slechte uitvoering van de overeenkomst, vloeien niet enkel uit deze

overeenkomst voort, maar voornamelijk uit de regels inzake

201

consumentenbescherming, en in het bijzonder uit artikel 3 van de richtlijn, die

verplichtingen opleggen waarvan de strekking niet afhangt van en dus in

voorkomend geval verder kunnen gaan dan de bepalingen van deze overeenkomst.

60 De aldus bij artikel 3 van de richtlijn aan de consument toegekende rechten, die

niet zijn bedoeld om de consument in een gunstigere situatie te brengen dan

waarop hij krachtens de verkoopovereenkomst recht had, maar eenvoudigweg om

de situatie tot stand te brengen die zou hebben bestaan als de verkoper meteen

een conform goed had geleverd, zijn overeenkomstig artikel 7 van de richtlijn

bindend voor de verkoper. Uit artikel 8, lid 2, van de richtlijn vloeit overigens voort

dat de bescherming die deze richtlijn verleent, het minimum is, en dat de lidstaten

weliswaar strengere voorschriften mogen vaststellen, maar niet mogen afdoen aan

de door de wetgever van de Unie verleende waarborgen (zie reeds aangehaald

arrest Quelle, punt 36).

61 Wanneer de verkoper niet zelf het niet-conforme goed verwijdert en het

vervangingsgoed installeert, staat het tot slot aan de nationale rechter om de

kosten van de verwijdering en installatie, waarvan de consument vergoeding kan

vorderen, vast te stellen.

62 Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat artikel 3, leden 2 en 3, van de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een niet-conform

consumptiegoed dat de consument vóór de ontdekking van het gebrek

overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan te goeder trouw had

geïnstalleerd door de verkoper door vervanging in overeenstemming wordt

gebracht, de verkoper verplicht is dit goed zelf te verwijderen van de plaats waar

het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren, dan wel de kosten

voor deze verwijdering en installatie van het vervangingsgoed te vergoeden. Of de

verkoper zich in de verkoopovereenkomst al dan niet ertoe had verbonden het

aanvankelijk aangekochte consumptiegoed te installeren, speelt hierbij geen rol.

Mogelijkheid van de verkoper om te weigeren de kosten voor de verwijdering van

het gebrekkige goed en de installatie van het vervangingsgoed te vergoeden indien

deze buiten verhouding zijn

63 Met zijn eerste vraag in zaak C-65/09 wenst de verwijzende rechter in wezen te

vernemen of artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van de richtlijn aldus moet

worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de verkoper op grond van het

nationale recht kan weigeren het niet-conforme goed te vervangen op grond dat

deze vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en

de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten,

aangezien hij verplicht zou zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is

geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren.

64 Gebr. Weber en de Duitse en de Oostenrijkse regering stellen voor deze vraag

ontkennend te beantwoorden. De richtlijn kan immers niet de bedoeling hebben de

verkoper ertoe te verplichten economisch onredelijke kosten te dragen, wanneer

slechts één mogelijke vorm van genoegdoening bestaat. Bovendien geeft de

formulering van dit artikel 3, lid 3, hierover geen enkele aanwijzing. Gelet op de

opzet van dit artikel, moet daarenboven des te meer een beroep worden gedaan op

de criteria van lid 3, tweede alinea, van dit artikel, waarvan de opsomming niet

limitatief is. Weliswaar kan inderdaad niet worden vergeleken met de kosten van de

alternatieve vorm van genoegdoening, maar een eventuele onevenredigheid kan

niettemin aan de hand van de andere in deze alinea vermelde criteria worden

onderzocht. Gelet op het doel van deze bepaling, namelijk de verkoper tegen

onredelijke economische lasten beschermen, dient zij overigens aldus te worden

202

uitgelegd dat een dergelijke bescherming ook wordt geboden wanneer geen andere

vorm van genoegdoening bestaat.

65 De Belgische, de Spaanse en de Poolse regering, alsook de Commissie, zijn

daarentegen van mening dat voornoemde vraag bevestigend moet worden

beantwoord. Zij betogen dat uit de tekst van artikel 3, lid 3, tweede alinea, van de

richtlijn duidelijk blijkt dat deze bepaling enkel betrekking heeft op de relatieve

onevenredigheid, hetgeen overigens door punt 11 van de considerans van de

richtlijn wordt bevestigd. Voornoemde bepaling wil vermijden dat de consument zijn

rechten zou kunnen misbruiken door van de verkoper te eisen dat deze het goed op

een bepaalde manier in overeenstemming brengt, hoewel de andere manier de

verkoper minder kost en toch tot hetzelfde resultaat leidt. Terwijl de twee manieren

om het goed in overeenstemming te brengen dezelfde belangen van de consument

beogen te waarborgen, namelijk de uitvoering van de contractuele verbintenissen

en de mogelijkheid om over een conform goed te beschikken, kunnen diezelfde

belangen niet worden beschermd met de subsidiaire middelen, namelijk

vermindering van de prijs of ontbinding van de overeenkomst. Indien de verkoper

de enig mogelijke vorm van genoegdoening zou kunnen weigeren op grond van

absolute onevenredigheid, zou de consument slechts over deze subsidiaire

middelen beschikken, in strijd met de opzet van artikel 3, dat voorrang geeft aan

het behoud van de wederkerigheid van de uit de verkoopovereenkomst

voortvloeiende verbintenissen, en met het doel van de richtlijn, namelijk de

verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming. De Commissie

voegt er evenwel aan toe dat in extreme gevallen, waarin de kosten van de enig

mogelijke vorm van genoegdoening volstrekt onevenredig zijn ten opzichte van het

belang van de consument om schadeloos te worden gesteld, sprake kan zijn van

onmogelijkheid in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn.

66 In dit verband zij eraan herinnerd dat de consument volgens artikel 3, lid 3,

eerste alinea, van de richtlijn in eerste instantie het recht heeft om van de verkoper

het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen,

behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

67 Artikel 3, lid 3, tweede alinea, preciseert dat een vorm van genoegdoening wordt

geacht buiten verhouding te zijn indien hij voor de verkoper kosten meebrengt die,

vergeleken met de alternatieve vorm van genoegdoening onredelijk zijn, gelet op

de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden

hebben, de ernst van het gebrek aan overeenstemming, en de vraag of de

alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is zonder ernstige overlast

voor de consument.

68 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de

richtlijn in beginsel weliswaar voldoende open is geformuleerd om eveneens

gevallen van absolute onevenredigheid te omvatten, maar dat artikel 3, lid 3,

tweede alinea, het begrip „buiten verhouding” uitsluitend definieert ten opzichte

van de alternatieve vorm van genoegdoening, en dit begrip daardoor beperkt tot

gevallen van relatieve onevenredigheid. Uit de tekst en de opzet van artikel 3, lid 3,

van de richtlijn blijkt overigens duidelijk dat deze bepaling betrekking heeft op de

twee preferente vormen van genoegdoening, namelijk herstelling of vervanging van

het niet-conforme goed.

69 Deze vaststellingen vinden steun in punt 11 van de considerans van de richtlijn,

waarin is bepaald dat een bepaalde vorm van genoegdoening buiten verhouding is

als hij, vergeleken met de andere vorm van genoegdoening, onredelijke kosten met

zich brengt, en dat de kosten van een vorm van genoegdoening onredelijk zijn als

zij beduidend hoger liggen dan de kosten van de andere vorm van genoegdoening.

203

70 Zoals Gebr. Weber en de Duitse regering betogen, zijn bepaalde taalversies van

dit punt 11 van de considerans, zoals onder meer de Duitse versie, weliswaar

inderdaad enigszins dubbelzinnig, aangezien zij spreken van „andere vormen van

genoegdoening” in het meervoud, maar een groot aantal andere taalversies, zoals

de Engelse, de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Portugese versie, laten

er geen twijfel over bestaan dat de wetgever in dit punt, net als in artikel 3, lid 3,

van de richtlijn – dat in al deze taalversies, ook in de Duitse versie, in het

enkelvoud is gesteld –, enkel heeft willen verwijzen naar de andere preferente vorm

van genoegdoening waarin deze bepaling voorziet, namelijk de herstelling of de

vervanging van het niet-conforme goed.

71 Bijgevolg blijkt dat de wetgever van de Unie het recht om de herstelling of de

vervanging van het gebrekkige goed te weigeren aan de verkoper enkel heeft willen

toekennen in geval van onmogelijkheid of relatieve onevenredigheid. Als slechts

één van beide vormen van genoegdoening mogelijk blijkt, mag de verkoper deze

enige manier om het goed met de overeenkomst in overeenstemming te brengen

dus niet weigeren.

72 Zoals de Belgische regering, de Poolse regering en de Commissie hebben

opgemerkt, houdt deze door de wetgever van de Unie in artikel 3, lid 3, tweede

alinea, van de richtlijn gemaakte keuze verband met het feit dat de richtlijn, in het

belang van beide partijen bij de overeenkomst, de uitvoering van deze

overeenkomst door middel van de twee preferente vormen van genoegdoening

verkiest boven de ontbinding van de overeenkomst of de vermindering van de

verkoopprijs. Een bijkomende reden voor deze keuze is dat met de twee subsidiaire

middelen over het algemeen niet hetzelfde niveau van consumentenbescherming

kan worden bereikt als met het in overeenstemming brengen van het goed.

73 Ofschoon artikel 3, lid 3, tweede alinea, van de richtlijn zich er dus tegen verzet

dat een nationale wettelijke regeling de verkoper het recht verleent om de enig

mogelijke vorm van genoegdoening te weigeren op grond dat deze absoluut buiten

verhouding is, maakt dit artikel een doeltreffende bescherming van de financiële

belangen van de verkoper mogelijk, naast de in punt 58 van het onderhavige arrest

reeds aangehaalde bescherming die de artikelen 4 en 5 van de richtlijn bieden.

74 In dit verband moet worden opgemerkt dat, met name in deze door de

verwijzende rechter bedoelde specifieke situatie waarin de vervanging van het

gebrekkige goed, als enig mogelijke vorm van genoegdoening, onevenredige kosten

meebrengt omdat het niet-conforme goed moet worden verwijderd van de plaats

waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed moet worden geïnstalleerd,

artikel 3, lid 3, van de richtlijn er zich niet tegen verzet dat het recht van de

consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het gebrekkige goed

en installatie van een vervangingsgoed indien nodig wordt beperkt tot een bedrag

dat in verhouding staat tot de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de

waarde die het goed zonder gebreken heeft. Een dergelijke beperking laat het recht

van de consument om vervanging van het niet-conforme goed te vorderen, immers

onverlet.

75 In dit kader moet worden benadrukt dat voornoemd artikel 3 een juist evenwicht

tot stand wil brengen tussen de belangen van de consument en die van de

verkoper, door aan eerstbedoelde als zwakke contractpartij een volledige en

doeltreffende bescherming te verlenen tegen de slechte uitvoering door de

verkoper van diens contractuele verbintenissen en door tegelijk de mogelijkheid te

bieden rekening te houden met de door laatstbedoelde aangevoerde overwegingen

van economische aard.

204

76 De verwijzende rechter moet dus, wanneer hij onderzoekt of in het hoofdgeding

het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het

niet-conforme goed en installatie van het vervangingsgoed moet worden beperkt,

enerzijds rekening houden met de ernst van het gebrek aan overeenstemming en

met de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, en anderzijds met de

doelstelling van de richtlijn, namelijk een hoog niveau van

consumentenbescherming verwezenlijken. Deze beperkingsmogelijkheid mag er

dus niet toe leiden dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten, in

de gevallen waarin hij het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek te

goeder trouw en overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik had

geïnstalleerd, in de praktijk wordt uitgehold.

77 Wanneer het recht van de consument op terugbetaling van deze kosten wordt

beperkt, moet hem de mogelijkheid worden geboden om in plaats van de

vervanging van het niet-conforme goed, te kiezen voor een passende

prijsvermindering of de ontbinding van de overeenkomst, overeenkomstig artikel 3,

lid 5, laatste streepje, van de richtlijn, aangezien de consument ernstige overlast

ondervindt indien hij een gedeelte van de kosten om het gebrekkige goed in

overeenstemming te brengen, zelf moet dragen.

78 Uit een en ander volgt dat artikel 3, lid 3, van de richtlijn aldus moet worden

uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling aan de

verkoper het recht verleent om de enig mogelijke vorm van genoegdoening,

namelijk de vervanging van het niet-conforme goed, te weigeren op grond dat deze

vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de

waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten,

doordat hij zou verplicht zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is

geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren. Deze bepaling verzet zich er

evenwel niet tegen dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten

voor verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed

in een dergelijk geval in die mate wordt beperkt dat de verkoper slechts een

evenredig gedeelte van de kosten moet dragen.

Richtlijn 99/44

Richtlijn 97/8

Richtlijn 2011/83

-dienstverlening (de overeenkomst van opdracht)

-geneeskundige behandelingsovereenkomst

-reisovereenkomst

-consumentenbescherming bij financiële dienstverlening

205

Europese consumentenbescherming op financiële markten

Europese beleidsdoelstellingen en regelgeving ter bescherming van de financiële

consument

Beleidsdoelstellingen: kredietcrisis

In verband met de kredietcrisis worden momenteel tal van initiatieven genomen door de

EU die in ruime zin beogen de situatie op de financiële markt te verbeteren. Bij het

formuleren van de beleidsdoelstellingen ter zake66 speelt consumentenbescherming

kennelijk een meer bescheiden rol (genoemd op p. 14 en 94 t.a.p.) tussen alle andere

betrokken belangen: na de vaststelling dat Since financial markets, businesses and

consumers are forward-looking, expectations are factored into decision making today (p.

5), wordt voorgesteld een Return to ‘business as usual’ as soon as market conditions

permit (to the ultimate benefit of consumers) (p. 79). Daartoe is noodzakelijk (p. 97) een

financieel herstel tegen de laagst mogelijke lange termijn-kosten voor de

belastingbetaler, met inachtneming van mededingingsaspecten,

consumentenbescherming en ‘systemic risks’. Een nadere invulling van de

beleidsdoelstelling ‘consumentenbescherming’ ontbreekt echter in deze analyse.67

Meer concreet bestaat het voornemen (neergelegd in de Mededeling van de Commissie

Europees financieel toezicht COM(2009) 252 definitief van 27.5.2009) te komen tot

oprichting van een Europees Systeem van Financiële Toezichthouders (ESFT) dat bestaat

uit een ‘robuust netwerk van nationale financiële toezichthouders die samenwerken met

nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten om de financiële soliditeit op het niveau

van de individuele financiële instellingen veilig te stellen en consumenten van financiële

diensten te beschermen ("microprudentieel toezicht").’ Dit netwerk zou gebaseerd zijn op

de beginselen van partnerschap, flexibiliteit en subsidiariteit, en zou erop gericht moeten

zijn het vertrouwen tussen nationale toezichthouders te versterken door er onder meer

voor te zorgen dat de toezichthouders van de lidstaat van ontvangst voldoende inspraak

hebben in de beleidsvorming ten aanzien van de financiële stabiliteit en de

consumentenbescherming,

zodat grensoverschrijdende risico's doeltreffender kunnen worden aangepakt (p. 5

t.a.p.). In de genoemde Mededeling wordt opgemerkt dat in het verleden bij het

prudentiële toezicht al te vaak uitsluitend de nadruk werd gelegd op het microniveau:

toezichthouders toetsten de balansen van individuele financiële instellingen zonder

voldoende aandacht te besteden aan de interactie tussen de instellingen onderling en

tussen de instellingen en het financiële stelsel in het algemeen. Het verschaffen van dit

bredere perspectief is – aldus de Mededeling - de verantwoordelijkheid van

macroprudentiële toezichthouders. Deze toezichthouders zullen worden belast met het

opsporen en evalueren van de mogelijke risico's voor de financiële stabiliteit welke

voortvloeien uit ontwikkelingen waarvan effecten kunnen uitgaan op het niveau van de

66 Zie Economic Crisis in Europe: Causes, Consequences and Responses, European Economy 7/2009, Brussel: EC 2009. Een interessante analyse van de kredietcrisis is tevens te vinden in P.M. Liedtke (ed.), Anatomy of the Credit Crisis, The Geneva Reports Risk and Insurance Research No. 3, The Geneva Association, January 2010, waarin onder meer inzake Solvency II enkele kernvragen worden gesteld, zoals: How do we understand insurance operations and in which way do we determine the capital necessary to run insurance businesses?, p. 54. Het lijkt er op dat – in het verlengde van het rapport de Larosière en de instelling van de nieuwe EIOPA (Insurance and Occupational Pensions Authority), sprake zal zijn van verbetering van financieel toezicht op (prudentieel) macro- en micro-niveau door het instellen van drie toezichthouders gebaseerd op de bestaande Level 3 Committees, vergezeld van een ESRB (European Systemic Risk Board, Europese Raad voor systeemrisico’s) teneinde een betere koppeling aan te kunnen brengen tussen de toezichtsystemen (p. 140). 67 Ook de Nederlandse plannen ter zake zijn nog niet uitgekristalliseerd, vgl. Kamerstukken II 2009-2010, 32 255: Het systeem van toezicht op de stabiliteit van financiële markten; Verkenning.

206

sector of op het niveau van het financiële stelsel als geheel (p. 10). De Europese

toezichthoudende autoriteiten dienen op gestructureerde wijze contacten met alle

relevante belanghebbenden, met inbegrip van consumenten, te onderhouden. (p. 17).

Voorgesteld wordt te komen tot een Europees Systeem van Financiële Toezichthouders

(ESFT), dat is samengesteld uit drie nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten die

in een netwerk met nationale toezichthoudende autoriteiten samenwerken om

gemeenschappelijke toezichtbenaderingen te ontwikkelen voor de uitoefening van het

toezicht op alle financiële instellingen, om de consumenten van financiële diensten te

beschermen (curs. JGJR) en om tot de ontwikkeling van één enkel samenstel van

geharmoniseerde regels bij te dragen. Het ESFT zal daartoe onder meer technische

normen opstellen, de consequente toepassing van het Gemeenschapsrecht helpen

verzekeren en geschillen tussen toezichthouders beslechten (p. 19).68 In deze

Mededeling wordt niet inzichtelijk gemaakt welke dan precies de doelstellingen zijn van

consumentenbescherming bij financiëledienstverlening. Recent69 is steun uitgesproken

voor het EU State Aid Framework, dat zou moeten bijdragen aan het beter functioneren

van de interne markt, hetgeen zou moeten leiden tot (ondermeer) ‘consumer benefits.’

De wijze waarop dat zou moeten geschieden wordt in deze Mededeling echter niet nader

gespecificeerd.

Beleidsdoelstellingen: financiëledienstverlening algemeen

Het EU-beleid op het terrein van financiëledienstverlening omvat als belangrijkste

terreinen banken, verzekeringen en zekerheden70. Tevens zijn er politieke initiatieven op

het gebied van retail financial services, beroepspensioenvoorzieningen en betaaldiensten.

Het beleid is gericht op het realiseren van een efficiënte infrastructuur op financiële

markten (waaronder begrepen grensoverschrijdende clearing and settlement), het

bevorderen van deugdelijk toezicht op financiële conglomeraten en het tegengaan van

wanpraktijken op financiële markten. In het navolgende worden de belangrijkste

initiatieven kort besproken.71 Het uitgangspunt ook hier is de interne markt en de drie

‘pillars’ (I: ‘Legal framework’, waaronder begrepen ‘review of contractual arrangements

for Financial services’; II: ‘Flanking consumer confidence’, met inbegrip van ADR,

awareness, SEPA en technische en juridische veiligheid, en III: ‘Financial stability’).

Europees betalen: SEPA en PSD

Het (consumenten-)betalingsverkeer is ten opzichte van de situatie in de jaren

zeventig/tachtig van de vorige eeuw bijna onherkenbaar veranderd. Internetbetalingen

zijn ‘de norm’; betaling per sms doet opgang (zie www.rabosmsbetalen.nl); betalen met

‘plastic cards’ is gangbaar, variërend van pinpassen tot creditcards. Voor wat betreft die

‘plastic cards’ moet onderscheid worden gemaakt tussen zogenoemde ‘passieve’ en

‘actieve’ kaarten: kaarten waarop informatie alleen maar opgeslagen kan worden en

kaarten die informatie ook kunnen bewerken.72 Voor de consument bieden deze

68 Zie tevens het Advies van de Europese Centrale Bank van 8 januari 2010 inzake drie voorstellen voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Europese bankautoriteit, een Europese autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen en een Europese autoriteit voor effecten en markten (CON/2010/5) van 15 januari 2010. 69 Press Release 2994th Council Meeting Economic and Financial Affairs, Brussels, 16 February 2010, 6477/10 (Presse 28), p. 12. 70 Waaronder ook derivatenhandel: zo is op 3 juli 2009 gepubliceerd (EC) het “Consultation Document: possible initiatives of the resilience of OTC Derivatives Markets”, te raadplegen op http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/derivatives/derivatives_consultation.pdf. 71 Tal van richtlijnen en andere regelingen op dit gebied zijn voor Nederland reeds geïmplementeerd in de Wft; deze worden in de onderhavige bijdrage niet nader uitgewerkt (het betreft o.m. Richtlijnen 2003/71, 2003/6, 2003/124, 2003/125, 2004/72, 2004/25, Vo. 809/2004, 2273/2003, ISD 93/22. 72 Zie reeds H.C.F. Schoordijk, Creditcards van het drie-partijen-type, WPNR 5411 (1975), p. 403-414 en 5312 (1975), p. 425-430, alsmede C. Molenaar (red.), Plastic cards, betaalmiddel of marketinginstrument, Amsterdam: Uitgeverij Tutein Nolthenius, 1992. Sipman geeft op p. 81-83 van dit boek een overzicht van

207

ontwikkelingen veel goeds (betaalgemak). Er zijn echter ook kanttekeningen te maken

bij deze ontwikkeling, zoals de veelvuldige pinpasfraude, phishing-acties om

consumenten te bewegen hun betaalgegevens via internet prijs te geven, ‘skimming’ en

dergelijke activiteiten die het vertrouwen van de consument in de genoemde

betaalwijzen kunnen ondergraven. Verder is al geruime tijd veel aandacht besteed aan

de kosten van het betalingsverkeer (nationaal en internationaal). Met name effectiviteit,

snelheid en kosten van grensoverschrijdende betalingen zijn een punt van zorg.73 Op het

gebied van het grensoverschrijdende consumentenbetalingsverkeer zijn belangrijke

wijzigingen op komst.74

De richtlijn betaaldiensten

In 2004 kwam de Europese Commissie met een voorstel tot het opzetten van de SEPA,

de Single Euro(pean) Payments Area, een geïntegreerde Europese betaalmarkt.75 Dit

heeft geresulteerd in Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van

13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (de ‘payment

services directive’, hierna: PSD). Met de richtlijn zijn verschillende ‘schemes,

frameworks, rules and standards’ voor eurobetalingen ingevoerd.76 Voor consumenten zal

de invoering van SEPA belangrijke gevolgen hebben. Uiterlijk 1 november 2009 moest de

Richtlijn geïmplementeerd zijn in de lidstaten teneinde het doel van SEPA te

verwezenlijken. In Nederland is dit geschied bij wet van 15 oktober 2009, Staatsblad

2009, 436.77

Het doel van SEPA is eenvoudig: elektronische betalingen binnen de EU moeten net zo

eenvoudig, efficiënt en veilig worden als betalingen binnen een lidstaat. De invoering van

SEPA wordt ondersteund door tal van websites, waaronder een heuse startpagina: zie

de kaarttechnologie sinds de jaren ’60. De eerste plastic cards verschenen in die tijd toen het mogelijk werd PVC te bedrukken, of bedrukt papier te plastificeren. Invoering van de barcode (en leesmachines) maakte dat informatie rechtstreeks doorgegeven kon worden aan computersystemen. De in Nederland gangbare PIN-pas maakt gebruik van een magneetstrip (een ‘oude’ techniek), leesbaar en herschrijfbaar met een magneetkop. Nieuwer is de chip-techniek; chips kunnen natuurlijk veel meer dan alleen maar informatie bevatten. Een barcode kan maar weinig informatie bevatten (zo’n 25 tekens); chipkaarten veel meer. Een verwante techniek is de laserkaart (nanotechnologie). De invoering in tal van lidstaten van chip-kaarten heeft gezorgd voor een belangrijke verbetering in de infrastructuur van betalingen (Sipman, a.w. p. 110). Betaalautomaten moeten diverse technieken voor het behandelen van passieve en chip (‘smart’-) cards omvatten. 73 Vgl. Verordening (EG) nr. 2560/2001 van 19 december 2001 (PbEG L 344) met als doel de bankkosten van grensoverschrijdende betalingen in euro’s te verlagen tot een peil dat overeenkomt met de kosten op nationaal vlak. Zie de Wet grensoverschrijdende betaaldiensten, Stb. 1998, 686, laatstelijk gewijzigd bij wet van 23 april 2003 Stb. 214. De verordening is inmiddels hierin verwerkt bij Wet van 9 oktober 2003, Stb. 433. Ook in – bijvoorbeeld - de Awb wordt rekening gehouden met deze kwestie: doorgaans neemt het bestuursorgaan de kosten betalingsverkeer voor haar rekening, maar grensoverschrijdend (de wederpartij van het bestuursorgaan bevindt zich buiten Nederland) ligt dat niet altijd voor de hand vanwege porto- en bankkosten, MvT 4e tranche Awb, Kamerstukken II 2003/04, 29 707, p. 39 (toelichting bij art. 4.4.17 Awb). 74 Het zou wenselijk zijn als de onderhavige ontwikkelingen aanleiding werden tot hernieuwd denken over een wettelijke regeling van de bankovereenkomst in Boek 7 BW, waarover onder meer E.H. Hondius, De Bankovereenkomst: niets bijzonders?/ Bank en consument in het Nieuw BW, in:Omwille van de consument, Clausingbundel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, p. 67-81: het pleidooi ‘Een wettelijke regeling van de bankovereenkomst in hoofdlijnen is daarom aan te bevelen’ geldt nog onverkort. 75 SEPA zal uiteindelijk alle lidstaten moeten omvatten, aldus is de bedoeling. 76 Op de site van de European Payments Council (het besluitvormend en coördinerend instituut van de Europese banken met betrekking tot betalingen) zijn de desbetreffende ‘rulebooks, frameworks, guidelines, agreements and schedules’ te vinden, www.europeanpaymentscouncil.eu. 77 De wet behelst ingrijpende wijziging van de Wft en de invoering van een nieuwe titel 7B van Boek 7 BW (betaaldiensten), art. 7:514-551 BW. Naar aanleiding hiervan zijn ondermeer de in Nederland geldende Algemene Bankvoorwaarden aangepast. Zie tevens het nauw met betaaldiensten en grensoverschrijdend verkeer samenhangende wetsvoorstel inzake afwikkeldiensten, Kamerstukken II 2008-2009, 32 025.

208

www.sepa.startpagina.nl. Veel informatie is voorts te vinden op de site van de

Nederlandse Vereniging van Banken (www.nvb.nl) en op de site www.sepanl.nl. Voor

Nederland wordt de overgang naar SEPA begeleid door een zogenoemd ‘migratieplan’.78

Het Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer (MOB) heeft een matrix opgesteld met

‘zorgpunten’ rondom de migratie.

Financiële diensten voor consumenten in de interne markt

Groenboek financiële diensten 2007

In 2007 is door de Commissie een Groenboek ingediend over financiële diensten voor

consumenten.79 Het Groenboek wordt begeleid door een werkdocument Commission Staff

Working Document – Initiatives in the area of retail Financial services.80 Het Groenboek

bouwt voort op het Witboek over het beleid op het gebied van financiële diensten 2005–

2010 van de Commissie.81 Het Groenboek stelt (p. 2): ‘Financiële diensten voor

consumenten vormen een essentieel onderdeel van het dagelijks leven van de burgers

van de EU. Ondanks de aanzienlijk vooruitgang die de afgelopen jaren is geboekt ten

aanzien van het creëren van een interne markt voor financiële diensten, blijkt uit

onderzoek dat de integratie van de financiële diensten voor consumenten kennelijk nog

te wensen overlaat en dat op bepaalde terreinen onvoldoende concurrentie bestaat.’

Zonder verdere inspanningen is het volgens de Commissie (p. 6 Groenboek)

waarschijnlijk dat de Europese markten voor financiële diensten voor consumenten

gefragmenteerd zullen blijven. Uiteenlopende regelgevingen en kaders van

consumentenbescherming, fiscaal beleid en gefragmenteerde infrastructuren (zoals

betalingssystemen, clearing- en afwikkelingssystemen en kredietregisters) creëren

juridische en economische belemmeringen voor toegang tot de markt.

De Commissie is van mening dat de integratie van de EU-markten van financiële diensten

voor consumenten verder ontwikkeld kan worden door:

-consumenten concrete voordelen te bieden, door ervoor te zorgen dat behoorlijk

gereglementeerde open markten en gezonde concurrentie leiden tot producten die

voldoen

aan de behoeften van de consumenten, met voldoende keuze, redelijke prijzen en goede

kwaliteit;

-het vertrouwen van de consument te versterken, door ervoor te zorgen dat

consumenten

een afdoende niveau van bescherming genieten waar dat noodzakelijk is, en dat de

aanbieders financieel gezond en betrouwbaar zijn;

-consumenten in staat te stellen om de in hun financiële omstandigheden juiste

beslissingen

te nemen. Dat vermogen berust op verschillende elementen, waaronder: financiële

basiskennis; duidelijke, relevante en tijdige informatieverstrekking; degelijk advies; en

concurrentie op gelijke voet (een "level playing field") voor producten die als gelijkaardig

beschouwd worden. Consumenten die aldus "empowered" zijn, zullen meer vertrouwen

hebben bij het zoeken naar het aanbod dat het beste aan hun behoeften beantwoordt,

ongeacht de locatie van de betreffende aanbieder van financiële diensten.

78 Zie voor de migratieplannen van alle lidstaten www.sepa.eu. Zie tevens de SEPA-links die worden verzorgd door de Europese Centrale Bank www.ecb.int. Voor Nederland: uitgangspunt is het Programmaplan sepa nl, Nederland als deel van de Single Euro(pean) Payments Area, Nederlandse Vereniging van Banken 18 november 2005. Tal van (ambtelijke) werkgroepen houden zich bezig met SEPA en PSD, zie Kamerstukken II 2007/08, 21 501-07 nr. 613, idem 27 863 nr. 30 (Betalingsverkeer, rapportage 2007 MOB), idem 27 863 nr. 29 (over de zogenoemde ‘Overstapservice’, eenvoudiger veranderen betaalrekening van de ene naar de andere bank en soepeler betalingsverkeer). 79 COM(2007) 226 definitief van 30.4.2007. 80 SEC(2007) 1520 van 20.11.2007. 81 COM(2005) 629 van 1.12.2005.

209

Witboek financiële diensten 2005

De in het Groenboek genoemde doelstellingen sluiten aan bij het Witboek Beleid op het

gebied van financiële diensten 2005-2010 uit 2005, alwaar (de kredietcrisis was nog niet

in zicht) beoogd werd (p. 4) het wegwerken van de resterende economisch significante

belemmeringen zodat overal in de EU een vrij verkeer van financiële diensten en kapitaal

tegen de laagst mogelijke kosten mogelijk wordt. Daarbij zou sprake moeten zijn van

een afdoend toezicht en een effectief toegepaste gedragscode, hetgeen in een grote

financiële stabiliteit, aanzienlijke voordelen voor consumenten en een hoog niveau van

consumentenbescherming moet resulteren. Betere regelgeving zou daarbij voor

consumenten toegevoegde waarde moeten hebben (p. 5); consumentenbescherming

wordt meegenomen bij de effectbeoordeling van het Witboek (p. 6). De invulling daarvan

in het Witboek richt zich met name op het streven (p. 9) burgers meer bewust te maken

van en direct te betrekken bij financiële kwesties. Teneinde de vraagzijde te versterken

en het maken van goede beleggingskeuzes (bijvoorbeeld voor pensioenen) te

bevorderen, is het – aldus het Witboek - van essentieel belang dat de transparantie en

vergelijkbaarheid van de financiële producten worden vergroot en dat consumenten over

deze producten worden voorgelicht.82 FIN-NET speelt daarbij een belangrijke rol. Als het

gaat om consumentenbeleid wordt in het Witboek (p. 10) een verband gelegd met

consumentenbescherming en verbintenissenrecht, het reeds genoemde streven om te

komen tot een DCFR. De uitwerking van deze samenhang tussen DCFR en financieel

consumentenbeleid is tot op heden nog niet kenbaar gemaakt. Opgemerkt wordt voorts

(p. 12) dat depositogarantiestelsels een belangrijke rol kunnen spelen.83 Ook op het –

voor consumenten rechtstreeks belangrijke - gebied van hypothecaire kredieten en

consumentenkredieten werden in 2005 initiatieven aangekondigd (zie hierna).

Beleggingsfondsen krijgen aandacht,84 evenals de bankrekening als toegangsinstrument

voor consumenten vanfinanciëledienstverlening.85

Commission Staff working document - Initiatives in the area of retail Financial services86

Gebaseerd op de hierboven beschreven documenten, aangevuld met de reacties daarop,

hebben de diensten van de Commissie een aantal aandachtsgebieden geformuleerd

teneinde de doelstellingen te verwezenlijken. Kernpunten zijn het verbeteren van

mobiliteit en het vergroten van keuzemogelijkheden voor de consument. Het belang van

hypothecair krediet voor de economie wordt onderschreven, onder verwijzing naar

‘recent events that occurred in the US’(het document dateert uit 2007!). Gestreefd zal

worden naar grotere diversiteit en betere consumentenbescherming op dit terrein. De

kredietbemiddelingsmarkt moet worden verbeterd; er moet zelfregulering komen die de

mobiliteit van consumenten tussen banken bevordert (met name ook

grensoverschrijdend). SEPA wordt vermeld (zie hierboven). Een interessant punt is

product tying (koppelverkoop); dit wordt geïdentificeerd als een potentieel probleem

vanwege de daardoor sterke binding van consumenten aan een specifieke

financiëledienstverlener, met alle mogelijke gevolgen van dien, zoals een gebrek aan

prijstransparantie en hoge kosten indien van aanbieder wordt gewijzigd. Dit probleem zal

worden aangepakt door onderzoek naar bestaande (mogelijk oneerlijke) praktijken, en

82 Al wordt opgemerkt dat consumenteneducatie ter zake vooral een taak is van de lidstaten; Vgl. Voor Nederland het CentiQ-initatief van het ministerie van financiën, kenbaar via www.wijzeringeldzaken.nl. 83 Richtlijn 94/19/EG van 30.5.1994, gewijzigd bij Richtlijn 2005/1/EG van 9-3-2005 en Richtlijn 2009/14 van 11.3.2009. 84 Zie G.A.M. Verwilst, De Europese toekomst van icbe’s, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007-4, p. 109-114 85 Met als aandachtspunten problemen in verband met gebruikersmobiliteit (bv. grensoverschrijdende opening van rekeningen (inclusief online), afsluitprovisies en overstappen van de ene bank naar de andere) op te sporen en het nut van een eventuele standaardbankrekening, p. 17. 86 SEC(2007) 1520.

210

onderzoek naar de mogelijkheid van regulering van oneerlijke handelspraktijken op het

gebied vanfinanciëledienstverlening (zie hierna). Het voornemen is voorts om toegang tot

kredietgegevens te verbeteren (regulering kredietregistratie), to ensure the smooth

circulation of credit data (met aandacht voor het inzagerecht voor de geregistreerde),

samen met eventuele regelgeving. Productdiversificatie op de interne markt laat nog te

wensen over, gezien uiteenlopende toelatingsregels in de lidstaten. De mogelijkheden

voor een optioneel instrument87 worden onderzocht, en met name de ‘retail markt’ voor

verzekeringen behoeft verbetering. De premiestelling moet worden geanalyseerd, en

onderzocht op best practices en innovatieve ideeën.88 De rechtvaardiging van de fiscaal

vertegenwoordiger bij grensoverschrijdend verzekeren (in enkele lidstaten gangbaar)

wordt ter discussie gesteld. Daarmee is de lijst met aandachtsgebieden nog niet af: ook

adequate en consistente regelgeving voor distributie van beleggingsproducten krijgt

aandacht. De risk/return performance moet vergelijkbaar worden, en transparantie-eisen

moeten coherent worden (opheffen verschillen in regels betreffende productinformatie en

bemiddeling). Financiële educatie verdient nader aandacht, en uitsluiting van financiële

diensten moet worden tegengegaan (iedere EU burger dient recht te hebben op een

eenvoudige bankrekening, hetgeen niet in alle lidstaten het geval is). Tenslotte wordt

aandacht gevraagd voor handhaving en alternatieve geschillenbeslechting.

Icbe’s

Icbe’s zijn instellingen voor collectieve belegging in effecten. De definitieve richtlijn is

inmiddels gepubliceerd, Richtlijn 2009/65/EU van 13 juli 2009. Inzake specifieke

consumentenbescherming bepaalt art. 100 dat ADR beschikbaar moet zijn voor

consumentengeschillen met icbe’s; art. 107 geeft consumentenorganisaties het ius standi

teneinde de nationale uitvoeringsbepalingen van de richtlijn af te dwingen. In Nederland

zal implementatie plaatsvinden in de Wft.

Mifid

MiFID (de Markets in Financial Instruments Directive)89 heeft als hoofddoelstellingen

(kort gezegd) het bescherming van beleggers, het verbeteren van financiële markten en

de beurshandel. Voor consumenten behelst de richtlijn naar verwachting voordelen door

de genoemde verbetering van financiële markten en handel; meer specifiek stimuleert

MiFID ADR (vooral ook grensoverschrijdend) op dit terrein (art. 53 Richtlijn 2004/39/EG),

naast het bevorderen van de afdwingbaarheid ervan door het toekennen van het ius

standi aan consumentenorganisaties (art. 52). Consumentenkrediet is uitgezonderd van

de richtlijn (afzonderlijk geregeld).

Financial education

Financial awareness van consumenten laat te wensen over; in de Mededeling inzake

Financial Education uit 2007 wordt deze problematiek door de Commissie aangekaart.

Voorafgaand aan de bespreking daarvan wordt in het navolgende aandacht besteed aan

87 Zie paragraaf 3.7.1. 88 Op de verzekeringsmarkt speelt het beginsel ‘algemeen belang’ een belangrijke rol. Zie de interpretatieve (niet-bindende) mededeling van de Commissie 2000/C 43/03 PbEG 16 februari 2000, waarin voor de verzekeringsmarkt een aantal potentiële problemen wordt aangeduid waarmee aanbieders kunnen worden geconfronteerd, zoals – voor consumenten met name van belang (p. 43/20) – regels inzake voorafgaande kennisgeving van polisvoorwaarden, taal van de verzekeringsovereenkomst, verplichte uniforme bonus/malus-stelsels, professionele gedragsregels, verplichtstelling van standaard- of minimumvoorwaarden,eigenrisicoclausules in verzekeringsovereenkomsten, de verplichting in elke levensverzekeringsovereenkomst een afkooprecht en/of een winstdeling op te nemen, en – voor verzekeraars grensoverschrijdend lastig – de fiscaal vertegenwoordiger (belasting op premies). Vgl. over deze materie o.m. G.R. Boshuizen en B.H. Jager, Verzekerd van toezicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 97. 89 Richtlijn 2004/39/EG van 21.4.2004, gewijzigd bij Richtlijn 2008/10/EG van 4.3.2008, in Nederland geïmplementeerd in de Wft, vgl. AFM brochure Januari 2008 (Markets in Financial Instruments Directive).

211

het fenomeen ‘zorgplichten van financiële dienstverleners’ tegen de achtergrond van het

tekort aan kennis van consumenten.

Consumentenkrediet

De Richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten 2008/48/EU (gerectificeerd

in Pb EU L133 van 22.5.2008) vervangt de bestaande richtlijn consumentenkrediet

87/102/EEG en legt een nieuw omvangrijk regime op aan kredietverstrekkers.90 Vanuit

het beknopte (consumentenbeschermings-) perspectief van de onderhavige bijdrage

staat centraal dat de richtlijn consumenten bescherming biedt bij het sluiten van

kredietovereenkomsten, teneinde hun vertrouwen niet te schaden en het vrije verkeer

van kredietaanbiedingen voor zowel kredietgevers als kredietnemers optimaal te laten

functioneren. De richtlijn bevat regels die betrekking hebben op de relatie tussen de

aanbieder van krediet en de consument, waaronder regels inzake kredietreclame,

informatieverstrekking, de beoordeling van de kredietwaardigheid en de inhoud van de

kredietovereenkomst. Sommige bepalingen van de richtlijn gelden ook voor

kredietbemiddelaars of zijn daar uitsluitend op van toepassing. Tevens wordt de toegang

tot gegevensbanken voor kredietaanbieders uit andere lidstaten geregeld.

Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt

gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar,

op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in

voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte

informatie, de

consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en

zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een

kredietovereenkomst. Die

informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig

het formulier „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” in bijlage II bij

de Richtlijn. De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van

dit

lid en van artikel 3, leden 1 en 2, van Richtlijn 2002/65/EG (financiële diensten op

afstand) wanneer hij de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet heeft

verstrekt (aanhef art. 5 lid 1 Rl), de consument de nodige informatie heeft om

verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit heeft

kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. (aanhef art. 6 lid 1 Rl). De

lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument

voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende

informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de

consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende

gegevensbestand. Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de

kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het

desbetreffende

gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden. De richtlijn bevat

(Hoofdstuk IV) uitvoerige bepalingen inzake informatie en rechten inzake de

90 De implementatie (2010) in Nederland wordt voorbereid door een consultatie (minfin 4.6.2009) op basis van een voorontwerp. Daarin wordt voorgesteld om de privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn een plaats te geven in een nieuwe titel 2A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de bestuursrechtelijke bepalingen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het daarop stoelende Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Hiervan is tevens een concept tot wijziging in de consultatie opgenomen. De voorgestelde wijzigingen in titel 2A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek hebben betrekking op de informatie en rechten betreffende kredietovereenkomsten. Het gaat hier onder andere om de inhoud van de overeenkomst, het herroepingsrecht, vervroegde aflossing en de overdracht van rechten. De voorgestelde wijzigingen in de Wft hebben betrekking op de kredietreclame, de precontractuele informatie en de kredietwaardigheidstoets. De regels met betrekking tot kredietreclame en precontractuele informatie worden verder uitgewerkt in het BGfo.

212

kredietovereenkomst, waaronder een herroepingsrecht, het jaarlijkse kostenpercentage,

en zaken als debetrentevoet en debetstanden. Gelieerde kredietovereenkomsten krijgen

een nieuwe regeling (art. 15).

Hypotheken

Zoals in het voorgaande reeds weergegeven laat regulering van de Europese markt voor

het verstrekken van hypothecaire leningen nog te wensen over. Op dit gebied zijn

verschenen een Witboek en een Commission Staff Working Document.

Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet91

Het Witboek zet een aantal ‘krachtlijnen’ uit voor deze in vele opzichten uiterst

belangrijke markt. De Commissie is er zich van bewust dat consumenten zich voor een

hypothecair krediet vooral tot de plaatselijke markt wenden en dat het merendeel onder

hen dat ook in de

voorzienbare toekomst zal blijven doen. De integratie van de EU-markten voor

hypothecair

krediet zal derhalve vooral onder impuls van de aanbodzijde tot stand moeten komen, en

met

name via diverse vestigingsvormen in de lidstaat van de consument. Om concurrerende

en efficiënte EU-markten voor hypothecair krediet tot stand te brengen, moeten

maatregelen worden genomen die de grensoverschrijdende aanbieding en financiering

van hypothecair krediet vergemakkelijken, het productenpalet uitbreiden, het

consumentenvertrouwen versterken en de cliëntmobiliteit bevorderen. Op basis van haar

evaluatie vindt de Commissie dat de volgende aspecten prioritair moeten worden

geregeld: voorlichting in de precontractuele fase, jaarlijks kostenpercentage (JKP),

verantwoord lenen en vervroegde aflossing. Het is echter de vraag of dit door wetgeving

geregeld moet worden. De Commissie ziet vervroegde aflossing als een van de

belangrijkste redenen voor de integratie van de EU-markten voor hypothecair krediet;

deze (politiek gevoelige) kwestie zal moeten worden opgelost. Uit de voorlopige

resultaten van een door de Commissie georganiseerde consumententoetsing blijkt dat

consumenten het zeer belangrijk vinden om in de precontractuele fase informatie in een

gestructureerde vorm te ontvangen, zodat zij in staat zijn aanbiedingen met elkaar te

vergelijken. Uit deze resultaten blijkt voorts dat de informatie uitgebreid moet zijn,

tabellen en concrete voorbeelden dient te omvatten en in eenvoudige bewoordingen

moet zijn gesteld, waarbij zo min mogelijk van technisch jargon wordt gebruikgemaakt.

Bovendien dient de informatie vroeg genoeg voor de sluiting van het contract te worden

verstrekt. Ondanks de belangrijke rol die de gedragscode inzake woningkredieten in dit

verband heeft gespeeld, lopen de hoeveelheid en de kwaliteit van de

informatie die aan consumenten over hypothecair krediet wordt verstrekt, nog steeds

sterk uiteen van lidstaat tot lidstaat. Een belangrijke doelstelling van de Commissie is het

bevorderen van verantwoord lenen (zie hierboven). De Commissie vindt voorts dat de

lidstaten bij gedwongen verkoop en bij kadastrale registratie te volgen procedures

efficiënter moeten maken. Deze procedures leiden immers tot hogere bedrijfskosten voor

hypothecaire kredietverstrekkers, tot meer onzekerheid bij beleggers omtrent de

kwaliteit van de onderliggende waarborg en tot hogere herfinancieringskosten, hetgeen

afbreuk doet aan de efficiëntie van de gevestigde kredietverstrekkers en mogelijke

nieuwkomers op de markt afschrikt. Ook op het gebied van hypothecaire

kredietverstrekking in Europa zou een ‘optional instrument’ een mogelijkheid zijn.92

Commission Staff Working Document EU Mortgage Credit Markets93

91 COM(2007) 807 definitief van 18.11.2007. 92 J.G.J. Rinkes, Optional commercial contract law: Global experiences - European perspectives. European Journal of Commercial Contract Law, 4, 184-193. 93 SEC(2007) 1689 van 18.12.2007.

213

Na analyse van de EU kredietmarkt voor hypotheken en consultatie is in dit document

een aantal specifieke problemen geïdentificeerd. Deze zijn in te delen in de categorieën

grensoverschrijdend hypothecair krediet, beperkte productdiversiteit, laag

consumentenvertrouwen en beperkte mobiliteit van consumenten. Grensoverschrijdend

hypothecair verkeer wordt beperkt door economische en juridische belemmeringen. Meer

specifiek zijn er problemen voor kredietverschaffers inzake te verstrekken pre-

contractuele informatie, vervroegde aflossing, koppelverkoop (product tying),

kredietregistratie, taxaties, procedures bij gedwongen verkoop, kadasters

(landregistratie), toepasselijk recht, beperkingen inzake rentevergoedingen en

grondslagen voor het bereken van de hypotheek. Tengevolge van

consumentenvoorkeuren en culturele verschillen zijn er zeer uiteenlopende producten op

de markt, en sommige lidstaten kennen vergaande economische en juridische

belemmeringen voor producten. Het consumentenvertrouwen bij grensoverschrijdende

hypotheekverstrekking is laag: men ‘shopt’ vrijwel uitsluitend lokaal voor hypothecaire

producten. Consumentenmobiliteit is beperkt, enerzijds omdat consumenten voorkeur

hebben om bij hun bestaande dienstverlener te blijven, anderzijds vanwege mogelijk

hoge kosten voor contractsovername die de voordelen ervan teniet kunnen doen.

Beleidsvoornemens op het terrein van EU-hpothecair krediet zijn gericht op het faciliteren

van grensoverschrijdende hypotheken, het verbeteren van productdiversiteit (en

innovatie) en het verhogen van consumentenmobiliteit bij contractsovername. Op diverse

gebieden (pre-contractuele informatie, passenheid van het product bij de wensen van de

consument en kredietregistratie) lijkt regelgeving de meest efficiënte optie; met

betrekking tot APRC (Annual Percentage Rate of Charge, JKP) en vervroegde aflossing de

enige, aldus het document. Zelfregulering wordt ook overwogen.

Financiële diensten op afstand

De verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten is geregeld in Richtlijn

2002/65/EG (art. 9 ervan is gewijzigd bij de Richtlijn oneerlijke hndelspraktijken

2005/29/EG, artikel 15 lid 2).94 De Richtlijn bevat met name informatieverplichtingen

voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (art. 3) en aanvullende

informatievereisten (art. 4). Ruim voordat de consument gebonden is door een

overeenkomst op afstand of een aanbod, stelt de aanbieder de consument in kennis van

alle contractvoorwaarden en van de in artikel 3, lid 1, en artikel 4 bedoelde informatie,

op papier of via een andere voor de consument beschikbare en toegankelijke duurzame

drager. De consument krijgt op grond van de richtlijn een termijn van 14 kalenderdagen

om de overeenkomst zonder boete en zonder opgave van redenen te herroepen (voor

overeenkomsten op afstand betreffende levensverzekeringen en verrichtingen

met betrekking tot individuele pensioenen bedraagt de termijn 30 kalenderdagen).

Artikel 7 richtlijn regelt betaling van vóór de herroeping geleverde diensten. Frauduleus

gebruik van betaalkaarten wordt geregeld (art. 8), en de richtlijn bevat regels voor niet-

gevraagde diensten (art. 9) en niet-gevraagde mededelingen (art. 10). De lidstaten

kunnen bepalen (art. 15) dat bij de aanbieder de bewijslast ligt met betrekking tot de

naleving van de verplichtingen inzake voorlichting van de consument door de aanbieder

en met betrekking tot de instemming

van de consument met de sluiting van de overeenkomst en in voorkomend geval met de

uitvoering ervan. Een contractvoorwaarde die de bewijslast voor de naleving van alle of

een deel van de verplichtingen die krachtens deze richtlijn op de aanbieder rusten, bij de

consument legt, geldt als een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de

Raad van 5.4.1993.

Verzekeringsmarkt95

94 De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WFt. 95Zie uitvoerig over deze materie M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Insurance and Europe, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007 (hierna: Hendrikse/Rinkes 2007). Zie voorts de richtlijn inzake

214

Verzekeringsmaatschappijen zijn werkzaam op de gehele Europese markt, en grenzen

tussen lidstaten zijn van ondergeschikt belang. Over de effecten en resultaten die ter

zake sinds 1994 zijn geboekt, verschillen de meningen.96 Rees en Kessner stellen als

harde eis97 dat met name de premiestelling volledig onder het mededingingsregime98

dient te vallen; tevens zou er meer (betere) informatie moeten komen inzake de

solvabiliteit van individuele verzekeringsmaatschappijen teneinde de markt beter te

laten reageren op toepasselijke economische signalen.99

Zoals gezegd lopen de meningen uiteen. Een Mintel100 rapport benadrukt met name de

contrasten tussen nieuwe en oude EU-lidstaten. Men lijkt het in ieder geval eens te zijn

over het feit date en werkelijk ‘level playing field’ afwezig is. Verzekeraars en

verzekeringnemers ondervinden nog teveel hindernissen bij het aangaan van

international transacties.101

EU-regelgeving heeft een minimum-niveau voor consumentenbescherming vastgelegd102,

waaronder begrepen het recht op adequate informatie. Op het terrein van het

verzekeringsrecht is het uitgangspunt van de EU dat consumenten afdoende informatie

dienen te krijgen teneinde de ‘Single Market in insurance’ optimaal te kunnen benutten.

De doelstellingen van de Commissie ter zake zijn verder uitgewerkt in het Witboek

voornoemd. Dynamische consolidatie is daarbij het leitmotiv .

verzekeringsbemiddeling Richtlijn 2002/92/EG, waarover o.m. C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR 2008-2, p. 45-54. 96 R. Rees and E. Kessner in ‘Regulation and Efficiency in European Insurance Markets’, Economic Policy No. 29. 97 Aldus de samenvatting van hun onderzoek. 98 In dat verband wijs ik tevens op het belangrijke witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels {COM(2008) 165 definitief} {SEC(2008) 404} {SEC(2008) 405}, waarover onder meer W.H. van Boom en M.B.M. Loos, Effective enforcement of consumer law in Europe, Groningen: Europa Law Publishing 2007. 99 Zie DNB Open boek toezicht, 2007: ‘Solvency II is een omvangrijk project om de Europese richtlijnen voor het verzekeringsbedrijf te herzien. Dit heeft gevolgen voor Nederlandse verzekeraars en het toezicht van DNB daarop, omdat de Europese regels neerslaan in Nederlandse wetgeving. De financiële eisen aan verzekeraars, vastgelegd in de Europese verzekeringsrichtlijnen, stammen uit de jaren zeventig van de vorige eeuw. In 2002 zijn nog enkele aanpassingen gedaan: Solvency I. Ook zijn er tussentijds aanvullende regels opgesteld voor verzekeraars die onderdeel zijn van een verzekeringsgroep. Het Solvency II project moet leiden tot een nieuw solvabiliteitsraamwerk, gebaseerd op marktconsistente waardering, waarin de financiële eisen beter de risico´s weerspiegelen die de verzekeraars lopen. Ook heeft Solvency II als doelstelling om het toezicht te laten aansluiten op marktontwikkelingen. Verzekeraars leggen zich steeds meer toe op het meten en beheersen van hun risico´s. Solvency II moet deze positieve ontwikkeling stimuleren. Met Solvency II krijgt het toezicht op de risico´s die een verzekeraar loopt, en de beheersing daarvan, ook een meer centrale rol’. Vgl. tevens de achtergronddocumenten op www.cea.assur.org.

100 Mintel report May 2005. 101 Met name op het gebied van het internationaal privaatrecht is de situatie zorgelijk: ‘a grey mist has surrounded the conflict rules on insurance contracts … this has led to an unsystematic and incoherent structure of insurance conflict rules’, Aldus X. Kramer, Conflict of laws on insurance contracts in Europe, in: Hendrikse/Rinkes 2007, op p. 85-102 Zie verder Ph.H.J.G. van Huizen, IPR van de verzekeringsovereenkomst, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 501-525. 102 See e. g. N. Reich, Dritte Richtlinie Schadensversicherung 921491EWG vom 18. Juni 1992 und Lebensversicherung 921961EWG vom 10. November 1992 und der Schutz des privaten Versicherungsnehmers/Versicherten, in: Verbraucher und Recht (VuR) 1/1993, p. 10-30, Chr. Joerges/G. Brüggemeier, Europaisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts, in: Gemeinsames Privatrecht in der Europdischen Gemeinschaft, Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 248-251, M. Fontaine, Droit des Assurances, 3th. Edition, Brussels: Larcier 2006, p. 23-29 Y. Lambert-Faivre, Droit des Assurances, 11th edition, Paris: Dalloz 2005, p. 100-132. Zie ook H. Cousy, Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht. Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht / Revue de droit commercial belge,2007 113, 741-746.

215

Juridische kwesties inzake verzekeringsdiensten in de EU zijn onderwerp van een groot

aantal studies. Dit heeft inmiddels ondermeer geresulteerd in het ambitieuze

Restatement-project.103 Vanuit tal van jurisdicties zijn de pogingen om de effectiviteit

van de Europese verzekeringsmarkt te verbeteren geanalyseerd en becommentarieerd.

Deze ontwikkelingen hangen nauw samen met de voortgang van het Europese

consumentenrecht en het streven om te komen tot een Europees contractenrecht.104

Solvency II

Ter zake is inmiddels vastgesteld Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009

betreffende operationele en solvabiliteitsvereisten voor verzekeraars. Voor consumenten

bepaalt de preambule (nr. 79) dat op grond van de richtlijn consumenten op de interne

verzekeringsmarkt een ruimere en meer gevarieerde keuze uit overeenkomsten zullen

hebben. Om ten volle van deze diversiteit en van een toegenomen concurrentie te

kunnen profiteren, dienen zij vóór de sluiting van de overeenkomst en tijdens de hele

duur ervan over de nodige inlichtingen te beschikken om de overeenkomst te kunnen

kiezen die het beste bij hun behoeften past, aldus de preambule. Nadere regels zijn

opgenomen in ondermeer art. 183 e.v. (aan verzekeringnemers bij schadeverzekering te

verstrekken informatie) en art. 185 Richtlijn (inhoudende informatieverplichtingen aan

verzekeringnemers bij levensverzekering).

Balans

De vraag kan gesteld worden in hoeverre ook op het terrein van financiëledienstverlening

sprake is van een coherent Europees consumentenbeleid. Daartoe is allereerst een

vergelijking gemaakt met de talrijke en omvangrijke initiatieven die op het gebied van

het traditionele consumenten-acquis moeten gaan leiden tot grotere eenheid en

uniformiteit.105 Het voorliggende voorstel is niet eenduidig positief ontvangen; vanuit

wetenschappelijke kringen is – naast inhoudelijke kritiek – met name ook bezwaar

gemaakt tegen het ontbreken van een koppeling met het DCFR. Duidelijk is wel dat het

bestaande systeem aan vernieuwing toe is. Gezien de stand van het debat mag verwacht

worden dat zowel dogmatisch als in praktische zin binnen afzienbare tijd een meer

coherent systeem van consumentenbescherming kan worden gerealiseerd. Dit betreft,

als gezegd, traditionele consumentenrechtelijke onderwerpen zoals consumentenkoop

(roerende zaken), oneerlijke bedingen, afstandkoop en colportage. Uiterst belangrijke

onderdelen van het consumentenrecht zoals e-commerce, oneerlijke handelspraktijken

en handhaving staan echter los van deze initiatieven. Een Europees

consumentenwetboek lijkt nog ver weg (zo dat wenselijk wordt geacht). Nijpender is dat

daardoor de ontwikkeling van een coherent consumentenrecht in ernstige mate wordt

gehinderd. Beziet men vervolgens de ontwikkelingen, zoals hierboven beknopt

weergegeven, op het terrein van bescherming van de financiële consument, dan valt op

dat allereerst de koppeling met het traditionele consumentenrecht daarbij ontbreekt.

Aldaar ontbreken nog steeds eenduidige definities, concepten en beleidsdoelstellingen;

op het terrein vanfinanciëledienstverlening is daar al helemaal geen sprake van. Voor de

EU-visie op bescherming van de financiële consumenten lijkt voorts het enige

samenbindende aspect te zijn dat consumenten maar moeten vertrouwen op

marktwerking, toezicht, transparantie, betere educatie en informatievoorziening. Gezien

de belangrijke plaats die het waarborgen van een hoog niveau van

103 Zie uitvoerig Helmut Heiss, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), in: M.L. Hendrikse/Rinkes 2007, p. 41-59. Zie over de verhouding van deze ‘draft’ tot de ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference’ (DCFR) de Interim Outline Edition ter zake (2007), op p. 28. 104 M.A. Clarke, Policies and perceptions of insurance law in the twenty first century, OUP 2005. 105 Vgl. http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_nl.html.

216

consumentenbescherming inneemt in de EU is deze situatie vanuit consumentenrechtelijk

perspectief teleurstellend. De consument als afnemer van financiële diensten is duidelijk

te identificeren; deze consument heeft specifieke wensen en behoeften, en verdient een

coherent systeem van bescherming. Ook voor de aanbodzijde en voor nationale en

internationale handhavers en toezichthouders is deze situatie onwenselijk. De

effectiveness of consumer protection moet centraal staan, ook voor bijvoorbeeld het Hof

van Justitie (ik citeer uit veel zaken C-227/08 van 17.12.2009). Dit betekent echter niet

dat er duidelijke afwegingsbevoegdheden zijn voor nationale rechters bij de toepassing

van het financiële gemeenschapsrecht, gezien de strikte interpretatie van het Hof in –

bijvoorbeeld – de zaak Friz C-215/08, zie hierna. De verdere ontwikkeling daarvan (ook

in de rechtspraak van het Hof) wordt niet bevorderd door het versnipperde beeld van de

consument op Europees niveau.

217

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT

EN DE RAAD inzake woningkredietovereenkomsten

Hoofdstuk 1

Onderwerp, toepassingsgebied, definities en bevoegde autoriteiten

Artikel 1

Onderwerp

Deze richtlijn heeft tot doel een kader vast te stellen voor bepaalde aspecten van de

wettelijke

en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake woningkredietovereenkomsten

voor

consumenten en voor bepaalde aspecten van de prudentiele en toezichtsvoorschriften

voor

kredietbemiddelaars en kredietgevers.

Artikel 2

Toepassingsgebied

1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende kredietovereenkomsten:

a) kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door

een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op een woning, of

gewaarborgd worden door een recht op een woning;

b) kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van

eigendomsrechten op grond of op een bestaande of geplande woning;

c) kredietovereenkomsten voor de renovatie van een woning waarvan een persoon

eigenaar is of waarvan hij de eigendom wenst te verwerven, die niet binnen het

toepassingsgebied vallen van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 23 april 2008.

2. Deze richtlijn geldt niet voor:

a) kredietovereenkomsten die uiteindelijk zullen worden afgelost met de

verkoopopbrengsten van een onroerend goed;

b) kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij

of tegen een jaarlijks kostenpercentage dat lager is dan gebruikelijk op de markt, aan

zijn werknemers verstrekt, en dit niet in het algemeen aan het publiek aanbiedt.

Hoofdstuk 2

Voor kredietgevers en kredietbemiddelaars geldende

voorwaarden

Artikel 5

Gedragsregels bij het verstrekken van krediet aan consumenten

1. De lidstaten schrijven voor dat kredietgevers of kredietbemiddelaars op eerlijke,

billijke en professionele wijze in het belang van de consument optreden wanneer zij

krediet en in voorkomend geval nevendiensten aan consumenten verlenen, of hiervoor

bemiddeling of advies verstrekken.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de manier waarop de kredietgevers hun

personeelsleden en de desbetreffende kredietbemiddelaars vergoeden en de manier

waarop kredietbemiddelaars hun personeelsleden vergoeden, de in lid 1 bedoelde

verplichting om in het belang van de consument op te treden, niet in de weg staan.

[…]

218

-particuliere borgtocht

-verzekeringsrecht en consument

-elektronische handel

EFTA- HOF 27 januari 2010 zaak E-4/09 (Inconsult Anstalt en

Finanzmarktaufsicht )

‘’(Ontvankelijkheid — Richtlijn 2002/92/EG betreffende verzekeringsbemiddeling —

Begrip „duurzame drager”)

(2010/C 305/09)

In zaak E-4/09, Inconsult Anstalt tegen Finanzmarktaufsicht – VERZOEK aan het Hof van

de Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht (Liechtenstein) om uitlegging van

artikel 2, lid 12, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9

december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, in verband met de criteria waaraan

een internetsite moet voldoen om een „duurzame drager” te vormen in de zin van dit

artikel, heeft het Hof, samengesteld uit Carl Baudenbacher, voorzitter, Thorgeir

Örlygsson, rechter-rapporteur en Henrik Bull, rechter, op 27 januari 2010 een arrest

gewezen, waarvan het dictum als volgt luidt:

1. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager” in de zin van

artikel 2, lid 12, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9

december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, moet de klant in staat worden

gesteld om de in artikel 12 van de richtlijn bedoelde informatie op te slaan.

2. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, moet de klant

in staat worden gesteld om de in artikel 12 van de richtlijn bedoelde informatie op

zodanige wijze op te slaan dat hij de opgeslagen informatie gedurende een voor het doel

van de informatie toereikende periode kan raadplegen, dat wil zeggen zolang de

informatie relevant is voor de klant om zijn belangen die voortvloeien uit zijn

betrekkingen met de verzekeringstussenpersoon, te beschermen. Het kan gaan om de

periode gedurende welke de contractuele onderhandelingen werden gevoerd, zelfs indien

er geen verzekeringsovereenkomst werd gesloten, de periode gedurende welke een

verzekeringsovereenkomst in voege is, en, voor zover nodig, de periode nadat een

verzekeringsovereenkomst afgelopen is.

3. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, moet hij het

mogelijk maken om de opgeslagen informatie ongewijzigd te reproduceren, dat wil

zeggen dat de informatie op zodanige wijze moet worden opgeslagen dat het voor de

verzekeringstussenpersoon onmogelijk is om de informatie eenzijdig te wijzigen.

4. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, is het irrelevant

of de klant uitdrukkelijk heeft ingestemd met het verstrekken van informatie via het

internet.’’

Een aanverwant punt is de verplichte informatie inzake rechtstreekse communicatie, een

kwestie die aan de orde was in het arrest Hof van Justitie EU van 16 oktober 2008 inzake

Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände -

Verbraucherzentrale Bundesverband eV / deutsche internet versicherung AG Zaak C-

298/07:

(Richtlijn 2000/31/EG - Artikel 5, lid 1, sub c - Elektronische handel -

Internetdienstverlener - Elektronische post)

‘’Artikel 5, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad

van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de

informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt

("richtlijn inzake elektronische handel"), moet aldus worden uitgelegd dat de

dienstverlener verplicht is voor de afnemers van de dienst, nog vóór de sluiting van een

overeenkomst met laatstgenoemden, naast zijn elektronischepostadres andere informatie

beschikbaar te stellen op basis waarvan snel contact kan worden opgenomen en

219

rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk is. Deze informatie hoeft niet

noodzakelijkerwijs een telefoonnummer te zijn. Zij kan de vorm van een elektronisch

contactformulier aannemen, met behulp waarvan de afnemers van de dienst zich via

internet tot de dienstverlener kunnen wenden en waarop deze per elektronische post

antwoordt, behalve wanneer een afnemer van de dienst die, na aanvankelijk langs

elektronische weg in contact te zijn getreden met de dienstverlener, geen toegang heeft

tot het elektronische netwerk, om toegang tot een niet-elektronische

communicatiemethode verzoekt.’’

220

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

5 juli 2012 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 97/7/EG – Consumentenbescherming – Op

afstand gesloten overeenkomsten – Voorlichting van consument – Verstrekte of

ontvangen informatie –Duurzame drager – Begrip – Hyperlink op website van

leverancier – Herroepingsrecht”

In zaak C-49/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van

26 januari 2011, ingekomen bij het Hof op 3 februari 2011, in de procedure

Content Services Ltd

tegen

Bundesarbeitskammer,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász

(rapporteur), G. Arestis en T. von Danwitz, rechters,

advocaat-generaal: P. Mengozzi,

griffier: A. Impellizzeri, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 januari 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– Content Services Ltd, vertegenwoordigd door J. Öhlböck, Rechtsanwalt,

– de Bundesarbeitskammer, vertegenwoordigd door A. M. Kosesnik-Wehrle en

S. Langer, Rechtsanwälte,

– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als

gemachtigde,

– de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne als gemachtigde,

– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als

gemachtigden,

– de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Kotta, F. Dedousi en

G. Alexaki als gemachtigden,

221

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door L. D’Ascia, avvocato dello Stato,

– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. M. Wissels en

B. Koopman als gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en

S. Grünheid als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 maart

2012,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5,

lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei

1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten

overeenkomsten (PB L 144, blz. 19).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Content Services Ltd

(hierna: „Content Services”) en de Bundesarbeitskammer over de wijze waarop de

consument die via internet een overeenkomst op afstand heeft gesloten, de

informatie betreffende deze overeenkomst moet ontvangen.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie

3 De punten 9, 11, 13, 14 en 22 van richtlijn 97/7 bepalen:

„9) [...] een overeenkomst op afstand wordt gekenmerkt door het gebruik van

een of meer technieken voor communicatie op afstand; [...] wegens de

voortdurende ontwikkeling van deze technieken [is het] niet mogelijk [...] een

uitputtende lijst daarvan op te stellen, hetgeen ertoe noopt beginselen vast te

stellen die ook voor nog maar weinig gebruikte technieken gelden;

[...]

11) [...] het gebruik van technieken voor communicatie op afstand [mag] niet

tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie [...]

leiden; [...] het [is] derhalve wenselijk [...] te bepalen welke informatie,

ongeacht de gebruikte communicatietechniek, verplicht aan de consument

moet worden verstrekt; [...]

[...]

13) [...] de met behulp van bepaalde elektronische technologieën verspreide

informatie [is] vaak vluchtig [...] in zoverre zij niet op een duurzame drager

wordt vastgelegd; [...] het [is] derhalve noodzakelijk [...] dat de consument

tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste

informatie ontvangt;

222

14) [...] het [is] de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet

mogelijk [...] daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de

dienstverrichting kennis te nemen; [...] tenzij anderszins in deze richtlijn

bepaald, [is het] wenselijk [...] te voorzien in een herroepingsrecht; [...]

[...]

22) [...] bij het gebruik van de nieuwe technologieën [beheerst] de consument

de techniek niet [...]; [...] dus moet worden voorzien in de mogelijkheid dat

de bewijslast bij de leverancier wordt gelegd”.

4 Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Voorafgaande informatie”, bepaalt:

„1. Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten, moet de consument

tijdig beschikken over de volgende informatie:

a) identiteit van de leverancier en, in geval van overeenkomsten waarbij

vooruitbetaling verlangd wordt, diens adres;

b) belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

c) prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

d) leveringskosten, in voorkomend geval;

e) wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst;

f) het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in artikel 6, lid 3,

bedoelde gevallen;

[...]

2. De in lid 1 bedoelde informatie waarvan het commerciële oogmerk

ondubbelzinnig moet blijken, dient met alle aan de gebruikte techniek voor

communicatie op afstand aangepaste middelen, op duidelijke en begrijpelijke wijze

te worden verstrekt, met inachtneming van met name de beginselen van eerlijkheid

bij commerciële transacties alsmede de beginselen betreffende de bescherming van

hen die volgens de nationale wetgeving van de diverse lidstaten

handelingsonbekwaam zijn, zoals minderjarigen.

[...]”

5 Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Schriftelijke bevestiging van de

informatie”, bepaalt:

„1. Bij de uitvoering van de overeenkomst ontvangt de consument tijdig en,

voor zover het niet aan derden te leveren goederen betreft, uiterlijk bij de levering,

schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke

drager een bevestiging van de in artikel 4, lid 1, sub a tot en met f, genoemde

informatie, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst

schriftelijk of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem

toegankelijke duurzame drager werd verstrekt.

De volgende informatie dient in ieder geval te worden verstrekt:

223

– schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop

van het herroepingsrecht in de zin van artikel 6 gebruik kan worden gemaakt,

met inbegrip van de in artikel 6, lid 3, eerste streepje, bedoelde gevallen;

– het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de

consument met zijn klachten terecht kan;

– de informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie;

– de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van

onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

2. Lid 1 is niet van toepassing op diensten die zelf met behulp van een techniek

voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één

keer worden verleend en door de communicatietechniekexploitant worden

gefactureerd. Niettemin moet de consument in ieder geval kennis kunnen dragen

van het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument

zijn klachten kan indienen.”

6 Artikel 6 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Herroepingsrecht”, luidt:

„1. Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn

van ten minste 7 werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan herroepen

zonder betaling van een boete en zonder opgave van redenen. [...]

[...]

3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan de consument het in lid 1

bedoelde herroepingsrecht niet uitoefenen voor overeenkomsten:

– betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming

van de consument begonnen is vóór het einde van de in lid 1 bedoelde

termijn van zeven werkdagen;

[...]”

7 Artikel 14 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Minimumclausule”, bepaalt dat de

lidstaten ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het

onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of

handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het VWEU en dat die bepalingen

in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod op

hun grondgebied omvatten, op de handel via overeenkomsten op afstand in

bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met

inachtneming van het verdrag.

8 Voor de toepassing van richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële

diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG [van de

Raad], 97/7/EG en 98/27/EG (PB L 271, blz. 16) wordt volgens artikel 2, sub f,

ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in

staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die

deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode

die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een

ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

224

9 Voor de toepassing van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PB 2003, L 9,

blz. 3) wordt volgens artikel 2, punt 12, ervan onder „duurzame drager” verstaan:

„elk hulpmiddel dat de klant in staat stelt aan hem persoonlijk gerichte informatie

op zodanige wijze op te slaan dat hij deze gedurende een voor het doel van de

informatie toereikende periode kan raadplegen en waarmee de opgeslagen

informatie ongewijzigd kan worden gereproduceerd”.

10 Voor de toepassing van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot

intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66) wordt volgens

artikel 3, sub m, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat

de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op

een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik

gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan

dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk

maakt”.

11 Ingevolge artikel 31 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de

Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van

richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees

Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn

97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 304, blz. 64) wordt

laatstgenoemde richtlijn met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken. Voor de

toepassing van richtlijn 2011/83 wordt volgens artikel 2, punt 10, ervan onder

„duurzamegegevensdrager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument of de

handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op

een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik

gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is

bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk

maakt”.

Oostenrijks recht

12 Richtlijn 97/7 is omgezet in nationaal recht bij het Konsumentenschutzgesetz (wet

inzake consumentenbescherming) van 8 maart 1979 (BGBl. 140/1979), in de op

het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „KSchG”).

13 § 5c, lid 1, KSchG bepaalt:

„De consument moet tijdig vóór het opgeven van zijn bestelling beschikken over

informatie betreffende:

1. de naam (de handelsnaam) en het contactadres van de onderneming;

2. de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

3. de prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

4. de leveringskosten, in voorkomend geval;

5. de wijze van betaling, levering of uitvoering van de dienst;

6. het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in § 5f bedoelde

gevallen;

[...]”

225

14 § 5d, leden 1 en 2, KSchG, bepaalt:

„1) De consument moet tijdig gedurende de uitvoering van de overeenkomst, in

geval van niet voor de levering aan derden bestemde goederen uiterlijk op het

moment van levering, een schriftelijke bevestiging van de in § 5c, lid 1, eerste tot

en met zesde regel [KSchG] bedoelde informatie ontvangen, voor zover hem deze

niet reeds vóór het sluiten van de overeenkomst schriftelijk is verstrekt. De

schriftelijke bevestiging (mededeling van informatie) wordt beschouwd als een

bevestiging op een ter beschikking van de consument staande en voor hem

toegankelijke duurzame drager.

2) Aan de consument moet bovendien tijdig schriftelijk of op een te zijner

beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager de volgende

informatie worden verstrekt:

1. informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het

herroepingsrecht in de zin van § 5e KSchG gebruik kan worden gemaakt, met

inbegrip van de in § 5f, eerste regel, KSchG bedoelde gevallen;

2. het geografische adres van de vestiging van de onderneming waar de

consument in voorkomend geval met zijn klachten terecht kan;

3. informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie, en

4. de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van

onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.”

15 § 5e, leden 1 tot en met 3, KSchG bepaalt:

„1) De consument kan een op afstand gesloten overeenkomst opzeggen of een

op afstand opgegeven bestelling herroepen vóór het verstrijken van de in leden 2

en 3 bedoelde termijnen. Het volstaat dat de verklaring van herroeping vóór het

verstrijken van de termijn wordt gestuurd.

2) De termijn voor herroeping bedraagt zeven werkdagen. Zaterdag wordt niet

als een werkdag beschouwd. De termijn loopt, wat overeenkomsten inzake levering

van goederen betreft, vanaf de dag waarop de consument de goederen ontvangt

en, wat overeenkomsten inzake het verrichten van diensten betreft, vanaf de dag

van sluiting van de overeenkomst.

3) Indien de onderneming niet heeft voldaan aan de informatieverplichting van

§ 5d, leden 1 en 2, bedraagt de termijn voor herroeping drie maanden vanaf de in

lid 2 genoemde tijdstippen. Indien de onderneming tijdens deze termijn haar

verplichtingen nakomt, begint de termijn voor de uitoefening van het in lid 2

bedoelde herroepingsrecht te lopen vanaf de datum waarop de onderneming de

informatie heeft meegedeeld.”

16 Volgens § 5f, lid 1, KSchG, heeft de consument bij overeenkomsten inzake

dienstverrichting geen herroepingsrecht indien met de uitvoering van de

overeenkomst ten opzichte van de consument en met zijn instemming, binnen

zeven werkdagen vanaf de sluiting van de overeenkomst een begin is gemaakt.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

17 Content Services, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

naar Engels recht, met filiaal te Mannheim (Duitsland), biedt verschillende online

226

diensten aan op haar website, die in het Duits is opgesteld en tevens in Oostenrijk

toegankelijk is. Aan de hand van deze website kunnen met name gratis software of

proefversies van software tegen betaling worden gedownload.

18 Om deze site te kunnen gebruiken, moeten de internetgebruikers een

aanmeldingsformulier invullen. Wanneer zij hun bestelling opgeven, moeten de

internetgebruikers door het afvinken van een daartoe bestemd vakje in het

formulier, verklaren dat zij de algemene verkoopsvoorwaarden aanvaarden en

afzien van hun herroepingsrecht. De in de artikelen 4 en 5 van richtlijn 97/7

genoemde informatie, meer bepaald die met betrekking tot het herroepingsrecht,

wordt niet rechtstreeks aan de internetgebruikers getoond, maar zij kunnen deze

wel visualiseren door een link aan te klikken op de pagina die zij met het oog op de

sluiting van de overeenkomst invullen. Zonder het afvinken van dit vakje kan geen

abonnementsovereenkomst met Content Services worden gesloten.

19 Na het opgegeven van de bestelling, ontvangt de betrokken internetgebruiker van

Content Services een e-mail met een verwijzing naar een internetadres, alsmede

een gebruikersnaam en een wachtwoord. Deze e-mail bevat voorts de mededeling

dat de gebruiker na het invoeren van zijn gebruikersnaam en wachtwoord

onmiddellijk toegang krijgt tot de inhoud van de website en dat hij de

toegangsgegevens op een veilige plek dient op te slaan.

20 Deze e-mail bevat geen informatie over het herroepingsrecht. Informatie over dit

recht kan enkel worden verkregen via een link die in deze e-mail wordt

meegedeeld.

21 Vervolgens ontvangt de internetgebruiker van Content Services een factuur van

96 EUR voor de toegang tot de inhoud van de website gedurende een periode van

12 maanden. Deze factuur wijst de internetgebruiker erop dat hij heeft aanvaard

afstand te doen van zijn herroepingsrecht en hij dus niet meer de mogelijkheid

heeft om de abonnementsovereenkomst op te zeggen.

22 Het hoofdgeding is ingeleid door de Bundesarbeitskammer, de instantie die

bevoegd is voor consumentenbescherming en die haar zetel in Wenen (Oostenrijk)

heeft. Deze instantie maakt bezwaar tegen de door Content Services gevolgde

handelspraktijk omdat zij in strijd is met verscheidene Unierechtelijke en

nationaalrechtelijke voorschriften inzake consumentenbescherming.

23 Content Services, die voor het Handelsgericht Wien in het ongelijk is gesteld, is bij

het Oberlandesgericht Wien tegen het vonnis van deze rechter opgekomen.

24 Het Oberlandesgericht Wien stelt vast dat in casu de informatie inzake het

herroepingsrecht niet in de bevestigingsmail zelf staat en enkel kan worden

verkregen via een in deze e-mail meegedeelde link. Een website kan evenwel op elk

moment worden gewijzigd en staat dus niet duurzaam ter beschikking van de

consument.

25 Van oordeel dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 97/7 noodzakelijk is

voor de beslechting van het geschil dat bij hem aanhangig is, heeft het

Oberlandesgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht

om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vraag:

„Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn [97/7] op grond

waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet

ontvangen op een te zijner beschikking staande en voor hem

toegankelijke duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting

227

van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd

verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website

van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een

tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als

gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5,

lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die

erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie aan de consument enkel ter

beschikking te stellen via een hyperlink op een website van de betrokken

onderneming, aan de vereisten van deze bepaling voldoet.

27 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt dat de consumenten vóór de

sluiting van een overeenkomst op afstand, enkel toegang hebben tot de informatie

met name inzake het herroepingsrecht door een link aan te klikken die hen

doorverwijst naar een onderdeel van de website van Content Services. Tevens volgt

eruit dat deze consumenten, na het opgeven van hun bestelling, van Content

Services een e-mail ontvangen die geen enkele informatie over dit recht bevat,

maar waarin een link staat naar de website van Content Services waarop bepaalde

informatie inzake het herroepingsrecht kan worden verkregen.

28 Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet de consument schriftelijk of op een

te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging

van de relevante informatie ontvangen tenzij deze informatie hem reeds vóór de

sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere dergelijke drager werd

verstrekt.

29 Uit deze bepaling volgt dat een handelaar, wanneer hij vóór de sluiting van de

overeenkomst bepaalde informatie ter beschikking van de consument stelt op een

andere wijze dan schriftelijk of op een ter beschikking van de consument staande

en voor hem toegankelijke drager, verplicht is de relevante informatie schriftelijk of

op een andere dergelijke drager te bevestigen.

30 In het hoofdgeding rijst de vraag of de door Content Services gevolgde

handelspraktijk inhoudt dat de relevante informatie vóór de sluiting van de

overeenkomst aan de consument wordt verstrekt op een duurzame drager of dat

deze consument nadien bevestiging van deze informatie ontvangt via een dergelijke

drager.

31 Ten eerste moet worden nagegaan of de relevante informatie in het kader van

deze handelspraktijk aan de consument is „verstrekt” of door hem is „ontvangen” in

de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

32 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat noch richtlijn 97/7 noch de voor de

uitlegging ervan relevante stukken, zoals de voorbereidende werkzaamheden,

duidelijkheid scheppen over de precieze strekking van de in artikel 5, lid 1, van

deze richtlijn vermelde begrippen „ontvangen” en „verstrekken”. Bijgevolg moet de

betekenis van deze begrippen worden bepaald in overeenstemming met hun in de

omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij

worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij

deel uitmaken (zie met name in die zin arrest van 10 maart 2005, easyCar,

C-336/03, Jurispr. blz. I-1947, punten 20 en 21).

228

33 Wat de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis betreft, moet met de

Commissie worden vastgesteld dat de in de genoemde bepaling gebruikte

begrippen „ontvangen” en „verstrekt” betrekking hebben op een procedure van

mededeling, wat het eerste begrip betreft vanuit het oogpunt van de consument en,

wat het tweede begrip betreft, vanuit het oogpunt van de leverancier. In het kader

van een procedure van mededeling van informatie, is geen specifiek optreden door

de bestemmeling van de informatie vereist. Wanneer echter aan de consument een

link wordt gezonden, moet deze een handeling verrichten om kennis te nemen van

de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken.

34 Wat de context betreft waarin de betrokken begrippen worden gebruikt, zij eraan

herinnerd dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 beoogt te waarborgen dat aan de

consument de informatie wordt meegedeeld die vereist is voor de goede uitvoering

van de overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn consumentenrechten,

met name zijn herroepingsrecht. Zoals de Italiaanse regering opmerkt, bevat deze

bepaling een hele reeks voorwaarden ter bescherming van de consument, die de

zwakke partij is bij op afstand gesloten overeenkomsten.

35 Voorts zij dienaangaande vastgesteld dat, terwijl de wetgever van de Unie in

artikel 4 van richtlijn 97/7 in de meerderheid van de taalversies heeft gekozen voor

een neutrale formulering, volgens welke de consument over de relevante informatie

moet „beschikken”, hij voor de handelaar daarentegen een meer dwingend begrip

heeft gekozen in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, volgens hetwelk de consument

de bevestiging van deze informatie moet „ontvangen”. Dit begrip geeft uitdrukking

aan de gedachte dat, wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten

betreft, een passieve houding van deze consumenten volstaat.

36 De doelstelling van richtlijn 97/7 bestaat erin consumenten een ruime

bescherming te bieden door hun bepaalde rechten te verlenen inzake op afstand

gesloten overeenkomsten. Uit punt 11 van de considerans van deze richtlijn volgt

dat het de doelstelling van de wetgever van de Unie is, te vermijden dat het

gebruik van technieken voor communicatie op afstand tot een vermindering van de

aan de consument verstrekte informatie leidt.

37 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, wanneer informatie die zich

op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is via een aan de

consument meegedeelde link, deze informatie niet aan deze consument is

„verstrekt” en evenmin door hem is „ontvangen” in de zin van artikel 5, lid 1, van

richtlijn 97/7.

38 Ten tweede moet worden nagegaan of een website waarvan de informatie voor de

consumenten toegankelijk is door te klikken op een door de verkoper aangeboden

link, als een „duurzame drager” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet

worden beschouwd.

39 Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat deze bepaling twee

mogelijkheden biedt: de consument moet de relevante informatie „schriftelijk” of

„op een andere duurzame drager” ontvangen.

40 Daaruit kan worden afgeleid dat de Uniewetgever heeft voorzien in twee vanuit

functioneel oogpunt gelijkwaardige mogelijkheden, en dus in een vereiste van

gelijkwaardigheid van dergelijke dragers.

41 Derhalve kan worden aangenomen, zoals volgt uit de door de Oostenrijkse, de

Belgische en de Griekse regering bij het Hof ingediende opmerkingen, dat een

andere dan een papieren drager kan beantwoorden aan de vereisten van

229

consumentenbescherming in het kader van de nieuwe technologieën op voorwaarde

dat deze drager dezelfde functies vervult als de papieren drager.

42 Daaruit volgt dat de duurzame drager in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn

97/7 moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als in geval van een

papieren drager, de in deze bepaling vermelde informatie in bezit heeft, zodat hij,

in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.

43 Voor zover een drager de consument in staat stelt de bedoelde aan hem

persoonlijk gerichte informatie op te slaan, waarborgt dat de inhoud ervan niet

wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk

is, en de drager de consumenten de mogelijkheid biedt om deze informatie

ongewijzigd weer te geven, moet deze drager als „duurzaam” in de zin van deze

bepaling worden beschouwd.

44 Een dergelijke benaderingswijze wordt bevestigd door de definities van het begrip

„duurzame drager” die de Uniewetgever in andere regelingen heeft gegeven, met

name in artikel 2, sub f, van richtlijn 2002/65, in artikel 2, punt 12, van richtlijn

2002/92 en in artikel 3, sub m, van richtlijn 2008/48. Hoewel deze richtlijnen in

casu niet van toepassing zijn, is er geen enkele reden om aan te nemen, zoals de

advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat zij zouden

verwijzen naar een ander begrip dan het in richtlijn 97/7 gebruikte begrip. Dit geldt

des te meer wat richtlijn 2011/83 betreft, die richtlijn 97/7 vanaf 13 juni 2014 zal

vervangen en die in artikel 2, punt 10, ervan het begrip „duurzame drager”

definieert aan de hand van de in vorig punt genoemde criteria.

45 Ook het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) heeft in zijn arrest van

27 januari 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-4/09, EFTA Court Report,

blz. 86) deze redering gevolgd om het begrip „duurzame drager” in de zin van

richtlijn 2002/92 uit te leggen.

46 Uit de stukken blijkt echter niet dat de website van de verkoper waarnaar de aan

de consument getoonde link verwijst, laatstgenoemde in staat stelt de aan hem

persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij er toegang toe

heeft en deze informatie ongewijzigd kan weergeven gedurende een passende

termijn zonder enige mogelijkheid voor de verkoper de inhoud ervan eenzijdig te

wijzigen.

47 Content Services haalt een verslag aan van de European Securities Markets Expert

Group (ESME) van 2007, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen „gewone

websites” („ordinary websites”) en „geavanceerde websites” („sophisticated

websites”) en wordt aangenomen dat sommige van deze geavanceerde websites

een duurzame drager kunnen vormen.

48 Content Services betoogt dat de technische vooruitgang en de snelle

veranderingen van nieuwe technologieën het mogelijk maken websites te

ontwerpen die kunnen waarborgen dat de informatie, zonder deze volledig onder de

controle van de consument te brengen, kan worden opgeslagen, toegankelijk is en

door de consument gedurende een passende termijn kan worden weergegeven.

49 Zonder in te gaan op de vraag of het gebruik van een aldus ontwikkelde website

aan de vereisten van richtlijn 97/7 kan voldoen, staat vast, en wordt door Content

Services zelf erkend, dat zij geen gebruik maakt van een dergelijke site voor de

activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is.

230

50 Bijgevolg kan een website, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is,

waarvan de informatie voor de consumenten enkel toegankelijk is door een door de

verkoper meegedeelde link aan te klikken, niet als een „duurzame drager” in de zin

van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 worden beschouwd.

51 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat

artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een

handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de

consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de

betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet,

aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en

evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat

een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in

de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Kosten

52 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij

op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een

handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie

voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een

website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze

bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming

wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de

zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het

hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5,

lid 1, kan worden beschouwd.

231

Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie

Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet

Consultatierapport

Op 7 maart 2012 is de consultatie gestart voor de voorgestelde wijziging in de Regeling

afnemers

en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet ter implementatie van de derde

energierichtlijnen

(nr 2009/72/EG en 2009/73/EG). Er zijn hierop drie reacties ontvangen: van Energie

Nederland,

Netbeheer Nederland en de Vrijhandelsorganisatie voor Elektriciteit en Gas (VOEG). De

consultatie

is op 5 april 2012 gesloten.

VOEG gaf in haar reactie aan dat de verplichting tot het opnemen van informatie over

consumentenrechten in leveringsovereenkomsten onwenselijk is. Deze verplichting vloeit

echter

voort uit de bijlage van de derde energierichtlijnen. Om op juiste wijze te implementeren

is dus

opname van deze verplichting in deze regeling vereist. Daarbij volstaat het overigens –

zoals ook

door VOEG wordt bepleit - dat deze informatie wordt opgenomen in de geldende

algemene

voorwaarden. Dit zal in de toelichting bij de regeling verduidelijkt worden.

Zowel Netbeheer Nederland als Energie Nederland pleiten in hun reactie voor het

schrappen van de

verplichting tot het opstellen van een (aansluit)-en transportovereenkomst. Reden

hiervoor is dat

per 1 april 2013 het ”leveranciersmodel” in werking zal treden waarbij kleinverbruikers zo

veel

mogelijk hun energieleverancier als enige aanspreekpunt zullen gebruiken bij vragen

over hun

energie –en gaslevering. Doel is dat binnen dit model leveranciers de stukken van de

netbeheerder

gaan verstrekken aan kleinverbruikers en bijvoorbeeld ook de door netbeheerders

gehanteerde

algemene voorwaarden en tarieven aan kleinverbruikers doet toekomen.

Het schrappen van de verplichting tot het opstellen van een transportovereenkomst

conform het

voorstel van deze partijen zou inderdaad aansluiten bij het leveranciersmodel. De

voorgestelde

wijzigingen in de regeling beperken zich echter tot implementatie van de derde

energierichtlijnen.

Het leveranciersmodel staat daar volledig los van. Wel zal op korte termijn alle

toepasselijke lagere

regelgeving waarop de komst van het leveranciersmodel van invloed is, worden

aangepast. Daarbij

zal ook aan dit punt aandacht worden besteed. Datzelfde geldt voor het verzoek van

Energie

Nederland om artikel 8 van de regeling aan te passen dat ziet op het aanleveren van

gegevens

voor het uitvoeren een leveranciersswitch.

Daarnaast vraagt Energie Nederland in haar reactie om opheldering over een aantal

voorgestelde

wijzigingen in de regeling en de toelichting daarop en doet zij voorstellen tot aanpassing.

Bijgaand

232

een beknopte reactie op deze punten.

- Er wordt gevraagd of uitdrukkelijk een verwijzing naar Consuwijzer in contracten dient

te

worden opgenomen. Zo’n verwijzing is niet vereist. Echter, zoals aangegeven in de

toelichting wordt informatie over consumentenrechten, inclusief informatie over

klachtenbehandeling geacht voldoende te zijn verstrekt ingeval een duidelijke verwijzing

naar Consuwijzer is opgenomen in het contract. Daarnaast dient deze informatie kenbaar

gemaakt te worden door middel van de facturen of via de website van de leverancier. De

vraag of de huidige praktijk van informatie over consumentenrechten volstaat om te

voldoen aan de gewijzigde regeling, en daarmee aan de eisen van de derde

energierichtlijnen, dient door energieleveranciers beantwoord te worden.

- Er wordt gevraagd naar het verstrekken van informatie over consumentenrechten in de

factuur. De opgenomen passage hierover in het artikel 2a vloeit rechtstreeks voort uit de

derde richtlijnen. Opname van deze informatie in de toelichting op de factuur volstaat. In

plaats daarvan kan - zoals vermeld in artikel 2a - ook gekozen worden voor opname van

de

informatie op de website van de leverancier.

- Er wordt gevraagd naar het uitvoeren van een switch door de netbeheerder. Deze dient

binnen 5 werkdagen te worden uitgevoerd “indien de overeengekomen datum daartoe

noodzaakt”. Dit betekent dat de switch binnen 5 werkdagen wordt uitgevoerd tenzij de

overeengekomen datum voor de leverancierswissel verder dan 5 werkdagen in de

toekomst

ligt. Het feit dat de netbeheerder de switch op grond van de Informatiecode in beginsel

op

de overeengekomen datum dient uit te voeren doet hieraan niets af.

- Er wordt op gewezen dat de bepaling dat een afnemer bij een leverancierswissel binnen

6

weken nadat de oorspronkelijke leverancier hiervan op de hoogte is gesteld een

eindafrekening ontvangt niet goed aansluit bij de toelichting waar gesteld wordt dat de

afnemer recht heeft op een eindafrekening binnen 6 weken na de daadwerkelijke

leverancierswissel. De toelichting zal aangepast worden om duidelijk te maken dat de

datum van het in kennis stellen van de leverancier bepalend is, zoals ook de derde

energierichtlijnen voorschrijven.

- Tot slot wordt gevraagd de bepaling van het overgangsrecht te verruimen door deze

niet

alleen toe te passen op de eis om in contracten aan te geven of het toegestaan is het

contract kosteloos op te zeggen maar ook op de twee andere nieuwe eisen in de

onderdelen e en g van artikel 2 van de regeling. Aangezien het onvoldoende helder is in

hoeverre bestaande contracten en de daarvoor geldende algemene voorwaarden

aanvulling

behoeven om aan de nieuwe eisen te voldoen zal de overgangsbepaling in artikel III

worden aangepast om leveranciers tot 1 april 2013 de tijd te geven om de benodigde

wijzigingen door te voeren. Ook de toelichting op dit artikel zal worden aangepast.

-telecommunicatierecht

-consument en IE (schending auteursrecht, etc.)

233

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

3 juli 2012 (*)

„Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Verhandeling van gebruikte

licenties voor computerprogramma’s door downloaden van internet – Richtlijn

2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht –

Begrip ‚rechtmatige verkrijger’”

In zaak C-128/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari

2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure

UsedSoft GmbH

tegen

Oracle International Corp.,

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues,

K. Lenaerts (rapporteur), J.-C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten,

K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: Y. Bot,

griffier: K. Malacek, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door B. Ackermann en A. Meisterernst,

Rechtsanwälte,

– Oracle International Corp., vertegenwoordigd door T. Heydn en U. Hornung,

Rechtsanwälte,

– Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde,

– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

– de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door

S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

234

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst

als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van

de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van

computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH

(hierna: „UsedSoft”) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle”) over het in de

handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma’s

van Oracle.

Toepasselijke bepalingen

Internationaal recht

3 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op

20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna:

„Auteursrechtverdrag”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese

Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van

16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

4 Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag bepaalt onder het opschrift

„Computerprogramma’s”:

„Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin

van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op

computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.”

5 Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht”, bevat de volgende

bepalingen:

„1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht

om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van

eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren

van hun werken.

2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende

partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het

recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang

van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met

toestemming van de auteur.”

6 Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt:

„[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht

om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen

235

van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het

publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek

beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen

tijdstip.”

7 De gemeenschappelijke verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van het

Auteursrechtverdrag luiden als volgt:

„Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd,

die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het

verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als

tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.”

Recht van de Unie

Richtlijn 2001/29

8 In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en

de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van

het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167,

blz. 10) wordt het volgende verklaard:

„(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat

het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te

oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop

in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan

door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het

recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de

Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten

aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens

toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. Het verhuurrecht en

het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het

in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende

het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG

onverlet.

(29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in

het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van

een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke

dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd.

Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel

of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben.

Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele

eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke

onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen,

wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.”

9 Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen

afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de

Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”.

10 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende:

„1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de

mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip

van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat

236

deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd

toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

[...]

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige

handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan

het publiek overeenkomstig dit artikel.”

11 Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht”:

„1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke

vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën

daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk

is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere

eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de

rechthebbende of met diens toestemming.”

Richtlijn 2009/24

12 Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste

richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de

rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42).

13 In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor

de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma’ alle

programma’s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma’s

die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

14 Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld

brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie

van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...]

worden verboden”.

15 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma’s door de

lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de

zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en

kunst”.

16 Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming

overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke

vorm dan ook, van een computerprogramma”.

17 Artikel 4 van de verordening, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist

is”, bevat de volgende bepalingen:

„1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de

rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te

verrichten of het verrichten daarvan toe te staan:

a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een

computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover

voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van

237

een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk

is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist;

b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een

programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de

rechten van degene die het programma verandert;

c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een

oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.

2. De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma

door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om

controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met

uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van

het programma of een kopie daarvan.”

18 Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor

toestemming nodig is”, bepaalt in lid 1:

„Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4,

lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende

vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn

om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder

meer om fouten te verbeteren.”

Nationaal recht

19 De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte

(Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten)

van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), geven in nationaal recht

uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24.

Feiten en prejudiciële vragen

20 Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de

auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Zij

is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle,

die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven.

21 Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

computerprogramma’s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via

downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website

van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde

„client server software”. Het door een licentieovereenkomst verleende

gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op

een server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door

een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een

overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de

computerprogramma’s (updates) en programma’s waarmee problemen kunnen

worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op

verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden

geleverd.

238

22 Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s

groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die

een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen.

23 De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde computerprogramma’s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten”

het volgende beding:

„Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne

bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar

gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u

krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.”

24 UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer in het bijzonder

gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

computerprogramma’s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij klanten van Oracle

dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer de oorspronkelijk

verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal gebruikers dan de

behoeften van de eerste verkrijger.

25 In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion” „reeds

gebruikte” licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

computerprogramma’s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle

licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de

oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software

updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële

akte was bevestigd.

26 De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma

van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte

licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die

het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende

gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf

van de pc’s van die gebruikers te downloaden.

27 Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te galasten de in de

punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken.

Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van

UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen. Daarop heeft UsedSoft beroep tot

„Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

28 Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar

klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke

reproductie van de computerprogramma’s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van

richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke

instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op

reproductie van de computerprogramma’s. Volgens de licentieovereenkomsten van

Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar”. Bijgevolg zijn de klanten van

Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma’s aan derden

over te dragen.

29 De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de

vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1,

UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn

2009/24.

239

30 Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten

van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid

recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting

van het recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een

„rechtmatige verkrijger” in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende

rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de

distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een

computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een

dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te

kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers,

anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het

geval is, in de regel te worden gekopieerd. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24

dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2,

van richtlijn 2009/24 te waarborgen.

31 Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het

hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een

computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat

uitvoering geeft aan artikel, lid 2, van richtlijn 2009/24.

32 Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder

van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst –

toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit

programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde

bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de

eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet

noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in

het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van

verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een

computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen.

Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte

(„planwidrige Regelungslücke”), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van

deze richtlijn de overdracht van computerprogramma’s online niet voor ogen

hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is

artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van

het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek

exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het

recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting

hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van

computerprogramma’s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen.

33 Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte

licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het

hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van

Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door

haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan

doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het

computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van

het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die

eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de

verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4,

lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht

dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma

die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde

gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus

240

niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden

overgedragen.

34 In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de

distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als

‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...]

te worden aangemerkt?

2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om

controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een

computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn

2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de

rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden

op een gegevensdrager?

3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook

de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met

het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als

‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van

richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te

oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door

de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt door

deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de

eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

De tweede vraag

35 Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de

verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder

welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een

computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht

kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in

de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

36 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste

verkoop in de Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of

met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de

Unie.

37 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf,

Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken

een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden

gedownload.

38 Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het

distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste

plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in

het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt

gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een

programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

241

39 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht

en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die

voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de

lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden

uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08,

Jurispr. blz. I-6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C-34/10, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark,

C-510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

40 De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop”

in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus

dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een

autonoom begrip van het recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied

van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2

Danmark, reeds aangehaald, punt 34).

41 Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24.

Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op

artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel,

verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking

van de interne markt wat computerprogramma’s betreft weg te nemen. Genoemd

begrip „verkoop” moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de

bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent

kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet.

42 Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst waarbij

een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem

toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit

volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn

2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een

computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is

overgedragen.

43 Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de

orde zijnde computerprogramma’s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar

klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking

stelt die haar klanten kunnen downloaden. De aldus gedownloade kopie mogen de

klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst

hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de

tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken

computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling

van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van

deze kopie overgedragen.

44 Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een

computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik

van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van

een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan

worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus

samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel

Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, Jurispr. blz. I-4165, punten 48 en 49 en

aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door

de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma

wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing

242

de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma

downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die

kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor

die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar

computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik

ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden

tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een

vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde

van de kopie van het hem toebehorende werk.

46 In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest

genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie

van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen.

47 In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant

dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het

betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van

die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook

al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van

de klant om de geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel

van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan

de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het

onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een

kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande

in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden.

Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma

downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor

het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs

voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden

geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken

computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een

dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt

overgedragen.

48 In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht

door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma

aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het

gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma” in

de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

49 Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de

term „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd

uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een

product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het

auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de

economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor

onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma

wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling,

daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als

„licentie”overeenkomst en niet als „verkoop” om de uitputtingsregel te omzeilen en

hieraan iedere betekenis te ontnemen.

50 In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de

Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een

computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een

„beschikbaarstelling [...] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn

243

2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot

uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden.

51 Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen

afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen

van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”

zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn

2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2,

vormen daarmee een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn

2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin

van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot

uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het

hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook

onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van

deze laatste richtlijn mocht vallen.

52 Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de

orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie

van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal

in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het

Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn

2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april

2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 30), dat de

„handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van

die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in

artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van

laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een

computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot

uitputting van het distributierecht kan leiden.

53 In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen

die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht

zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade

immateriële kopieën van computerprogramma’s. Zij verwijzen daartoe naar de

bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de

considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8

van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de

artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de

doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn.

54 Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van

richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval

van diensten en in het bijzonder onlinediensten”.

55 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van

richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het

distributierecht voor kopieën van computerprogramma’s zich enkel uitstrekt tot

kopieën van computerprogramma’s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een

dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere

precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma”, geen

onderscheid maakt op basis van de materiële of immateriële vorm van de

betrokken kopie.

244

56 Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de

rechtsbescherming van computerprogramma’s betreft, een lex specialis vormt ten

opzichte van richtlijn 2001/29.

57 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming

overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke

vorm dan ook, van een computerprogramma”. Punt 7 van de considerans van die

richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma’s” waarvan zij de

bescherming dient te verzekeren „alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten,

met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

58 Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor

de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën

van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

59 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van

richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor

materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor

kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet

op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

60 Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in

beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football

Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in

de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29,

uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn

en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven

(arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn

vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare

zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context

van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging

van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.

61 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een

computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een

computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht

online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële

drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het

beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde

uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van

een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met

diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of

immateriële kopie van dat programma.

62 Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor

diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering

worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door

het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de

distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud

van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding

van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998,

Metronome Musik, C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punt 14, en 22 september 1998,

FDV, C-61/97, Jurispr. blz. I-5171, punt 13; arrest Football Association Premier

League e.a., reeds aangehaald, punt 106).

245

63 Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van

uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn

2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma’s die op een

fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de

wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en

bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die

houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende

vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de

wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden

gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het

specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest

Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106).

64 In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de

eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de

weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn

2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan

de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een

nieuwe kopie van het programma.

65 Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft

aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt” zijn, aangezien bij de verkoop van de

kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst

voor de software updates voor die kopie werd afgesloten.

66 De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma

op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën

die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder

van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor

serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een

dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor

bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten.

67 Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die

aan de orde in het hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een

immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk

gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een

overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een

dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een

onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger

zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand

besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen.

68 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het

distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot

de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het

auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt.

69 Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger

verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften

– zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting

van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die

verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor

het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal

gebruikers weder te verkopen.

246

70 De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een

computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder

van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput,

moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan

onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de

auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in

artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in

het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn

server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken

en deze dus niet onbruikbaar maken.

71 Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van

aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet

overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie –

van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de

uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn

2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In

een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers

geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde

bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal

gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn

server had geïnstalleerd mogelijk te maken.

72 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het

distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de

houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van

die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van

een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem

toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een

gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

De eerste en de derde vraag

73 Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te

vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties

voor computerprogramma’s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting

van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan

worden beschouwd als een „eerste verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van

richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het

betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te

kunnen gebruiken.

74 Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst

uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma

geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die

reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het

computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om

fouten te verbeteren.

75 Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een

computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door

die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5,

lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier

namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat

te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken.

247

76 Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen

[...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van

een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden”.

77 Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van

het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste

verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of

immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het

betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen

latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie

verzetten.

78 Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van

een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het

distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2,

van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer

hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van

richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn

computerprogramma te reproduceren niet te schenden.

79 Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een

dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op

een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een

computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem,

daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen

kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na

zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de –

„klassieke” of „digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals

productsleutels, toepassen.

80 Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de

wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het

distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is

vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger

„rechtmatige verkrijger” van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn

2009/24.

81 Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste

verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5,

lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op

zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de

reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe

verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

82 Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het

begrip „rechtmatige verkrijger” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt

op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het

auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma

te gebruiken, kan niet worden aanvaard.

83 Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het

auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn

distributierecht overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen,

met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1,

sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op

grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen.

248

84 Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan

herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is

geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het

computerprogramma dat zich op de website van de rechthebbende bevindt en het

sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een

ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden

aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van

de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en

de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de

gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2,

van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op

grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige

arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst.

85 Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe

verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige

verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en

bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden

vanaf de website van de houder van het auteursrecht. Die download is immers de

reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe

verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

86 Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot

en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste

verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de

behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die

licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma

uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

87 Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals

Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop

van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich

brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag

vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is

gemaakt.

88 Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord

dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden

uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de

wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht

gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie

aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in

de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met

de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding

moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich

op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn

kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige

verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5,

lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht

hebben.

Kosten

249

89 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de

Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van

computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht

voor een kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van

het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die

kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling

van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van

het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen,

tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft

verleend.

2) De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden

uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de

wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht

gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke

licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder

beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee

deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk

overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en

iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het

distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen

en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een

kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die

richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

250

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

2 december 2009 (*)

„Richtlijn 85/374/EEG – Aansprakelijkheid voor producten met gebreken –

Artikelen 3 en 11 – Dwaling betreffende kwalificatie van ‚producent’ – Gerechtelijke

procedure – Verzoek tot vervanging van oorspronkelijke verweerder door producent

– Verstrijken van verjaringstermijn”

In zaak C-358/08,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG,

ingediend door het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 11 juni

2008, ingekomen bij het Hof op 5 augustus 2008, in de procedure

Aventis Pasteur SA

tegen

OB,

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues,

K. Lenaerts (rapporteur) en E. Levits, kamerpresidenten, C. W. A. Timmermans,

A. Rosas, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh en

J.-J. Kasel, rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2009,

gelet op de opmerkingen van:

– Aventis Pasteur SA, vertegenwoordigd door G. Leggatt, QC, bijgestaan door

P. Popat, barrister,

– OB, vertegenwoordigd door S. Maskrey, QC, bijgestaan door H. Preston,

barrister,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Wilms als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 september

2009,

het navolgende

Arrest

251

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn

85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing

van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de

aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PB L 210, blz. 29), zoals gewijzigd

bij richtlijn 1999/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 mei 1999

(PB L 141, blz. 20; hierna: „richtlijn 85/374”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Aventis Pasteur SA

(hierna: „APSA”), een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en OB ingevolge het in

het verkeer brengen van een vaccin waarvan wordt gesteld dat het een gebrek

vertoont.

Toepasselijke bepalingen

Gemeenschapsregeling

3 De eerste, de tiende, de elfde en de dertiende overweging van de considerans van

richtlijn 85/374 luiden:

„Overwegende dat de wetgevingen van de lidstaten inzake de aansprakelijkheid van

de producent voor schade die door een gebrek van diens producten is veroorzaakt,

onderling moeten worden aangepast; dat namelijk onderlinge verschillen op dat

gebied de mededinging kunnen vervalsen, het vrij verkeer van goederen binnen de

gemeenschappelijke markt kunnen aantasten en tot verschillen kunnen leiden in

het niveau van de bescherming van de consument tegen schade die door een

product met gebreken wordt toegebracht aan diens gezondheid en goederen;

[...]

Overwegende dat een uniforme verjaringstermijn voor de vordering tot vergoeding

van de veroorzaakte schade in het belang van zowel de gelaedeerde als de

producent is;

Overwegende dat de producten in de loop der tijd aan slijtage onderhevig zijn, dat

er strengere veiligheidsnormen worden ontwikkeld en dat de wetenschappelijke en

technische kennis vooruitgaat; dat het derhalve onbillijk zou zijn de producent

aansprakelijk te stellen voor gebreken van zijn product zonder tijdsbeperking; dat

zijn aansprakelijkheid derhalve na een redelijke termijn moet ophouden, met dien

verstande evenwel dat een aanhangige rechtsvordering onverlet blijft;

[...]

Overwegende dat de gelaedeerde volgens de rechtsstelsels van de lidstaten een

recht op schadevergoeding kan hebben uit hoofde van een contractuele

aansprakelijkheid of uit hoofde van een andere buitencontractuele

aansprakelijkheid dan die waarin deze richtlijn voorziet; dat wanneer dergelijke

bepalingen ook een doeltreffende bescherming van de consument tot doel hebben,

ze door deze richtlijn onverlet moeten worden gelaten; [...]”

4 Artikel 1 van richtlijn 85/374 luidt: „De producent is aansprakelijk voor de schade,

veroorzaakt door een gebrek in zijn product.”

5 Artikel 3 van richtlijn 85/374 bepaalt:

„1. Onder ‚producent’ wordt verstaan de fabrikant van een eindproduct, de

producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder

252

die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander

onderscheidingsteken op het product aan te brengen.

2. Onverminderd de aansprakelijkheid van de producent, wordt een ieder die

een product in de Gemeenschap invoert om dit te verkopen, te verhuren, te leasen

of anderszins te verstrekken, in het kader van zijn commerciële activiteiten,

beschouwd als producent in de zin van deze richtlijn; zijn aansprakelijkheid is

dezelfde als die van de producent.

3. Indien niet kan worden vastgesteld wie de producent van het product is,

wordt elke leverancier als producent ervan beschouwd, tenzij hij de gelaedeerde

binnen een redelijke termijn de identiteit meedeelt van de producent of van degene

die hem het product heeft geleverd. Dit geldt ook voor geïmporteerde producten,

als daarop de identiteit van de in lid 2 bedoelde importeur niet is vermeld, zelfs al is

de naam van de producent wel aangegeven.”

6 Artikel 11 van richtlijn 85/374 luidt:

„De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de rechten die de gelaedeerde aan deze

richtlijn ontleent, komen te vervallen na een termijn van tien jaar, te rekenen vanaf

de dag waarop de producent het product dat de schade heeft veroorzaakt in het

verkeer heeft gebracht, tenzij de gelaedeerde gedurende die periode een

gerechtelijke procedure tegen hem heeft ingesteld.”

7 Artikel 13 van deze richtlijn bepaalt dat zij „[...] de rechten die de gelaedeerde

ontleent aan het recht inzake contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid

of aan een op het ogenblik van de kennisgeving van deze richtlijn bestaande

speciale aansprakelijkheidsregeling onverlet [laat]”.

8 Van richtlijn 85/374 is op 30 juli 1985 aan de lidstaten kennis gegeven.

Nationale regeling

9 Richtlijn 85/374 is in het Verenigd Koninkrijk in nationaal recht omgezet bij de

Consumer Protection Act 1987 (wet van 1987 inzake consumentenbescherming;

hierna: „wet van 1987”).

10 De wet van 1987 heeft in de Limitation Act 1980 (wet van 1980 inzake verjaring)

een nieuwe Section 11A ingevoegd, waarvan Subsection 3 bepaalt:

„Een vordering waarop deze Section van toepassing is, kan niet worden ingesteld

na het verstrijken van het tijdvak van tien jaar na de relevante datum [...]; op

grond van deze Subsection eindigt elk vorderingsrecht aan het einde van genoemd

tijdvak van tien jaar, en wel ongeacht of het vorderingsrecht is ontstaan, dan wel of

de termijn ingevolge de navolgende bepalingen van deze Act is ingegaan.”

11 Section 35 van de wet van 1980 verbiedt in beginsel de indeplaatsstelling van een

nieuwe partij na het verstrijken van de verjaringstermijn. In uitzonderlijke gevallen

kunnen procedureregels echter op grond van Subsections 5, sub b, en 6, sub a, van

deze Section, de rechter de bevoegdheid toekennen onder bepaalde

omstandigheden tot een dergelijke indeplaatsstelling over te gaan vanaf de

instelling van de oorspronkelijke vordering. Het doel is ervoor te zorgen dat „de

partij wier naam in elk verzoek in de oorspronkelijke vordering bij vergissing werd

genoemd in plaats van de naam van de nieuwe partij”, wordt vervangen door de

nieuwe partij.

253

12 Rule 19.5, lid 3, sub a, van de Civil Procedure Rules (civielrechtelijke

procedurevoorschriften) kent de rechter een dergelijke bevoegdheid tot

indeplaatsstelling toe, die hij op discretionaire wijze kan uitoefenen. Daarin is

echter bepaald dat, zelfs indien is voldaan aan de voorwaarde om van deze

bevoegdheid gebruik te maken, de rechter ermee rekening houdt dat de

indeplaatsstelling ertoe zal leiden dat de verweerder de bevrijdende werking van

het verstrijken van de verjaringstermijn verliest, en de indeplaatsstelling slechts

toestaat wanneer hij oordeelt dat de rechtvaardigheid het in casu vereist.

Voorgeschiedenis van het hoofdgeding en prejudiciële vraag

13 Pasteur Mérieux Sérums et Vaccins SA (hierna: „Pasteur Mérieux”), een

vennootschap naar Frans recht, na naamswijziging APSA geworden, produceert

farmaceutische producten waaronder een Haemophilus Influenzae type b-vaccin.

14 Mérieux UK Ltd (hierna: „Mérieux UK”), een vennootschap naar Engels recht, was

in 1992 een volledige dochteronderneming van APSA en trad als distributeur van

haar producten op in het Verenigd Koninkrijk.

15 Op 18 september 1992 heeft APSA een partij Haemophilus Influenzae type b-

vaccins toegestuurd aan Mérieux UK, die deze partij op 22 september

daaraanvolgend heeft ontvangen. APSA heeft bij die gelegenheid aan haar

dochteronderneming een factuur gezonden, die door deze is voldaan.

16 Op een latere, onbekende datum, doch einde september 1992 of begin oktober

1992, werd een gedeelte van deze levering door Mérieux UK aan het Britse

ministerie van Volksgezondheid verkocht met als bestemming een door dit

ministerie aangewezen ziekenhuis. Dit ziekenhuis heeft op zijn beurt een gedeelte

van deze vaccins aan een op het Britse grondgebied gevestigd medisch centrum

geleverd.

17 Op 3 november 1992 werd OB in dit medisch centrum ingeënt met een dosis van

het betrokken vaccin.

18 Daarna is bij OB ernstig letsel ontstaan. De artsen die OB behandelden, waren van

oordeel dat dit letsel door een infectie met het herpes simplex virus was

veroorzaakt. OB stelt daartegenover dat de schade verband houdt met het

gebrekkige karakter van het hem toegediende vaccin.

19 In 1994 richtte APSA een „joint venture” op met Merck Inc. of the United States.

Mérieux UK werd de Britse dochteronderneming van die „joint venture”. Na

naamswijziging is zij Aventis Pasteur MSD (hierna: „APMSD”) geworden.

20 Op 2 november 2000 stelde OB bij de High Court of Justice of England and Wales,

Queen’s Bench Division, een schadevordering in tegen APMSD. In zijn uiteenzetting

van de feiten, neergelegd op 1 augustus 2001, stelde hij dat het vaccin was

geproduceerd door APMSD en dat het gebrekkig was, zodat hij deze vennootschap

aansprakelijk wilde stellen op grond van de wet van 1987.

21 In haar verweerschrift, neergelegd op 29 november 2001, deed APMSD gelden dat

zij enkel de distributeur en niet de fabrikant van het aan OB toegediende vaccin

was.

22 In antwoord op de vraag om te bevestigen dat zij de producent was, herhaalde

APMSD op 17 april 2002 dat zij niet de fabrikant van het vaccin was. Zij heeft

254

Pasteur Mérieux aangewezen als die fabrikant, zonder te preciseren dat het om de

oude naam van APSA ging.

23 Op 16 oktober 2002 stelde OB bij de High Court of Justice een schadevordering in

tegen APSA.

24 Ofschoon zij erkende de fabrikant van het betrokken vaccin te zijn, betoogde

APSA dat de tegen haar gerichte vordering was verjaard, aangezien de termijn van

tien jaar voor vorderingen krachtens de wet van 1987 volgens haar immers was

verstreken op 18 of 22 september 2002, al naargelang het aanvangstijdstip van

deze termijn overeenstemt met de dag waarop dit vaccin door APSA aan Mérieux

UK werd gezonden dan wel met de dag waarop deze laatste het heeft ontvangen.

25 Op 10 maart 2003 heeft OB gevorderd APSA in de plaats te stellen van APMSD in

de procedure die in november 2000 tegen deze laatste was ingesteld. Hij baseerde

dit verzoek op het feit dat hij bij de inleiding van deze procedure ten onrechte in de

overtuiging verkeerde dat APMSD de fabrikant van het betrokken vaccin was.

26 Vaststaat dat dit verzoek tot indeplaatsstelling werd ingediend na het verstrijken

van de termijn van tien jaar voor het instellen van een gerechtelijke procedure

tegen de producent van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek

vertoont.

27 APSA heeft aangevoerd dat het nationale recht, voor zover dit een dergelijke

indeplaatsstelling na het verstrijken van deze termijn toestaat, niet verenigbaar is

met de uitlegging die aan artikel 11 van richtlijn 85/374 moet worden gegeven. OB

heeft dat bestreden.

28 Bij beslissing van 18 november 2003, ingekomen bij het Hof op 8 maart 2004,

heeft de High Court of Justice een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend

waarop het Hof heeft geantwoord bij arrest van 9 februari 2006, O’Byrne

(C-127/04, Jurispr. blz. I-1313).

29 De tweede en de derde vraag van de High Court of Justice in de zaak die tot het

arrest O’Byrne heeft geleid, luidden:

„2) Wanneer een beroep wordt gedaan op rechten die de verzoeker ontleent aan

de richtlijn [...], met betrekking tot een product dat volgens hem een gebrek

vertoont, in een procedure die is ingesteld tegen een onderneming (A) in de

onjuiste veronderstelling dat A de producent van het product is, terwijl in

werkelijkheid de producent van het product niet A is maar een andere

onderneming (B), mag een lidstaat dan naar nationaal recht zijn rechterlijke

instanties een discretionaire bevoegdheid verlenen om die procedure te

beschouwen als ‚gerechtelijke procedure tegen de producent’ in de zin van

artikel 11 van de richtlijn [...]?

3) Moet artikel 11 van de richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat het een

lidstaat toestaat een rechterlijke instantie een discretionaire bevoegdheid te

verlenen om B in de plaats te stellen van A als verweerder in een

gerechtelijke procedure als bedoeld in vraag 2 (‚de relevante gerechtelijke

procedure’), wanneer:

a) de in artikel 11 bedoelde termijn van tien jaar is verstreken;

b) de relevante gerechtelijke procedure tegen A is ingesteld voordat de

termijn van tien jaar is verstreken, en

255

c) met betrekking tot het product dat de door de verzoeker gestelde

schade heeft veroorzaakt, tegen B geen gerechtelijke procedure is

ingesteld vóór het verstrijken van de termijn van tien jaar?”

30 In het arrest O’Byrne heeft het Hof op die twee vragen het volgende geantwoord:

„Wanneer een rechtsvordering wordt ingesteld tegen een vennootschap die ten

onrechte voor de producent van een product wordt aangezien, terwijl dat product in

werkelijkheid is gefabriceerd door een andere vennootschap, is het in beginsel een

zaak van het nationale recht om de voorwaarden vast te stellen waaronder het

mogelijk is, in het kader van een dergelijke rechtsvordering een partij in de plaats

te stellen van een andere. Een nationale rechter die de voorwaarden voor deze

indeplaatsstelling onderzoekt, dient echter erop toe te zien dat de werkingssfeer

ratione personae van richtlijn 85/374, zoals vastgesteld in de artikelen 1 en 3

ervan, wordt geëerbiedigd.”

31 Na het arrest O’Byrne heeft de High Court of Justice op 20 oktober 2006 het door

OB ingestelde verzoek tot indeplaatsstelling ingewilligd, op grond dat APMSD bij

vergissing was gedagvaard in plaats van APSA.

32 APSA is tegen deze beslissing opgekomen bij de Court of Appeal. Op 9 oktober

2007 heeft deze laatste haar beroep verworpen.

33 Het House of Lords, waarbij APSA beroep instelde, heeft besloten de behandeling

van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:

„Is het verenigbaar met [richtlijn 85/374] dat de wettelijke regeling van een

lidstaat indeplaatsstelling van een nieuwe verwerende partij toestaat met

betrekking tot een vordering die in het kader van de richtlijn is ingesteld nadat de

termijn van tien jaar voor het doen gelden van rechten overeenkomstig artikel 11

van [richtlijn 85/374] is verstreken en de enige persoon die in de gedurende die

periode van tien jaar ingestelde procedure als verweerder is opgegeven, niet onder

artikel 3 van de richtlijn valt?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

34 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn

85/374 aldus dient te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale

wettelijke regeling die, in het kader van een op grond van de

aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn ingeleide gerechtelijke procedure, de

vervanging van een verweerder door een andere verweerder na het verstrijken van

de in artikel 11 van deze richtlijn vastgestelde termijn van tien jaar toestaat, terwijl

de in die procedure vóór het verstrijken van deze termijn als verweerder

opgegeven persoon niet binnen de in artikel 3 gedefinieerde werkingssfeer van de

richtlijn viel.

35 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 34 van het reeds

aangehaalde arrest O’Byrne heeft geoordeeld dat, aangezien richtlijn 85/374 niet

bepaalt welke procedure moet worden gevolgd wanneer een gelaedeerde een

rechtsvordering wegens aansprakelijkheid voor een product met gebreken instelt en

zich vergist met betrekking tot de persoon van de producent, het in beginsel een

zaak van het nationale procesrecht is om de voorwaarden vast te stellen waaronder

het mogelijk is in het kader van een dergelijke rechtsvordering een partij in de

plaats te stellen van een andere.

256

36 Na er in punt 35 van het arrest O’Byrne aan te hebben herinnerd dat, aangezien

richtlijn 85/374 voor de punten die zij regelt een volledige harmonisatie nastreeft,

de afbakening in de artikelen 1 en 3 van deze richtlijn van de kring van

aansprakelijke personen jegens wie de gelaedeerde in het kader van de

aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn een vordering kan instellen, als

uitputtend moet worden beschouwd, heeft het Hof in punt 38 van dat arrest

gepreciseerd dat wanneer een nationale rechter de voorwaarden voor een

dergelijke procedurele indeplaatsstelling onderzoekt, hij er echter op moet toezien

dat de werkingssfeer ratione personae van deze richtlijn, zoals vastgesteld in

artikel 3 ervan, wordt geëerbiedigd.

37 Artikel 11 van richtlijn 85/374 gaat uit van hetzelfde streven naar volledige

harmonisatie op communautair niveau op het gebied van verjaring van de rechten

die de gelaedeerde aan deze richtlijn ontleent.

38 Dit artikel voorziet in een uniforme termijn van tien jaar na afloop waarvan deze

rechten komen te vervallen. Het bepaalt op dwingende wijze dat deze termijn

aanvangt op de dag waarop de producent het product dat de schade heeft

veroorzaakt in het verkeer heeft gebracht. Het vermeldt als enige aanleiding voor

een onderbreking van deze termijn de inleiding van een gerechtelijke procedure

tegen deze producent.

39 Zoals uit de tiende overweging van de considerans van richtlijn 85/374 blijkt,

wilde de gemeenschapswetgever de daarmee nagestreefde uniformisering van de

verjaringsregels in het belang van zowel de gelaedeerde als de producent.

40 Deze uniformisering draagt bij tot de in de eerste overweging van de considerans

van richtlijn 85/374 vervatte algemene doelstelling een einde te maken aan

onderlinge verschillen tussen de nationale rechtsstelsels die tot verschillen in het

niveau van de bescherming van de consumenten in de Gemeenschap kunnen

leiden.

41 Volgens de elfde overweging van de considerans van richtlijn 85/374 heeft deze

voorts ten doel de aansprakelijkheid van de producent op communautaire schaal tot

een redelijke termijn te beperken, gezien de geleidelijke slijtage van de producten,

de steeds strengere veiligheidsnormen en de permanente verbetering van de

wetenschappelijke en technische kennis.

42 Zoals de advocaat-generaal in de punten 49 en 50 van haar conclusie heeft

uiteengezet, houdt de wil van de gemeenschapswetgever om de bij richtlijn 85/374

ingevoerde regeling voor aansprakelijkheid zonder schuld in de tijd te beperken tot

bijzondere termijnen, ook het voornemen in om rekening te houden met het feit

dat deze regeling voor de producent een grotere last vormt dan die volgens een

traditioneel aansprakelijkheidsstelsel, en wel om de technische vooruitgang niet te

belemmeren en de verzekerbaarheid van de risico’s die voortvloeien uit die

specifieke aansprakelijkheid te bewaren [zie in die zin punt 3.2.4. van het verslag

van de Commissie van 31 januari 2001 over de toepassing van richtlijn 85/374

betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, COM(2000) 893

def.].

43 Bijgevolg is de „producent” in de zin van artikel 3 van richtlijn 85/374,

onverminderd de eventuele toepassing van het recht inzake contractuele of

buitencontractuele aansprakelijkheid of van een op het ogenblik van de

kennisgeving van richtlijn 85/374 bestaande speciale aansprakelijkheidsregeling,

aan welke toepassing de richtlijn blijkens artikel 13 en de dertiende overweging van

de considerans geen afbreuk doet, volgens artikel 11 van deze richtlijn bevrijd van

257

zijn aansprakelijkheid uit hoofde hiervan na het verstrijken van een termijn van

tien jaar te rekenen vanaf de dag waarop het betrokken product in het verkeer is

gebracht, tenzij ondertussen tegen hem een gerechtelijke procedure is ingesteld.

44 Derhalve kan een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door

een andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat,

overeenkomstig richtlijn 85/374 niet zodanig worden toegepast dat een dergelijke

producent na het verstrijken van genoemde termijn kan worden vervolgd als

verweerder bij een procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere

persoon.

45 De tegengestelde oplossing zou er immers op neerkomen dat wordt erkend dat de

bij artikel 11 van richtlijn 85/374 vastgestelde verjaringstermijn van tien jaar voor

deze producent kan worden gestuit door een andere oorzaak dan een tegen hem

ingestelde gerechtelijke procedure, hetgeen zou ingaan tegen de op dit punt door

deze richtlijn nagestreefde volledige harmonisatie.

46 Een dergelijke oplossing zou voorts leiden tot het verlengen van de duur van de

verjaringstermijn voor een dergelijke producent, met doorkruising van zijn

verwachtingen betreffende de precieze datum waarop hij krachtens artikel 11 van

richtlijn 85/374 wordt geacht bevrijd te zijn van zijn verantwoordelijkheid uit

hoofde van deze richtlijn, hetgeen in strijd zou zijn, niet alleen met de door de

gemeenschapswetgever gewilde uniformisering van de duur van deze termijn, maar

ook met de rechtszekerheid die artikel 11 aan de producent beoogt te verschaffen

in het kader van de door deze richtlijn ingevoerde regeling voor aansprakelijkheid

zonder schuld.

47 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het

rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het vertrouwensbeginsel het rechtstreekse

uitvloeisel is, met name vereist dat de toepassing van de rechtsregels voor de

justitiabelen voorzienbaar is. Dit is in het bijzonder een dwingend vereiste in het

geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben, teneinde de

belanghebbenden in staat te stellen de omvang van hun verplichtingen nauwkeurig

te kennen (zie arrest van 10 september 2009, Plantanol, C-201/08, Jurispr.

blz. I-00000, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48 Daaraan moet nog worden toegevoegd dat subjectieve elementen, ontleend aan

bijvoorbeeld het verkeerdelijk toekennen door het slachtoffer van de hoedanigheid

van producent van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont

aan een vennootschap die niet de producent ervan is, of nog aan de werkelijke

bedoeling van de gelaedeerde om door zijn tegen zulk een andere vennootschap

ingestelde vordering de genoemde producent te vervolgen, zonder miskenning van

de objectieve dimensie van de in richtlijn 85/374 voorziene harmoniseringsregels

niet de indeplaatsstelling kunnen rechtvaardigen van deze producent, na het

verstrijken van de in artikel 11 ervan vastgestelde termijn van tien jaar, in een

gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere

persoon (zie in die zin arrest O’Byrne, reeds aangehaald, punt 26, evenals, bij

analogie, arrest van 17 juli 2008, Commissie/Cantina sociale di Dolianova e.a.,

C-51/05 P, Jurispr. blz. I-5341, punten 59-63).

49 Gelet op het voorgaande moet artikel 11 van richtlijn 85/374 aldus worden

uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale regeling die de

vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de

gerechtelijke procedure toestaat, zodanig wordt toegepast dat na het verstrijken

van de hierbij vastgestelde termijn een „producent” in de zin van artikel 3 van deze

258

richtlijn kan worden vervolgd als verweerder bij een gerechtelijke procedure die

binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

50 In het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing is het Hof, na inzage

van de gegevens uit de stukken, echter bevoegd preciseringen te geven teneinde

de verwijzende rechter bij de beslechting van het hoofdgeding te leiden (zie in die

zin arresten van 12 september 2000, Geffroy, C-366/98, Jurispr. blz. I-6579,

punt 20, en 10 september 2009, Severi, C-446/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 60).

51 In dit verband zij in de eerste plaats opgemerkt dat uit het verzoek om een

prejudiciële beslissing blijkt dat APMSD (voorheen Mérieux UK), die in 1992 het aan

OB toegediende vaccin aan het Britse gezondheidszorgstelsel heeft geleverd,

destijds een volledige dochteronderneming was van APSA (voorheen Pasteur

Mérieux).

52 In deze context is het aan de nationale rechter om overeenkomstig de

toepasselijke nationale bewijsregels te beoordelen of het in feite de

moederonderneming die het betrokken product geproduceerd heeft was, die tot het

in het verkeer brengen ervan heeft besloten.

53 Indien de nationale rechter vaststelt dat deze omstandigheid voorhanden is,

verzet artikel 11 van richtlijn 85/374 er zich niet tegen dat deze rechter van

oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen de bij dit artikel vastgestelde

termijn in het kader van de aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn tegen de

dochteronderneming is ingeleid, de moederonderneming, die een „producent” in de

zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn is, in de plaats van deze

dochteronderneming kan worden gesteld.

54 Ten tweede dient er, gezien de hiervoor in punt 51 van dit arrest genoemde

omstandigheid dat APMSD de leverancier van het aan OB toegediende vaccin is,

aan te worden herinnerd dat ingevolge artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374, indien

de producent niet kan worden achterhaald, de leverancier van het product als de

producent ervan moet worden beschouwd, tenzij hij de gelaedeerde binnen een

redelijke termijn de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier

meedeelt.

55 Zoals zowel door de Europese Commissie als door de advocaat-generaal in

punt 97 van haar conclusie is benadrukt, moet deze bepaling aldus worden

begrepen dat zij ziet op het geval waarin, gelet op de omstandigheden van de zaak,

de gelaedeerde van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek

vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product had kunnen achterhalen

alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen zijn leverancier, hetgeen in de

onderhavige zaak in voorkomend geval door de nationale rechter zal moeten

worden nagegaan.

56 In deze hypothese volgt uit artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 dat de leverancier

als een „producent” moet worden beschouwd indien hij de gelaedeerde niet binnen

een redelijke termijn de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier

heeft meegedeeld.

57 Ten aanzien hiervan zij ten eerste erop gewezen dat het enkele feit dat de

leverancier van het betrokken product ontkent er de producent van te zijn, nu deze

leverancier deze ontkenning niet vergezeld heeft doen gaan van een mededeling

van de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier, niet kan volstaan

om aan te nemen dat deze leverancier aan de gelaedeerde de in artikel 3, lid 3, van

richtlijn 85/374 bedoelde mededeling heeft gedaan, en bijgevolg ook niet om uit te

259

sluiten dat hij op grond van deze bepaling als een „producent” kan worden

beschouwd.

58 Vervolgens moet worden beklemtoond dat de voorwaarde een dergelijke

mededeling te doen binnen een „redelijke termijn” in de zin van artikel 3, lid 3, van

richtlijn 85/374, voor de door een gelaedeerde gedagvaarde leverancier de

verplichting inhoudt hem op eigen initiatief en met voortvarendheid de identiteit

van de producent of van zijn eigen leverancier mee te delen.

59 In het hoofdgeding zal het in voorkomend geval aan de nationale rechter zijn om

na te gaan of, gelet op de omstandigheden van het geval, APMSD aan die

verplichting heeft voldaan, met name rekening houdend met de bijzonderheid dat

APMSD, die als dochteronderneming van APSA het betrokken vaccin rechtstreeks

bij deze laatste heeft gekocht, noodzakelijkerwijs de identiteit van de producent

van dit vaccin kende op het moment waarop OB haar heeft gedagvaard.

60 Indien de nationale rechter op grond van zijn eventuele verificaties tot de

vaststelling komt dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 3, lid 3, van

richtlijn 85/374 zijn vervuld, dan zou APMSD als een „producent” moeten worden

beschouwd voor de toepassing van deze richtlijn. Op basis daarvan zou de

gerechtelijke procedure die in november 2000 in het kader van de

aansprakelijkheidsregeling van de richtlijn door OB tegen deze vennootschap is

ingeleid, overeenkomstig artikel 11 ervan, kunnen worden geacht ten aanzien van

hem de verjaringstermijn te hebben gestuit.

61 Om de in de punten 37 tot en met 47 van dit arrest uiteengezette redenen maakt

een dergelijke vaststelling, evenmin trouwens als de omgekeerde vaststelling, het

daarentegen niet mogelijk, op straffe van schending van richtlijn 85/374, het

verzoek tot vervanging in genoemde procedure van APMSD door APSA toe te

wijzen, gezien het feit dat, zoals in punt 26 van dit arrest in herinnering is

gebracht, dit verzoek door OB werd ingediend na het verstrijken van de termijn

waarover deze laatste overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 85/374 beschikte om

zijn rechten uit hoofde van deze richtlijn tegenover APSA te doen gelden.

62 Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat

artikel 11 van richtlijn 85/374 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg

staat dat een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door een

andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat, zodanig

wordt toegepast dat na het verstrijken van de hierbij vastgestelde termijn een

„producent” in de zin van artikel 3 van deze richtlijn kan worden vervolgd als

verweerder in een gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen

een andere persoon.

63 Artikel 11 moet echter aldus worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet

dat de nationale rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen

de hierbij vastgestelde termijn is ingeleid tegen de volledige dochteronderneming

van de „producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 85/374, deze

producent in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld indien die

rechter vaststelt dat het in feite deze producent was die tot het in het verkeer

brengen van het betrokken product heeft besloten.

64 Voorts moet artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 aldus worden uitgelegd dat

wanneer de gelaedeerde van een product waarvan wordt gesteld dat het een

gebrek vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product heeft kunnen

identificeren alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen de leverancier hiervan, deze

leverancier als een „producent” moet worden beschouwd, met name voor de

260

toepassing van artikel 11 van deze richtlijn, indien hij de gelaedeerde niet op eigen

initiatief en met voortvarendheid de identiteit van de producent of van zijn eigen

leverancier heeft meegedeeld, hetgeen door de nationale rechter moet worden

nagegaan gelet op de omstandigheden van het geval.

Kosten

65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

Artikel 11 van richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de

onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der

lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken moet aldus

worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale regeling die de

vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de

gerechtelijke procedure toestaat, zodanig wordt toegepast dat na het verstrijken

van de hierbij vastgestelde termijn een „producent” in de zin van artikel 3 van deze

richtlijn kan worden vervolgd als verweerder in een gerechtelijke procedure die

binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

Dit artikel 11 moet echter aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet

dat de nationale rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen

de hierbij vastgestelde termijn is ingeleid tegen de volledige dochteronderneming

van de „producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 85/374, deze

producent in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld indien die

rechter vaststelt dat het in feite deze producent was die tot het in het verkeer

brengen van het betrokken product heeft besloten.

Voorts moet artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 aldus worden uitgelegd dat

wanneer de gelaedeerde van een product waarvan wordt gesteld dat het een

gebrek vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product heeft kunnen

identificeren alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen de leverancier hiervan, deze

leverancier als een „producent” moet worden beschouwd, met name voor de

toepassing van artikel 11 van deze richtlijn, indien hij de gelaedeerde niet op eigen

initiatief en met voortvarendheid de identiteit van de producent of van zijn eigen

leverancier heeft meegedeeld, hetgeen door de nationale rechter moet worden

nagegaan gelet op de omstandigheden van het geval.

-warenwetgeving (food en non-food)

-(oneerlijke) handelspraktijken en misleidende reclame

Oneerlijke handelspraktijken en eerlijke handel: mercatura honesta106 en

mededingingsrechtelijke bespiegelingen tegen de achtergrond van de rechtspraak van

het Hof van Justitie EU

106 J. Wiarda, Mercatura honesta – Eerbare handel – enige beschouwingen over den samenhang tussen handelsrecht en handelsmoraal, Groningen: J.B. Wolters, 1963.

261

Het begrip consument in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Een pluriforme visie op het begrip ‘consument’ leidt niet tot grote problemen bij het

realiseren van doelstellingen van de Europese en nationale wetgever inzake

consumentenbescherming. De consument is burger, marktdeelnemer en economisch

subject. Hij is eindverbruiker en kan worden ondergebracht in tal van verschillende

groepen. Het perspectief van de wederpartij (de ondernemer/aanbieder) is daarbij

relevant, maar niet doorslaggevend. Juridisch wel doorslaggevend zijn de aard en ratio

van de onderliggende rechtsverhouding en de daarop toepasselijke specifieke regels.

Beroeps- en bedrijfsmatig handelende personen zijn daar – uitzonderingen daargelaten –

niet aan onderworpen. Vrijwel steeds zal het – specifieke regels daargelaten – gaan om

natuurlijke personen. Weatherill107 wijst erop dat de onvermijdelijke punten van

interpretatieve ambiguïteit bij de toepassing van het begrip ‘consument’ in de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken uiteindelijk een taak van de gerechten is. Hij verdedigt de

stelling dat daarbij niet moet worden uitgegaan van de strikte omschrijving van het

begrip in de richtlijn zelf, maar van het ruimere consumentenbegrip in het EU-

consumentenacquis en de onderliggend ebeleidsdoelstellingen. De ondergrens daarbij is

dat in geen geval de interpretatie afbreuk mag doen aan de positie van kwetsbare of

onderbedeelde groepen van consumenten. De richtlijn zou moeten worden

geïnterpreteerd vanuit het bewustzijn dat er – naast de fictieve ‘maatman’ consument108

– ook empirisch aantoonbaar consumenten zijn die niet perfect rationeel handelen omdat

ze niet in staat zijn om informatie te begrijpen of te verwerken, en/of omdat ze

simpelweg verkiezen om hun beperkte middelen niet eerst te besteden na uitvoerige en

intensieve beoordeling van alle beschikbare informatie.

De gedachte dat bij het definiëren van het begrip ‘consument’ kan worden uitgegaan van

een in beginsel fictieve ‘maatman’ die deel uitmaakt van een groep, doet aldus opgeld.

Het antwoord op de vraag op welke wijze het gedrag en het inzicht van de ‘maatman’

moet worden vastgesteld is lastig, en vereist in ieder geval psychologisch inzicht.

Daarvan is in verband met het maatmanbegrip opgemerkt:109 ‘in de zaak Gut

Springenheide wordt de gedachte afgewezen dat men zou kunnen volstaan met ‘misleide

neuzen tellen’(en hoeveel dan?)’. Enkel in moeilijke gevallen kan een deskundigenbericht

en eventueel een opinie-onderzoek geïndiceerd zijn (als de rechter dit ‘onontbeerlijk’

acht, een zaak van nationaal recht). In dat verband wordt (t.a.p.) opgemerkt: ‘uit dit

alles proeft men een zekere weerzin van het Hof tegen steekproeven, arbitraire

percentages en rekensommen. Getalsmatige benaderingen worden afgewezen.’ Wat

daarvan zij, aard en ratio van het maatmanbegrip zullen in concrete gevallen

107 S. Weatherill, Who is the ‘Average Consumer’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29, New Rules and Techniques, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2007, op p. 138. 108 Zie HR 27 november 2009, LJN: BH2162: rov. 4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt). Het ‘maatman’-begrip wordt ook toegepast in tal van andere rechtsgebieden, zoals het arbeidsrecht (vgl. HR 16 maart 2007, LJN: AZ3084, HR 12 april 2002, LJN: AD9119), het onteigeningsrecht (HR 30 juni 2006, LJN: AV9438), schuldsaneringszaken (rol bewindvoerder, HR 27 juni 2003, LJN: AF7683), het belastingrecht (in combinatie met het EVRM, HR 18 december 2009, LJN: BC5847) en natuurlijk het merkenrecht (Red Bull-blikjes, HR 19 februari 2010, LN: BK4739); zie uitvoerig A.G. Castermans e.a., De maatman in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2008. 109 P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G. Merckelbach, H.F.M. Crombag (red.), Het recht van binnen: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2002, op p. 72.

262

moeilijkheden opleveren. Dit weerhoudt (onder meer) de Europese wetgever niet van

het hanteren van een begrip ‘consument’ dat moet worden ingevuld met inachtneming

van het basiscriterium (redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend), te beoordelen

aan de hand van (ondermeer) maatschappelijke, culturele en taalkundige (en overige)

omstandigheden. Nu ‘misleide neuzen tellen’ niet de oplossing is, mag van rechters

worden verwacht dat de invulling van dit begrip zorgvuldig geschiedt met inachtneming

van de eis van deugdelijke motivering. Het hanteren van groepsomschrijvingen zal

daarbij doorgaans noodzakelijk zijn (een benadering die bijvoorbeeld in het merkenrecht

reeds nadere invulling heeft gekregen). Indien een groep gelder gedefinieerd is, zal men

vervolgens op zoek moeten gaan naar het gemiddelde lid van die groep. Het begrip

‘doorsnee’- consument is dus nog steeds handzaam, met alle definitie-problemen van

dien.

Dit wordt onderstreept door de richtlijn oneerlijke handelspraktijken:

In de preambule bij de richtlijn wordt dit aldus omschreven

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd;

het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG

evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan

wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het

evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook

effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie

ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde,

omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens

rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar

wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van

consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een

handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld

kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt

van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de

lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een

bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig

wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks

aanzetten tot kopen. Het

criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale

rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het

Hof van

Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de

gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Dit leidt tot nadere definiëring in ondermeer artikel 2 van de richtlijn

a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze

richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

en bepaalt artikel 5 richtlijn:

2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en

b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij

gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch

gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk

verstoort of kan verstoren.

263

3. Een handelspraktijk die op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze het

economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk

verstoort of kan verstoren, namelijk van consumenten die wegens een mentale of

lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die

handelspraktijken of voor de onderliggende producten, wordt beoordeeld vanuit het

gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Dit laat onverlet de gangbare,

legitieme

reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet

letterlijk dienen te worden genomen.

Gezien deze bepalingen definieërt artikel 6:193a, eerste lid onder a BW ‘consument’ als

een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 6:193b tweede lid, onder b, spreekt over de ‘gemiddelde’ consument. Artikel

6:193a, tweede lid, bepaalt dat in de betreffende afdeling mede onder ‘gemiddelde

consument’ wordt verstaan: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de

handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de

handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of

lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de

handelspraktijk of voor het onderliggende product. De hiermee geïntroduceerde

tegenstelling tussen de gemiddelde, goed geïnformeerde consument die in staat is zelf

evenwichtige keuzes te maken en de ‘kwetsbare consument’ is niet zonder kritiek

gebleven: juist de doelstelling van het consumentenrecht om kwetsbare deelnemers op

de markt te beschermen wordt hiermee in een spagaat gebracht tussen gemiddelde en

kwetsbare consumenten. De grenzen daartussen zijn niet helder aan te geven. Van

Boom heeft dit beschreven in zijn bewerking van de uitspraken van de HR in de

effectenlease-zaken: de mededelingsplicht van art. 6:228 BW strekt ter bescherming

van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van

dwaling; tegen die achtergrond behoeft het uitleg waarom wel genoeg informatie was

gegeven over de risico’s van het product maar niet voldoende was gewaarschuwd voor

die risico’s.110 Van Boom kan dan niet rijmen dat bedoeld lijkt te zijn dat bij

massaproducten enerzijds informatie moet worden verschaft die de afnemer in staat

stelt om een goed geïnformeerde keuze te maken (de dwalingstoets) en anderzijds

diezelfde informatie bij risicovolle producten ook tot waarschuwing dient tegen

lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (de zorgplichttoets). Koppelt men dit aan de

stelling dat bij minder gefortuneerde beleggers het besteden van een aanzienlijk deel

van het besteedbaar inkomen niet zelden tot een kwetsbare positie zal leiden (hetgeen

door de Hoge Raad in de genoemde zaken ook is onderkend)111, dan is het afbakenen

van de consument die wel en niet beschermd dient te worden geen eenvoudige zaak.

Verdedigbaar is dat het concept van de consument zoals neergelegd in de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken in dat opzicht beperkt kan worden uitgelegd met

inachtneming van de positie van minder geprivilegieerde consumenten, zonder dat

110 W.H. van Boom, De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken, TvC 2009-6, p. 228-239. 111 Zie bijvoorbeeld rov. 4.8.3 in de Levob-zaak, HR 5 juni 2009, LJN: BH2811: 4.8.3 Voor zover de onderdelen erop berusten dat het hof uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Levob niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zien zij eraan voorbij dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Levob, zou zij inlichtingen hebben ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [B], uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een zodanig onverantwoord zware last voor [B] vormden, dat hij redelijkerwijze niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat Levob niet heeft kunnen volstaan met (algemene) waarschuwingen tegen de gevaren van de overeenkomsten, maar in de gegeven omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten met [B] had moeten overleggen over maatregelen ter bescherming van [B] tegen de risico's van de overeenkomsten, welk overleg zij niet heeft gepleegd. Het betoog dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het verweer van Levob dat [B] niet zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomsten nu hij geconfronteerd werd met duidelijke informatie over de mogelijkheid van een restschuld en hij die informatie tot zich nam en later bereid bleek ook bij een andere aanbieder effectenlease-overeenkomsten af te sluiten, stuit erop af dat het hof heeft geoordeeld dat de door Levob verstrekte informatie voor [B] juist niet duidelijk genoeg was.

264

daarbij tot stigmatisering wordt gekomen. Enerzijds kan dat door uit te gaan van

duidelijk te omschrijven groepen, zoals kinderen en ouderen; anderzijds zou dat

mogelijk zijn door het invullen van het begrip ‘redelijk opgeleide en goed geïnformeerde

consument die in staat is tot het nemen van een deugdelijke aankoopbeslissing’ aan de

hand van het gedrag van het normaal te verwachten gedrag van consumenten, waarbij

rechters tal van factoren kunnen meewegen zoals sociale, culturele en taalkundige

factoren (alhoewel dat weer tot problemen zou kunnen leiden bij grensoverschrijdende

transacties).112 In het Nederlandse financiële recht is zeker geen sprake van een

eenduidig begrip ‘consument’. Enerzijds geeft dit flexibiliteit bij de toepassing van

(handhavings-)normen in concrete gevallen, anderzijds biedt dit rechtsonzekerheid voor

alle marktpartijen. Natuurlijk staat Nederland hierin niet alleen. Zo kent België evenmin

een eenduidig begrip, afhankelijk van de doelstellling van de onderhavige regelingen, die

deels (maar niet altijd) erop gericht zijn de zwakkere partij te beschermen. Het

consumentbegrip is echter niet altijd beperkt tot consumenten in de klassieke juridische-

technische betekenis van het woord.113

Er is – als gezegd - nog veel werk aan de winkel als het streven naar een hoog niveau

van consumentenbescherming serieus wordt genomen. Een voldoende duidelijke en

heldere omschrijving van het begrip ‘consument’ biedt dan voor alle partijen

duidelijkheid. Het nastreven van een uniform begrip ‘consument’ is niet dienstig voor het

verwezenlijken van alle juridische, economische en maatschappelijke rollen die

consumenten en aanbieders op een bepaalde markt beogen. Gezien de gesignaleerde

problemen mag gewerkt worden met groepen of verzamelingen ‘consumenten’ indien

voldoende ‘bargaining power’ ontbreekt. Het is de vraag hoe ver de ‘impact’ van de

definitie van het begrip ‘consument’ in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zal reiken.

Met de daarin neergelegde definitie (als ‘codificatie’ van het bestaande

gemeenschapsrecht, aangevuld met bescherming van kwetsbare of goedgelovige

groepen) komt men in ieder geval tot een drietraps-toets: allereerst (1) dient het feitelijk

handelen van de wederpartij te worden beoordeeld (wel of niet beroeps- of

bedrijfsmatig); vervolgens kan (2) invulling worden gegeven aan de specifieke

doelstelling van bijzondere regelingen ter bescherming van genoemde groepen of

verzamelingen consumenten, waarna (3) de gemiddelde consument uit die groep als

maatstaf moet dienen. De eerste toets is niet al te moeilijk, mede gezien de uitspraak

van het Europese Hofvan Justitie in de Gruber-zaak. Aan de bewijslast ter zake mogen

niet al te zware eisen worden gesteld, lijkt me. Steun hiervoor is ook te vinden in het

Duitse recht, vgl. BGH 30 september 2009 - VIII ZR 7/09: 'Schließt eine natürliche

Person ein Rechtsgeschäft objektiv zu einem Zweck ab, der weder ihrer gewerblichen

noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so kommt eine

Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten

Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände

eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung

ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.' Als het gaat om de

tweede fase, mag van nationale rechtersworden verwacht een analyse van het normale

gedrag van (groepen van) consumenten bij het aangaan van specifieke typen transacties

(zonder direct naar deskundigenbericht of opinie-onderzoek te grijpen), waarna dan ook

nog eens de gemiddelde consument uit die groep moet worden omschreven. De

rechtsontwikkeling op dit punt zal nog moeten blijken. Vooralsnog kan geput worden uit

112 Zie hierover Th. Wilhelmsson, The Informed Consumer v the Vulnerable Consumer in European Unfair Competition Practices Law – A Comment, in: The Yearbook of Consumer Law 2007, p. 211-227. Stuyck kiest voor een benadering ter zake, een heeft voorkeur voor nationale regels ter bescherming van specifieke zwakke groepen (en pleit voor educatie van consumenten), J. Stuyck, The Notion of the Empowered and Informed Consumer in Consumer Policy and how to protect the vulnerable under such a regime, in: Yearbook 2007, p. 167-186. 113 R. Steennot, De bescherming van de consument in het financieel recht, in: De consument in het recht: verwend, verwaand of miskend?, Vlaamse conferentie der Balie van Gent, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2003, p. 159-212.

265

de omvangrijke literatuur op het gebied van consumentengedrag, waarbij ook aandacht

wordt besteed aan groepen, culturen en subculturen alsmede ‘lifestyles’.114

Enige opmerkingen over de achtergrond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken

vanuit het perspectief van het basisbeginsel: consumentenbescherming

Toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken115

In de preambule bij de richtlijn (nr. 9) wordt opgemerkt – voor zover van belang voor de

onderhavige bijdrage – dat met betrekking tot financiële diensten, gezien de complexiteit

en de eraan verbonden ernstige risico’s, uitgebreide eisen moeten worden gesteld,

waaronder positieve verplichtingen voor handelaren. Om die reden beperkt deze richtlijn

(art. 3 onder 9) op het gebied van financiële diensten niet het recht van de lidstaten om

verder te gaan dan de bepalingen van deze richtlijn, teneinde de economische belangen

van de consumenten te beschermen. De richtlijn is slechts van toepassing voor zover er

geen specifieke

communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke

handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop

de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. De richtlijn beschermt de

consument in gevallen waarvoor op communautair niveau geen specifieke, sectorale

wetgeving

bestaat, en verbiedt handelaren een verkeerde indruk te geven van de aard van

producten. Dit is met name van belang voor complexe producten die veel risico’s voor

consumenten inhouden, zoals bepaalde financiële diensten. De richtlijn vormt bijgevolg

een aanvulling op

het acquis communautaire dat van toepassing is op handelspraktijken die de

economische belangen van consumenten schaden. Naast het algemene verbod op

oneerlijke (art. 5) misleidende (art. 6) en agressieve (art. 8) handelspraktijken

stimuleert de richtlijn het gebruik van gedragscodes (art. 10) en wordt handhaving

verbeterd (art. 11). Voor de financiële consument zullen met name de regels over

misleiding116 van belang zijn; meer specifiek zijn er bepalingen opgenomen inzake

claimsafhandeling door verzekeraars (bijlage Richtlijn nr. 27).117

-mededingingsrecht en consument

-gelijke behandeling

-rechtshandhaving en rechtsverwerkelijking: individuele en collectieve acties,

alternatieve geschillenbeslechting (waaronder begrepen geschillencommissies en

Kifid)

-handhaving van het consumentenrecht: Consumentenautoriteit (in 2013: Autoriteit

Consument en Markt) en AFM

114 Het meten van groepsverwachtingen is geen eenvoudige zaak. Als het gaat om consumptiegoederen zijn meetbare effecten voorhanden, zoals gebruiksvriendelijkheid, duurzaamheid en het optreden van gebreken. Bij dienstverlening ligt dat wezenlijk anders, aangezien de kenmerken daarvan zijn het onstoffelijk karakter ervan, de heterogeniteit en het samenvallen van productie en consumptie, zie bij: A. Parasurama, V.A. Zeithaml en L.L. Berry, Journal of Retailing 64(1)(1988), p. 12-37, op p. 12. Zie over consumentengedrag bijvoorbeeld M.R. Solomon, Consumer Behavior, London: Prentice Hall, 2009. 115 Vgl. D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009 en Lieverse, preadvies. 116 Zie voor Nederland bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 inzake World Online LJN: BH2162, waarover o.m. C.W.M. Lieverse, Het arrest van de Hoge Raad over misleiding van beleggers bij

de beursgang van World Online, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk februari 2010, p. 35-41. 117 Handhaving van de richtlijn op het gebied van financiële diensten en praktijken, AFM, art. 3.1 lid 1 Wet handhaving consumentenbescherming, zie uitvoerig het preadvies vanLieverse.

266

Gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09

Peter Pammer

tegen

Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG

en

Hotel Alpenhof GesmbH

tegen

Oliver Heller

(verzoeken van het Oberste Gerichtshof om een prejudiciële beslissing)

„Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken – Verordening (EG)

nr. 44/2001 – Artikel 15, leden 1, sub c, en 3 – Bevoegdheid voor door

consumenten gesloten overeenkomsten – Overeenkomst over reis per vrachtschip –

Begrip ‚pakketreis’ – Overeenkomst over hotelverblijf – Voorstelling van reis en

hotel op internetsite – Begrip activiteit ‚gericht op’ lidstaat waar consument

woonplaats heeft – Criteria – Toegankelijkheid van internetsite”

Samenvatting van het arrest

1. Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Rechterlijke bevoegdheid en

tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken –

Verordening nr. 44/2001 – Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten

(Verordening nr. 44/2001 van de Raad, art. 15, lid 3; richtlijn 90/314 van de

Raad, art. 2, punt 1)

2. Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Rechterlijke bevoegdheid en

tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken –

Verordening nr. 44/2001 – Bevoegdheid voor door consumenten gesloten

overeenkomsten – Begrip activiteiten gericht op lidstaat waar consument

woonplaats heeft in zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening

(Verordening nr. 44/2001 van de Raad, art. 15, lid 1, sub c)

1. Een overeenkomst betreffende een reis per vrachtschip kan een

vervoerovereenkomst zijn waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als

verblijf wordt aangeboden in de zin van artikel 15, lid 3, van verordening

nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de

tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

Dit is het geval wanneer deze reis per vrachtschip voor één enkele prijs

zowel vervoer als verblijf omvat en deze reis langer dan 24 uur duurt.

Bijgevolg voldoet deze prestatie aan de voorwaarden om een „pakket” in de

267

zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/314 betreffende pakketreizen, met

inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, te vormen en valt zij

onder de definitie van een vervoerovereenkomst tegen een vaste prijs zoals

bedoeld in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001, gelezen tegen de

achtergrond van dit artikel 2, punt 1.

2. Om vast te stellen of een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of

die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn

activiteit te „richten” op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in

de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001 betreffende

de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van

beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dient te worden nagegaan of

vóór de eventuele sluiting van een overeenkomst met de consument uit deze

internetsites en de algemene activiteit van de ondernemer blijkt dat deze

van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben

in één of meerdere lidstaten, waaronder die waar deze consument

woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten

een overeenkomst te sluiten.

De volgende factoren, waarvan de lijst niet uitputtend is, kunnen

aanwijzingen vormen dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de

lidstaat waar de consument woonplaats heeft: het internationale karakter

van de activiteit, routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten naar de plaats

waar de ondernemer is gevestigd, het gebruik van een andere taal of

munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar

de ondernemer gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de

boeking te verrichten en te bevestigen, de vermelding van een

telefoonnummer met internationaal kengetal, uitgaven voor een

zoekmachineadvertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in

andere lidstaten woonplaats hebben, gemakkelijker toegang te verlenen tot

de site van de ondernemer of diens tussenpersoon, het gebruik van een

andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer

gevestigd is, en de verwijzing naar een internationaal clientèle bestaande uit

klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten. Het staat aan de

nationale rechter om na te gaan of deze aanwijzingen voorhanden zijn.

De loutere toegankelijkheid van de internetsite van de ondernemer of de

tussenpersoon in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, is

daarentegen onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de vermelding van een

e-mailadres en andere contactgegevens of voor het gebruik van een taal of

een munteenheid wanneer deze taal en/of munteenheid gewoonlijk worden

gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is.

268

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)

6 september 2012 (*)

„Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken – Bevoegdheid inzake

door consumenten gesloten overeenkomsten – Verordening (EG) nr. 44/2001 –

Artikel 15, lid 1, sub c – Eventuele beperking van deze bevoegdheid tot op afstand

gesloten overeenkomsten”

In zaak C-190/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 23 maart

2011, ingekomen bij het Hof op 22 april 2011, in de procedure

Daniela Mühlleitner

tegen

Ahmad Yusufi,

Wadat Yusufi,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, K. Schiemann, L. Bay

Larsen, C. Toader (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters,

advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gelet op de opmerkingen van:

– D. Mühlleitner, vertegenwoordigd door C. Schönhuber, Rechtsanwalt,

– A. Yusufi en W. Yusufi, vertegenwoordigd door U. Schwab en G. Schwab,

Rechtsanwälte,

– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en J. Vláčil als

gemachtigden,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato,

– de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar en B. Majczyna als

gemachtigden,

– de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. I. Fernandes en S. Nunes

de Almeida als gemachtigden,

269

– de Zwitserse Bondsstaat, vertegenwoordigd door D. Klingele als

gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A.-M. Rouchaud-Joët en

M. Wilderspin als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 mei 2012,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 15,

lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000

betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van

beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1; hierna:

„Brussel I-verordening”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Mühlleitner (hierna

ook: „verzoekster”) en de heren Yusufi (hierna ook: „verweerders”) betreffende de

ontbinding, wegens verborgen gebreken, van een overeenkomst voor de verkoop

van een personenwagen, de terugbetaling van de verkoopprijs en het verkrijgen

van schadevergoeding.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 Artikel 13, eerste alinea, punt 3, van het Verdrag van Brussel van 27 september

1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van

beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals

gewijzigd bij de opeenvolgende verdragen betreffende de toetreding van de nieuwe

lidstaten tot dit Verdrag (hierna: „Executieverdrag”), luidt:

„Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als

niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, hierna te noemen ‚de

consument’, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd het

bepaalde in artikel 4 en artikel 5, punt 5,

[...]

3. voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van

diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien

a) de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats

heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame

en indien

b) de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst

noodzakelijke handelingen heeft verricht.”

4 Volgens punt 13 van de considerans van de Brussel I-verordening moet inzake

verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten de zwakke partij worden

270

beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de

algemene regels.

5 Artikel 2 van de Brussel I-verordening voorziet in het beginsel dat zij die

woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit,

opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat.

6 Artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening luidt als volgt:

„Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik

dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de

bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5,

punt 5, wanneer

[...]

c) [...] de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of

beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats

heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die

lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de

overeenkomst onder die activiteiten valt.”

7 Artikel 16, leden 1 en 2, van de Brussel I-verordening bepaalt:

„1. De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de

wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten

van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor

het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.

2. De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de

wederpartij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten

van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.”

8 Volgens punt 7 van de considerans van verordening (EG) nr. 593/2008 van het

Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van

toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6;

hierna: „Rome I-verordening”), moeten het materiële toepassingsgebied en de

bepalingen van deze verordening stroken met de Brussel I-verordening.

9 Punt 24 van de considerans van de Rome I-verordening luidt:

„Wat met name consumentenovereenkomsten betreft, [...] moet [o]m consistent te

zijn met de [Brussel I-]verordening worden verwezen naar het criterium van

‚activiteiten gericht op’ als voorwaarde voor toepassing van de regel inzake

consumentenbescherming, en moet dit criterium in de [Brussel I-]verordening en

deze verordening op samenhangende wijze worden uitgelegd; daarbij moet worden

gepreciseerd dat de Raad en de Commissie in een gezamenlijke verklaring over

artikel 15 van de [Brussel I-]verordening hebben gesteld dat het voor de

toepasselijkheid van artikel 15, lid 1, sub c, ‚niet volstaat dat een onderneming

haar activiteiten richt op een lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft, of

op meerdere lidstaten, met inbegrip van die lidstaat; daartoe dient in het kader van

die activiteiten daadwerkelijk een overeenkomst gesloten te zijn’. In deze

verklaring wordt er ook aan herinnerd dat ‚het feit dat een internetsite toegankelijk

is, op zich niet voldoende is om artikel 15 toe te passen; noodzakelijk is dat de

consument op die site gevraagd wordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat

er inderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, ongeacht de middelen die

271

daartoe zijn gebruikt. De taal en de munteenheid die op de internetsite worden

gebruikt, doen in dat opzicht niet ter zake’.”

10 Artikel 6, lid 1, van de Rome I-verordening bepaalt:

„1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een

natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan

worden beschouwd (‚de consument’) met een andere persoon die handelt in de

uitoefening van zijn bedrijf of beroep (‚de verkoper’) beheerst door het recht van

het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat:

a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de

consument woonplaats heeft, of

b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op

verscheidene landen, met inbegrip van dat land,

en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

11 Blijkens de verwijzingsbeslissing en de stukken in het dossier zocht Mühlleitner,

die in Oostenrijk woont, op internet naar een personenwagen van een Duits merk

die zij wou aankopen voor privégebruik. Zij voerde op de Duitse website

„www.mobil[e].de” het gewenste merk en model in en verkreeg zo een lijst van

personenwagens met de gevraagde kenmerken.

12 Nadat zij de personenwagen had gekozen die het best aan haar zoekcriteria

beantwoordde, werd zij doorgestuurd naar een aanbieding van verweerders, die

een autodetailhandel exploiteren via Autohaus Yusufi GbR (hierna: „Autohaus

Yusufi”), een in Hamburg (Duitsland) gevestigde burgerlijke vennootschap.

13 Aangezien Mühlleitner meer inlichtingen over de op de voormelde website

aangeboden personenwagen wou verkrijgen, belde zij verweerders op het op de

internetsite van Autohaus Yusufi vermelde telefoonnummer, dat een internationaal

kengetal bevatte. Verzoekster kreeg te horen dat de betrokken personenwagen niet

meer beschikbaar was en verweerders stelden haar een andere personenwagen

voor waarvan de specifieke kenmerken haar later per e-mail werden toegezonden.

Tevens werd haar te kennen gegeven dat haar Oostenrijkse nationaliteit niet aan de

aankoop van een personenwagen bij verweerders in de weg stond.

14 Enige tijd later ging Mühlleitner naar Duitsland en ondertekende op 21 september

2009 te Hamburg een overeenkomst met verweerders voor de aankoop van de

betrokken personenwagen tegen de prijs van 11 500 EUR, waarbij zij het voertuig

onmiddellijk in ontvangst nam.

15 Terug in Oostenrijk, ontdekte Mühlleitner dat het voertuig ernstige gebreken

vertoonde, waarop zij verweerders verzocht het voertuig te herstellen.

16 Aangezien verweerders weigerden het voertuig te herstellen, diende Mühlleitner

bij de rechterlijke instantie van haar woonplaats, te weten het Landesgericht Wels

(Oostenrijk), een vordering in tot ontbinding van de overeenkomst voor de verkoop

van het voertuig. Zij betoogde deze overeenkomst als consument te hebben

gesloten met een onderneming die haar commerciële of beroepsactiviteit op

272

Oostenrijk richtte, een situatie als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c, van de

Brussel I-verordening.

17 Verweerders betwistten dat Mühlleitner een „consument” was en dat de

Oostenrijkse rechterlijke instanties internationaal bevoegd waren; volgens hen

moest het geschil aan de bevoegde Duitse rechterlijke instanties worden

voorgelegd. Voorts stelden zij dat hun activiteiten niet op Oostenrijk waren gericht

en dat verzoekster de overeenkomst had gesloten op de zetel van hun

onderneming in Duitsland.

18 Op 10 mei 2010 heeft het Landesgericht Wels het beroep in eerste aanleg

verworpen daar het zich onbevoegd achtte. Hoewel de rechter in eerste aanleg de

hoedanigheid van „consument” van Mühlleitner niet ter discussie stelde, was hij van

oordeel dat de mogelijkheid om de internetsite van Autohaus Yusufi te raadplegen

in Oostenrijk niet voldoende was om de bevoegdheid van de Oostenrijkse

rechterlijke instanties vast te stellen, dat de telefonische oproep van verzoekster de

basis vormde voor het sluiten van de overeenkomst en dat uit de nadien verstuurde

e-mail niet bleek dat verweerders hun activiteiten op Oostenrijk hadden gericht.

Mühlleitner heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het

Oberlandesgericht Linz.

19 Op 17 juni 2010 heeft het Oberlandesgericht Linz de beslissing in eerste aanleg

bevestigd. De rechter in hoger beroep trok evenmin in twijfel dat Mühlleitner een

„consument” was maar wees erop dat de internetsite van Autohaus Yusufi de

kenmerken vertoonde van een louter „passieve” site als bedoeld in de gezamenlijke

verklaring van de Raad en de Commissie betreffende de artikelen 15 en 73 van de

Brussel I-verordening naar aanleiding van de vaststelling van deze verordening

(hierna: „gezamenlijke verklaring”), volgens welke een dergelijke internetsite niet

toereikend is om te stellen dat een activiteit is gericht op de staat van de

consument. Onder verwijzing naar de gezamenlijke verklaring volgens welke de

overeenkomst op afstand moet zijn gesloten, stelde de rechter in hoger beroep vast

dat dit in casu niet het geval was. Het Oberlandesgericht Linz heeft evenwel het

instellen van beroep in „Revision” toegestaan daar hij erkende dat de juridische

draagwijdte van de gezamenlijke verklaring omstreden was.

20 Mühlleitner heeft tegen die uitspraak beroep in „Revision” ingesteld bij het

Oberste Gerichtshof.

21 Zoals blijkt uit de stukken in het dossier is het Oberste Gerichtshof van oordeel

dat verweerders hun activiteiten op Oostenrijk hebben gericht in de zin van

artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening, gelet op de mogelijkheid om

de internetsite van Autohaus Yusufi aldaar te raadplegen en op grond dat de

contractpartijen contact op afstand hadden met elkaar, namelijk via telefoon en e-

mail.

22 Bij arrest van 9 november 2010 heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van

de zaak evenwel geschorst in afwachting van het arrest van het Hof in de zaken

Pammer en Hotel Alpenhof (arrest van 7 december 2010, Pammer en Hotel

Alpenhof, C-585/08 en C-144/09, Jurispr. blz. I-12527), dat de uitdrukking

„activiteit gericht op de staat waar de consument woonplaats heeft” moest

verduidelijken.

23 Dat arrest van het Hof sterkte het Oberste Gerichtshof in zijn overtuiging dat de

heren Yusufi hun commerciële of beroepsactiviteiten op Oostenrijk hadden gericht.

Ook het Oberste Gerichtshof twijfelt er niet aan dat Mühlleitner een „consument” is.

273

24 Het vraagt zich echter af of de punten 86 en 87 van het voormelde arrest Pammer

en Hotel Alpenhof niet tot gevolg hebben dat artikel 15, lid 1, sub c, van de

Brussel I-verordening enkel van toepassing is op overeenkomsten die op afstand

zijn gesloten.

25 Het Oberste Gerichtshof heeft daarop de behandeling van de zaak geschorst en

het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Veronderstelt de toepassing van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-

verordening [...] dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op

afstand is gesloten?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

26 Allereerst zij eraan herinnerd dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-

verordening afwijkt van zowel de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2, lid 1,

van deze verordening, waarbij bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van

de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, als de in

artikel 5, punt 1, van deze verordening geformuleerde bijzondere

bevoegdheidsregel inzake overeenkomsten, volgens welke de bevoegdheid toekomt

aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt,

is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds

aangehaald, punt 53).

27 Aangezien een afwijking van of uitzondering op een algemene regel restrictief

dient te worden uitgelegd, moet een dergelijke afwijking dus noodzakelijkerwijs

strikt worden uitgelegd.

28 Voorts moet in herinnering worden gebracht dat aan de begrippen van de

Brussel I-verordening – en met name aan die van artikel 15, lid 1, sub c, ervan –

een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij vooral te rade moet

worden gegaan bij het stelsel en de doelstellingen van deze verordening, teneinde

de uniforme toepassing daarvan in alle lidstaten te verzekeren (zie in die zin arrest

van 20 januari 2005, Engler, C-27/02, Jurispr. blz. I-481, punt 33, en arrest

Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 55).

29 Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat uit punt 13 van de considerans

van de Brussel I-verordening blijkt dat in het systeem van deze verordening

artikel 15, lid 1, sub c, ervan dezelfde plaats inneemt en dezelfde functie van

bescherming van de consument als zwakste partij vervult als artikel 13, eerste

alinea, punt 3, van het Executieverdrag (zie arrest van 14 mei 2009, Ilsinger,

C-180/06, Jurispr. blz. I-3961, punt 41).

30 Ten slotte moet worden gepreciseerd dat niet hoeft te worden nagegaan of de

commerciële activiteiten van verweerders op Oostenrijk waren gericht, aangezien

de verwijzingsrechter reeds heeft geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan.

31 De gestelde vraag moet in het licht van deze overwegingen worden beantwoord.

32 Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of

artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd

dat het verlangt dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand

is gesloten. In deze samenhang vraagt de verwijzende rechter zich af of de

punten 86 en 87 van het reeds aangehaalde arrest Pammer en Hotel Alpenhof tot

274

gevolg hebben dat enkel op afstand gesloten consumentenovereenkomsten binnen

de werkingssfeer van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening vallen.

33 In dit opzicht is het juist dat hoewel artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-

verordening gericht is op de bescherming van de consument, dit niet betekent dat

deze bescherming absoluut is (zie arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds

aangehaald, punt 70). Bovendien vermelden de gezamenlijke verklaring en punt 24

van de considerans van de Rome I-verordening, waarin de tekst van de

gezamenlijke verklaring is overgenomen, dat de consumentenovereenkomsten op

afstand moeten worden gesloten.

34 Alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie voeren

evenwel argumenten aan die zijn gebaseerd op de letterlijke uitlegging, de

ontstaansgeschiedenis en de teleologische uitlegging van deze bepaling en ervoor

pleiten om de prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden.

35 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat artikel 15, lid 1, sub c, van de

Brussel I-verordening niet uitdrukkelijk bepaalt dat het slechts toepassing vindt

indien de overeenkomsten die binnen zijn werkingssfeer vallen, op afstand zijn

gesloten.

36 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt immers dat zij toepassing vindt

indien twee specifieke voorwaarden zijn vervuld. In de eerste plaats moet de

ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in de lidstaat waar

de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke

middelen richten op die lidstaat, of op meerdere lidstaten met inbegrip van die

lidstaat, en in de tweede plaats moet de litigieuze overeenkomst onder dergelijke

activiteiten vallen.

37 Bovendien stelt de Commissie in de toelichting bij het voorstel voor verordening

(EG) van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de

tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dat zij op 14 juli

1999 te Brussel heeft voorgesteld [COM(1999) 348 def.], dat „de omstandigheid

dat de in het oude artikel 13 [van het Executieverdrag ] genoemde voorwaarde,

namelijk dat de consument in zijn staat de voor de sluiting van de overeenkomst

noodzakelijke handelingen heeft verricht, vervalt, inhoudt dat artikel 15, eerste

alinea, punt 3 [thans artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening],

eveneens van toepassing is op overeenkomsten die gesloten zijn in een andere

lidstaat dan die waar de consument zijn woonplaats heeft”.

38 Het Hof heeft op zijn beurt vastgesteld dat artikel 15, lid 1, van de Brussel I-

verordening niet op alle punten op dezelfde manier is geformuleerd als artikel 13,

eerste alinea, van het Executieverdrag . Het heeft met name vastgesteld dat de

toepassingsvoorwaarden waaraan consumentenovereenkomsten moeten voldoen,

thans algemener zijn geformuleerd dan voordien, teneinde de consument, gelet op

de nieuwe communicatiemiddelen en de ontwikkeling van de elektronische handel,

een betere bescherming te bieden (zie arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds

aangehaald, punt 59).

39 De wetgever van de Unie heeft aldus de voorwaarde dat de ondernemer een

bijzonder voorstel heeft gedaan of reclame heeft gemaakt in de staat waar de

consument woonplaats heeft, en de voorwaarde dat de consument in die staat de

voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht,

vervangen door voorwaarden die enkel van toepassing zijn op de ondernemer

(arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 60).

275

40 In dit opzicht is het dus niet zonder belang dat het verslag van 18 september

2000 van de commissie juridische zaken en interne markt van het Europees

Parlement over het voorstel voor de toekomstige Brussel I-verordening (definitieve

versie van document A5-0253/2000, amendement 23 en toelichting), gewag maakt

van de discussie betreffende de vraag of de toevoeging van de voorwaarde dat de

consumentenovereenkomsten op afstand moeten zijn gesloten wenselijk is en de

argumenten vermeldt op grond waarvan uiteindelijk is beslist om een dergelijk

amendement niet aan te nemen.

41 Zoals de advocaat-generaal in punt 17 van zijn conclusie opmerkt, komt de

nieuwe, minder restrictieve formulering van het oude artikel 13 van het

Executieverdrag eveneens tot uiting in nevenverdragen bij het Executieverdrag en

de Brussel I-verordening, inzonderheid in artikel 15, lid 1, sub c, van het Verdrag

gehecht aan besluit 2007/712/EG van de Raad van 15 oktober 2007 inzake de

ondertekening namens de Gemeenschap van het Verdrag betreffende de

rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in

burgerlijke en handelszaken (PB L 339, blz. 1).

42 Wat in de tweede plaats de teleologische uitlegging van artikel 15, lid 1, sub c,

van de Brussel I-verordening betreft, moet worden opgemerkt dat de toevoeging

van een voorwaarde met betrekking tot het op afstand sluiten van

consumentenovereenkomsten in strijd zou zijn met het doel dat met deze thans

minder restrictief geformuleerde bepaling wordt nagestreefd, met name de

consument als de zwakke partij bij de overeenkomst beschermen.

43 Wat in de derde plaats het reeds aangehaalde arrest Pammer en Hotel Alpenhof

betreft, heeft het Hof in de punten 86 en 87 daarvan in antwoord op de door Hotel

Alpenhof GesmbH aangevoerde argumenten dat artikel 15, lid 1, sub c, van de

Brussel I-verordening niet van toepassing kon zijn aangezien de overeenkomst ter

plaatse en niet op afstand was gesloten, vastgesteld dat deze argumenten in het in

die zaak aan de orde zijnde geval elke grondslag misten daar de boeking van de

hotelkamer en de bevestiging ervan daadwerkelijk op afstand waren verricht.

44 Zoals de advocaat-generaal in de punten 36 tot en met 38 van zijn conclusie in de

onderhavige zaak heeft opgemerkt, heeft het Hof in de punten 86 en 87 van dat

arrest louter geantwoord op de argumenten van Hotel Alpenhof GesmbH, zonder

dat aan dit antwoord een draagwijdte kan worden toegekend die de specifieke

omstandigheden van die zaak overstijgt. Dit neemt niet weg dat de voorwaarde die

bepalend is voor de toepassing van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-

verordening, de voorwaarde is dat de commerciële of beroepsactiviteit gericht is op

de staat waar de consument woonplaats heeft. In dit opzicht zijn zowel het op

afstand contact opnemen, zoals in het hoofdgeding het geval is, als het op afstand

boeken van een goed of dienst of, a fortiori, het sluiten op afstand van een

consumentenovereenkomst aanwijzingen dat de overeenkomst verband houdt met

een dergelijke activiteit.

45 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat

artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd

dat het niet verlangt dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer

op afstand is gesloten.

Kosten

46 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

276

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen

bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 15, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van

22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning

en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,

moet aldus worden uitgelegd dat het niet verlangt dat de overeenkomst

tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten.

277

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

30 mei 2013 (*)

„Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten –

Huurovereenkomst voor woonruimte tussen beroeps- of bedrijfsmatige verhuurder en

voor privédoeleinden handelende huurder – Ambtshalve toetsing door nationale rechter van oneerlijk karakter van contractueel beding – Boetebeding – Vernietiging van beding”

In zaak C-488/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) bij beslissing van 13 september 2011, ingekomen bij het Hof op 23 september 2011, in de procedure

Dirk Frederik Asbeek Brusse,

Katarina de Man Garabito

tegen

Jahani BV,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Ilešič, E. Levits, M. Safjan en M.

Berger (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: P. Mengozzi,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

– de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en M. Owsiany-Hornung als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG

van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

278

consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”), met name van artikel

6, lid 1, ervan.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds D. F. Asbeek

Brusse en K. de Man Garabito en anderzijds Jahani BV (hierna: „Jahani”) over de betaling

door eerstgenoemden van achterstallige huur, contractuele rente en boetes die verschuldigd zijn uit hoofde van een huurovereenkomst voor woonruimte.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 De negende en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als

volgt:

„[...] kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen

misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het

bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten;

[...] door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke

bedingen [kan] een doeltreffender bescherming van de consument [...] worden

bewerkstelligd; [...] deze voorschriften [moeten] van toepassing [...] zijn op alle

overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; [...] bijgevolg [zijn] met name van

deze richtlijn [...] uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende

erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

4 Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:

„1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen

[...] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 In artikel 2 van de richtlijn worden de begrippen „consument” en „verkoper” als volgt gedefinieerd:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende

overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

c) verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn

vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of

privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”

6 In artikel 3 van de richtlijn wordt het oneerlijke beding als volgt gedefinieerd:

279

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt

als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen

de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

[...]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7 Wat de aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding verbonden

gevolgen betreft, bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en

een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet

binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 Volgens artikel 7, lid 1, van de richtlijn „[zien] [d]e lidstaten [...] erop toe dat er in het

belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en

geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”.

9 In de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen opgesomd. Daartoe behoren onder meer:

„1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

[...]

e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge

schadevergoeding op te leggen;

[...]”

Nationaal recht

10 De richtlijn is in Nederland uitgevoerd door de bepalingen met betrekking tot de

algemene voorwaarden in overeenkomsten, die zijn opgenomen in de artikelen 6:231 tot en met 6:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”).

11 Artikel 6:233, aanhef en sub a, BW luidt:

„Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:

a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze

waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van

partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de

wederpartij”.

12 Volgens artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, de

openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig. Bij strijd met een bepaling die

uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige

rechtshandeling, is er evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid van de

280

rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de betrokken bepaling

anders voortvloeit.

13 Ten aanzien van boetebedingen heeft de rechter op grond van artikel 6:94, lid 1, BW

de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen.

14 Voorts blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in een procedure in hoger

beroep de rechter bij wie de zaak aanhangig is, slechts kan beslissen op de grieven die

partijen bij de eerste conclusie in hoger beroep hebben aangevoerd. Wel moet de

appelrechter relevante bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook al hebben partijen die bepalingen niet aangevoerd.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

15 In 2007 heeft Jahani, een vennootschap die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige

verhuur van woningen, aan Asbeek Brusse en De Man Garabito, die voor privédoeleinden

handelen, een woonruimte in Alkmaar (Nederland) verhuurd.

16 De daartoe gesloten huurovereenkomst is gebaseerd op algemene bepalingen die zijn

vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken, een vereniging die de bedrijfstak onroerend goed vertegenwoordigt.

17 Die algemene bepalingen bevatten onder meer een boetebeding, dat als volgt luidt:

„20.1 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een

geldsom, is hij 1 % rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf

de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom.

[...]

20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van 25 EUR per kalenderdag

verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende

algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting

om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten

op schadevergoeding of anderszins. [...]”

18 De in de huurovereenkomst bepaalde huurprijs, die aanvankelijk 875 EUR per maand

bedroeg, werd per 1 juli 2008 overeenkomstig het indexeringsbeding in die

overeenkomst verhoogd naar 894,25 EUR. Asbeek Brusse en De Man Garabito hebben

het met deze verhoging van de huurprijs overeenkomende bedrag niet betaald. Zij

hebben voor de maand februari 2009 190 EUR betaald en daarna geen huur meer betaald.

19 In juli 2009 heeft Jahani de huurders gedagvaard en met name gevorderd dat de

huurovereenkomst zal worden ontbonden en verweerders zullen worden veroordeeld tot betaling van in totaal 13 897,09 EUR, welk bedrag is gespecificeerd als volgt:

– 5 365,50 EUR aan huurschuld,

– 156,67 EUR aan reeds verschenen contractuele rente,

– 96,25 EUR aan huurschuld wegens huurprijsindexering,

281

– 4 525 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijs,

– 3 800 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering,

– 658,67 EUR aan buitengerechtelijke kosten.

20 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de Rechtbank Alkmaar de vorderingen van

Jahani toegewezen.

21 Voor de verwijzende rechter, bij wie zij in hoger beroep zijn gegaan, vorderen Asbeek

Brusse en De Man Garabito dat de hoogte van de toegewezen bedragen aan boetes zal

worden gematigd, gelet op de discrepantie die bestaat tussen enerzijds de hoogte van die bedragen en anderzijds de schade die de verhuurder heeft geleden.

22 In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de

zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan een

particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de richtlijn?

Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een niet-

bedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn?

2) Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een

norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als

regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale

uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat

de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is

ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de

nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?

3) Past het bij de nuttige werking van het [Unie]recht dat de nationale rechter een

boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de

richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale

wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de

matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een

huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die in het kader

van een bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden handelt, onder de werking van de richtlijn valt.

24 In artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt het doel ervan omschreven.

25 De verschillende taalversies van deze bepaling verschillen echter in zekere mate. Zo

vermeldt de Nederlandse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn dat deze richtlijn

strekt tot de onderlinge aanpassing van de nationale bepalingen betreffende oneerlijke

bedingen in overeenkomsten tussen een „verkoper” en een consument. In de andere

taalversies van deze bepaling worden ruimere begrippen gebruikt om de wederpartij van

282

de consument te benoemen. In de Franse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is

sprake van overeenkomsten tussen een „professionnel” (beroepsbeoefenaar) en een

consument. Deze bredere benadering wordt ook gehanteerd in de Spaanse

(„profesional”), de Deense („erhvervsdrivende”), de Duitse („Gewerbetreibender”), de

Griekse („επαγγελματίας), de Italiaanse („professionista”) en de Portugese

(„profissional”) versie. In de Engelse versie worden de woorden „seller or supplier” gebezigd.

26 Volgens vaste rechtspraak brengt het vereiste van een uniforme toepassing en dus

uitlegging van een Uniehandeling mee dat deze handeling niet op zichzelf in een van haar

versies mag worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd zowel naar de werkelijke

bedoeling van degene van wie de handeling afkomstig is als naar het doel dat hij

nastreeft, gelet op onder meer de versies in alle andere officiële talen (zie met name

arresten van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing, C-569/08, Jurispr. blz. I-4871,

punt 35, en 9 juni 2011, Eleftheri tileorasi en Giannikos, C-52/10, Jurispr. blz. I-4973, punt 23).

27 In dit verband moet erop worden gewezen dat het in de Nederlandse taalversie

gebruikte begrip „verkoper” in artikel 2, sub c, van de richtlijn op dezelfde wijze als in de

andere taalversies wordt gedefinieerd, namelijk als „iedere natuurlijke persoon of

rechtspersoon die [...] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit”.

28 Bijgevolg was het, ondanks het gebruikte begrip om de wederpartij van de consument

te benoemen, niet de bedoeling van de wetgever om de werkingssfeer van de richtlijn

alleen tot overeenkomsten tussen een verkoper en een consument te beperken.

29 Voorts moet worden vastgesteld dat in de richtlijn in geen enkele bepaling is vermeld

op welke soorten overeenkomsten de richtlijn van toepassing is. Terwijl in verschillende

overwegingen van de considerans van de richtlijn, zoals de negende overweging, wordt

gewezen op de noodzaak om kopers van goederen of dienstenontvangers te beschermen

tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter,

heeft de tiende overweging van de richtlijn een ruimere strekking, aangezien volgens die

overweging de eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen van

toepassing moeten zijn op „alle overeenkomsten” tussen verkopers en consumenten,

zoals gedefinieerd in artikel 2, sub b en c, van de richtlijn.

30 De richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand

van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in het kader van hun bedrijfs- of beroepsactiviteit handelen.

31 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van de richtlijn

berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke

onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat

ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt

zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arresten van

14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 39, en 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

32 Die bescherming is van bijzonder belang bij een huurovereenkomst voor woonruimte

tussen een voor privédoeleinden handelende particulier en een beroepsbeoefenaar in de

vastgoedsector. De gevolgen van de ongelijkheid tussen de partijen worden immers nog

groter door het feit dat een dergelijke overeenkomst uit economisch oogpunt

tegemoetkomt aan een essentiële behoefte van de consument, namelijk huisvesting

vinden, en betrekking heeft op bedragen die voor de huurder meestal een van zijn

283

belangrijkste uitgavenposten zijn, terwijl het uit juridisch oogpunt gaat om een

overeenkomst die in de regel valt onder een complexe nationale regeling, die particulieren vaak onvoldoende kennen.

33 Evenwel moet erop worden gewezen dat volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn

contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van

nationaal recht zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen (zie arrest van

21 maart 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

25). Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is voor de bedingen waarop het bij hem aanhangige geschil betrekking heeft.

34 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende

wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat

door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een

huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het

kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

Tweede vraag

35 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de

richtlijn, gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 ervan, aldus moet worden

uitgelegd dat de regels waarmee in het nationale recht uitvoering is gegeven aan de

richtlijn, de procedurele behandeling moeten krijgen die in de interne rechtsorde is

voorbehouden aan regels van openbare orde, zodat de nationale rechter verplicht is

ambtshalve het mogelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding te toetsen en zo nodig dat beding te vernietigen.

36 Deze vraag bestaat uit twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel betrekking

heeft op de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter

van een contractueel beding vast te stellen en het tweede onderdeel ziet op de door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter.

Verplichting tot ambtshalve vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding

37 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het eerste onderdeel van de tweede

vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel

bestaat volgens welke de nationale rechter in hoger beroep in beginsel niet buiten de

door partijen aangevoerde grieven mag treden en zijn uitspraak op die grieven moet

baseren, maar wel overgaat tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde.

38 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn,

volgens hetwelk oneerlijke bedingen de consument niet binden, een dwingende bepaling

is die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten

en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de

gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name reeds aangehaalde arresten Banco Español de Crédito, punt 40, en Banif Plus Bank, punt 20).

39 Ter verzekering van de door de richtlijn beoogde bescherming heeft het Hof reeds

herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van

ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen

bij de overeenkomst om (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 41, en Banif Plus Bank, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

284

40 Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij

over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient

te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn

valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de

verkoper dient te compenseren (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 42, en Banif Plus Bank, punt 22).

41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied

toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of

een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie

ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en

rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger

beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling,

de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te

beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van

procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die

staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor

soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de

uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet

onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten

Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag

impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het

onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een

dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van

het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de

vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de

levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest

van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco

Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het

openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming

berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die

gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van

openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones,

C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010,

Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing

op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels

van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen

aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing

verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de

rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te

beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de

daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

46 Er zij aan herinnerd dat deze verplichting eveneens op de nationale rechter rust

wanneer hij in het kader van het nationale stelsel van rechtspleging louter over de

mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is

285

met nationale regels van openbare orde (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds

aangehaald, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding

47 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het tweede onderdeel van de

tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een

regel bestaat volgens welke de nationale rechter een oneerlijk beding in beginsel niet kan

vernietigen indien de consument geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid

daarvan. De rechter kan echter ambtshalve overgaan tot vernietiging van een beding dat

in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling, mits deze

wetsbepaling een strekking heeft die deze sanctie rechtvaardigt.

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen

dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties

moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het

oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de

consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63,

en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale

rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten,

tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).

50 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming

slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft

vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te

wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, verklaart dat hij vernietiging vordert van dit beding (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).

51 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest

zijn uiteengezet, dient de nationale rechter die op grond van de nationale regels van

procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in

strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking

deze sanctie rechtvaardigt, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte

gegevens het geval is voor het Nederlandse stelsel van rechtspleging door de rechter in

hoger beroep, ook ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding

waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

52 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van hoor en wederhoor

in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding

oneerlijk is, verplicht om de procespartijen daarover te informeren en hun de

gelegenheid te geven op tegenspraak hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken

overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (arrest Banif Plus Bank, punten 31 en 36).

53 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de richtlijn

aldus moet worden uitgelegd dat:

– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een

vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de

nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de

286

vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare

orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in

deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt;

– de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht

bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met

de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie

rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak

hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een

contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

Derde vraag

54 Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6

van de richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft

vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, in plaats van dat beding buiten toepassing

te laten, ermee mag volstaan de hoogte van de daarin bepaalde boete te matigen, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan en de consument heeft gevorderd.

55 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat punt 1, sub e, van de bijlage bij de

richtlijn als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 3,

lid 3, van deze richtlijn, onder meer de bedingen vermeldt die tot doel of tot gevolg

hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge

schadevergoeding op te leggen. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat deze bijlage

weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter

van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij een wezenlijk aspect vormt waarop

de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan

baseren (arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

56 Wat betreft de vraag of de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een

boetebeding oneerlijk is, ermee mag volstaan de hoogte van de in dat beding bepaalde

boete te matigen, zoals dit in het onderhavige geval op grond van artikel 6:94, lid 1, BW

is toegestaan, moet worden vastgesteld dat in artikel 6, lid 1, tweede zinsnede, van de

richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de

consument voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke bedingen” kan voortbestaan.

57 Het Hof heeft uit die bewoordingen van artikel 6, lid 1, afgeleid dat de nationale

rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing dient te laten, zodat het geen

dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat aan de rechter niet de

bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet

in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen,

voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de

overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 65).

58 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat die uitlegging bovendien steun vindt in het

doel en de algemene opzet van de richtlijn. In dit verband heeft het eraan herinnerd dat,

gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument

verschafte bescherming berust, de richtlijn de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, ervan

verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan

het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en

verkopers”. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke

287

overeenkomsten zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van het in artikel 7 van de

richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen komen, doordat de afschrikkende

werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke

oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen (arrest

Banco Español de Crédito, punten 66-69).

59 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd dat

de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst

tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument

in rekening gebrachte boete mag verlagen in plaats van voor de consument het

betrokken beding geheel buiten toepassing te laten.

60 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid

1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft

vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een

consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale

recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in

rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

Kosten

61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen

incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de

bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal

recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van

toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een

verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

2) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat:

– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een

consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst

en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve

na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is

met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet

toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria

oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt;

– de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van

procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding

dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling

waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de

gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te

maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding

waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

288

3) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale

rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een

verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond

van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die

consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

289

ECLI:NL:HR:2013:691

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

13-09-2013

Datum publicatie

13-09-2013

Zaaknummer

12/00395

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY7854

In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:2523, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Consumentenrecht. Richtlijn 93/13 EEG (oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten). Contractuele rente. Richtlijnconforme uitleg.

Grievenstelsel. Rechtsstrijd in appel. Openbare orde. HvJEU 14 juni 2012,

ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512, HvJEU 9 november 2010,

ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 en HvJEU 30 mei 2013, zaak C - 488/11.

Appelrechter ambtshalve gehouden om buiten grieven maar binnen grenzen van

rechtsstrijd te toetsen of beding oneerlijk is? Oneerlijk beding vernietigen.

Ambtshalve toetsing in eerste aanleg. Ambtshalve onderzoek indien rechter

vermoedt dat beding oneerlijk is. Instructiemaatregelen om werking richtlijn te

verzekeren. Hoor en wederhoor. Aanpassen stellingen. Verstekzaken.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

13 september 2013

Eerste Kamer

nr. 12/00395

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

[verweerder] h.o.d.n. [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

290

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 182568/HA ZA 08-2047 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch

van 31 december 2008 en 27 mei 2009;

b. de arresten in de zaak 200.065.652 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 juli

2010 en 6 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 6 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie

ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad de

zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof

van Justitie van de Europese Unie.

3 Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning.

[verweerder] heeft hiervoor aan [eiser] een offerte uitgebracht, die de basis is geweest

van de aannemingsovereenkomst tussen hen.

De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw).

(ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerder]

van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente

van 2% per maand is verschuldigd.

(iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen

partijen.

3.2

[verweerder] vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door [eiser]

verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel

bedongen rente van 2% per maand.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang

zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in

hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente.

3.3

Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente.

Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn

93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per

maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door

[verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel

uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een

overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art.

291

1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet

afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de

hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van

laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1,

aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding

wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als

een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter

verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse

recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de

Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een

verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de

consument niet binden.

3.4

Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.1

In HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco

Español de Crédito) is overwogen:

“39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op

de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke

onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat

ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt

zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000,

Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941,

punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6

oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).

40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat

oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een

dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht

tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel

evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten

Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9

november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al

herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van

ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen

bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en

Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt

31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter

ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer

van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de

consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro,

reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz.

I-4713,

punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB

Pénzügyi Lízing, punt 49).

292

43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied

toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of

een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie

ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en

rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).

3.5.2

In HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 (VB Pénzügyi Lízing)

is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen:

“49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te

gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde

geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter

ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn

neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.”

3.5.3

De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding

valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de

daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1

Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking

tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJEU 30

mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), is in dit verband als volgt

overwogen:

“42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger

beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling,

de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te

beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van

procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die

staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor

soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de

uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet

onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten

Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…)

artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden

opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een

maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in

het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het

bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08,

Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het

openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming

berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die

gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van

openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones,

C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010,

Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing

op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het

met artikel 6 beoogde doel.

293

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels

van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen

aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing

verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de

rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te

beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de

daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

(…)

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen

dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de

consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties

moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het

oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de

consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63,

en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel

beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich

hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

3.6.2

In laatstgenoemd arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard (onder 53) dat:

“– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een

vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de

nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de

vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare

orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in

deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding

binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt

– de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht

bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met

de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie

rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak

hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een

contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de

richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.”

3.6.3

Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is

gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13

gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten

gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers

recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven

ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen

dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of

afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij

derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een

richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse

294

rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek

ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2

In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de

Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft

deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een

beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder

meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei

2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3

Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat

een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te

vernietigen.

3.8

Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt

uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel

beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11

(Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.9.1

De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve

onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe

noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een

overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk

is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop

gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit

geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met

inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen

moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te

verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke

oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen

in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun

stellingen daaraan aan te passen.

3.9.2

Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat

geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de

nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van

HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).

Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat

geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om

de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het

beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen

zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.

3.9.3

Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden

geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten

indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding

hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.

3.10

295

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin

vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten

geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik

van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is

onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen

‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin

van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand,

die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke

handelsrente van art. 6:119a BW.

Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve

moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing

is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding

oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de

in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee

verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat

onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3

overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en

[eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had

gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

3.11

Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te

bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-

Leeuwarden;

296

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

19 september 2013 (*)

„Richtlijn 2005/29/EG – Oneerlijke handelspraktijken – Verkoopbrochure die onjuiste

informatie bevat – Kwalificatie als ,misleidende handelspraktijk’ – Geval waarin handelaar

niet kan worden verweten de zorgvuldigheidsverplichting niet te zijn nagekomen”

In zaak C-435/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 5 juli 2011,

ingekomen bij het Hof op 26 augustus 2011, in de procedure

CHS Tour Services GmbH

tegen

Team4 Travel GmbH,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Berger, A. Borg Barthet, E. Levits

en J.-J. Kasel (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: N. Wahl,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

– CHS Tour Services GmbH, vertegenwoordigd door E. Köll, Rechtsanwalt,

– Team4 Travel GmbH, vertegenwoordigd door J. Stock, Rechtsanwalt,

– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als

gemachtigden,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato,

– de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en Z.

Biró-Tóth als gemachtigden,

– de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,

– de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Petkovska en U. Persson als

gemachtigden,

297

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski als

gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Grünheid als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 juni 2013,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn

2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende

oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne

markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG,

98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening

(EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke

handelspraktijken”) (PB L 149, blz. 22).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen CHS Tour Services

GmbH (hierna: „CHS”) en Team4 Travel GmbH (hierna: „Team4 Travel”) betreffende een

reclamebrochure van Team4 Travel met onjuiste informatie.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 De punten 6 tot en met 8, 11 tot en met 14 en 17 en 18 van de considerans van

de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luiden als volgt:

„(6) [...] [D]e wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken,

waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten

rechtstreeks [...] schaden, [wordt] bij deze richtlijn geharmoniseerd. [...] Deze richtlijn is

niet van toepassing of van invloed op de nationale wetten betreffende oneerlijke

handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of

betrekking hebben op transacties tussen handelaren; [...]

(7) Deze richtlijn betreft handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het

beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot

producten. [...]

(8) Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op

rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens

consumenten. [...]

[...]

(11) Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de

nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog

gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één

algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van

consumenten verstoren. [...]

(12) Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk

meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend

kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen dat alle aspecten van oneerlijke

handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. [...]

298

(13) Om de doelstellingen van de Gemeenschap te kunnen verwezenlijken door

belemmeringen voor de interne markt weg te nemen, moeten de bestaande,

uiteenlopende algemene bepalingen en rechtsbeginselen van de lidstaten worden

vervangen. Het bij deze richtlijn ingestelde ene gemeenschappelijke, algemene verbod

geldt voor oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten

verstoren. [...] Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende de

twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende

handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.

(14) Het is wenselijk dat onder misleidende handelspraktijken die praktijken worden

verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde

en dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame. [...]

[...]

(17) Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke

handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijke zijn. Bijlage I bevat daarom een

uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld

oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en

met 9. [...]

(18) [...] In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde

van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze

richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dit wil

zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf

genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele

en taalkundige factoren, [...].”

4 Artikel 1 van deze richtlijn luidt:

„Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne

markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door

de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke

handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te

harmoniseren.”

5 Artikel 2 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken

verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of

beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt;

c) product: een goed of dienst [...];

d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ,de

handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van

zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een

handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of

levering van een product aan consumenten;

[...]

299

h) professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en

zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag

worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel

van goede trouw in de sector van de handelaar;

[...]”

6 Artikel 3 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt:

„1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van

ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en

na een commerciële transactie met betrekking tot een product.

2. Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht [...] onverlet.

[...]”

7 Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Verbod op oneerlijke

handelspraktijken”, luidt:

„1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en

b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij

gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch

gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk

verstoort of kan verstoren.

[...]

4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,

of

b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.

5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als

oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen

worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

8 De artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken definiëren blijkens

hun respectieve opschriften „misleidende handelingen” en „misleidende omissies”.

9 Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

„Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste

informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct

is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie,

bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en

300

de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan

brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

a) het bestaan of de aard van het product;

b) voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen [...];

[...]”

10 De artikelen 8 en 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben betrekking

op agressieve handelspraktijken en het gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste

beïnvloeding.

Oostenrijks recht

11 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is op 12 december 2007 in Oostenrijk

omgezet bij het Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (federale wet

inzake oneerlijke mededinging van 1984) (BGBl. 448/1984), in de gewijzigde versie

ervan die van toepassing is op het hoofdgeding (BGBl. I, 79/2007).

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

12 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat CHS en Team4 Travel twee Oostenrijkse

ondernemingen zijn die elkaar te Innsbruck (Oostenrijk) als touroperator beconcurreren

bij de organisatie en de verkoop van skicursussen en sneeuwvakanties in Oostenrijk voor

groepen schoolkinderen uit het Verenigd Koninkrijk.

13 In haar Engelstalige verkoopbrochure voor het winterseizoen 2012 had Team4

Travel, de verwerende partij voor de verwijzende rechter, bepaalde logiesverstrekkende

bedrijven aangemerkt als „exclusief”, wat betekende dat de betrokken hotels een vaste

contractuele relatie met Team4 Travel hadden en op de vastgestelde data niet door een

andere touroperator konden worden aangeboden. Het feit dat een aantal bedden

exclusief voor Team4 Travel waren gereserveerd, werd ook op haar prijslijst vermeld.

14 Voor bepaalde perioden in 2012 had Team4 Travel met verschillende

logiesverstrekkende bedrijven overeenkomsten over het aantal bedden gesloten. Bij het

sluiten van die overeenkomsten had de bedrijfsleidster van Team4 Travel zich er bij de

hotels van vergewist dat andere touroperators geen reserveringen hadden gemaakt. Zij

had er bovendien op toegezien dat, gelet op de beschikbare capaciteit, gedurende de

bedoelde perioden geen andere reisgezelschappen in de betrokken hotels konden

verblijven. In de overeenkomsten stond er een beding dat bepaalde dat het afgesproken

aantal kamers onbeperkt ter beschikking werd gesteld aan Team4 Travel en de

logiesverstrekkende bedrijven slechts met schriftelijke toestemming van Team4 Travel

van de overeenkomst konden afwijken. Voorts hadden Team4 Travel en de hotels met

het oog op de exclusiviteit van Team4 Travel afspraken gemaakt over het recht van

opzegging en contractuele boeten.

15 Nadien legde ook CHS in dezelfde logiesverstrekkende bedrijven en voor dezelfde

data een aantal bedden vast. De betrokken hotels zijn hun contractuele verplichtingen

jegens Team4 Travel dus niet nagekomen.

16 In september 2010 verspreidde Team4 Travel, zonder te weten dat ook CHS

reserveringen had gemaakt, haar verkoopbrochures en haar prijslijst voor de winter van

2012.

17 CHS stelt zich op het standpunt dat de in de brochures en prijslijst genoemde

exclusiviteit in strijd is met het verbod op oneerlijke handelspraktijken. In kort geding

301

verzocht zij het Landesgericht Innsbruck dan ook Team4 Travel te verbieden om in het

kader van haar activiteiten als touroperator te vermelden dat op bepaalde data bepaalde

hotels slechts via haar kunnen worden geboekt, aangezien die informatie onjuist is omdat

die hotels ook via CHS kunnen worden geboekt.

18 Team4 Travel daarentegen stelt dat zij bij het samenstellen van haar brochures te

werk is gegaan met de vereiste professionele toewijding en dat zij tot de verspreiding

van de brochures niet op de hoogte was van de tussen CHS en de betrokken hotels

gesloten overeenkomsten, zodat haar geen oneerlijke handelspraktijk kan worden

verweten.

19 Bij beschikking van 30 november 2010 wees het Landesgericht Innsbruck het

verzoek van CHS af op de grond dat er, gelet op de eerder door Team4 Travel gesloten

onherroepelijke reserveringsovereenkomsten, sprake was van de door CHS betwiste

exclusiviteit.

20 In het door CHS ingestelde hoger beroep bevestigde het Oberlandesgericht

Innsbruck bij beschikking van 13 januari 2011 de beschikking van het Landesgericht

Innsbruck op de grond dat er geen oneerlijke handelspraktijk was, aangezien Team4

Travel aan de vereisten van professionele toewijding had voldaan doordat met de

betrokken hotels exclusieve boekingsmogelijkheid was overeengekomen. Het

Oberlandesgericht was van oordeel dat Team4 Travel erop mocht vertrouwen dat de

hotels hun contractuele verplichtingen zouden nakomen.

21 Daarop heeft CHS beroep in „Revision” ingesteld bij het Oberste Gerichtshof.

22 Het Oberste Gerichtshof wijst erop dat volgens artikel 5, lid 2, van de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken een handelspraktijk oneerlijk is wanneer er aan twee

cumulatieve voorwaarden is voldaan, namelijk dat deze praktijk in strijd is met de

vereisten van professionele toewijding (artikel 5, lid 2, sub a) en dat zij het economische

gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort

of kan verstoren (artikel 5, lid 2, sub b).

23 Artikel 6, lid 1, en artikel 8 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zouden

echter slechts betrekking hebben op de tweede voorwaarde en niet expliciet verwijzen

naar de voorwaarde van artikel 5, lid 2, sub a, van deze richtlijn.

24 De vraag rijst dus of de Uniewetgever er in het geval van een misleidende of een

agressieve praktijk als bedoeld in de artikelen 6 en 7 respectievelijk de artikelen 8 en 9

van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van is uitgegaan dat er steeds sprake is van

schending van de vereisten van professionele toewijding, dan wel dat de handelaar per

individueel geval mag aantonen dat hij niet in strijd met zijn zorgvuldigheidsverplichting

heeft gehandeld.

25 Volgens de verwijzende rechter pleit de logica voor de tweede uitlegging. Zijns

inziens kan immers, wanneer, zoals in casu, een bepaling van algemene strekking

(artikel 5, lid 2, van de richtlijn) nader wordt uitgelegd aan de hand van specifieke regels

(artikelen 6 en volgende van de richtlijn) die niet formeel afwijken van die bepaling, niet

worden aangenomen dat de wetgever een van de twee kernelementen van de algemene

regel heeft willen uitsluiten.

26 Het Oberste Gerichtshof heeft daarop de behandeling van de zaak geschorst en

het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Dient artikel 5 van [de richtlijn oneerlijke handelspraktijken] aldus te worden uitgelegd

dat in geval van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 5, lid 4, van die

302

richtlijn een afzonderlijke toetsing van de criteria van artikel 5, lid 2, sub a, van de

richtlijn niet is toegestaan?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

27 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 2, sub d, van de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken het begrip „handelspraktijken” bijzonder ruim definieert als

„iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële

communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die

rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een

product aan consumenten” (zie met name arresten van 23 april 2009, VTB-VAB en

Galatea, C-261/07 en C-299/07, Jurispr. bl. I-2949, punt 49; 14 januari 2010, Plus

Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, Jurispr. blz. I-217, punt 36, en 9 november 2010,

Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, Jurispr. blz. I-10909, punt 17).

Bovendien omvat het begrip „product” in de zin van deze richtlijn volgens artikel 2, sub

c, van de richtlijn ook diensten.

28 Blijkens de verwijzingsbeslissing gaat het bij de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde informatie, die door een touroperator is verstrekt in verkoopbrochures waarin

skicursussen en sneeuwvakanties voor groepen schoolkinderen werden aangeboden, om

de exclusiviteit waarover deze handelaar, Team4 Travel, op de aangegeven data stelt te

beschikken voor bepaalde hotels.

29 Die informatie dat bepaalde hotels uitsluitend bij Team4 Travel beschikbaar waren

en dus niet via een andere handelaar konden worden geboekt, heeft betrekking op de

beschikbaarheid van een product in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken.

30 Bijgevolg vormt de informatie over de exclusiviteit waar Team4 Travel zich op

beroept, ontegenzeggelijk een handelspraktijk in de zin van artikel 2, sub d, van deze

richtlijn, zodat zij aan de voorschriften ervan onderworpen is.

31 Vervolgens moet worden vastgesteld dat de door het Oberste Gerichtshof gestelde

uitleggingsvraag slechts artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken betreft.

32 In zijn verwijzingsbeslissing heeft het Oberste Gerichtshof evenwel vastgesteld dat

de in de brochures van Team4 Travel opgenomen informatie over de exclusiviteit

objectief onjuist is en voor de gemiddelde consument dus een misleidende

handelspraktijk in de zin van artikel 6, lid 1, van deze richtlijn oplevert.

33 De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of het voor de toepassing van

artikel 6, lid 1, en voor de kwalificatie van de praktijk van Team4 Travel als „misleidend”

in de zin van die bepaling volstaat dat die praktijk slechts aan de hand van de daarin

genoemde criteria wordt beoordeeld, aan welke criteria blijkens de vaststellingen van die

rechter in casu is voldaan, dan wel of tevens moet worden nagegaan of ook is voldaan

aan de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vervatte

voorwaarde dat de handelspraktijk in strijd is met de vereisten van professionele

toewijding, hetgeen in casu echter niet het geval zou zijn omdat de betrokken

touroperator alles heeft gedaan ter waarborging van de exclusiviteit waar hij zich in zijn

verkoopbrochures op beroept.

34 Met andere woorden, het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing moet

worden geacht betrekking te hebben op de uitlegging van artikel 6, lid 1, van de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken en op de eventuele relatie die er tussen die bepaling en

artikel 5, lid 2, van deze richtlijn bestaat. De verwijzende rechter wenst in wezen te

vernemen of de rechter bij wie de zaak aanhangig is, ten aanzien van een

handelspraktijk die reeds voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van de richtlijn genoemde

303

criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk in de zin van die bepaling,

overeenkomstig artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn toch eerst dient na te gaan of die

praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, alvorens te kunnen

oordelen dat het gaat om een oneerlijke en dus op grond van artikel 5, lid 1, verboden

praktijk.

35 In dat verband moet erop worden gewezen dat met betrekking tot artikel 5 van de

richtlijn oneerlijke handelspraktijken het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat dit

artikel, waarvan lid 1 het beginsel bevat dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn,

aangeeft welke aspecten relevant zijn om te kunnen bepalen of een praktijk oneerlijk is

(zie reeds aangehaalde arresten VTB-VAB en Galatea, punt 53; Plus

Warenhandelsgesellschaft, punt 42, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag,

punt 31).

36 Zo is volgens lid 2 van dit artikel een handelspraktijk oneerlijk wanneer zij in strijd

is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de

gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan

verstoren (arresten VTB-VAB en Galatea, punt 54; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt

43, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 32).

37 Voorts definieert artikel 5, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken twee

specifieke categorieën oneerlijke handelspraktijken, te weten „misleidende praktijken” en

„agressieve praktijken” die aan de criteria van de artikelen 6 en 7 respectievelijk de

artikelen 8 en 9 van deze richtlijn beantwoorden (arresten VTB-VAB en Galatea, punt 55;

Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 44, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag,

punt 33).

38 Ten slotte bevat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in bijlage I een

uitputtende lijst van 31 handelspraktijken die volgens artikel 5, lid 5, van deze richtlijn

„onder alle omstandigheden” als oneerlijk worden beschouwd. Bijgevolg kunnen enkel

deze handelspraktijken oneerlijk worden geacht zonder een individuele toetsing aan het

bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn, zoals uitdrukkelijk is

gepreciseerd in punt 17 van de considerans van de richtlijn (arresten VTB-VAB en

Galatea, punt 56; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 45, en Mediaprint Zeitungs- und

Zeitschriftenverlag, punt 34).

39 Dienaangaande moet erop worden gewezen dat volgens artikel 5, lid 4, van de

richtlijn oneerlijke handelspraktijken als oneerlijk worden aangemerkt handelspraktijken

die misleidend of agressief zijn „in de zin van” de artikelen 6 en 7 respectievelijk de

artikelen 8 en 9 van deze richtlijn, waaruit kan worden afgeleid dat ter beoordeling of de

betrokken praktijk misleidend of agressief is, slechts moet worden gekeken naar de in die

artikelen genoemde criteria. Deze uitlegging vindt steun in de omstandigheid dat in

artikel 5, lid 4, niet wordt verwezen naar de meer algemene criteria van artikel 5, lid 2.

40 Bovendien start lid 4 met de woorden „[m]eer in het bijzonder” en blijkt uit punt

13 van de considerans van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat „[h]et bij [de]

richtlijn ingestelde [...] algemene verbod [...] verder [wordt] uitgewerkt in regels

betreffende de twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen,

namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken”. Hieruit volgt

dat de basisregel van deze richtlijn dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn, zoals

bepaald in artikel 5, lid 1, van de richtlijn, aan de hand van meer specifieke bepalingen

wordt uitgevoerd en nader wordt uitgewerkt om rekening te houden met de voor de

consument verbonden risico’s aan de twee meest voorkomende gevallen, namelijk

misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.

41 Wat de artikelen 6 en 7 en de artikelen 8 en 9 van de richtlijn betreft, heeft het

Hof reeds geoordeeld dat volgens deze bepalingen misleidende of agressieve praktijken

304

verboden zijn wanneer zij, hun kenmerken en feitelijke context in aanmerking genomen,

de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een

transactie te nemen dat hij anders niet had genomen (arrest VTB-VAB en Galatea, reeds

aangehaald, punt 55). Het Hof heeft voor het verbod op dergelijke praktijken dus geen

andere criteria gehanteerd dan die welke in die artikelen zijn vervat.

42 Wat meer in het bijzonder het in het hoofdgeding aan de orde zijnde artikel 6, lid

1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken betreft, moet erop worden gewezen dat

het om te kunnen spreken van een misleidende handelspraktijk volgens die bepaling

voldoende is dat de praktijk op onwaarheden berust aangezien zij gepaard gaat met

onjuiste informatie dan wel in het algemeen de gemiddelde consument kan bedriegen ten

aanzien van met name de aard of voornaamste kenmerken van een product of dienst,

waardoor die consument ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te

nemen dat hij zonder die praktijk niet had genomen. Is daaraan voldaan, dan wordt de

praktijk „beschouwd” als misleidend en daarmee als oneerlijk op grond van artikel 5, lid

4, van deze richtlijn, zodat zij overeenkomstig artikel 5, lid 1, moet worden verboden.

43 Vastgesteld moet dus worden dat de wezenskenmerken van een misleidende

handelspraktijk, die in artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn

opgenomen en in het vorige punt zijn uiteengezet, vooral zijn geformuleerd vanuit de

optiek van de consument als degene tot wie oneerlijke handelspraktijken zijn gericht (zie

in die zin arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige, C-122/10, Jurispr. blz. I-3903, punten

22 en 23), en in wezen zien op de tweede voorwaarde van een dergelijke praktijk, die in

artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn is vervat. Artikel 6, lid 1, bevat echter geen

verwijzing naar de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn genoemde voorwaarde dat de

praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, welke voorwaarde de

handelaar betreft.

44 In zijn arrest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič (C-453/10, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 40 en 41), heeft het Hof die laatste voorwaarde

dan ook niet vermeld bij zijn beoordeling in hoeverre een handelspraktijk zoals die welke

aan de orde was in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, als „misleidend” kon worden

aangemerkt op grond van artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

45 Uit het voorgaande volgt dat, gelet op de bewoordingen en de systematiek van

artikel 5 en artikel 6, lid 1, van deze richtlijn alsook op haar algemene opzet, een

handelspraktijk als „misleidend” in de zin van artikel 6, lid 1, moet worden beschouwd

wanneer aan de in die bepaling genoemde criteria is voldaan, zonder dat hoeft te worden

nagegaan of ook is voldaan aan de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn opgenomen

voorwaarde dat die praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding.

46 Alleen met deze uitlegging kan de nuttige werking van de specifieke regels van de

artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken worden verzekerd.

Indien de voorwaarden voor de toepassing van deze artikelen dezelfde waren als die van

artikel 5, lid 2, van de richtlijn, zouden de artikelen 6 tot en met 9 in de praktijk immers

tot loze bepalingen verworden, hoewel zij de consument beogen te beschermen tegen de

meest voorkomende oneerlijke handelspraktijken (zie punt 40 van het onderhavige

arrest).

47 De gegeven uitlegging vindt bovendien steun in het door de richtlijn oneerlijke

handelspraktijken nagestreefde doel dat er, volgens punt 23 van haar considerans, in

bestaat een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden

door de regels inzake oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, van

ondernemingen jegens consumenten volledig te harmoniseren (zie met name arrest

Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, reeds aangehaald, punt 27), aangezien

deze uitlegging ertoe bijdraagt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn daadwerkelijk wordt

305

toegepast op een manier die gunstig is voor de belangen van de consument tot wie

onjuiste informatie is gericht in reclamebrochures van een handelaar.

48 Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de

richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat een

handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria

om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk

en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden

aangemerkt zonder dat hoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de

vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de

richtlijn.

Kosten

49 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte

kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005

betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de

interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG,

98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening

(EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke

handelspraktijken”) moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan

alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een

misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op

grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat hoeft te

worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele

toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn.