Embed Size (px)
DESCRIPTION
Due Diligence
Citation preview
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0293
DUE DILIGENCE SPREKER
MR. M. BRINK, ADVOCAAT VAN BENTHEM & KEULEN N.V.
24 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR
H O O G L E R A R E N
W E B I N A R S
Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.
Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner
Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,
rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten
Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen
Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),
directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,
universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)
Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam
Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch
Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht
Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten
Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam
Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam
Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP
Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie
Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg
Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner
Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten
Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden
Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten
De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
Klik hier voor meer informatie
3
Inhoudsopgave
Mr. M. Brink
Jurisprudentie
Rechtbank Rotterdam, 1 oktober 2008, LJN BG9823 p. 4
Hof Den Haag, 21 april 2009, LJN BI1950 p. 15
Hoge Raad, 7 september 2007 LJN BA2014 p. 23
Conclusie AG Hoge Raad, 12 oktober 2007, LJN BA7630 p. 29
Rechtbank Alkmaar, 30 januari 2008, LJN BC5954 p. 39
Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007, 260 p. 49
Hoge Raad, 21 april 2006, NJ 2006, 272 p. 56
Hof Den Haag, 31 januari 2008, NJF 2008, 122 p. 60
Hoge Raad, 11 juli 2008, LJN BD2410 p. 66
Hoge Raad, 15 april 2011, LJN BP0630 p. 72
Hoge Raad, 1 juni 2012, LJN BV1748 p. 78
Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BT6408 p. 91
Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1981 p. 101
Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BX7588 p. 107
4
LJN: BG9823, Rechtbank Rotterdam , 266304 / HA ZA 06-2123
Datum uitspraak: 01-10-2008
Datum publicatie: 14-01-2009
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: Bedrijfsovername; koop-verkoop aandelen; non-conformiteit. Wijze
van verrekening in het geval de vennootschap niet 'debt and cashfree'
is en niet beschikt over het overeengekomen eigen vermogen ten tijde
van de levering van de aandelen;
Vindplaats(en): JOR 2009, 98 m. nt. Mr. R.G.J. de Haan
JRV 2009, 263
Rechtspraak.nl
Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 266304 / HA ZA 06-2123
Uitspraak: 1 oktober 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE NORTHERN
EUROPE B.V., eiseres, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE INTERMODAL
B.V.,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
beide gevestigd te Spijkenisse,
advocaat mr. M. van den Berg,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEUTSCHE POST
INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M. Deckers.
Eiseressen worden hierna aangeduid als, respectievelijk, "De Rijke" en "de
Vennootschap" en gezamenlijk als: "De Rijke c.s.", en gedaagde als "DPI".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding van 26 juli 2006, met producties;
conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke
5
reconventie, met producties;
conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke
reconventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke
reconventie, met producties;
akte van De Rijke c.s., houdende overlegging nadere producties, met producties;
antwoordakte van DPI, houdende overlegging van nadere producties, met een
productie;
conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
de bij gelegenheid van de pleidooien door DPI overgelegde pleitnotities en de daarbij
overgelegde productie.
2 De vaststaande feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding
gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
Bij schriftelijke overeenkomst van 17 mei 2004, hierna aan te duiden als de ‘SPA’, heeft
De Rijke alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, destijds
genaamd: ‘Danzas Chemicals B.V.’ van DPI gekocht. Overdracht van de eigendom van de
aandelen heeft ook plaatsgevonden op 17 mei 2004. De SPA heeft voorts betrekking op
verkoop en levering van activa van, respectievelijk aandelen in het kapitaal van enkele
andere vennootschappen uit de groep waartoe ook de Vennootschap behoort.
In de SPA is overeengekomen dat een overnamebalans van de Vennootschap per 30 april
2004 (hierna: de peildatum) zal worden opgemaakt, welke is aangeduid als de
‘Completion Accounts’.
In de SPA is een aantal vennootschappen, waaronder DPI, gezamenlijk aangeduid als
‘Vendors’ en De Rijke en de met haar verbonden vennootschappen zijn gedefinieerd als
de ‘Purchasers’. De SPA, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard, houdt
ondermeer in als volgt:
“CLAUSE 4 CONSIDERATION (…) 4.3 The Vendors shall submit to the Purchaser
Completion Accounts as soon as
reasonably possible after the Completion Date (…). In the event that the Purchasers
notifies Vendors (…) of Purchasers’ disagreement with the Completion Accounts (…), the
Purchaser and the Vendors shall meet and use their respective reasonable good faith
efforts to resolve the items or amounts in dispute. (…). If it follows from the final and
binding Completion Accounts (…) that the equity does not amount to EURO 800,000 (…)
and/or that the Completion Accounts are not cash and debt free pursuant to the
provisions as set out in Clause 11.9, the compensation to either Purchasers or Vendors
(depending if there is a positive or a negative difference) shall be settled between Parties
[dat is: de partijen bij de SPA, waaronder, zo volgt uit de definitiebepaling van de SPA,
De Rijke en DPI, opm. Rb.] . Within7 (…) days after such settlement the balance
(“saldo”) is payable.
(…)
CLAUSE 9 BREACH OF WARRANTIES
(…)
9.5. The amount of damages shall be reduced by: (…) 9.5.4 the amount of the provisions
of the Companies or Subsidiaries according to the Completion Accounts, to the extent
that those provisions are not used for the purpose for which they have been created. (…)
CLAUSE 10 INDEMNITIES
The Vendors are jointly en severally liable vis-à-vis (one of) the Purchasers or, at
6
Purchasers’ sole option, the Companies and shall fully indemnify the Purchasers or, at
Purchasers’ sole option, the Companies for all costs, direct damages and claims from
third parties and all other damages and costs suffered or incurred by (one of) the
Purchasers and/or the Companies resulting from or in connection with any of the
following facts and/or circumstances, which occurred prior to Completion Date, as far as
these (risks of) liabilities, damages and claims have not been accounted for in the
Completion Accounts:
(…) 10.1.13 The bankruptcy of Truck- and Container Service Moerdijk B.V.
(…)
10.3 The provisions of Clauses (…), 9.5, (…) shall apply mutatis mutandis to this Clause
10, it being understood that for purposes of this Clause 10 “Warranty Claim” shall mean
a claim for an indemnity under this Clause 10.
CLAUSE 11 CONVENANTS
(…)
11.9 The Vendors and/or the Companies shall procure that all claims and debts existing
between the Vendors on the one hand and the Companies on the other hand, including
current accounting facilities, shall be finally settled as per the Completion Accounts Date
and shall be debt free, cash free and the equity shall amount to EURO 800,000 (…).
for the purpose of this Agreement and this Clause debt free means that no intercompany
loans will exist between the Companies and Vendors. Current long term financing
agreements between Vendors and the Companies will be made zero at Completion
Accounts Date. Redemption will be done by making the Companies cash free first and a
waiver of debt for the remaining part;
for the purpose of this Agreement and this Clause cash free means that all existing cash
positions at 28 April 2004 will be used to repay a part of the debt. Cash from the
Companies [te weten: de Vennootschap en Danzas Chemicals Ltd., opm. Rb.] will be
concentrated in Company I [de Vennootschap, opm. Rb.] by creating intercompany loans
between the Companies; and
for the purpose of this Agreement and this Clause the combined equity as defined in the
annual report/balance sheet will in the Completion Accounts amount to EURO 800,000. In
order to fulfill this condition a part of the accounts receivable will be transferred to
Vendor I [te weten: DPI, opm. Rb.] at par value. (…)
CLAUSE 15 GENERAL (…)
15.9 (…) the Parties waive the right to rescind (“ontbinden”) and/or nullify
(“vernietigen”) this Agreement or to have this Agreement rescinded and/or nullified.”
DPI heeft na 17 mei 2004 de Completion Accounts als bedoeld in de SPA opgesteld en
aan De Rijke gezonden. Daaruit blijkt dat de Vennootschap op de peildatum niet ‘cash
free’ was, maar beschikte over een geconsolideerd batig saldo aan liquiditeiten van €
1.489.777,-- en dat het geconsolideerde eigen vermogen toen € 572.696,-- bedroeg.
Bij brief van 23 augustus 2004 aan DPI heeft De Rijke een aantal posten uit de
Completion Accounts gemotiveerd betwist.
Bij brief van 7 september 2004 heeft DPI daarop geantwoord en de Rijke voorstellen
gedaan tot aanpassing van de Completion Accounts. Deze brief houdt onder meer in:
“With reference to Clause 4.3 of the Agreement, the Consideration is based on the
conditions: debt free, cash free and equity EUR 800.000,-- as defined. When the
Completion Accounts are final and binding a settlement has to take place where the
following amounts have to be taken into account: The amount of cash as per 30.04.2004
(EUR 1.489.777,70), corrected by payments received until 30.04.2004 by Danzas
Chemicals on Accounts Receivable which were transferred to DPI (EUR 173.951,95) The
difference in equity of EUR 800.000,00 and the reported equity of EUR 572.695,90, being
7
EUR 227.304,02 The remaining payment of accounts receivable, to be transferred to DPI,
being EUR 133.283,92. The total final settlement amounts to EUR 1.221.805.65 to be
received by DPI.”
Na verder overleg zijn tussen partijen zodanige correcties op de Completion Accounts
overeengekomen dat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum €
272.696,-- bedraagt, bij een ongewijzigde liquiditeitspositie. Een en ander is op 6
oktober 2004 gevolgd door ondertekening door L.H. de Rijke namens onder andere De
Rijke enerzijds en T.L.F. van Druten onder andere namens DPI anderzijds, van een
document met de aanduiding ‘Final Settlement Agreement on the Completion Accounts’,
hierna aan te duiden als de ‘Settlement Agreement’.
In de Settlement Agreement is neergelegd dat en op welke wijze overeenstemming is
bereikt over betwiste posten uit de Completion Accounts en daarbij is een aantal
aanvullingen op garanties in de SPA overeengekomen. De Settlement Agreement houdt
voorts onder meer in:
“Pursuant to the Final Understanding as set out in this Settlement Agreement and the
corrections as set out above, Parties [waaronder De Rijke en DPI, maar niet de
Vennootschap, opm. Rb.] agreed on the Final Completion Accounts resulting in a Final
Settlement of EUR 921.805.65 (…). This Final Settlement is due by Purchasers to
Vendors within 7 (…) days after signing of this Settlement Agreement.
Since Parties have agreed on the Completion Accounts which are now final and binding,
the involvement of the Independent Expert, pursuant to Clause 4.3 of the Agreement is
no longer necessary. Clauses (…) 15 (General) and 16 (Governing law and dispute) apply
mutatis mutandis to this Settlement Agreement.”
Op 13 oktober 2004 heeft de Vennootschap € 788.521,73 (te weten het bedrag van €
921.805,65 genoemd in de Settlement Agreement, verminderd met € 133.283,92 ter
zake van inmiddels betaalde gecedeerde vorderingen) overgemaakt aan DPI met als
omschrijving: ‘Final Settlement’.
De Vennootschap heeft in het verleden zaken gedaan met Truck-,Trailer- en Container
Service Moerdijk B.V., hierna: ‘TTCS’. TTCS is op 2 september 2003 in staat van
faillissement verklaard.
De Vennootschap is op vordering van de curator in het faillissement van TTCS bij
arbitraal vonnis van 6 december 2006 veroordeeld tot betaling van € 267.363,62,
inclusief rente en kosten. De Vennootschap heeft dit bedrag op 22 december 2006
voldaan aan de curator van TTCS.
De Vennootschap heeft tevergeefs bij DPI aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag
dat zij heeft voldaan aan de curator van TTCS.
In de uiteindelijk tussen partijen vastgestelde Completion Accounts is een bedrag van in
totaal € 1.539.961,80 aan voorzieningen opgenomen. Daarin is geen afzonderlijke
voorziening begrepen die (mede) betrekking heeft op de claim van TTCS.
3 De vordering van De Rijke en de Vennootschap
De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
voor recht te verklaren dat de ‘Settlement Agreement’ d.d. 6 oktober 2004 zoals tussen
partijen is gesloten nietig is, althans rechtsgeldig is vernietigd;
8
primair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van
kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 1.315.825, te vermeerderen met de
wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW), althans ex artikel 6:119 BW,
te rekenen vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag
van € 527.304,- en vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening over
een bedrag van € 788.521,-, alsmede om aan De Rijke te betalen een bedrag van €
267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2006 tot en
met de dag der algehele voldoening, althans bedragen en rente daarover die de
rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
subsidiair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van
kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 527.304,-, zulks in verband met de
aanvulling van het eigen vermogen per 30 april 2004, te vermeerderen met de wettelijke
rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 30
april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om aan De Rijke te betalen
een bedrag van € 267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22
december 2006 tot en met de dag der algehele voldoening, en DPI jegens de
Vennootschap te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van
kwijting, wegens onverschuldigde betaling te betalen een bedrag van € 788.521,-, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel
6:119 BW, zulks te rekenen vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele
voldoening, althans bedragen en rente daarover die de rechtbank in goede justitie
vermeent te behoren;
DPI jegens De Rijke c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Rijke c.s. daartoe, kort
weergegeven, het volgende aangevoerd:
Omdat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum niet de
overeengekomen € 800.000,- bedroeg, is er sprake van non-conformiteit. De Rijke
vordert nakoming van de SPA: DPI dient het tekort aan eigen vermogen van de
Vennootschap ad € 527.304,02 aan te vullen.
Voorts heeft De Rijke aanspraak op het onverschuldigd aan DPI betaalde bedrag van €
788.521,73. Subsidiair komt dit laatste bedrag toe aan de Vennootschap als de partij die
de betaling heeft verricht die onverschuldigd was omdat DPI geen aanspraak had op de
betaling die is vastgelegd in de Settlement Agreement. Weliswaar is de berekening van
het bedrag van € 788.521,73 dat uit de Settlement Agreement voortvloeit in theorie
juist, maar de uitbetaling van dat bedrag niet, omdat daarmee het eigen vermogen van
de Vennootschap niet langer € 800.000,- bedraagt.
Aan de vorderingen van De Rijke en de Vennootschap ter verkrijging van betalingen van
DPI kan de Settlement Agreement niet in de weg staan, nu deze door bedrog tot stand is
gekomen, althans tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van
onjuiste mededelingen van DPI aan De Rijke. Op die gronden wordt vernietiging van de
Settlement Agreement gevorderd. Dat ontbinding en vernietiging contractueel zijn
uitgesloten, staat daaraan niet in de weg, nu het om een vordering op grond van bedrog,
althans dwaling gaat. De Settlement Agreement heeft overigens geen betrekking op de –
nog steeds op DPI rustende verplichting – de Vennootschap onder meer het
overeengekomen eigen vermogen van € 800.000,- te verschaffen. Subsidiair geldt dat de
gevolgen van de Settlement Agreement met toepassing van artikel 6:230 lid 2 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) aldus gewijzigd dienen te worden, dat het nadeel dat daaruit
voortvloeit wordt opgeheven en DPI gehouden zal zijn tot betaling van € 1.315.000,- in
hoofdsom.
9
Over het tekort in het eigen vermogen van de Vennootschap dient wettelijke rente te
worden vergoed vanaf 30 april 2004 en over het onverschuldigd betaalde bedrag vanaf
de datum van betaling daarvan, 13 oktober 2004. In ieder geval is wettelijke rente
verschuldigd vanaf 2 mei 2006, de datum waarop de aan DPI gestelde uiterste termijn
voor betaling verstreek.
Omdat het geding over complexe accountantstechnische materie gaat, is benoeming van
een deskundige geïndiceerd; DPI dient in verband daarmee op de voet van het bepaalde
in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzage in of afschrift
van haar boeken en bescheiden te verschaffen.
Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DPI een
beroep zou toekomen op de Settlement Agreement, nu deze berust op een elementaire
denkfout van DPI, die reeds blijkt uit de brief van 7 september 2004 van DPI, waarbij het
reeds te lage eigen vermogen van de Vennootschap verder werd aangetast door
toerekening van € 1.489.777,- aan cash aan DPI ten laste van de Vennootschap.
De Settlement Agreement is nietig wegens strijd met goede zeden, omdat DPI daarmee
De Rijke c.s. heeft aangezet tot het doen van een betaling aan DPI, terwijl DPI wist dat
zij op die betaling geen aanspraak had.
De veroordeling bij arbitraal vonnis als bedoeld onder 2.11 brengt met zich dat de
Vennootschap gehouden werd onbetaald gelaten facturen van TTCS met inbegrip van
wettelijke handelsrente tot een bedrag van € 103.991,10 te voldoen. Dit levert een
dienovereenkomstige vermindering op van het gegarandeerde eigen vermogen van €
800.000,-. DPI is gehouden dit nadeel op te heffen. Voort het overige dient DPI op grond
van het bepaalde in artikel 10.1 van de SPA het daarna resterende bedrag van die
veroordeling, € 163.452,52, aan De Rijke te voldoen.
4 Het verweer tegen de vordering van De Rijke en de Vennootschap
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis
uitvoerbaar bij voorraad van De Rijke c.s. in de kosten van het geding. Voorts heeft DPI
zich verzet tegen de vermeerdering van eis van De Rijke. Op hetgeen DPI in verband met
een en ander heeft aangevoerd, wordt waar nodig bij de beoordeling nader ingegaan.
5 De vordering in voorwaardelijke reconventie tegen de Vennootschap
De vordering luidt, voor het geval wordt geoordeeld dat de betaling door de
Vennootschap op 13 oktober 2004 onverschuldigd heeft plaatsgevonden, om bij vonnis,
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Rijke te veroordelen tot betaling, tegen een
deugdelijk bewijs van kwijting, aan DPI van een bedrag van € 788.521,73, vermeerderd
met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 oktober 2004 tot aan de dag der
algehele voldoening, met veroordeling van de Vennootschap in de kosten van de
procedure.
Aan deze vordering heeft DPI ten grondslag gelegd dat zij krachtens de Settlement
Agreement jegens De Rijke aanspraak heeft op betaling van € 788.521,73. Voor het
geval de betaling van dat bedrag dat DPI ter zake van de Vennootschap ontving
onverschuldigd mocht hebben plaatsgevonden, dient De Rijke daarom alsnog zelf dat
bedrag aan DPI te voldoen.
6 Het verweer in voorwaardelijke reconventie
10
Het verweer van De Rijke strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij
vonnis uitvoerbaar bij voorraad van DPI in de kosten van het geding.
Aan haar verweer heeft De Rijke hetgeen zij in conventie heeft betoogd ten grondslag
gelegd.
7 De beoordeling
in conventie
De SPA en de Settlement Agreement
Tussen partijen is niet in geschil dat de Completion Accounts met inbegrip van de
correcties die zij daarop in onderling overleg hebben aangebracht, als tussen hen
vaststaand hebben te gelden.
Ook is niet, althans niet meer, in geschil dat de berekeningen die, uitgaande van de
gegevens in de Completion Accounts, hebben geleid tot het bedrag dat ter uitvoering van
de Settlement Agreement aan DPI is betaald, op zichzelf genomen juist zijn. Daarvan zal
bij de verdere beoordeling dan ook worden uitgegaan, hetgeen tevens met zich brengt,
dat hetgeen is aangevoerd omtrent de wijze waarop de Vennootschap ingevolge de SPA
voorafgaande aan de peildatum debt and cash free gemaakt diende te worden en de
wijze waarop per die datum een eigen vermogen van € 800.000,-- bewerkstelligd diende
te worden, geen bespreking behoeft.
Zowel uit de Completion Accounts zoals DPI deze ter uitvoering van de SPA heeft
opgesteld en ter beoordeling aan De Rijke heeft voorgelegd, alsook uit de – in overleg
tussen DPI en De Rijke met toepassing van de procedure omschreven in artikel 4.3 van
de SPA aangepaste – Completion Accounts volgt dat de Vennootschap op de peildatum
niet vrij van liquiditeiten was en ook dat haar eigen vermogen lager was dan € 800.000,-
-.
In artikel 4.3 van de SPA, dat is opgenomen in het hoofdstuk van de SPA dat handelt
over de koopprijs voor de aandelen (de ‘Consideration’), is omschreven welke
consequenties zijn verbonden aan de omstandigheid dat op de peildatum de
Vennootschap hetzij niet debt and cash free zal blijken te zijn, hetzij het eigen vermogen
van de Vennootschap op die datum niet € 800.000,-- zal blijken te bedragen, of op die
datum afwijkingen op elk van die beide punten zullen blijken te bestaan.
Niet valt in te zien dat de SPA, bij vergelijking tussen het bepaalde in artikel 4.3 en het
bepaalde in artikel 11.9, op dit punt onduidelijk is, zoals door De Rijke c.s. aanvankelijk
is betoogd. Immers, in artikel 11.9 is de verplichting opgenomen voor de verkopende
partijen en de vennootschappen die in die verkoop zijn betrokken het daartoe te leiden
dat de Vennootschap zowel debt and cash free zal zijn alsook een eigen vermogen van €
800.000,-- zal hebben. Het gebruik van ‘and’ ligt in artikel 11.9 voor de hand, omdat élk
van die elementen moet worden bewerkstelligd. Dat in artikel 4.3 deze elementen niet
met ‘and’, maar met ‘and/or’ met elkaar verbonden zijn, wekt geen verwondering, omdat
daar geregeld is welke consequenties verbonden zijn aan de constatering dat aan één of
meer van de factoren ‘debt and cash free’ en ‘eigen vermogen is € 800.000,--’ niet is
voldaan.
De tekst van de SPA, die naar het oordeel van de rechtbank op dit punt duidelijk is, biedt
geen grond om aan te nemen dat er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel
7:17 jo 7:47 BW nu de Vennootschap op de peildatum niet debt and cash free bleek te
zijn en haar geconsolideerde eigen vermogen niet € 800.000,-- bedroeg en aldus niet
geleverd zou zijn hetgeen is overeengekomen. De waarde van de posten ‘cash’, ‘debt’ en
11
‘eigen vermogen’ maakt geen deel uit van het tussen partijen overeengekomen en dus
aan DPI als verkoper tegen te werpen resultaat, nu op voorhand in de SPA met de
mogelijkheid van afwijkingen van die waarden op de peildatum rekening is gehouden. De
SPA houdt op dit punt niet alleen de verplichting in om te bewerkstellingen dat onder
meer het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- bedraagt,
maar ook een regeling voor het geval de stand van de posten ‘debt’, ‘cash’ en/of eigen
vermogen op de peildatum afwijkt van de waarden die per de peildatum bewerkstelligd
dienden te worden. Voor die gevallen legt het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA partijen
de verplichting op een regeling te treffen om de geconstateerde afwijkingen te
compenseren door, afhankelijk van de vraag of er een positief of een negatief verschil
wordt geconstateerd, een betaling door de kopers aan de verkopers, of een betaling door
de verkopers aan de kopers.
Ook overigens heeft De Rijke geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de slotsom
kunnen leiden dat er sprake van zou zijn dat de afgeleverde zaak, de aandelen in het
kapitaal van de Vennootschap, niet aan de overeenkomst, de SPA, beantwoordt. De Rijke
heeft in dit verband nog wel gewezen op de brief van DPI aan de belastingdienst van 30
juni 2004 die handelt over de fiscale implicaties van de SPA. Ook daaruit kan echter niet
meer of anders worden afgeleid, dan dat DPI daarbij beschrijft dat en op welke wijze de
Vennootschap conform de SPA debt and cash free gemaakt zal worden en dat het
geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- zal
bedragen. Die brief meldt, in lijn daarmee, dat de koopsom is vastgesteld op €
1.000.000,--, zulks onder de voorwaarden dat de Vennootschap op de peildatum
schuldenvrij zal zijn, haar liquiditeiten ten minste nihil zijn en een eigen vermogen zal
hebben van € 800.000,--. Ook dat duidt er veeleer op dat de koopsom niet
onvoorwaardelijk op € 1.000.000,-- is vastgesteld, maar bij afwijking van een of meer
van genoemde factoren nog aanpassing kan ondergaan.
Op gronden als hiervoor overwogen kan ook aan die correspondentie geen aanwijzing
worden ontleend dat de omstandigheid dat het geconsolideerde eigen vermogen van de
Vennootschap op de peildatum minder dan € 800.000,-- bedroeg een tekortkoming van
DPI oplevert.
Het beroep op non-conformiteit wordt dan ook, als ongegrond, verworpen.
Het kernpunt van de bezwaren van De Rijke c.s. tegen de afwikkeling van de SPA is
gelegen in de klacht dat de Settlement Agreement met zich brengt dat ten laste van het
vermogen van de Vennootschap € 788.521,73 is betaald aan DPI, en dat daarmee niet
meer is voldaan aan de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten ‘debt & cash
free’ en ‘eigen vermogen is gelijk aan € 800.000,--’. Dat uitgangspunt ligt niet alleen ten
grondslag aan haar beroep op nietigheid wegens strijd met de goede zeden en aan haar
stelling dat sprake is van bedrog althans dwaling ten aanzien van de Settlement
Agreement, maar ook aan de stelling dat de door DPI voorgestane consequenties van de
Settlement Agreement strijden met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
DPI heeft gemotiveerd weersproken dat artikel 4.3 van de SPA en/of de Settlement
Agreement noopte tot onttrekkingen van liquiditeiten aan de Vennootschap totdat het
geconsolideerde saldo daarvan van € 1.489.777,-- tot nul gereduceerd is, en tot
‘aanvulling’ van haar eigen vermogen. Met DPI is de rechtbank van oordeel dat inderdaad
noch de SPA, noch de Settlement Agreement daarvoor aanknopingspunten biedt. De
Rijke c.s. heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere
slotsom kunnen leiden. De Rijke c.s. kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat
sprake is van een cruciale denkfout in de onder 2.6 aangehaalde brief van DPI van 7
september 2004. In die brief valt immers, anders dan in het betoog van De Rijke c.s.
besloten ligt, niet te lezen dat een uitkering van cash door de Vennootschap ad €
1.489.777,-- aan DPI dient plaats te vinden; deze post is slechts opgenomen als een van
de posten waarbij bij een eindafrekening tussen koper en verkoper rekening gehouden
moet worden, hetgeen ook geldt voor een bedrag gelijk aan het verschil tussen het
werkelijke eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum en het bedrag van €
12
800.000,--.
Wat betreft het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA geldt dat deze bepaling naar het
oordeel van de rechtbank, zoals reeds is overwogen, niet meer of anders inhoudt, dan
een regeling voor aanpassing - hetzij verhoging, hetzij verlaging - van de koopprijs voor
ondermeer de aandelen in de Vennootschap voor het geval de Completion Accounts
uitwijzen dat deze niet debt free and cash free is en haar eigen vermogen niet €
800.000,-- bedraagt. Er diende in dit geval een nadere verrekening plaats te vinden
tussen koper en verkoper, nu het geconsolideerde saldo van de liquide middelen, niet,
zoals nagestreefd, € 0,00, maar € 1.489,777,-- bedroeg en het eigen vermogen niet €
800.000,--, maar € 527.304,--, of – nader vastgesteld: – € 272.969,-- bedroeg. Aan de
Vennootschap zelf, als een van de subjecten waarop de SPA betrekking heeft, is in die
bepaling geen rol toebedeeld.
De betaling van De Rijke aan DPI zoals deze tussen hen in de Settlement Agreement is
overeengekomen, laat dan ook de vermogenspositie van de Vennootschap ongemoeid,
omdat het daarbij gaat om een verrekening tussen de koper en de verkoper van de
aandelen in haar kapitaal.
De vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement wegens dwaling, althans
bedrog miskent dit, nu er daarbij ten onrechte vanuit wordt gegaan dat de
vermogenspositie van de Vennootschap bij de Settlement Agreement in het geding is. De
daar overeengekomen ‘uitbetaling van de cash’ betreft een immers betaling van De Rijke
aan DPI en niet een uitbetaling van een surplus aan liquide middelen van de
Vennootschap waarmee de balans van de Vennootschap alsnog cash free wordt gemaakt.
Noch de SPA, noch de Settlement Agreement, die ook volgens de stellingen van De Rijke
c.s. uitgaat van een op zich juiste berekening, biedt aanknopingspunten voor een
andersluidend oordeel. Met de erkenning van De Rijke c.s. dat de berekening die aan de
Settlement Agreement ten grondslag ligt op zichzelf juist is, is niet te verenigen dat,
zoals De Rijke c.s. voor het eerst, en niet nader geadstrueerd, bij conclusie van dupliek
heeft gesuggereerd, het volledige geconsolideerde saldo, en tevens: surplus aan liquide
middelen ad € 1.489.777,-- op enig moment daadwerkelijk zou zijn uitbetaald aan DPI.
Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan. Daarmee is vanzelfsprekend niet
geoordeeld dat dit surplus ten onrechte zou zijn betrokken in de ‘the settlement’ van de
‘compensation’ als bedoeld in artikel 4.3 van de SPA.
Voorts heeft De Rijke c.s. op zichzelf met recht aangevoerd dat het bepaalde in artikel 11
van de SPA de Vennootschap omtrent het ‘debt and cash free’ maken van de
Vennootschap en het bewerkstelligen van een eigen vermogen van € 800.000,--
aanpassing betekent van twee afzonderlijke factoren die niet zonder meer los van elkaar
gezien kunnen worden. Aannemend dat deze benadering, zoals is verwoord in het door
DPI overgelegde rapport van het door haar ingeschakelde Instituut Financieel Onderzoek
d.d. 16 mei 2007, moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke en voor manipulatie
gevoelige methode, kan een en ander De Rijke c.s. niet baten, omdat, zoals onder 7.2
reeds is overwogen, in dit geding de uiteindelijk vastgestelde Completion Accounts, die
immers de resultante zijn van onder meer de in artikel 11 van de SPA overeengekomen
vermogensverschuivingen, door elk van partijen op zichzelf als juist worden
aangemerkt.
Hoe dit ook zij, reeds nu hetgeen daaraan feitelijk ten grondslag is gelegd geen stand
kan houden, moet de vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement stranden.
Dat brengt ook met zich dat er geen aanleiding is voor benoeming van een deskundige
en toewijzing van de vordering tot verkrijging van inzage, afschrift of uittreksel van –
niet nader aangeduide – boeken en bescheiden van DPI. De vordering onder I,
betreffende de nietigheid althans de vernietigbaarheid van de Settlement Agreement
moet dan ook worden afgewezen.
Datzelfde lot treft de vordering onder II en III voor zover deze strekt tot aanvulling van
13
het eigen vermogen van de Vennootschap en er is ook geen grond om, zoals door De
Rijke c.s. bepleit op gronden van redelijkheid en billijkheid te concluderen dat DPI geen
aanspraak had op betaling van een bedrag van € 788.521,73, omdat ook daaraan telkens
de niet houdbaar gebleken stelling ten grondslag ligt dat de betaling onder de Settlement
Agreement een aanslag op het eigen vermogen van de Vennootschap zou opleveren.
Op de gronden als hiervoor overwogen moet worden geoordeeld dat op de Vennootschap
ter zake van de nakoming van de SPA of de Settlement Agreement, voor zover thans van
belang, geen verplichtingen rustten. Niettemin kan de betaling die zij op 13 oktober 2004
aan DPI verrichtte (zie r.o. 2.9), gelet op het bepaalde in artikel 6:30 BW, niet als
onverschuldigd worden aangemerkt. Niet, althans niet voldoende gemotiveerd
weersproken heeft DPI immers aangevoerd dat de betaling door de Vennootschap
onmiskenbaar beoogd was als betaling van de schuld van De Rijke aan DPI uit hoofde
van de Settlement Agreement. Dat vindt ook zijn bevestiging in de omschrijving van de
reden die de Vennootschap bij de betaling heeft opgegeven, te weten ‘Final Settlement’.
De nakoming van de verplichtingen van De Rijke door de Vennootschap heeft niet
onverschuldigd, zonder rechtsgrond, plaatsgevonden, nu deze strekte ter nakoming van
de Settlement Agreement. Ook de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling
moet daarom worden afgewezen.
TTCS
DPI heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis met de vordering ter zake van de
verloren arbitrage tegen de curator van TTCS. Zij heeft daartoe aangevoerd dat die claim
losstaat van de bij dagvaarding ingestelde vordering en dat de vermeerdering van eis
strijdt met de goede procesorde.
Anders dan in de stellingen van DPI besloten ligt, is voor de toelaatbaarheid van een
eiswijziging niet vereist dat er sprake is van een relevant verband tussen de inhoud van
de vorderingen zoals deze oorspronkelijk zijn ingesteld en hetgeen bij wijze van
vermeerdering van eis daarenboven wordt gevorderd. Beoordeeld moet worden of DPI
door de vermeerdering van eis in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt ofwel het
geding door die vermeerdering onredelijk wordt vertraagd. Daaraan getoetst is het
verzet ongegrond. Immers, DPI is bij conclusie van dupliek en bij pleidooi voldoende in
de gelegenheid geweest inhoudelijk te reageren op de vermeerdering van eis en zij heeft
die gelegenheden ook te baat genomen. Van een bemoeilijking van de verdediging of een
vertraging van het geding is geen sprake geweest. De rechtbank zal daarom ook hetgeen
bij wijze van eisvermeerdering is gevorderd in haar beoordeling betrekken.
Voor zover ook dit onderdeel van de vordering is gegrond op de stelling dat er sprake is
van een gegarandeerd eigen vermogen van de Vennootschap van € 800.000,-- moet het
reeds stranden omdat die stelling hiervóór niet houdbaar is gebleken.
Niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft De Rijke weersproken dat krachtens het
bepaalde in artikel 9.5 van de SPA het bedrag van het onbenutte deel van het totaal van
de voorzieningen ad € 1.539.961,80 in mindering dient te strekken op de vordering ter
zake van TTCS, zodat hiervan moet worden uitgegaan. De Rijke heeft op dit punt
mitsdien pas aanspraak op een vergoeding indien en voor zover de voorzieningen niet
toereikend zijn ter dekking van verplichtingen die voortvloeien uit de verloren arbitrage.
Daarvan staat los dat artikel 2:374 BW regelt op welke wijze voorzieningen op de balans
dienen te worden opgenomen, nu daarmee niets gezegd is over de vraag wat partijen op
dit punt in verband met de aandelenoverdracht zijn overeengekomen.
Gesteld noch gebleken is dat deze voorzieningen inmiddels geheel of gedeeltelijk zijn
benut. De stelling van De Rijke dat aan de hand van de door DPI aangeleverde
14
administratie bij gebreke van voldoende detailinzicht niet kan worden vastgesteld in
hoeverre voorzieningen zijn benut voor de doelen waarvoor zij getroffen zijn, wordt bij
gebreke van een voldoende nadere onderbouwing gepasseerd.
De vordering ter zake van TTCS is dan ook niet toewijsbaar, nu De Rijke tegenover het
gemotiveerde verweer van DPI niet voldoende (nader) heeft onderbouwd dat is voldaan
aan de voorwaarden die de SPA stelt voor het ontstaan van een aanspraak op vergoeding
op dit punt.
Slotsom
De vorderingen van De Rijke c.s. worden alle afgewezen en De Rijke c.s. wordt als de in
het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van
DPI.
in voorwaardelijke reconventie
De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld is niet vervulling gegaan, zodat
deze vordering geen behandeling behoeft.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
- wijst af de vordering van De Rijke c.s.;
- veroordeelt De Rijke c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van DPI, tot aan
deze uitspraak vastgesteld op € 4.665,-- aan verschotten en € 14.450,- aan salaris voor
de procureur.;
- verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft,
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, J.C.A.T. Frima en M. Verkerk.
Uitgesproken in het openbaar.
196/1659/544
15
LJN: BI1950, Gerechtshof 's-Gravenhage , 105.004.215/01
Datum uitspraak: 21-04-2009
Datum publicatie: 22-04-2009
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: aansprakelijkheid bestuurder te hoge declaraties; onverschuldigde
betaling door vennootschap
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
uitspraak: 21 april 2009
zaaknummer: 105.004.215/01 (06/3)
rolnummer rechtbank: 327/02
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
[appellant]
wonende te Kortgene (gemeente Noord-Beveland),
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. E.J.A. Vilé te Utrecht,
tegen:
Nijman Beheer B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna: Nijman Beheer,
advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg.
Het geding
Bij exploot van 13 december 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 4 mei 2005 (tussenvonnis) en van 5 oktober 2005 (eindvonnis), door de
rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen. Hierna heeft [appellant] bij memorie van
grieven drie grieven tegen de vonnissen opgeworpen. Nijman Beheer heeft de grieven bij
memorie van antwoord (met een productie) bestreden. Tevens heeft Nijman Beheer
hierbij in een incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd en haar
vordering vermeerderd tot een hoofdsom van (afgerond) € 67.560. Hierna heeft Nijman
Beheer bij akte nog producties (declaraties) in het geding gebracht. Op dit een en ander
heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep gereageerd.
Vervolgens hebben partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi hun standpunten nader
toegelicht en op de standpunten van de wederpartij gerepliceerd en gedupliceerd.
[appellant] heeft hierbij nog een productie overgelegd. Tot slot hebben partijen hun
procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het tussenvonnis vastgestelde feiten worden
uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht.
16
2. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele guldens of euro’s afronden.
3. In eerste aanleg heeft Nijman Beheer een vordering tegen [appellant] ingesteld
wegens in het verleden door Delta G aan [appellant], als bestuurder van Delta G,
uitbetaalde vergoedingen voor volgens Nijman Beheer door [appellant] bij Delta G ten
onrechte gedeclareerde zakelijke kilometers.
4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld, samengevat:
a. Uit het rapport van de Belastingdienst van 29 januari 1999 naar aanleiding van een
onderzoek dat de Belastingdienst bij Delta G heeft verricht (het onderzoeksrapport), is
gebleken dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte 103.135 kilometer als
zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G hiervoor € 0,33 per kilometer, tot
een totaal van € 34.035, aan [appellant] heeft uitbetaald (4.1).
b. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat de directeuren
van Delta G met Delta G een regeling over de verrekening of terugbetaling van de door
[appellant] te veel gedeclareerde kilometers hebben getroffen in deze zin dat [appellant]
niets meer aan Delta G is verschuldigd (4.1).
c. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] de door hem gedeclareerde zakelijke
kilometers in de periode 1984-1991 niet bij Delta G heeft gedeclareerd maar bij een
dochter van Delta G, Rentex-Zeetex B.V. (Rentex-Zeetex). Bovendien heeft Nijman
Beheer dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd. Daarom zal de
rechtbank deze vordering afwijzen. Ook de vordering ter zake van buitengerechtelijke
kosten is door Nijman Beheer onvoldoende onderbouwd, zodat dit onderdeel van de
vordering hetzelfde lot treft (4.2).
5. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld, samengevat:
a. Nijman Beheer heeft aanspraak gemaakt op het volledige door Delta G geleden
vermogensnadeel van € 63.336 als gevolg van het declaratiegedrag van [appellant].
Nijman Beheer is gerechtigd om de hieruit voortvloeiende schadevordering namens de
beide deelgenoten Slik Beheer en Nijman Beheer in de gemeenschap, die na de splitsing
van het vermogen van Delta G is ontstaan, tegen [appellant] in te stellen. Dit betekent
dat van deze vordering dient te worden uitgegaan, gelet op de in het licht hiervan
gewijzigde vordering van Nijman Beheer (2.1).
b. [appellant] heeft het van hem verlangde bewijs niet geleverd. Hieruit vloeit voort dat
hij € 63.336 aan Delta G is verschuldigd en dat de vordering van Nijman Beheer uit
dezen hoofde toewijsbaar is. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal
worden afgewezen, nu Nijman Beheer niet gespecificeerd heeft aangegeven dat deze
kosten zijn gemaakt (2.2).
standpunten partijen
6. In haar toelichting op de grieven in het principaal beroep en in haar verweer tegen het
incidenteel beroep, heeft [appellant], samengevat, de volgende standpunten
ingenomen:
a. [appellant] heeft tot 1992 niet te veel zakelijke kilometers bij Delta G of bij haar
werkmaatschappij Rentex-Zeetex in rekening gebracht. Dit is door de Belastingdienst ook
niet vastgesteld. Nijman Beheer heeft voor deze stelling geen enkel bewijsstuk
overgelegd.
b. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Delta G een schade van € 63.336
heeft geleden doordat [appellant] over de periode 1992-1996 te veel gereden kilometers
bij haar als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd, nu deze schade gelijk dient te
17
worden gesteld aan de fiscale gevolgen van de uitbetalingen die Delta G in dit verband
aan [appellant] heeft gedaan. Hieruit vloeit voort dat Delta G geen schade heeft geleden.
Door de correcties die de Belastingdienst naar aanleiding van het onderzoeksrapport bij
Delta G heeft doorgevoerd, heeft Delta G achteraf evenveel aan vennootschapsbelasting
en omzetbelasting betaald als zij verschuldigd zou zijn geweest bij een correcte
verantwoording en uitbetaling van de door [appellant] voor Delta G gereden zakelijke
kilometers. Bovendien heeft Delta G in 1996, het jaar waarin de Belastingdienst de
correcties heeft toegepast, door de correcties geen winst gederfd nu hierdoor haar verlies
van f 269.367 over dit jaar slechts is verminderd.
c. [appellant] is gerechtigd dit nieuwe verweer in hoger beroep te voeren, nu uit de
proceshouding van [appellant] niet blijkt dat hij dit verweer in eerste aanleg heeft
prijsgegeven. Bovendien heeft [appellant] reeds in eerste aanleg het standpunt
ingenomen dat Delta G door zijn declaratiegedrag geen schade heeft geleden nu de
Belastingdienst het te veel bij Delta G in rekening gebrachte bedrag bij [appellant] als
dividenduitkering heeft aangemerkt.
d. Als wel van een door Delta G geleden schade moet worden uitgegaan dan is de
rechtbank bij de berekening hiervan ten onrechte van € 0,33 per kilometer uitgegaan in
plaats van de door de Belastingdienst op pagina 6 van het onderzoeksrapport vermelde f
0,57 en f 0,60 per kilometer. Dit betekent dat de schade van Delta G hooguit € 27.749
heeft bedragen, nu hierbij eveneens van het aantal kilometers dient te worden uitgegaan
dat in het onderzoeksrapport is vermeld.
e. Nu Nijman Beheer slechts voor de helft gerechtigd is in het vermogen van de
gemeenschap die na de splitsing van Delta G is ontstaan, kan haar vordering op
maximaal € 13.875 worden vastgesteld. De totale vordering van € 27.749 komt aan de
onverdeelde gemeenschap toe, waarvan Slik Beheer, de vennootschap van [appellant],
de andere rechthebbende is. Nijman Beheer kan haar aanvankelijk tegen [appellant]
ingestelde schadevordering niet verdubbelen.
f. Van een onverschuldigde betaling door Delta G aan [appellant] is geen sprake. De
betaling door Delta G van de autokosten heeft plaatsgevonden op grond van de
arbeidsovereenkomst tussen Delta G en [appellant]. Bovendien heeft Nijman Beheer niet
aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet ten behoeve van
Delta G heeft gereden. Hiertoe is onvoldoende dat [appellant] volgens de Belastingdienst
niet kan aantonen dat deze kilometers zakelijk zijn verreden. Ook is [appellant] niet tot €
27.749 verrijkt, maar hooguit tot € 6.329 nu het door [appellant] te veel bij Delta G in
rekening gebrachte bedrag bij hem als dividenduitkering is aangemerkt.
g. Nijman Beheer heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft
gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. De werkzaamheden die zij
voorafgaande aan de procedure heeft verricht zijn slechts summier geweest en
eenvoudig van aard, zoals een sommatie (van 25 juni 2001) en het doen van een
schikkingsvoorstel na deze brief. Hierna is Nijman Beheer in juli 2002 tot dagvaarding
overgegaan. Het opstellen van een dagvaarding valt onder het liquidatietarief. Bovendien
heeft Nijman Beheer bij de overgelegde declaraties geen deugdelijke specificatie
gevoegd. Ook zijn de overgelegde declaraties op naam van Jac. [appellant] (privé)
gesteld, zodat deze niet door Nijman Beheer zijn verschuldigd.
h. De rechtbank heeft de wettelijke rente terecht per 30 juni 2001 laten ingaan, nadat de
termijn in de sommatiebrief van 25 juni 2001 was verstreken. Voor deze datum is
[appellant] niet in gebreke gesteld.
6. Nijman Beheer heeft tegen deze standpunten en stellingen gemotiveerd verweer
gevoerd en in incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Naar uit
haar toelichting op dit verweer en beroep blijkt, heeft Nijman Beheer hierbij, eveneens
18
samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. Nijman Beheer verzet zich tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar
pleitnota in het geding wenst te brengen. Overeenkomstig de strekking van artikel 5.2 en
artikel 5.7 van het rolreglement had Nijman Beheer deze productie vier dagen voor 14
februari 2008, tezamen met de pleitnota van [appellant], moeten ontvangen. In dat
geval had Nijman Beheer voldoende tijd gekregen hierop in haar pleitnota afdoende te
reageren. In haar dupliek is het haar slechts toegestaan om op een beknopte wijze op de
pleitnota van de wederpartij te reageren.
b. De arbeidsovereenkomst die tussen [appellant] en Delta G bestond gaf [appellant] het
recht op een vergoeding van € 0,33 per zakelijk verreden kilometer. In dit geding gaat
het om kilometers die, zo zij al waren verreden, geen zakelijk karakter hadden, zodat
[appellant] zich aan wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt
door als bestuurder van Delta G kosten aan Delta G te declareren voor niet (zakelijk)
gereden kilometers. Delta G heeft hierdoor schade of vermogensnadeel geleden. In ieder
geval is door dit declaratiegedrag en de uitbetalingen die hierop zijn gevolgd, sprake van
onverschuldigde betalingen aan [appellant] of van een ongerechtvaardigde verrijking
door [appellant].
c. Als van de door Nijman Beheer gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad wordt
uitgegaan dan is de schade gelijk aan de winst die zij heeft gederfd door de uitbetaling
van de ten onrechte door [appellant] gedeclareerde bedragen, verminderd met 35%
vennootschapsbelasting die zij hierdoor heeft bespaard. Als van de door Nijman Beheer
gestelde onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking wordt uitgegaan dan
is van schade in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake. In dat geval kan
Nijman Beheer aanspraak maken op de vergoedingen die zij ten onrechte aan [appellant]
heeft gedaan nu [appellant] hierop geen recht had.
d. Het nieuwe verweer van [appellant] in hoger beroep dat Nijman Beheer geen schade
heeft geleden omdat haar vermogensnadeel gelijk moet worden gesteld met de fiscale
gevolgen van de ten onrechte gedeclareerde kilometers, is onjuist. Bovendien stuit dit
verweer af op de vaststellingen van de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis dat
[appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte in totaal 103.135 kilometer bij Delta G
heeft gedeclareerd en dat hem hiervoor € 0,33 per kilometer is uitbetaald.
e. [appellant] heeft erkend dat hij niet in staat is het zakelijke karakter van de door hem
destijds gedeclareerde kilometers tegenover de Belastingdienst aan te tonen. Als
[appellant] het zakelijke karakter van de door hem gedeclareerde kilometers tegenover
de Belastingdienst niet heeft kunnen aantonen, dan kan hij dit ook niet tegenover Delta
G of Nijman Beheer en dient ervan te worden uitgegaan dat deze kilometers geen
zakelijk maar een privékarakter hadden. Ook in dit geding heeft [appellant] dit zakelijke
karakter niet aangetoond en evenmin specifiek aangeboden dit te bewijzen.
f. [appellant] heeft de hoogte van de vordering over de periode 1992-1996 niet
gemotiveerd betwist. Op grond van het onderzoeksrapport kan ervan worden uitgegaan
dat [appellant] in deze periode bij Delta G 120.679 kilometer (17.544 over 1992 en
103.135 over 1993-1996) zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd. Verder heeft
[appellant] niet betwist dat hem hiervoor een vergoeding van € 0,33 per kilometer is
uitbetaald. Dit betekent dat Delta G over deze periode in totaal € 39.976 ten onrechte
aan [appellant] heeft vergoed. Het bedrag dat volgens de normen van de Belastingdienst
in een bepaald jaar maximaal belastingvrij per zakelijk gereden kilometer aan een
werknemer of bestuurder mag worden vergoed, is hierbij niet van belang.
g. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat [appellant] structureel te veel kilometers
heeft gedeclareerd. Daarom valt niet in te zien dat deze handelwijze zich tot de periode
1992-1996 heeft beperkt. Bovendien heeft [appellant] tegenover zijn broer Jacques
19
toegegeven dat hij altijd al te veel kilometers declareerde. Hierbij is niet van belang dat
de beide broers in de jaren tot 1992 hun (zakelijke) kilometers niet bij Delta G hebben
gedeclareerd maar bij Rentex-Zeetex. Delta G was destijds een van de aandeelhouders
van Rentex-Zeetex en vormde met haar een fiscale eenheid, hetgeen meebracht dat de
winst van Rentex-Zeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde.
h. Uitgaande van een bedrag van € 39.976 dat aan [appellant] over de periode 1992-
1996 ten onrechte is vergoed, kan de gemiddelde vergoeding per jaar op € 7.995 worden
vastgesteld. Hiervan uitgaande is aan [appellant] over de periode 1984-1991 in totaal €
63.960 (8 x 7.995) onverschuldigd betaald. Dit brengt het totaal van de onverschuldigde
betalingen over de periode 1984-1996 op € 103.936 (63.960 + 39.976) en betekent dat
de schade van Delta G op € 67.560 kan worden berekend, na rekening met een
besparing van 35% aan vennootschapsbelasting te hebben gehouden.
i. Door de juridische splitsing van Delta G per 30 december 2001 is Nijman Beheer
rechthebbende van de onverdeelde gemeenschap van het vermogen van Delta G die
hierdoor is ontstaan. De andere rechthebbende van deze gemeenschap is Slik Beheer. Bij
de vaststellingsovereenkomst van oktober/november 2002 tussen de beide
rechthebbenden is Nijman Beheer gemachtigd en gerechtigd de gehele vordering van de
gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op eigen naam in rechte te vorderen en te
incasseren.
j. De door Nijman Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben betrekking op
de periode die aan het geding is voorafgegaan. Uit de door Nijman Beheer overgelegde
declaraties blijkt dat in deze periode in totaal 36,4 uur aan de zaak is besteed. Het gaat
hierbij om een feitelijk en juridisch ingewikkelde zaak die zorgvuldig moest worden
bestudeerd en voorbereid. Ook is er overleg en correspondentie gevoerd met [appellant].
Uit het aantal in rekening gebrachte uren blijkt dat de werkzaamheden zich niet tot de
voorbereiding en instructie van de zaak hebben beperkt. In ieder geval komt aan Nijman
Beheer een vergoeding van € 1.788 toe overeenkomstig het in het rapport Voorwerk ll
vermelde tarief.
k. Nijman Beheer heeft recht op een vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum
waarop [appellant] schade aan Delta G heeft toegebracht. Deze schade is voor een deel,
f 10.000, reeds in de loop van 1992 ontstaan zodat Nijman Beheer vanaf 1 januari 1993
aanspraak op deze rente maakt. Aan de hand van het onderzoeksrapport kan worden
nagegaan hoeveel schade per jaar in de betrokken periode is geleden. Nijman Beheer
biedt aan om zo nodig alsnog een gespecificeerde berekening van de door [appellant]
verschuldigde rente over te leggen.
beoordeling grieven en weren
7. Het verzet van Nijman Beheer tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar
pleitnota in het geding wenst te brengen, wordt verworpen. Hoewel het de voorkeur
geniet om producties in een zo’n vroeg mogelijk stadium van de procedure in het geding
te brengen en de aanvullende productie van [appellant] reeds van 7 maart 2006 dateert,
is de handelwijze van [appellant] niet in strijd met het procesreglement van het hof. Na
de ontvangst van de productie heeft Nijman Beheer veertien dagen de gelegenheid
gehad om op deze – niet omvangrijke – productie op een afdoende wijze te reageren.
8. Het verzet van Nijman Beheer tegen het nieuwe verweer van [appellant] in hoger
beroep dat Delta G door zijn declaratiegedrag in het verleden geen schade heeft geleden,
wordt eveneens verworpen. Het staat [appellant] in beginsel vrij zijn procespositie in
hoger beroep opnieuw te bepalen. Nijman Beheer heeft geen feiten en omstandigheden
gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant], aannemelijk gemaakt
die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] dit verweer in eerste aanleg heeft
prijsgegeven.
20
9. Het hiervoor onder 7 e vermelde verweer van Nijman Beheer is gegrond, voor zover
het de periode 1992-1996 betreft. De enkele of blote stelling van [appellant] dat Nijman
Beheer niet heeft aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet
ten behoeve van Delta G heeft gereden, wordt verworpen nu deze stelling niet of
onvoldoende is gemotiveerd of met bewijsstukken is gestaafd en uit het
onderzoeksrapport juist het tegendeel blijkt. Ook heeft [appellant] niet concreet
aangeboden deze stelling nader te specificeren en te bewijzen, terwijl de bewijslast
hiervan op hem rust. [appellant] heeft deze kilometers immers als zakelijke uitgaven bij
Delta G gepresenteerd en aanspraak op een vergoeding hiervan gemaakt, terwijl op
grond van het onderzoeksrapport kan worden aangenomen dat [appellant] hierop geen
recht had.
10. Ook de stelling van [appellant] dat de betaling door Delta G van (alle) autokosten
heeft plaatsgevonden op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Delta G en
[appellant], wordt verworpen. [appellant] heeft deze (blote) stelling eveneens niet of
onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd of met bewijsstukken gestaafd, terwijl de
ervaring leert dat een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer of bestuurder en zijn
werkgever in het algemeen slechts aanspraak op een vergoeding van zakelijke kosten en
zakelijk verreden kilometers geeft en niet op privé-uitgaven of op een vergoeding voor
kilometers die als privé moeten worden aangemerkt.
11. Uit dit een en ander volgt dat kan worden aangenomen dat de vergoedingen die
Delta G destijds aan [appellant] heeft gedaan voor de door hem bij Delta G
gedeclareerde kilometers tot het door de Belastingdienst in het onderzoeksrapport
vastgestelde aantal als onverschuldigde betalingen kunnen worden aangemerkt, zoals
Nijman Beheer heeft gesteld, en dat Delta G of haar rechtsopvolgers het recht hebben
om deze betalingen van [appellant] terug te vorderen.
12. Dit oordeel brengt mee dat geen verder onderzoek hoeft te worden gedaan naar de
vraag of [appellant] wegens zijn declaratiegedrag wanprestatie of een onrechtmatige
daad jegens Delta G – van welke vennootschap hijzelf medebestuurder en aandeelhouder
was - kan worden verweten en dat de vraag naar de fiscale gevolgen van de eventuele
schade die uit dit declaratiegedrag voor Delta G zijn voortgevloeid, verder buiten
beschouwing kan blijven. Dit geldt eveneens voor de onjuiste stelling van [appellant] dat
hij wegens een heffing van 60% dividendbelasting over de door hem ontvangen
vergoedingen slechts tot € 6.329 is verrijkt. Een dividendbelasting van 60% bestaat niet
en heeft nooit bestaan. De dividendbelasting vormt een voorheffing van de
inkomstenbelasting en wordt via een inhouding van in beginsel 25% geheven.
13. Uit het onderzoeksrapport kan verder worden afgeleid dat [appellant] in de periode
1993-1996 bij Delta G 103.135 kilometer zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd.
Het onderzoeksrapport biedt onvoldoende grondslag en bewijs voor de stelling van
Nijman Beheer dat over 1992 van een aantal van 17.544 ten onrechte gedeclareerde
kilometers kan worden uitgegaan. Uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 8,
blijkt dat de controle op de gereden en gedeclareerde kilometers zich tot de periode
1993-1996 heeft beperkt. Weliswaar is bij de nagevorderde en nageheven belasting van
een geschat of genormeerd bedrag van f 10.000 over 1992 aan ten onrechte
gedeclareerde kilometers uitgegaan doch deze blote aanname ten behoeve van de fiscale
heffingen vormt voor voormelde stelling van Nijman Beheer geen deugdelijk bewijs in
civielrechtelijke zin nu deze aanname niet op een deugdelijk onderzoek over 1992 is
gegrond.
14. [appellant] heeft niet of onvoldoende betwist dat Delta G voor de door hem
gedeclareerde kilometers een vergoeding van € 0,33 per kilometer heeft uitbetaald.
Weliswaar heeft [appellant] in dit verband gesteld dat bij de berekening van de door hem
ten onrechte gedeclareerde bedragen van de in het onderzoeksrapport vermelde norm
van f 0,57 en f 0,60 per kilometer moet worden uitgegaan, doch deze door de
21
Belastingdienst genormeerde bedragen die in een bepaald jaar maximaal belastingvrij
per zakelijk gereden kilometer aan een werknemer of bestuurder mag worden vergoed,
vormen niet de maatstaf voor de berekening van de uitgaven die Delta G, in
civielrechtelijke zin onverschuldigd, aan [appellant] heeft gedaan.
15. Anders dan Nijman Beheer heeft gesteld, dienen de door [appellant] in de periode
1984-1991 gedeclareerde bedragen in een ander licht te worden bezien. Ook voor deze
periode geldt dat de Belastingdienst de door [appellant] in deze periode gereden en
gedeclareerde kilometers niet heeft onderzocht of gecontroleerd. Bovendien heeft de
rechtbank onder 4.2 in het tussenvonnis terecht geoordeeld dat [appellant] de door hem
als zakelijk gepresenteerde kilometers in deze periode bij Rentex-Zeetex heeft
gedeclareerd en niet bij Delta G. Nijman Beheer heeft dit oordeel in hoger beroep ook
niet betwist.
16. Wel heeft Nijman Beheer in hoger beroep hiertegen aangevoerd dat deze
omstandigheid niet van belang is omdat Delta G destijds een van de aandeelhouders van
Rentex-Zeetex was en met haar een fiscale eenheid vormde zodat de winst van Rentex-
Zeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde, doch deze stellingen
kunnen niet zonder meer worden gevolgd.
17. Allereerst kan uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 4, worden afgeleid
dat Delta G niet met Rentex-Zeetex een fiscale eenheid heeft gevormd. Delta G was
eerst vanaf 18 juni 1993 (middellijk) in het bezit van 71,91% van de aandelen in Rentex-
Zeetex en voor een fiscale eenheid gold tot 2003 de voorwaarde dat de
moedermaatschappij alle aandelen in de dochter diende te bezitten (vanaf 2003 is dit
bezit tot 95% teruggebracht). Terecht is Rentex-Zeetex in het onderzoeksrapport dan
ook niet onder de lijst van vennootschappen vermeld die destijds met Delta G wel een
fiscale eenheid hebben gevormd.
18. Ten tweede geldt dat de aandeelhouder van een vennootschap civielrechtelijk niet
zonder meer met de vennootschap kan worden gelijkgesteld of vereenzelvigd en dat de
schade die de vennootschap lijdt niet zonder meer als maatstaf voor een eventuele door
de aandeelhouder geleden vermogensnadeel kan worden genomen. De waarde van de
aandelen in een vennootschap wordt niet door het toevallige resultaat in een bepaald
jaar bepaald, doch hangt van vele (andere) factoren en de bijzondere omstandigheden
van het geval af.
19. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank onder 4.1 van
het tussenvonnis terecht heeft geoordeeld dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten
onrechte 103.135 kilometer als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G
hiervoor € 0,33 per kilometer, tot een totaal van € 34.035, aan [appellant] heeft
uitbetaald. Voorts volgt uit deze overwegingen dat de rechtbank de vordering van Nijman
Beheer over de periode 1984-1991 onder 4.2 van het tussenvonnis terecht heeft
afgewezen.
20. De stelling van Nijman Beheer dat bij de vaststellingsovereenkomst van
oktober/november 2002 tussen de beide rechthebbenden Nijman Beheer gemachtigd en
gerechtigd is de gehele vordering van de gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op
eigen naam in rechte te vorderen en te incasseren, is gegrond. Nijman Beheer heeft deze
vordering gestaafd met deze overeenkomst, die op zichzelf niet door [appellant] is
betwist.
21. Het hiervoor onder 5 g vermelde verweer van [appellant] tegen de door Nijman
Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten is eveneens gegrond. Nijman Beheer heeft
hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen
dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking
komen. Uit de stellingen van Nijman Beheer, zoals hiervoor onder 6 j vermeld, kan
22
redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat Nijman Beheer relatief veel tijd
nodig heeft gehad om deze procedure goed voor te bereiden en dat veruit de meeste van
de aan J.P. [appellant] – en niet aan Nijman Beheer – gedeclareerde tijd en kosten aan
deze voorbereiding kan worden toegerekend.
22. Het hiervoor onder 6 h vermelde verweer van [appellant] is ook gegrond nu de
vordering uit onverschuldigde betaling toewijsbaar is. Voor deze vordering treedt het
verzuim eerst in nadat de debiteur op de voet van artikel 6:82 BW in gebreke is gesteld.
Nijman Beheer heeft niet het verweer van [appellant] (gemotiveerd) betwist dat
[appellant] eerst in de brief van 25 juni 2001 in gebreke is gesteld.
slotsom
23. De hoofdvordering van Nijman Beheer is tot € 34.035 toewijsbaar, met de wettelijke
rente hierover vanaf 30 juni 2001. De overige vorderingen moeten worden afgewezen.
Het eindvonnis zal daarom worden vernietigd, terwijl het tussenvonnis in stand kan
blijven.
24. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. De hieraan ten grondslag gelegde
feiten kunnen niet tot een andere beslissing leiden, terwijl niet duidelijk is of eventuele
andere door partijen bedoelde - doch niet concreet gestelde - feiten tot een ander
oordeel moeten leiden.
25. Beide partijen zijn voor een deel in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van
het geding daarom compenseren in deze zin dat iedere partij de eigen kosten zal hebben
te dragen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
- vernietigt het bestreden eindvonnis;
- veroordeelt [appellant] aan Nijman Beheer € 34.035 te betalen, met de wettelijke rente
hierover vanaf 30 juni 2001 tot de dag der voldoening;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van den Berg en J. Kramer en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in het bijzijn van de griffier.
23
LJN: BA2014, Hoge Raad , C06/055HR
Datum uitspraak: 07-09-2007
Datum publicatie: 07-09-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Uitleg van zgh. ‘Material Adverse Change’-beding
in een overnamecontract; schending mededelingsplicht door verkoper
i.v.m. na closing verslechterde bedrijfsresultaten?; aan middel te
stellen eisen.
Vindplaats(en): JOL 2007, 556
JOR 2007, 291 m. nt. prof. mr. R.P.J.L. Tjittes
Rechtspraak.nl
RvdW 2007, 747
Uitspraak
7 september 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/055HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging PHOENIX ACQUISITION
COMPANY Sarl,
gevestigd te Luxemburg,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Phoenix - heeft tezamen met BCcomponents
Holdings B.V. (hierna: BCC) bij exploot van 21 juli 2000 verweerster in cassatie - verder
te noemen: Philips - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na eiswijziging
hebben Phoenix en BCC, kort gezegd, gevorderd dat Philips zal worden veroordeeld tot
betaling van schadevergoeding van ƒ 490.000.000,--, althans ƒ 238.000.000,--,
subsidiair dat de koopprijs met deze geldbedragen wordt verminderd en dat Philips tot
betaling van die bedragen wordt veroordeeld.
Philips heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2002 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben Phoenix en BCC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. Bij akte heeft BCC afstand gedaan van instantie.
Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover
24
tussen Phoenix en Philips gewezen, bekrachtigd en het door Phoenix in hoger beroep
meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Phoenix beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Philips heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Philips mede door mr.
R.M. Hermans en mr. M.G. Kuijpers, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van Phoenix heeft bij brief van 20 april 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In mei 1998 is Philips over verkoop van haar aandelen in BCC (toen nog genaamd
Zeewoude International Holding B.V.) in onderhandeling getreden met Compass
European Equity Fund (hierna: Compass), die handelde ten behoeve van Phoenix.
(ii) Op 27 september 1998 hebben partijen overeenstemming bereikt over het concept
van een overeenkomst (de SPA), strekkende tot verkoop en levering door Philips van
haar aandelen in BCC aan Phoenix. De SPA is toen niet getekend aangezien partijen nog
overleg moesten voeren met de betrokken vakbonden en ondernemingsraden. Bij
afzonderlijke overeenkomst van die datum (de "Preliminary Agreement") kwamen
partijen overeen dat geen andere wijzigingen in de SPA zouden worden aangebracht dan
die welke nodig waren in verband met het advies van de vakbonden en
ondernemingsraden. De in de SPA genoemde koopprijs bedroeg ƒ 962 miljoen. De SPA
bepaalde voorts dat de transactie afhankelijk van de vervulling van bepaalde
voorwaarden gefinaliseerd zou worden (de "Closing").
(iii) De SPA bevat, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen (waarin
met "Seller" is bedoeld: Philips en met "Purchaser": Phoenix):
"Section 1.1 Specific Definitions
(...)
"Material Adverse Change" shall mean an occurrence or event or combination thereof
that would reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.
"Material Adverse Effect" shall mean an effect that is materially adverse to the business,
financial condition or results of operations of the Business taken as a whole.
(...)
ARTICLE III
REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF SELLER
As of the Closing Date Seller represents and warrants to Purchaser as follows:
(...)
Section 3.18 Absence of Change (...) to the Knowledge of Seller, since December 31,
1997 the Business has been operated in the ordinary course of business and has not
suffered a Material Adverse Change (...)
ARTICLE V
Section 5.1 (...) Seller convenants and agrees that it shall (...) with respect tot the
Business: (...)
b. (...) (ii) continue pricing, marketing and sales practices substantially in accordance
with past practices;
(...)
25
(e) Notice of Developments
Seller shall give notification to Purchaser of any development arising between the date
hereof and five Business Days prior to the Closing Date, which would, if existing at
Closing, cause a breach of any of its representations and warranties in Sections (...) 3.18
(...)."
(iv) Op 20 oktober 1998 heeft Philips aan Phoenix een overzicht gestuurd van de
resultaten van BCC over de eerste negen maanden van dat jaar. Naar aanleiding van dit
overzicht zijn de onderhandelingen over de koopprijs heropend. Het resultaat daarvan
was dat de koopprijs werd verlaagd tot ƒ 815 miljoen, hetgeen op 24 november 1998
schriftelijk is vastgelegd (Amendment 1).
(v) Op 16 december 1998 heeft Philips een aan haar gerichte notitie van 15 december
1998 betreffende de resultaten van BCC over november 1998 aan Compass
doorgezonden.
(vi) Op 15 januari 1999 is de koopovereenkomst definitief tot stand gekomen (de
"Closing") door ondertekening van de SPA door beide partijen en overdracht van de
aandelen BCC door Philips aan Phoenix.
3.2 Phoenix heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat
na de Closing is gebleken dat zich in de periode tussen het sluiten van Amendment 1 en
de Closing met betrekking tot BCC gebeurtenissen hebben voorgedaan die als "Material
Adverse Change" (hierna: MAC) in de zin van art. 1.1 van de SPA zijn aan te merken. In
strijd met art. V.5.1.e van de SPA heeft Philips daarvan echter geen melding gemaakt
aan Phoenix. Philips heeft onder meer bestreden dat van een MAC sprake is geweest en
heeft betoogd dat zij aan haar contractuele informatieplicht heeft voldaan.
De rechtbank heeft de vordering van Phoenix afgewezen. Met betrekking tot de zojuist
bedoelde, door Phoenix aan haar vordering ten grondslag gelegde, tekortkoming door
Philips in haar informatieplicht, oordeelde zij dat ook een wezenlijke, naijlende,
verslechtering van de resultaten van het verkochte bedrijf die het gevolg is van een
reeds eerder gemelde gebeurtenis, zoals de Azië-crisis, moet worden aangemerkt als een
MAC waarover de koper moet worden geïnformeerd. Maar omdat die resultaten ten tijde
van de Closing niet bij Philips bekend waren, kon van Philips niet kon worden verlangd
dat zij daarvan bij de Closing mededeling deed.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zeer verkort weergegeven en
voor zover in cassatie nog van belang, oordeelde het hof dat een aanzienlijk lagere
(gerealiseerde) EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation)
over 1998 dan verwacht, voor Philips aanleiding had moeten vormen de aanwezigheid
van een MAC te veronderstellen. Voor aansprakelijkheid van Philips is evenwel ingevolge
art. III.3.18 vereist dat zij "Knowledge" had van de aanwezigheid van een MAC. Niet door
feiten gesteund wordt de stelling van Phoenix dat die "Knowledge" bij Philips op of vóór
de datum van Closing bestond, vanwege haar bekendheid met de gerealiseerde EBITDA
over 1998. Ook uit de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor het jaar 1999
in aanzienlijke mate werd bijgesteld, blijkt niet dat Philips "Knowledge" had dat zich vóór
de Closing een MAC had voorgedaan. Evenmin kan worden gezegd dat Philips deze
wetenschap wél zou hebben verkregen, wanneer zij een "reasonable enquiry" had laten
uitvoeren. De door Phoenix gestelde, en door haar als "Pre-Closing-gebeurtenissen"
aangeduide, voorvallen leveren geen MAC op in de zin van de tussen partijen gesloten
overeenkomst. De door Philips gegeven MAC-garantie is dus niet geschonden. Philips
heeft evenmin haar mededelingsplicht geschonden en zij heeft ook niet een onjuist of
vals "Officer's Certificate" afgegeven.
3.3 Onderdeel I van het hiertegen gerichte middel voert aan dat in cassatie een aantal, in
het onderdeel opgesomde, en door Phoenix in de feitelijke instanties gestelde, feiten en
omstandigheden tot hypothetisch feitelijke grondslag voor de beoordeling van het middel
dienen omdat het hof deze stellingen onbesproken heeft gelaten.
Het onderdeel behoeft slechts behandeling voor zover de onderdelen II-VI doel treffen
indien de door onderdeel I bedoelde feiten en omstandigheden mede als grondslag voor
26
de beoordeling van de onderdelen II-VI worden aanvaard. Voor zover dat niet het geval
is, mist Phoenix belang bij de behandeling van het onderdeel. De overige door het
onderdeel naar voren gebrachte stellingen zullen worden betrokken in de beoordeling van
de onderdelen II-VI.
3.4 Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.13-4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat op
of vóór de datum van de Closing bij Philips geen sprake was van wetenschap in de zin
van de SPA dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 relevant zijn achtergebleven bij de
EBITDA die worden voorspeld in de Oktober Prognoses voor het jaar 1998. Daarom had
Philips, volgens het hof, niet hoeven te weten, dan wel veronderstellen, dat zich een MAC
had voorgedaan in de periode tussen het sluiten van Amendment I en de Closing.
3.5 Onderdeel II.1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Phoenix op grond van
de fax van Philips van 18 december 1998 toen reeds ermee bekend moest worden
verondersteld dat de volgens de Oktober Prognoses verwachte IFO ("Income From
Operations") met betrekking tot BCC over geheel 1998, bij lange na niet zou worden
gehaald en dat deze wetenschap op grond van art. V.5.1 onder (e) van de SPA de
reikwijdte van de door Philips gegeven garantie (art. III.3.18 van de SPA) navenant
beperkte.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Anders
dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, ligt aan de bestreden beslissing van het hof
niet mede ten grondslag dat Phoenix met de fax van 18 december 1998 door Philips is
geïnformeerd over de IFO van BCC met betrekking tot de maanden oktober en november
1998 en over de (op dat moment geprognosticeerde) IFO-resultaten over het gehele jaar
1998.
Onderdeel II.1.2 bouwt voort op onderdeel II.1.1 en moet dus in het lot daarvan delen.
3.6 De Hoge Raad zal nu onderdeel II.2(d) beoordelen, dat stelt dat bij de beoordeling
van de klachten (a)-(c) de volgens Phoenix veronderstellenderwijs aan te nemen
juistheid van de door haar gegeven uitleg van het "Knowledge-criterium" moet worden
verdisconteerd. Deze uitleg houdt in dat met dit begrip niet alleen op feitelijke
wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen wordt gedoeld, maar ook op
wetenschap die deze functionarissen hadden behoren te hebben nadat zij het van hen
redelijkerwijs te verwachten onderzoek hadden verricht.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof de door Phoenix aan het
contractuele begrip "Knowledge" gegeven uitleg heeft verworpen, nu het blijkens rov.
4.13.6 onder "Knowledge" uitsluitend feitelijke wetenschap van de desbetreffende
Philips-functionarissen verstaat.
Voor zover in onderdeel II.3(ii) wordt geklaagd dat het hof die uitleg onvoldoende heeft
gemotiveerd, faalt dat onderdeel eveneens. Mede in aanmerking genomen dat het hof bij
zijn oordeel heeft betrokken dat op grond van de SPA aan verklaringen omtrent het
begrip "Knowledge" een "reasonable enquiry" vooraf dient te gaan, is zijn oordeel dat dit
begrip "Knowledge" uitsluitend feitelijk en niet (mede) normatief moet worden opgevat,
niet onbegrijpelijk.
3.7 Onderdeel II.2(a) - de op het onderdeel gegeven inleiding bevat geen klacht - is
gericht tegen de overweging (rov. 4.13.5) dat Phoenix bij de behandeling van de vraag
of Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over (december)
1998, geen onderscheid heeft gemaakt tussen "Knowledge" ter zake van tegenvallende
resultaten over de maand december 1998, en de EBITDA over het gehele jaar 1998. Het
onderdeel betoogt dat vanaf de voorlopige opgave van die cijfers op 5 januari 1999 tot
de Closing hooguit over de exacte omvang van de "decemberincidentals" nog enige
onzekerheid kon bestaan.
Voor zover het onderdeel is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de door
Phoenix overgelegde verklaringen van functionarissen van Philips, kan het bij gebrek aan
belang niet tot cassatie leiden. Deze verklaringen hebben immers volgens het hof - in
zoverre onbestreden - betrekking op nog niet van "incidentals" geschoonde operationele
27
bedrijfsresultaten (IFO) van BCC, terwijl het hof in rov. 4.13.3 - eveneens onbestreden -
heeft overwogen dat de IFO van BCC geen juiste graadmeter vormen voor
beantwoording van de vraag hoe BCC er als onderneming bijstond.
Voor zover het onderdeel op de stelling is gebaseerd dat in cassatie
veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dient dat vóór de Closing nog slechts
onzekerheid kon bestaan over de exacte omvang van de december-incidentals, kan het
niet tot cassatie leiden op de hiervoor in 3.6 genoemde grond.
3.8 Onderdeel II.2(b) stelt dat het hof ten onrechte zonder toelichting aan een viertal
door Phoenix gestelde omstandigheden is voorbijgegaan.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.9 Onderdeel II.2(c) voert aan dat het hof ten onrechte mede aan zijn oordeel ten
grondslag heeft gelegd dat Phoenix geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat
de door haar bedoelde Philips-functionarissen feitelijke wetenschap hadden omtrent de
omvang van de "incidentals" over (december) 1998.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in de door Phoenix genoemde passages in de
processtukken klaarblijkelijk geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gelezen. De
uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten
oordeelt. De door het hof aan die stukken gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering.
3.10 Met onderdeel II.3 betoogt Phoenix, kort samengevat, dat het hof ten onrechte,
althans onvoldoende gemotiveerd, niet haar uitleg van het contractuele begrip
"Knowledge" heeft aanvaard (zie hiervoor in 3.6).
De rechtsklacht van het onderdeel faalt aangezien de uitleg van een overeenkomst
overwegend feitelijk van aard is en het onderdeel niet aangeeft welke specifieke
rechtsregel(s) het hof daarbij zou hebben geschonden.
Wat betreft de door het onderdeel aangevoerde motiveringsklachten heeft het volgende
te gelden. Onderdeel II.3(iii) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.13.8,
inhoudend dat Phoenix zich niet erop mag beroepen dat Philips de in januari 1999 in het
COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie betreffende BCC niet in het geding
heeft gebracht. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat Philips haar
elke toegang tot het COMAR-systeem heeft geweigerd en zij daartoe ook na de Closing
geen toegang heeft gehad. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof niet ambtshalve
mocht aannemen dat Phoenix aan de hand van de "input" van de business units van BCC
voldoende relevante gegevens voor haar stelling kon ontlenen, aangezien de
verkooporganisatie voor (onder andere) BCC's producten in de periode vóór de Closing
onderdeel van Philips zelf uitmaakte en deze eigen gegevens aan die "input" moest
toevoegen, voordat IFO- en EBITDA-berekeningen voor de BCC-units konden worden
gemaakt.
Het onderdeel faalt. Philips heeft in de feitelijke instanties betoogd dat het COMAR-
systeem een centraal financieel rapportagesysteem is dat concurrentiegevoelige en
daarom vertrouwelijke financiële informatie bevat omtrent het gehele Philipsconcern.
Voor zover het COMAR-systeem gegevens bevatte over BCC was dit informatie die door
(de business units van) BCC zelf was aangeleverd. Het hof heeft deze, door Phoenix niet
of nauwelijks weersproken, stelling blijkbaar als juist aanvaard. Daarvan uitgaande en
mede in aanmerking genomen dat alle informatie omtrent de (financiële) stand van
zaken van (de business units van) BCC aan Phoenix in elk geval ter beschikking stond na
de Closing, is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof alleszins begrijpelijk
gemotiveerd.
3.11 De door de onderdelen II.3(i) en III-VI naar voren gebrachte klachten kunnen niet
tot cassatie leiden, ook niet als - voor zover daartoe grond is - de hiervoor in 3.3
bedoelde feiten en omstandigheden in de beoordeling van die klachten worden
28
betrokken. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling. Ook onderdeel I faalt daarom.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Phoenix in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Philips begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein,
F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer E.J. Numann op 7 september 2007.
29
LJN: BA7630, Hoge Raad , C06/164HR
Datum uitspraak: 12-10-2007
Datum publicatie: 12-10-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Geschil tussen verkoper en kopers van woning
over verborgen gebreken; conformiteitsvereiste ex art. 7:17 BW (81
RO).
Vindplaats(en): JOL 2007, 662
Rechtspraak.nl
RN 2007, 114
RvdW 2007, 870
Uitspraak
12 oktober 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/164HR
MK/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen,
t e g e n
[Verweerster],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 26 juni 2001 [verweerster] gedagvaard voor de
kantonrechter te Nijmegen, en gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd, te verklaren
voor recht dat [verweerster] in het kader van de met [eiser] c.s. gesloten
koopovereenkomst van 11 oktober 1999 toerekenbaar tekort is geschoten en
[verweerster] te veroordelen de door [eiser] c.s. geleden en nog te lijden schade,
begroot op een bedrag van € 29.000,--, te vergoeden, met rente en kosten.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 juni 2004 zich onbevoegd verklaard van de
vermeerderde vordering kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank
Arnhem.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 september 2004 de vorderingen aan [eiser] c.s.
30
ontzegd.
Tegen dit vonnis van de rechtbank hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 14 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van
het cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [verweerster] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J.
Numann op 12 oktober 2007.
Conclusie
Zaaknr. C06/164HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 15 juni 2007
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om het volgende:
- de verweerster in cassatie, [verweerster], heeft op 11 oktober 1999 aan de eisers tot
cassatie, [eiser] c.s., verkocht een op dat moment 72 jaar oud woonhuis e.a. in
[plaats], voor een koopprijs van ƒ 625.000,-.
31
- [eiser] c.s. en [verweerster] werden beiden bijgestaan door een makelaar.
- In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat
waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt.
(...)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen
bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende
zaak te gebruiken als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de
onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal
gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een
normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren
en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.
(...)
5.4.3 Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de
onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Er zijn Eternit platen
onder het dak van het achterhuis (circa 2/3 van de kap) en Eternit golfplaten op het dak
van de garage/schuur. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen
dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper
verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die
uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien."
- de woning is op 31 maart 2000 aan [eiser] c.s. geleverd.
- beginnend met een brief van 21 mei 2000 van [eiser] c.s. aan de van hun kant
ingeschakelde makelaar, heeft zich tussen partijen een tamelijk uitvoerige
correspondentie ontwikkeld over aan de woning gebleken gebreken. Partijen hebben
geen overeenstemming kunnen bereiken.
2) [Eiser] c.s. hebben [verweerster] aangesproken, aanvankelijk voor de kantonrechter
(te Nijmegen), en schadevergoeding gevorderd wegens - voor zover thans nog van
belang - aan de verkochte woning geconstateerde gebreken. Het partijdebat hierover
gaf de kantonrechter aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht. Naar
aanleiding daarvan hebben [eiser] c.s. hun eisen dusdanig vermeerderd, dat de
kantonrechter heeft besloten zich onbevoegd te verklaren en de zaak naar de rechtbank
te verwijzen.
3) De rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen, op grond van
overwegingen die ertoe strekken dat de gebreken waarop de vorderingen steunden,
door de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar hadden behoren te worden
opgemerkt, en aanleiding hadden moeten geven tot nader onderzoek.
[Eiser] c.s. stelden hoger beroep in. Het hof kwam echter tot een oordeel dat in
essentie met het zojuist summier weergegeven oordeel van de rechtbank
overeenkwam.
2) Tegen het arrest van het hof is namens [eiser] c.s. tijdig en regelmatig
cassatieberoep ingesteld.(2) [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Van de kant
van [eiser] c.s. is het middel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van de cassatiemiddelen
3) Vóór ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, wil ik ingaan op de gronden
waarop de vordering van [eiser] c.s. berustte, en de gronden waarop het hof, in
aansluiting op het van de kant van [eiser] c.s. verdedigde, zijn beslissing heeft
gebaseerd.
Wat het eerste betreft: [eiser] c.s. hebben, voorzover in dit stadium nog van belang,
aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de verkochte woning niet de
overeengekomen eigenschappen en kwaliteiten zou vertonen; en daarmee niet zou
beantwoorden aan art. 7:17 BW, oftewel aan wat wel wordt aangeduid als het
32
"conformiteitsvereiste". Zij hebben geen beroep, alternatief of subsidiair, gedaan op
dwaling. Aan beoordeling van de vereisten voor een beroep op dwaling is het hof dan
ook niet toegekomen; en daarover wordt in cassatie - terecht - niet geklaagd.
4) De regels die de wet in art. 7:17 BW geeft, zijn grotendeels van aanvullend recht.
Bepalend voor de toepassing daarvan is daarom wat partijen - eventueel in aanvulling
of in afwijking van het in dat wetsartikel bepaalde - zijn overeengekomen(3).
In dit geval heeft het hof zijn beslissing dan ook geheel of in overwegende mate
gebaseerd op (uitleg van) de contractsbepalingen waarin, naar het oordeel van het
hof(4), de verplichtingen van de verkoopster wat betreft de hoedanigheden van het
verkochte waren neergelegd. Blijkens de rov. 4.6 - 4.9 van het bestreden arrest heeft
het hof geoordeeld dat uit die bepalingen voortvloeit dat [verweerster] jegens [eiser]
c.s. in beginsel aansprakelijk is voor de gebreken in kwestie (die ik kort omschrijf als:
aanmerkelijke gebrekkigheid van het dak, inclusief zink- en loodwerk en goten, van de
woning); maar dat dat uitzondering lijdt voorzover de gebreken moeten worden
beoordeeld als "aan de koper kenbaar" in de zin van het in alinea 1 hiervóór
aangehaalde artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Die (sub-)bepaling van de
overeenkomst heeft het hof vervolgens in rov. 4.10 nader uitgelegd als ertoe strekkend,
dat de koper zich niet kan beklagen over gebreken die hij had kunnen ontdekken; met
dien verstande dat dat weer niet opgaat als de verkoper de gebreken kende en deze
naar de in het verkeer geldende opvattingen aan de koper behoorde mee te delen.
5) De beslissing van het hof berust, als gezegd, op (uitleg van) de regeling uit de
koopovereenkomst voor door de verkoper voor diens rekening te nemen gebreken, en
niet (slechts) op de regels van aanvullend recht die de wet daarvoor geeft.
Dat betekent volgens mij dat de klachten van het middel voorzover die op miskenning
van de strekking van art. 7:17 BW berusten, er voor het overgrote deel op afstuiten dat
het hof zich niet naar dat wetsartikel heeft gericht, maar naar de hem ter beoordeling
voorgelegde uitleg van de specifieke regeling die partijen in deze koopovereenkomst
hadden opgenomen(5). En wat die uitleg betreft, is bij de beoordeling van de klachten
van het middel in aanmerking te nemen dat die als in overwegende mate aan de
"feitelijke" rechter voorbehouden moet worden aangemerkt(6). Dat betekent dat
inhoudelijke (her)beoordeling in cassatie maar in zeer beperkte mate mogelijk is; maar
dat klachten over de motivering waarop de beoordeling van de rechter berust(7), wel
voor beoordeling in aanmerking kunnen komen.
6) Bij een en ander is ook in aanmerking te nemen dat de rechter die een
overeenkomst moet interpreteren, daarbij niet gebonden is aan de namens partijen
ingenomen standpunten, maar zelfstandig beoordeelt welke uitleg als meest plausibele
in aanmerking komt - behalve in het in deze zaak niet aan de orde zijnde geval dat de
partijen de rechter slechts de beperkte keus tussen twee of meer door hen verdedigde
uitlegvarianten, ter beoordeling hebben voorgelegd(8).
7) Ik veroorloof mij nog deze opmerking, dat de contractsbepaling waar het hof zijn
onderzoek op heeft geconcentreerd, namelijk het eerder aangehaalde art. 5.3, verwijst
naar gebreken die voor de koper "kenbaar" zijn (en waarvoor de verkoper dan niet in
hoeft te staan). Dat is een verwijzing die een vrij brede ruimte voor interpretatie laat -
zo ongeveer variërend van "kenbaar = bekend" als meest beperkte uitleg, tot: "kenbaar
= alles wat bij (uiterst) zorgvuldig onderzoek aan het licht zou zijn gekomen", als meest
ruime.
In het bestreden arrest heeft het hof, zoals ik zijn beslissing versta, gekozen voor een
uitleg die tussen de geschetste uitersten een midden kiest, namelijk zo ongeveer:
"kenbaar = wat bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek aan het licht zou komen".
Het dringt zich enigszins op dat een dergelijke, naar het "redelijke midden" neigende
uitleg, niet gauw als ongerijmd zal kunnen worden aangemerkt.
8) In het partijdebat is veel aandacht besteed aan het gegeven dat ook de makelaar die
33
[verweerster] bijstond, de gebreken waar de procedure over gaat redelijkerwijs had
behoren te ontdekken, en dat "daarom" diens verwijtbare (on)wetendheid aan
[verweerster] zou moeten worden toegerekend. Ook het middel betreft vooral dat
gegeven. Het wordt in de schriftelijke toelichting verdedigd met veel rechtsgeleerd
materiaal over de vraag wanneer er kennis (of verwijtbaar gebrek aan kennis) van de
één, aan een ander mag worden toegerekend.
In de lijn van mijn eerdere opmerkingen zal duidelijk zijn dat ik meen dat het hof ook
hier zijn uitleg van de garantiebepaling van art. 5.3 (zoals in alinea 1 hiervóór
aangehaald) als ijkpunt heeft genomen; en dat het heeft bevonden dat die uitleg voor
de namens [verweerster] verdedigde uitkomst pleitte, en tegen de uitkomst die [eiser]
c.s. voorstonden.
9) Met de vooropstelling dat ook hier geldt dat uitleg vooral een kwestie voor de
rechters van de feitelijke instanties is, en dat de beoordelaar in cassatie zich daar dus
niet mee in moet laten, lijkt mij het vermelden waard dat de door het hof gekozen
benadering mij plausibel lijkt, en dus ook begrijpelijk.
De namens [eiser] verdedigde opvatting zou immers, eenmaal aangenomen de door het
hof voor juist gehouden uitleg van de "garantiebepaling" van art. 5.3, tot enigszins
paradoxale uitkomsten leiden. Ik licht dat toe:
10) Bij de door het hof aanvaarde uitleg, kwam voor risico van de koper de
aanwezigheid van gebreken die bij onderzoek zoals dat redelijkerwijs gevergd mocht
worden, vastgesteld zouden zijn - met uitzondering van gebreken die de verkoper
kende (of, denk ik, met een door het hof niet toegevoegde nevengedachte: die de
verkoper niet kende, terwijl dat hem ernstig te verwijten viel(9)).
Zou men nu de voor risico van de verkoper komende categorie gebreken weer (zeer)
aanmerkelijk uitbreiden door daar ook die gebreken onder te scharen, voor het niet-
opmerken waarvan (niet aan de verkoper maar) aan door deze geraadpleegde
deskundigen (enig) verwijt kan worden gemaakt, dan zou het effect van de
garantieclausule in belangrijke mate neerkomen op: geven met de ene hand, en nemen
met de andere.
11) Met de ene hand zou het risico van ontoereikend onderzoek immers geplaatst
worden bij de koper; maar met de andere hand zou een zeer groot deel van de
relevante gebreken - namelijk die gebreken die door de verkoper ingeschakelde
deskundigen bij het van dezen redelijkerwijs te vergen onderzoek hadden behoren op te
merken - weer terugkeren bij de verkoper (ook als die verkoper zelf niets van diens
onwetendheid omtrent die gebreken te verwijten zou zijn).
Daarbij ligt het bepaald in de rede dat gebreken die de koper bij betrachting van
redelijke zorg had kunnen opmerken óók door de verkoper hadden kunnen worden
opgemerkt - het valt immers moeilijk in te zien (zoals het middel met recht benadrukt),
dat wat de een niet had mogen ontgaan, voor de ander wél verborgen kon blijven(10).
De risicoverdeling zoals die in de door het hof voor juist gehouden uitleg beoogd zou
zijn, zou daarmee dus op (zeer) losse schroeven komen te staan.
Het zal duidelijk zijn dat deze aspecten pleiten vóór de uitkomst die het hof voor juist
heeft gehouden, en tegen de uitkomsten waar het middel voor opkomt.
12) In deze prealabele beschouwingen zal al enigszins aan het licht zijn getreden, dat ik
de klachten van het middel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik licht dat thans nader toe
aan de hand van een puntsgewijze bespreking van de individuele klachten:
a) Onderdeel 1.1 berust geheel op de (veronder)stelling dat het rechtens onjuist of
logisch onhoudbaar - want tegenstrijdig - zou zijn, om ten aanzien van [eiser] c.s. wél
aan te nemen dat de manco's in onderzoek naar aanwezige gebreken die volgens het
hof aan de kant van, met name, de voor [eiser] c.s. optredende makelaar zijn
ingetreden, aan [eiser] c.s. mogen worden toegerekend(11); terwijl hetzelfde niet zou
gelden voor vergelijkbare manco's aan de kant van de makelaar van [verweerster]. Ik
34
heb hiervóór uitgelegd waarom mij noch het een (rechtens onjuist) noch het ander
(onlogisch, want tegenstrijdig) aannemelijk lijkt: als men ervan uitgaat dat de
garantiebepaling van art. 5.3 het risico van ondeugdelijk onderzoek naar redelijkerwijs
kenbare gebreken beoogt te lokaliseren bij de koper (wat rechtens geoorloofd is), is er
niets onlogisch te bespeuren aan de gedachte, dat men dan niet ook minder zorgvuldig
onderzoek aan de kant van de verkoper moet (of zelfs maar kan) aanmerken als grond
om het risico weer "om te draaien".
b) Onderdeel 1.2 berust op meer dan één misvatting. In de eerste plaats miskent het
onderdeel dat hier niet de regels betreffende mededelingsplichten en
onderzoeksplichten terzake van dwaling zijn toegepast (waar het onderdeel
klaarblijkelijk op doelt), maar dat geoordeeld is aan de hand van een specifieke, logisch
alleszins verdedigbare uitleg van de koopovereenkomst.
Daarnaast geldt dat mededelingsplichten aan de kant van een contractspartij (en dan:
in het kader van het leerstuk van de dwaling) in het algemeen niet kunnen worden
gebaseerd op de stelling, dat aan die partij toerekenbaar is dat een van haar
"hulppersonen" tekort is geschoten bij het onderzoek dat van deze redelijkerwijs
gevergd had mogen worden. Dat ziet men in, als men zich er rekenschap van geeft dat
de hier veronderstelde tekortkoming van de "hulppersoon" een schending oplevert van
diens verplichtingen jegens zijn opdrachtgever; maar dat niet valt te construeren dat
daarmee tevens een verplichting jegens de wederpartij van de opdrachtgever wordt
geschonden. Dat geldt dan zowel voor de "hulppersoon", als voor de opdrachtgever; en
dat leidt er weer toe dat het tekortschieten van de "hulppersoon" niet een verplichting
aan de kant van diens opdrachtgever (en ten opzichte van diens wederpartij) in het
leven roept, die er overigens niet zou zijn.
c) Onderdeel 1.3 bevat geen zelfstandige klacht.
13) Onderdeel 1.4 bevat meer dan één klacht, waarbij de klachten onderling niet met
elkaar verbonden zijn. Daarom wijd ik aan dit onderdeel een aantal alinea's apart.
Ten eerste wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk zou zijn waarom ten aanzien van de ene
makelaar zou zijn aangenomen dat deze de gebreken had behoren te onderkennen, en
ten aanzien van de andere makelaar (namelijk: de makelaar van [verweerster]) niet.
Dit is een misvatting: het hof heeft iets dergelijks niet aangenomen. Het heeft zich over
de tekortkoming van [verweerster]s makelaar niet uitgelaten(12) omdat het in de door
het hof gevolgde gedachtegang niet van belang is of deze de gebreken (ook) had
behoren op te merken: dat nam niet weg dat het risico voor gebrekkig onderzoek
daarnaar, voor rekening van [eiser] c.s. kwam(13).
Dan wordt de klacht herhaald dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn waarom toerekening
van de fout van de makelaar van [eiser] aan deze wél "toerekenbaar" zou zijn, terwijl
dat voor de fout van de makelaar van [verweerster] niet zou gelden. Dat argument is
hiervóór besproken, en behoeft hier geen verdere bespreking.
14) Hierop volgt de klacht dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof wat betreft de
deskundigheid van de makelaar van [eiser] c.s. de zienswijze van de (door de
kantonrechter benoemde) deskundige heeft gevolgd. Ook deze klacht lijkt mij om meer
dan één reden ongegrond.
In de eerste plaats staat het de rechter vrij om aan bevindigen van een deskundige het
gewicht toe te kennen dat hem, rechter, juist lijkt. Daarbij gaat het om een louter
feitelijke, en dus in cassatie niet toetsbare beoordeling(14).
In de tweede plaats was in de feitelijke instanties niet of nauwelijks betwist dat de
gebreken waar het hier om ging van dien aard waren, dat die door een "doorsnee
vakman" konden, en behoorden te, worden opgemerkt(15). Het hof had daarom
nagenoeg geen aanleiding om zich af te vragen of de benoemde deskundige hier een te
streng oordeel had gegeven.
En in de derde plaats doet het, zoals ik in voetnoot 10 al aanstipte, in de door het hof
gevolgde gedachtegang nauwelijks terzake of de door [eiser] c.s. ingeschakelde
makelaar wel of niet op zijn taak berekend was: het hof heeft (althans: zo interpreteer
ik zijn oordeel) aangenomen dat "kenbare" gebreken in de zin van contractsbepaling
35
5.3 die gebreken zijn, die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek zouden zijn
geconstateerd. Dat de in die categorie vallende gebreken niet zijn geconstateerd is dan
voor rekening van [eiser] c.s., of dat nu komt doordat de door haar ingeschakelde
hulppersoon (hoewel voldoende deskundig) heeft nagelaten het vereiste onderzoek te
doen, dan wel omdat er een onvoldoende bekwame hulppersoon is ingeschakeld. Ook
dan blijft het zo dat het ging om gebreken die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek
hadden moeten worden opgemerkt.
15) Dan herhaalt onderdeel 1.4 de klacht, dat verwijtbare onwetendheid van de
makelaar van [verweerster], aan [verweerster] had moeten worden toegerekend. Die
klacht is hiervóór onderzocht en niet-steekhoudend bevonden. Ik kan dan daarlaten dat
het middel hier ten onrechte aan het hof verwijt, stellingen van [eiser] c.s. over het
"behoren te weten" van de makelaar van [verweerster] te hebben "gedenatureerd". Het
hof heeft alleen vastgesteld dat de betrokken makelaar niet wist van de in geding zijnde
gebreken, en heeft zich niet over "behoren te weten" aan diens kant uitgelaten (zie ook
voetnoot 12). Om de eerder besproken redenen hoefde het hof zich daarover ook niet
uit te spreken.
16) Tenslotte klaagt dit onderdeel over miskenning van, of voorbijgaan aan, het feit dat
de gebreken veroorzaakt zouden zijn door ondeskundige uitvoering van
werkzaamheden aan het dak door de (vooroverleden) echtgenoot van [verweerster].
Ook die klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk.
Ten eerste meen ik dat [eiser] c.s. dit punt niet in de feitelijke instanties naar voren
hadden gebracht(16). De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.
Ten tweede valt, gegeven de uitleg die het hof aan art. 5.3 van de koopovereenkomst
heeft gegeven, niet in te zien dat, of waarom, de kopers zouden mogen "vertrouwen dat
werkzaamheden ... op deskundige wijze zijn uitgevoerd". Nu bij de hier aangenomen
uitleg het risico voor "kenbare" gebreken bij de koper(s) kwam te liggen, valt niet in te
zien dat dat voor het risico van gebreken als (verwijderd) gevolg van ondeskundig
herstelwerk van de vooroverleden echtgenoot van [verweerster], wezenlijk anders zou
(behoren te) zijn(17).
Het argument dat [verweerster]s verklaring over de geconstateerde vochtplek [eiser]
c.s. zou hebben bewogen om van verder onderzoek af te zien levert, daargelaten of er
feitelijke grondslag voor dat argument bestaat, geen klemmende reden op waarom het
hof voor een andere uitleg van de overeenkomst, of voor een nuancering op zijn uitleg
van de overeenkomst zou hebben moeten kiezen. Het argument is ook niet van dien
aard dat dat expliciete weerlegging in de motivering zou behoeven.
Voor het laatste argument van dit onderdeel - de redenen waarom [verweerster] niet
wist van de aangevoerde gebreken zouden niet afdoen aan de toerekening van de (non-
)wetenschap van [verweerster]s makelaar aan haar, [verweerster] - geldt het hiervóór
besprokene dienovereenkomstig: voor de door [eiser] c.s. verdedigde toerekening
bestaat onvoldoende grond. Ik merk, met betrekking tot de laatste zinsnede van dit
onderdeel, nog op dat het feit dat een partij stellingen "bij gebrek aan wetenschap"
weerspreekt omdat zij geen nadere gronden voor haar betwisting kan aanvoeren, die
manier van doen wel begrijpelijk kan maken, maar er toch niet aan kan afdoen dat er
dan door die partij geen feiten zijn aangevoerd die zich voor nader onderzoek of voor
bewijslevering lenen.
17) Onderdeel 1.5 berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof
heeft klaarblijkelijk, overeenkomstig de stellingen van [eiser] c.s., aangenomen dat
[eiser] c.s. én de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar, niet van de gebreken op de
hoogte waren; maar het heeft aan [eiser] c.s. toerekenbaar geoordeeld dat het
onderzoek dat redelijkerwijs gedaan had kunnen (en behoren te) worden gedaan,
achterwege was gebleven. Aan de hand daarvan heeft het hof geoordeeld dat het hier
om kenbare (te weten: bij redelijkerwijs te vergen onderzoek wél vast te stellen)
gebreken ging, die de koopovereenkomst nu eenmaal voor risico van de koper(s)
bracht. De argumenten van dit onderdeel gaan langs deze gedachtegang van het hof
36
heen.
18) Onderdeel 1.6 tenslotte klaagt dat het hof "kunnen kennen" in plaats van "behoren
te kennen" als maatstaf zou hebben gehanteerd. Ook die klacht lijkt mij om meer dan
één reden ondoeltreffend:
- ten eerste is "behoren te kennen" in het verband dat wij hier voor ogen hebben, een
enigszins onzuivere aanduiding. Als van een koper verlangd wordt dat die zorgvuldig
onderzoek doet of laat doen, met als sanctie dat gebreken die bij dat onderzoek hadden
kunnen worden vastgesteld voor zijn (des kopers) risico zijn, rust op de koper geen
werkelijke verplichting om ook onderzoek naar gebreken te doen, maar daarentegen
wat met een aan het Duits ontleende term wel een "Obliegenheit" wordt genoemd(18).
Wie zich daarnaar niet gedraagt handelt niet onbehoorlijk (maar alleen onverstandig).
In zoverre is "behoren te ontdekken" dan ook niet het meest aangewezen als
omschrijving voor het hier bedoelde verschijnsel. "(Redelijkerwijs) kunnen ontdekken"
benadert de bedoeling wat beter.
- Ten tweede: uit het zojuist gezegde vloeit voort dat het hof, naar ik meen, met de
door het hof gebruikte omschrijving niet iets (relevant) anders heeft bedoeld dan
[verweerster] met de omschrijving waar onderdeel 1.6 naar verwijst. Het gaat hier
overigens om uitleg, door het hof, van de strekking van het verweer van [verweerster],
en daarmee om een feitelijk gegeven, dat aan beoordeling in cassatie is
onttrokken(19).
- Ten derde: bij de uitleg van bedingen uit een overeenkomst is de rechter niet
gebonden aan de door partijen verdedigde uitlegvarianten, maar moet hij zich
zelfstandig een oordeel vormen over de voorgelegde uitlegvraag - zie alinea 6 hiervóór.
Ook als het hof wél een wezenlijk andere benadering had gekozen dan namens
[verweerster] was verdedigd - wat volgens mij dus niet het geval is -, was het daarmee
dus binnen de hem toegemeten beoordelingsruimte gebleven.
19) Zo kom ik er op uit, dat geen van de klachten van het middel mij doeltreffend lijkt.
Dat leidt dan tot de conclusie die hieronder inderdaad zal volgen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de rov. 1.1 - 1.10 van een vonnis uit de eerste aanleg (van de
kantonrechter te Nijmegen) van 7 juni 2002, en rov. 4.1 van het in cassatie bestreden
arrest.
2 Het arrest is van 14 maart 2006, de cassatiedagvaarding van 13 juni 2006.
3 Klik, Koop en consumentenkoop, 2004, p. 40 - 41; Huijgen, Koop en verkoop van
omroerende zaken, 2003, par. 22d; Asser- Hijma 5 I, 2001, nr. 335; Reehuis-Slob,
Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, 1991, p. 120 - 121; en
bijvoorbeeld HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3.
4 Dat intussen aansloot bij wat partijen hierover hadden aangevoerd, en waarover dan
ook in zoverre in cassatie niet wordt geklaagd.
5 Ik merk op dat de in alinea 1 hiervoor aangehaalde bepalingen grotendeels
overeenstemmen met standaardbepalingen uit een door de NVM in overleg met andere
organisaties opgestelde standaard-koopovereenkomst (zie daarover bijvoorbeeld
Vlaanderen, Bierbooms en Van Dunné, WPNR 6410 en 6426 respectievelijk). Dat doet
er niet aan af dat het hier gaat om de uitleg van een tussen twee partijen gesloten
overeenkomst, en daarmee - zoals het hof ook expliciet onder ogen heeft gezien - om
de vraag wat deze partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voor zin aan
elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen (woorden die klaarblijkelijk
37
aansluiten bij de regel van uitleg zoals die voor het eerst in HR 13 maart 1981, NJ
1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (Ermes/Haviltex) is geformuleerd). Die maatstaf heeft de
Hoge Raad ook aangelegd in een zaak waarin de uitleg aan de orde was van dezelfde
(NVM-standaard-)bepaling van art. 5.3, zie HR 23 december 2005, JOR 2006, 117 m.nt.
J.J. Dammingh, rov. 3.6.
6 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 108;
rechtspraak.nl LJN AZ3178, rov. 3.7.3; HR 6 oktober 2006, RvdW 2006, 929;
rechtspraak.nl LJN AX6733, rov. 4.1; HR 22 september 2006, RvdW 2006, 885, rov.
3.3.2; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. M.M.Mendel, rov. 4.2; HR 14 oktober
2005, NJ 2006, 117, rov. 5.2; en, specifiek waar het betrof aansprakelijkheid voor
gebreken bij koop: HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 153, rov. 3.3.4; Asser-Hartkamp 4-
II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103
en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.
7 Inclusief klachten over het ontbreken van op relevante argumenten gerichte
motivering.
8 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 288 (verwijzend naar HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566
m.nt. HJS, rov. 3.4.3).
9 Het lijkt mij aannemelijk dat de ruimte die art. 7:17 BW biedt voor contractuele
afwijking van de uitgangspunten van het wetsartikel, ongeveer overeenkomt met de
ruimte die ook overigens voor bepalingen van "exonererende" strekking bestaat; en dat
daarom de verkoper het risico van "kenbare" gebreken bij de koper mag leggen,
voorzover hem geen opzet of ernstige nalatigheid t.a.v. het kennen en verzwijgen van
de desbetreffende gebreken valt te verwijten; zie ook Huijgen, Koop en verkoop van
onroerende zaken, 2003, par. 22d.
10 Het maakt daarbij volgens mij ook weinig verschil of het gaat om gebreken die een
leek niet zou opmerken, maar een deskundige wel: als men van een partij redelijke
zorgvuldigheid verlangt, impliceert dat dat die partij ook deskundig advies moet
inwinnen waar haar eigen deskundigheid tekort schiet. En ook tekortschieten van de
ingeschakelde deskundige is in wezen irrelevant: het gebrek in kwestie verandert
daardoor niet van aard: het blijft een gebrek dat bij het redelijkerwijs te verwachten
onderzoek moest worden opgemerkt.
11 Het lijkt mij overigens beter om hier te zeggen: "voor risico van [eiser] c.s. moeten
blijven", ook al ben ik mij ervan bewust dat "toerekenen" rechtens ook omvat "voor
risico van ... laten komen".
12 Wel heeft het hof in rov. 4.11 op het voetspoor van het uitgebrachte
deskundigenbericht geconstateerd dat de "begeleiders" van partijen de gebreken zonder
veel inspanning hadden kunnen ontdekken. Hoewel ik aanneem dat hiermee geen
oordeel is uitgesproken over eventueel tekortschieten van de makelaar van
[verweerster], lijkt mij dat wel mag worden aangenomen dat het hof beide makelaars
"op voet van gelijkheid" heeft beoordeeld.
13 Deze gedachtegang komt duidelijk tot uitdrukking aan het slot van rov. 4.14.
14 Het terloops nog aangevoerde argument dat beoordeling van de deskundigheid van
"de begeleiders" niet tot de taakopdracht van de deskundige behoorde is - daargelaten
de feitelijke juistheid van dit argument - niet terzake, omdat de rechter ook
bevindingen die deskundigen buiten het kader van hun taakopdracht inbrengen, in zijn
oordeel mag betrekken (mits daarmee geen geweld wordt aangedaan aan de regels van
"hoor en wederhoor". Over dat laatste wordt niet geklaagd, en daarvan is ook
klaarblijkelijk geen sprake.)
15 De summiere en indirecte toespeling op dit thema in de conclusie na
deskundigenbericht namens [eiser] c.s., p. 7, vierde gedachtestreepje, waarnaar het
middelonderdeel (in voetnoot 3) in dit verband verwijst, moet als bepaald onvoldoende
worden aangemerkt.
16 Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar het deskundigenbericht en naar p.
2 van de conclusie na deskundigenbericht in de eerste aanleg. Het deskundigenbericht
hoefde het hof niet op te vatten als onderdeel van de namens [eiser] c.s. betrokken
stellingen (volgens mij behoort de rechter zoiets ook niet te doen, omdat daarmee
afbreuk wordt gedaan aan de ruimte voor de wederpartij om zich deugdelijk te
38
verweren). De stelling op p. 2 van een in de eerste aanleg genomen nadere conclusie
waar het middel naar verwijst, is niet van een dusdanig gewicht (en ook niet dusdanig
onderbouwd) dat het hof aanleiding had om die stelling expliciet in zijn beoordeling te
betrekken - zelfs als men zou aannemen dat die stelling mét inachtneming van het zgn.
"grievenstelsel", ook in de appelinstantie nog ter beoordeling voorlag.
17 Daaraan doet niet af dat een koper overigens - en behoudens andersluidende
afspraken - in het algemeen mag verwachten dat bouw dan wel verbouwing van een
aangekochte woning met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften is
geschied (zie HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3).
Deze (vuist)regel brengt niet (noodzakelijkerwijs) mee dat een beding dat het risico van
"kenbare" gebreken bij de koper legt, niet ook kan worden toegepast op gebreken die
veroorzaakt zijn door onoordeelkundig onderhoudswerk in de periode dat de verkoper
eigenaar dan wel bewoner van het verkochte pand was.
18 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 11.
19 HR 27 maart 2007, RvdW 2007, 335, LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 23 maart 2007, NJ
2007, 176, rov. 4.4; HR 23 maart 2007, rechtspraak.nl LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 24
november 2006, RvdW 2006, 1106, rov. 3.9; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289
m.nt. M.R. Mok, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov.
4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169;
Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken,
2004, nr. 40.
39
LJN: BC5954, Rechtbank Alkmaar , 91607
Datum uitspraak: 30-01-2008
Datum publicatie: 06-03-2008
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Vraag of verkoper van onderneming aan koper onjuiste omzetcijfers
heeft voorgespiegeld kan onbeantwoord blijven. De gevorderde
schadevergoedingen vallen niet onder het begrip 'schade'.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
SvR/JR
zaak- en rolnummer: 91607 / HA ZA 06-992
datum: 30 januari 2008
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSTA HORECA BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoor houdende te Zwolle,
EISERES IN CONVENTIE bij dagvaarding van 9 november 2006,
VERWEERSTER IN RECONVENTIE,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaat mr. M.H.J. Miltenburg te Zwolle,
tegen:
[GEDAAGDE IN CONVENTIE],
wonende te [woonplaats],
GEDAAGDE IN CONVENTIE,
EISER IN RECONVENTIE,
procureur mr. E. Hoekstra.
Partijen zullen verder worden genoemd "Costa" respectievelijk "Gedaagde in conventie".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
in conventie en in reconventie
Costa heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij 15 producties
zijn overgelegd.
Gedaagde in conventie heeft een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie
van eis in reconventie genomen, waarbij 2 producties zijn overgelegd.
Costa heeft een conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
40
reconventie genomen, waarbij 14 producties zijn overgelegd.
Gedaagde in conventie heeft een conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van
repliek in reconventie genomen en heeft daarbij 5 producties in het geding gebracht.
Costa heeft een conclusie van dupliek in reconventie genomen.
Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
2. DE FEITEN
in conventie en in reconventie
Tussen partijen staat het volgende vast:
(a) Gedaagde in conventie is eigenaar geweest van 400 aandelen op naam in het
geplaatste kapitaal van de notariële akte van 12 mei 1999 opgerichte besloten
vennootschap Grand Café Max B.V. , gevestigd te Zwolle (verder: Grand Café Max). Op
14 januari 2005 heeft Costa Horeca Beheer B.V. i.o. deze aandelen van Gedaagde in
conventie gekocht voor de prijs van euro 162,29 per stuk, derhalve in totaal euro
64.916,00. De nominale waarde van de aandelen bedroeg euro 45,38 per stuk. Bij de
koopovereenkomst werd de koper vertegenwoordigd door de heer [] en mevrouw []. De
aldus door Costa Horeca Beheer B.V. i.o. aangegane verplichtingen zijn naderhand door
Costa bekrachtigd.
(b) Voorts heeft Costa een schuld van euro 85.084,00 overgenomen, welke Grand Café
Max terzake een door Gedaagde in conventie verstrekte geldlening aan laatstgenoemde
had.
(c) Costa heeft bovenstaande bedragen van respectievelijk euro 64.916,00 en euro
85.084,00 op 14 januari 2005, zijnde de datum van de aandelenoverdracht, aan
Gedaagde in conventie betaald.
(d) Artikel 4 van de overeenkomst tot het kopen van de aandelen, luidt:
"(..) garanties
1. Partijen hebben elkaar over en weer alle nodige informatie en gegevens verstrekt
welke zij redelijkerwijze aan elkaar behoren te verstrekken.
(..)"
(e) Op 14 januari 2005 hebben[] (de vader van Gedaagde in conventie) enerzijds en
Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en bestuurders van Costa Horeca
Beheer B.V. i.o. anderzijds, een schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort
gezegd - luidt dat [] en [] van [vader van gedaagde] en gedaagde in conventie een
bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend, terug te betalen in 30 maandelijkse
termijnen, voor het eerst op 1 maart 2005, zulks tegen een rente van 5% per jaar over
de uitstaande hoofdsom.
(f) vader van gedaagde in conventie en Gedaagde in conventie hebben met betrekking
tot de in bovenstaand stuk bedoelde geldlening een akte opgemaakt, gedateerd 16
januari 2007, waarvan de inhoud - voor zover hier van belang - als volgt luidt:
"(..) VADER VAN Gedaagde in conventie draagt zijn hierboven in de considerans
omschreven vordering op Costa Horeca Beheer B.V. over aan Gedaagde in conventie,
welke overdracht Gedaagde in conventie bij deze aanvaardt, met dien verstande dat een
mededeling, als bedoeld in artikel 3, nog gedaan moet of kan worden. (..)"
(g) Op 14 januari 2005 hebben partijen sideletter getekend, waarvan de inhoud, voor
zover van belang, als volgt luidt:
41
"(..) Geachte heeft [] en mevrouw [], (..)
1. Overeenkomst van geldlening.
- In artikel 3 wordt om louter formele redenen een te vorderen rente ad 5% op jaarbasis
omschreven.
- Hierbij bevestig ik de mondelinge afspraak dat ik onvoorwaardelijk af zal zien van de in
dit artikel omschreven rente.
2. Koopovereenkomst
"- U hebt voorgesteld artikel 4 van de overeenkomst als volgt uit te breiden: "Verkoper
garandeert dat geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de
aandelen zullen opdoen. Indien deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare
vordering ontstaan op de verkoper.
- Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken uit de kast
zullen komen". Nadere schulden die zich toch onverhoopt mogen openbaren na de
overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden beoordeeld en besproken.
- Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde nadere schulden te verrekenen
zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als vehikel hanteren.. (..)"
3. HET GESCHIL
in conventie
3.1 Costa heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Gedaagde in conventie zal veroordelen:
a. aan haar te betalen een bedrag van euro 31.280,68, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 5 december 2005 tot de dag der algehele voldoening;
b. aan haar te betalen een bedrag van euro 131.424,00, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 3 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
c. aan haar te betalen een bedrag ter hoogte van de door de Belastingdienst nader op te
maken naheffingsaanslag over de jaren 2001 tot en met 2004 nadat Costa Gedaagde in
conventie daartoe heeft verzocht:
d. in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Costa ten bedrage van euro
10.000,00;
e. in de kosten van het geding.
3.2 standpunt Costa
3.2.1
(i) 2003: Gedaagde in conventie heeft relevante informatie over de resultatenrekening
2003 verzwegen. Hij heeft in strijd met zijn mededelingsplicht verzuimd Costa op de
hoogte te stellen van het feit dat de jaarrekening 2003 op 1 december 2004 definitief
was vastgesteld en dat deze cijfers sterk afweken van de voorlopige cijfers waarover
Costa op 1 december 2004 beschikte. Op 9 december 2003 - dus na de definitieve
vaststelling - zijn namens Gedaagde in conventie de voorlopige cijfers 2003 per mail aan
Costa verstuurd. Zelfs op 13 december 2004 heeft Gedaagde in conventie een als
ogenschijnlijk definitief, doch van de op 1 december 2004 definitief vastgestelde cijfers
afwijkend, door de accountant op 9 december 2004 ondertekend onjuist jaarrapport aan
Costa verstrekt. De werkelijke jaarcijfers (de definitieve jaarrekening 2003) verschilden
euro 20.000,00 van de voorlopige cijfers en de op 13 december 2004 ter beschikking
gestelde omzetgegevens. Ook uit de aangiften omzetbelasting blijkt duidelijk dat
Gedaagde in conventie vóór 13 december 2004 over de juiste omzetcijfers beschikte.
Costa heeft doordat Gedaagde in conventie de definitieve jaarrekening 2003 heeft
achtergehouden en - nadat de jaarrekening was vastgesteld - een onjuist rapport heeft
verstrekt, een schade van euro 20.000,00 geleden. De daadwerkelijke schade is gelijk
aan het omzetverschil.
42
(ii) 2004: Daarnaast heeft de heer Zwart namens Gedaagde in conventie op 13 december
2004 onjuiste mededelingen gedaan over de omzetcijfers van Grand Café Max over de
periode vanaf januari 2004 tot en met november 2004, terwijl Gedaagde in conventie
over de correcte omzetcijfers beschikte. Tijdens de bespreking op 13 december 2004
heeft de heer Zwart de omzetcijfers over de maanden januari tot en met november 2004
op de ogenschijnlijk definitieve jaarstukken 2003 met de hand bijgeschreven. Gedaagde
in conventie heeft bovendien relevante informatie achtergehouden door de op 3 januari
2005 definitief vastgestelde jaarcijfers 2004 niet voor de datum van aandelenoverdracht
te overhandigen. Gedaagde in conventie spiegelde opzettelijk een hogere omzet voor dan
deze daadwerkelijk was. De verstrekte omzetgegevens 2004 verschilden euro 21.424,00
ten opzichte van de daadwerkelijke omzet zoals weergegeven in de vastgestelde
jaarrekening, zoals deze op 9 maart 2005 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd.
Costa heeft een schade geleden van euro 21.424,00. De daadwerkelijke schade is gelijk
aan het omzetverschil.
(iii) De financiële positie van Grand Café Max wijkt sterk af van hetgeen Costa op grond
van de verstrekte gegevens mocht verwachten. De komende drie tot vijf jaren zullen
nodig zijn om deze positie in overeenstemming te brengen met de positie die Costa was
voorgehouden en die mocht worden verwacht. De toekomstige schade wordt begroot op
euro 90.000.00
(iv) Er zijn nog diverse naheffingen van de belastingdienst te verwachten. Gedaagde in
conventie had informatie hierover verzwegen. De hoogte van de naheffingsaanslagen
moet nog definitief worden vastgesteld, maar zal naar verwachting in totaal ongeveer
euro 11.029,00, te vermeerderen met boetes, bedragen. (schade P.M.)
(v) Gedaagde in conventie is welbewust in gebreke gebleven zijn in de sideletter
neergelegde verplichting na te komen om vorderingen op Grand Café Max die zijn
ontstaan voor de overnamedatum te voldoen. Daarmee heeft hij tevens in strijd
gehandeld met artikel 4 van de koopovereenkomst, nu hij opzettelijk heeft verzwegen
dat er nog verplichtingen openstonden terzake leningen en facturen over 2002 tot en met
2004. Deze schade bedraagt in totaal euro 31.280,68.
3.2.2 Costa stelt voorts het volgende. Costa heeft slechts beperkt onderzoek uitgevoerd.
Van een due diligence onderzoek was geen sprake. Dat was ook niet nodig want:
- de jaarcijfers 2003 en 2004 zouden, gezien de te dien aanzien gegeven garantie,
voldoende moeten zijn om de koopprijs van de aandelen te bepalen. Costa heeft aan
haar eventuele onderzoeksplicht voldaan. Overigens heeft Costa haar aankoopbeslissing
niet eerder genomen dat na 1 december 2004 en zeker niet al in juli 2004.
- overeengekomen was dat de lopende contracten en daaruit voortvloeiende
verplichtingen zouden worden overgenomen en voor het overige zou er sprake zijn van
een overdracht 'op nul', in die zin dat de rekeningen een debetstand noch een creditstand
vertonen. Schulden en vorderingen zouden niet worden overgedragen. De tekst van de
sideletter bevat daartoe de garantie. Costa heeft uitsluitend twee ordners met lopende
contracten en de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Grand Café Max
doorgenomen. Inzage in de boekhouding heeft zij niet gekregen.
3.2.3 Aan Costa kan niet worden tegengeworpen dat zij niet binnen bekwame tijd heeft
meegedeeld dat haar een gebrekkige zaak is geleverd. Gedaagde in conventie heeft
Costa immers onder valse voorwendselen bewogen tot het kopen van de aandelen tegen
de overeengekomen prijs. Artikel 7:23 BW ziet niet op een dergelijke situatie. Overigens
heeft Costa in haar brieven van 17 mei 2005 (nagekomen facturen) en 5 december 2005
en 3 februari 2006 (jaarstukken 2003 en 2004) reeds melding gemaakt van haar
klachten over het geleverde en aldus binnen bekwame tijd gereclameerd.
3.3 standpunt Gedaagde in conventie
43
3.3.1 Ten aanzien van de onderdelen (i) tot en met (iv)
De aankoopbeslissing van Costa steunt niet op de (concept)cijfers 2003 of de
omzetcijfers 2004 dan wel op enig ander financieel stuk. De hiervoor bedoelde cijfers
waren er nog niet op het moment dat partijen, aansluitend aan de onderhandelingen
vanaf juli 2004, overeenstemming over de koop hadden bereikt. Costa is niet afgegaan
op de winstgevendheid van de onderneming. Gedaagde in conventie heeft geen
informatie verzwegen terwijl er voor hem een mededelingsplicht bestond. Gedaagde in
conventie heeft voorafgaande aan de overname van de aandelen alle benodigde
informatie verschaft. Costa heeft, nadat zij haar aankoopbeslissing al had genomen, een
uitgebreid due diligence onderzoek verricht waardoor zij een volledig inzicht heeft
gekregen in de financiële situatie van Grand Café Max. Zij heeft toegang gekregen tot de
volledige financiële administratie, waaronder begrepen de jaarcijfers 2000 tot en met
2003, alle contracten, overzichten van de schulden, lopende verplichtingen alsmede de
computer van Grand Café Max. Gedaagde in conventie hoefde er dan ook geen rekening
mee te houden dat Costa een onjuiste voorstelling van zaken had, zoals zij stelt. Er
rustte geen mededelingsplicht op Gedaagde in conventie, althans er is geen
mededelingsplicht geschonden.
De definitieve jaarcijfers 2003 zijn op 9 december 2004 door belastingadvieskantoor []
opgesteld. Van een vaststelling van die cijfers door de algemene vergadering van
aandeelhouders per 1 december 2004 kan dan ook geen sprake zijn.
De definitieve jaarcijfers 2004 zijn niet door Gedaagde in conventie als enig
aandeelhouder in een aandeelhoudersvergadering op 3 januari 2005 vastgesteld. Dat is
ook niet mogelijk omdat deze cijfers eerst op 7 maart 2005 door belastingadviesbureau
[] zijn opgesteld. Gedaagde in conventie had dus voor de aandelenoverdracht niet de
beschikking over de jaarstukken 2004. Er zijn geen onjuiste mededelingen gedaan
omtrent de tot dan toe behaalde omzetcijfers over 2004. Aan de op de jaarstukken 2003
geschreven heel summiere calculatie 2004 kan Costa geen rechten ontlenen. Deze
aantekeningen zijn door de heer Zwart op de jaarstukken gemaakt omdat Heineken in
een financieringsbespreking vroeg. Zij zijn niet bijgeschreven om Costa op het verkeerde
been te zetten. Een oordeel van Costa omtrent de wenselijkheid van de overname kan
hier in ieder geval niet op steunen.
Gedaagde in conventie heeft de gestelde schade betwist en wijst er op dat omzet niet
kan worden gelijkgesteld aan winst. Als er al schade zou zijn betreft deze hooguit de
waardevermindering van de aandelen.
Costa kán geen schade over 2003 en 2004 hebben geleden omdat de
aandelenoverdracht pas op 14 januari 2005 heeft plaatsgevonden. De toekomstige
schade is op geen enkele wijze deugdelijk onderbouwd. De vordering kan niet op grond
van positief contractsbelang worden toegewezen.
3.3.2 Ten aanzien van onderdeel (iv) voorts
Gedaagde in conventie betwist dat er door de belastingdienst naheffingen zijn opgelegd.
Er zijn in het verleden geen valse aangiften gedaan. De rapportage van de
Belastingdienst is op onjuiste veronderstellingen gebaseerd. Eventuele naheffingen zijn
niet te zien als een nadere schuld, nu het onderzoek van de Belastingdienst op
uitnodiging van Costa is geschied.
3.3.3 ten aanzien van onderdeel (v)
Uit de sideletter volgt geenszins dat Gedaagde in conventie een garantie heeft gegeven
met betrekking tot het zich opdoen van nadere schulden. De eerste zin onder punt 2
betreft een voorstel van Costa om artikel 4 van de koopovereenkomst uit te breiden,
waarop Gedaagde in conventie zijn daaronder weergegeven reactie heeft gegeven. Er
was geen wilsovereenstemming over het afgeven van een garantie. Partijen zijn niet
overeengekomen dat de overdracht "op nul" zou plaatsvinden. De gepretendeerde posten
zouden moeten zijn gebleken uit het due diligence onderzoek. Deze posten waren dus bij
Costa bekend of hadden bekend kunnen zijn. Er zijn dan ook geen schulden opgekomen
die redelijkerwijs niet bekend hadden kunnen zijn. Overigens zouden eventuele
nagekomen schulden contractueel eerst op hun merites moeten worden besproken en
44
beoordeeld. Voorts zijn de facturen waar Costa op doelt gefactureerd op data gelegen na
14 januari 2005. Vanaf dat moment werd de onderneming voor risico van Costa
gedreven.
3.3.4 ten aanzien van alle onderdelen voorts:
Voor het eerst op 5 december 2005 heeft Costa bij brief wat vage opmerkingen over
gebreken ten aanzien van de jaarcijfers gemeld en dan nog slechts ten aanzien van de
jaarcijfers 2003. Deze melding is toen niet gevolgd door enige aansprakelijkheidstelling
en ingebrekestelling dan wel sommatie tot schadebetaling. Op 3 februari 2006 heeft
Gedaagde in conventie van de volle omvang van de vermeende gebreken kennis kunnen
nemen. Aldus heeft Costa niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW
gereclameerd.
3.3.5 Ten slotte heeft Gedaagde in conventie de post kosten van rechtsbijstand betwist.
in reconventie
3.4 Gedaagde in conventie heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Costa te veroordelen tot betaling van een
bedrag van euro 6.999,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
respectievelijke vervaldata, althans de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele
voldoening, alsmede een bedrag van euro 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten
met rente. Gedaagde in conventie heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het
navolgende ten grondslag gelegd. Costa is in gebreke gebleven jegens VADER VAN
Gedaagde in conventie aan haar maandelijkse verplichtingen met betrekking tot de
geldlening van euro 10.000,00 te voldoen. Om die reden heeft VADER VAN Gedaagde in
conventie de vordering aan Gedaagde in conventie gecedeerd. Mededeling van deze
cessie als bedoeld in artikel 3:94 BW heeft plaatsgevonden bij conclusie van antwoord.
Costa is in gebreke gesteld en verkeert in verzuim. Terzake de geldlening resteert thans
een vordering van euro 6.999,93, te vermeerderen met buitengerechtelijke
incassokosten en rente.
3.5 Ter afwering van de vordering heeft Costa onder meer het volgende aangevoerd. De
gestelde overeenkomst van geldlening tussen Costa en VADER VAN Gedaagde in
conventie is niet tot stand gekomen. Door VADER VAN Gedaagde in conventie is immers
nooit een bedrag van euro 10.000,00 ter beschikking gesteld. Evenmin is dit bedrag
indirect aan Costa ter beschikking gesteld door betaling van een lagere koopsom (euro
140.000,00 in plaats van de werkelijke som van euro 150.000,00). Wel is besproken dat
er een geldlening zou worden geconstrueerd zodat eventuele vorderingen, ten aanzien
waarvan Gedaagde in conventie de garantie had verleend, zouden kunnen worden
verrekend. Costa heeft nooit meer dan euro 150.000,00 voor de koop kunnen en willen
lenen. Costa heeft tweemaal euro 333,33 aan Gedaagde in conventie betaald, maar voor
deze betalingen bestond geen grond. Voor zover er toch sprake van een geldlening
mocht blijken te zijn geldt dat deze direct is afgelost op het moment de volledige
koopprijs werd voldaan.
4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
in conventie
4.1 De rechtbank overweegt als volgt. Costa doet haar vordering ten aanzien van de
onder "standpunt Costa" weergegeven onderdelen (i) tot en met (v) steunen op de
(primaire) stelling dat Gedaagde in conventie toerekenbaar is tekortgekomen in de
nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen alsmede de
sideletter. Haar vordering strekt tot vergoeding van de schade die zij ten aanzien van de
respectieve onderdelen van de vordering als gevolg van de niet nakoming stelt te hebben
geleden. Voorts vordert zij integrale vergoeding van de kosten die Costa heeft moeten
45
maken ten behoeve van rechtsbijstand alsmede een veroordeling van Gedaagde in
conventie in de proceskosten. Subsidiair doet Costa haar vordering steunen op een
onrechtmatige daad aan de zijde van Gedaagde in conventie.
4.2 Gedaagde in conventie stelt zich op het standpunt dat Costa niet binnen bekwame
tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW heeft gereclameerd. De rechtbank deelt dit
standpunt niet. Niet in geschil is dat de definitieve - door Belastingadvieskantoor [] op 7
maart 2005 opgestelde - jaarstukken 2003 en 2004 op 9 maart 2005 bij de Kamer van
Koophandel zijn gedeponeerd. De rechtbank acht niet beslissend door wie van partijen
deze stukken bij de Kamer van Koophandel zijn aangeboden omdat de mogelijke
bekendheid van Costa met die stukken op 9 maart 2005 niet zonder meer tot de slotsom
leidt dat Costa de gestelde afwijkingen op of (zeer) kort na die datum had behoren te
ontdekken. Voldoende aannemelijk is het betoog van Costa dat zij eerst tot onderzoek is
overgegaan nadat bij haar het beeld was ontstaan dat de omzetgegevens niet
overeenstemden met het beeld dat zij zich op basis van de aan de koop voorafgaande
stukken had gevormd. Wanneer zich het moment heeft voorgedaan waarop Costa het
ontbreken van de gestelde eigenschap redelijkerwijs had behoren te ontdekken kan niet
exact worden vastgesteld, maar in de omstandigheden van dit geval lijkt een periode van
zes á zeven maanden na de aandelenoverdracht begrijpelijk. Met de op zichzelf
voldoende duidelijke brief van 5 december 2005 heeft Costa naar het oordeel van de
rechtbank tijdig van haar klachten kennis gegeven. Dit geldt eveneens ten aanzien van
de aan de sideletter verbonden klachten. Onvoldoende weersproken is dat Gedaagde in
conventie daarvan bij brief van 17 mei 2005 op de hoogte is gesteld. In redelijkheid kan
niet worden volgehouden dat de klachttermijn terstond na de ontvangst van de eerste
vlak na de aandelenoverdracht ontvangen ("nagekomen") factuur. Het tijdstip van het
"ontdekken" in de zin van artikel 7:23 - of 6:89 BW indien artikel 7:23 BW toepassing
mist - is in deze zaak redelijkerwijs te stellen op of omstreeks 15 maart 2005.
onderdelen (i) en (ii)
4.3 In paragraaf 6.2 van de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in
conventie heeft Costa haar standpunt met betrekking tot de schade ter zake van de
posten (i) lagere omzet in 2003 en (ii) lagere omzet in 2004 nader uiteengezet met de
stelling dat de schade van Costa bestaat in het verschil tussen de door Gedaagde in
conventie voorgespiegelde situatie en de - achteraf veel minder rooskleurige -
werkelijkheid. De kosten die in de jaren 2003 en 2004 zijn geboekt, bleken niet lager dan
door Gedaagde in conventie voorgehouden, zodat de door Gedaagde in conventie wel
voorgehouden, maar niet gerealiseerde omzet als winst had moeten worden beschouwd,
aldus Costa. De rechtbank overweegt dat schade kan worden omschreven als het
(negatieve) verschil tussen de situatie waarin de benadeelde na het schadetoebrengende
feit verkeert en de situatie waarin hij zonder het schadetoebrengende feit (vermoedelijk)
zou hebben verkeerd. In casu is de gestelde normschending het onjuist voorspiegelen
van omzetcijfers over 2003 en 2004. Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande bestaat
alsdan de schade van Costa in het verschil tussen de huidige situatie en de hypothetische
situatie waarin Costa zou hebben verkeerd als de omzetcijfers wél juist waren
medegedeeld. Voor de hand had gelegen dat Costa had gesteld, dat zij - ware zij bekend
geweest met de werkelijke omzetcijfers - minder voor de onderneming betaald zou
hebben. Deze stelling heeft Costa echter niet betrokken, noch leest de rechtbank deze in
haar betoog. Reeds nu eiser in 2003 en 2004 geen eigenaar van de onderneming was,
valt de voorgespiegelde omzet over die jaren niet onder het schadebegrip, zoals
hierboven omschreven. Dit onderdeel van de vordering dient derhalve wegens het
ontbreken van een deugdelijke feitelijke onderbouwing te worden afgewezen.
onderdeel (iii)
4.4 De schade terzake van post (iii) becijfert Costa op een bedrag van euro 90.000,00.
Bij de samenstelling van dit bedrag gaat Costa uit van de veronderstelling dat "de
46
komende drie jaren jaarlijks euro 20.000,00 verlies wordt geleden en in de drie jaren
daarop dit verlies met jaarlijks euro 5.000,00 zal afnemen (..)". Costa stelt daarmee
kennelijk (gelet op het hierboven onder 4.3 uiteengezette schadebegrip) dat deze
verliezen niet zouden zijn of zullen worden geleden, indien de financiële positie van
Grand Café Max over de jaren 2003 en 2004 haar correct was voorgespiegeld. Echter,
niet alleen laat Costa na concreet te stellen op welke wijze de onjuiste informatie de
winstgevendheid van het café heeft benadeeld, de wetten van de logica maken dit
verband ook niet aannemelijk. Wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke
grondslag dient ook dit onderdeel van de vordering dan ook te worden afgewezen.
onderdeel (iv)
4.5 Costa heeft de rechtbank verzocht Gedaagde in conventie te veroordelen om aan
haar te betalen een bedrag ter hoogte van een door de Belastingdienst nader op de
maken naheffingsaanslag. De rechtbank overweegt dat de verplichting tot betaling van
een aan belasting verschuldigd bedrag eerst ontstaat door het opleggen van de
desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de
inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Schade ontstaat dus eerst op het moment van die
dagtekening.
De vordering van Costa betreft derhalve een vordering tot vergoeding van toekomstige
schade. Niet alleen moet de vordering tot vergoeding van toekomstige schade worden
afgewezen als het intreden van schade onvoldoende zeker is, het staat de rechter ook
vrij zijn beslissing omtrent de vergoeding van toekomstige schade uit te stellen indien
hem dit geraden voorkomt omdat de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens
hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen nog niet met voldoende
duidelijkheid kan worden bepaald. Deze situatie doet zich thans voor. Niet alleen heeft
Gedaagde in conventie onweersproken gesteld dat bedoelde naheffingsaanslag nog niet
is opgelegd, ook de hoogte ervan is door Gedaagde in conventie gemotiveerd
weersproken. Daarbij komt dat een eventueel opgelegde belastingaanslag een voor
bezwaar vatbaar besluit is. Deze combinatie van factoren leidt ertoe dat de vordering op
dit moment zal worden afgewezen. Dat Gedaagde in conventie wellicht aansprakelijk is
voor de eventuele naheffingsaanslagen doet aan het voorgaande niet af. Een daartoe
strekkende verklaring voor recht is niet gevorderd.
onderdeel (v)
4.6.1 Wat betreft onderdeel (v) heeft Gedaagde in conventie volgens Costa in strijd
gehandeld met de sideletter, voor zover luidende "Verkoper garandeert dat geen nadere
schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen. Indien
deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare vordering ontstaan op de
verkoper" en "Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken
uit de kast zullen komen"
De rechtbank overweegt daaromtrent dat de stelling van Gedaagde in conventie dat de
facturen dateren van ná de aandelenoverdracht een onvoldoende weerspreking vormt
van de stelling dat de aan de facturen ten grondslag liggende verbintenissen zijn
aangegaan voorafgaand aan de aandelen overdracht. Over de uitleg van de sideletter
verschillen partijen van mening. De vraag wat partijen overeengekomen zijn kan niet
uitsluitend worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen
van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs
aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan Costa is de rechtbank
van oordeel dat bij tekstuele uitleg van de overeenkomst uit bovenstaande passages,
gelet op het uitdrukkelijk in de passages "Nadere schulden die zich toch onverhoopt
mogen openbaren na de overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden
beoordeeld en besproken."en "Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde
nadere schulden te verrekenen zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als
vehikel hanteren" neergelegde voorbehoud/toevoeging, niet kan worden afgeleid dat
47
Gedaagde in conventie jegens Costa de garantie heeft vertrekt dat er geen schulden uit
de periode van voor de aandelenoverdracht zouden opkomen dan wel dat zodanige
schulden niet ten laste van Costa zouden komen. Dat er sprake zou zijn van een
"overdracht op nul" vloeit uit de tekst niet voort. Costa stelt uitdrukkelijk dat ten kantore
van notaris C.J.W.P Schutte is besproken dat met de bewuste tekst van de sideletter is
beoogd haar de garantie te verstrekken dat de "nagekomen vorderingen" niet voor haar
rekening zouden komen. De rechtbank zal Costa, overeenkomstig haar aanbod daartoe,
tot bewijslevering toelaten.
4.6.2 Costa doet dit onderdeel van de vordering mede steunen op artikel 4 van de
koopovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat schulden uit de periode van vóór de
aandelenoverdracht moeten worden aangemerkt als "nodige informatie" in de zin van
artikel 4 van de koopovereenkomst. Door het gemotiveerde verweer van Gedaagde in
conventie is de stelling van Costa, dat de hier bedoelde informatie - in weerwil van de
tekst van artikel 4 - niet is verstrekt, niet komen vast te staan. Ook op dit punt zal Costa
tot bewijslevering worden toegelaten.
in reconventie
4.5 Zoals hierboven onder de vaststaande feiten is weergegeven, hebben de vader van
Gedaagde in conventie enerzijds en Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en
bestuurders van Costa Horeca Beheer B.V. i.o. anderzijds, op 14 januari 2005 een
schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort gezegd - luidt dat Voorhorst en []
van de vader van Gedaagde in conventie een bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend
en ontvangen. Het bestaan van deze overeenkomst wordt bevestigd in de sideletter. De
uit de overeenkomst voortvloeiende vordering is bij akte, gedateerd 16 januari 2007, aan
Gedaagde in conventie gecedeerd.
Het standpunt van Costa komt erop neer dat er nimmer sprake is geweest van een
geldleningsovereenkomst die ook daadwerkelijk is geëffectueerd. Immers, het gestelde
bedrag van euro 10.000,00 is Costa nimmer - direct noch indirect - ter beschikking
gesteld. Overeenkomstig de in artikel 150 Rv. neergelegde hoofdregel zal de rechtbank
Costa tot het bewijs van haar stellingen toelaten.
DE BESLISSING
De rechtbank:
in conventie
Laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat:
a. Gedaagde in conventie jegens Costa heeft gegarandeerd dat er geen nadere schulden
uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen en dat, mocht zulks
wel het geval blijken te zijn, deze schulden niet ten laste van Costa zouden komen;
b. Gedaagde in conventie Costa geen informatie en gegevens over de hiervoor bedoelde
nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen heeft verstrekt;
in reconventie
laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat:
c. dat er nimmer sprake is geweest van een geldleningsovereenkomst als genoemd in het
schriftelijk stuk d.d. 14 januari 2005 die ook daadwerkelijk is geëffectueerd, aldus dat
het daarin genoemd bedrag van euro 10.000,00 nimmer - direct noch indirect - aan
Costa ter beschikking is gesteld.
Bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden
48
gehoord ten overstaan van de rechter mr. J.S. Reid.
Bepaalt voorts dat de procureur van Costa zich ter rolle van 13 februari 2008 zal uitlaten
of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht met vermelding van de
verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en mogelijk de getuigen in de
maanden maart, april en mei 2008. De rechter zal zo nodig het tijdstip voor het verhoor
vaststellen.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. J.S. Reid en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van woensdag 30 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
49
LJN: AZ7617, Hoge Raad , C06/002HR
Datum uitspraak: 29-06-2007
Datum publicatie: 29-06-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Koop; non-conformiteit. Afgewezen schadevordering wegens na koop
van woonhuis gebleken gebreken; lengte van onderzoeks- en
klachttermijn particuliere koper bij niet-consumentenkoop, maatstaf;
‘bekwame tijd’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW; betekenis
inschakeling deskundige.
Vindplaats(en): BR 2007, 911 m. nt. P.S. Bakker
JOL 2007, 482
JOR 2007, 260 m. nt. mr. J.J. Dammingh
NJ 2008, 606 m. nt. prof. mr. Jac. Hijma
Rechtspraak.nl
RN 2007, 89
RvdW 2007, 636
Uitspraak
29 juni 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/002HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [eiser] - hebben bij exploot van 4
september 2002 verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder]
- gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor
recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de
koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter
hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede [verweerder] te
veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + €
50
2.308,80), vermeerderd met rente en kosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast
en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te
verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat
van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd
en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van [verweerder]
voor ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats] en van
het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis).
(ii) [Verweerder] heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar
te koop aangeboden. [Eiser] is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar
bijgestaan.
(iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op
of omstreeks die dag is [eiser] het huis daadwerkelijk gaan bewonen.
(iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling:
"Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering,
de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk
zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als
woonhuis voor particuliere bewoning.
De verkoper staat niet in voor:
- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke
uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
- aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
- hem onbekende onzichtbare gebreken."
(v) In het voorjaar van 2001 heeft [eiser] geconstateerd dat de verf van het houten
topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door [eiser]
ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen
te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend
regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast.
(vi) Bouwkundig adviesbureau [A] heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in
opdracht van [eiser], op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de
bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd.
(vii) [Eiser] heeft [verweerder] bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld
voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en
verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van [A]
overgelegd. [Verweerder] heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van
51
de hand gewezen.
(viii) [A] heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn
opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het
derde rapport). De rapporten zijn aan [verweerder] gezonden bij brieven van de
advocaat van [eiser] van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is
[verweerder] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft
[verweerder] medegedeeld niet aan de vordering van [eiser] te zullen voldoen.
3.2 [Eiser] heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het
huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en
waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie,
subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. [Verweerder] heeft
de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de
door [eiser] gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en
voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe.
In hoger beroep heeft [verweerder] als nieuw verweer een beroep op art. 7:23 BW
gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de
vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn
vermeld in het rapport van [A] van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn
ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. [Verweerder] is echter pas bij brief van
27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis
gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken
binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts:
"4.11 Aan [eiser] zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief
van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet
aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar
pas later, uiterlijk op 25-26 september 2001 bij het onderzoek van [A]. Dat brengt echter
niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op
25-26 september 2001 is gaan lopen. [Eiser] betoogt ook niet dat (enige van) deze
aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte
gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen
hadden behoren te zijn ontdekt.
(...)
4.13 [Eiser] betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat
hij geacht moet worden tijdig bij [verweerder] te hebben geklaagd. Daarbij wijst [eiser]
erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt
ook voor [verweerder] en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere
termijn ten dienste stond. Verder wijst [eiser] erop dat hij bij de aankoop niet werd
begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de
klaagtermijn, waartegenover [verweerder] de sterkere partij is, nu deze een makelaar
had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen [eiser] en
[verweerder] aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op
27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders
zouden maken, zijn niet gesteld."
Het hof overwoog verder dat aan [verweerder] van de gebreken waarvan in het op 22
november 2001 gedateerde tweede rapport van [A] gewag wordt gemaakt, pas bij brief
van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden
aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het
verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni
2002 gedateerde derde rapport van [A], dat [verweerder] op 26 juli 2002 is
toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten
aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van [A] zijn gebreken
genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een
gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit
52
niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).
Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van [eiser] berusten op de stelling dat
het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat [eiser] zich niet daarop
tegenover [verweerder] kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen
(rov. 4.15).
3.3.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel wordt het volgende
vooropgesteld.
3.3.2 De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft
gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden
beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een
bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de
consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen.
In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de
hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b)
binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren
te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan
kennis te geven aan de verkoper.
3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn
hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde
mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.
De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van
het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1
beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd
met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid
van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de
aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en
de deskundigheid van de koper.
Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan
de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook
Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van
dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.
Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of
zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper
aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte
duur ervan.
3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van
consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen
een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.
In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen
bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken
belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het
antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen
klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als
uitgangspunt.
3.3.5 Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de
verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of
de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.
3.4.1 Het onderhavige geding betreft de koop van een huis dat op dat moment 22 jaar
oud was, door een particulier. Ongeveer een half jaar na levering zijn aan dat huis door
de koper gebreken ontdekt, die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren. Ter
53
beoordeling van de ernst van deze gebreken heeft de koper - als bouwkundige leek -
vervolgens een deskundige ingeschakeld (memorie van antwoord IV.3, in zoverre
onbestreden). Iets meer dan drie maanden na de ontdekking van de gebreken heeft de
deskundige rapport uitgebracht, en bij brief van de volgende dag heeft de koper de
verkoper aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van deze gebreken.
3.4.2 Het hof heeft in rov. 4.9 - 4.12 geoordeeld, kort samengevat, dat [eiser] niet
binnen de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn aan [verweerder] heeft kennisgegeven van
de aan het huis ontdekte gebreken. [Eiser] heeft evenwel voor het hof aangevoerd dat
een deskundigenbericht nodig was om te kunnen vaststellen of sprake was van gebreken
die aan de [verweerder] moesten worden meegedeeld, en dat - nu hij zelf niet terzake
kundig is - de in art. 7:23 lid 1 bedoelde vervaltermijn pas gaat lopen vanaf het moment
dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van
gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen erover
dat het hof met deze stellingen niet, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden.
3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de
gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het
geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige
nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die
meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het
hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van [verweerder] doel
treft omdat [eiser] de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat,
uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien
meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven
aan [verweerder]. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een
geval als het onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis
gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst
beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te
doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de
omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij
vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij - als de uitslag
van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd - de
verkoper ervan in kennis stelt dát het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt.
Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof
vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar
(in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de
aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende
precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de
gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die
gebreken laten uitvoeren - mits met de nodige voortvarendheid - teneinde zich een
(beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een
andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos
verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk
van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de
verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de
verkoper niet gediend.
3.4.4 Het hof heeft het voorgaande kennelijk miskend, ook blijkens zijn oordeel in rov.
4.13 waarin het overweegt dat de stelling van [eiser] dat hij niet deskundig is en niet
juridisch onderlegd, niet relevant is omdat dat ook voor [verweerder] geldt en omdat
zulks niet zonder meer meebrengt dat hem ([eiser]) een langere termijn ten dienste
stond. De omstandigheid dat ook de verkoper niet deskundig is, is evenwel niet van
belang nu het in het kader van art. 7:23 lid 1 uitsluitend gaat om de vraag op welk
moment de koper de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken,
zo nodig na onderzoek door een deskundige. Voorts kan blijkens het bovenstaande de
54
omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige juist wél
meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in
redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen
vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.
3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de
koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van
de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport
(zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de
in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het
licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte
onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste
- terstond aan hem toegezonden - rapport van de deskundige in kennis was gesteld van
gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een
vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en
dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.
Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de
aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte
te stellen van verder door de deskundige ontdekte - soortgelijke - gebreken aan het
huis.
Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft
miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn
oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.6 Het slagen van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.7 brengt mee dat de onderdelen 1.1-1.3
en 1.6 geen behandeling behoeven.
3.7 Na verwijzing zal het beroep [verweerder] op art. 7:23 lid 1 wat betreft de gebreken
in het huis die zijn gesignaleerd in de drie rapporten van [A], opnieuw moeten worden
beoordeeld. Partijen zullen in de gelegenheid zijn hun stellingen en weren desgewenst
aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3-3.5 is overwogen.
3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen
van [eiser] berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst
beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het
onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft
miskend, nu [eiser] zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit
niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een
beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog
steeds het onderdeel.
De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot
cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de
vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1.
Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals
uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl.
Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146-147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut
verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een
beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of
vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden
kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ
2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005;
55
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.186,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.
Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.
56
LJN: AW2582, Hoge Raad , C05/047HR
Datum uitspraak: 21-04-2006
Datum publicatie: 21-04-2006
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Geschil tussen een gemeente en haar inmiddels gefailleerde koper van
een perceel verontreinigde grond, bestemd voor realisatie van een
bungalowpark voor recreatief gebruik, waarvoor de gemeente in de
transportakte een schone-grondverklaring had afgegeven; bevrijdende
verjaring, termijn van art. 3:310 BW of die van art. 7:23 lid 2 BW
ingeval de koper zijn rechtsvordering op wanprestatie en
onrechtmatige daad baseert?
Vindplaats(en): JB 2006, 164
JM 2006, 68 m. nt. Bos
JOL 2006, 266
NJ 2006, 272
Rechtspraak.nl
RN 2006, 46
RvdW 2006, 420
Uitspraak
21 april 2006
Eerste Kamer
Nr. C05/047HR
JMH/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
INNO HOLDING BAARN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
DE GEMEENTE SLUIS (voorheen Gemeente Oostburg),
gevestigd te Oostburg,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk
incidenteel eiseres,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Inno - heeft bij exploot van 11 december 2000
verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de
rechtbank te Middelburg en, na wijziging en vermeerdering van eis bij conclusie van
repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ook wat de
kosten betreft:
1. voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de
57
nakoming van de ten processe bedoelde overeenkomsten en wanprestatie heeft gepleegd
en onrechtmatig jegens Village Scaldia B.V. heeft gehandeld door op 5 oktober 1994 aan
Village Scaldia B.V. te verkopen en te leveren bouwterrein bestemd voor de bouw van
woningen dat later bleek dermate ernstig verontreinigd te zijn dat sanering noodzakelijk
was;
2. Primair: de Gemeente te veroordelen om aan Inno tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen een bedrag van ƒ 20.906.036,--, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf 1 juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele
voldoening;
Subsidiair, indien en voor zover de primaire vordering niet toewijsbaar is, de Gemeente
te veroordelen aan Inno te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de regelen der wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1
juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.
De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 10 juli 2002 bij eindvonnis van 23 oktober
2002 de vorderingen van Inno afgewezen en Inno in de kosten van het geding
veroordeeld.
Tegen beide vonnissen heeft Inno hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-
Gravenhage.
Bij arrest van 28 oktober 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd
en Inno in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Inno beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de
conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan
dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door
mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale
beroep.
De advocaat van Inno heeft bij brief van 10 februari 2006 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente heeft aan Village Scaldia B.V. (hierna: Village Scaldia) verkocht en op 5
oktober 1994 geleverd een perceel grond aan de Vossekaai te Hoofdplaat. Village Scaldia
diende dit perceel te gebruiken voor het realiseren van een bungalowpark voor recreatief
gebruik, overeenkomstig een tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst van
dezelfde datum. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard, kort gezegd, dat het
om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing.
(ii) Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is eind 1994 en begin 1995 op het terrein
bodemverontreiniging aangetroffen. Nadat Village Scaldia daarover in november 1994 bij
de Gemeente had geklaagd, is het terrein vervolgens tussen eind 1994 en medio 1995 op
kosten van de Gemeente gesaneerd.
(iii) Medio augustus 1995 is over dit onderwerp (een laatste) overleg geweest tussen
Village Scaldia en de Gemeente. Op 16 november 1998 heeft de curator van het
inmiddels failliete Village Scaldia een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente.
(iv) Bij akte van cessie van 26 juli 2000 heeft de curator aan Inno de vorderingen
overgedragen die Village Scaldia heeft op de Gemeente "uit hoofde van toerekenbare
tekortkomingen c.q. onrechtmatige daden (...) c.q. dwaling en/of uit welken anderen
58
hoofde ook verband houdende met de in de considerans van deze overeenkomst
genoemde verkoop en levering van het perceel grond gelegen aan de Vossekaai (...),
welk perceel grond naderhand bleek verontreinigd te zijn, één en ander op grond van de
eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst". In de considerans van deze
akte wordt verwezen naar de onder (i) vermelde akte van levering.
3.2 Inno heeft aan de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat
de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen
uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering
van de verontreinigde grond.
De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep verjaring. De
rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en daartoe, voor zover hier van
belang, overwogen (rov. 2.6):
"(...) Voor zover Inno aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de Gemeente jegens
Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door een verontreinigd perceel te leveren,
blijven deze onderworpen aan de regeling van artikel 7:23 BW, nu het ook wat die
grondslag betreft feitelijk gaat om het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de
afgeleverde zaak."
De rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge
art. 7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen.
3.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor
zover hier van belang, het volgende - samengevat - overwogen.
Vast staat dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting de toegezegde
schone grond te leveren aan Village Scaldia. Er is dus contractueel sprake van non-
conforme levering, waarop de verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2
BW van toepassing is (rov. 9). Mocht er sprake zijn van bewuste misleiding door de
Gemeente omtrent de (mogelijkheid van) verontreiniging, dan komt Village Scaldia (en
na de cessie Inno) een vordering toe uit onrechtmatige daad, ook al is tevens sprake
(geweest) van een contractueel vorderingsrecht (rov. 12). Inno heeft onvoldoende
gesteld om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van bewuste misleiding (rov.
13). Inno heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dusdanige
verwijtbaarheid van de Gemeente voortvloeit, dat deze als een onrechtmatige daad
zouden zijn te karakteriseren. Dit betekent dat Village Scaldia (en in het verlengde
daarvan Inno) geen vorderingsrecht toekomt uit onrechtmatige daad naast haar
vorderingsrechten wegens non-conformiteit. Dit leidt ertoe dat Inno geen beroep kan
doen op de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW en dat de tweejarige
verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is (rov. 14).
De vordering van Village Scaldia was in ieder geval medio augustus 1997 verjaard. De
stuitingsbrief van de curator van 16 november 1998 was dus te laat en heeft geen effect
gehad (rov. 16).
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 De Hoge Raad zal het middel in het incidentele beroep, hoewel dit is ingesteld onder
de voorwaarde dat het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt,
het eerst behandelen, aangezien het de verste strekking heeft. Het middel in het
principale beroep bestrijdt immers het oordeel van het hof dat de Gemeente niet
onrechtmatig heeft gehandeld, terwijl het middel in het incidentele beroep,
veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld,
strekt ten betoge dat ook dan de vordering uit dien hoofde is verjaard.
4.2 Het middel richt zich tegen het slot van de, hiervoor in 3.3 weergegeven, overweging
van het hof in rov. 14. Het behelst de klacht dat het hof heeft blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting door zijn, in die overweging besloten liggende, oordeel dat art.
7:23 lid 2 BW toepassing mist in het geval rechtens had moeten worden aangenomen dat
59
de Gemeente tegenover Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door aan
laatstgenoemde verontreinigde bouwgrond te verkopen en te leveren met een bouwplicht
en onder de garantie dat de grond geschikt is voor (vakantie)woningbouw, terwijl de
Gemeente niet van de verontreiniging op de hoogte was en ook niet behoefde te zijn.
Daartoe wordt aangevoerd dat ook in het bedoelde geval de feitelijke grondslag van de
schadevordering bestaat uit de levering door de Gemeente aan Village Scaldia van grond
die niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat in zo'n geval
de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW geldt en niet die van art. 3:310 BW, ook al
zou die feitelijke grondslag mede als een onrechtmatige daad moeten worden
beschouwd.
4.3 Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die
de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid
gedane kennisgeving. Naar ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal
samengevatte geschiedenis van haar totstandkoming, strekt deze bepaling, mede ter
bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere
rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond
is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien
door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad
wordt gebaseerd.
De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van
Inno is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering
aan Village Scaldia van verontreinigde grond die, onder het opleggen van een bouwplicht,
door de Gemeente aan Village Scaldia is verkocht als schone grond die geschikt is voor
de beoogde bebouwing. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit
onrechtmatige daad van de koper in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt en wordt deze rechtsvordering gelet op het in de vorige alinea overwogene
beheerst door de verjaringsregel van art. 7:23 lid 2 BW.
Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de onderhavige vordering uit
onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is, geeft dus blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Het middel komt in al zijn onderdelen met rechts- en motiveringsklachten op tegen
het oordeel van het hof dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld.
5.2 Bij behandeling van die klachten mist Inno belang, aangezien deze, ook indien zij op
zichzelf gegrond mochten zijn, niet tot een voor haar gunstige beslissing kunnen leiden.
Het oordeel van het hof dat de vordering is verjaard indien deze wordt beheerst door art.
7:23 lid 2 BW is immers in cassatie niet bestreden, terwijl, naar hiervoor in 4.3 is
overwogen, deze bepaling op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad
toepasselijk is. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Inno in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van de Gemeente begroot op € 5.802,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 april 2006.
60
LJN: BC4049, Gerechtshof 's-Gravenhage , C04/661
Datum uitspraak: 31-01-2008
Datum publicatie: 12-02-2008
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Bodemverontreinging; wanprestratie; dwaling.
Vindplaats(en): JM 2008, 90 m. nt. Bos
NJF 2008, 122
Rechtspraak.nl
Uitspraak
Uitspraak: 31 januari 2008
Rolnummer: 04/661
Rolnr.rechtbank: 02/2427
HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het volgende arrest
gewezen in de zaak van
1. [appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
hierna in enkelvoud aan te duiden als: [appellant],
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding
Bij exploot van 6 mei 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van
11 februari 2004 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen [appellant] als eisers
en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft
[appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd.
[geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met één productie)
bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit en daarbij in de vorm van een
repliek en dupliek op elkaars pleidooi gereageerd. [appellant] heeft daarbij producties en
[geïntimeer-de] één productie in het geding gebracht. Voorts heeft [appellant] daarbij
zijn eis verminderd. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd voor
arrest.
61
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof
van die feiten zal uitgaan. Overeenkomstig de door [appellant] geplaatste kanttekening
kan aan de feiten onder 1.5 worden toegevoegd dat [appellant] al bij brief van 11
september 2001 “de Erven van de BV [geïntimeerde]” aansprakelijk heeft gesteld voor
de door [appellant] geleden schade “die te maken hebben met de aanwezigheid van de
niet gemelde olietank en de vervuiling die door het gebruik cq de aanwezigheid van de
tank is ontstaan”.
2. In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft op 10 april 2001
van [geïnti-meerde] gekocht een onroerende zaak, zijnde een woonhuis met
kantoorruimte, erf en dubbele garage voor de koopprijs van fl 600.000,=. De koopakte
bevat in artikel 5 (“Staat van de onroe-rendgoed zaak, gebruik”) onder meer de volgende
bepalingen:
“5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat
waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij
behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende
erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hy-potheken, beslagen en
inschrijvingen daarvan.
(…)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen
bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende
zaak te gebruiken als: hoofdverblijf (woon-huis voor eigen gebruik).
(…)
5.4.1. Aan verkoper is niet bekend dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat
die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid
of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel
het nemen van andere maatregelen.
5.4.2. Voorzover aan verkoper bekend zijn in het verkochte geen ondergrondse
(olie-) tanks voor het opslaan van (vloei-)stoffen aanwezig. Verkoper verklaart dat het
opslaan van deze stoffen in de tank, indien aanwezig, N.V.T. is beëindigd.”
Na de eigendomsoverdracht heeft [appellant] in de kantoorruimte een tank aangetroffen
die vroe-ger werd gebruikt voor de opslag van huisbrandolie. Hij heeft in eerste aanleg
gevorderd (enigs-zins samengevat) primair [geïntimeerde] te veroordelen tot
verwijdering van de tank, het laten uit-voeren vaneen bodemonderzoek en het laten
saneren van de bodem (ter plaatse van het vulpunt van de tank) en tot vergoeding van
gemaakte kosten en verder geleden schade, op te maken bij staat, subsidiair de
koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover het de vastgestelde gebreken in
het gekochte betreft en de koopprijs te verminderen met het bedrag van gemaakte
kosten en de schade, op te maken bij staat, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot
betaling van dit bedrag en als voorschot een bedrag van € 50.000,= en meer subsidiair
de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van artikel 6: 230 lid 2 BW te
wijzigen, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd op de wijze als hiervoor is
weergegeven, dit ter opheffing van het na-deel in het gekochte, alsmede tot betaling
overeenkomstig het subsidiair gevorderde. De recht-bank heeft de vorderingen
afgewezen.
62
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn primaire eis gewijzigd, omdat de tank inmiddels is
verwijderd en bij nader onderzoek ook bodemverontreinigingen zijn aangetroffen op de
rest van het gekochte perceel. Thans vordert hij (enigszins samengevat) primair
[geïntimeerde] te veroordelen om een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de bodem
te laten saneren en aan hem aanvullende scha-devergoeding tot een bedrag van €
1.804.258,50 te betalen. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appel-lant] het gevorderde bedrag
verlaagd tot primair
€ 955.104,64 en subsidiair € 409.977,72. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen
zijn niet gewijzigd.
klachttermijn in artikel 7:23 lid 1 BW
3. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet binnen de in artikel 7: 23 lid 1 BW genoemde
bekwame termijn haar in kennis heeft gesteld van de gestelde (ernstige) verontreiniging
van de bodem met PAK-totaal en zware metalen en de verontreiniging met minerale olie
op een andere locatie dan het vulpunt. [appellant] kende al in september 2004 de inhoud
van het op zijn verzoek door Aqua Terra Water en Bodem B.V. (“Aqua Terra”) gemaakte
rapport van 23 september 2004, waarin van deze verontreinigingen melding wordt
gemaakt. In dat rapport wordt benadrukt dat het hier gaat om een ander geval dan de
gestelde verontreiniging die met de olietank samenhangt. Pas op de rol van 25 augustus
2005, dus bijna een jaar later, wordt de memorie van grieven genomen waar-in de
uitkomst van het onderzoek door Aqua Terra staat vermeld.
4. Bij beoordeling van dit verweer is het volgende van belang. In het rapport van Aqua
Terra van 23 september 2004 wordt opgemerkt (pagina 11, tweede alinea) dat op grond
van de Wet bodembe-scherming nader onderzoek dient plaats te vinden naar de aard en
omvang van de matig en sterk verhoogd aangetroffen parameters PAK en lood. Aqua
Terra heeft nader onderzoek uitgevoerd dat heeft geresulteerd in haar rapport van 29
november 2004. In het rapport wordt verslag gedaan van het nader onderzoek naar
onder meer PAK-totaal, zware metalen en minerale olie op een andere locatie dan het
vulpunt. In vergelijking met het eerdere onderzoek is de conclusie van dit nader
onderzoek specifieker ten aanzien van de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen.
Er word aanbevolen om “na het uitvoeren van het noodzakelijk aanvullend veldwerk en
bijbeho-rende analyses middels het opstellen van een saneringspan vast te stellen welke
(geringe) sane-ringswijze de voorkeur heeft en deze nader uit te werken. Dit
saneringsplan dient ter goedkeuring aan het bevoegd gezag te worden voorgelegd…”.
Aqua Terra heeft op 29 november 2004 een projectvoorstel aanvullend nader
bodemonderzoek en een indicatieve kostenraming sanering op-gesteld. [appellant] stelt
dat hij in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure de besluitvorming
over de uitvoering van een nader bodemonderzoek en sanering heeft opgeschort.
5. Naar het oordeel van het hof had [appellant] er belang bij de uitkomst van het nadere
onderzoek door Aqua Terra, bedoeld in het rapport van 23 september 2004, af te
wachten om mede aan de hand daarvan haar gewijzigde vordering in hoger beroep met
betrekking tot na het instellen van het hoger beroep aan het licht gekomen
verontreinigingen met PAK-totaal en zware metalen en verontreiniging met minerale olie
op een andere locatie dan het vulpunt te kunnen onderbouwen. [appellant] heeft echter
niet verklaard waarom hij na het tweede rapport van Aqua Terra van 29 november 2004,
met welk rapport meer duidelijkheid bestond over de plaats, aard en ernst van de
verontreinigingen, negen maanden heeft gewacht alvorens [geïntimeerde] daarvan in
kennis te stellen. Het gaat hier om een ander soort verontreinigingen c.q. op een andere
locatie aangetrof-fen verontreinigingen dan de verontreinigingen met minerale olie bij de
vulpunt waarover [appel-lant] bij [geïntimeerde] had geklaagd en welke onderwerp
63
waren van de procedure bij de recht-bank. [appellant] had [geïntimeerde] in kennis
moeten stellen van deze nieuwe verontreinigingen binnen bekwame tijd na het hierboven
vermelde rapport d.d 29 november 2004 van Aqua Terra, waarbij hij over de plaats, aard
en ernst van de verontreinigingen duidelijkheid kreeg. [appellant] heeft hiermee echter
negen maanden gewacht. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond
waarvan dit lange tijdverloop bij afweging van de betrokken belangen van partijen niet-
temin als bekwame termijn in de zin van artikel 7: 23 lid 1 BW kan worden aangemerkt.
Dit geldt te meer, nu [appellant] op grond van het hem bekende rapport van ARA
Adviesbureau van 2 ok-tober 2003 geen rekening hoefde te houden met een
vervolgonderzoek. In dat rapport wordt im-mers vermeld (pagina 8):
“(…) lijkt het aannemelijk dat de significante bodemverontreiniging gerelateerd aan het
vulpunt zich beperkt tot de bovenlaag van de bodem direct rondom het vulpunt. Het lijkt
daarom niet zinvol nader onderzoek uit te voeren voor verdere afperking, maar de locatie
bij het vulpunt te ontgraven met behulp van zintuiglijke waarneming. De oppervlakte
wordt geschat op maximaal een aantal m² ‘s.”
Het verweer van [geïntimeerde] treft dus doel. Voor zover de (gewijzigde) vordering van
[appel-lant] betrekking heeft op voormelde verontreinigingen, is deze niet toewijsbaar.
6. Partijen twisten over de uitleg van de hierboven onder 2 weergegeven bepalingen in
artikel 5 van de koopovereenkomst. Het hof oordeelt daarover als volgt.
7. Gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 7: 17 BW dient de afgeleverde zaak
aan de koopovereenkomst te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de
koopovereenkomst als deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die
de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op
grond van de overeenkomst mocht ver-wachten. Ingevolge de tweede volzin van het
tweede lid van voormeld artikel mag een koper ver-wachten dat een geleverde zaak de
eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de
aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. In artikel 5.3. van de on-derhavige
koopovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de
feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en dat
koper voor-nemens is de onroerende zaak als “woonhuis voor eigen gebruik” te
gebruiken. Getoetst aan de zogenaamde Haviltex-maatstaf houdt artikel 5.3. naar het
oordeel van het hof in dat door de ver-koper wordt gegarandeerd dat de onroerende zaak
bij de eigendomsoverdracht de eigenschap-pen zal bezitten die voor een normaal gebruik
van een woning nodig zijn. Wat betreft de grond (in de koopakte “erf”) is het hof van
oordeel dat artikel 5.3. een vergelijkbare garantie door de verko-per inhoudt dat de
grond geschikt is voor normaal gebruik als bij een woning behorende grond. De
bepalingen in de artikelen 5.4.1. en 5.4.2., die betrekking hebben op (on)bekendheid van
ver-koper met verontreiniging en de aanwezigheid van ondergrondse (olie-)tanks, doen
geen afbreuk aan de garantie in artikel 5.3., maar houden ook niet een garantie in dat
geen verontreinigingen of ondergrondse (olie)tanks aanwezig zijn. In geval van een
tekortkoming wegens schending van de conformiteiteis in artikel 7: 17 BW impliceert de
garantie dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend, ook als hij het
gebrek niet kende of behoorde te kennen.
de olietank
8. Tegen deze achtergrond staat het hof voor de vraag of de aanwezigheid van een, ten
tijde van de koop niet meer gebruikte, tank voor huisbrandolie in de kantoorruimte een
inbreuk vormt op voormelde garantie van geschiktheid voor normaal gebruik als woning.
Op de garantie wordt niet reeds inbreuk gemaakt door de enkele aanwezigheid van een
(inmiddels niet meer gebruikte) olietank. Het gestelde prijsdrukkend effect daarvan kan
niet worden aangenomen zolang niet vast staat dat de tank gesaneerd moet worden. De
nadere vraag is dan of een noodzakelijke sanering van de tank het normale gebruik van
64
het woonhuis als woning belemmert. In dit verband heeft [appellant] gesteld (memorie
van grieven 9 en 10 en schriftelijk pleidooi 37) dat:
- de tank is gemeld bij het Intergemeentelijk Samenwerkingsverband Goeree-
Overflakkee (“IS-GO”), dat na een bezoek aan het pand heeft geconcludeerd dat sprake
was van een ondergrond-se tank;
- ISGO bij brief van 22 maart 2004 [appellant] heeft verzocht opdracht te geven aan een
KIWA-erkend bedrijf om de tank te verwijderen, welke verwijdering vervolgens in april
2004 heeft plaats-gevonden;
- deze verwijdering grote implicaties voor het gehele pand zou kunnen hebben omdat de
tank zich meters lager dan de fundering van het pand bevond
- na de verwijdering overal zettingscheuren kunnen optreden, wat tot de nodige
aanpassingen aan het woonhuis zou leiden en
- van [appellant] onder deze omstandigheden in redelijkheid niet kon worden gevergd
dat hij het woonhuis in gebruik zou nemen zolang nog geen duidelijkheid over de tank
bestond en deze nog niet was verwijderd.
9. [geïntimeerde] betwist dat het in verband met (de verwijdering van) de tank voor
[appellant] niet mogelijk was om in het woonhuis te gaan wonen, waarbij zij bij
schriftelijk pleidooi (van 27 juli 2006) opmerkt dat de tank inmiddels enkele jaren is
verwijderd en [appellant] het woonhuis nog niet heeft betrokken. Tegenover deze
betwisting heeft [appellant] niet nader onderbouwd gesteld dat het woonhuis ongeschikt
was voor bewoning door verlies van stabiliteit van het gehele pand als gevolg van de
verwijdering van de tank. Deze onderbouwing moet mogelijk zijn geweest gelet op de tijd
die is verstreken sedert de verwijdering van de tank in april 2004. Dit kan dan ook niet
worden aangenomen. Ten overvloede wijst het hof erop dat uit een van [appellant]
afkomstig ac-countantsrapport valt af te leiden dat vanaf 2002 hotelkamers in het pand
zijn verhuurd. Deze verhuur zou niet aannemelijk zijn geweest als het pand inderdaad de
eigenschappen mist die voor een normaal gebruik asl woonhuis nodig zijn.
10. De conclusie is dat de stelling dat (de verwijdering van) de olietank de geschiktheid
van het pand als woning heeft aangetast, wordt verworpen. In het midden kan daarom
blijven of er een wettelij-ke verplichting tot verwijdering van de olietank bestond. Hieruit
volgt dat voor zover de vorderin-gen op de tank betrekking hebben, geen rechtsgrond
voor toewijzing aanwezig is. Dat geldt ook voor zover de vordering is gegrond op
dwaling, voor zover [appellant] daaraan hetzelfde feiten-complex ten grondslag legt.
Voor het overige stuit het beroep op dwaling af op artikel 7: 23 BW. In het midden kan
dan blijven of [geïntimeerde] -zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist- op de
hoogte was van de aanwezigheid van de olietank. Wat de gevorderde schadevergoeding
be-treft geldt dit ook voor de dubbele hypotheeklasten, omdat uit het voorgaande
voortvloeit dat niet aangenomen kan worden dat [appellant] niet naar het woonhuis kon
verhuizen.
bodemverontreiniging
11. Uit het vorenstaande volgt dat nog ter beoordeling voorligt de vordering van
[appellant] voor zover deze betrekking heeft op de verontreiniging met minerale olie bij
de vulpunt.
12. Volgens het onderzoek van Aqua Terra overschrijdt deze verontreiniging slechts voor
2 m³ de interventiewaarde. Het hof acht voorshands deze verontreiniging van zo geringe
betekenis dat een noodzaak tot sanering niet aannemelijk lijkt. De zaak zal naar de rol
worden verwezen opdat [appellant] het hof over de noodzaak van sanering van deze
verontreiniging nader kan informeren. Het komt het hof echter voor dat dit resterende
geschilpunt opgelost moet kunnen worden langs de weg van een minnelijke schikking.
Beslissing
65
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2008 opdat [appellant] eventueel een akte kan
nemen tot het doel als onder 12 omschreven;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en A.D. Kiers-
Becking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2008, in
tegenwoordigheid van de griffier.
66
LJN: BD2410, Hoge Raad , C07/065HR
Datum uitspraak: 11-07-2008
Datum publicatie: 11-07-2008
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Huurkoop; afgekeurde (lease)auto wegens verborgen gebreken; uitleg
overeenkomst; dwaling; mededelingsplicht (juistheid kilometerstand);
passeren van essentiële stelling.
Vindplaats(en): JOL 2008, 602
NJ 2010, 258 m. nt. Jac. Hijma
Rechtspraak.nl
RvdW 2008, 729
Uitspraak
11 juli 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/065HR
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiseres 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
WESTMINSTER RENTAL B.V.,
gevestigd te Lewes, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.B. van Heijningen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres c.s.] (in enkelvoud) en Rental.
1. Het geding in feitelijke instanties
Rental heeft bij exploot van 26 juni 2003 [eiseres c.s.] gedagvaard voor de rechtbank
Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, de in inleidende dagvaarding
genoemde huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden, [eiseres c.s.] te
veroordelen tot afgifte van de auto alsmede [eiseres c.s.] te veroordelen tot betaling van
€ 8.151,45, met rente en kosten.
[Eiseres c.s.] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd,
Rental te veroordelen tot terugbetaling van het door [eiseres c.s.] aanbetaalde, te weten
€ 1.879,77, alsmede de waarde van de inruilauto ad € 450,-- plus € 180,--
afleveringskosten, en de kosten ter zake van de aan de auto verrichte reparaties, zijnde
€ 1.496,33 te vermeerderen met de wettelijke rente.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2005 de vordering in conventie
67
afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft Rental hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 28 september 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en,
opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering alsnog toegewezen en in reconventie het
gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres c.s.] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Rental heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 7 juni 2002 heeft [eiseres c.s.] een overeenkomst van huurkoop gesloten met
Rental met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991. De auto is afgeleverd
door B.V. Car Partners. In de van de huurkoopovereenkomst opgemaakte akte wordt als
aanschafprijs een bedrag van € 6.785,-- genoemd. [Eiseres c.s.] heeft harerzijds een
haar toebehorende Mazda van eveneens het bouwjaar 1991 ingeruild voor een prijs van
€ 460,--.
(ii) [Eiseres c.s.] heeft een eerste aanbetaling van € 1.879,77 aan Rental gedaan. De
nadien vervallen maandelijkse termijnen van € 306,54 elk, waarvan de eerste op 7 juli
2002 verschuldigd was en de laatste op 7 juni 2004, en de slottermijn van € 100,-- zijn
onbetaald gebleven.
(iii) [Eiseres c.s.] heeft de auto op 28 juni 2002 door de ANWB laten keuren. Volgens het
rapport verkeert de auto in een matige staat, is de carrosserie plaatselijk beschadigd en
overgespoten en dienen enkele onderdelen te worden gerepareerd of vernieuwd.
(iv) De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan [eiseres c.s.] een opgave d.d. 8 juli 2002
van het verloop van de kilometerstand van de auto over de periode 1992 t/m 2002
verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995 130.000 km is, deze op 1
april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar 135.679 op 20 juni 2001, 136.511 op 10
juni 2002 en 137.697 op 28 juni 2002.
(v) Bij brief van 5 augustus 2002, gericht aan Rental Lease/Car Partners, bericht de
raadsman van [eiseres c.s.] onder meer het volgende:
"Cliënte heeft reeds meerdere malen contact met u gehad met het verzoek om de koop
van de auto als hiervoor genoemd ongedaan te maken. Los van het feit dat cliënte direct
na aankoop bijzonder veel problemen heeft gehad met de auto is haar, na controle door
de ANWB en de Nationale Auto Pas, gebleken dat er met de kilometerteller van de auto
geknoeid is. Ik voeg als kopie bij een uitdraai van de Nationale Auto Pas. (...) Kort
gezegd, twee jaar na de meetdatum in maart 1995 heeft de auto in 1997 opeens bijna
40.000 kilometer minder gereden. Het hoeft geen betoog dat cliënte niet akkoord wenst
te gaan met deze gang van zaken. Evident is dat zij bij een juiste voorstelling van zaken
de overeenkomst niet had gesloten, zeker niet onder voorwaarden zoals die tussen
partijen golden. Gezien het voorgaande vernietigt cliënte bij deze de overeenkomst. Zij
beroept zich daarvoor op bedrog, dan wel dwaling. (...) Tengevolge hiervan heeft u recht
op teruggaaf van de auto, terwijl cliënte recht heeft op teruggaaf van het door haar
reeds aanbetaalde bedrag ad € 1.879,77 + € 180, zijnde afleveringskosten."
(vi) Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens gebreken,
waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en verre-gaande
slijtage van het remsysteem.
3.2 De kantonrechter heeft het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling gegrond bevonden,
68
en om die reden de vorderingen van Rental in conventie tot ontbinding van de
huurkoopovereenkomst en schadevergoeding afgewezen, en de vorderingen van [eiseres
c.s.] in reconventie toegewezen.
In hoger beroep heeft het hof evenwel het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling en
(subsidiair) toerekenbare tekort-koming alsnog verworpen, en op die grond de
vorderingen van Rental toegewezen en die van [eiseres c.s.] afgewezen.
3.3 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks
behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.4 De onderdelen 2 - 5 zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 3.4 - 3.4.5 heeft
overwogen omtrent het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling. Die overwegingen luiden
als volgt:
"3.4. Ter beantwoording ligt in de eerste plaats de vraag voor of [eiseres c.s.], gelet op
het feit dat de kilometerteller bij aankoop van de auto door [eiseres c.s.] een onjuiste
kilometerstand aangaf, terecht met een beroep op dwaling de overeenkomst heeft
vernietigd.
3.4.1. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe wordt het volgende
overwogen. De door [eiseres c.s.] gekochte auto was 11 jaar oud. Volgens de
kilometerteller van deze auto zou de auto in 11 jaar ruim 130.000 kilometer gereden
hebben. De door partijen gesloten en door [eiseres c.s.] ondertekende overeenkomst
houdt voorts onder meer in: "Km std: Onlogisch."
3.4.2 Uit deze omstandigheden heeft [eiseres c.s.] kunnen en moeten begrijpen dat bij
het aantal kilometers dat de auto volgens de stand van de kilometerteller gereden zou
hebben, vraagtekens gezet konden worden.
3.4.3 Bovendien blijkt uit deze bepaling van het contract dat de huurverkoper er niet
voor kon instaan hoeveel kilometers de auto had gereden en dat zij op zijn minst twijfels
had over het door de kilometerteller aangegeven aantal kilometers.
3.4.4 Ondanks deze onduidelijkheden heeft [eiseres c.s.] vóór de aankoop van de auto
geen nader onderzoek gedaan naar het werkelijk aantal met deze auto gereden
kilometers terwijl volgens haar de kilometerstand van essentiële betekenis is (memorie
van antwoord pag. 7, 1e alinea). Daartoe bestond temeer aanleiding nu in de op de door
[eiseres c.s.] met Carpartners gesloten koopovereenkomst van toepassing zijnde
voorwaarden, onder 2 is bepaald:
"Carpartners staat er niet voor in dat de stand van de kilometerteller bij de verkoop het
juiste aantal verreden kilometers weergeeft."
en de - in de door [eiseres c.s.] met Rental gesloten overeenkomst opgenomen -
voorwaarden onder meer inhouden:
"De kilometerstand.
d. De kilometerstand van het object is naar beste weten van de huurverkoper de juiste.
Daar het object al eerder door een derde werd gebruikt is huurverkoper te dezen
afhankelijk van diens mededelingen omtrent het aantal door het object afgelegde
kilometers. Huurkoper accepteert de feitelijke kilometerstand als de juiste gezien de
staat waarin het object zich ten tijde van het aangaan van de huurkoopovereenkomst
bevindt."
3.4.5 Anders dan de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat onder deze
omstandigheden het feit dat ten tijde van de aankoop van de auto door [eiseres c.s.] de
stand van de kilometerteller niet overeenstemde met het werkelijk aantal met de auto
gereden kilometers, niet meebrengt dat het in verband daarmede door [eiseres c.s.]
gedane beroep op dwaling slaagt en de overeenkomst op grond daarvan is vernietigd.
69
[eiseres c.s.] moet immers worden geacht die omstandigheid bij het aangaan van de
overeenkomst te hebben aanvaard.
De overeenkomst is dus niet door het beroep op vernietigbaarheid zoals gedaan bij brief
van 5 augustus 2002 door de gemachtigde van [eiseres c.s.], vernietigd."
3.5 Onderdeel 2 betoogt dat de betekenis die het hof toekent aan de in rov. 3.4.1 slotzin
bedoelde overeenkomst onbegrijpelijk is, nu die overeenkomst (beweerdelijk) door
[eiseres c.s.] gesloten is met Carpartners en niet met Rental.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet
onbegrijpelijk geoordeeld dat Rental en Carpartners bij de verkoop en financiering van de
auto nauw samenwerkten, en dat hetgeen tussen [eiseres c.s.] en Carpartners op 31 mei
2002 met betrekking tot de auto is overeengekomen ook van belang is voor de inhoud en
uitleg van de op 7 juni 2002 met betrekking tot dezelfde auto tot stand gekomen
huurkoopovereenkomst tussen [eiseres c.s.] en Rental.
3.6 Onderdeel 3 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres c.s.] dat
zij de in rov. 3.4.1 slotzin bedoelde overeenkomst met Carpartners nimmer heeft
ondertekend en dat zij die overeenkomst pas in november 2002 voor het eerst heeft
gezien. Het onderdeel is gegrond. [eiseres c.s.] heeft de desbetreffende stelling in eerste
aanleg aangevoerd en in hoger beroep niet prijsgegeven. Het hof mocht derhalve, nadat
het de grieven van Rental gegrond had bevonden, bij zijn beoordeling van het geschil
niet zonder motivering voorbijgaan aan deze essentiële stelling van [eiseres c.s.].
3.7.1 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 dat
[eiseres c.s.], ondanks de onduidelijkheden omtrent de kilometerstand, heeft nagelaten
vóór de aankoop van de auto nader onderzoek naar het werkelijk aantal gereden
kilometers te doen. Het onderdeel betoogt dat de mededelingsplicht van de verkoper, die
betrekking heeft op zaken die hij weet of behoort te weten, prevaleert boven de
onderzoeksplicht van de koper, zeker in een geval als het onderhavige waarin een
professionele verkoper het in zijn macht heeft na onderzoek (meer) specifieke informatie
te verschaffen omtrent het verloop van de kilometerstand. Onder die omstandigheden
kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aangenomen worden dat een
voorgedrukte vermelding als door het hof in rov. 3.4.1 slot aangeduid, en in algemene
voorwaarden opgenomen exoneraties als door het hof in rov. 3.4.4 aangeduid, in de weg
staan aan een geslaagd beroep op dwaling, aldus nog steeds het onderdeel.
3.7.2 Het oordeel van het hof in de rov. 3.4.1 - 3.4.4 moet aldus worden verstaan dat
Rental aan haar mededelingsplicht met betrekking tot de bestaande twijfel omtrent de
juistheid van de kilometerstand van de auto heeft voldaan. Dat oordeel is gegrond op de
omstandigheden (i) dat in de (aan het slot van rov. 3.4.1 bedoelde) overeenkomst
tussen Carpartners en [eiseres c.s.] staat vermeld: "Km std: Onlogisch", (ii) dat in de
daarbij behorende voorwaarden onder 2 is bepaald: "Carpartners staat er niet voor in dat
de stand van de kilometerteller bij de verkoop het juiste aantal verreden kilometers
weergeeft", en (iii) dat in de voorwaarden behorende bij de huurkoopovereenkomst
tussen Rental en [eiseres c.s.] is bepaald: "De kilometerstand van het object is naar
beste weten van de huurverkoper de juiste. Daar het object al eerder door een derde
werd gebruikt is huurverkoper te dezen afhankelijk van diens mededelingen omtrent het
aantal door het object afgelegde kilometers. Huurkoper accepteert de feitelijke
kilometerstand als de juiste gezien de staat waarin het object zich ten tijde van het
aangaan van de huurkoopovereenkomst bevindt." Onder deze omstandigheden had
[eiseres c.s.] naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat vraagtekens gezet
konden worden bij het aantal kilometers dat de auto volgens de stand van de
kilometerteller gereden zou hebben, zodat het op haar weg had gelegen om vóór de
aankoop van de auto nader onderzoek daarnaar te doen.
3.7.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat Rental niet mocht volstaan met de hiervoor
onder (i) tot (iii) bedoelde mededelingen omdat zij gehouden was naar aanleiding van de
70
onduidelijkheid omtrent de kilometer-stand zelf een nader onderzoek te verrichten, kan
het in zijn algemeenheid geen doel treffen. Ook een professionele autoverkoper mag in
beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met
voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan
en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen.
Het onderdeel wijst geen omstandigheden aan op grond waarvan in het onderhavige
geval anders moet worden aangenomen.
3.7.4 Het onderdeel is evenwel gegrond voor zover het klaagt over het oordeel van het
hof dat een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het
hof in rov. 3.4.1 (slot) vermeld, en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen
als door het hof in rov. 3.4.4 weergegeven, in de weg staan aan een geslaagd beroep
van de koper op dwaling. Dergelijke voorgedrukte dan wel in algemene voorwaarden
opgenomen vermeldingen zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste
duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de
kilometerstand.
3.8 Onderdeel 5 klaagt dat het hof de door [eiseres c.s.] aan haar beroep op dwaling ten
grondslag gelegde feiten ten onrechte heeft beperkt tot de onjuiste kilometerstand van
de auto, en heeft miskend dat haar beroep op dwaling mede is gebaseerd op andere
gebreken die aan de auto zijn gesignaleerd. Deze klacht treft doel, nu uit de stellingen
van [eiseres c.s.] in de memorie van antwoord onmiskenbaar volgt dat zij aan haar
beroep op dwaling niet alleen de onjuiste kilometerstand ten grondslag heeft gelegd,
maar ook andere aan het licht gekomen gebreken zoals een lekkende brandstoftoevoer,
loszittende radiator, rammelende schokdempers en vergaande roest-inwerking. Hierbij is
van belang dat ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde ge-
breken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al
dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), die gebreken - op zichzelf dan
wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde - mits zij tijdig zijn
aangevoerd, desalniettemin van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of
de ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C05/277, RvdW 2007,
634).
3.9.1 De onderdelen 6 - 8 zijn gericht tegen hetgeen het hof in de rov. 3.5 - 3.5.4 heeft
overwogen omtrent het beroep van [eiseres c.s.] op een toerekenbare tekortkoming van
Rental.
3.9.2 In rov. 3.5.2 heeft het hof overwogen dat het verzuim van Rental, zo daar al
sprake van is, is geëindigd omdat [eiseres c.s.] niet heeft gereageerd op een brief van
Carpartners van 10 juli 2002 waarin werd aangeboden de klachten van [eiseres c.s.] te
verhelpen. Onderdeel 6 klaagt terecht dat het hof bij deze beslissing ten onrechte zonder
motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres c.s.] dat zij die brief destijds niet
heeft ontvangen maar pas medio november 2002.
Daarentegen faalt onderdeel 7, nu gelet op de hiervoor in 3.5 vermelde nauwe
samenwerking tussen beide vennootschappen niet onbegrijpelijk is het kennelijke oordeel
van het hof dat het aanbod van Carpartners aan [eiseres c.s.] tot reparatie van de auto,
mede ten behoeve van Rental strekte.
3.9.3 Onderdeel 8 bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van de
stellingen van [eiseres c.s.] dat bij de APK-keuring van de auto in juni 2003 doorgerotte
kokerbalken zijn geconstateerd, dat zulks een gevaar voor de verkeersveiligheid
opleverde, dat haar geadviseerd is niet meer met de auto door te rijden, en dat reparatie
duurder zou zijn dan de waarde van de auto op dat moment. Het hof heeft daaromtrent
in rov. 3.5.4 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de bij de APK-keuring van juni
2003 geconstateerde gebreken ook reeds ten tijde van de aankoop van de auto door
[eiseres c.s.] op 7 juni 2002 bestonden, zodat in die gebreken geen toereikende grond is
gelegen om aan te nemen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt.
71
Het onderdeel voert terecht aan dat aldus onvoldoende recht is gedaan aan deze
stellingen. De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de
aankoop van de auto is ontstaan, sluit immers niet uit dat de auto niet aan de
overeenkomst beantwoordt op de grond dat [eiseres c.s.] niet behoefde te verwachten
dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.
3.10 De klachten van onderdeel 9 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Rental in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [eiseres c.s.] begroot op € 3.154,50 in totaal, waarvan € 3.054,50 op de voet
van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 100,-- aan [eiseres c.s.].
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.
72
LJN: BP0630, Hoge Raad , 09/03598
Datum uitspraak: 15-04-2011
Datum publicatie: 15-04-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Koop. Non-conformiteit. Klachtplicht. Verjaringstermijn. Terugkerend
gebrek. Art. 7:23 BW. Oordeel hof dat koper met voortdurende stroom
van klachten heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1. Bevoegdheid
tot ontbinding niet verjaard nu na iedere op de voet van art. 7:23 lid 1
gedane kennisgeving ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe
verjaringstermijn is gaan lopen. Beroep op verjaring vergt onderzoek
van feitelijke aard en kan niet voor het eerst in cassatie worden
gedaan. In een geval dat tijdig is gereclameerd en eveneens tijdig is
gereclameerd over het terugkeren van het gebrek, is het in strijd met
de strekking van de bepaling van art. 7:23 lid 2 de vordering tot
vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten
omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klachten zijn verstreken.
Vindplaats(en): NJ 2013, 139 m. nt. Jac. Hijma
NJB 2011, 921
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 528
Uitspraak
15 april 2011
Eerste Kamer
09/03598
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiser 2],
3. [Eiseres 3],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.L. Bakels en mr. D. Rijpma,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerster 3],
allen wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.
Partijen zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
73
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 107846/HA ZA 05-476 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6
december 2006, verbeterd bij herstelvonnis van 27 december 2006;
b. het arrest in de zaak 107.001.981/01 van het gerechtshof te Arnhem,
nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 26 mei 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het
cassatieberoep.
Namens [eiser] heeft zijn advocaat bij brief van 21 januari 2011 op de conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] exploiteert in maatschapsverband een melkveehouderij met ongeveer
180 melkkoeien. [Eiser] is dealer van melkmachines.
(ii) Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [verweerder] bij [eiser] voor in totaal ƒ
750.000,-- (€ 340.335,--), exclusief BTW, een melkwinningsysteem gekocht, bestaande
uit drie melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte is
ook het zogeheten 4-KGM-systeem (4-KGM staat voor 'vierkwartieren
geleidbaarheidsmeting'), welk systeem het mogelijk maakt om tijdens het melken per
koe en per kwartier van de uier een controle op mogelijke aanwezigheid van mastitis
(uierontsteking) uit te oefenen. Het 4-KGM-systeem zou pas later worden geleverd.
(iii) In aansluiting op de koopovereenkomst heeft [verweerder] met [eiser] ook een
onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan
[verweerder] 24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van [eiser]. De
vaste kosten van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar.
De kosten van elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening
gebracht.
(iv) De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde
melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM-systeem is op 28 of 29
oktober 2003 geleverd.
(v) Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van
de storingen zijn monteurs van [eiser] op het bedrijf van [verweerder] gekomen. Zij
hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort
omschreven. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden.
Het heeft slechts gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17
maart 2004 tot 4 oktober 2004.
(vi) [Verweerder] had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd.
Onder deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het
melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober
2004, onder andere omdat volgens Delta Lloyd het aantal gemelde schaden heel duidelijk
in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat.
(vii) Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002-2004 kortingen opgelegd
wegens mindere kwaliteit van de door [verweerder] geleverde melk.
(viii) Bij brieven van 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van
[verweerder] [eiser] in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de
74
buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen.
(ix) [Verweerder] heeft een rapport laten opmaken door [betrokkene 1]. In zijn rapport
van 7 maart 2005 berekent [betrokkene 1] de schade die [verweerder] heeft geleden ten
gevolge van uierontsteking bij zijn veestapel, als gevolg van het door [verweerder]
gestelde niet deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem en het 4KGM-
systeem, op € 26.075,--.
(x) Toen bleek dat [eiser] het systeem niet wenste terug te nemen, heeft [verweerder]
het systeem verkocht voor € 30.000,--. Met een beroep op een rapportage van 21 maart
2005 van [betrokkene 1] heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat het systeem per 1
april 2005 een dagwaarde van € 63.400,-- had.
3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding, kort samengevat, verklaringen voor recht dat
[eiser] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de
koopovereenkomst en dat hij ([verweerder]) de overeenkomst terecht heeft ontbonden.
Hij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 276.935,--
(het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en
tot vergoeding van gevolgschade ten bedrage van € 111.430,10 en van
buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.160,--, alsmede schadevergoeding op te
maken bij staat.
In reconventie heeft [eiser] betaling van € 15.460,35 gevorderd wegens onbetaald
gelaten facturen voor reparatiewerkzaamheden.
3.2.2 De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van wanprestatie van [eiser], en
heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie (tot een bedrag van €
11.410,35) toegewezen.
3.2.3 Op het hoger beroep van [verweerder], dat alleen de conventie betrof, heeft het
hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog
toegewezen, met uitzondering van de vergoeding van gevolgschade ter zake waarvan het
hof partijen verwezen heeft naar de schadestaatprocedure.
Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen.
a. in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet
beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch
onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28);
b. [verweerder] was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te
ontbinden zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29);
c. het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren
gegaan, aangezien [verweerder] conform art. 7:23 lid 1 BW [eiser] binnen bekwame tijd
kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de
koopovereenkomst, en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de
tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9);
d. [eiser] is gehouden aan [verweerder] de aankoopprijs van het melkwinningsysteem,
minus de dagwaarde ervan in maart 2005, terug te betalen (rov. 30);
e. [eiser] is ook gehouden de door [verweerder] gestelde en door [eiser] niet bestreden
buitengerechtelijke kosten te vergoeden (rov. 33).
3.3 In cassatie wordt niet opgekomen tegen de hiervoor in 3.2.3 onder a en b
weergegeven oordelen, dat aan de zijde van [eiser] sprake is van een toerekenbare
tekortkoming en dat [verweerder] op grond daarvan op zichzelf gerechtigd was de
overeenkomst te ontbinden.
De onderdelen 1 en 2 richten evenwel klachten tegen de hiervoor onder c weergegeven
oordelen in rov. 7-9. Daarin overwoog het hof als volgt:
"7. Het hof stelt voorop dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij van meet af
aan, direct na installatie van de eerste twee melkrobots op
28 november 2001, zich met klachten over het functioneren van het systeem heeft
gewend tot (vertegenwoordiger(s)) van [eiser]. [Verweerder] heeft dus steeds zijn
klachten kernbaar gemaakt. Dat dit het geval is geweest, zo constateert het hof, blijkt
75
ook uit het logboek waarin de eerste klacht dateert van 3 december 2001. Vanaf dat
moment is sprake van een voortdurende stroom van klachten van [verweerder] aan
[eiser]. Derhalve is voldaan aan het vereiste dat [verweerder] binnen bekwame tijd na
het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft
gemaakt aan [eiser].
8. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het 4-KGM-systeem op 29 oktober
2003 is geïnstalleerd op het bedrijf van [verweerder]. Dit betekent dat eerst toen het
geleverde systeem volledig geleverd was aan [verweerder]. Dit geldt temeer nu
[verweerder] door [eiser] is voorgehouden (...) dat het systeem beter zou gaan
functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Het hof overweegt
volledigheidshalve nog dat tussen partijen vaststaat dat het 4-KGM-systeem deel
uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen, zij het dat dit deel van het systeem pas
later kon worden geleverd.
9. Uit het logboek blijkt voorts dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer
geklaagd is door [verweerder], waarop monteurs zijn gekomen.
De klachtenstroom heeft zich voortgezet tot februari 2005, waarna [verweerder] op 4
maart 2005 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft
ingeroepen. Deze ontbinding heeft derhalve plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn
van art. 7:23 lid 2 BW; van verjaring is derhalve geen sprake."
3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig
heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het
functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten
begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst
beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten.
Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte
te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet
op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde
melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop
gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer
uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk
negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk)
heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht
moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom
van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de
gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus
verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem
aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens
een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was
tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.
3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8-9 dat de
buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art.
7:23 lid 2 BW.
3.5.2 De onderdelen 2.1 - 2.1.3 kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden, omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat [verweerder] pas na
aflevering van het 4-KGM-systeem heeft ontdekt of hoefde te ontdekken dat het
melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof heeft geoordeeld
dat [verweerder] dat al na levering van de eerste twee melkrobots heeft ontdekt en
daarover ook (met "een voortdurende stroom van klachten") geklaagd heeft, en dat zulks
zich heeft voortgezet tot na de levering van het 4-KGM-systeem.
3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd
een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die
is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter
76
kennis van [eiser] zijn gebracht.
Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft
plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser]
was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de
koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te
herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek
dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat
[eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge
art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I
2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder]
om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid
gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het
melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot
een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de
ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst
beantwoordde.
Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.
3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot
vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode
geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn
conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2
uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde
dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden
gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft
derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was
van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van
gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan
dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.
3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in
beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het
gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een
andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe
verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is
gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na
herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe
(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is
gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is
gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze
bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te
achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.
3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerder] begroot op € 1.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de
77
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.
Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op
15 april 2011.
78
LJN: BV1748, Hoge Raad , 10/03161
Datum uitspraak: 01-06-2012
Datum publicatie: 01-06-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Onderhandelingen met gemeente. Verplichting
tot dooronderhandelen? Totstandkoming overeenkomst onder
opschortende voorwaarde van goedkeuring door college van B&W?
Betekenis van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet.
Toepasselijkheid art. 6:23 lid 1 BW. Uitleg goedkeuringsvoorbehoud
als opschortende voorwaarde of totstandkomingsvoorwaarde?
Veroordeling gaat verder dan petitum; Hoge Raad doet zelf de zaak af.
Vindplaats(en): BR 2012, 123 m. nt. M. Fokkema
GST 2012, 91 m. nt. E.W.J. de Groot
NJ 2012, 471 m. nt. M.R. Mok
NJB 2012, 1368
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 766
Uitspraak
1 juni 2012
Eerste Kamer
10/03161
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE GEMEENTE ALMERE,
zetelende te Almere,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. FLEVOLAND INVEST B.V.,
gevestigd te Lelystad,
3. [Verweerster 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentelecassatieberoep,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Verweersters in cassatie
worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s., en afzonderlijk als Holding,
Flevoland en Supermarkten. Holding en Flevoland worden hierna gezamenlijk aangeduid
als [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
79
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 154829/KG ZA 09-93 van de voorzieningenrechter te Zwolle-
Lelystad van 15 april 2009;
b. de arresten in de zaak 200.031.494/01 van het gerechtshof te Arnhem van 23 juni
2009 (tussenarrest I), 27 oktober 2009 (tussenarrest II) en 25 mei 2010 (eindarrest).
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel
cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede
door mr. R.D. Lubach en mr. D.A. van der Kooij, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale beroep tot
vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot afdoening
door de Hoge Raad zoals in de conclusie voorgesteld. In het voorwaardelijk incidentele
cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 februari 2012 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie
Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen.
Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op een locatie in de wijk
'3KNS' in Almere Buiten-Oost.
(ii) Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren '90 in Almere-
Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt.
De Gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Partijen
hebben vervolgens onderhandeld over een "package deal", die onder meer voorziet in
een door de Gemeente aan Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in de wijk
3KNS. In 2003 hebben partijen hierover overeenstemming bereikt.
(iii) De locatie in de wijk 3KNS zou onderdeel uitmaken van een ontwikkelingsproject. De
combinatie Ymere/Blauwhoed is in 2008 door de Gemeente gekozen voor de ontwikkeling
van de locatie (onder de projectnaam "Mix to the Max").
(iv) Omdat de realisatie van de locatie in 3KNS lang op zich liet wachten, hebben
[verweerster] de Gemeente te kennen gegeven in deze wijk een tijdelijke supermarkt te
willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar.
Ter zitting van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 hebben
partijen afgesproken dat zij zullen onderhandelen over een minnelijke regeling ten
aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.
(v) Op 29 mei 2007 heeft de advocaat van de Gemeente een (eerste) concept van een
intentieovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente aan de advocaat van
[verweerster] verstuurd. Art. 13 van dit concept luidt:
"13. Voorbehoud goedkeuring
13.1. Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van
instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1
maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de
Overeenkomst zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.
Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan eindigt de
Overeenkomst."
80
(vi) Op 9 januari 2008 hebben de Gemeente en [verweerster] ten overstaan van de
voorzieningenrechter een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Partijen
zijn toen (opnieuw) overeengekomen dat zij met elkaar in constructief overleg zullen
treden teneinde tot een minnelijke regeling te komen over, onder meer, het realiseren
van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.
De schikking is aangegaan "onder voorbehoud van goedkeuring van het college van
B&W".
(vii) Partijen hebben de onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst
voortgezet. In de loop van de onderhandelingen is Supermarkten als contractspartij aan
de zijde van [verweerster] toegevoegd.
(viii) Bij brief van 21 januari 2008 heeft de advocaat van de Gemeente een concrete
locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. Bij brief van 24 juli 2008 heeft de advocaat
van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. een aangepast (vierde)
concept voor de intentieovereenkomst gezonden. Art. 12.1 van dit concept luidt:
"Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming
door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na
ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de
Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.
Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de
Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen daaraan over en weer enig recht tot
schadeloosstelling kunnen ontlenen".
(ix) In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s.
geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de volgende
punten:
a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te
werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed met
betrekking tot de definitieve supermarkt (art. 7.1 van de intentieovereenkomst);
b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.), en
c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W.
In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Op 19
december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze
bespreking heeft de advocaat van [verweerster] c.s. bij brief van 23 december 2008 een
voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiëring van het
begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel voor het voorbehoud van goedkeuring van de
overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders.
(x) In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de
advocaat van [verweerster] c.s. dat de Gemeente zich afvraagt of het zin heeft de
intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen
overeenstemming is bereikt tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de
realisatie van de definitieve supermarkt. In de brief wordt gerefereerd aan de door
[verweerster] c.s. ingediende aanvraag voor een tijdelijke vrijstelling van het
bestemmingsplan en voor een bouwvergunning voor de tijdelijke supermarkt, en
opgemerkt dat in het kader van de vrijstellingsprocedure aangetoond zal moeten worden
dat de supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte.
(xi) Op deze door [verweerster] c.s. ingediende aanvragen heeft de Gemeente niet
beslist.
(xii) In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s. aan
de advocaat van de Gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de
intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentie-overeenkomst op zo kort mogelijke
termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief
van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat van de
Gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste
correspondentie is aangepast en dat de intentie-overeenkomst naar verwachting op 20
oktober 2009 door B&W behandeld zal worden. Bij deze brief is de aangepaste tekst,
81
aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. Art. 12 van dit concept luidt:
"12. Voorbehoud goedkeuring
12.1. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van
instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2
maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van
de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan
niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst
ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over
en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (..)"
(xiii) Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van
[verweerster] c.s.:
"Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst
voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en
wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het
college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de
intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe
dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst
3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere
voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve
supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige
exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door
andere partijen."
3.2 Na de - hiervoor in 3.1 (x) vermelde - brief van de advocaat van de Gemeente van 6
februari 2009 hebben [verweerster] c.s. het onderhavige kort geding tegen de Gemeente
aanhangig gemaakt. De vorderingen van [verweerster] c.s. strekken ertoe, voor zover in
cassatie van belang, de Gemeente te veroordelen, primair, de grond voor de tijdelijke
supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden aan
[verweerster] c.s. te verhuren en ter beschikking te stellen, en, subsidiair,
de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de
intentieovereenkomst te hervatten, een en ander met oplegging van een dwangsom.
[Verweerster] c.s. hebben hun primaire vordering aanvankelijk gebaseerd op de -
hiervoor in 3.1 (viii) genoemde - tekst van 24 juli 2008 van de intentieovereenkomst. Na
eiswijziging in hoger beroep hebben zij deze vordering tevens gegrond op de tekst van
22 september 2009 van de intentieovereenkomst, zoals gevoegd bij de - hiervoor in 3.1
(xii) genoemde - brief van 2 oktober 2009.
De Gemeente heeft zich verweerd en in reconventie vorderingen ingesteld die betrekking
hebben op de uitvoering van de package deal ten aanzien van, onder meer, de
realisering van de definitieve supermarkt in 3KNS. Deze vorderingen spelen in cassatie
geen rol meer.
3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [verweerster] c.s.
afgewezen op de grond dat, ondanks dat partijen over een groot aantal onderdelen van
de intentieovereenkomst overeenstemming hadden bereikt, er nog geen overeenkomst
tot stand was gekomen.
De voorzieningenrechter achtte het opschorten van de onderhandelingen door de
Gemeente bij brief van 6 februari 2009 echter onaanvaardbaar en heeft de subsidiaire
vordering toegewezen met oplegging van een dwangsom. De onderhandelingen tussen
partijen waren naar zijn oordeel in een zodanig stadium gekomen dat partijen over en
weer erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. De
voorzieningenrechter achtte van belang:
a. dat tussen partijen slechts nog de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - drie punten
resteerden waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld;
b. dat tijdens de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - bespreking op 19 december 2008 is
afgesproken dat partijen met betrekking tot de resterende punten aangepaste
(tekst)voorstellen zouden doen en dat de Gemeente, door tijdens deze bespreking zulke
82
specifieke afspraken te maken, bij [verweerster] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen
heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen;
c. dat de Gemeente nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de voorstellen van
[verweerster] c.s. in de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008, en
d. dat de Gemeente harerzijds niet is gekomen met een aangepast tekstvoorstel voor art.
7.1 van de intentieovereenkomst.
3.4 De Gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daarop bij deurwaardersexploot
aanspraak hadden gemaakt, een bedrag van € 55.000 uit hoofde van de
dwangsomveroordeling betaald. Partijen hebben na het vonnis van de
voorzieningenrechter de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt voortgezet.
3.5.1 Het hof heeft in het thans bestreden arrest de primaire vordering van [verweerster]
c.s. alsnog toegewezen en de Gemeente veroordeeld om binnen twee weken na
betekening van het arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt
te verhuren en ter beschikking te stellen tegen de onder 3, 4, 6 en 7 van de
intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2
oktober 2009) opgenomen voorwaarden en een door de Gemeente te verbeuren
dwangsom verbonden aan deze veroordeling voor iedere dag dat de Gemeente daarmee
in strijd handelt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen, versterkt door een
dwangsom, heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot en met 27 augustus 2009 - dat is
de dag waarop volgens [verweerster] c.s. in zijn hiervoor in 3.1 (xii) vermelde brief
overeenstemming was bereikt - en het heeft het vonnis van de rechtbank voor de
periode daarna vernietigd.
3.5.2 Het appel spitste zich met betrekking tot de door [verweerster] c.s. ingestelde
vorderingen toe op de vragen of:
1. de Gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de
voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [verweerster] c.s. ter beschikking te
stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de
intentieovereenkomst van 24 juli 2008, dan wel
2. de Gemeente daartoe op grond van het later behaalde onderhandelingsresultaat
alsnog gehouden was overeenkomstig de voorwaarden in de tekst van de
intentieovereenkomst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober
2009, en:
3. de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de
onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.
3.5.3 Het hof heeft in rov. 23-28 de vraag onder 1 ontkennend beantwoord op grond van
de volgende - kort samengevatte - overwegingen. De onderhandelaars van de Gemeente
hebben, door in de conceptteksten vanaf 29 mei 2007 een voorbehoud van goedkeuring
door B&W op te nemen, duidelijk gemaakt dat zij geen mandaat van B&W hadden om de
Gemeente aan het onderhandelingsresultaat te binden, en [verweerster] c.s. mochten
ook niet erop vertrouwen dat die onderhandelaars een zodanig mandaat wel hadden
(rov. 23-24). Het betoog van [verweerster] c.s. dat het de Gemeente (naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid) niet meer vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen
sprake was van goedkeuring door B&W verwerpt het hof op de grond, kort gezegd, dat
ten tijde van het instellen van de vordering door [verweerster] c.s. nog geen sprake was
van een volledig vastgestelde tekst van een overeenkomst die ter goedkeuring aan B&W
kon worden voorgelegd en dat dit niet valt toe te rekenen aan de Gemeente (rov. 25-
28).
3.5.4.1 Het hof heeft de vraag onder 2 bevestigend beantwoord (rov. 29-35). Hetgeen
het daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.
3.5.4.2 Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de
intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de Gemeente
83
en [verweerster] c.s. overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten, maar
B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst niet
onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen echter dat dit feit niet eraan in
de weg staat dat de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te
komen (rov. 29).
3.5.4.3 Deze stelling van [verweerster] c.s. beoordeelt het hof in rov. 30 - 34 als volgt.
De advocaten zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen aan
het resultaat van die onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst is dit
vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde. Nu B&W niet onvoorwaardelijk
hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet
vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Art. 6:23 lid 1 BW
bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling
heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit
verlangen. De stelling van [verweerster] c.s. dat de omstandigheid dat B&W de
overeenkomst van 22 september 2009 niet hebben goedgekeurd, niet eraan in de weg
staat dat de Gemeente de overeenkomst dient na te komen, vat het hof, "zo nodig onder
ambtshalve aanvulling van rechtsgronden", op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 (rov.
30).
3.5.4.4 Hetgeen het hof in het licht daarvan in rov. 31 voorts overweegt, moet als volgt
worden begrepen.
In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat
in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de partijen bij de
overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de opschortende
voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan toch is vervuld.
De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de overeenkomst
zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de
desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst
gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals
bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het
orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de burgemeesters en de
wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en
hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat
instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet aangewezen (waarmee het hof
kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een sneller aannemen van
gebondenheid van de Gemeente).
Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de
vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en
billijkheid verlangen dat de voorwaarde toch als vervuld moet gelden.
3.5.4.5 Tegen de achtergrond hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 32 - 34 de
vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde als
vervuld geldt.
Volgens rov. 32 acht het hof de volgende omstandigheden bij de beantwoording van die
vraag van belang.
- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de
intentieovereenkomst, hadden zij, beiden bijgestaan door een advocaat, gedurende ruim
twee jaar over de tekst onderhandeld.
- De overeenstemming werd bereikt nadat de Gemeente door de voorzieningenrechter
was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had
plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten hadden
tot het voeren van de (appel)procedure en dat de Gemeente rechtsgeldig
vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat B&W op de
hoogte waren van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de
onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het
pleidooi.
84
- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden
dooronderhandelen over
de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de Gemeente meegedeeld dat het
standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat.
- [Verweerster] c.s. zijn de Gemeente tegemoetgekomen op de twee resterende
geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te stemmen
met de door de Gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de
intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen
overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke
supermarkt.
- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de
intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve
supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die
gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als de
supermarkten niet door dezelfde partijen worden geëxploiteerd - houden verband met de
zorg van B&W dat [verweerster] c.s. niet zullen meewerken aan de spoedige
ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve
supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke
supermarkt.
3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit een aantal gevolgtrekkingen. [Verweerster] c.s.
mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen
op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi
instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden met voorstellen
die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het hof dat [verweerster]
c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende tekst van de
intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de,
in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen
geuite, wens van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden inspannen om van het
project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het
uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de Gemeente dat
[verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. [Verweerster]
c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan ook geen rekening mee te houden dat
B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de
Gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die haar
vertegenwoordigde in de procedure, al ongeveer een decennium bij deze problematiek
betrokken was en daarom geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van
de Gemeente, maar ook dat van B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W
verlangde aanvullende voorwaarden die verband houden met het resultaat van de
onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de
vestiging en exploitatie van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig
voor de positie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen.
3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid en
billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de
intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet
(onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst van
22 september 2009 tussen partijen geldt.
De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente
nakoming weigert, volgens het hof toewijsbaar.
3.6 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de toewijzing van de primaire
vordering op de grondslag van de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september
2009 en bestrijden de beoordeling in rov. 30-34.
3.7.1 Onderdeel 1.1 klaagt, mede in het licht van de toelichting, dat het hof buiten de
grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het voorbehoud van goedkeuring in art.
85
12.1 van de tekst van de intentieovereenkomst waarover op ambtelijk niveau met
[verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt, aan te merken als een opschortende
voorwaarde en de stellingen van [verweerster] c.s. op te vatten als een beroep op art.
6:23 BW. Een zodanige voorwaarde impliceert dat een overeenkomst is tot stand
gekomen. Echter, partijen gingen ervan uit dat geen overeenkomst tot stand zou komen
zo lang het college van B&W zijn goedkeuring niet had verleend. Zij beschouwden het
voorbehoud van goedkeuring dan ook niet als een opschortende voorwaarde als bedoeld
in art. 6:21 BW, maar als een geldigheidsvereiste voor de totstandkoming van de
overeenkomst en als een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degenen
die namens de Gemeente de onderhandelingen voerden. Onderdeel 1.2, dat subsidiair is
voorgesteld, verwijt het hof in rov. 32 de stellingen van [verweerster] c.s. op
ongeoorloofde wijze te hebben aangevuld en onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een
ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet, alvorens te
oordelen, de gelegenheid te geven zich uit te laten over de toepasselijkheid van art. 6:23
BW en de consequenties daarvan.
3.7.2 Uit de correspondentie tussen partijen waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, volgt dat
zij zich op het standpunt stelden dat zolang B&W hun goedkeuring niet aan de op
ambtelijk niveau bereikte overeenstemming zouden hebben gegeven, geen sprake zou
zijn van binding, of, in de woorden van het slot van de brief van [verweerster] c.s. van
23 december 2008, dat partijen bij het uitblijven van instemming door het college in
dezelfde positie zouden verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het
geheel niet over de overeenkomst zou zijn onderhandeld. In de feitelijke instanties is
evenwel noch van de zijde van [verweerster] c.s., noch van de zijde van de Gemeente
betoogd dat art. 12 aldus moet worden uitgelegd dat in het geheel geen, dus ook geen
voorwaardelijke, overeenkomst tot stand komt zolang het college van B&W geen
goedkeuring heeft gegeven.
Een zodanig standpunt volgt ook niet uit de verwijzing door de Gemeente in hoger
beroep naar de hierboven aangehaalde slotopmerking in de brief van 23 december 2008.
Met die opmerking wordt immers niet noodzakelijkerwijs tot uitdrukking gebracht dat,
zolang geen goedkeuring van B&W was verkregen, geen enkele juridische status
toekwam aan overeenstemming als resultaat van de onderhandelingen die zijn gevoerd
tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars namens de Gemeente.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat van de Gemeente opgemerkt dat
de diverse concepten van de intentieovereenkomst alle een voorbehoud van instemming
van het college kennen en dat als deze instemming niet wordt verkregen, ook niet na een
heronderhandeling, de overeenkomst eindigt. Blijkens het proces-verbaal van de
pleitzitting heeft de voorzitter daarop de vraag gesteld "wat er dan eindigt". De advocaat
van de Gemeente heeft hierop geantwoord dat "er twee visies zijn, ofwel de
overeenkomst welke op ambtelijk niveau is gesloten eindigt of er eindigt feitelijk niets".
Hoe partijen art. 12 precies juridisch hebben geduid was naar het kennelijke en in het
licht van het voorgaande allerminst onbegrijpelijke oordeel van het hof voor verschillende
uitleg vatbaar. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat tussen partijen als
uitgangspunt gold dat het voorbehoud diende te worden begrepen in de door het
onderdeel bedoelde zin.
In aanmerking genomen dat in de - hiervoor in 3.1 (xii) weergegeven - tekst van art. 12
in de versie van 22 september 2009 het voorbehoud van goedkeuring uitdrukkelijk is
geformuleerd als een opschortende voorwaarde, en de verdere inhoud van deze bepaling,
die voorziet in ontbinding (beëindiging) indien uiteindelijk geen goedkeuring wordt
verkregen, kan art. 12 ook worden begrepen in de zin dat partijen het erover eens waren
dat de overeenkomst namens de Gemeente enkel voorwaardelijk kon worden aangegaan
en slechts bij goedkeuring afdwingbare rechtsgevolgen zou opleveren. Bij deze stand van
zaken heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd van partijen veronachtzaamd
door het voorbehoud van art. 12 van de intentieovereenkomst uit te leggen als een
opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. Onderdeel 1.1 faalt daarom.
3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.3 faalt. Het niet nader toegelichte
86
onderdeel 1.2 moet blijkbaar aldus worden begrepen dat het erover klaagt dat het hof,
door zijn beslissing (mede) te laten steunen op de twee door het onderdeel onder (a) en
(b) vermelde omstandigheden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de
vordering van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Het onderdeel miskent daarmee dat
het hier gaat om twee feitelijke gevolgtrekkingen uit de gedingstukken die het hof vrij
was aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daarom kan ook dit onderdeel geen doel
treffen.
3.9 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat art. 6:23 lid 1 BW van toepassing
is. Subsidiair, namelijk voor het geval dat deze bepaling wel kan worden toegepast, keert
het zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de
opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld.
3.10.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art. 6:23
lid 1 BW eerst sprake kan zijn indien tussen partijen een overeenkomst onder
opschortende voorwaarde is tot stand gekomen. Volgens het onderdeel brengt art. 160
lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet mee dat geen rechtsgeldige overeenkomst onder
opschortende voorwaarde tot stand kan komen zonder dat de Gemeente tot het aangaan
daarvan heeft besloten. Onderdeel 2.2 bevat de subsidiaire klacht dat het hof heeft
miskend dat uit onderdeel 1.1 blijkt dat volgens partijen geen overeenkomst tot stand
zou komen zolang B&W geen goedkeuring hadden verleend. De onderdelen 2.3 en 2.4
betogen dat het hof heeft miskend dat de voorwaarde van goedkeuring door B&W niet
valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW.
3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college
van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen.
Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins
begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W
onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de
gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die
onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van
goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht
heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden
aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in
voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig
dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben
om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de
overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op
grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).
Daarom falen de onderdelen 2.1 - 2.4. Daarbij verdient opmerking dat onderdeel 2.2 ten
onrechte ervan uitgaat dat tussen partijen uitgangspunt was dat geen overeenkomst tot
stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had verleend. Zoals hiervoor
is gebleken, waren partijen het immers enkel erover eens dat zij zonder die goedkeuring
als gevolg van het voorbehoud in art. 12 niet onvoorwaardelijk waren gebonden aan de
in de onderhandelingen bereikte intentieovereenkomst.
3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het
onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft
overwogen in rov. 32 - 34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en
billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de
intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW als
vervuld heeft te gelden.
3.11.2 Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5 - 3.5.4.7
weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de
hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de
gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met
87
waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.
Hierbij wordt naar aanleiding van onderdeel 2.12 nog het volgende overwogen. Het
onderdeel klaagt dat de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud als opschortende
voorwaarde in rov. 30 tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat de
onderhandelaars van de Gemeente met het opnemen van het voorbehoud in de (eerdere)
conceptteksten duidelijk hebben gemaakt dat zij niet het mandaat van B&W hadden om
de Gemeente te binden.
Het onderdeel faalt omdat in het oordeel van het hof in rov. 30 dat art. 12 een
opschortende voorwaarde bevat in de zin van art. 6:21 BW, in elk geval besloten ligt dat
de Gemeente niet onvoorwaardelijk aan de in de onderhandelingen bereikte
overeenkomst was gebonden voordat B&W daaraan hun goedkeuring zouden hebben
verleend, hetgeen niet onverenigbaar is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat
[verweerster] c.s. niet erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de
Gemeente het mandaat hadden de Gemeente te binden zonder nadere beslissing van
B&W, zoals het hof in rov. 24 opmerkt.
3.12.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 3 waarin de Gemeente is
veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de
tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 22 september
2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) onder 3, 4, 6 en 7 opgenomen
voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Geklaagd wordt, onder meer, dat
het hof heeft miskend dat uit de intentieovereenkomst volgt dat het ter beschikking
stellen van de locatie plaatsvindt bij aanvang van de huur en dat de huur pas aanvangt
op het moment van de verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling voor de
tijdelijke supermarkt. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof met zijn dictum buiten
het petitum is getreden nu [verweerster] c.s. enkel nakoming van de
intentieovereenkomst hebben gevorderd zonder daaraan een termijn te verbinden.
Deze klachten slagen. In rov. 34 heeft het hof geoordeeld dat de intentieovereenkomst
conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt. In art. 3.3 van de
intentieovereenkomst is bepaald dat de huur aanvangt op het moment van verlening van
de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt en in art. 6.1 dat de
Gemeente de locatie bij aanvang van de huur ('in Bouwrijpe staat') ter beschikking zal
stellen. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave in rov. 2 van het arrest strekt de
primaire vordering van [verweerster] c.s. op dit punt ertoe "de gemeente te veroordelen
om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt (..) tegen de onder 3, 4, 6,
7 van de intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22
september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen
voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen". De bepaling van een termijn
waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst zou moeten worden gesloten maar
eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en bouwvergunning zouden moeten worden
verkregen, is niet door [verweerster] c.s. gevorderd, en is, zo volgt uit art. 3.3 en 6.1,
ook niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende intentieovereenkomst.
3.12.2 Het slagen van het onderdeel brengt mee dat de door het hof in het dictum onder
3 uitgesproken veroordeling niet ongewijzigd in stand kan blijven.
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het arrest van het hof wat betreft het
bestreden onderdeel van het dictum te vernietigen en te bepalen dat dit onderdeel als
volgt dient te luiden: "3. veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest aan
[verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief
van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de
intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2
oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;". De
Hoge Raad zal tevens het dictum onder 4, waarin een dwangsom wordt bepaald voor
overtreding van deze veroordeling, vernietigen nu een dwangsom niet op haar plaats is
bij gebreke van een termijn waarbinnen de Gemeente aan de veroordeling dient te
voldoen.
88
3.13.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de beantwoording in rov. 37-42 van de in 3.5.2
onder 3 bedoelde vraag of de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is
veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst
te hervatten. Het hof heeft in rov. 37-42 die vraag enkel nog beoordeeld in verband met
de door de Gemeente in incidenteel appel bestreden dwangsomveroordeling en haar
bevestigend beantwoord.
Het hof heeft zich met het - hiervoor in 3.3 vermelde - oordeel van de
voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen verenigd en dit tot het
zijne gemaakt (rov. 38). De door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en
omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat
[verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende
het ter beschikking stellen van een stuk grond door de Gemeente aan [verweerster] c.s.
ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen (rov.
39). Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog enkele
overwegingen toegevoegd en geconcludeerd dat de Gemeente in strijd met de van een
onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de
onderhandelingen (in februari 2009) op te schorten (rov. 40-42).
3.13.2 Onderdeel 4.1 faalt omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als
aan onderdeel 2.1 ten grondslag ligt.
3.13.3.1 Onderdeel 4.2 klaagt dat, mede in het licht van de bij de beoordeling aan te
leggen strenge en terughoudende maatstaf, niet valt in te zien waarom [verweerster]
c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter erop mochten
vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de intentieovereenkomst.
Betoogd wordt dat op dat moment nog essentiële geschilpunten openstonden en dat
[verweerster] c.s. eerst ná het vonnis de Gemeente ten aanzien van die geschilpunten
zijn tegemoetgekomen.
3.13.3.2 Het hof heeft zich, als gezegd, verenigd met het - hiervoor in 3.3 weergegeven
- oordeel van de voorzieningenrechter en dat tot het zijne gemaakt. De
voorzieningenrechter heeft in rov. 4.14 in aanmerking genomen dat - zoals ook volgt uit
de brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 1 december 2008, vermeld hiervoor
in 3.5.1 onder (ix) - tussen partijen nog drie punten van onderhandeling resteerden, en
dat op 19 december 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarin specifieke
afspraken over de aanpak van de resterende punten zijn gemaakt. Deze afspraken, die
inhielden dat partijen met nieuwe (tekst)voorstellen zouden komen, waren naar het
oordeel van de voorzieningenrechter - en het hof - van dien aard dat [verweerster] c.s.
ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk
eens zou worden. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat uit de bespreking kan worden
afgeleid dat de onderhandelingen op dat moment constructief verliepen en dat de daarin
gemaakte afspraken een belangrijke ontwikkeling in het onderhandelingsproces waren.
Het oordeel dient verder te worden begrepen in het licht van het gegeven - vermeld in
rov. 4.14 van het vonnis - dat partijen over bedoelde punten reeds uitvoerig hadden
onderhandeld. Uit de hiervoor in 3.1 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat partijen al
vanaf januari 2007 in onderhandeling waren over een minnelijke regeling ten aanzien
van een tijdelijke supermarkt in 3KNS en dat in dat verband verschillende concepten
voor een intentieovereenkomst zijn opgesteld. Na de nadere aanpassing van de
conceptovereenkomst in juli 2008 hebben partijen verder onderhandeld (vgl. rov. 2.9 van
het vonnis in verbinding met rov. 5 van het arrest). Tijdens de bespreking op 19
december 2008 zijn vervolgens specifieke afspraken gemaakt, waaraan van de zijde van
[verweerster] c.s. uitvoering is gegeven met de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief
van 23 december 2008.
Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog toegevoegd dat het
beroep van de Gemeente op het trage verloop van de onderhandelingen tussen
[verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de definitieve supermarkt (zie de hiervoor
in 3.1 (x) vermelde brief van haar raadsman van 6 februari 2009), de opschorting niet
89
rechtvaardigt (rov. 42). Het overwoog onder meer dat de Gemeente niet aannemelijk
heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen van [verweerster]
c.s. weinig soepel verliep, en voorts dat de Gemeente het voortzetten van de
onderhandelingen in redelijkheid niet mocht verbinden aan de positie die [verweerster]
c.s. zouden kiezen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed, gelet op de
ongunstige invloed hiervan op de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. in die
onderhandelingen. In de bestreden beoordeling ligt besloten dat voor de door de
Gemeente gewenste 'koppeling' tussen de onderhandelingen over de tijdelijke en de
onderhandelingen over de definitieve supermarkt, gelet op het stadium waarin
eerstgenoemde onderhandelingen verkeerden, geen ruimte meer was. De
onderhandelingen hadden zich op het punt van het waarborgen van het tijdelijke
karakter van de supermarkt toegespitst op de formulering van art. 7.1, welke bepaling in
de versie van 22 september 2009 alsmede in de versie van 24 juli 2008 (enkel) voorziet
in een op [verweerster] c.s. rustende inspanningsverplichting de definitieve supermarkt
zo spoedig mogelijk te openen.
Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente naar het kennelijk oordeel van het hof de
voortzetting van de onderhandelingen in redelijkheid niet meer afhankelijk stellen van de
voortgang van de onderhandelingen over de definitieve supermarkt.
3.13.3.3 Hetgeen het hof aldus overweegt geeft niet blijk van miskenning van de door
het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als verweven
met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de cassatierechter.
3.13.4 De klachten van de onderdelen 4.3 - 4.6, alsmede de onderdelen 5 en 6 kunnen
niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
Het slagen van onderdeel 3 van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde
waaronder het incidentele middel is voorgesteld, is vervuld. Hetgeen ten aanzien van
onderdeel 3 is beslist, brengt echter mee dat het middel bij gebrek aan belang niet kan
slagen.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2010 voor zover
het betreft de in het dictum van dat arrest onder 3 uitgesproken veroordeling en de
onder 4 bepaalde dwangsom;
bepaalt dat het dictum van het bestreden arrest onder 3 luidt als hiervoor in 3.12.2
vermeld;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 483,11 aan verschotten en €
2.600,-- voor salaris;
in het voorwaardelijke incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van De Gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en €
2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
J.C. van Oven, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar
90
uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.
91
LJN: BT6408, Hoge Raad , 10/02477
Datum uitspraak: 09-12-2011
Datum publicatie: 09-12-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Indiensttreding CFO. Nadere gesprekken over
arbeidsvoorwaarden die resulteren in eenzijdige beëindiging
samenwerking. Totstandkoming arbeidsovereenkomst?
Toepasselijkheid contractuele ontslagregeling was afhankelijk van
opschortende voorwaarde van ondertekening arbeidscontract. Oordeel
hof dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat opschortende
voorwaarde als vervuld geldt, geeft niet blijk van onjuiste
rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Verwerping betoog dat
toekenning optierechten naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, voldoende gemotiveerd. In feitelijke
instanties geen beroep op wanverhouding tussen enerzijds omvang
aanspraak en anderzijds korte duur verrichte arbeid.
Vindplaats(en): JAR 2012, 16
NJ 2012, 5
NJB 2012, 19
RAR 2012, 39
Rechtspraak.nl
RvdW 2011, 1563
Uitspraak
9 december 2011
Eerste Kamer
10/02477
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. TOMTOM INTERNATIONAL B.V. (voorheen genaamd TomTom B.V.),
2. TOMTOM N.V. (rechtsopvolgster onder algemene titel van Versalis Group B.V.),
beide gevestigd te Amsterdam,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TomTom c.s. en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
92
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak CV 05-9117 van de kantonrechter te Amsterdam van 29
maart 2006 en 19 maart 2008;
b. het arrest in de zaak 200.006.570/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart
2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben TomTom c.s. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor TomTom c.s. toegelicht doormr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en
voor [verweerder] door zijn advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en
verwijzing.
De advocaten van [verweerder] hebben bij brief van 7 oktober 2011 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.31. Die komen, verkort weergegeven, op het
volgende neer.
(i) TomTom c.s. richten zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie
die onder meer wordt gebruikt in personenauto's. In verband met plannen om TomTom
c.s. naar de beurs te brengen, hebben zij gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO).
In november 2004 zijn TomTom c.s. in contact gekomen met [verweerder]. In december
2004 hebben partijen over de arbeidsvoorwaarden gesprekken gevoerd. Een belangrijke
arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties.
(ii) Op 9 december 2004 zendt [betrokkene 1], de CEO van TomTom c.s., aan
[verweerder] per e-mail een brief, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt
aangeboden tegen een basissalaris van € 12.500,-- per maand exclusief bijdrage in het
pensioenfonds en vakantietoeslag. Voorts is het mogelijk deel te nemen aan de Profit
Sharing Scheme en de Share Option Scheme.
Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V. (de
rechtsvoorgangster van TomTom c.s.).
In het Share Option Plan is in art. 2.04 (c) bepaald dat de optierechten vervallen indien
de arbeidsovereenkomst vanwege "Cause" wordt beëindigd, terwijl "Cause" in art. 1.02
(d) als volgt wordt omschreven:
"'Cause' ('dringende redenen') shall encompass, inter alia, willful misconduct, a willful
failure to perform the Participant's duties, insubordination, theft, dishonesty, conviction
of a felony, or any other willful conduct that is materially detrimental to the Group or
such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the
immediate termination of employment of the Participant."
(iii) [Verweerder] bericht [betrokkene 1] per e-mail op 14 december 2004 dat de opties
voor hem het 'heetste' punt zijn en doet enige voorstellen over hoe TomTom c.s. zich
tegenover de fiscus kan opstellen. Bij deze e-mail heeft [verweerder] een bijlage
gevoegd, waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt, onder meer
met betrekking tot de optieregeling.
(iv) Bij e-mail van 15 december 2004 aan [betrokkene 1] schetst [verweerder] de
gevolgen als de fiscus voor de fiscale afrekening bij toekenning van de opties de FMV
(Fair Market Value) van TomTom c.s. substantieel hoger zou zetten dan de € 300 miljoen
die in de aanbiedingsbrief is vermeld, en nadien bij uitoefening van de opties de waarde
flink is gedaald.
93
(v) [Betrokkene 1] zendt op 20 december 2004 een herziene aanbiedingsbrief en een
concept arbeidsovereenkomst. Partijen bij die conceptarbeidsovereenkomst zijn Versalis
B.V. - volgens de aanhef verder in de arbeidsovereenkomst TomTom c.s. genoemd - en
[verweerder]. De arbeidsovereenkomst vangt op 26 december 2004 aan en wordt voor
onbepaalde tijd aangegaan (art. 1.1). Er geldt een proeftijd van 2 maanden die zal
eindigen op 25 februari 2005 (art. 1.3). [Verweerder] wordt aangesteld als CFO (art.
2.1). Het bruto maandsalaris is € 12.500,-- excl. 8% vakantietoeslag. [Verweerder] heeft
aanspraak op de Profit Sharing Scheme for Directors of TomTom c.s. (art. 5.1) en de
Share Option Scheme of TomTom c.s. (art. 5.2). In art. 15 is een beëindigingsregeling
opgenomen. In de algemene slotbepalingen is onder meer opgenomen:
"17.6 Possible fiscal consequences (including amendments of law or regulations)
resulting from a right under this agreement will be solely for the account of the CFO."
(vi) [Verweerder] reageert dezelfde avond aldus:
"(...) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter,
temeer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovk nog niet 100% synchroon is met de
offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de
oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovk ook langs mijn jurist
sturen voor review, en stel dan voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als wij het
eens zijn over de hoofdpunten. (...)"
(vii) Op 21 december 2004 zendt [verweerder] een "Termsheet for Contract with
[verweerder] and TomTom" naar [betrokkene 1]. In de begeleidende e-mail wordt
ingegaan op de 'severance payment' (beëindigingsvergoeding). Volgens de concept
termsheet treedt [verweerder] op 26 december 2004 in dienst van de TomTom Group in
de functie van CFO en wordt hij tevens bestuurder. Het brutosalaris bedraagt € 12.500,--
per maand exclusief vakantietoeslag, bijdrage in de pensioenopbouw en optieregeling.
[Verweerder] heeft recht op de Profit Sharing Scheme for Directors, een variabele bonus
regeling. Voor 2005 is de bonus voorlopig geschat op een bedrag van € 320.000,-- met
een garantie (voor 2005) van € 100.000,--. Voorts staat vermeld:
"We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option scheme. All
granted options will vest immediately on the 26th of December 2004 and have to be
excercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option
scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at Euro 300.000.000,-. This
valuation is based on the expected results for 2004. (...)
The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is
an opportunity to generate a substantial capital gain; 5 million euro in three to five years
from now.
(...) In case of termination by the Employer for reasons other than Cause, the Employee
will have a period of 12 months tot exercise the granted options. (...)"
Voor de fiscale aspecten bevat de concept termsheet - kort gezegd - de regeling dat naar
Nederlands fiscaal recht een klein bedrag aan belasting bij toekenning van de opties
verschuldigd is en bij uitoefening van de opties geen belasting behoeft te worden
betaald. Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 verandert en deskundig
advies te overwegen is, te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de
werknemer zijn.
Aan het slot van de concept termsheet is de volgende beëindigingsregeling opgenomen:
"If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a
severance payment equal to the Annual Compensation (= annual base gross salary +
holiday payment + bonus).
The bonus will be the average of the three preceeding years, excluding the year in which
the termination has been decided. The severance payment is not due if the employment
agreement is terminated for an urgent reason within the meaning of articles 7:677 sub 1
and 7:678 of the Dutch civil code. The termination compensation as outlined above shall
be effective from the date this term sheet is signed."
94
(viii) In reactie op de toegezonden "termsheet" bericht [betrokkene 1] op 23 december
2004 [verweerder] per e-mail, onder bijvoeging van een gewijzigde termsheet:
"(...) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de
ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de
arbeidsovereenkomst. Zoals hij nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het
papierwerk in orde gaan maken. (...). Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond
en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom."
(ix) [Verweerder] reageert per e-mail: "Hallo [betrokkene 1], deal!!! (...)" [Verweerder]
tekent de termsheet op 24 december 2004, althans op 26 december 2004. [Verweerder]
is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen.
(x) Op 19 januari 2005 zendt [betrokkene 2], hoofd Human Resources, namens TomTom
c.s. een gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen Versalis B.V. en [verweerder], waarin de
eerdere termsheet is verwerkt.
(xi) Bij e-mail van 22 januari 2005 komt [verweerder] bij [betrokkene 3] van het
accountantskantoor Deloitte terug op de risicoafweging ten aanzien van de verstrekte
opties.
In zijn reactie op 25 januari 2005 bericht [betrokkene 3] [verweerder] dat hij bij een
succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur de waardering van de
aandelen met betrekking tot de in 2004 versterkte opties zal aanvechten. [Betrokkene 3]
stelt voor om voor de beursgang met de inspecteur te overleggen.
(xii) Op 26 januari 2005 ontvangt [verweerder] de zogeheten Grant of Options, waarin
aan [verweerder] 6.000 opties worden toegekend. Daarin staat onder meer vermeld:
"Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the
Plan are for the account of the Participant and the Participant only."
Deze Grant of Options wordt op dat moment door geen van beide partijen getekend.
(xiii) Op 31 januari 2005 is er een overleg tussen [betrokkene 4], [betrokkene 5] (beiden
van het kantoor Stibbe) en [verweerder]. Op 1 februari 2005 is er een bespreking tussen
[betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Op 2 en 3 februari 2005 overleggen [betrokkene 1] en
[verweerder] kort met elkaar.
(xiv) [Betrokkene 1] bericht [verweerder] op 4 februari 2005 per e-mail het volgende.
"Beste [verweerder],
We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de
mogelijke nadelige gevolgen van een anders dan verwachte fiscale behandeling. Je gaf
woensdag al aan 'op basis van voorschrijdend inzicht' tot de conclusie te zijn gekomen
dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zoveel opties krijgt toegekend.
Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet
komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden.
Ik bevind mij nu in een ongemakkelijke positie.
Ik vind het niet verstandig het optie instrument nu toe te passen gezien de onzekerheid
met betrekking tot de fiscale afhandeling van deze opties en de transfer naar Versalis.
Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het nu verstandig
maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen
komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de
aandeelhouders groot is.
Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn
toegekend.
Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter
sprake. Na overleg met jouw adviseur en [betrokkene 6] heb je toch de conclusie
getrokken dat belasting betaling vooraf het gunstigste is. Het nu zo hoog opspelen en het
IP proces zo belasten is een zwaar middel.
We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch
bereiken?"
(xv) [Verweerder] reageert een dag later bij e-mail van 5 februari 2005:
"(..) Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets
95
wat de "start" enorm verzwaart. (...) Hoe het ook zij, toch komt de mogelijke maar zeer
waarschijnlijke enorme extra fiscale claim wel als een enorme koude douche aan. Ik
neem aan dat je dat ook kunt begrijpen. Ik ervaar het optiepakket als een zeer
substantieel onderdeel van het beloningspakket en als het dan gehalveerd dreigt te
worden, heeft dat nogal wat impact. Ik denk dat het beter is dit snel oplossen en niet te
lang boven ons laten zweven. (...) Laten we inderdaad maandag proberen even te bellen
en te zien waar we staan. (...) Ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er
ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van
TomTom. Het proces van de beursgang zie ik helemaal zitten, en voel me daar prima in
thuis. Ik denk dat ik aan de businessdynamics en opportuniteiten zinvolle input kan
geven (...)."
(xvi) Op 8 februari 2005 deelt [betrokkene 1] telefonisch aan [verweerder] mede dat het
bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met
hem en dat er geen arbeidsrelatie met [verweerder] (verder) wordt aangegaan.
[Betrokkene 1] heeft dit gesprek die avond per e-mail als volgt aan [verweerder]
bevestigd:
"Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en email wisseling bevestig ik hiermee dat
de Board en aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal
geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert
daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere
onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden."
(xvii) [Verweerder] reageert een dag later per e-mail en schrijft:
"Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen.
Gisterenavond liet je me weten dat de door mij aangekaarte problematiek rondom de
gewekte verwachtingen van de personeels-opties voor jullie geen aanleiding was om het
te verwachten aanzienlijke nadeel (...) te compenseren. Sterker nog, de vraag om een
compensatie (...) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te
beëindigen. (...) de voorgestelde aanpak om de optieproblematiek zo snel als mogelijk
met de inspecteur te gaan bespreken (...) is er juist op gericht veel kwaad (grote
naheffingen, prospectusaansprakelijkheid, jaarrekening aansprakelijkheid en
strafrechtelijke aspecten) te voorkomen. Ik heb je medegedeeld dat, wil je de
optiegerechtigden compenseren, (...) je globaal het aantal toegekende opties zou moeten
verdubbelen. In de gesprekken over de problematiek zijn weliswaar ook mijn
persoonlijke gevolgen ter sprake gekomen, doch het doen voorkomen dat dit mijnerzijds
het breekpunt zou zijn is onjuist. (...) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging
en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten."
(xviii) Diezelfde dag, 9 februari 2005, stuurt [verweerder] aan [betrokkene 1] ook een
brief waarin hij ingaat op de conceptarbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004.
[Verweerder] bericht dat hij met dat concept niet akkoord is gegaan en schrijft zulks aan
[betrokkene 2].
(xix) Op 11 februari 2005 vindt tussen [betrokkene 1] en [verweerder] een bespreking
plaats, waarna laatstgenoemde zijn persoonlijke bezittingen pakt, afscheid neemt van
zijn naaste collega's en het kantoor van TomTom c.s. verlaat.
(xx) Bij brief van zijn raadsman van 16 maart 2005 zendt [verweerder] de door hem op
9 maart 2005 getekende Grant of Options van 26 december 2004 met enige
handgeschreven kanttekeningen.
(xxi) Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 juni 2005 is de
arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk - te
weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van de
beschikking nog bestaat - ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan
[verweerder] ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000,--. De
kantonrechter overwoog onder meer:
"7. In de tussen partijen gemaakte afspraken is door TomTom uitdrukkelijk het
voorbehoud gemaakt dat op de contractuele ontslagvergoeding eerst aanspraak kan
96
worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst is getekend. In ieder geval staat vast dat
[verweerder] en TomTom de arbeidsovereenkomst niet hebben getekend.
De kantonrechter gaat er (vooralsnog) van uit dat [verweerder] op de contractuele
ontslag vergoeding derhalve geen aanspraak kan maken. Mocht in de bodemprocedure
bij onherroepelijk vonnis toch enig bedrag aan contractuele ontslagvergoeding worden
toegekend dan zal de rechter in die bodemprocedure hebben te beslissen of daarop de in
deze beschikking bepaalde vergoeding in mindering wordt gebracht.
8. De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (...) bij het bepalen van de vergoeding niet
meeweegt."
3.2 [Verweerder] vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat tussen
[verweerder] en TomTom sinds 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst bestaat en
dat deze niet is geëindigd op 9 dan wel 22 februari 2005, voorts doorbetaling van loon,
betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 482.000,-- althans € 262.000,--,
een verklaring voor recht dat hij recht heeft op 6.000 optierechten op aandelen TomTom
B.V., alsmede vergoeding van belastingschade in verband met de optierechten.
3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] grotendeels afgewezen. Hij
oordeelde dat tussen partijen wel met ingang van 26 december 2004 een
arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, maar dat deze met wederzijds goedvinden is
beëindigd op 8 februari 2005. Voorts heeft hij de vordering met betrekking tot de
ontslagvergoeding afgewezen omdat daarop ingevolge het door [betrokkene 1] gemaakte
voorbehoud (zie hiervoor in 3.1 (viii)) slechts aanspraak bestaat na ondertekening van
de arbeidsovereenkomst en het van deze ondertekening niet is gekomen. De vorderingen
met betrekking tot de optieregeling werden afgewezen omdat de opties met de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 8 februari 2005 zijn vervallen ingevolge art.
1.02 onder (d) van het optiereglement, nu sprake is van een "Cause" ("dringende
reden") als in die bepaling bedoeld.
3.4 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [verweerder] grotendeels
toegewezen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding van belastingschade.
Daartoe overwoog het hof, kort weergegeven, als volgt.
(a) wilsovereenstemming over de arbeidsovereenkomst Gelet op de overeenstemming op
23 december 2004 over de termsheet waarin de essentialia van de arbeidsovereenkomst
waren opgenomen, waarna [verweerder] als bestuurder van TomTom in het
handelsregister is ingeschreven en op 10 januari 2005 zijn werkzaamheden is begonnen
en hem het overeengekomen loon over januari en februari 2005 is betaald, mocht
[verweerder] vertrouwen dat tussen partijen een dienstverband is aangegaan, met de
afspraak dat de termsheet nog zou worden uitgewerkt in een meer gedetailleerd
arbeidscontract (rov. 4.5). Daaraan staat niet in de weg dat [verweerder] eind januari
2005 op basis van informatie van Deloitte en Stibbe tot de conclusie is gekomen dat de
belastingheffing over de toegekende optierechten tweemaal hoger zou uitvallen, en dat
hij deze kwestie op 26 januari en op 2 en 3 februari 2005 bij [betrokkene 1] heeft
aangekaart en heeft verzocht voor het belastingnadeel te worden gecompenseerd (rov.
4.6). Het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling omtrent de omvang van de
belastingheffing over de optierechten staat niet aan bescherming van het bij
[verweerder] opgewekte vertrouwen in de weg, nu bij toekenning van de optierechten is
bedongen dat de belastingheffing voor rekening van [verweerder] zou komen, zodat
TomTom c.s. daarvan geen nadeel konden ondervinden (rov. 4.7).
(b) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2005
TomTom c.s. mochten de uitlatingen van [verweerder] op 2, 3 en 5 februari 2005
overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, in het licht van
de overige omstandigheden niet opvatten als een ondubbelzinnige wilsverklaring van
[verweerder] gericht op beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in het geval zijn
verzoek tweemaal zoveel optierechten toe te kennen niet werd ingewilligd. Zij hadden op
8 februari 2005 eerst dienen te verifiëren of de wil van [verweerder], na de afwijzing van
97
zijn verzoek, daadwerkelijk op beëindiging was gericht, omdat zij ermee rekening
dienden te houden dat [verweerder] de kwestie rond de optierechten weliswaar hard
speelde, maar dat hij het niet op een ontslag wilde laten aankomen. (rov. 4.9 - 4.11)
Een proeftijdbeding is niet (rechtsgeldig) overeengekomen, zodat het beroep van
TomTom c.s. op een tijdens de proeftijd verleend ontslag niet opgaat (rov. 4.12).
De arbeidsovereenkomst heeft derhalve voortbestaan tot 15 juni 2005 (rov. 4.14).
(c) aanspraak op ontslagvergoeding
Gelet op de tekst van het door [betrokkene 1] gemaakte voorbehoud met betrekking tot
de ontslagvergoeding (hiervoor in 3.1.(viii)), is de door TomTom c.s. daaraan gegeven
uitleg dat de aanspraak op de vergoeding werd opgeschort totdat de definitieve
schriftelijke arbeidsovereenkomst was ondertekend, voorshands juist te achten (rov.
4.17).
[Verweerder] heeft een beroep gedaan op art. 6:23 BW, stellende dat de redelijkheid en
billijkheid meebrengen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt omdat TomTom
c.s. op 8 februari 2005 de onderhandelingen over de uitwerking van de
arbeidsovereenkomst eenzijdig hebben afgebroken in verband met de kwestie van de
optierechten (rov. 4.18).
TomTom c.s. hebben op 19 januari 2005 een concept arbeidsovereenkomst aan
[verweerder] toegezonden waarin niet alleen de afspraken uit de termsheet waren
opgenomen maar ook een niet in de termsheet voorzien proeftijdbeding. [Verweerder]
heeft zijn bezwaren tegen dit concept aan [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken)
toegelicht. Tussen 26 januari en 5 februari 2005 hebben de gesprekken tussen
[verweerder] en [betrokkene 1] over het optiedossier plaatsgevonden, waarna TomTom
c.s. eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de
onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst hebben afgebroken.
[Verweerder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en medegedeeld dat hij de
arbeidsovereenkomst wilde voortzetten. In dit geheel van omstandigheden ligt besloten
dat TomTom c.s. hebben belet dat met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot
stand kwam en daarmee de opschortende voorwaarde werd vervuld, terwijl zij daarbij
belang hadden. Nu de opschortende voorwaarde betrekking had op een onderdeel van de
eind december 2004 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst en [verweerder] op 10
januari 2005 ook feitelijk met zijn werkzaamheden was begonnen, terwijl hij er groot
belang bij had dat een volledig uitgewerkt arbeidscontract in overeenstemming met de
afspraken in de termsheet tot stand zou komen en dat de eind december 2004
afgesproken ontslagregeling in werking zou treden, hadden TomTom c.s. zich in
redelijkheid behoren te onthouden van het op 19 januari 2005 aanbieden van een
arbeidsovereenkomst met een proeftijd en het vervolgens op 8 februari 2005 geheel
afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van de gemaakte afspraken.
Onder deze omstandigheden verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de opschortende
voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt. (rov. 4.19)
Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van TomTom c.s. is
uitgegaan, kan [verweerder] aanspraak maken op de in de termsheet opgenomen
'severence payment'. Het hof stelt de contractuele ontslagvergoeding van [verweerder]
vast op een bedrag van € 262.000,-- bruto. Anders dan TomTom c.s. hebben betoogd, is
uitbetaling van dit bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
onaanvaardbaar, en dient op dit bedrag niet de door de kantonrechter toegekende
ontbindingsvergoeding in mindering te worden gebracht. (rov. 4.21 - 4.26)
(d) optierechten
Gelet op de in de termsheet opgenomen afspraak met betrekking tot de optierechten
(hiervoor in 3.1.(vii)), het inhouden van de over de optierechten verschuldigde
loonbelasting in de salarisafrekening over december 2004, en het toezenden aan
[verweerder] van het "Grant of Options"-formulier voor 6.000 optierechten met als
datum van toekenning 26 december 2004, mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op
vertrouwen dat TomTom c.s. hem onvoorwaardelijk 6.000 optierechten hadden
toegekend en dat ondertekening van het "Grant of Options"-formulier nog slechts diende
ter effectuering van deze toekenning (rov. 4.28). In genoemd formulier is geen
vervaldatum opgenomen. Aangezien de arbeidsovereenkomst tot 15 juni 2005 heeft
98
bestaan, kon [verweerder] de effectuering van de uitgifte van de 6.000 optierechten nog
geldig aanvaarden door toezending op 16 maart 2005 van de op 9 maart 2005
ondertekende "Grant of Options" (zie hiervoor in 3.1.(xx)). Hierdoor is de uitgifte van de
optierechten geëffectueerd per de in de "Grant of Options" genoemde datum van 26
december 2004. (rov. 4.30)
Het "Share Option Plan" is een geschrift waarin een regeling is neergelegd die de
rechtspositie van derden beïnvloedt zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud
en formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden
niet kenbaar is. Het "Share Option Plan" dient daarom naar objectieve maatstaven te
worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in die
regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen
waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. (rov. 4.34)
De gedragingen van [verweerder] van begin februari 2005 voldoen niet aan één van de
in de definitie gegeven (vaste) omschrijvingen van "cause" (zie hiervoor in 3.1.(ii)), noch
is er een besluit van het bestuur - terwijl het bestuur bovendien redelijkerwijze ook niet
kon oordelen - dat sprake was van "such other cause as the Board in good faith
reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment"
(rov. 4.37 - 4.38).
Het verweer van TomTom c.s. dat toekenning van de 6.000 optierechten naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [verweerder]
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te
wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het
feit dat [verweerder] nauwelijks heeft gewerkt, gaat niet op. In rov. 4.23 is beslist dat de
beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [verweerder] kan
worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari
2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [verweerder], hoewel
hij zich daartoe bereid heeft verklaard. (rov. 4.39)
3.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.7 waarin het beroep
van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling is verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (a)),
respectievelijk tegen rov. 4.8 - 4.11 waarin is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst
niet op 8 februari 2005 met wederzijds goedvinden is beëindigd (zie hiervoor in 3.4
onder (b)). De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.6.1 Onderdeel 3b klaagt dat het hof in rov. 4.19 (zie hiervoor in 3.4 onder (c)) heeft
miskend dat art. 6:23 BW niet geldt voor een 'potestatieve voorwaarde' waarvan de
vervulling in de macht van de schuldenaar ligt, en dat het hof bij zijn oordeel dat de
opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract als vervuld geldt,
de belangen van TomTom c.s. onvoldoende heeft meegewogen.
3.6.2 Deze klachten falen. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de
toepasselijkheid van de contractuele ontslagregeling afhankelijk was gesteld van de
opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract. Het hof heeft
geoordeeld dat TomTom c.s. een conceptarbeidsovereenkomst aan [verweerder] hebben
toegezonden die niet beantwoordde aan hetgeen partijen in de termsheet waren
overeengekomen, en vervolgens - nadat [verweerder] de problemen met betrekking tot
de belastingheffing over de optierechten ter sprake had gebracht en had aangedrongen
op compensatie terzake - op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting
van het dienstverband en de besprekingen over de uitwerking van het arbeidscontract
hebben afgebroken. Aldus hebben TomTom c.s. naar het oordeel van het hof belet dat
met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam, en daarmee belet
dat de opschortende voorwaarde werd vervuld, waarbij zij belang hadden omdat de
contractuele ontslagregeling dan niet in werking zou treden. Door te oordelen dat de
redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden verlangen dat de opschortende
99
voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt, heeft het hof geen blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Daarbij is van belang dat, naar
onmiskenbaar uit de stukken van het geding blijkt, de discussie over het aantal toe te
kennen optierechten geen betekenis had voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst,
omdat die kwestie niet in het arbeidscontract werd geregeld maar in de (reeds
ondertekende) termsheet en de Grant of Options. Het hof heeft voorts de belangen van
TomTom c.s. ook niet veronachtzaamd, maar heeft geoordeeld dat het belang van
[verweerder] bij toepasselijkheid van de ontslagregeling zwaarder behoort te wegen. Dat
oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.7.1 Met onderdeel 4b komen TomTom c.s. op tegen het oordeel van het hof (zie
hiervoor in 3.4 onder (d)) dat het "Share Option Plan" naar objectieve maatstaven moet
worden uitgelegd (rov. 4.34), en dat geen sprake is van "cause" als bedoeld in art. 1.02
daarvan (rov. 4.35 - 4.38). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een
optieplan waaraan partijen zich contractueel verbinden, moet worden uitgelegd aan de
hand van de Haviltex-maatstaf, zodat rekening moet worden gehouden met de
(subjectieve) bedoelingen van de contractanten en de bij de onderhandelingen over en
weer gewekte verwachtingen.
3.7.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het onderdeel
verwijst immers niet naar, en uit de gedingstukken blijkt ook niet van, feiten en
omstandigheden die door TomTom c.s. in de feitelijke instanties zijn aangevoerd ten
betoge dat aan het in art. 1.02 omschreven begrip "cause" een andere uitleg moet
worden gegeven dan door het hof is gedaan.
3.8 Onderdeel 5a is gericht tegen rov. 4.39, waarin het hof het betoog van TomTom c.s.
dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (d)).
Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de
toekenning van de optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid pas
onaanvaardbaar zou oordelen, wanneer het feit dat [verweerder] zo kort heeft gewerkt
"in overwegende mate" aan hem kan worden "verweten". Met zijn oordeel dat de
voortijdige beëindiging van het dienstverband "niet in overwegende mate aan
[verweerder] kan worden verweten", heeft het hof immers slechts tot uitdrukking
gebracht dat niet uitgegaan kan worden van de door TomTom c.s. als eerste aan hun
beroep op de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde omstandigheid dat
[verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst "in belangrijke mate aan
zichzelf heeft te wijten".
Voor zover het onderdeel betoogt dat de wanverhouding tussen enerzijds de omvang van
de aanspraak van [verweerder] op 6.000 opties ter waarde van enkele miljoenen euro's
en anderzijds de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid (van 19 januari tot 8
februari 2005) op zichzelf tot een onaanvaardbaar resultaat kan leiden, ook wanneer de
korte duur van de arbeid niet in overwegende mate maar slechts deels of helemaal niet
aan [verweerder] te wijten is, miskent het dat daarop in de feitelijke instanties geen
beroep is gedaan ten betoge dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TomTom c.s. hebben
immers aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid juist ten grondslag gelegd dat de
korte duur van de arbeid geheel of grotendeels aan [verweerder] was te wijten. Het hof
heeft zijn oordeel dat het beroep van TomTom c.s. op de redelijkheid en billijkheid faalt,
dan ook in het licht van het partijdebat niet onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel is in
het licht van de omstandigheid dat TomTom c.s. na
8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van
[verweerder], hoewel hij zich tot het verder verrichten van de werkzaamheden bereid
had verklaard, ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.
3.9 De overige in de onderdelen 3 - 5 aangevoerde klachten, alsmede onderdeel 6,
kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
100
motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt TomTom c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.259,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren
F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.
101
LJN: BW1981, Hoge Raad , 11/01214
Datum uitspraak: 29-06-2012
Datum publicatie: 29-06-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Uitleg koopovereenkomst met betrekking tot (aandelen in een) B.V.
Uitleg vatbaar voor tegenbewijs; bewijsaanbod ten onrechte
gepasseerd. Beroep op garantie verworpen; motiveringsklachten.
Vindplaats(en): JOR 2012, 317 m. nt. mr. R.G.J. de Haan
NJB 2012, 1611
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 924
Uitspraak
29 juni 2012
Eerste Kamer
11/01214
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
MELFUND GROUP B.V.,
gevestigd te Zeist,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
t e g e n
WAGRAM EQUITY PARTNERS II B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Melfund en Wagram.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 392471/HA ZA 08-715 van de rechtbank Amsterdam van 9
juli 2008 en 19 november 2008;
b. het arrest in de zaak 200.027.088/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30
november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Melfund beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
102
Wagram heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Melfund toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. E.D. Geuns, advocaten
te Amsterdam, en voor Wagram door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaten van Melfund hebben bij brief van 20 april 2012 op de conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
(i) Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van
de hierna te noemen overeenkomst van 21 december 1998 (hierna ook: de
koopovereenkomst) was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in
Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van
Amerika gevestigde "subsidiary" Rostland America, Inc (hierna: RAM Inc.).
(ii) In de in een onderhandse akte neergelegde koopovereenkomst heeft Melfund alle
aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook Melfin) gekocht van
Wagram met de bedoeling in Nederland fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen
en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies.
(iii) Art. 2 van de koopovereenkomst houdt in, kort samengevat, dat de koopprijs van de
aandelen zal bestaan uit twee componenten: (a) een vast bedrag van ƒ 150.000,--, en
(b) een variabel percentage van een bedrag dat als volgt wordt omschreven:
"b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company will
incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be
offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this
amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the
effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds
the amount of NLG 150,000."
In deze bepaling wordt de x-factor vervolgens nader uitgewerkt ten aanzien van de
belastingjaren 1998-2003 en verder. In deze bepaling wordt met 'The Company'
bedoeld: Melfin. Het onder (b) bedoelde variabele gedeelte van de koopsom wordt hierna
aangeduid als aanvullende koopsom.
(iv) In de art. 4 en 7.3 van de koopovereenkomst is bepaald:
"(...)
Article 4
The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax
authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only
be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement
written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been
obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the
agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be
deemed to be offset.
(...)
Article 7
(...)
3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and
will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...)."
In deze artikelen is met "The Company" Melfin bedoeld, met "The Purchaser" Melfund, en
met "The Seller" Wagram.
(v) Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 in
beginsel een akkoord had bereikt met de Nederlandse Belastingdienst. Dit akkoord betrof
niet alleen het in Melfin aanwezige potentiële liquidatieverlies, maar ook andere
geschillen tussen Melfund en de Belastingdienst.
(vi) Op 27 augustus 2007 heeft Melfund schriftelijk toestemming van Wagram gevraagd
voor het sluiten van het door haar beoogde fiscale compromis. Wagram heeft die
103
toestemming niet verleend.
(vii) Op 28 september 2007 is tussen Melfin, Melfund en de Belastingdienst zonder
toestemming van Wagram een fiscaal compromis gesloten (hierna ook de
vaststellingsovereenkomst) "ter beëindiging van de geschillen over de
vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001". Onder 2.b van de
vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:
"(...)
2. b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met
betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft
slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze
hieronder uiteengezet.
Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de
koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de
aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt
voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In
voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een
liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet
op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het
jaar 1999 ad f 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van
dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35).
(...)"
(viii) Wat betreft de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft de
inspecteur van de Belastingdienst het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de
deelneming in RAM Inc. niet in aftrek toegelaten.
Op 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van Melfin tegen de
uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaard. Het door Melfin tegen het arrest van
het hof ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.
3.2.1 In dit geding heeft Wagram gevorderd dat Melfund zal worden veroordeeld haar
een bedrag van € 8.081.986,-- te voldoen. Zoals bepaald in art. 4 van de
koopovereenkomst brengt de omstandigheid dat Melfund zonder toestemming van
Wagram de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft gesloten waarin
mede het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies is betrokken, mee dat Melfund de
op de voet van de artikelen 2 en 3 van de koopovereenkomst te berekenen vergoeding
aan Wagram is verschuldigd. De ratio van deze regeling is dat Melfund, door haar op het
in Melfin aanwezige liquidatieverlies te baseren aanspraken tegenover de Belastingdienst
prijs te geven, in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de andere geschillen met
de Belastingdienst een voordeel heeft behaald en in die zin de economische waarde van
het liquidatieverlies heeft gerealiseerd, aldus Wagram.
3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal €
10.027.670,--. Zij stelde voorop dat de koopovereenkomst dient te worden uitgelegd met
inachtneming van de Haviltexmaatstaf en voegde daaraan toe dat, in aanmerking
genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de
overeenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, als uitgangspunt beslissend
gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige
betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is geformuleerd, gelezen in het
licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan. Het hof heeft het
tegen dit vonnis gerichte beroep verworpen. Naar de kern weergegeven overwoog het
hof daartoe het volgende.
(a) Naar het in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank dient - ook in hoger
beroep - de koopovereenkomst te worden uitgelegd met inachtneming van de
Haviltexmaatstaf, met dien verstande dat de aard van de onderhavige transactie, de
omvang en gedetailleerdheid van de koopovereenkomst en de wijze van totstandkoming
daarvan, in nauw overleg tussen de door partijen over en weer ingeschakelde deskundige
belastingadviseurs, meebrengen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan
104
de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de daarin gebruikte
bewoordingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen
daarvan (rov. 3.9).
(b) Bij de beoordeling van de vordering komt het met name aan op uitleg van de
artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang. Het hierin
voorkomende begrip "The Loss" moet naar de meest voor de hand liggende taalkundige
uitleg welke recht doet aan de aard en de strekking van de hier aan de orde zijnde
bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan, worden
uitgelegd als het verlies dat, volgens het door Melfund/Melfin tegenover de
Belastingdienst ingenomen standpunt, voor verrekening in aanmerking zou moeten
komen. Het gaat hier dus niet om het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar
blijkt (rov. 3.11).
(c) Art. 4 van de koopovereenkomst strekt ertoe te voorkomen dat Melfund zonder
voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot "The Loss" met de
Nederlandse fiscus een overeenkomst sluit waarmee afbreuk wordt gedaan aan de
rechten die Wagram tegenover Melfund aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Art. 4
bevat dus in de tweede zin een sanctiebepaling (rov. 3.13).
(d) Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft Melfund afbreuk gedaan aan
de rechten die Wagram tegenover haar aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Onjuist
is dat de verrekenbaarheid van het verlies buiten de vaststellingsovereenkomst is
gelaten.
De Belastingdienst heeft immers als voorwaarde voor het sluiten van de
vaststellingsovereenkomst gesteld dat alle geschillen tussen partijen van tafel zouden
zijn, met inbegrip van de onderhavige kwestie, zodat Melfund een voordeel heeft behaald
door de onderhavige kwestie in de vaststellingsovereenkomst te betrekken. Daarbij komt
dat in de vaststellingsovereenkomst mede een regeling is opgenomen die inhoudt dat de
Belastingdienst deelt in het risico dat Melfund loopt door de vaststellingsovereenkomst te
sluiten zonder toestemming van Wagram (rov. 3.14-3.18).
(e) Melfund heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst een garantie ten behoeve van
haar bevat, die is geschonden. Deze hield in dat Wagram ervoor instond dat
"The Company has not had any activities other than the holding of shares in and
financing of The Subsidiary."
Hierin is met The Company bedoeld: Melfin, en met The Subsidiary: RAM Inc.
De schending van de garantie bestaat erin dat Melfin wel degelijk andere activiteiten
heeft ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, zoals blijkt uit een uitspraak
van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Hiermee kwam een van de argumenten
te vervallen waarmee tegenover de Belastingdienst het standpunt kon worden verdedigd
dat het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies ook fiscaal verrekenbaar was ten
behoeve van Melfund.
Wagram heeft tegen de daarop gebaseerde vordering tot van vrijwaring, althans
tegenvordering, aangevoerd dat zo deze garantie al is geschonden, hetgeen zij betwist,
de aan die schending ten grondslag liggende omstandigheden al voor het sluiten van de
koopovereenkomst aan Melfund en haar adviseurs bekend waren.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende
toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram
op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen
beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen (rov.
3.23).
(f) De mede gevorderde contractuele rente is eveneens terecht door de rechtbank
toegewezen. Ook overigens staan redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de
vordering van Wagram in de weg (rov. 3.24).
(g) Melfund heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking
tot voldoende concrete feiten die, indien zij komen vast te staan, met betrekking tot
hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door
Melfund gedane bewijsaanbod moet dan ook worden gepasseerd (rov. 4.1).
105
3.3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich in de eerste plaats met twee klachten tegen
het hiervoor in 3.2.2 onder (b) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Het voert
- onder 6 - aan dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn uitleg heeft kunnen komen op
basis van een "taalkundige uitleg" van de overeenkomst. Een taalkundige uitleg leidt juist
tot het resultaat dat art. 4 van de koopovereenkomst buiten toepassing blijft.
3.3.2 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof
heeft zijn onderhavige uitleg immers niet alleen gebaseerd op de meest voor de hand
liggende taalkundige uitleg van de in de koopovereenkomst gebruikte bewoordingen,
maar ook op de aard en strekking van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst en
de context daarvan.
3.4.1 Het onderdeel voert - onder 7 - voorts aan dat het bestreden oordeel ook
onbegrijpelijk is omdat de door het hof gegeven uitleg aan "The Loss", namelijk het
verlies dat volgens het door Melfund tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt
voor verrekening in aanmerking zou moeten komen, onverenigbaar is met hetgeen het
hof heeft vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst. Het hof heeft
immers vastgesteld dat de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van
fiscaal verrekenbare verliezen, dat het vervallen van de aanvullende koopsom zoveel
mogelijk in tijd dient aan te sluiten bij het moment waarop het voordeel van de
verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten, en dat art. 4 van de
overeenkomst ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram
een overeenkomst sluit met de Belastingdienst waardoor aan de rechten van Wagram
afbreuk zou worden gedaan.
3.4.2 Deze klacht berust op het uitgangspunt dat in hetgeen door het hof is vastgesteld
omtrent de strekking van de koopovereenkomst ligt besloten dat volgens deze
overeenkomst het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen daadwerkelijk gerealiseerd
kon worden.
Dit uitgangspunt is onjuist, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet
tot cassatie kan leiden. De door het onderdeel bedoelde overwegingen van het hof
moeten immers aldus worden verstaan dat, nu de overeenkomst strekt tot het realiseren
van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, Melfund zonder toestemming van
Wagram geen overeenkomst mocht sluiten met de Belastingdienst omdat daardoor aan
de rechten van Wagram afbreuk zou kunnen worden gedaan, en dat het tijdstip waarop
de omvang diende te worden vastgesteld van de aanvullende koopsom waarop Wagram
recht had, zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij het tijdstip waarop daadwerkelijk
voordeel van de verliescompensatie door Melfin/Melfund zou worden genoten.
3.5.1 Het onderdeel voert - onder 9 - in de tweede plaats aan dat het hiervoor in 3.2.2
onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien
van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat
specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien
onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar
nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over
de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst.
3.5.2 De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in 3.2.2 onder (b)
weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de
meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de
artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de
door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in
cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt
beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige
betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn
gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen
van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval,
106
waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund)
vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus
voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan
het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld
(vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575).
De motiveringsklacht van het onderdeel behoeft geen behandeling.
3.6 Ook onderdeel 4 treft doel. Melfund heeft zich immers mede beroepen op de door
Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze
garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde fiscale
voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren.
Op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen
recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar dient te
vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending
van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft
dienaangaande in rov. 3.23 slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht
dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op
schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen
beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit
oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens
het hof, niet "thans nog" op de garantie mag beroepen.
3.7 De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Wagram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Melfund begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren
F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.
107
LJN: BX7588, Hoge Raad , 11/05534
Datum uitspraak: 12-10-2012
Datum publicatie: 12-10-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Beëindigingsovereenkomst waarin
finale kwijting. Vraag of verval optierechten geacht moet worden te
zijn begrepen in de overeenkomst; uitleg.
Vindplaats(en): JAR 2012, 292 m. nt. mr. R.L. van Heusden
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 1282
Uitspraak
12 oktober 2012
Eerste Kamer
11/05534
RM/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te Duivendrecht,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Abn Amro en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 943015 CV EXPL 08-8982 van de kantonrechter te
Amsterdam van 25 juni 2008, 29 oktober 2008, 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30
december 2009 (uitgesproken op 20 januari 2010);
b. het arrest in de zaak 200.064.833/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23
augustus 2011;
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Abn Amro beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
108
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaten van Abn Amro hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,
gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Abn Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [verweerder] begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,
A.H.T Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
J.C. van Oven op 12 oktober 2012.
