WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0266

MEDEDINGINGSRECHT: INLEIDING EN ACTUALITEITEN

SPREKER MR. S.P.T. LAP, ADVOCAAT VAN DOORNE N.V.

9 APRIL 2013

15:00 – 17:15 UUR

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Mr. S.P.T. Lap

Jurisprudentie

Mededingingsrecht

Rechtbank Arnhem, 16 januari 2013, LJN BZ0403 p. 4

Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 p. 18

Hof Leeuwarden, 17 januari 2012, LJN BV1085 p. 26

College van beroep voor het bedrijfsleven, 21 december 2012, LJN BY7026 p. 35

Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY6101 p. 45

Wetgeving

Instellingswet ACM p. 50

Verordening verticale beperkingen p. 76

Richtsnoeren verticale beperkingen p. 83

4

LJN: BZ0403, Rechtbank Arnhem , 208812

Datum uitspraak: 16-01-2013

Datum publicatie: 04-02-2013

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Europees recht:- De EC veroordeelt een rechtspersoon voor

kartelafspraken in de tijd dat zij nog niet bestond. De nationale

rechter moet de EC hierin volgen en die rp veroordelen tot

schadevergoeding ogv een OD die zij niet zelf kan hebben gepleegd.-

Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek

nationaal project onderzocht te hebben, kan (volgens ons) behoudens

aanwijzingen voor het tegendeel ervan worden uitgegaan dat ook dat

lokale project is beheerst door het kartel. Verzwaarde stelplicht bij de

inbreukmaker.- In het Europees recht wordt geschermd met

economische eenheden. In het nationaal sv-recht kan dat niet volgens

ons. Hier moet de verschillende rechtspersonen een eigen OD kunnen

worden aangerekend en een zelfstandig verwijt kunnen worden

gemaakt.- Passing-on verweer. In Europees recht gangbaar, wordt

beschreven in zgnd Witboek van EC maar weinig (of geen) duidelijke

jurisprudentie gevonden. Wij gaan daar niet in mee. Nationaal sv-

recht: schade geleden toen teveel betaalde, later doorberekenen aan

klanten doet daar niet aan af. Wel eventueel voordeelverrekening,

maar dat struikelt op de redelijkheidseis. Verder: Wetenschap enig

aandeelhouder wordt toegerekend aan de vennootschap. Van een

gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat over zijn eigen

wetenschap of onwetendheid. De partij wordt op dit punt opgehangen

aan zijn niet-persoonlijke verschijning ter cvp. Hoofdelijke

aansprakelijkheid rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband),

criteria. Rechtsovergang bij fusie/inbreng: vordering uit nog niet

bekende OD hoeft niet geconcretiseerd in 2:334f-beschrijving.

Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht. Uitgebreide

overwegingen mbt schadeomvang ondanks verwijzing naar

schadestaat (ter voorbereiding).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411

Vonnis van 16 januari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TENNET TSO B.V.,

5

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SARANNE B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABB LTD.,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de

procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 augustus 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is

verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw

D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig

vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep)

enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst

(verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380

kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van

het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was

NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd

vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen

betaald.

2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated

Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de

Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van

TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in

elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk

onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het

product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§

78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van

ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt

afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.

6

2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D.

ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van

het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart

1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen.

Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5),

de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in

hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van

deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen,

waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan

verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V.

Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is

volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus

1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V.

Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende

houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend

gemaakt.

2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het

hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer

van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21

oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen.

Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een

aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of

gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet

gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands

Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van

een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat

houdt alle aandelen in TenneT.

2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding

van belang:

Artikel 1

Definities

…

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico

van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven

…

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het

beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva,

hieronder expliciet niet begrepen:

(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van

Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan

grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)

…

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van

elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3

Inbreng Activa en Overname Passiva

7

Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa

door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT…

3.1. Activa

De Activa bestaan uit:

…

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…

…

H. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

…

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de

onderneming

Artikel 9

Overdracht

9.1. Economische overdracht

…

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers-

en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking

tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.

d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie,

die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en

beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die

TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid

tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt

onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde

bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving

in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor

zover in dit geding van belang:

Definities

Artikel I

Onderneming:

alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van

het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder

expliciet niet begrepen:

(hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)

…

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende

Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de

Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen

wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21

oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

8

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap

omvatten de volgende activa:

…

b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in

een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen

de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober

negentienhonderd achtennegentig.

…

j. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

...

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,

behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat

een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van

het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door

gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van

overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd

schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het

kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.

De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van €

215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als

zelfmelder gegunde immuniteit.

ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld

voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende

kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op

de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s.

betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3. Het geschil

3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer

vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een

schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke

veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de

wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht,

waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn:

(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit

voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de

verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. ABB c.s. voeren verweer.

9

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De inbreuk op het mededingingsrecht

4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van

TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de

tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19

van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde

uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede

helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom,

Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende

entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe

naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde

van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond

van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).

Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de

economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander

schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.

4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden

Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een

wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden

gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling van

prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter hier

niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een

uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is

opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in

ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd.

(die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf

commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het

mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking

ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri

Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond

van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en

die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die

(klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie

hierin te volgen.

4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de

deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de

partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde

quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen

onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het

kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te

wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de

parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de

partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou

worden toegewezen.

4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de

onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek

van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde

kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling

afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die

10

destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan

ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel

belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd

geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers

verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken

die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling,

alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben

afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon

aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat

het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste

aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de

aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen

adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is

komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd

vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als

vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd

gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde,

met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als

instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende

afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.

4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de

rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de

onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan

worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de

aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische

indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen),

waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG

geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in

Nederland.

ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse

project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende

kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT

c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband

kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet

voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen

rust.

4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is

beïnvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd

betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel

149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere

bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.

Aansprakelijke entiteiten

4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen

beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden

kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via

de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het

Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan

worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend aan

wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden

11

kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.

4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade

in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als

instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het

Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB

B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is

opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd

door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap

en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder

meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de

schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe

niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending

van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de volle werking van het in

die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te verzekeren. De gelaedeerden

kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich

vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van

de dochter.

Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de

dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval

indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden

(globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte

afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.

In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het

geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.

4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun

uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet

aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen

adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept

„economische eenheid‟ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele

aansprakelijkheidsrecht.

Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde

doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden

gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld

door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk

handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete

onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan

worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te

zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het

gezamenlijk handelen.

4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding

en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het

bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de

Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun

kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en

(privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook

voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier

wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.

En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar

(indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.

12

4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die

wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair

bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van

ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was

met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie

heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht

in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak

op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken

en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).

Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de

rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten

geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel

uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten

(veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de

Overeenkomst heeft getekend als „directeur‟ van ABB T&D. De rechtbank echter

overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek

ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de

Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van

Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet

zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn

plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet

duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).

Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een

getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van

den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een

getuigenverhoor.

Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den

Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.

4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende

partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg

dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden

gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet.

De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen

wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex artikel

88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet heeft

laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt de

rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze

betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend was

of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.

4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor

de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad.

Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke

aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni

2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een

bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage

hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii)

beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien

en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide

deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen jegens

de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.

13

4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de

Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen

jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en

het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar

Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.

Rechthebbenden

4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake

schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT

en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat,

hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen

worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten

geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat

onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht

toekomt.

4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en

omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze

onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op

TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de

in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek

genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het

onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan

geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2

onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10

en II.2.j.10.

4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om

een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van

de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is

niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet

vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende

nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het

kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel

gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet

beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving „rechten behorende tot de

Onderneming‟. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft

dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang, aangezien

kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt vermeld.

4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en

Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk

als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren

ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding

worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.

Beroep op verjaring

4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen

dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren

van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van

de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar

14

het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op

haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit was

ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in mededingingsbeperkende

activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook melding gemaakt in een

krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad van 15 juni 2004.

Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van bezwaar in de

inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie daaromtrent in de

Financial Times op 4 mei 2006.

ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s.

stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s.

hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.

4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing

worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn

verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze

publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die

publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten

aanvangen.

4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele

feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar

mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben

moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter

zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens

werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.

Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor

aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen

standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek

zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden

gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat

ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.

Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat

deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat

TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk

eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken

daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank

verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande

maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.

ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank

Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is

niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de

Commissie.

4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien

ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de

installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte

van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten.

Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.

Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat

4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds

aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan

TenneT c.s. moeten vergoeden.

Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT

15

c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht

dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.

4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per

definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het

geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s.

betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beïnvloed door de kartelafspraken,

maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het

bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de

omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden

volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-

projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of

nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst.

ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden

bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en

engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende

gedaan.

4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de

Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De

omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende

wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de

vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding

van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf

in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het

hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB

c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij

moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.

4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald

onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de

geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%.

Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor

de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende

berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met

feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de

schadestaatprocedure.

4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade

hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de

door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on

verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door

Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken,

terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis

van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren

van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre

dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in

1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling

van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere

onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen

door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening

brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft

betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de

16

voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor

ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking

kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde

gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit

voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen

schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de

schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel

van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun

afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze

schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.

In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008

wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen

verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou

worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens

ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen

worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden

aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V.

wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze

vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen

door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante

vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB

B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen

doorberekende overcharge.

Slotsom

4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de

gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan

worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V.

4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de

proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten

van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten.

De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT

c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 147,78

- griffierecht 3.490,00

- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.692,78

4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de

proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze

kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van

het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan

de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66

voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.

5. De beslissing

De rechtbank

17

5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling

van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de

ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de

wet,

5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot

op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op

heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en

in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

18

LJN: BQ2213, Hoge Raad , 10/00372

Datum uitspraak: 16-09-2011

Datum publicatie: 16-09-2011

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Nederlands Mededingingsrecht. Vraag of een als duurovereenkomst te

kwalificeren overeenkomst tot stand is gekomen; eenzijdige gerichte

rechtshandelingen als de opzegging van een duurovereenkomst

kunnen ook getroffen worden door de nietigheidssanctie van art. 6 lid

2 Mededingingswet; opzegging duurovereenkomst in strijd met art. 6

Mededingingswet leidt tot absolute nietigheid en behoeft niet aan de

maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden getoetst;

opzegging duurovereenkomst als sluitstuk van onderling afgestemde

feitelijke gedraging; merkbaarheidsvereiste; de omstandigheid dat er

sprake is van een doelbeperking rechtvaardigt niet zonder meer de

conclusie dat een concurrentiebeperking altijd als merkbaar dient te

worden gekwalificeerd.

Vindplaats(en): NJ 2011, 572 m. nt. M.R. Mok

NJB 2011, 1714

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1104

Uitspraak

16 september 2011

Eerste Kamer

10/00372

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BATAVUS B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

19

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4

oktober 2006;

b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6

oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de

detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk

fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot

en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de

fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-

fietsen.

(ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij

brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een

uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk

van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V.

(hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een

inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat

wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de

Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen:

"Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste

vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het

gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij

constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels

hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen???

Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op

verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen

uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets

dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige

verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER

OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN

GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS!

Beide gaat niet! (...)"

(iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen

verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers,

waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op

te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

20

(iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd.

(v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort

geding gevoerd.

(vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten

behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit

selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te

bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus

heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om

haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster]

tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de

duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet

door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus

geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen

veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door

[verweerster] geleden schade te vergoeden.

In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank -

geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan

[verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in

samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk,

een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De

opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat

Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is

voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden

schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en

autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van

genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de

prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden.

Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke

gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar

het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet

noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan

doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk

maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die

uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te

hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge

afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van

Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met

[verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding

zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in

vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus

en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover

zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft

aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde

omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend

heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in

vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22)

De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de

concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de

onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster]

gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de

distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde

van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de

21

distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger

inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In

par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C

291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen

van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een

bepaald prijsniveau. (rov. 25)

Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de

strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een

onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden

onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp. 13

Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26)

Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art.

6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op

de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1

Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer

sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub

2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties

verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle

hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het

vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het

onderhavige geval sprake is. (rov. 27)

De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet

profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1

Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden

overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten

aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28)

Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer -

onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG,

maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-

groepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling

afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo.

2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze

vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a, van

Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling

niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere

factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de

beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn

verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling

afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke

hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing

van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29)

In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze

groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een

alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan

[verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus

aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat

dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet

onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige

geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een,

met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de

stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling

afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere

distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30)

3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de

22

relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een

reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te

kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt:

"9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990

een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet

onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is

voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond

ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze

handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had

onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende

welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van

oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of

dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór

2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd.

Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat

zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst

bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft

ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie

van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een

duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds

aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder

expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de

eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet.

Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden

geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna

meer."

3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof

heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat

voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van

aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld

dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende

gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige

handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet

worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en

aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich

volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd weersproken

dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer

aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks

tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door

[verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van

Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van

de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het

door haar aangeboden tegenbewijs.

3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste

rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming

van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en

aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist. Weliswaar

komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding

daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn:

"Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele

bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde

verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de

andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879).

23

In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad

dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen,

afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars

verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten

afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in

elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de

artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het

hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige

handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster],

ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon

worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken

klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen.

Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk

blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft

immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds

aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en

geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat,

telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een

bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de

periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich

tegenover haar had verbonden.

3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke

grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van

Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan

geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof

uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat

[verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een

onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen

voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof

bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat

Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te

komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende

seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een

duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk

maken; veeleer is het tegendeel het geval.

Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de

door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs kennelijk

en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook

niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde,

voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan

de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de

omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster]

niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder

druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de

prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van [verweerster] en

daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als

bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft

miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een

vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging

24

welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke

grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen.

Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk

aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de

concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de

onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster]

gaf.

Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording

van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een

mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar

inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist

feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten

falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd. Onderdeel

4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek

naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking

achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde

hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk:

doelbeperking).

3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw

niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking

van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel

degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24

707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ

2010/140).

3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of

niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid

niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden

(vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN

AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot

uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in

het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten

onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een

concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer

sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van

onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een

doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de

handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te

beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen.

3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen

dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beëindiging van de

overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald

prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die

tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende

inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet

veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen

verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de

25

door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had

[verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel

omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 6.2 zal

gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk

gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als

onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van

art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6

lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van

ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling

afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel.

3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige

rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6

lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate

samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke

gedraging.

De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten

onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid

1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen,

en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen

zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat

het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende

gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief

distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten

missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid - heeft aangenomen

dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te

weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot

cassatie leiden.

3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de

gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Batavus begroot op € 468,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven,

W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de

raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.

26

LJN: BV1085, Gerechtshof Leeuwarden , 200.091.833-01

Datum uitspraak: 17-01-2012

Datum publicatie: 17-01-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Opzegging distributieovereenkomst vanwege invoering nieuw

distributiebeleid met elementen van selectieve distributie. Geen strijd

met mededingingswet i.v.m. druk andere afnemers. Nieuw

distributiebeleid levert in beginsel de in dit geval zwaarwegende grond

voor opzegging op, maar de uitwerking van dit beleid is nog te vaag

om thans reeds de beëindiging te kunnen dragen, terwijl voorts

onvoldoende duidelijk is of deze distributeur toch niet in het nieuwe

distributiebeleid past.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 17 januari 2012

Zaaknummer 200.091.833/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Koninklijke Auping B.V.,

gevestigd te Deventer,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Auping,

advocaat: mr. E.J.H. Gielen, kantoorhoudende te Utrecht,

die ook heeft gepleit,

tegen

Beverslaap B.V.,

gevestigd te Zoelen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Beverslaap,

advocaat: mr. M.A. le Belle, kantoorhoudende te Alkmaar,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis

uitgesproken op 4 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-

Lelystad.

27

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 1 augustus 2011 is door Auping hoger beroep ingesteld van genoemd

vonnis met dagvaarding van Beverslaap tegen de zitting van 9 augustus 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij producties in het geding zijn

gebracht, luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te

Zwolle-Lelystad op 4 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw

rechtdoende:

- te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst met geïntimeerde rechtsgeldig is

opgezegd en dat deze derhalve rechtsgeldig op 31 juli 2011 is geëindigd, althans dat de

distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op een door uw Gerechtshof nader te

bepalen datum;

- te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst onder het nieuwe

distributiesysteem aangegaan tussen appellante en geïntimeerde op 1 augustus 2011,

met een looptijd tot 31 juli 2012, van rechtswege zal eindigen op de datum van het ten

deze te wijzen arrest, althans op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum;

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties met

bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het ten

deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan, geïntimeerde daarover zonder nadere sommatie

de wettelijke rente zal zijn verschuldigd."

Bij memorie van antwoord is door Beverslaap verweer gevoerd, eveneens onder

overlegging van producties, met als conclusie:

"bij arrest het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van

gronden, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, dit mede in verband met de veroordeling

in de proceskosten, een en ander dus met veroordeling van Auping in de kosten van deze

procedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's

door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beverslaap bij akte nogmaals

producties overgelegd.

Ten slotte heeft Auping de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Auping heeft twaalf grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds

onvoldoende weersproken.

1.1. Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk

"Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden

verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt

schommelt al jaren rond de 20%.

1.2. In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een

winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar

Auping producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel

worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone"

beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

28

1.3. Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies

Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast

andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk

bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en

grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er

sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook

[bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft

gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding

B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden,

waaronder Auping bedden, via internet.

1.4. Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in

een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de

resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft

van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

1.5. Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland

(boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari

2011, zulks tegen 31 juli 2011.

In de opzeggingsbrief schrijft Auping:

"(…) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard

gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal

bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve

criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.).

Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd

tussen Plaza's en Auping verkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat

verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van

ons distributiebeleid in Nederland.

Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen.

Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende

omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig

assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de

beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan

de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen.

Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw

concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het

dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de

distributieovereenkomst met u te beëindigen. (…)

De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van

voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van

schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen

zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de

bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is

voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam.

Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er

voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden

tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert." (…)

1.6. In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan

(inkoopwaarde tenminste € 463.000,00).

Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te

Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Auping-

producten van ongeveer € 5.000,--.

1.7. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem,

Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet.

De procedure in eerste aanleg

29

2. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en

ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid

aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de

distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft

gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden

de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via

internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij

andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping.

3. Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van

opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In Noord-Holland

(boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo

groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een

kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg

(namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als

gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit

gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen

en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in

de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de

slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte

locatie daarvoor is.

4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt

dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten

worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel

Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand. Voor

zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van

Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks

ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping.

4.1. De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een

distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom.

5. Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag

ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welke door

Beverslaap is aanvaard.

Het voorlopig getuigenverhoor

6. Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23

mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee

duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging

van de distributieovereenkomst.

Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in

het geding gebracht.

Het spoedeisend belang

7. Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde

voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en

weer.

De beoordeling van de grieven

8. De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en

standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof

hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de

rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet

weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij

30

uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de

beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van

partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven.

9. Deze grieven missen doel.

10. De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de

belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen

zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging

van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat

partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst

kan worden beëindigd.

12. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821

(Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband

met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging

slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende

grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond

niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geëindigd, waarbij hoogstens de

duur van de opzegtermijn ter discussie staat.

Opzegging in strijd met Mededingingswet?

13. Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap

dat Auping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met

de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel

grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet

ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het

internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping

dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en zouden Auping onder druk

hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar

prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen

een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt. Beverslaap heeft

verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN:

BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311).

14. Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op

dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213),

volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent

een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van

andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit

geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap.

15. Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de

bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van

druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is

overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een

enkele dealer zich wel eens tot Auping heeft gericht met het verzoek tegen deze

internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer

Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat

dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen

directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011

verklaard:

"Internet is een nuttig kanaal, mits het op verantwoorde wijze wordt gebruikt. Auping is

31

niet blij met de verkoop via internet waarbij kortingen worden gegeven omdat hierdoor

animositeit tussen de dealers ontstaat. Hetzelfde geldt voor kortingen die in de winkels

worden gegeven. Als voorbeeld noem ik het echtpaar dat naar een Auping dealer gaat en

daar uitgebreid wordt voorgelicht, vervolgens naar huis gaat en via internet een Auping

bed koopt. Auping kan hier als merkleverancier niets aan doen. Zij kan haar klanten geen

prijzen voorschrijven"

Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft

in gelijke zin verklaard:

"Auping vond het erg vervelend dat er dealers waren die via internet verkochten met

korting. Ik heb dit ook besproken met de ondernemer van `Het Langedijker Bed BV'.

Deze ondernemer gaf aan het zelf ook vervelend te vinden omdat de marges erg laag

waren maar gaf aan dat hij wel moest aansluiten bij de andere ondernemers die via

internet met korting verkochten. (…) Ik ben het gesprek dus wel aangegaan met de

betreffende ondernemers maar Auping kon geen prijzen afdwingen. Auping had geen

positie ten opzicht van de dealers die via internet verkochten met korting. Ik heb de

ondernemers wel aangegeven dat de verkoop met zulke kortingen gevolgen had voor hun

eigen resultaat (…)

Ook in de gesprekken met de dealers die niet via internet verkochten met korting, kwam

dit aan de orde omdat deze dealers van mij wilden weten wat Auping daaraan ging doen.

In die gesprekken heb ik aangegeven dat Auping weinig kon doen, maar dat ik met die

mensen aan het praten was. Auping stond onder druk van de andere dealers om iets aan

de internetverkopen met korting te doen."

16. Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld

dat zij het dealercontract had beëindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco -

staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de

kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen

internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote)

internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet

het vereiste bewijs op.

17. Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de

dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet.

Zwaarwegende grond vereist

18. Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de

beëindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen.

19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de

bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor

de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde

e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten.

Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar

hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in

de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen

Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap]

en Auping marginaal meetelt.

20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als

zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande

distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is

voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel

heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij

mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld.

32

Selectieve distributie

21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als

volgt omschreven:

"(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen

of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van

vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden

deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen."

22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van

objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de

distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen

voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan

worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de

distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer -

mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de

kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden

terugverdiend.

23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een

beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating

wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan

die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de

distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden

toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het

selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet,

omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke

verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de

economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben

getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar

dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel

van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de

kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst

aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven

aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te

kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is

bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in

haar product had geïnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en

geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft

gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij

aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus

2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water

worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het

gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen

over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle

hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden.

26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een

selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en

ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van

Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich

33

begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per

augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken.

27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in

Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar

heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping

gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het

Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt

van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen

overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen

andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te

stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die

vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat

duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de Noord-

Hollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de Noord-

Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit

internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die

conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van

verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De

gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in

die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel

een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet

overtuigend en ook niet consequent voor.

28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de

overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar

selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast.

Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle

waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet,

zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van

zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou

moeten worden beëindigd.

29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het

onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu

haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in

aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte

opzegtermijn heeft vergund van zes maanden.

30. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van

Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een

distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor

de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een

dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het

distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door

haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd.

31. De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af.

De slotsom.

32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van

Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep,

voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op

3 punten naar tarief II.

34

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Auping in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de

zijde van Beverslaap tot aan deze uitspraak op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,--

aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling

uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, en D.J. Keur en P. Roorda, en

uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17

januari 2012 in bijzijn van de griffier.

35

LJN: BY7026, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 11/555

Datum uitspraak: 21-12-2012

Datum publicatie: 21-12-2012

Rechtsgebied: Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: boete; zwijgrecht

Vindplaats(en): AB 2013, 49 m. nt. R. Stijnen

JOR 2013, 48 m. nt. mr. S.M.C. Nuyten

Rechtspraak.nl

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/555 21 december 2012

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

A, te B, appellant,

36

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 juni 2011,

kenmerk AWB 10/2214 MEDED-T1, in het geding tussen appellant

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellant: mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, beiden advocaat

te Amsterdam.

Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft bij brief van 18 juli 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde

datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juni 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BQ7633).

Bij brief van 16 september 2011 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 2 december 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 17 april 2012 heeft het College appellant naar aanleiding van zijn daartoe

strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62,

tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant heeft zich laten

vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigde,

alsmede mr. L. Jörg, werkzaam bij NMa.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader

en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet

bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

37

2.2 In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van artikel 6,

eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot

oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid,

van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de periode vanaf 1998

tot en met 9 juli 2009 door onder meer C heeft NMa appellant bij brief van 23 december

2008 te kennen gegeven hem te willen horen. Appellant was vanaf 1969 tot juli 2006 werkzaam voor C.

Tijdens dit verhoor, dat plaatsvond op 29 januari 2009, heeft appellant zich op het

zwijgrecht beroepen. Appellant is er door de betrokken medewerkers van NMa op

gewezen dat hem het zwijgrecht niet toekomt en dat er rapport zou worden opgemaakt.

Appellant heeft echter volhard in zijn beroep op het zwijgrecht. Ook tijdens een tweede

verhoor dat plaatsvond op 11 maart 2009 heeft appellant zich beroepen op het

zwijgrecht. Hierop heeft NMa op 16 april 2009 rapport opgemaakt als bedoeld in artikel

77 Mw, genummerd 6622/9.R1304 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat appellant niet heeft voldaan aan de

medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht

volgens NMa op een ieder van toepassing is. Het niet meewerken vormt volgens NMa in

het rapport een overtreding van artikel 5:20 Awb in samenhang met artikel 69 Mw.

Voorts is in het rapport geconcludeerd dat deze weigering aan appellant wordt toegerekend.

2.3 Op grond van vorengenoemd rapport heeft NMa bij besluit van 9 juli 2009 aan

appellant een boete opgelegd van € 150.000,--. Bij zijn besluit van 7 mei 2010,

waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en het besluit van 9 juli 2009 gehandhaafd.

2.4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“ Zwijgrecht

2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van de Mw ligt het uitgangspunt besloten

dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die

(mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten „verbod van zelfincriminatie‟. Deze

ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van de Mw

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover relevant - is vermeld:

“(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende

verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde

overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek

belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo.

artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen.

38

Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken.

Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort

gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding.

Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen

van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen

tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij

het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke),

Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Dit

zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het

verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks

uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet

een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op

generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen

van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ

1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van

Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het

verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”

2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan

dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming

komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa een verklaring namens de onderneming zal afleggen.

2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de

tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken

dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden

kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van

de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in

beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt

gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht

toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer

rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd.

2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van

oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als

het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de

onderneming ex artikel 53 van de Mw houdt niet in dat personen die namens de

onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar

informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de

onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de

onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de

onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet

meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook

geen sprake meer kan zijn van een persoon „via wie de onderneming wordt gehoord‟. De

ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog

rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden

gevraagd.

39

De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is hangt, gelet op het

voorgaande dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de

onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de

onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de

onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het zwijgrecht.

Eiser heeft subsidiair aangevoerd dat hem een zwijgrecht toekomt omdat hij zelf, als

(voormalig) leidinggevende van de onderneming, zou kunnen worden vervolgd wegens

overtreding van artikel 328bis van het Sr en hij niet gedwongen kan worden aan zijn

eigen vervolging mee te werken. De rechtbank overweegt dat - wat er ook zij van de

toepasselijkheid van deze bepaling - van een verdenking van eiser door het Openbaar

Ministerie niet is gebleken. Dit zou bovendien niet betekenen dat eiser jegens verweerder niet zou zijn gehouden aan de medewerkingsplicht ingevolge artikel 5:20 van de Awb.

2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht

en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het

verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege

familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide

zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog

kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw.

De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere

achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de

(rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een

zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval

immers „slechts‟ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van

vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de onderneming wordt gehoord.

2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen

worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van de

Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser

door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was

derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69,

eerste lid, van de Mw.”

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de vraag naar de reikwijdte

van het zwijgrecht van de onderneming beantwoordt aan de hand van de

vertegenwoordigingsvraag. Wie niet namens de onderneming kan verklaren, komt het

zwijgrecht van de onderneming ook niet toe. Hierbij staat volgens de rechtbank het

moment van het verhoor centraal. Volgens appellant is dit een onjuiste beoordeling.

Omdat de onderneming geen verklaring hoeft af te leggen, hoeven alle onderdelen van

de onderneming geen verklaring af te leggen. Bij de vaststelling van de reikwijdte van

het zwijgrecht van de verdachte onderneming gaat het er dus om of de (ex-)werknemer

die gehoord wordt onderdeel van de onderneming is. Het begrip onderneming in de Mw is

40

een functioneel begrip. Een medewerker is onderdeel van de onderneming voor wat

betreft de handelingen die hij verricht gedurende de periode dat hij voor de onderneming

actief is. Het is daarbij niet bepalend of de medewerker op dat moment in dienst is van

de onderneming. Ook als de medewerker niet meer in dienst is, blijven de gedragingen

die hij eerder verrichtte als onderdeel van de onderneming gedragingen van die

onderneming. De reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming, wordt niet bepaald

door het al dan niet bestaan van een dienstverband met de onderneming. In het

strafrecht vervallen verschoningsrechten ook niet bij verlies van een bepaalde

hoedanigheid. In het strafrechtelijk onderzoek speelt het onderscheid tussen werknemers en ex-werknemers bovendien ook geen enkele rol.

De functionele benadering van de rechten van de verdediging is ook terug te zien in

bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof

van Justitie) over het verschoningsrecht ter zake van correspondentie tussen een

onderneming en haar advocaat (“legal privilege”).

De bepalende omstandigheid bij het vaststellen van de reikwijdte van het zwijgrecht van

de onderneming is gelegen in de vraag waarop de gevraagde verklaring betrekking heeft.

Ziet de vordering tot het afleggen van een verklaring op informatie die de ex-werknemer,

op welk moment dan ook, heeft verkregen in zijn hoedanigheid als onderdeel van de

onderneming, dan is de onderneming niet verplicht hierover te verklaren en kan NMa de

medewerker, ook al is hij uit dienst, ook niet verplichten een belastende verklaring over

de gedragingen van de onderneming af te leggen. Het gaat dan om een verklaring die

aan de zijde van de onderneming wordt gevraagd. De persoon die ten behoeve van de

onderneming handelde of naliet en daarmee kennis en ervaring opdeed met betrekking

tot dat handelen of nalaten, wordt gevraagd te verklaren over kwesties waarmee hij

uitsluitend bekend is geworden ten tijde van de periode dat zijn gedrag het gedrag van

de onderneming (mee) bepaalde.

Indien de redenering zou worden gevolgd dat met het eindigen van de

arbeidsovereenkomst de natuurlijke persoon - ook voor zover het gaat om informatie die

hij als onderdeel van de onderneming heeft verkregen - niet meer heeft te gelden als

onderdeel van de onderneming, levert dat een moeilijk te rechtvaardigen knip op in de

rechten van de verdachte onderneming, die bovendien niet wordt voorgeschreven door

de wet. De eventuele inbreukmakende gedragingen van de natuurlijke persoon blijven

gedragingen van de onderneming, maar wat betreft het zwijgrecht ten aanzien van die

gedragingen is deze persoon niet langer onderdeel van de onderneming. Indien de

handeling die de natuurlijke persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht

ook nog na het vertrek van die natuurlijke persoon als handelen van de onderneming

moet worden beschouwd, dient het zwijgrecht van de verdachte onderneming zich ook

uit te strekken over gevraagde verklaringen van die persoon over gedragingen die hij verrichtte als onderdeel van de onderneming.

Voorts betoogt appellant dat het afdwingen van een verklaring van een ex-werknemer,

zeker een ex-werknemer de jarenlang aan de leiding van de onderneming heeft gestaan,

er zeer wel toe kan leiden dat de ex-werknemer zichzelf gedwongen belast. Gezien de

focus van het onderzoek van NMa ligt het voor de hand dat hetgeen ter tafel zal komen

tijdens een verhoor van NMa strafrechtelijk gekwalificeerd kan worden als oneerlijke

mededinging, deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen. Ook het feitelijk

leiding- of opdracht geven aan deze misdrijven is strafbaar, waardoor de ex-werknemer

door het afleggen van een verklaring op meerdere fronten aan strafrechtelijke vervolging

kan worden blootgesteld. Het respecteren van het zwijgrecht veronderstelt - volgens de

rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - dat de wil van een

verdachte om te zwijgen wordt gerespecteerd. Het zwijgrecht impliceert dat de

vervolgende instantie het bewijs dient te vergaren zonder dat die instantie toevlucht kan

41

nemen in verklaringen die op basis van dwangmiddelen zijn verkregen, tegen de wens

van de verdachte.

Tot slot wijst appellant erop dat hij via zijn contract met de onderneming waar hij

werkzaam is geweest onderworpen is aan een wettelijke verplichting die hem gebiedt

geen bijzonderheden bekend te maken aangaande die onderneming. De strafwet laat de

geheimhoudingsplicht blijkens de strafrechtelijke sanctionering in artikel 273 van het

Wetboek van Strafrecht zwaarder wegen dan het niet voldoen aan de vordering van NMa.

4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat zodra hij een redelijk vermoeden van een

overtreding van de Mw heeft, de betreffende onderneming geen verklaring hoeft af te

leggen waarmee zij zichzelf zou kunnen beschuldigen. Anders dan appellant meent moet

in dit verband de vraag wie (welke natuurlijke personen) de onderneming vormen of

vertegenwoordigen, niet worden ingevuld naar de onderneming ten tijde van de

onderzochte gedragingen, maar naar de onderneming ten tijde van het onderzoek.

Immers, enkel natuurlijke personen die op het moment dat vragen door NMa worden

gesteld onderdeel uitmaken van de onderneming, kunnen met deze onderneming worden

vereenzelvigd en namens of als de onderneming spreken. Natuurlijke personen die ten

tijde van het onderzoek geen onderdeel meer uitmaken van de onderneming kunnen niet

namens of als de onderneming spreken of een verklaring afleggen en kunnen zichzelf in

die hoedanigheid ook niet beschuldigen.

NMa deelt de visie van appellant dat gedragingen die een persoon als onderdeel van de

onderneming heeft verricht blijven gelden als handelingen van de onderneming,

ongeacht of die persoon op het moment van onderzoek door NMa de onderneming heeft

verlaten. Het is echter onjuist dat die personen zich daarom ten aanzien van die

handelingen (altijd) op het zwijgrecht van de onderneming (zouden moeten) kunnen

beroepen. Ook personen die op het moment van onderzoek nog steeds deel uitmaken

van de onderneming kunnen zich immers niet om deze reden op het zwijgrecht van de

onderneming beroepen. De reden dat zij zich wel op het zwijgrecht van de onderneming

kunnen beroepen is een andere, namelijk dat een door hen op dat moment af te leggen

verklaring zou gelden als een verklaring „aan de zijde van de onderneming‟ waarmee de

onderneming zichzelf kan beschuldigden. De tekst van artikel 53 Mw, noch de

totstandkomingsgeschiedenis van de Mw of de uitspraak van de rechtbank in de zaak

Texaco sluiten uit dat NMa ook rechtstreeks, dus niet via de onderneming, van personen

binnen de onderneming inlichtingen kan vorderen. De artikelen 5:17 en 5:20 Awb richten

zich tot een ieder en de Mw stelt hieraan verder geen beperkingen.

De route via de onderneming staat niet meer open als het gaat om personen die de

onderneming inmiddels hebben verlaten. Een voormalig medewerker kan een verklaring

“aan de zijde van de onderneming” niet afleggen. NMa kan de van ex-werknemers van

de onderneming verkregen inlichtingen dan ook niet aanmerken als inlichtingen van de

zijde van de onderneming. Evenmin kan NMa een onderneming dwingen om oud-

medewerkers inlichtingen te laten verstrekken aan NMa of de onderneming beboeten als deze niet meewerken.

Het zwijgrecht van de onderneming verschaft de onderneming echter geen volledige

zeggenschap over wat er over de onderneming wordt verklaard. Een dergelijke controle

over informatie die over de onderneming wordt verschaft ligt niet in het nemo tenetur

beginsel besloten en evenmin in de zinsnede “aan de zijde van de onderneming” in

artikel 53 Mw. De onderneming heeft zeggenschap over wat zij zelf verklaart ten aanzien

van een criminal charge die haar zelf betreft. Een ex-werknemer kan alleen verklaren

over de onderneming en niet namens de onderneming. Bovendien is de ex-werknemer

niet zelf geadresseerde van de criminal charge die de onderneming betreft, noch wordt

hem gevraagd namens de onderneming inlichtingen te verstrekken. In die zin kan de ex-

42

werknemer dus niet zichzelf beschuldigen, noch een verklaring namens de onderneming

afleggen.

De vergelijking die appellant trekt met verschoningsrechten van wettelijke

geheimhouders gaat volgens NMa niet op. Bij het zwijgrecht ex artikel 53 Mw gaat het

om bescherming tegen ongeoorloofde dwang om zelf een (potentieel) incriminerende

verklaring af te leggen. Het zwijgrecht van de onderneming gaat niet om bescherming

van bepaalde (voor de onderneming potentieel belastende) informatie als zodanig, noch om de bescherming van de werknemers van de onderneming.

Dat ex-werknemers in een onmogelijke positie zouden komen te verkeren door een

arbeidsrechtelijke geheimhoudingsverplichting of strafrechtelijke vervolging is geen reden

om de (formele of materiële) reikwijdte van het zwijgrecht ex artikel 53 Mw ruimer uit te

leggen. De algemene inlichtingenplicht of medewerkingplicht uit de Awb wijkt slechts

voor andere wettelijke of contractuele verplichtingen indien er een wettelijke uitzondering

geldt, te weten een zwijgrecht of een verschoningsrecht. In alle andere gevallen gaat de

inlichtingenplicht of medewerkingplicht voor. Ook als daarmee inbreuk wordt gemaakt op bijvoorbeeld een contractuele geheimhoudingsplicht tegenover de onderneming.

Bovendien is het niet de bedoeling van de geheimhoudingsplicht die een werkgever aan

werknemers kan opleggen, om werknemers op te kunnen leggen te zwijgen over

mogelijk inbreukmakende gedragingen van de onderneming, ook als hen door een

toezichthouder om inlichtingen wordt gevraagd of zij als getuige zouden worden gehoord.

Dit geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke of andere bestuursrechtelijke

overtredingen waarvoor ondernemingen kunnen worden beboet. Er is geen reden om dit

dan wel voor overtredingen van de Mw te laten gelden.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 In het rapport komt NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de

medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het staat vast dat

op het moment dat NMa de vordering tot medewerking in de zin van artikel 5:20, eerste

lid, Awb aan appellant richtte, er sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding

van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG begaan door de onderneming waar appellant in de

relevante periode werkzaam is geweest.

5.2 In artikel 53, eerste lid, Mw is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien de met

het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde

onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die

onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.

In de voorliggende zaak gaat het met name om de uitleg van de in artikel 53, eerste lid, Mw opgenomen zinsnede “aan de zijde van de onderneming”.

De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht

tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor

plaatsvindt. Het College overweegt in de eerste plaats dat de tekst van artikel 53, eerste

lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking. Voorts overweegt het

College dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van

het zwijgrecht ontneemt. Appellant werd gevraagd inlichtingen te geven over het

handelen van de onderneming in de periode dat hij bij de onderneming werkzaam is

43

geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het

College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime

medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb, verdraagt zich niet met een dergelijke

beperking van de kring van personen die zich op grond van artikel 53, eerste lid, Mw op

hun zwijgrecht kunnen beroepen. Het College merkt overigens op dat artikel 18, vierde

lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de

uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb.

2003, L1; hierna: Verordening 1/2003), voor wat betreft de onderzoeksbevoegdheden

van de Commissie, voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring

van personen (voor zover hier van belang: de krachtens de wet of de statuten tot

vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun

zwijgrecht kunnen beroepen. Andere personen, zoals werknemers of voormalige

werknemers van de onderneming, zijn ingevolge artikel 19, eerste lid, van Verordening 1/2003, niet verplicht inlichtingen te verstrekken.

Het College komt tot de conclusie dat aan appellant in zijn hoedanigheid van ex-

werknemer van de onderneming die door NMa is betrokken in een onderzoek naar

overtreding van het kartelverbod, het zwijgrecht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt.

NMa heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat appellant, door zich te beroepen op het

zwijgrecht, artikel 5:20 Awb heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd appellant

op grond van artikel 69, eerste lid, Mw voor deze overtreding een boete op te leggen. De

grief slaagt. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de

aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou

behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 7

mei 2010 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Uit het vorenstaande volgt dat

het primaire besluit van 9 juli 2009 evenmin stand kan houden. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.

5.4 In het bezwaarschrift van 18 augustus 2009 heeft de gemachtigde van appellant

verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 Awb. Het

College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de kosten in bezwaar vast te stellen

op € 322,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen een waarde van € 322,-- per punt en wegingsfactor 1).

5.5 Het College acht daarnaast termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellant

in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende

rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor

het beroep € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter

zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) en voor het hoger beroep

€ 874,--

(1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde

per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) toegekend, tezamen € 1.748,--. Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.

6. De beslissing

Het College:

44

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het besluit van 7

mei 2010 gegrond;

- vernietigt het besluit van 7 mei 2010;

- herroept het besluit van 9 juli 2009;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2010;

- stelt de kosten van appellant in bezwaar vast op een bedrag van € 322,-- (zegge:

driehonderdtweeëntwintig euro), welke

kosten NMa aan appellant moet vergoeden;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en van het hoger

beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro);

- bepaalt dat NMa aan appellant het door hem in beroep (€ 150,--) en in hoger beroep (€ 227,--) betaalde griffierecht van in

totaal € 377,-- (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in

tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21

december 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes

45

LJN: BY6101, Hoge Raad , 12/02667

Datum uitspraak: 15-03-2013

Datum publicatie: 15-03-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht. Sprongcassatie in rekestprocedure mogelijk? Voorlopig

getuigenverhoor; verschoningsrecht voor advocaat in

dienstbetrekking.

Vindplaats(en): NJB 2013, 670

Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 405

Uitspraak

15 maart 2013

Eerste Kamer

12/02667

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven

thans mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. De stichting STICHTING H9 INVEST,

gevestigd te Groningen,

2. SUNOIL B.V.,

gevestigd te Coevorden,

3. DELTA BIOVALUE B.V.,

gevestigd te Groningen,

4. DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2].

Verweerders in cassatie ook als H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

46

navolgende beschikkingen in de zaak 126861/HA RK 11-171 van de rechtbank Groningen

van 11 juli 2011 en 28 februari 2012.

De beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 hebben [eiser 1] en [eiser

2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en

maakt daarvan deel uit.

H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden vonnis.

De advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 19 december 2012 op die

conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Van maart tot begin augustus 2010 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen

enerzijds [betrokkene 1], die optrad namens H9 Invest en Sunoil, althans namens een

van hen, en anderzijds [eiser 1], die naar zijn opgave optrad als gemachtigde van Delta

Biovalue en Delta, over de overname van de aandelen in Delta Biovalue Nederland BV.

(ii) De aandelen in Delta Biovalue Nederland BV worden gehouden door Delta Biovalue,

van welke vennootschap Delta Development&Water BV de enig bestuurder en

aandeelhouder is. De enig aandeelhouder en bestuurder van deze laatste vennootschap is

Delta.

(iii) Op 5 augustus 2010 is er, althans naar de mening van H9 Invest en Sunoil,

wilsovereenstemming over de overname bereikt. Op enig moment na 5 augustus 2010 is

dit laatste echter van de zijde van Delta Biovalue BV en Delta NV bestreden, op de grond

dat [eiser 1] niet bevoegd was en zijn gesprekspartners dat wisten.

3.2 H9 Invest en Sunoil hebben een verzoek tot het houden van een voorlopig

getuigenverhoor gedaan (onder meer ertoe strekkende dat [eiser 1] als getuige zou

worden gehoord) en de rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. Aan [eiser 1] is tijdens

het voorlopig getuigenverhoor onder meer de vraag gesteld wat op een bijeenkomst eind

augustus 2010, waarbij behalve hijzelf ook nog twee directieleden van Delta NV en de in

dienst van Delta NV zijnde advocaat [eiser 2] aanwezig waren, door laatstgenoemde is

gezegd. [Eiser 1] heeft toen bij monde van zijn raadsman te kennen gegeven dat hij tot

beantwoording van die vraag niet gehouden was. [Eiser 2] was immers bij die

bijeenkomst aanwezig in zijn hoedanigheid van advocaat en die omstandigheid brengt

mee dat aan [eiser 1] een van het verschoningsrecht van [eiser 2] afgeleid recht toekomt

om zich te verschonen van de verplichting om als getuige ter zake van de hem gestelde

vraag een verklaring af te leggen. De rechtbank heeft het beroep van [eiser 1] op een

afgeleid verschoningsrecht verworpen en bepaald dat [eiser 1] de vraag wat [eiser 2]

tijdens de bijeenkomst eind augustus 2010 heeft gezegd, dient te beantwoorden.

De rechtbank overwoog daartoe onder meer het volgende:

"12. (...) Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [eiser 2],

bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook:

het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de

geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat

gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt

en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in

loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met

47

externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er

geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof

geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder

uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als

medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang

van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft

in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in

loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële

strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te

handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context

wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de

overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de

argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in

loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt,

niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting

een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen

van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als

bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft.".

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben sprongcassatie ingesteld. Art. 398 Rv, dat

sprongcassatieberoep mogelijk maakt tegen vonnissen die in eerste ressort op

tegenspraak zijn gewezen, is in art. 426 lid 4 Rv niet van overeenkomstige toepassing

verklaard op de verzoekschriftprocedure. Ingeval echter alle partijen en

belanghebbenden aan wie het recht van hoger beroep toekomt, hebben ingestemd met

een sprongcassatieberoep nadat een beschikking in eerste aanleg is gegeven, is er geen

grond om dat beroep niet toe te staan.

4.2 Deze zaak betreft een voorlopig getuigenverhoor, waarin aan de orde is of een

getuige gerechtigd is om met een beroep op een verschoningsrecht een hem gestelde

vraag niet te beantwoorden. Indien de rechter beslist dat de getuige dat recht mist, kan

alleen de getuige daartegen beroep instellen. Hij dient dat beroep in te stellen tegen de

verzoekers van het voorlopig getuigenverhoor en degenen die door hen overeenkomstig

art. 187 Rv in hun verzoekschrift tot het houden van dat verhoor als wederpartij zijn

aangewezen. Daarom dient in dat geval door al die partijen met het

sprongcassatieberoep te worden ingestemd, aan welke eis werd voldaan in HR 10 april

2009, LJN BG9470, NJ 2010/471. In de onderhavige zaak dient derhalve met het

sprongcassatieberoep te zijn ingestemd door [eiser 1], H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue

en Delta.

4.3 H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta zijn in cassatie niet verschenen. Voor

zover blijkt, heeft alleen Sunoil ingestemd met een sprongcassatieberoep. [Eiser 1] is

daarom niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Voor [eiser 2] geldt reeds op deze grond hetzelfde.

5. Verdere overwegingen

5.1 De Hoge Raad ziet evenwel redenen naar aanleiding van het middel het volgende te

overwegen.

5.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen

dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in

48

loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands

recht "aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt,

het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt" (rov.

13). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974,

NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het

Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen

verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid),

doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale

mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke

rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke

criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten

en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking

werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22

februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van

Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen

vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden

(de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening

op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een

advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich

daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de

ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen,

inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en

gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet

met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de

belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling

aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met

betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening

van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en

omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al

hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt

aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die

gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de

inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door

het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te

oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de

wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond

om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit

dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun beroep;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van H9 Invest en Sunoil begroot op nihil.

49

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

kst-33186-BISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2012

Eerste Kamer der Staten-Generaal 1Vergaderjaar 2012–2013

33 186 Regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt)

B GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 2 oktober 2012

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om het

toezicht op markten te stroomlijnen ter bevordering van de kwaliteit van het toezicht en de bescherming van het belang van de consument, en daarom regels te stellen die het toezicht zoveel mogelijk onderbrengen bij één onafhankelijke toezichthouder;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedge-vonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

HOOFDSTUK 1. BEGRIPSBEPALINGEN

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: – Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid; – Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en

Innovatie.

HOOFDSTUK 2. DE AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT

Artikel 2

1. Er is een Autoriteit Consument en Markt. 2. De Autoriteit Consument en Markt is belast met de taken die haar bij

of krachtens de wet zijn opgedragen.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 150

Artikel 3

1. De Autoriteit Consument en Markt bestaat uit ten minste drie en ten hoogste vijf leden, onder wie de voorzitter.

2. Benoeming vindt plaats op grond van de deskundigheid die nodig is voor de uitoefening van de taken van de Autoriteit Consument en Markt alsmede op grond van maatschappelijke kennis en ervaring.

3. De voorzitter wordt benoemd voor een periode van zeven jaar en de overige leden worden benoemd voor een periode van vijf jaar. De voorzitter en de overige leden kunnen eenmaal worden herbenoemd voor eenzelfde periode.

4. In het geval van een vacature vormen de overblijvende leden voor een periode van ten hoogste negen maanden nadat de vacature is ontstaan de Autoriteit Consument en Markt, met de bevoegdheden van de voltallige Autoriteit Consument en Markt.

5. Onverminderd artikel 13, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen heeft een lid geen financiële of andere belangen waardoor zijn onpartijdigheid in het geding kan zijn.

6. Onverminderd artikel 12 van de Kaderwet zelfstandige bestuursor-ganen maakt Onze Minister een besluit tot ontslag bekend door kennis-geving van de zakelijke inhoud van dat besluit in de Staatscourant. De redenen van het ontslag worden in die kennisgeving openbaar gemaakt indien de betrokkene daarom verzoekt.

Artikel 4

1. De Autoriteit Consument en Markt stelt een bestuursreglement vast. 2. De Autoriteit Consument en Markt maakt het bestuursreglement na

de goedkeuring, bedoeld in artikel 11 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, bekend in de Staatscourant.

Artikel 5

1. Onze Minister stelt ten behoeve van de uitvoering van de in artikel 2, tweede lid, bedoelde taken, personeel ter beschikking van de Autoriteit Consument en Markt.

2. De Autoriteit Consument en Markt stelt een mandaatregeling op ten aanzien van de bevoegdheden van het personeel.

3. De mandaatregeling behoeft de goedkeuring van Onze Minister. Onze Minister onthoudt zijn goedkeuring indien de mandaatregeling naar zijn oordeel een goede taakuitoefening door de Autoriteit Consument en Markt kan belemmeren. De mandaatregeling wordt na goedkeuring door de Autoriteit Consument en Markt bekendgemaakt in de Staatscourant.

4. Indien Onze Minister van oordeel is dat de mandaatregeling een goede taakuitoefening belemmert, kan hij de Autoriteit Consument en Markt verzoeken de mandaatregeling te wijzigen.

5. Indien de Autoriteit Consument en Markt binnen dertien weken geen gevolg heeft gegeven aan een verzoek als bedoeld in het vierde lid kan Onze Minister de Autoriteit Consument en Markt opdragen de mandaatre-geling op een door hem gewenste wijze aan te passen.

Artikel 6

1. Onverminderd artikel 18, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen bevat het jaarverslag een globale beschrijving van de ontwikkeling van de markt in de postsector en de telecommunicatiesector.

2. Bij de toepassing van artikel 18, tweede lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen wordt het jaarverslag mede gezonden aan Onze Minister van Infrastructuur en Milieu.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 251

3. Onze Minister zendt zo spoedig mogelijk zijn bevindingen omtrent het jaarverslag, alsmede de bevindingen van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu, aan de beide Kamers der Staten-Generaal.

Artikel 7

1. Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen mogen uitsluitend worden gebruikt voor de uitvoering van die taak of enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid.

2. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt.

3. In afwijking van het eerste lid is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan:

a. een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder en andere persoon, belast met de opsporing van strafbare feiten, onderscheidenlijk het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat verstrekking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een aan dat bestuursorgaan, die dienst, die toezichthouder of die andere persoon opgedragen taak,

b. een buitenlandse instelling, indien het gaat om gegevens of inlichtingen die van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die buitenlandse instelling en die buitenlandse instelling op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van regels op dezelfde gebieden als waarop de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid, betrekking hebben, of

c. degene op wie de gegevens of inlichtingen betrekking hebben voor zover deze gegevens of inlichtingen door of namens hem zijn verstrekt.

4. Verstrekking aan een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder of andere persoon als bedoeld in het derde lid, onder a, of aan een in het derde lid, onder b, bedoelde buitenlandse instelling vindt uitsluitend plaats indien:

a. de geheimhouding van de gegevens of inlichtingen in voldoende mate is gewaarborgd, en

b. voldoende is gewaarborgd dat de gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt.

Artikel 8

Onze Minister kan nadere regels vaststellen over de in artikel 20 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen bedoelde verstrekking van gegevens of inlichtingen van de Autoriteit Consument en Markt aan Onze Minister of Onze Minister van Infrastructuur en Milieu en nadere regels over de verstrekking van gegevens of inlichtingen door Onze Minister of Onze Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 9

1. Onze Minister en Onze Minister van Infrastructuur en Milieu onthouden zich van instructies die op een individuele zaak betrekking hebben.

2. De leden en het personeel van de Autoriteit Consument en Markt verlangen of ontvangen geen instructies die op een individuele zaak betrekking hebben.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 352

Artikel 10

1. In afwijking van artikel 22, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen kan Onze Minister of Onze Minister van Infrastructuur en Milieu een besluit van de Autoriteit Consument en Markt uitsluitend vernietigen indien het een besluit van algemene strekking betreft en de vernietiging geschiedt wegens onbevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt.

2. Artikel 10:35 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.

Artikel 11

Indien de Autoriteit Consument en Markt bij werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van een wet die valt onder de verantwoorde-lijkheid van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu haar taak ernstig verwaarloost, treft Onze Minister de in artikel 23, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen bedoelde voorzieningen na overleg met Onze Minister van Infrastructuur en Milieu.

Artikel 12

Onze Minister stelt het verslag, bedoeld in artikel 39, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, op na overleg met Onze Minister van Infrastructuur en Milieu.

HOOFDSTUK 3. WIJZIGING VAN ANDERE WETTEN

Artikel 13

De Aanbestedingswet 20.. wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 1.1 vervalt de begripsomschrijving van «raad» en wordt in de alfabetische rangorde de volgende begripsomschrijving ingevoegd:

Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 4.7, 4.20, 4.21, 4.22 en 4.23 wordt «raad» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 4.24 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 14

De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 1.1 vervalt de begripsomschrijving van «raad» en wordt in de alfabetische rangorde de volgende begripsomschrijving ingevoegd:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 453

Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 3.7, 3.8, 3.9 en 3.10 wordt «raad» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 3.11 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 15

De Algemene wet bestuursrecht wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 8:45a wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

2. In het tweede tot en met vierde lid wordt «raad van bestuur» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

B

Artikel 8:60a wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

2. In het tweede lid wordt «raad van bestuur» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 4 van bijlage 2 wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

D

In bijlage 1 en de artikelen 4, 7 en 11 van bijlage 2 wordt «het college, genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunica-tieautoriteit» telkens vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 16

In artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt «Consu-mentenautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 17

De Dienstenwet wordt gewijzigd als volgt:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 554

A

In artikel 1 vervalt de begripsomschrijving van Consumentenautoriteit en wordt in de alfabetische rangorde de volgende begripsomschrijving ingevoegd:

Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 6, 18, 24, 26 en 27, wordt «Consumentenautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 18

In artikel 48, vierde lid, van de Drinkwaterwet wordt «de Nederlandse mededingingsautoriteit, bedoeld in artikel 2 van de Mededingingswet» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 19

De Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, eerste lid, onderdeel e, komt te luiden: e. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In alle onderdelen waarin de zinsnede «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» voorkomt wordt die zinsnede telkens vervangen door: «Autoriteit Consument en Markt».

C

Artikel 5c, eerste lid, komt te luiden: 1. Onverminderd de verplichting tot het opstellen van een jaarverslag,

bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursor-ganen, brengt de Autoriteit Consument en Markt jaarlijks verslag uit over de uitvoering van haar taken, bedoeld in artikel 5, eerste lid. Het verslag bevat een overzicht van de behaalde resultaten en genomen maatregelen.

D

De artikelen 6 en 7, derde, vierde en vijfde lid, vervallen.

E

In artikel 80 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

F

In de artikelen 5b, 7, 22, eerste lid, 36, 39, 41c, 41e, 51, 77h en 95b, derde lid, wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 655

G

In de artikelen 7, tweede lid, 16, twaalfde lid, tweede volzin, 32, tweede lid, 37a, 56, eerste lid, en 77h, wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

H

In de artikelen 5, 7 en 26 wordt «hem» telkens vervangen door: haar.

Artikel 20

De Gaswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, eerste lid, onderdeel r, komt te luiden: r. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In alle onderdelen waarin de zinsnede «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» voorkomt wordt die zinsnede telkens vervangen door: «Autoriteit Consument en Markt».

C

Artikel 1e, eerste lid, komt te luiden: 1. Onverminderd de verplichting tot het opstellen van een jaarverslag,

bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursor-ganen, brengt de Autoriteit Consument en Markt jaarlijks verslag uit over de uitvoering van haar taken, bedoeld in artikel 1a, eerste lid. Het verslag bevat een overzicht van de behaalde resultaten en genomen maatregelen.

D

De artikelen 1f en 1g, derde, vierde en vijfde lid, vervallen.

E

Artikel 1h wordt gewijzigd als volgt:

1. Onder vernummering van het tweede lid tot vijfde lid worden drie leden ingevoegd, luidende:

2. Gegevens of inlichtingen omtrent een gasbedrijf, een gasbeurs, een netgebruiker of een afnemer, welke door Onze Minister in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van deze wet of verordening 715/2009 zijn verkregen, mogen uitsluitend voor de toepassing van deze wet, verordening 715/2009, verordening 713/2009, de Mededingingswet, de Elektriciteitswet 1998, de Warmtewet en de artikelen 4.4 en 4.5 van de Wet handhaving consumentenbescherming worden gebruikt.

3. In afwijking van het tweede lid is Onze Minister bevoegd bescheiden, gegevens of inlichtingen, bedoeld in het tweede lid, te verstrekken aan:

a. een buitenlandse instelling, die op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van de regels op het gebied van gas, voor zover die bescheiden, gegevens en inlichtingen van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die instelling;

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 756

b. een bestuursorgaan dat op grond van deze wet of van een andere wettelijke regeling dan deze wet is belast met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen op het gebied van gas betreffen, voor zover die bescheiden, gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van dat bestuursorgaan;

c. het Agentschap, voor zover die bescheiden, gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van het Agentschap.

4. Op basis van het derde lid kunnen uitsluitend bescheiden, gegevens of inlichtingen worden verstrekt indien:

a. de geheimhouding van de bescheiden, gegevens of inlichtingen in voldoende mate is gewaarborgd, en

b. voldoende is gewaarborgd dat de bescheiden, gegevens of inlich-tingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt.

2. In het vijfde lid wordt «artikel 1g, eerste tot en met derde lid,» vervangen door: artikel 1g, eerste en tweede lid, en het tweede tot en met vierde lid.

F

In artikel 66 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

G

In de artikelen 1d, 1g, 9, eerste lid, 12f, 16, 44, derde lid, 60ac en 81c wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

H

In de artikelen 1g, tweede lid, 12c, tweede lid, 12h, 13, zesde lid, eerste volzin, 24, eerste lid, en 60ac wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

I

In artikel 13, vierde lid, wordt «zijn goedkeuring» vervangen door «haar goedkeuring» en wordt «zijn oordeel» vervangen door: haar oordeel.

J

In de artikelen 1a, 1g en 18e wordt «hem» telkens vervangen door: haar.

Artikel 21

Artikel 28, derde lid, van de Handelsregisterwet 2007 wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel g komt te luiden:g. de Autoriteit Consument en Markt voor de uitvoering van haar taken;

2. Onder vervanging van de puntkomma aan het slot van onderdeel h door een punt, vervallen de onderdelen i en j.

Artikel 22

De Loodsenwet wordt gewijzigd als volgt:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 857

A

Artikel 1, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel i, komt te luiden: i. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

2. Onderdeel j vervalt.

B

In het opschrift van Hoofdstuk VIIA, § 2, wordt «Nederlandse Mededin-gingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In de artikelen 9, 13, 21, 27b, 27c, 27d, 27e, 27f, 27g, 27h, 27j, 27k, 27l, 45b, 45c, 45e, 45f, 45g, 45h en 46 wordt «raad van bestuur» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

D

Artikel 45c wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste en tweede lid wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

2. In het eerste lid wordt «zijn taak» vervangen door: haar taak.

3. In het tweede lid wordt «zijn» vervangen door: haar.

E

In artikel 27h wordt «hem» vervangen door: haar.

Artikel 23

De Mededingingswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel b komt te luiden: b. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

2. Onderdeel c vervalt.

B

In het opschrift van Hoofdstuk 2 wordt «Nederlandse Mededingingsau-toriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

De artikelen 2 tot en met 4, 4b, 5a, 5e, 5f, 5g, 5h en 5l vervallen.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 958

D

In de artikelen 5, 5b, 5c, 5d, 9, 13, 15, 25, 25e, 25i, 28, 30, tweede lid, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49a, 49c, 50, 55a, 56, 58, 59, 59a, 62, 66, 68a, 69, 70, 70a, 70b, 70c, 71, 72, 73, 74, 75, 76a, 77a, 79, 83, 84, 87, 88, 89a, 89c, 89d, 89h, 92 en 93 wordt «raad» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

E

In de artikelen 44, 49d, 50, 59a, 65, 77a, 82b en 92 wordt «mededin-gingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

F

In artikel 64, eerste lid, wordt «een handeling van de mededingingsauto-riteit» vervangen door: een handeling van de Autoriteit Consument en Markt.

G

In artikel 89g, eerste lid, wordt «door de mededingingsautoriteit» vervangen door: door de Autoriteit Consument en Markt.

H

De artikelen 90 en 91 vervallen.

I

In de artikelen 37, 49c, 59 en 70c wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

J

In de artikelen 5d, 37, 38, derde lid, 44, 83 en 84 wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

K

In artikel 25e wordt «hem» vervangen door: haar.

Artikel 24

De Postwet 2009 wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel b, komt te luiden: b. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

2. Onderdeel c vervalt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1059

B

In de artikelen 9, 25, 31, 33, 37, 39, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 58, 60, 61, 62 en 63 wordt «Het college» telkens vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt.

C

In de artikelen 23, 25, 27, 30, 31, 33, 37, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 en 66 wordt «het college» telkens vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

D

In artikel 33 wordt «zijn» vervangen door: haar.

E

Artikel 39 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt «hij» vervangen door «zij» en wordt «de hem bij of krachtens deze wet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommuni-catieautoriteit opgedragen taken» vervangen door: de haar bij of krachtens deze wet opgedragen taken.

2. In het derde lid wordt «zijn» vervangen door: haar respectievelijk zijn.

3. In het vierde lid wordt na «welke» ingevoegd: door Onze Minister.

4. In het vijfde lid wordt «zijn toezichthoudende taken» vervangen door: haar toezichthoudende taken.

F

Artikel 40 komt te luiden:

Artikel 40

Voor zover bij de uitoefening van bevoegdheden op grond van het bepaalde bij of krachtens deze wet begrippen worden uitgelegd die worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 24 van de Mededin-gingswet, geschiedt de uitoefening van die bevoegdheden op een wijze die in overeenstemming is met de wijze waarop toepassing wordt gegeven aan artikel 24 van de Mededingingswet.

G

[Vervallen]

H

In het opschrift van Hoofdstuk 9 wordt «college» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 25

In de artikelen 14a en 15ba van de Scheepvaartverkeerswet wordt «raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1160

Artikel 26

De Spoorwegwet wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 1 vervalt de begripsomschrijving van «raad van bestuur NMa» en wordt in de alfabetische rangorde de volgende begripsomschrijving ingevoegd:

Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 57, 58, 60, 63, 70, 71, 72, 75 en 76 wordt «raad van bestuur NMa» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In het opschrift van Hoofdstuk 6, § 2, wordt «Nederlandse Mededin-gingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

D

Artikel 72, eerste lid, alsmede de aanduiding «2.» voor het tweede lid vervallen.

E

In artikel 63, tweede lid, wordt «zijn oordeel» vervangen door: haar oordeel.

F

Artikel 71 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het derde lid wordt «zijn oordeel» telkens vervangen door: haar oordeel.

2. In het vierde lid wordt «hij» vervangen door: zij.

Artikel 27

De Telecommunicatiewet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel b komt te luiden: b. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

2. Onderdeel c vervalt.

3. In onderdeel ddd wordt «het college» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1261

B

In de artikelen 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.12, 3.13, 3.20, 3.25, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.7, 4.8, 4.10, 5.3, 5.8, 6.1, 6.2, 6.5, 6a.1, 6a.2, 6a.3, 6a.4, 6a.4a, 6a.4b, 6a.5, 6a.6, 6a.7, 6a.8, 6a.9, 6a.10, 6a.11, 6a.12, 6a.13, 6a.14, 6a.15, 6a.20, 6a.21, 6a.21a, 6a.22, 6b.1, 6b.2, 6b.4, 6b.5, 7.3a, 7.3b, 7.3c, 7.3d, 7.4, 7.8, 8.5, 8.6, 8.7, 9.2, 9.3, 9.5, 11.3a, 11.4, 11.8a, 11.12, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.8, 12.9, 15.1, 15.2a, 16.1, 17.1, 18.3, 18.3a, 18.7, 18.12, 18.20, 19.2, 19.3, 19.11 en 20.16 wordt «het college» telkens vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

C

In de artikelen 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 3.13, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.10, 5.3, 5.8, 6.1, 6.2, 6a.1, 6a.2, 6a.4a, 6a.6, 6a.7, 6a.8, 6a.9, 6a.10, 6a.11, 6a.12, 6a.13, 6a.14, 6a.16, 6a.17, 6a.18, 6a.21, 6a.21a, 6b.2, 6b.3, 6b.5, 7.3a, 7.3b, 12.2, 12.3, 12.5, 12.6, 12.8, 12.9, 15.2, 15.2a, 15.4, 18.2a, 18.3 en 18.20 wordt «Het college» telkens vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt.

D

In de artikelen 1.3, 6a.2, 6a.3 en 6a.21 wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

E

In de artikelen 1.3, 6a.1, tweede, zevende en negende lid, 6b.4, 18.20, eerste lid, onderdeel c, wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

F

In artikel 4.10, zesde lid, wordt «hem» vervangen door: haar.

G

In het opschrift van § 12.2 wordt «het college» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

H

In de artikelen 15.1, 15.2 en 15.4 wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

I

Artikel 18.3 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede en derde lid vervallen.

2. Het vierde en vijfde lid worden vernummerd tot tweede en derde lid.

J

In artikel 18.7, eerste en vijfde lid, wordt «zijn» vervangen door: zijn, onderscheidenlijk haar,.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1362

K

Artikel 18.19 vervalt.

Artikel 28

De Warmtewet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, onderdeel b, komt te luiden: b. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 5, 7, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 40 en 44 wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 14 wordt «artikel 13» vervangen door: artikel 13, eerste en tweede lid,.

D

Artikel 7 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt «De raad brengt» vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt brengt.

2. In het derde lid wordt «kan de raad» vervangen door: kan de Autoriteit Consument en Markt.

E

In de artikelen 14 en 18 wordt «hij» telkens vervangen door «zij» en «hem» telkens door «haar».

F

In de artikelen 14 en 19 wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

Artikel 29

De Eerste titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt gewijzigd als volgt:

A

In het opschrift van de Vijfde A afdeling wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

B

In artikel 44a wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededin-gingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1463

Artikel 30

De Wet handhaving consumentenbescherming wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1.1, onderdeel c, komt te luiden: c. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In het opschrift van Hoofdstuk 2 wordt «consumentenautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

De artikelen 2.1, , 2.6, derde lid, 10.1 en 10.2 vervallen.

D

In de artikelen 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9, 2.10, 2.23, 2.24, 3.13, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1 en 6.3 wordt «Consumentenautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

E

In artikel 2.4, eerste lid, wordt «Onze Minister» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

F

Vóór artikel 2.9 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 2.8

1. De Autoriteit Consument en Markt kan een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

2. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een bindende aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, wordt overtreden kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;b. een bestuurlijke boete.

G

In artikel 2.9, tweede lid, wordt «last onder dwangsom of bestuurlijke boete» vervangen door: last onder dwangsom of bestuurlijke boete, opgelegd krachtens deze paragraaf,.

H

Artikel 2.10 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid vervalt de zinsnede «zijn de artikelen 5:32, tweede lid, tot en met 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing,» alsmede de zinsnede «en is artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing».

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1564

2. Toegevoegd wordt een nieuw lid, luidende: 3. Aan een last onder dwangsom, opgelegd krachtens deze paragraaf,

kunnen voorschriften worden verbonden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om effectieve controle op de uitvoering van de last te verzekeren.

I

Artikel 2.15 komt te luiden:

Artikel 2.15

De bestuurlijke boete, bedoeld in de artikelen 2.8 en 2.9 bedraagt ten hoogste € 450 000.

J

Artikel 2.23 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt «omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete» vervangen door: omtrent het opleggen van een bindende aanwijzing, last onder dwangsom of bestuurlijke boete.

2. In het tweede en derde lid wordt «de overtreder» telkens vervangen door: degene tot wie de beschikking zich richt.

3. In het tweede lid wordt «indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft» vervangen door: tenzij het een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt betreft.

K

Artikel 3.4 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het tweede lid, onderdeel a, wordt «de artikelen 2.10 2.23 en 2.24» vervangen door: de artikelen 2.8, 2.10, 2.23 en 2.24.

2. In het vierde lid wordt «de artikelen 2.10 2.15, 2.23, 2.24 en 4.3, tweede lid,» vervangen door: de artikelen 2.8, 2.10, 2.15, 2.23, 2.24 en 4.3, tweede lid,.

L

In de artikelen 3.6, derde lid, 3.8, derde lid, en 3.12, derde lid, wordt «De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, 2.23 en 2.24» telkens vervangen door: De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24.

M

Artikel 3.10 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het derde lid wordt «De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, 2.15, 2.23 en 2.24» vervangen door: De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24.

2. Er wordt een nieuw lid toegevoegd, luidende: 4. De in het tweede lid bedoelde bestuurlijke boete bedraagt ten

hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1665

N

Artikel 4.1, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

1. De onderdelen b en c vervallen.

2. Onderdeel d wordt geletterd onderdeel b.

O

Artikel 5.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid, aanhef, het tweede lid, aanhef, en het vijfde lid wordt «Onze Minister» vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt.

2. Het tweede lid, onderdeel b en e, vervalt.

3. In het tweede lid worden de onderdelen c en d geletterd b en c en worden de onderdelen f, g en h geletterd d, e en f.

4. In het derde lid wordt «onderdelen b tot en met h» vervangen door: onderdelen b tot en met f.

P

In artikel 6.1 wordt «Onze Minister» telkens vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt.

Q

Artikel 6.3, derde tot en met vijfde lid, vervalt.

Artikel 31

De Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, onderdeel h, komt te luiden: h. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

B

In de artikelen 19, 21, 22 en 28 wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 21 wordt «hij» vervangen door: zij.

Artikel 32

De Wet luchtvaart wordt gewijzigd als volgt:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1766

A

Artikel 8.1b, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt: 1. De begripsomschrijving van «raad» vervalt.

2. Onder vervanging van de punt aan het slot van de begripsom-schrijving van «representatieve organisatie» door een puntkomma, wordt in de alfabetische rangorde de volgende begripsomschrijving ingevoegd:

Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 8.25ea, 8.25f, 8.25g, 8.25ga, 8.25h, en 8.25i wordt «raad» telkens vervangen door «Autoriteit Consument en Markt».

C

Artikel 8.25h, vijfde lid, vervalt, onder vernummering van het zesde tot vijfde lid.

D

In artikel 11.14a, eerste lid, wordt «de bij besluit van de raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit aangewezen ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: de bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren van de Autoriteit Consument en Markt.

E

In het opschrift van § 11.2.4. wordt «Nederlandse Mededingingsauto-riteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

F

In de artikelen 8.25ea, 8.25f en 8.25h wordt «hij» telkens vervangen door: zij.

G

In de artikelen 8.25ea en 8.25h wordt «zijn» telkens vervangen door: haar.

Artikel 33

De Wet marktordening gezondheidszorg wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 17 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

B

Artikel 18 wordt gewijzigd als volgt:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1867

1. In het eerste lid vervalt de zinsnede «, verder in dit artikel te noemen de mededingingsautoriteit,» en wordt «de Nederlandse Mededingingsau-toriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

2. In het tweede lid wordt «de Mededingingsautoriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

3. In het derde tot en met vijfde lid, wordt «de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

C

Artikel 70, tweede lid, komt te luiden: 2. De zorgautoriteit verstrekt desgevraagd aan de Autoriteit Consument

en Markt, de Nederlandsche Bank, de Stichting Autoriteit Financiële Markten, het College bescherming persoonsgegevens en de FIOD-ECD die gegevens en inlichtingen die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van hun wettelijke taken.

Artikel 34

In de artikelen VI en VII van de Wet markttoezicht registerloodsen wordt «raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 35

De wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhan-kelijk netbeheer (Stb. 2006, 614) wordt gewijzigd als volgt:

A

In de artikelen VIa, VII, IXa, IXb en IXc wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

B

In artikel IXc, eerste lid, wordt «hij» vervangen door: zij.

C

In artikel IXb, vierde lid, wordt «zijn» vervangen door: haar.

Artikel 36

De Wet op het financieel toezicht wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1:25a wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt de zinsnede «De raad, bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Mededingingswet,» vervangen door: De Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instel-lingswet Autoriteit Consument en Markt,.

2. In het derde lid wordt «de raad, bedoeld in het eerste lid,» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 1968

B

In artikel 3:159d, negende lid, wordt «de raad, bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Mededingingswet,» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 5:73 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 37

De Wet personenvervoer 2000 wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. Onderdeel c komt te luiden: c. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

2. Onderdeel d vervalt.

B

In het opschrift van Hoofdstuk 1, § 5, wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In de artikelen 15, 19, 19a, 56, 87, 93, 93a, 94, 95, 96, 96a, 110 en 124d wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

D

Artikel 18 vervalt.

E

In de artikelen 110 en 124d wordt «Nederlandse Mededingingsauto-riteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

F

In artikel 19a wordt «hij» vervangen door: zij.

G

In artikel 95 wordt «zijn» vervangen door: haar.

Artikel 38

Artikel 27 van de Wet post BES wordt gewijzigd als volgt:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2069

1. In het tweede lid wordt «het college genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

2. In het tweede lid wordt «is het college bevoegd» vervangen door: is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd.

3. In het derde lid wordt «het college genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 39

Artikel 44b van de Wet telecommunicatievoorzieningen BES wordt gewijzigd als volgt:

1. In het tweede lid wordt «het college genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

2. In het tweede lid wordt «is het college bevoegd» vervangen door: is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd.

3. In het derde lid wordt «het college genoemd in artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit» vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 40

In artikel 4 van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 41

In de artikelen V, VI, VIII, IX en XX van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektricteit en gas) wordt «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

HOOFDSTUK 4. OVERGANGS- EN SAMENLOOPBEPALINGEN

Artikel 42

1. Besluiten van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededin-gingsautoriteit, het college voor de post- en telecommunicatiemarkt of de Consumentenautoriteit worden na inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet aangemerkt als besluiten van de Autoriteit Consument en Markt.

2. Aanvragen en bezwaarschriften, ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit, het college voor de post- en telecommunicatie-markt of de Consumentenautoriteit, worden na inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet aangemerkt als aanvragen en bezwaarschriften, ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2170

3. In bestuursrechtelijke rechtsgedingen treedt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet de Autoriteit Consument en Markt in de plaats van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, het college voor de post- en telecommunicatiemarkt of de Consumentenauto-riteit.

4. In civielrechtelijke rechtsgedingen treedt op het tijdstip van inwer-kingtreding van artikel 2 van deze wet de Staat in de plaats van het college voor de post- en telecommunicatieautoriteit.

5. In overeenkomsten treedt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet de Staat in de plaats van het college voor de post- en telecommunicatieautoriteit.

6. In samenwerkingsprotocollen treedt op het tijdstip van inwerking-treding van artikel 2 van deze wet de Autoriteit Consument en Markt in de plaats van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsauto-riteit, het college voor de post- en telecommunicatiemarkt of de Consu-mentenautoriteit.

7. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet aan de Nationale ombudsman is verzocht een onderzoek te doen dan wel de Nationale ombudsman een onderzoek heeft ingesteld naar een gedraging die kan worden toegerekend aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit, het college voor de post- en telecommunicatie-markt of de Consumentenautoriteit, treedt de Autoriteit Consument en Markt op dat tijdstip in de plaats van de Nederlandse Mededingingsauto-riteit, het college voor de post- en telecommunicatiemarkt respectievelijk de Consumentenautoriteit.

8. Archiefbescheiden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, het college voor de post- en telecommunicatiemarkt en de Consumentenauto-riteit worden overgedragen aan de Autoriteit Consument en Markt, voor zover zij niet overeenkomstig de Archiefwet 1995 zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats.

Artikel 43

1. De vaststelling door de Autoriteit Consument en Markt van een begroting als bedoeld in artikel 25 van de Kaderwet zelfstandige bestuurs-organen vindt voor het eerst plaats ten aanzien van het kalenderjaar na dat waarin deze wet in het Staatsblad is geplaatst.

2. Onze Minister stelt voor de Autoriteit Consument en Markt een voorlopig bestuursreglement vast. Het voorlopig reglement geldt totdat het bestuursreglement van de Autoriteit Consument en Markt de goedkeuring van Onze Minister heeft verkregen.

3. De vaststelling door de Autoriteit Consument en Markt van een jaarverslag als bedoeld in artikel 18 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen vindt voor het eerst plaats ten aanzien van het kalen-derjaar waarin deze wet in het Staatsblad is geplaatst en betreft dan geheel of gedeeltelijk de taakuitoefening van de Nederlandse Mededin-gingsautoriteit onderscheidenlijk het college voor de post- en telecommu-nicatiemarkt onderscheidenlijk de Consumentenautoriteit.

Artikel 44

1. Met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet is het personeel van het college voor de post- en telecommuni-catiemarkt aangesteld in algemene dienst van het Rijk.

2. De overgang van de in het eerste lid bedoelde personeelsleden vindt plaats met een rechtspositie die als geheel ten minste gelijkwaardig is aan die welke voor elk van hen gold bij het college voor de post- en telecom-municatiemarkt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2271

3. Op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2 van deze wet gaan de vermogensbestanddelen van het college voor de post- en telecommu-nicatiemarkt onder algemene titel over op de Staat tegen een door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Financiën te bepalen waarde.

4. Ingeval krachtens het derde lid registergoederen overgaan, doet Onze Minister van Financiën de overgang van die registergoederen onverwijld inschrijven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 24, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.

Artikel 44a

Op overtredingen van het bij of krachtens de Wet handhaving consu-mentenbescherming bepaalde, waarvoor op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming zoals die luidde onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 30 van deze wet, een bestuurlijke boete kon worden opgelegd, en die zijn begaan en beëindigd voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 30 van deze wet, blijft de Wet handhaving consumentenbescherming van toepassing zoals die luidde onmiddellijk voor het genoemde tijdstip.

Artikel 45

Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld met betrekking tot de gevolgen van de inwerkingtreding van deze wet voor zover de artikelen 42 tot en met 44 daarin niet voorzien. Deze regels gelden uiterlijk tot en met 31 december van het kalenderjaar na dat waarin zij in werking zijn getreden. Van het vaststellen van deze regels wordt kennis gegeven aan de beide kamers der Staten-Generaal.

Artikel 45a

Indien artikel II, onderdeel K, van de wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang voor duurzame elektri-citeit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2010, 810) later in werking treedt dan artikel 19 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel II, onderdeel K, van die wet in artikel 24a van de Elektriciteitswet 1998 «raad van bestuur van de mededingingsauto-riteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45b

Indien artikel I, onderdeel O, van de wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang voor duurzame elektri-citeit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2010, 810) later in werking treedt dan artikel 20 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel O, van die wet in artikel 39g van de Gaswet «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45c

Indien het bij koninklijke boodschap van 6 juli 2010 ingediende voorstel van wet houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbeste-dingswet 20..) (Kamerstukken 32 440) tot wet is of wordt verheven en

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2372

artikel 4.35 van die wet later in werking treedt dan artikel 13 van deze wet, wordt de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1, onderdeel m, komt te luiden: m. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt,

genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;.

B

In de artikelen 13, 14, 15 en 16 wordt «raad» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

C

In artikel 17 wordt «Nederlandse Mededingingsautoriteit» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45d

Indien artikel 2 van deze wet eerder in werking treedt dan artikel I, onderdeel A, van het bij koninklijke boodschap van 26 februari 2011 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Spoorwegwet en de Wet personenvervoer 2000 in verband met de uitvoering van het kabinets-standpunt «Spoor in beweging» (Kamerstukken 32 666), komt artikel 1, onderdeel y, van de Spoorwegwet te luiden:

y. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45e

Indien artikel I, onderdeel KK, van de wet van 16 december 2010 tot wijziging van de Spoorwegwet, de Wet personenvervoer 2000 en de Wet op de economische delicten ter implementatie van de richtlijnen 2007/58/EG, 2007/59/EG, 2008/57/EG en 2008/110/EG (Stb. 2011, 218) later in werking treedt dan artikel 26 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van genoemd artikel I, onderdeel KK, in artikel 57 van de Spoorwegwet «raad van bestuur NMa» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45f

Indien het bij koninklijke boodschap van 26 februari 2011 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Spoorwegwet en de Wet personen-vervoer 2000 in verband met de uitvoering van het kabinetsstandpunt «Spoor in beweging» (Kamerstukken 32 666) tot wet is of wordt verheven en artikel I, onderdeel P, van die wet later in werking treedt dan artikel 26 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van genoemd artikel I, onderdeel P, in artikel 57 van de Spoorwegwet «raad van bestuur NMa» vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45g

Indien het bij koninklijke boodschap van 3 november 2010 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet ter implemen-tatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen (Kamerstukken 32 549)

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2473

tot wet is of wordt verheven en artikel I, onderdeel Wa, van die wet later in werking treedt dan artikel 27 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel Wa, van die wet in artikel 6a.21a van de Telecommunicatiewet «Het college» telkens vervangen door «De Autoriteit Consument en Markt» en wordt «het college» telkens vervangen door: de Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45h

Indien artikel II, onderdeel D, van de wet van 16 december 2010 tot wijziging van de Spoorwegwet, de Wet personenvervoer 2000 en de Wet op de economische delicten ter implementatie van de richtlijnen 2007/58/EG, 2007/59/EG, 2008/57/EG en 2008/110/EG (Stb. 2011, 218) later in werking treedt dan artikel 37 van deze wet, wordt op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel II, onderdeel D, van die wet in artikel 19a van de Wet personenvervoer 2000 «raad van bestuur van de mededingingsau-toriteit» telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

Artikel 45i

Indien het bij koninklijke boodschap van 27 april 2010 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Wet personenvervoer 2000 in verband met verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PbEU L 315) (Kamerstukken 32 376) tot wet is of wordt verheven en artikel I, onderdeel HH, van die wet later in werking treedt dan artikel 37 van deze wet , wordt op het tijdstip van inwerking-treding van artikel I, onderdeel HH, van die wet in artikel 110 van de Wet personenvervoer 2000 «raad van bestuur van de mededingingsautoriteit» en «Nederlandse Mededingingsautoriteit» telkens vervangen worden door: Autoriteit Consument en Markt.

HOOFSTUK 5. SLOTBEPALINGEN

Artikel 46

De Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit wordt ingetrokken.

Artikel 47

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

Artikel 48

Deze wet wordt aangehaald als: Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2574

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 186, B 2675

II

(Niet-wetgevingshandelingen)

VERORDENINGEN

VERORDENING (EU) Nr. 330/2010 VAN DE COMMISSIE

van 20 april 2010

betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gelet op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gelet op Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten en onderling af­gestemde feitelijke gedragingen ( 1 ), en met name op artikel 1,

Na bekendmaking van de ontwerp-verordening,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsrege­lingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op grond van Verordening nr. 19/65/EEG is de Com­missie bevoegd artikel 101, lid 3, van het Verdrag be­treffende de werking van de Europese Unie (*) bij ver­ordening toe te passen op bepaalde groepen verticale overeenkomsten en soortgelijke onderling afgestemde fei­telijke gedragingen die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen.

(2) Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van

artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedra­gingen ( 2 ) omschrijft een groep verticale overeenkomsten waarvan volgens de Commissie kon worden aangenomen dat zij gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen. Gelet op de over het geheel genomen positieve ervaring met de toepassing van die verordening, die op 31 mei 2010 verstrijkt, en gelet op de verdere ervaring die sinds de vaststelling van die verordening is opgedaan, is het passend een nieuwe groepsvrijstellingsverordening vast te stellen.

(3) De groep overeenkomsten waarvan kan worden aange­nomen dat deze gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen, omvat ver­ticale overeenkomsten inzake de koop of verkoop van goederen en diensten wanneer deze overeenkomsten zijn gesloten tussen niet-concurrerende ondernemingen, tus­sen bepaalde concurrenten of door bepaalde verenigingen van detailhandelaren van goederen. Zij omvat eveneens verticale overeenkomsten welke nevenbepalingen betref­fende de overdracht of het gebruik van intellectuele- eigendomsrechten bevatten. De term „verticale over­eenkomsten” dient de dienovereenkomstige onderling af­gestemde feitelijke gedragingen te omvatten.

(4) Voor de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Ver­drag bij verordening is het niet noodzakelijk, de verticale overeenkomsten die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag kunnen vallen, te omschrijven. Bij de individuele beoordeling van overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag dient rekening te worden gehouden met verscheidene factoren, in het bij­zonder de marktstructuur aan de vraag- en aanbodzijde.

(5) Het voordeel van de bij deze verordening vastgestelde groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen, dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

NL 23.4.2010 Publicatieblad van de Europese Unie L 102/1

( 1 ) PB 36 van 6.3.1965, blz. 533. (*) Artikel 81 van het EG-Verdrag is met ingang van 1 december 2009

artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geworden. De twee artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze verordening de verwijzingen naar artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EG-Verdrag. ( 2 ) PB L 336 van 29.12.1999, blz. 21.

76

(6) Bepaalde soorten verticale overeenkomsten kunnen de economische efficiëntie binnen een productie- of distri­butieketen bevorderen door een betere coördinatie tussen de deelnemende ondernemingen mogelijk te maken. In het bijzonder kunnen zij tot een vermindering van de transactie- en distributiekosten van de partijen leiden en tot een optimalisering van de hoogte van hun verkoop en investeringen.

(7) De kans dat een dergelijke efficiëntiebevorderende wer­king zwaarder weegt dan de mededingingverstorende ge­volgen van in verticale overeenkomsten vervatte beper­kingen, hangt af van de mate waarin de partijen bij de overeenkomst marktmacht bezitten en derhalve van de mate waarin deze ondernemingen concurrentie ondervin­den van andere leveranciers van goederen of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het ge­bruik waartoe zij zijn bestemd, door hun klanten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

(8) Vermoed kan worden, dat wanneer het door elk van de partijen bij de overeenkomst op de relevante markt ge­houden marktaandeel 30 % niet overschrijdt, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten ernstige beper­kingen van de mededinging bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt.

(9) Boven de marktaandeeldrempel van 30 % bestaat er geen vermoeden, dat verticale overeenkomsten welke onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, gewoonlijk objectieve voordelen zullen meebrengen die naar hun aard en omvang opwegen tegen de nadelen die voor de mededinging uit deze overeenkomsten voortvloeien. Ter­zelfder tijd bestaat er geen vermoeden, dat deze verticale overeenkomsten onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen of dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

(10) Deze verordening dient geen vrijstelling te verlenen voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de con­sumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntie verhogende uitwerking te berei­ken. In het bijzonder verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededin­ging bevatten, zoals de oplegging van minimumweder­verkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, dienen, onge­acht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten.

(11) Om de toegankelijkheid tot de relevante markt te waar­borgen of collusie op de relevante markt te voorkomen, dienen aan de groepsvrijstelling bepaalde voorwaarden te worden verbonden. Daarom moet de vrijstelling voor

niet-concurrentiebedingen worden beperkt tot bedingen die een bepaalde duur niet overschrijden. Om dezelfde redenen moet elke directe of indirecte verplichting die ervoor zorgt, dat de leden van een selectief distributie- stelsel de merken van bepaalde concurrerende leveran­ciers niet verkopen, van het voordeel van deze verorde­ning worden uitgesloten.

(12) De marktaandeeldrempel, de uitsluiting van bepaalde ver­ticale overeenkomsten en de voorwaarden in deze ver­ordening waarborgen gewoonlijk dat de overeenkomsten waarvoor de groepsvrijstelling geldt, de deelnemende on­dernemingen niet de mogelijkheid geven voor een we­zenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

(13) De Commissie kan deze verordening overeenkomstig artikel 29, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de me­dedingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Ver­drag ( 1 ) intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vastgelegde vrijstelling van toepassing is, toch gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

(14) De bevoegde autoriteit van een lidstaat kan ingevolge artikel 29, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 deze verordening voor zijn grondgebied of een deel daarvan intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vastgelegde vrijstelling van toepassing is, toch met artikel 101, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevol­gen heeft op het grondgebied van die lidstaat of op een gedeelte daarvan en wanneer dit grondgebied alle ken­merken van een afzonderlijke geografische markt vertoont.

(15) Ter bepaling of deze verordening ingevolge artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 kan worden ingetrok­ken, zijn de met de mededinging strijdige gevolgen die kunnen voortvloeien uit het bestaan van naast elkaar bestaande netwerken van verticale overeenkomsten die gelijkaardige gevolgen hebben welke de toetreding tot of de mededinging op een relevante markt aanmerkelijk beperken, van buitengewoon belang. Dergelijke cumula­tieve gevolgen kunnen bijvoorbeeld optreden in het geval van selectieve distributie of niet-concurrentiebedingen.

(16) Ter versterking van het toezicht op naast elkaar be­staande netwerken van verticale overeenkomsten die een soortgelijke met de mededinging strijdige werking hebben en meer dan 50 % van een bepaalde markt be­strijken, kan de Commissie bij verordening deze verorde­ning voor verticale overeenkomsten welke bepaalde met de betrokken markt verband houdende beperkingen be­vatten, buiten toepassing verklaren, en daardoor de vol­ledige toepassing van artikel 101 van het Verdrag op die overeenkomsten herstellen.

NL L 102/2 Publicatieblad van de Europese Unie 23.4.2010

( 1 ) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.

77

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

Artikel 1

Definities

1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de vol­gende definities:

a) „verticale overeenkomst” betekent een overeenkomst of on­derling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschil­lend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen;

b) „verticale beperking” betekent een beperking van de mede­dinging in een verticale overeenkomst die binnen het toe­passingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt;

c) „concurrerende onderneming” betekent een daadwerkelijke of potentiële concurrent; „daadwerkelijke concurrent” betekent een onderneming die actief is op dezelfde relevante markt; „potentiële concurrent” betekent een onderneming die, bij afwezigheid van de verticale overeenkomst, op grond van realistische verwachtingen en niet als louter theoretische mo­gelijkheid, in geval van een geringe maar duurzame ver­hoging van de relatieve prijzen wellicht binnen een korte tijd de vereiste extra investeringen zou doen of andere nood­zakelijke omschakelingskosten zou maken om de relevante markt te betreden;

d) „niet-concurrentiebeding” betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onder­neming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, waar zulks in de sector vaste praktijk is, van de omvang van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalender­jaar;

e) „selectief distributiestelsel” betekent een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoede­ren of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselec­teerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen;

f) „intellectuele-eigendomsrechten” omvat industriële eigen­domsrechten, knowhow, auteursrecht en naburige rechten;

g) „knowhow” betekent een geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de leverancier en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is; in dit verband betekent „ge­heim” dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is; „wezenlijk” betekent dat de knowhow voor de afnemer belangrijk en nuttig is voor het gebruik, de ver­koop of de wederverkoop van de contractgoederen of -dien­sten; „geïdentificeerd” betekent dat de knowhow zodanig volledig beschreven is dat kan worden nagegaan of hij aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet;

h) „afnemer” omvat een onderneming die, op grond van een overeenkomst welke onder artikel 101, lid 1, van het Ver­drag valt, voor rekening van een andere onderneming goe­deren of diensten verkoopt;

i) „klant van de afnemer” betekent een onderneming die geen partij is bij de overeenkomst en die contractgoederen of -diensten koopt van een afnemer die partij is bij de over­eenkomst.

2. Voor de toepassing van deze verordening omvatten de termen „onderneming”, „leverancier” en „afnemer” de respectie­velijk met hen verbonden ondernemingen.

„Verbonden ondernemingen” zijn:

a) ondernemingen waarin een partij bij de overeenkomst recht­streeks of middellijk:

i) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stem­rechten uit te oefenen, of

ii) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, de raad van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te be­noemen, of

iii) het recht heeft de zaken van de onderneming te beheren;

b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de over­eenkomst rechtstreeks of middellijk over de onder a) ge­noemde rechten of bevoegdheden beschikken;

NL 23.4.2010 Publicatieblad van de Europese Unie L 102/3

78

c) ondernemingen waarin een onderneming als bedoeld onder b) rechtstreeks of middellijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

d) ondernemingen waarin één partij bij de overeenkomst geza­menlijk met één of meer van de ondernemingen als bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van de laatst­genoemde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) ge­noemde rechten of bevoegdheden beschikken;

e) ondernemingen waarin over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door:

i) partijen bij de overeenkomst of de respectieve met hen verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d), of

ii) één of meer van de partijen bij de overeenkomst of één of meer van de met hen verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d) en één of meer derde partijen.

Artikel 2

Vrijstelling

1. Overeenkomstig artikel 101, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 101, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten.

Deze vrijstelling is van toepassing, voor zover deze overeen­komsten verticale beperkingen bevatten.

2. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is van toepassing op ver­ticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereni­ging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt. Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeen­komsten vallen binnen de toepassing van deze verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 101 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten.

3. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is van toepassing op ver­ticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het

hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten ver­band houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen bevatten die het­zelfde doel hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt.

4. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende onder­nemingen. Zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en:

a) de leverancier een producent en een distributeur van goede­ren is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een con­currerende onderneming op productieniveau is; of

b) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende on­derneming is op het handelsniveau waarop hij de contract­diensten koopt.

5. Deze verordening is niet van toepassing op verticale over­eenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassings­bereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt, tenzij in een dergelijke verordening anders is bepaald.

Artikel 3

Marktaandeeldrempel

1. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is van toepassing, op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de con­tractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt.

2. Voor de toepassing van lid 1 moet, wanneer in een meer­zijdige overeenkomst een onderneming de contractgoederen of -diensten koopt van één onderneming die partij is bij de over­eenkomst en de contractgoederen of -diensten verkoopt aan een andere onderneming die partij is bij de overeenkomst, het marktaandeel van de eerste onderneming voldoen aan de in genoemd lid vastgestelde marktaandeeldrempel, zowel als afne­mer als als leverancier, opdat de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing is.

NL L 102/4 Publicatieblad van de Europese Unie 23.4.2010

79

Artikel 4

Beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling tenietdoen — hardcorebeperkingen

De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

a) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

b) de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, onverminderd een beperking ten aanzien van zijn vestigingsplaats, contract­goederen of -diensten mag verkopen, met uitzondering van:

i) de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring, gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen, wanneer deze beperking niet de verkoop door de klanten van de afnemer belemmert,

ii) de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op het groothandelsniveau werkzame afnemer,

iii) de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied dat door de leverancier is gere­serveerd om dat systeem toe te passen, en

iv) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer om componenten welke voor verwerking geleverd zijn, te verkopen aan klanten die de componenten zouden ge­bruiken om soortgelijke goederen te produceren als de door de leverancier geproduceerde goederen;

c) de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eind­gebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te

verbieden vanuit een niet-erkende vestigingsplaats werkzaam te zijn;

d) de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel, ook wanneer de distri­buteurs op verschillende handelsniveaus werkzaam zijn;

e) de beperking, overeengekomen tussen een leverancier van componenten en een afnemer die deze componenten ver­werkt, van de mogelijkheden van de leverancier om de com­ponenten als vervangingsonderdelen te verkopen aan eind­gebruikers of aan herstellers of andere verrichters van dien­sten aan wie de afnemer niet het herstel of het onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd.

Artikel 5

Uitgesloten beperkingen

1. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplich­tingen:

a) elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar over­schrijdt;

b) elke directe of indirecte verplichting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen;

c) elke directe of indirecte verplichting die veroorzaakt dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van be­paalde concurrerende leveranciers niet verkopen.

Voor de toepassing van de eerste alinea, onder a), wordt een niet-concurrentiebeding dat na een termijn van vijf jaar stilzwij­gend verlengbaar is, geacht te zijn overeengekomen voor onbe­paalde duur.

2. In afwijking van lid 1, onder a), geldt de tijdsbeperking van vijf jaar echter niet, wanneer de contractgoederen of -dien­sten door de afnemer worden verkocht in ruimten en op ter­reinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leveran­cier worden gehuurd van een derde die niet met de afnemer is verbonden, mits de duur van het niet-concurrentiebeding de termijn gedurende welke de afnemer de ruimten en terreinen in gebruik heeft, niet overschrijdt.

NL 23.4.2010 Publicatieblad van de Europese Unie L 102/5

80

3. In afwijking van lid 1, onder b), is de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing op elke directe of indirecte verplich­ting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen, indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a) de verplichting heeft betrekking op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten concurreren;

b) de verplichting is beperkt tot de ruimten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest;

c) de verplichting is onmisbaar om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen;

d) de duur van de verplichting is beperkt tot de periode van één jaar na het einde van de overeenkomst.

Lid 1, onder b), laat de mogelijkheid onverlet, een niet in tijd beperkte beperking op te leggen op het gebruik en de open­baarmaking van knowhow die niet tot het publieke domein behoort.

Artikel 6

Niet-toepassing van deze verordening

De Commissie kan overeenkomstig artikel 1 bis van Verorde­ning nr. 19/65/EEG bij verordening verklaren, dat, wanneer naast elkaar bestaande netwerken van gelijksoortige verticale beperkingen meer dan 50 % van een relevante markt bestrijken, deze verordening niet van toepassing is op verticale overeen­komsten die bepaalde beperkingen omvatten die op deze markt betrekking hebben.

Artikel 7

Toepassing van de marktaandeeldrempel

Voor de toepassing van de in artikel 3 vastgestelde marktaan­deeldrempels gelden de volgende regels:

a) het marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de verkopen op de markt en het marktaandeel van de afnemer wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de aankopen op de markt. Ingeval geen gegevens be­treffende de waarde van de verkopen of aankopen op de markt beschikbaar zijn, mag voor de bepaling van het marktaandeel van de betrokken onderneming gebruik wor­den gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare

marktinformatie, waaronder de omvang van de verkopen en aankopen op de markt, gebaseerd zijn;

b) de marktaandelen worden berekend aan de hand van gege­vens die betrekking hebben op het voorafgaande kalender­jaar;

c) het marktaandeel van de leverancier omvat ook goederen en diensten die ten verkoop aan verticaal geïntegreerde distribu­teurs worden geleverd;

d) wanneer een marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 30 % bedraagt, maar vervolgens boven dit niveau stijgt zonder de 35 % te overschrijden, blijft de in artikel 2 bepaalde vrijstel­ling van toepassing gedurende twee opeenvolgende kalender­jaren volgende op het jaar waarin de marktaandeeldrempel van 30 % voor het eerst is overschreden;

e) wanneer een marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 30 % bedraagt, maar vervolgens 35 % overschrijdt, blijft de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing gedurende één kalenderjaar volgende op het jaar waarin het niveau van 35 % voor het eerst is overschreden;

f) het voordeel van het bepaalde onder d) en e) kan niet zo­danig worden gecombineerd dat dit tot een langere periode dan twee kalenderjaren zou leiden;

g) het marktaandeel van de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder e), bedoelde ondernemingen wordt in gelijke delen toegerekend aan elke onderneming die over de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder a), genoemde rechten of bevoegd­heden beschikt.

Artikel 8

Toepassing van de omzetdrempel

1. Voor de berekening van de totale jaaromzet in de zin van artikel 2, lid 2, worden de omzetten die in het vorige boekjaar door de relevante partij bij de overeenkomst en de met haar verbonden ondernemingen met alle goederen en diensten zijn behaald, exclusief alle belastingen en andere heffingen, opgeteld. Hierbij wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de partij bij de verticale overeenkomst en de met haar verbonden ondernemingen of tussen de met haar verbonden ondernemin­gen onderling.

2. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling blijft gelden wanneer gedurende een periode van twee opeenvolgende boekjaren de grens gesteld aan de totale jaaromzet met niet meer dan 10 % wordt overschreden.

NL L 102/6 Publicatieblad van de Europese Unie 23.4.2010

81

Artikel 9

Overgangstermijn

Het verbod van artikel 101, lid 1, van het Verdrag is gedurende de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 niet van toepassing op overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren en die niet aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar op 31 mei 2010 wel aan de in Verordening (EG) nr. 2790/1999 vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden.

Artikel 10

Geldigheidsduur

Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2010.

Zij vervalt op 31 mei 2022.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

Gedaan te Brussel, 20 april 2010.

Voor de Commissie De voorzitter

José Manuel BARROSO

NL 23.4.2010 Publicatieblad van de Europese Unie L 102/7

82

II

(Mededelingen)

MEDEDELINGEN VAN DE INSTELLINGEN, ORGANEN EN INSTANTIES VAN DE EUROPESE UNIE

EUROPESE COMMISSIE

Richtsnoeren inzake verticale beperkingen

(Voor de EER relevante tekst)

(2010/C 130/01)

INHOUD

Punten Blz.

I. INLEIDING 1-7 3

1. Doel van de richtsnoeren 1-4 3

2. Toepasselijkheid van artikel 101 op verticale overeenkomsten 5-7 3

II. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 101, LID 1, VALLEN

8-22 4

1. Overeenkomsten van geringe betekenis en van kleine en middelgrote ondernemingen

8-11 4

2. Agentuurovereenkomsten 12-21 4

2.1 Definitie van agentuurovereenkomsten 12-17 4

2.2 Toepassing van artikel 101, lid 1, op agentuurovereenkomsten 18-21 6

3. Toeleveringsovereenkomsten 22 6

III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING 23-73 7

1. Door de groepsvrijstellingsverordening gecreëerde „veilige zone” 23 7

2. Toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening 24-46 7

2.1 Definitie van verticale overeenkomsten 24-26 7

2.2 Verticale overeenkomsten tussen concurrenten 27-28 8

2.3 Verenigingen van detailhandelaren 29-30 9

2.4 Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten 31-45 9

2.5 Verhouding tot andere verordeningen betreffende groepsvrijstellingen 46 11

3. Hardcore beperkingen in de groepsvrijstellingsverordening 47-59 11

4. Individuele gevallen van hardcore beperkingen die niet onder artikel 101, lid 1, vallen of die kunnen voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3

60-64 15

5. Uitgesloten beperkingen in de groepsvrijstellingsverordening 65-69 16

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/1

83

Punten Blz.

6. Scheidbaarheid 70-71 17

7. Verschillende producten die via hetzelfde distributiestelsel worden afgezet 72-73 17

IV. INTREKKING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING EN BUITENTOEPASSINGVERKLARING VAN DE VERORDENING

74-85 18

1. Intrekkingsprocedure 74-78 18

2. Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstellingsverordening 79-85 18

V. MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKTAANDEEL 86-95 19

1. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt 86 19

2. Relevante markt voor de berekening van de marktaandeeldrempel van 30 % over­eenkomstig de groepsvrijstellingsverordening

87-92 19

3. Berekening van marktaandelen overeenkomstig de groepsvrijstellingsverordening 93-95 21

VI. HANDHAVINGSBELEID IN INDIVIDUELE ZAKEN 96-229 21

1. Analysekader 96-127 21

1.1. Negatieve effecten van verticale beperkingen 100-105 22

1.2. Positieve effecten van verticale beperkingen 106-109 23

1.3. Methodiek van de analyse 110-127 25

1.3.1. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 1 111-121 25

1.3.2. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 101, lid 3 122-127 27

2. Analyse van specifieke verticale beperkingen 128-229 28

2.1. Merkexclusiviteit 129-150 28

2.2. Alleenverkoop 151-167 31

2.3. Klantenexclusiviteit 168-173 35

2.4. Selectieve distributie 174-188 36

2.5. Franchising 189-191 39

2.6. Exclusieve levering 192-202 40

2.7. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen 203-208 42

2.8. Categoriemanagementovereenkomsten 209-213 43

2.9. Koppelverkoop 214-222 43

2.10. Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs 223-229 45

NL C 130/2 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

84

I. INLEIDING

1. Doel van de richtsnoeren

1) In deze richtsnoeren worden de beginselen voor de toet­sing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (*) (hierna „artikel 101” genoemd) uiteengezet ( 1 ). In artikel 1, lid 1, onder a), van Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betref­fende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Ver­drag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afge­stemde feitelijke gedragingen ( 2 ) (hierna „de groepsvrijstel­lingsverordening” genoemd) (zie de punten 24 t/m 46) wordt de term verticale overeenkomsten omschreven. Deze richtsnoeren laten de mogelijke parallelle toepassing van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna „artikel 102” genoemd) op verticale overeenkomsten onverlet. De richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd:

— in afdeling II (punten 8 t/m 22) wordt beschreven welke verticale overeenkomsten over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen;

— in afdeling III (punten 23 t/m 73) worden de voor­waarden voor de toepassing van de groepsvrijstel­lingsverordening toegelicht;

— in afdeling IV (punten 74 t/m 85) worden de begin­selen betreffende de intrekking van de groepsvrijstel­ling en de buitentoepassingverklaring van de groeps­vrijstellingsverordening uiteengezet;

— in afdeling V (punten 86 t/m 95) wordt toegelicht hoe de relevante markt moet worden bepaald en de marktaandelen moeten worden berekend;

— in afdeling VI (punten 96 t/m 229) wordt een be­schrijving gegeven van het algemene kader voor de analyse van individuele gevallen en het handhavings­beleid van de Commissie ter zake.

2) In deze richtsnoeren geldt de analyse steeds voor zowel goederen als diensten, hoewel bepaalde verticale beper­kingen vooral bij de distributie van goederen worden

toegepast. Verticale overeenkomsten kunnen ook betrek­king hebben op zowel intermediaire als finale goederen en diensten. Tenzij anders vermeld, gelden de analyse en argumenten in deze richtsnoeren voor alle soorten goe­deren en diensten en voor alle handelsniveaus. Het begrip „producten” omvat derhalve zowel goederen als diensten. De begrippen „leverancier” en „afnemer” worden voor alle handelsniveaus gebruikt. De groepsvrijstellingsverorde­ning en deze richtsnoeren zijn niet van toepassing op overeenkomsten met eindgebruikers die geen onder­neming zijn, aangezien artikel 101 uitsluitend betrekking heeft op overeenkomsten tussen ondernemingen.

3) Met de publicatie van deze richtsnoeren wenst de Com­missie ondernemingen te helpen bij hun eigen toetsing van verticale overeenkomsten aan de mededingingsregels van de EU. De in deze richtsnoeren beschreven criteria kunnen niet automatisch worden toegepast, maar moeten worden toegepast met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elk geval. Elk geval moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de eigen feitelijke toedracht ervan.

4) Deze richtsnoeren laten de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van artikel 101 op verticale overeenkomsten onverlet. De Commissie zal blijven toezien op de werking van de groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren aan de hand van de door betrokkenen en de nationale mededingingsautoriteiten verstrekte marktinformatie en zij kan deze bekendmaking herzien in het licht van toe­komstige ontwikkelingen of voortschrijdende inzichten.

2. Toepasselijkheid van artikel 101 op verticale overeenkomsten

5) Artikel 101 is van toepassing op verticale overeenkom­sten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die de mededinging verhinderen, beper­ken of vervalsen („verticale beperkingen”) ( 3 ). Artikel 101 biedt een wettelijk kader voor de beoordeling van ver­ticale beperkingen, waarbij een onderscheid wordt ge­maakt tussen concurrentiebeperkende en concurrentiebe­vorderende effecten. Artikel 101, lid 1, verbiedt overeen­komsten die de mededinging op merkbare wijze beper­ken of vervalsen, terwijl artikel 101, lid 3, voorziet in een vrijstelling voor overeenkomsten die voldoende voordelen bieden om de concurrentiebeperkende effecten te com­penseren ( 4 ).

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/3

(*) De artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag zijn sinds 1 december 2009 de artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De respectieve bepalingen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze bekendmaking de verwijzingen naar de artikelen 101 en 102 VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wijzigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van „Gemeenschap” door „Unie” en van „gemeenschappelijke markt” door „interne markt” In deze richtsnoeren wordt de terminologie van het VWEU gebezigd.

( 1 ) Deze richtsnoeren vervangen de Bekendmaking van de Commissie — Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PB C 291 van 13.10.2000, blz. 1.

( 2 ) PB L 102 van 23.4.2010, blz. 1.

( 3 ) Zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1966 in de gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig/Commissie, Jurispr. blz. 299 en het arrest van 30 juni 1966 in zaak 56/65, Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Jurispr. blz. 235, en het arrest van het Gerecht van 14 juli 1994 in zaak T-77/92, Parker Pen/Com­missie, Jurispr. blz. II-549.

( 4 ) Zie voor de algemene methode van de Commissie en haar inter­pretatie van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 101, lid 1, en met name artikel 101, lid 3, de mededeling van de Com­missie „Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag”, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

85

6) De meeste verticale beperkingen kunnen alleen tot me­dedingingsproblemen leiden wanneer er op een of meer handelsniveaus onvoldoende concurrentie is, d.w.z. wan­neer er op leveranciers- of afnemersniveau, of op beide niveaus, sprake is van een zekere mate van marktmacht. Verticale beperkingen zijn doorgaans minder schadelijk dan horizontale beperkingen en kunnen aanzienlijke ef­ficiëntieverbeteringen opleveren.

7) Artikel 101 heeft tot doel te voorkomen dat onder­nemingen ten koste van consumenten gebruikmaken van overeenkomsten — in dit geval verticale overeen­komsten — om de concurrentie op de markt te beper­ken. De beoordeling van verticale beperkingen is ook van belang in verband met de algemenere doelstelling om een geïntegreerde interne markt tot stand te brengen. Markt­integratie bevordert de mededinging in de Europese Unie. Ondernemingen mogen geen particuliere belemmeringen tussen lidstaten opwerpen waar belemmeringen van over­heidswege met succes zijn weggenomen.

II. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN

ARTIKEL 101, LID 1, VALLEN

1. Overeenkomsten van geringe betekenis en van kleine en middelgrote ondernemingen

8) Overeenkomsten die niet van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op merkbare wijze wordt beperkt, vallen niet binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. De groepsvrijstellingsverordening is alleen van toepassing op overeenkomsten die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen. Deze richtsnoeren laten de toepassing van de Bekendma­king van de Commissie inzake overeenkomsten van ge­ringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beper­ken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) ( 1 ) of een eventuele toekomstige de-minimisbekendmaking onverlet.

9) Behoudens de in de de-minimisbekendmaking vast­gestelde voorwaarden met betrekking tot hardcore beper­kingen en cumulatieve effecten, wordt er in het algemeen van uitgegaan dat verticale overeenkomsten die worden gesloten door niet-concurrerende ondernemingen waar­van het individuele marktaandeel op de relevante markt niet meer dan 15 % bedraagt, buiten het toepassings­gebied van artikel 101, lid 1, vallen ( 2 ). Er bestaat geen vermoeden dat verticale overeenkomsten die worden ge­sloten door ondernemingen met een marktaandeel van

meer dan 15 %, alleen al daarom in strijd zijn met artikel 101, lid 1. Ook bij overeenkomsten tussen onder­nemingen met een marktaandeel van meer dan 15 % kan het voorkomen dat deze de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig beïnvloeden, noch de mededinging merkbaar beperken ( 3 ). Dergelijke overeenkomsten moe­ten met inachtneming van de juridische en economische context ervan worden beoordeeld. De criteria voor de beoordeling van individuele overeenkomsten worden in de punten 96 tot en met 229 uiteengezet.

10) Met betrekking tot in de de-minimisbekendmaking be­doelde hardcore beperkingen kan artikel 101, lid 1, ook van toepassing zijn beneden de drempel van 15 %, indien er sprake is van een merkbaar effect op de handel tussen lidstaten en op de mededinging. In dit verband is de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht ( 4 ) relevant. Er wordt ook op gewezen dat een beoordeling van de positieve en negatieve effecten van hardcore beperkingen, zoals met name beschreven in punt 47 van deze richtsnoeren, noodzakelijk kan zijn.

11) Voorts is de Commissie van oordeel dat, behoudens cu­mulatieve effecten en hardcore beperkingen, verticale overeenkomsten tussen kleine en middelgrote onder­nemingen, zoals gedefinieerd in de bijlage bij de Aan­beveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro- ondernemingen ( 5 ), zelden van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of de mededinging op merkbare wijze beperken in de zin van artikel 101, lid 1, zodat zij over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen. In gevallen waarin dergelijke overeenkomsten wel aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 101, lid 1, voldoen, zal de Commissie er in de regel van afzien een procedure in te leiden aangezien het belang van de Europese Unie onvoldoende wordt geraakt, tenzij de betrokken ondernemingen collectief of individu­eel een machtspositie op een wezenlijk deel van de in­terne markt innemen.

2. Agentuurovereenkomsten

2.1. Definitie van agentuurovereenkomsten

12) Een agent is een natuurlijke of rechtspersoon die bevoegd is tot het onderhandelen over en/of het sluiten van con­tracten namens een andere persoon (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal, betreffende:

— de koop van goederen of diensten door de principaal, of

— de verkoop van door de principaal geleverde goede­ren of diensten.

NL C 130/4 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) PB C 368 van 22.12.2001, blz. 13. ( 2 ) Voor overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen geldt

een „de-minimisdrempel” van 10 % voor het gezamenlijke marktaan­deel op elke betrokken relevante markt.

( 3 ) Zie het arrest van het Gerecht van 8 juli 1995 in zaak T-7/93, Langnese-Iglo/Commissie, Jurispr. blz. II-1533, punt 98.

( 4 ) Zie de arresten van het Hof van Justitie van 9 juli 1969 in zaak 5/69, Völk/Vervaecke, Jurispr. blz. 295, van 6 mei 1971 in zaak 1/71, Cadillon/Höss, Jurispr. blz. 351 en van 28 april 1998 in zaak C- 306/96, Javico/Yves Saint Laurent, Jurispr. blz. I-1983, punten 16 en 17.

( 5 ) PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36.

86

13) De bepalende factor voor de definitie van een agentuur­overeenkomst met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, is het financiële of commerciële risico dat de agent draagt in verband met de activiteiten waar­voor hij door de principaal als agent is aangewezen ( 1 ). Het is in dit verband niet van belang of de agent voor één principaal dan wel voor meerdere principalen han­delt. Het is evenmin van belang welke kwalificatie door de partijen of in de nationale wetgeving aan de overeen­komst wordt gegeven.

14) Voor de definitie van een agentuurovereenkomst met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, zijn drie soorten financiële of commerciële risico’s van belang. Ten eerste zijn er de contractspecifieke risico’s die recht­streeks verband houden met de contracten waarover de agent onderhandelt en/of die hij sluit namens de princi­paal, zoals de financiering van het aanhouden van voor­raden. Ten tweede zijn er de risico’s die verband houden met marktspecifieke investeringen. Dit zijn investeringen die specifiek vereist zijn voor het type activiteit waarvoor de agent door de principaal is aangesteld, d.w.z. die noodzakelijk zijn om de agent in staat te stellen tot het onderhandelen over en/of het sluiten van het betrokken type contracten. Bij dergelijke investeringen gaat het ge­woonlijk om „verzonken investeringen”, d.w.z. dat de investering bij beëindiging van de activiteit op het be­trokken gebied niet voor andere activiteiten kan worden gebruikt of slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht. Ten derde zijn er de risico’s die verband hou­den met andere activiteiten op dezelfde productmarkt, voor zover de principaal van de agent verlangt dat hij dergelijke activiteiten verricht, maar niet als agent namens de principaal, doch voor eigen risico.

15) Voor de toepassing van artikel 101, lid 1, wordt een overeenkomst als agentuurovereenkomst beschouwd in­dien de agent geen of slechts minieme risico’s draagt in verband met de contracten die hij sluit en/of waarover hij onderhandelt namens de principaal, in verband met marktspecifieke investeringen voor het betrokken type activiteit en in verband met andere activiteiten die de principaal van hem verlangt op dezelfde productmarkt. Risico’s die met de bedrijvigheid van het verrichten van agentuurdiensten in het algemeen verband houden, zoals het risico dat het inkomen van de agent afhankelijk is van zijn succes als agent, of algemene investeringen in bijvoorbeeld bedrijfsruimte of personeel, zijn echter niet relevant voor deze beoordeling.

16) Voor de toepassing van artikel 101, lid 1, wordt een overeenkomst over het algemeen dus als agentuurover­eenkomst beschouwd wanneer de eigendom van de ge­kochte of verkochte contractgoederen niet bij de agent

berust of de agent niet zelf de contractdiensten verleent, en de agent:

a) niet bijdraagt in de kosten in verband met de koop/ levering van de contractgoederen of -diensten, met inbegrip van de kosten voor het vervoer van de goe­deren. Dit betekent niet dat de agent niet zelf de vervoersdienst mag verrichten, op voorwaarde dat de principaal hem hiervoor vergoedt;

b) niet op eigen kosten of op eigen risico de contract­goederen in voorraad houdt. Tot deze kosten behoren de kosten voor de financiering van het aanhouden van de voorraden en de kosten in geval van verlies van voorraden. De agent moet niet-verkochte goederen zonder kosten naar de principaal kunnen terugzenden. Het voorgaande geldt voor zover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door na te laten rede­lijke veiligheidsmaatregelen te treffen om verlies van voorraden te voorkomen);

c) geen aansprakelijkheid jegens derden aanvaardt voor schade die door het verkochte product wordt veroor­zaakt (productaansprakelijkheid), tenzij de agent in dit verband zelf schuld treft;

d) geen aansprakelijkheid aanvaardt voor het geval dat de klant het contract niet naleeft, met uitzondering van het verlies van de provisie van de agent. Het voor­gaande geldt voor zover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door niet mee te werken aan redelijke veiligheidsmaatregelen of maatregelen ter voorkoming van diefstal of door geen passende stap­pen te ondernemen om diefstal aan de principaal of aan de politie te melden of door de principaal niet alle aan de agent beschikbare noodzakelijke informatie be­treffende de financiële betrouwbaarheid van de klant te verstrekken);

e) direct noch indirect verplicht is te investeren in ver­koopbevordering, bijvoorbeeld door bij te dragen in het reclamebudget van de principaal;

f) niet overgaat tot marktspecifieke investeringen in uit­rusting, lokalen of personeelsopleiding, zoals bijvoor­beeld investeringen in de opslagtank voor de detail­verkoop van benzine of de aanschaf van speciale soft­ware voor de verkoop van polissen door verzekerings­agenten, tenzij deze kosten volledig worden vergoed door de principaal;

g) geen andere door de principaal verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt verricht, tenzij deze activi­teiten volledig worden vergoed door de principaal.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/5

( 1 ) Zie het arrest van het Gerecht van 15 september 2005 in zaak T- 325/01, Daimler Chrysler/Commissie, Jurispr. blz. II-3319, het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 2006 in zaak C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA, Jurispr. blz. I-1198, en het arrest van 11 september 2008 in zaak C- 279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, Jurispr. blz. I-6681.

87

17) Deze lijst is niet uitputtend. Wanneer de agent echter een van de in de punten 14, 15 en 16 vermelde risico’s of kosten draagt, wordt de overeenkomst tussen de agent en de principaal niet als agentuurovereenkomst beschouwd. Het vraagstuk van het risico moet in elk geval afzonder­lijk worden beoordeeld, waarbij eerder naar de economi­sche realiteit moet worden gekeken dan naar de rechts­vorm. Om praktische redenen kan de risicoanalyse begin­nen met de beoordeling van de contractspecifieke risico’s. Als de agent contractspecifieke risico’s draagt, volstaat dit om te concluderen dat hij een onafhankelijke distributeur is. Als de agent daarentegen geen contractspecifieke ri­sico’s draagt, moet de analyse worden voortgezet door de risico’s in verband met marktspecifieke investeringen te beoordelen. Als de agent noch contractspecifieke risico’s, noch risico’s in verband met marktspecifieke investerin­gen draagt, moeten ten slotte de risico’s in verband met andere verlangde activiteiten op dezelfde productmarkt worden beoordeeld.

2.2. Toepassing van artikel 101, lid 1, op agentuur- overeenkomsten

18) Bij agentuurovereenkomsten, zoals in afdeling 2.1. gede­finieerd, maakt de koop- of verkoopfunctie van de agent deel uit van de activiteiten van de principaal. Omdat de principaal de commerciële en financiële risico’s van de koop en verkoop van de contractgoederen en -diensten draagt, vallen alle verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. De volgende verplichtingen van de agent zullen als inherent aan een agentuurovereenkomst worden beschouwd, omdat elk ervan betrekking heeft op de mogelijkheid voor de principaal om de activiteit van de agent in verband met de contractgoederen of -diensten af te bakenen, hetgeen van essentieel belang is wil de principaal, die de risico’s moet dragen, in staat zijn de commerciële strategie te bepalen:

a) beperkingen met betrekking tot het grondgebied waarop de agent de betrokken goederen of diensten mag verkopen;

b) beperkingen met betrekking tot de klanten aan wie de agent de betrokken goederen of diensten mag ver­kopen;

c) de prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder de agent de betrokken goederen of diensten moet kopen of verkopen.

19) Naast bepalingen betreffende de voorwaarden waaronder de agent de contractgoederen of -diensten namens de principaal moet kopen of verkopen, bevatten agentuur­overeenkomsten vaak bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen de agent en de principaal. In het bijzonder kunnen zij bepalingen bevatten die de princi­paal verbieden met betrekking tot een bepaald type trans­actie, klant of grondgebied andere agenten aan te wijzen (exclusieve-agentuurbepalingen), en/of een bepaling die de agent verbiedt te handelen als agent of distributeur van ondernemingen die met de principaal concurreren (merk­exclusiviteitsbepalingen). Omdat de agent een afzonder­lijke onderneming is die geen deel uitmaakt van de prin­cipaal, kunnen de bepalingen betreffende de relatie tussen

de agent en de principaal in strijd zijn met artikel 101, lid 1. Exclusieve-agentuurbepalingen hebben over het al­gemeen geen concurrentiebeperkende effecten. Merk­exclusiviteitsbepalingen en na het einde van de overeen­komst geldende niet-concurrentiebedingen, die de con­currentie tussen merken betreffen, kunnen evenwel in strijd zijn met artikel 101, lid 1, indien zij leiden tot of bijdragen tot een (cumulatieve) afscherming van de rele­vante markt waarop de contractgoederen of -diensten worden gekocht of verkocht (zie met name afdeling VI.2.1). Dergelijke bepalingen kunnen onder de groeps­vrijstellingsverordening vallen, met name wanneer aan de voorwaarden in artikel 5 van die verordening wordt vol­daan. Zij kunnen ook op zichzelf gerechtvaardigd zijn op grond van efficiëntieverbeteringen overeenkomstig artikel 101, lid 3, bijvoorbeeld in de in de punten 144 tot en met 148 beschreven gevallen.

20) Een agentuurovereenkomst kan ook binnen het toepas­singsgebied van artikel 101, lid 1, vallen indien zij, ook al draagt de principaal alle relevante financiële en commer­ciële risico’s, collusie vergemakkelijkt. Dit zou bijvoor­beeld het geval kunnen zijn wanneer een aantal princi­palen dezelfde agenten aanwijzen en tegelijkertijd collec­tief anderen beletten van de diensten van die agenten gebruik te maken, of wanneer de principalen zich van de agenten bedienen om samen te spannen betreffende de marketingstrategie of om gevoelige marktinformatie uit te wisselen.

21) Wanneer de agent één of meerdere van de in punt 16 beschreven risico’s draagt, is de overeenkomst tussen de agent en de principaal met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, geen agentuurovereenkomst. In dat geval wordt de agent behandeld als een onafhankelijke onderneming en is artikel 101, lid 1, op de overeenkomst van toepassing, zoals op elke andere verticale overeen­komst.

3. Toeleveringsovereenkomsten

22) Bij toelevering verstrekt een opdrachtgever technologie of uitrusting aan een toeleverancier, die zich ertoe verbindt daarmee (uitsluitend) voor de opdrachtgever bepaalde producten te vervaardigen. Op toelevering is de bekend­making van de Commissie van 18 december 1978 be­treffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag ( 1 ) (hierna „de toeleveringsbekendmaking” genoemd) van toepassing. Volgens deze bekendmaking, die van kracht blijft, vallen toeleveringsovereenkomsten waarbij de toe­leverancier zich ertoe verbindt bepaalde producten exclu­sief voor de opdrachtgever te vervaardigen, in de regel niet binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, mits de toeleverancier de technologie of uitrusting nodig heeft om de producten te vervaardigen. Andere aan de toeleverancier opgelegde beperkingen, zoals het verbod op het verrichten of exploiteren van eigen onderzoek en ontwikkeling of het verbod om in het algemeen voor derden te produceren, kunnen echter wel binnen het toepassingsgebied van artikel 101 vallen ( 2 ).

NL C 130/6 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) PB C 1 van 3.1.1979, blz. 2. ( 2 ) Zie punt 3 van de toeleveringsbekendmaking.

88

III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLINGS- VERORDENING

1. Door de groepsvrijstellingsverordening gecreëerde „veilige zone”

23) De meeste verticale beperkingen zullen slechts op mede­dingingsbezwaren stuiten als er niet voldoende concur­rentie heerst op een of meer handelsniveaus, d.w.z. als er sprake is van een zekere graad van marktmacht op le­veranciersniveau, op afnemersniveau of op beide niveaus. Naar gelang van het marktaandeel van de leverancier en de afnemer voert de groepsvrijstellingsverordening een vermoeden in dat verticale overeenkomsten wettig zijn voor zover zij geen hardcore beperkingen bevatten, die naar hun aard concurrentieverstorend zijn. Krachtens artikel 3 van de groepsvrijstellingsverordening zijn het marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer op de markt waarop deze de contractgoederen of –diensten aankoopt, de factoren die bepalen of de groepsvrijstelling van toepassing is. De groepsvrijstelling kan alleen van toepassing zijn als de marktaandelen van de leverancier en de afnemer elk 30 % of minder bedragen. In afdeling V van deze richt­snoeren wordt toegelicht hoe de relevante markt moet worden afgebakend en de marktaandelen moeten worden berekend. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % is er geen vermoeden dat verticale overeenkomsten binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen of dat zij niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, maar er is evenmin een vermoeden dat verticale overeen­komsten die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen, gewoonlijk zullen voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

2. Toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening

2.1. Definitie van verticale overeenkomsten

24) Een verticale overeenkomst is in artikel 1, lid 1, onder a), van de groepsvrijstellingsverordening gedefinieerd als „een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedra­ging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feite­lijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”.

25) De in punt 24 bedoelde definitie van verticale overeen­komsten omvat vier hoofdbestanddelen:

a) de groepsvrijstellingsverordening is van toepassing op overeenkomsten en onderling afgestemde praktijken. Zij is niet van toepassing op eenzijdige gedragingen van de betrokken ondernemingen. Dergelijke eenzij­dige gedragingen vallen onder artikel 102 van het Verdrag dat misbruik van een machtspositie verbiedt. Er is sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 101 wanneer de partijen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen. Het maakt niet uit in welke vorm die wilsovereenstemming tot

uitdrukking wordt gebracht, als de wilsovereenstem­ming van de partijen maar getrouw wordt weergege­ven. Wanneer de wilsovereenstemming niet in een expliciete overeenkomst tot uitdrukking wordt ge­bracht, moet de Commissie aantonen dat het eenzij­dige beleid van de ene partij de instemming van de andere partij heeft. Voor verticale overeenkomsten kan de instemming met een bepaald eenzijdig beleid op twee manieren worden vastgesteld. Ten eerste kan de instemming worden afgeleid uit de bevoegdheden die aan de partijen worden toegekend in een tevoren ge­sloten algemene overeenkomst. Als in een tevoren gesloten overeenkomst is bepaald of toegestaan dat een partij later een specifiek eenzijdig beleid zal voe­ren dat bindend is voor de andere partij, kan op grond daarvan worden vastgesteld dat er sprake is van instemming door de andere partij ( 1 ). Ten tweede kan de Commissie, als een dergelijke expliciete instem­ming ontbreekt, aantonen dat er sprake is van stil­zwijgende instemming. Daarvoor moet eerst worden aangetoond dat de ene partij expliciet of impliciet van de andere partij verlangt dat zij medewerking aan de uitvoering van zijn eenzijdige beleid verleent en ver­volgens dat de andere partij aan die eis heeft voldaan door het eenzijdige beleid daadwerkelijk uit te voe­ren ( 2 ). Als distributeurs bijvoorbeeld, nadat een leve­rancier een eenzijdige verminderde levering heeft aan­gekondigd om parallelhandel te voorkomen, onmid­dellijk hun orders verminderen en geen parallelhandel meer drijven, betekent dit dat zij stilzwijgend instem­men met het eenzijdige beleid van de leverancier. Deze conclusie geldt evenwel niet indien de distribu­teurs parallelhandel blijven drijven of nieuwe manie­ren trachten te vinden om de parallelhandel verder te zetten. Evenzo kan bij verticale overeenkomsten stil­zwijgende instemming worden afgeleid uit de mate van dwang die een partij uitoefent om haar eenzijdige beleid aan de andere partij of partijen bij de overeen­komst op te leggen, in combinatie met het aantal distributeurs dat het eenzijdige beleid van de leveran­cier daadwerkelijk uitvoert. Zo wijst een systeem van controles en sancties, opgezet door een leverancier om distributeurs te straffen die zich niet naar zijn eenzijdige beleid schikken, op stilzwijgende instem­ming met het eenzijdige beleid van de leverancier indien dit systeem de leverancier in staat stelt zijn beleid in de praktijk toe te passen. De twee in dit punt genoemde manieren om de instemming vast te stellen kunnen worden gecombineerd;

b) bij de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn twee of meer ondernemingen betrok­ken. Verticale overeenkomsten met eindgebruikers die niet als onderneming werkzaam zijn, vallen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverorde­ning. Meer in het algemeen vallen overeenkomsten met eindgebruikers niet onder artikel 101, lid 1, om­dat deze bepaling slechts van toepassing is op over­eenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van on­dernemersverenigingen en onderling afgestemde feite­lijke gedragingen van ondernemingen. Dit laat de mo­gelijke toepassing van artikel 102 onverlet;

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/7

( 1 ) Arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2006 in zaak C-74/04 P, Commissie/Volkswagen AG, Jurispr. blz. I-6585.

( 2 ) Arrest van het Gerecht van 26 oktober 2000 in zaak T-41/96, Bayer AG/Commissie, Jurispr. blz. II-3383.

89

c) bij de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn ondernemingen betrokken die, met het oog op de toepassing van de overeenkomst, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributie­keten werkzaam zijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat de ene onderneming een grondstof produceert die door de andere onderneming wordt verwerkt, of dat de eerste een producent is, de tweede een groothandelaar en de derde een detailhandelaar. Dit sluit niet uit dat een onderneming werkzaam is in meer dan één sta­dium van de productie- of distributieketen;

d) de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben betrekking op de voorwaarden waaronder de partijen — de leverancier en de afnemer — „bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, ver­kopen of doorverkopen”. Hieruit blijkt dat het de be­doeling was de groepsvrijstellingsverordening van toe­passing te laten zijn op koop- en distributieovereen­komsten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking heb­ben op de voorwaarden voor de koop, verkoop of wederverkoop van de door de leverancier geleverde goederen of diensten en/of op de voorwaarden voor de verkoop door de afnemer van de goederen of dien­sten waarin eerstbedoelde goederen of diensten zijn verwerkt. Ingevolge de groepsvrijstellingsverordening worden niet alleen de door de leverancier geleverde goederen of diensten maar ook de daaruit voortvloei­ende goederen of diensten als contractgoederen of -diensten beschouwd. De groepsvrijstellingsverordening is van toepassing op verticale overeenkomsten die be­trekking hebben op om het even welke intermediaire en eindproducten (goederen en diensten). De enige uit­zondering is de automobielsector, zolang daarvoor een specifieke groepsvrijstelling blijft gelden, zoals is gere­geld in Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Com­missie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke ge­dragingen in de motorvoertuigensector ( 1 ), of de daarop volgende verordening. De door de leverancier geleverde goederen of diensten kunnen door de afnemer worden doorverkocht of kunnen door hem worden gebruikt om zelf zijn eigen goederen of diensten te produceren.

26) De groepsvrijstellingsverordening is ook van toepassing op goederen die worden gekocht en verkocht om aan derden te worden verhuurd. Huur- en leasingovereen­komsten als zodanig vallen echter niet onder de verorde­ning, omdat er daarbij geen sprake is van verkoop van goederen of diensten door de leverancier aan de afnemer. De groepsvrijstellingsverordening geldt meer in het alge­meen niet voor beperkingen of verplichtingen die geen betrekking hebben op de koop-, verkoop- of wederver­koopvoorwaarden, zoals een bepaling die partijen ver­biedt onafhankelijke onderzoek en ontwikkeling te ver­richten, die de partijen eventueel in een voor het overige verticale overeenkomst hebben opgenomen. Bovendien sluit artikel 2, leden 2 tot en met 5, van de groepsvrij­stellingsverordening bepaalde verticale overeenkomsten direct of indirect van het toepassingsgebied ervan uit. 2.2. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten

27) Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening sluit „verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen” uitdrukkelijk van het toepassingsgebied

ervan uit. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten zijn, wat de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende collusie betreft, behandeld in de Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsover­eenkomsten ( 2 ). Wat de verticale aspecten ervan betreft moeten dergelijke overeenkomsten echter overeenkomstig deze richtsnoeren worden beoordeeld. Een concurrerende onderneming wordt in artikel 1, lid 1, onder c), van de groepsvrijstellingsverordening gedefinieerd als „een daad­werkelijke of potentiële concurrent”. Twee ondernemin­gen worden als daadwerkelijke concurrenten behandeld indien zij actief zijn op dezelfde relevante markt. Een onderneming wordt als potentiële concurrent van een andere onderneming behandeld indien zij, zonder ver­ticale overeenkomst, in geval van een geringe maar duur­zame relatieve prijsstijging, wellicht binnen een korte tijd — normaal niet langer dan één jaar — de vereiste extra investeringen zou doen of andere noodzakelijke omscha­kelingskosten zou maken om de relevante markt waarop de andere onderneming actief is, te betreden. Deze beoor­deling moet op realistische gronden berusten; de louter theoretische mogelijkheid om een markt te betreden is ontoereikend ( 3 ). Een distributeur die een producent spe­cificaties verstrekt voor de productie van bepaalde goe­deren onder de merknaam van de distributeur, mag niet als de producent van deze onder zijn huismerk verkochte goederen worden beschouwd.

28) In artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening zijn twee uitzonderingen op de algemene uitsluiting van verticale overeenkomsten tussen concurrenten opge­nomen. Deze hebben betrekking op niet-wederkerige over­eenkomsten. Niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten vallen onder de groepsvrijstellingsverorde­ning a) wanneer de leverancier een producent en een dis­tributeur van goederen is, terwijl de afnemer alleen een distributeur en niet tevens een concurrerende onder­neming op productieniveau is, of b) wanneer de leveran­cier een aanbieder van diensten is die op verschillende handelsniveaus actief is, terwijl de afnemer op detailhan­delsniveau actief is en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. De eerste uitzondering betreft gevallen van duale distributie, d.w.z. gevallen waarin de producent van be­paalde goederen ook als distributeur van die goederen handelt in concurrentie met onafhankelijke distributeurs van zijn goederen. In het geval van duale distributie wordt ervan uitgegaan dat een eventueel effect op de concurren­tieverhouding die tussen de producent en de detailhan­delaar op het detailhandelsniveau bestaat, over het alge­meen van minder belang is dan de potentiële impact van de verticale leveringsovereenkomst op de concurrentie in het algemeen op het productie- of detailhandelsniveau. De tweede uitzondering betreft soortgelijke gevallen van duale distributie, maar ditmaal van diensten, waarin de leveran­cier ook een aanbieder van producten is op het detail­handelsniveau waarop de afnemer actief is.

NL C 130/8 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) PB L 203 van 1.8.2002, blz. 30.

( 2 ) PB C 3 van 6.1.2001, blz. 2. Deze richtsnoeren zullen weldra wor­den herzien.

( 3 ) Zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5, punten 20 tot en met 24; het der­tiende verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, punt 55; en Beschikking 90/410/EEG van de Commissie in zaak IV/32.009-Elopak/Metal Box-Odin, PB L 209 van 8.8.1990, blz. 15.

90

2.3. Verenigingen van detailhandelaren

29) Ingevolge artikel 2, lid 2, van de groepsvrijstellingsver­ordening is de groepsvrijstelling van toepassing op ver­ticale overeenkomsten, gesloten door een ondernemers­vereniging die aan bepaalde voorwaarden voldoet, het­geen betekent dat door alle andere verenigingen gesloten verticale overeenkomsten van het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening zijn uitgesloten. Ver­ticale overeenkomsten, gesloten tussen een vereniging en haar leden of tussen een vereniging en haar leveran­ciers, vallen slechts onder de groepsvrijstellingsverorde­ning indien alle leden van de vereniging detailhandelaren in goederen (geen diensten) zijn en mits geen enkel in­dividueel lid een omzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt. Detailhandelaren zijn distributeurs die goederen aan eindgebruikers doorverkopen. Wanneer slechts een klein aantal leden van de vereniging een omzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt, en deze leden teza­men minder dan 15 % van de gezamenlijke omzet van alle leden vertegenwoordigen, zal dit normaliter niets aan de beoordeling op grond van artikel 101 veranderen.

30) Bij een ondernemersvereniging kan zowel sprake zijn van horizontale als van verticale overeenkomsten. De hori­zontale overeenkomsten moeten worden beoordeeld aan de hand van de beginselen in de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten ( 1 ). Indien deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een bepaalde vorm van samenwerking tussen ondernemingen op het gebied van koop of verkoop aanvaardbaar is, zal een tweede beoordeling noodzakelijk zijn, namelijk een on­derzoek naar de verticale overeenkomsten die de vereni­ging met haar leveranciers of met haar individuele leden sluit. Deze laatste beoordeling zal geschieden op grond van de bepalingen van de groepsvrijstellingsverordening en deze richtsnoeren. Bijvoorbeeld, horizontale overeen­komsten gesloten tussen de leden van de vereniging of besluiten van de vereniging, zoals het besluit de leden te verplichten van de vereniging te kopen of het besluit tot toewijzing van exclusieve gebieden aan de leden, moeten eerst als een horizontale overeenkomst worden beoor­deeld. Slechts indien die beoordeling tot de conclusie leidt dat de horizontale overeenkomst aanvaardbaar is, is een beoordeling van de verticale overeenkomsten tus­sen de vereniging en individuele leden of tussen de ver­eniging en leveranciers noodzakelijk.

2.4. Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten

31) Volgens artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstellingsverorde­ning is de groepsvrijstelling van toepassing op verticale overeenkomsten die zekere bepalingen betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afne­mer van intellectuele-eigendomsrechten bevatten; alle an­dere verticale overeenkomsten waarin bepalingen betref­fende intellectuele-eigendomsrechten zijn opgenomen, zijn bijgevolg van het toepassingsgebied van de groeps­vrijstellingsverordening uitgesloten. De groepsvrijstellings­verordening is van toepassing op verticale overeenkom­sten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms­rechten, indien aan vijf voorwaarden is voldaan:

a) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrech­ten moeten deel uitmaken van een verticale overeen­komst, d.w.z. een overeenkomst die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen;

b) de intellectuele-eigendomsrechten moeten worden overgedragen of met het oog op gebruik in licentie worden gegeven aan de afnemer;

c) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrech­ten mogen niet het hoofdonderwerp van de overeen­komst vormen;

d) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrech­ten moeten rechtstreeks verband houden met het ge­bruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten. In het geval van franchising, waarbij de exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten op marketing gericht is, worden de goederen of diensten door de master- franchisenemer of de franchisenemers gedistribueerd;

e) de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrech­ten mogen, wat de contractgoederen of -diensten be­treft, geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel hebben als verticale beperkingen waar­voor op grond van de groepsvrijstellingsverordening geen vrijstelling geldt.

32) Deze voorwaarden zorgen ervoor dat de groepsvrijstel­lingsverordening op verticale overeenkomsten van toe­passing is indien het gebruik, de verkoop of de weder­verkoop van goederen of diensten op efficiëntere wijze kan geschieden wanneer intellectuele-eigendomsrechten worden overgedragen of met het oog op gebruik in li­centie worden gegeven aan de afnemer. Beperkingen met betrekking tot de overdracht of het gebruik van intellec­tuele-eigendomsrechten kunnen met andere woorden on­der de groepsvrijstellingsverordening vallen wanneer het hoofdonderwerp van de overeenkomst de koop of dis­tributie van goederen of diensten is.

33) De eerste voorwaarde maakt duidelijk dat de context waarin de intellectuele-eigendomsrechten ter beschikking worden gesteld, moet worden gevormd door een over­eenkomst betreffende de koop of distributie van goederen of een overeenkomst betreffende de koop of verrichting van diensten, en niet door een overeenkomst betreffende de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendoms­rechten met het oog op de productie van goederen of een zuivere licentieovereenkomst. De groepsvrijstellingsver­ordening is bijvoorbeeld niet van toepassing op:

a) een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een recept ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie van een volgens dit recept bereide drank verleent;

b) een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een matrijs of origineel ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie en distributie van kopieën verleent;

c) een zuivere licentieovereenkomst betreffende het ge­bruik van een merk of embleem met het oog op merchandising;

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/9

( 1 ) Zie punt 27.

91

d) een sponsorcontract, waarbij de betrokkene het recht verkrijgt in zijn reclame te vermelden dat hij de of­ficiële sponsor van een evenement is;

e) een licentieovereenkomst betreffende auteursrechten, zoals een overeenkomst betreffende het recht tot op­name en/of uitzending van een evenement.

34) De tweede voorwaarde maakt duidelijk dat de groepsvrij­stellingsverordening niet van toepassing is wanneer de intellectuele-eigendomsrechten door de afnemer ter be­schikking van de leverancier worden gesteld, ongeacht of zij betrekking hebben op de wijze van productie of distributie. Een overeenkomst betreffende de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten aan de leverancier, die mogelijkerwijs beperkingen inzake de verkoop door de leverancier omvat, valt niet onder de groepsvrijstellings­verordening. Dit betekent in het bijzonder dat de groeps­vrijstellingsverordening niet geldt bij uitbesteding waarbij knowhow aan een toeleverancier wordt overgedragen (zie ook punt 22) ( 1 ). Verticale overeenkomsten waarbij de afnemer de leverancier slechts specificaties met betrek­king tot de te leveren goederen of diensten verstrekt, vallen echter wel binnen het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening.

35) De derde voorwaarde maakt duidelijk dat, wil de groeps­vrijstellingsverordening van toepassing zijn, het hoofd­onderwerp van de overeenkomst niet de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten mag zijn. Het hoofdonderwerp moet de koop, verkoop of weder­verkoop van goederen of diensten zijn en de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten de uit­voering van de verticale overeenkomst vergemakkelijken.

36) De vierde voorwaarde vereist dat de bepalingen betref­fende intellectuele-eigendomsrechten het gebruik, de ver­koop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten vergemakkelijkt. De voor ge­bruik of wederverkoop geleverde goederen of diensten zijn gewoonlijk afkomstig van de licentiegever, maar kun­nen ook door de licentienemer worden gekocht van een derde leverancier. De bepalingen betreffende intellectuele- eigendomsrechten zullen doorgaans de marketing van goederen of diensten betreffen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een franchiseovereenkomst wanneer de franchi­segever de franchisenemer goederen voor wederverkoop verkoopt en hem daarenboven met het oog op de mar­keting van die goederen een licentie op het gebruik van zijn merk en knowhow verleent. Dit is ook het geval wanneer de leverancier van een concentraat de afnemer een licentie verleent om dit aan te lengen en het aldus verkregen product te bottelen alvorens het als drank te verkopen.

37) Met de vijfde voorwaarde wordt in het bijzonder bena­drukt dat de bepalingen betreffende de intellectuele- eigendomsrechten niet hetzelfde doel mogen hebben als een van de hardcore beperkingen die in artikel 4 van de groepsvrijstellingsverordening worden genoemd, of als een van de beperkingen waarop de groepsvrijstellingsver­ordening volgens artikel 5 daarvan niet van toepassing is (zie de punten 47 t/m 69 van deze richtsnoeren).

38) Intellectuele-eigendomsrechten die van belang zijn voor de uitvoering van verticale overeenkomsten in de zin van

artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstellingsverordening, hebben voornamelijk betrekking op drie grote gebieden: merken, auteursrechten en knowhow.

M e r k e n

39) Een aan een distributeur verleende merklicentie kan be­trekking hebben op de distributie van de producten van de licentiegever in een bepaald gebied. Indien het een exclusieve licentie betreft, komt de overeenkomst neer op een alleenverkoopovereenkomst.

A u t e u r s r e c h t e n

40) De auteursrechthebbende kan wederverkopers van au­teursrechtelijk beschermde goederen (boeken, software enz.) de verplichting opleggen deze slechts door te ver­kopen op voorwaarde dat de afnemer — hetzij een an­dere wederverkoper, hetzij de eindgebruiker — ertoe wordt verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te ple­gen. Voor zover dergelijke verplichtingen opgelegd aan de wederverkoper binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, vallen, is de groepsvrijstellingsverorde­ning erop van toepassing.

41) Overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van soft­ware met het oog op wederverkoop worden geleverd en waarbij de wederverkoper geen licentie op rechten op de software verwerft maar slechts gerechtigd is de harde kopieën door te verkopen, moeten voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening worden beschouwd als overeenkomsten inzake de levering van goederen met het oog op wederverkoop. Bij deze vorm van distributie is er slechts sprake van licentiëring van de software tus­sen de auteursrechthebbende en de gebruiker van de software. Dit kan de vorm aannemen van een zoge­noemde shrink-wraplicentie (krimpfolielicentie), hetgeen wil zeggen dat in de verpakking van de harde kopie een aantal voorwaarden zijn opgenomen die de eind­gebruiker door het openen van de verpakking wordt geacht te aanvaarden.

42) Afnemers van hardware waarin auteursrechtelijk be­schermde software is vervat, kunnen door de auteurs­rechthebbende ertoe worden verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Aldus kan het hun worden verboden kopieën van de software te maken en die door te verkopen of kopieën te maken en de software te ge­bruiken in combinatie met andere hardware. Voor zover dergelijke gebruiksbeperkingen binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, vallen, is de groepsvrijstellingsver­ordening erop van toepassing.

K n o w h o w

43) Franchiseovereenkomsten, met uitzondering van indus- triële franchisingovereenkomsten, zijn het duidelijkste voorbeeld van de mededeling van knowhow aan de af­nemer voor marketingdoeleinden ( 2 ). Franchiseovereen­komsten omvatten licenties op intellectuele-eigendoms­rechten met betrekking tot merken, emblemen en know­how voor het gebruik en de distributie van goederen of

NL C 130/10 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie de in punt 22 genoemde toeleveringsbekendmaking.

( 2 ) De punten 43 t/m 45 zijn door analogie van toepassing op andere soorten distributieovereenkomsten waarbij sprake is van de over­dracht van aanzienlijke knowhow van de leverancier aan de afnemer.

92

de verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licenties op intellectuele-eigendomsrechten verleent, verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of tech­nische bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop, op­leiding, advies over vastgoed, financiële planning enz. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept.

44) Licenties in franchiseovereenkomsten vallen onder de groepsvrijstellingsverordening indien aan alle vijf in punt 31 genoemde voorwaarden is voldaan. Die voor­waarden zijn gewoonlijk vervuld, daar bij de meeste fran­chiseovereenkomsten, met inbegrip van master-franchise­overeenkomsten, de franchisegever de franchisenemer goederen en/of diensten verstrekt, in het bijzonder dien­sten op het gebied van commerciële of technische bij­stand. De intellectuele-eigendomsrechten helpen de fran­chisenemer de door de franchisegever of een door hem aangewezen leverancier geleverde producten door te ver­kopen of deze producten te gebruiken en de daaruit voortvloeiende goederen of diensten te verkopen. Wan­neer de franchiseovereenkomst uitsluitend of hoofdzake­lijk het in licentie geven van intellectuele-eigendomsrech­ten betreft, valt zij niet onder de groepsvrijstellingsver­ordening, maar de Commissie zal er in de regel de in de groepsvrijstellingsverordening en in deze richtsnoeren uit­eengezette beginselen op toepassen.

45) De volgende verplichtingen in verband met intellectuele- eigendomsrechten worden over het algemeen als nood­zakelijk beschouwd om de intellectuele-eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen, en vallen, indien artikel 101, lid 1, erop van toepassing is, eveneens bin­nen de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsveror- dening:

a) de verplichting van de franchisenemer om direct noch indirect een soortgelijke bedrijfsactiviteit uit te oefenen;

b) de verplichting van de franchisenemer om geen finan­ciële belangen in een concurrerende onderneming te verwerven, die hem de macht zouden geven het eco­nomische gedrag van die onderneming te beïnvloeden;

c) de verplichting van de franchisenemer om de hem door de franchisegever verstrekte knowhow niet aan derden bekend te maken zolang deze knowhow niet tot het publieke domein is gaan behoren;

d) de verplichting van de franchisenemer om de franchi­segever en andere franchisenemers alle bij de exploi­tatie van de franchise opgedane ervaring mede te de­len en hem en de andere franchisenemers een niet- exclusieve licentie op de uit deze ervaring voortvloei­ende knowhow te verlenen;

e) de verplichting van de franchisenemer om de franchi­segever in kennis te stellen van inbreuken op de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten, in rechte op te treden tegen inbreukplegers of de fran­chisegever bij rechtsvorderingen tegen inbreukplegers bijstand te verlenen;

f) de verplichting van de franchisenemer om de hem door de franchisegever in licentie gegeven knowhow niet te gebruiken voor andere doeleinden dan de ex­ploitatie van de franchise;

g) de verplichting van de franchisenemer om de in de franchiseovereenkomst vervatte rechten en verplichtin­gen niet zonder toestemming van de franchisegever aan anderen over te dragen.

2.5. Verhouding tot andere verordeningen betreffende groepsvrijstellingen

46) Artikel 2, lid 5, van de groepsvrijstellingsverordening be­paalt dat deze verordening „niet van toepassing [is] op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingsver­ordeningen valt, tenzij in een dergelijke verordening an­ders is bepaald”. De groepsvrijstellingsverordening geldt derhalve niet voor verticale overeenkomsten die binnen de werkingssfeer vallen van Verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betref­fende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieover­dracht ( 1 ), Verordening (EG) nr. 1400/2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afge­stemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensec­tor ( 2 ), Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commis­sie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisatie­overeenkomsten ( 3 ) en Verordening (EG) nr. 2659/2000 van de Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten ( 4 ) waarbij een vrijstelling wordt verleend voor in samen­hang met horizontale overeenkomsten gesloten verticale overeenkomsten, of eventuele toekomstige verordeningen van dien aard, tenzij in een dergelijke verordening anders is bepaald.

3. Hardcore beperkingen in de groepsvrijstellingsverordening

47) Artikel 4 van de groepsvrijstellingsverordening bevat een lijst van hardcore beperkingen die tot gevolg hebben dat de verticale overeenkomst in haar geheel van de wer­kingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening is uit­gesloten ( 5 ). Wanneer een dergelijke hardcore beperking in een overeenkomst is opgenomen, wordt verondersteld dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt. Ook wordt verondersteld dat de overeenkomst waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, beantwoordt en dat de groepsvrij­stelling bijgevolg niet van toepassing is. Ondernemingen

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/11

( 1 ) PB L 123 van 27.4.2004, blz. 11. ( 2 ) Zie punt 25. ( 3 ) PB L 304 van 5.12.2000, blz. 3. ( 4 ) PB L 304 van 5.12.2000, blz. 7. ( 5 ) Deze lijst van hardcore beperkingen is van toepassing op verticale

overeenkomsten die betrekking hebben op de handel binnen de Unie. Zie voor verticale overeenkomsten die betrekking hebben op uitvoer naar of invoer/wederinvoer vanuit landen buiten de Unie, het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent, Jurispr. blz. I-1983. In dat arrest oordeelde het Hof in overweging 20 dat „een overeenkomst waarbij de weder­verkoper zich tegenover de producent heeft verplicht de contract­producten uitsluitend op een markt buiten de Gemeenschap in de handel te brengen, niet kan worden geacht tot doel te hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar te be­perken, en als zodanig het handelsverkeer tussen de lidstaten ongun­stig te kunnen beïnvloeden”.

93

kunnen evenwel in individuele gevallen krachtens artikel 101, lid 3, concurrentiebevorderende effecten in­roepen ( 1 ). Als ondernemingen bewijzen dat de opname van de hardcore beperking in de overeenkomst waar­schijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren en aan­tonen dat in het algemeen aan alle voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan, moet de Commissie een feitelijke beoordeling maken van de waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging, alvorens definitief te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan ( 2 ).

48) De in artikel 4, onder a), van de groepsvrijstellingsver­ordening beschreven hardcore beperking betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afge­stemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de beper­king evident. Prijsbinding kan echter ook indirect worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten op­zichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van de inachtneming van een bepaald prijsniveau afhan­kelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of op­schorting van leveringen of beëindiging van overeenkom­sten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. De doeltreffendheid van di­recte of indirecte maatregelen om prijsbinding te bewerk­stelligen, kan worden verhoogd door deze te combineren met maatregelen die erop gericht zijn distributeurs die beneden de prijs verkopen, op het spoor te komen, zoals de invoering van een prijscontrolesysteem of het opleg­gen aan de wederverkopers van de verplichting om te melden wanneer andere leden van het distributienet van het standaardprijsniveau afwijken. De doeltreffendheid van directe of indirecte prijsbinding kan ook worden verhoogd door deze te combineren met maatregelen die de prikkel voor de afnemer om de wederverkoopprijs te verlagen, kunnen verzwakken; zo kan de leverancier een adviesprijs op het product aanbrengen of kan hij de af­nemer verplichten een clausule van meestbegunstigde klant toe te passen. Dezelfde indirecte en „ondersteu­nende” maatregelen kunnen worden gebruikt om ervoor te zorgen dat de vaststelling van maximumprijzen of adviesprijzen hetzelfde effect heeft als de oplegging van vaste prijzen. De toepassing van een bepaalde steunmaat­regel of de verstrekking van een lijst met adviesprijzen of

maximumprijzen door de leverancier aan de afnemer wordt echter op zichzelf niet geacht tot prijsbinding te leiden.

49) Bij agentuurovereenkomsten stelt de principaal gewoon­lijk de verkoopprijs vast, omdat de agent geen eigenaar van de goederen wordt. Wanneer een dergelijke overeen­komst echter met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, niet als agentuurovereenkomst kan worden beschouwd (zie de punten 12 t/m 21), vormt een bepaling die de agent verbiedt, of diens mogelijkheid beperkt, om zijn vaste of variabele provisie met zijn klant te delen, een hardcore beperking in de zin van artikel 4, onder a), van de groepsvrijstellingsverordening. Om te voorkomen dat deze hardcore beperking in de overeen­komst wordt opgenomen, moet het de agent daarom blijven vrijstaan de daadwerkelijk aan zijn klant aange­rekende prijs te verlagen, zonder dat hierdoor de inkom­sten van de principaal dalen ( 3 ).

50) De in artikel 4, onder b), van de groepsvrijstellingsver­ordening beschreven hardcore beperking betreft overeen­komsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben de verkoop door een afnemer die partij is bij de overeenkomst, of zijn klanten, te beperken, voor zover deze beperkingen ver­band houden met het gebied waarin, of de klanten aan wie de afnemer of zijn klanten de contractgoederen of -diensten mogen verkopen. Deze hardcore beperking heeft betrekking op marktverdeling door de toewijzing van gebieden of klantenkringen. Dit kan het resultaat zijn van directe verplichtingen, zoals de verplichting om niet aan bepaalde klanten of niet aan klanten in bepaalde gebieden te verkopen of de verplichting om bestellingen van die klanten door te geven aan andere distributeurs. Het kan ook het resultaat zijn van indirecte maatregelen die erop gericht zijn de distributeur aan te sporen niet aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of verlaging van bonussen of kortingen, beëindiging van levering, vermindering van de geleverde hoeveelheden of beperking van de geleverde hoeveelheden tot de vraag binnen het toegewezen gebied of de toegewezen klanten­kring, dreiging met opzegging van het contract, het ver­langen van een hogere prijs voor te exporteren produc­ten, beperking van het aandeel van de verkopen dat geëxporteerd kan worden of oplegging van de verplich­ting winst over te dragen. Voorts kan het het resultaat zijn van het feit dat de leverancier geen garantie verleent die in de hele Unie geldt en op grond waarvan alle dis­tributeurs in de regel verplicht zijn de garantiedienst te verlenen en voor die dienst door de leverancier worden vergoed, zelfs als het om producten gaat die door andere distributeurs in hun gebied zijn verkocht ( 4 ). Deze prak­tijken zullen met nog grotere waarschijnlijkheid als een

NL C 130/12 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie met name de punten 106 tot en met 109, waarin een algemene beschrijving wordt gegeven van de mogelijke efficiëntieverbeteringen in verband met verticale beperkingen, en afdeling VI.2.10 betreffende wederverkoopprijsbeperkingen. Zie voor algemene richtsnoeren hier­omtrent de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betref­fende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

( 2 ) Hoewel het hier juridisch om twee afzonderlijke stappen gaat, kun­nen zij in de praktijk in een iteratief proces plaatsvinden, waarbij de partijen en de Commissie in verschillende stappen hun argumenten uitbreiden en verbeteren.

( 3 ) Zie bijvoorbeeld Beschikking 91/562/EEG van de Commissie (zaak IV/32.737 — Eirpage), PB L 306 van 7.11.1991, blz. 22, met name overweging (6).

( 4 ) Indien de leverancier beslist zijn distributeurs niet te vergoeden voor diensten die worden verricht onder de in de Unie geldende garantie, kan tussen deze distributeurs worden overeengekomen dat een dis­tributeur zich in het geval van een verkoop buiten het toegewezen gebied ertoe verbindt aan de territoriaal bevoegde distributeur een servicevergoeding te betalen, op basis van de kosten van de verrichte (te verrichten) dienst en een redelijke winstmarge. Dit soort regeling mag niet worden gezien als een beperking van de verkopen van de distributeur buiten contractgebied (zie het arrest van het Gerecht van 13 januari 2004 in zaak T-67/01, JCB Service/Commissie, Jurispr. blz. II-49, punten 136 tot en met 145).

94

beperking van de verkoop door de afnemer worden aan­gemerkt wanneer zij gepaard gaan met de toepassing door de leverancier van een controlesysteem dat erop gericht is de daadwerkelijke bestemming van de geleverde goederen te traceren (zoals door het gebruik van verschil­lende etiketten of serienummers). Verplichtingen van de wederverkoper in verband met het tonen van het merk van de leverancier worden evenwel niet als hardcore be­perkingen aangemerkt. Omdat artikel 4, onder b), uitslui­tend betrekking heeft op beperkingen betreffende de ver­koop door de afnemer of zijn klanten, zijn beperkingen betreffende de verkoop door de leverancier evenmin een hardcore beperking, behoudens hetgeen in punt 59 ten aanzien van de verkoop van vervangingsonderdelen in het kader van artikel 4, onder e), van de groepsvrijstel­lingsverordening wordt opgemerkt. Artikel 4, onder b), is van toepassing onverminderd een beperking ten aanzien van de vestigingsplaats van de afnemer. Derhalve blijft de groepsvrijstellingsverordening gelden indien overeengeko­men is dat de afnemer zijn verkooppunt(en) en opslag­plaats(en) tot een bepaald adres, een bepaalde plaats of een bepaald gebied beperkt.

51) Er zijn vier uitzonderingen op de in artikel 4, onder b), van de groepsvrijstellingsverordening beschreven hard­core beperking. De eerste uitzondering in artikel 4, onder b), i), houdt in dat de leverancier de actieve verkoop door een afnemer die een partij is bij de overeenkomst in een gebied dat of aan een klantenkring die op basis van exclusiviteit aan een andere afnemer is toegewezen of door de leverancier voor zichzelf is gereserveerd, mag beperken. Een gebied of klantenkring geldt als exclusief toegewezen wanneer de leverancier afspreekt zijn product maar aan één distributeur te leveren met het oog op distributie in een bepaald gebied of aan een bepaalde klantenkring en de exclusieve distributeur beschermd wordt tegen actieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantenkring door alle andere afnemers van de leverancier in de Unie, ongeacht de verkopen van de leverancier. De leverancier mag de toewijzing van een exclusief gebied en de toewijzing van een exclusieve klantenkring met elkaar combineren en bijvoorbeeld in een bepaald gebied een exclusieve distributeur voor een bepaalde klantenkring aanwijzen. In geval van een dergelijke bescherming van op basis van exclusiviteit toegewezen gebieden of klan­tenkringen moet echter passieve verkoop in dergelijke gebieden of aan dergelijke klantenkringen toegestaan zijn. Voor de toepassing van artikel 4, onder b), van de groepsvrijstellingsverordening omschrijft de Commissie „actieve” en „passieve” verkoop als volgt:

— onder „actieve verkoop” wordt verstaan het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten, bijvoor­beeld door hen rechtstreeks aan te schrijven, een on­gevraagde e-mail te sturen of te bezoeken; dan wel het op eigen initiatief benaderen van een specifieke klantenkring of van klanten in een specifiek gebied door middel van specifiek op hen gerichte reclame in de media of op internet, of via andere vormen van promotie. Reclame of promotie die alleen aantrekke­lijk is voor de afnemer wanneer deze (ook) een spe­cifieke klantenkring of klanten binnen een specifiek

gebied bereikt, wordt beschouwd als actieve verkoop aan die klantenkring of aan de klanten in dat bepaald gebied;

— onder „passieve verkoop” wordt verstaan het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten. Algemene reclame of promotie die klan­ten in de (exclusieve) gebieden of klantenkringen van andere distributeurs bereikt, maar die een redelijke manier is om klanten buiten die gebieden of klanten­kringen te bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen het eigen gebied te bereiken, wordt beschouwd als passieve verkoop. Algemene reclame of promotie wordt een redelijke manier geacht om dergelijke klan­ten te bereiken wanneer deze investeringen voor de afnemer ook aantrekkelijk zouden zijn wanneer daar­mee geen klanten in de (exclusieve) gebieden of klan­tenkringen van andere distributeurs zouden worden bereikt.

52) Internet is een machtig instrument om een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten te bereiken dan met de meer traditionele verkoopmethoden; daarom worden bepaalde beperkingen op het gebruik van inter­net behandeld als (weder)verkoopbeperkingen. In principe moet elke distributeur het recht hebben om internet te gebruiken voor de verkoop van producten. Over het alge­meen geldt, dat wanneer een distributeur een website gebruikt om producten te verkopen, dit wordt be­schouwd als een vorm van passieve verkoop, omdat het een redelijke manier is om klanten in staat te stellen de distributeur te bereiken. Het gebruik van een website kan effecten hebben die verder reiken dan het eigen ge­bied van de distributeur of de eigen klantenkring; die effecten vloeien evenwel voort uit de technologie die gemakkelijke universele toegankelijkheid mogelijk maakt. Wanneer een klant de website van een distributeur be­zoekt en die distributeur benadert en wanneer dat contact tot een verkoop met inbegrip van levering leidt, wordt dit als passieve verkoop beschouwd. Hetzelfde geldt wanneer een klant ervoor kiest om (automatisch) op de hoogte te worden gehouden door de distributeur en dit tot een verkoop leidt. De mogelijkheid om tussen talen te kiezen op de website of voor de communicatie, wordt op zich beschouwd als deel uitmakend van de passieve verkoop. Zo beschouwt de Commissie de volgende voorbeelden als hardcore beperkingen ten aanzien van passieve verkoop omdat deze beperkingen de toegang van de distributeur tot een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten kunnen belemmeren:

a) de bepaling dat de (exclusieve) distributeur moet ver­hinderen dat in een ander (exclusief) gebied gevestigde klanten zijn website bezoeken of dat hij klanten via een automatische procedure op zijn website moet doorsturen naar de websites van de producent of van andere (exclusieve) distributeurs. Dit sluit niet uit dat wordt overeengekomen dat op de website van de distributeur ook een aantal links naar de web­sites van andere distributeurs en/of de leverancier wordt aangeboden;

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/13

95

b) de bepaling dat de (exclusieve) distributeur transacties van klanten via internet moet afbreken zodra uit de creditcardgegevens blijkt dat hun adres niet binnen het (exclusieve) gebied van de distributeur valt;

c) de bepaling dat de distributeur het aandeel van de internetverkoop in zijn totale verkoop moet beperken. Dit sluit niet uit dat de leverancier, zonder de online­verkoop van de distributeur te beperken, van de af­nemer verlangt dat hij ten minste een bepaalde abso­lute hoeveelheid producten (in waarde of in volume uitgedrukt) offline verkoopt om een doeltreffende wer­king van zijn fysieke winkel te waarborgen noch sluit dit uit dat de leverancier waarborgen wil dat de onlineactiviteit van de distributeur binnen zijn distri­butiemodel past (zie de punten 54 t/m 56). Deze minimumhoeveelheid voor offlineverkoop kan gelijk zijn voor alle afnemers of voor elke afnemer afzon­derlijk worden vastgesteld op basis van objectieve cri­teria, zoals de omvang van de afnemer binnen het netwerk of zijn geografische locatie;

d) de bepaling dat de distributeur voor producten die hij online doorverkoopt een hogere prijs moet betalen dan voor producten die hij offline doorverkoopt. Dit belet niet dat de leverancier met de afnemer een vaste vergoeding overeenkomt (dat wil zeggen geen varia­bele vergoeding waarbij het bedrag verhoogt naarge­lang de gerealiseerde offlineomzet, aangezien dit indi­rect zou neerkomen op dubbele prijsstelling) om de offline- of onlineverkoopinspanningen van deze laat­ste te steunen.

53) Een beperking op het gebruik van internet door de dis­tributeurs die partij zijn bij de overeenkomst is verenig­baar met de groepsvrijstellingsverordening voor zover de promotie op of het gebruik van internet tot actieve ver­koop in bijvoorbeeld de exclusieve gebieden of aan de exclusieve klantenkringen van andere distributeurs zou leiden. De Commissie beschouwt onlinereclame die spe­cifiek op bepaalde klanten gericht is, als een vorm van actieve verkoop aan die klanten. Zo zijn op een bepaald gebied gerichte banners op websites van derden een vorm van actieve verkoop in het gebied waarin deze banners verschijnen. Over het algemeen komen inspanningen om specifiek in een bepaald gebied of door een bepaalde klantenkring gezien te worden, neer op actieve verkoop in dat gebied of aan die klantenkring. Zo is bijvoorbeeld de betaling van een aanbieder van zoekmachines of van onlinereclame om de reclameboodschap specifiek aan ge­bruikers in een bepaald gebied te laten zien, een vorm van actieve verkoop in dat gebied.

54) Niettemin kan de leverancier in het kader van de groeps­vrijstelling kwaliteitsnormen opleggen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goe­deren, zoals hij dit ook kan voor een winkel, catalogus­verkoop of reclame en promotie in het algemeen. Dit kan in het bijzonder van belang zijn voor selectieve distribu­tie. Zo kan de leverancier in het kader van de groepsvrij­stelling bijvoorbeeld van zijn distributeurs verlangen dat zij één of meer fysieke winkels of showrooms hebben als

voorwaarde om lid van zijn distributiesysteem te worden. Latere wijzigingen van een dergelijke voorwaarde zijn eveneens mogelijk in het kader van de groepsvrijstelling, behalve indien deze wijzigingen tot doel hebben de on­lineverkoop door de distributeurs direct of indirect te beperken. Zo kan een leverancier ook van zijn distribu­teurs verlangen dat zij platforms van derden gebruiken om de contractproducten uitsluitend te verdelen overeen­komstig de normen en voorwaarden die tussen de leve­rancier en zijn distributeurs waren overeengekomen voor het gebruik van internet door de distributeurs. Wanneer bijvoorbeeld de website van de distributeur wordt gehost door een platform van een derde, zou de leverancier kunnen verlangen dat de klanten de website van de dis­tributeur niet bezoeken via een site die de naam of het logo van het platform van de derde draagt.

55) Er zijn nog drie uitzonderingen op de in artikel 4, onder b), van de groepsvrijstellingsverordening beschreven hard­core beperking. Deze drie uitzonderingen gelden voor de beperking van zowel de actieve als de passieve verkoop. Op grond van de eerste uitzondering kan aan groothan­delaren een verbod worden opgelegd om aan eindgebrui­kers te verkopen, waardoor de leverancier de groothandel en de detailhandel gescheiden kan houden. Deze uitzon­dering sluit echter niet een regeling uit waarbij de groot­handelaar aan bepaalde eindgebruikers mag verkopen, bijvoorbeeld de grotere eindgebruikers, terwijl de verkoop aan (alle) andere eindgebruikers niet toegestaan is. De tweede uitzondering staat leveranciers toe erkende distri­buteurs binnen een selectief distributiestelsel te verbieden om, ongeacht het handelsniveau, te verkopen aan niet- erkende distributeurs die gevestigd zijn in elk gebied waar het systeem op dat moment wordt toegepast of waar de leverancier de contractproducten nog niet verkoopt („het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem toe te passen” als bedoeld in artikel 4, onder b), iii)). De derde uitzondering staat beperkingen toe waarmee leveranciers aan afnemers een verbod opleggen om voor montage geleverde componenten aan concur­renten van de leverancier door te verkopen. Onder com­ponenten worden alle intermediaire goederen verstaan en met „montage” wordt het gebruik van een input voor de productie van goederen bedoeld.

56) De in artikel 4, onder c), van de groepsvrijstellingsver­ordening beschreven hardcore beperking sluit beperkin­gen van de actieve of passieve verkoop aan al dan niet professionele eindgebruikers door leden van een selectief distributiestelsel uit, zonder afbreuk te doen aan de mo­gelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn. Aan de distributeurs die deel uitmaken van een selectief distributiestelsel als omschreven in artikel 1, lid 1, onder e), van de groepsvrijstellingsverordening, mogen derhalve geen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de keuze van de gebruikers aan wie zij mogen verkopen, noch met betrekking tot de namens die gebruikers als koper handelende agenten, behalve om een exclusief dis­tributiestelsel dat elders wordt toegepast, te beschermen (zie punt 51). Binnen een selectief distributiestelsel moe­ten de wederverkopers ongehinderd actief of passief pro­ducten kunnen verkopen aan alle eindgebruikers, ook via

NL C 130/14 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

96

internet. Daarom beschouwt de Commissie alle verplich­tingen die erkende wederverkopers ontmoedigen om in­ternet te gebruiken om een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten te bereiken door criteria voor onlineverkoop op te leggen die niet equivalent zijn aan de criteria voor verkoop in de fysieke winkel, als hardcore beperkingen. Dit betekent niet dat de criteria voor onlineverkoop gelijk moeten zijn aan de criteria voor offlineverkoop, maar dat zij dezelfde doelstellingen en vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat het verschil tussen de criteria gerechtvaardigd moet zijn door de verschillende aard van beide distributiewijzen. Om bijvoorbeeld de verkoop aan niet-erkende wederver­kopers te vermijden, kan een leverancier van zijn aange­wezen wederverkopers eisen dat zij niet meer dan een bepaalde hoeveelheid contractproducten aan een indivi­duele eindgebruiker verkopen. Deze eis zou voor de on­lineverkoop eventueel strenger kunnen zijn indien de producten voor niet-erkende wederverkopers gemakkelij­ker via internet te verkrijgen zijn. Zo ook zou deze eis voor de offlineverkoop strenger kunnen zijn wanneer de producten gemakkelijker in een fysieke winkel te verkrij­gen zijn. Om een tijdige levering van de contractproduc­ten te waarborgen, kan een leverancier voor de offline­verkoop eisen dat de producten onmiddellijk worden ge­leverd. Aangezien voor de onlineverkoop geen identieke eis kan worden opgelegd, mag de leverancier voor deze verkoop bepaalde haalbare leveringstermijnen vastleggen. Er zouden specifieke eisen kunnen worden geformuleerd voor een online after-sales helpdesk, voor de terugbeta­ling van de kosten van klanten die het product terug­sturen en voor de toepassing van veilige betalings- systemen.

57) Op het grondgebied waar de leverancier selectieve distri­butie toepast, mag dit systeem niet met alleenverkoop worden gecombineerd aangezien dat tot een hardcore beperking van de actieve of passieve verkoop door de wederverkopers zou leiden in de zin van artikel 4, onder c), van de groepsvrijstellingsverordening, al mogen aan de wederverkoper wel beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de keuze van de plaats van vestiging van zijn bedrijf. Het kan erkende wederverkopers worden ver­boden hun bedrijf vanuit verschillende vestigingen uit te oefenen of een nieuw verkooppunt op een andere locatie te openen. In dit verband mag het gebruik door een wederverkoper van zijn eigen website niet worden gelijk­gesteld aan de opening van een nieuw verkooppunt op een andere locatie. Voor de exploitatie van mobiele ver­kooppunten kan een gebied worden afgebakend waarbui­ten niet mag worden verkocht. Bovendien kan de leve­rancier zich ertoe verbinden in een bepaald deel van het gebied waar het selectieve distributiestelsel wordt toege­past, slechts aan één of een beperkt aantal wederver­kopers te leveren.

58) De in artikel 4, onder d), van de groepsvrijstellingsver­ordening beschreven hardcore beperking betreft de beper­king van onderlinge leveringen tussen erkende distribu­teurs binnen een selectief distributiestelsel. Dit betekent

dat een overeenkomst of een onderling afgestemde feite­lijke gedraging direct noch indirect tot doel mag hebben de actieve of passieve verkoop van de contractproducten tussen de erkende distributeurs te verbieden of te beper­ken. Het moet de erkende distributeurs vrijstaan de con­tractproducten te betrekken van andere erkende distribu­teurs binnen het net die op hetzelfde of op een ander handelsniveau werkzaam zijn. Selectieve distributie mag derhalve niet worden gecombineerd met verticale beper­kingen die erop gericht zijn distributeurs te dwingen de contractproducten uitsluitend uit een bepaalde bron te betrekken. Het houdt tevens in dat binnen een selectief distributienet aan erkende groothandelaren geen beper­kingen mogen worden opgelegd met betrekking tot hun verkoop van het product aan erkende detailhandel- aren.

59) De in artikel 4, onder e), van de groepsvrijstellingsver­ordening beschreven hardcore beperking betreft overeen­komsten die het eindgebruikers, onafhankelijke herstellers en dienstverrichters bemoeilijken of verhinderen vervan­gingsonderdelen rechtstreeks van de producent van die onderdelen te kopen. Een overeenkomst tussen een pro­ducent van (vervangings)onderdelen en een afnemer die deze onderdelen in zijn eigen producten verwerkt (Origi­nal Equipment Manufacturer; OEM-producent) mag direct noch indirect de verkoop van deze onderdelen door de producent aan eindgebruikers, onafhankelijke herstellers of dienstverrichters beperken of verbieden. Er kan met name sprake zijn van indirecte beperkingen wanneer de leverancier van de vervangingsonderdelen wordt belem­merd de technische informatie en de speciale uitrusting te leveren die gebruikers, onafhankelijke herstellers of dienstverrichters nodig hebben om die onderdelen te ge­bruiken. In de overeenkomst mogen echter wel beperkin­gen worden gesteld aan de levering van vervangings­onderdelen aan herstellers of dienstverrichters aan wie de OEM-producent de reparatie of het onderhoud van zijn eigen producten heeft toevertrouwd. De OEM- producent kan met andere woorden van de leden van zijn eigen reparatie- en onderhoudsnet eisen dat zij alleen bij hem vervangingsonderdelen kopen.

4. Individuele gevallen van hardcore beperkingen die buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen of die kunnen voldoen aan de voorwaarden

van artikel 101, lid 3

60) Hardcore beperkingen kunnen in uitzonderlijke gevallen objectief noodzakelijk zijn voor een overeenkomst van een bijzonder type of karakter ( 1 ) en daardoor buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, vallen. Een hardcore beperking kan bijvoorbeeld objectief noodzake­lijk zijn om te waarborgen dat een openbaar verbod op de verkoop van gevaarlijke stoffen aan bepaalde klanten, omwille van de veiligheid of gezondheid, in acht wordt genomen. Daarenboven kunnen ondernemingen in een individueel geval overeenkomstig artikel 101, lid 3, effi­ciëntieverbeteringen aanvoeren als verantwoording. In deze afdeling zijn een aantal voorbeelden vervat van (we­der)verkoopbeperkingen, terwijl verticale prijsbinding wordt behandeld in afdeling VI.2.10.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/15

( 1 ) Zie punt 18 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

97

61) Een distributeur die een nieuw merk als eerste gaat ver­kopen of een bestaand merk als eerste op een nieuwe markt gaat verkopen en dus feitelijk zorgt voor een toe­treding tot de desbetreffende markt, moet wellicht aan­zienlijke investeringen doen, indien voordien geen vraag naar dat type product in het algemeen of naar dat type product van de betrokken producent bestond. Dergelijke uitgaven zijn veelal verzonken kosten en in dergelijke omstandigheden is het zeer goed mogelijk dat de distri­buteur alleen bereid is de distributieovereenkomst te slui­ten als hij gedurende een bepaalde tijd beschermd wordt tegen (actieve en) passieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantengroep door andere distributeurs. Een derge­lijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een op een bepaalde nationale markt gevestigde producent tot een andere nationale markt toetreedt en zijn producten introduceert met behulp van een alleenverkoper en deze verkoper moet investeren in de lancering en bekendma­king van het merk op deze nieuwe markt. Wanneer de distributeur aanzienlijke investeringen moet doen om de nieuwe markt op te zetten en/of te ontwikkelen, vallen beperkingen van de passieve verkoop door andere distri­buteurs in een dergelijk gebied of aan een dergelijke klantenkring (omdat deze beperkingen noodzakelijk zijn voor de distributeur om deze investeringen terug te ver­dienen) gedurende de eerste twee jaar waarin de distribu­teur de contractgoederen of -diensten in dat gebied of aan die klantenkring verkoopt, over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, ook al wor­den dergelijke hardcore beperkingen over het algemeen geacht onder artikel 101, lid 1, te vallen.

62) Ingeval het gaat om het werkelijk testen van een nieuw product binnen een bepaald gebied of een bepaalde klan­tenkring of in het geval van een gespreide introductie van een nieuw product, kunnen aan de distributeurs die zijn aangewezen om het nieuwe product op de testmarkt te verkopen of om deel te nemen aan de eerste ronde(s) van de gespreide introductie, gedurende een periode die noodzakelijk is voor het testen of de introductie van het product, beperkingen worden opgelegd met betrek­king tot hun actieve verkoop buiten de testmarkt of de markt(en) waar het product eerst werd geïntroduceerd, zonder dat dit binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt.

63) In het geval van een selectief distributiesysteem moeten de onderlinge leveringen tussen erkende distributeurs normaal gezien vrij blijven (zie punt 58). Indien erkende groothandelaren die in verschillende gebieden gevestigd zijn evenwel moeten investeren in promotieactiviteiten in „hun” gebieden, ter ondersteuning van de verkoop door erkende detailhandelaren, en het niet praktisch is om de effectieve vereiste promotieactiviteiten in een contract te vermelden, kunnen beperkingen die, om een mogelijk meeliftprobleem [„free riding”] te vermijden, worden opge­legd met betrekking tot de actieve verkoop door de groothandelaren aan erkende detailhandelaren in de ge­bieden van andere groothandelaren, in individuele geval­len voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

64) Over het algemeen vormt een contractbepaling die mee­brengt dat een distributeur voor producten die online worden doorverkocht een hogere prijs moet betalen dan voor producten die offline worden doorverkocht, een hardcore beperking (zie punt 52). In sommige spe­cifieke omstandigheden kan de overeenkomst evenwel

aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen wan­neer een producent een dergelijke dubbele prijsstelling overeenkomt met zijn distributeurs, omdat onlineverkoop voor de producent tot aanzienlijk hogere kosten leidt dan de offlineverkoop. Wanneer bijvoorbeeld bij offlinever­koop de installatie ter plaatse door de distributeur is inbegrepen, terwijl dit bij de onlineverkoop niet zo is, kan laatstgenoemde verkoopwijze tot meer klachten van de klanten en aanspraken op garantie ten opzichte van de producent leiden. In dat verband zal de Commissie ook onderzoeken in welke mate de restrictie de internetver­koop waarschijnlijk zal beperken en de distributeur ver­hinderen om meer en verschillende klanten te bereiken.

5. Uitgesloten beperkingen in de groepsvrijstellingsverordening

65) Artikel 5 van de groepsvrijstellingsverordening sluit be­paalde verplichtingen van het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening uit, zelfs wanneer de marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. De groepsvrijstellingsverordening blijft echter van toepassing op het resterende gedeelte van de verticale overeenkomst indien dat gedeelte kan worden gescheiden van de ver­plichtingen waarvoor de vrijstelling niet geldt.

66) De eerste uitsluiting, in artikel 5, lid 1, onder a), van de groepsvrijstellingsverordening, betreft het niet-concurren­tiebeding. Een niet-concurrentiebeding is een regeling die ertoe leidt dat de afnemer meer dan 80 % van de totale hoeveelheid contractgoederen of -diensten en substituten daarvan die hij het voorgaande kalenderjaar heeft ge­kocht, bij de leverancier of een door de leverancier aange­wezen onderneming betrekt (zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 1, onder d), van de groepsvrijstellingsver­ordening); de afnemer mag met andere woorden geen concurrerende goederen of diensten kopen dan wel tot ten hoogste 20 % van de totale door hem gekochte hoe­veelheid goederen of diensten. Wanneer, in het eerste jaar na de sluiting van de overeenkomst, voor het aan de sluiting van het contract voorafgaande jaar geen relevante gegevens betreffende de door de afnemer gekochte hoe­veelheid beschikbaar zijn, mag gebruik worden gemaakt van de beste schatting door de afnemer van zijn totale jaarlijkse behoefte. Dergelijke niet-concurrentiebedingen vallen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstel­lingsverordening wanneer zij van onbepaalde duur zijn of de duur ervan vijf jaar overschrijdt. Niet-concurrentiebe­dingen die voor langer dan vijf jaar stilzwijgend verleng­baar zijn, vallen eveneens buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening (zie artikel 5, lid 1, tweede alinea). Niet-concurrentiebedingen waarvan de duur vijf jaar of minder bedraagt, zijn over het alge­meen wel vrijgesteld krachtens die verordening, mits niets de afnemer belet bij het verstrijken van de periode van vijf jaar het beding daadwerkelijk te beëindigen. Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst een vijf jaar geldend niet-concurrentiebeding is opgenomen en de leverancier de afnemer een lening verstrekt, mag de terugbetaling

NL C 130/16 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

98

van die lening geen beletsel voor de afnemer vormen om na vijf jaar daadwerkelijk een einde aan het niet- concurrentiebeding te maken. Voorts moet, wanneer de leverancier de afnemer uitrusting ter beschikking heeft gesteld die niet relatiegebonden is, de afnemer bij het verstrijken van de geldigheidsduur van het niet-concur­rentiebeding de kans krijgen die uitrusting tegen de marktwaarde over te nemen.

67) De beperking tot vijf jaar is niet van toepassing wanneer de wederverkoop van de goederen of diensten door de afnemer geschiedt „in ruimten en op terreinen die eigen­dom van de leverancier zijn of door de leverancier wor­den gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbon­den partij”. In dit geval mag de looptijd van het niet- concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft (artikel 5, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening). De reden voor deze uitzondering is dat van een leveran­cier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij de afnemer zonder zijn instemming concurrerende produc­ten laat verkopen in ruimten en op terreinen waarvan de leverancier de eigenaar is. Naar analogie gelden dezelfde principes wanneer de afnemer een mobiel verkooppunt exploiteert dat eigendom van de leverancier is of door de leverancier wordt gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij. Kunstmatige eigendomscon­structies, zoals de overdracht door de distributeur van zijn eigendomsrechten op de ruimten en terreinen aan de leverancier voor een beperkte periode, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen.

68) De tweede uitsluiting van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, in artikel 5, lid 1, onder b), van de groepsvrijstellingsverordening, betreft niet-concurrentie­bedingen die voor de afnemer gelden na het verstrijken van de overeenkomst. Een dergelijk beding valt gewoon­lijk niet onder de groepsvrijstellingsverordening, tenzij het onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen, uitsluitend geldt voor het verkooppunt waarin de afnemer tijdens de duur van de overeenkomst werkzaam is geweest, en niet langer dan één jaar geldt (zie artikel 5, lid 3, van de groepsvrij­stellingsverordening). Volgens de definitie in artikel 1, lid 1, onder g), van de groepsvrijstellingsverordening moet de knowhow „wezenlijk” zijn, waaronder wordt verstaan „dat de knowhow voor de afnemer belangrijk en nuttig is voor het gebruik, de verkoop of de weder­verkoop van de contractgoederen of -diensten”.

69) De derde uitsluiting van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, in artikel 5, lid 1, onder c), van de groepsvrijstellingsverordening, betreft de verkoop van concurrerende goederen binnen een selectief distributies­telsel. De groepsvrijstelling is van toepassing op de com­binatie van selectieve distributie met een niet-concurren­tiebeding dat de distributeurs de wederverkoop van con­currerende merken in het algemeen verbiedt. De groeps­vrijstelling geldt echter niet wanneer de leverancier zijn erkende distributeurs direct of indirect belet van bepaalde

concurrerende leveranciers producten voor wederverkoop te kopen. Deze uitsluiting heeft tot doel te voorkomen dat een aantal leveranciers die dezelfde selectieve ver­kooppunten gebruiken, een bepaalde concurrent of een aantal bepaalde concurrenten verhinderen zich voor de distributie van hun producten van diezelfde verkooppun­ten te bedienen (een dergelijke uitsluiting van een con­currerende leverancier zou neerkomen op een vorm van collectieve boycot) ( 1 ).

6. Scheidbaarheid

70) De groepsvrijstellingsverordening stelt verticale overeen­komsten vrij op voorwaarde dat er geen hardcore beper­king in de zin van artikel 4 van die verordening is vervat in de verticale overeenkomst of wordt uitgeoefend door toepassing van de verticale overeenkomst. Indien er sprake is van een of meer hardcore beperkingen, gaat de aanspraak op de groepsvrijstelling verloren voor de verticale overeenkomst in haar geheel. Hardcore beper­kingen kunnen niet van de rest van de overeenkomst worden gescheiden.

71) De regel van scheidbaarheid is echter wel van toepassing op de in artikel 5 van de groepsvrijstellingsverordening vastgestelde uitgesloten beperkingen. Derhalve gaat de aanspraak op de groepsvrijstelling slechts verloren voor het gedeelte van de verticale overeenkomst dat niet vol­doet aan de voorwaarden van artikel 5.

7. Verschillende producten die via hetzelfde distributiestelsel worden afgezet

72) Wanneer een leverancier via dezelfde distributieovereen­komst verschillende goederen of diensten distribueert, kan het, gelet op de marktaandeeldrempel, voorkomen dat sommige daarvan onder de groepsvrijstellingsverorde­ning vallen en andere niet. In dit geval geldt de groeps­vrijstelling voor de goederen en diensten die aan de toe­passingsvoorwaarden voldoen.

73) Voor de goederen of diensten die niet onder de groeps­vrijstellingsverordening vallen, gelden de gewone mede­dingingsregels:

a) er geldt geen groepsvrijstelling, maar evenmin een vermoeden van onwettigheid;

b) indien er sprake is van een inbreuk op artikel 101, lid 1, waarvoor geen vrijstelling kan worden verleend, kan worden onderzocht of er binnen het bestaande distributiestelsel passende oplossingen te vinden zijn om de bezwaren uit het oogpunt van de mededinging weg te nemen;

c) indien dit niet het geval is, zal de betrokken leveran­cier andere regelingen voor de distributie moeten treffen.

Deze situatie kan zich ook voordoen wanneer artikel 102 met betrekking tot bepaalde producten wel en met be­trekking tot andere producten niet van toepassing is.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/17

( 1 ) Een voorbeeld van indirecte maatregelen die een dergelijke uitsluiting tot gevolg hadden, is te vinden in Beschikking 92/428/EEG van de Commissie in zaak IV/33.542 — Parfum Givenchy, PB L 236 van 19.8.1992, blz. 11.

99

IV. INTREKKING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING EN BUITENTOEPASSINGVERKLARING VAN DE

VERORDENING

1. Intrekkingsprocedure

74) Het door de groepsvrijstellingsverordening verleende ver­moeden van wettigheid kan worden ingetrokken indien een verticale overeenkomst, op zichzelf of in samenhang met soortgelijke, door concurrerende leveranciers of af­nemers toegepaste overeenkomsten, binnen het toepas­singsgebied van artikel 101, lid 1, valt en niet aan alle voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet.

75) Aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, kan met name niet zijn voldaan wanneer de toegang tot de rele­vante markt of de mededinging op die markt aanmerke­lijk wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers toegepaste over­eenkomsten. Overeenkomsten moeten als soortgelijk worden beschouwd, wanneer zij beperkingen omvatten die hetzelfde effect op de markt hebben. Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer op een gegeven markt bepaalde leveranciers zuiver kwalitatieve selectieve distributie toepassen en andere leveranciers kwantitatieve selectieve distributie. Dit kan ook het geval zijn wanneer, op een bepaalde markt, het cumulatieve gebruik van kwalitatieve criteria leidt tot uitsluiting van meer efficiënte distributeurs. Onder deze omstandigheden moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met de concurrentiebeperkende effecten die aan elk individu­eel netwerk van overeenkomsten kunnen worden toege­rekend. Waar passend, kan de intrekking zich beperken tot een bepaald kwalitatief criterium of tot de kwantita­tieve limitering van het aantal erkende distributeurs.

76) De verantwoordelijkheid voor een concurrentiebeper­kende cumulatieve werking kan slechts worden gelegd bij de ondernemingen die hiertoe wezenlijk bijdragen. Overeenkomsten, gesloten door ondernemingen waarvan de bijdrage tot de cumulatieve werking onbeduidend is, vallen niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, ( 1 ) en worden derhalve niet met intrekking bedreigd. De mate van verantwoordelijkheid zal worden beoordeeld aan de hand van de criteria in de punten 128 tot en met 229.

77) Wanneer de intrekkingsprocedure wordt toegepast, rust de bewijslast dat de overeenkomst binnen het toepas­singsgebied van artikel 101, lid 1, valt en niet aan een of meer van de voorwaarden van artikel 101, lid 3, vol­doet, op de Commissie. Een besluit tot intrekking kan slechts voor de toekomst („ex nunc”) gevolgen hebben, wat betekent dat de vrijstelling ten aanzien van de be­trokken overeenkomsten geldig blijft tot de datum waarop de intrekking van kracht wordt.

78) Zoals in overweging 14 van de groepsvrijstellingsverorde­ning is vermeld, kan de mededingingsautoriteit van een lidstaat de groepsvrijstelling intrekken met betrekking tot verticale overeenkomsten waarvan de concurrentiebeper­kende gevolgen zich doen gevoelen op het grondgebied van die lidstaat of een gedeelte ervan, dat alle kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont. De Commissie bezit de uitsluitende bevoegdheid om de groepsvrijstelling in te trekken met betrekking tot ver­ticale overeenkomsten die de mededinging beperken op een relevante geografische markt die ruimer is dan het grondgebied van één lidstaat. Wanneer het grondgebied van één lidstaat, of een gedeelte ervan, de relevante geo­grafische markt vormt, zijn zowel de Commissie als die lidstaat tot intrekking bevoegd.

2. Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstellingsverordening

79) Artikel 6 van de groepsvrijstellingsverordening verleent de Commissie de bevoegdheid om, bij verordening, naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale be­perkingen van het toepassingsgebied van de groepsvrij­stellingsverordening uit te sluiten wanneer zij meer dan 50 % van de relevante markt bestrijken. Een dergelijke maatregel is niet gericht tot individuele ondernemingen, maar raakt alle ondernemingen waarvan de overeenkom­sten in de verordening houdende buitentoepassingverkla­ring van de groepsvrijstellingsverordening worden om­schreven.

80) Terwijl in geval van intrekking van de groepsvrijstelling bij besluit een inbreuk op artikel 101 door een individu­ele onderneming wordt vastgesteld, heeft een verordening op grond van artikel 6 slechts tot gevolg dat voor de betrokken beperkingen en de betrokken markten het voordeel van de toepassing van de groepsvrijstellingsver­ordening wegvalt en artikel 101, leden 1 en 3, weer ten volle van toepassing worden. Na de vaststelling van een verordening waarbij de groepsvrijstellingsverordening met betrekking tot bepaalde verticale beperkingen op een be­paalde markt buiten toepassing wordt verklaard, zullen de criteria, ontwikkeld in de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht en in mededelin­gen of bekendmakingen en eerdere besluiten van de Commissie, de leidraad vormen voor de toepassing van artikel 101 op individuele overeenkomsten. Zo nodig zal de Commissie een besluit vaststellen in een individueel geval, dat als richtsnoer kan dienen voor alle onder­nemingen die op de betrokken markt werkzaam zijn.

81) Bij de berekening van de marktdekkingsgraad van 50 % moet rekening worden gehouden met elk individueel net­werk van verticale overeenkomsten die beperkingen, of combinaties daarvan, omvatten welke soortgelijke effec­ten op de markt hebben. Artikel 6 van de groepsvrij­stellingsverordening legt de Commissie niet de verplich­ting op op te treden wanneer de marktdekkingsgraad van 50 % wordt overschreden. In het algemeen kan worden gesteld dat een buitentoepassingverklaring op haar plaats is wanneer het aannemelijk is dat de toegang tot de rele­vante markt of de mededinging op die markt op merk­bare wijze wordt beperkt. Dit kan met name het geval

NL C 130/18 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Arrest van het Hof van Justitie van 28 februari 1991 in zaak C-234, Stergios Delmitis/Henninger Bräu AG, Jurispr. blz. I-935.

100

zijn wanneer naast elkaar bestaande selectieve distributie­netten die meer dan 50 % van de markt bestrijken, de markt kunnen afsluiten door selectiecriteria te hanteren die niet vanwege de aard van de betrokken goederen vereist zijn of die discriminerend zijn voor bepaalde dis­tributievormen die voor de afzet van die goederen kun­nen worden gebruikt.

82) Bij de beoordeling of het noodzakelijk is artikel 6 van de groepsvrijstellingsverordening toe te passen, zal de Com­missie nagaan of een individuele intrekking een betere oplossing zou zijn. Dit kan met name afhankelijk zijn van het aantal concurrerende ondernemingen die tot een cumulatieve werking op de markt bijdragen, of van het aantal betrokken geografische markten binnen de Unie.

83) In elke in artikel 6 van de groepsvrijstellingsverordening bedoelde verordening moet het toepassingsgebied ervan duidelijk worden afgebakend. Dit betekent dat de Com­missie ten eerste de relevante geografische en product­markt(en) moet bepalen en ten tweede de categorie ver­ticale beperkingen moet aanwijzen waarvoor de groeps­vrijstellingsverordening niet langer zal gelden. Wat dit laatste aspect betreft, kan de Commissie de draagwijdte van haar verordening aanpassen naar gelang van het be­zwaar uit het oogpunt van de mededinging dat zij met de verordening wil aanpakken. Hoewel bijvoorbeeld alle naast elkaar bestaande netwerken van merkexclusiviteits­regelingen in aanmerking moeten worden genomen voor het bepalen van de marktdekkingsgraad van 50 %, kan de Commissie het toepassingsgebied van de verordening tot buitentoepassingverklaring desondanks beperken tot niet- concurrentiebedingen die een bepaalde duur overschrij­den. Overeenkomsten die van kortere duur zijn of die een minder beperkend karakter hebben zouden derhalve ongemoeid kunnen worden gelaten, daar van die beper­kingen in mindere mate een marktafschermende werking uitgaat. Evenzo kan, wanneer op een bepaalde markt selectieve distributie in combinatie met bijkomende be­perkingen zoals niet-concurrentiebedingen of afnamequo­tering wordt toegepast, de verordening tot buitentoepas­singverklaring uitsluitend op die bijkomende beperkingen van toepassing zijn. Zo nodig kan de Commissie ook bij wijze van leidraad het marktaandeelniveau aangeven dat in de specifieke context van de betrokken markt onvol­doende kan worden geacht om een individuele onder­neming in staat te stellen in wezenlijke mate tot de cu­mulatieve werking bij te dragen.

84) Overeenkomstig Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassingen van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van over­eenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragin­gen ( 1 ) moet de Commissie een overgangsperiode van ten minste zes maanden vaststellen alvorens een verordening waarbij de groepsvrijstellingsverordening buiten toepas­sing wordt verklaard, van toepassing kan worden. Dit zou de betrokken ondernemingen in staat moeten stellen

hun overeenkomsten aan te passen in het licht van de verordening waarbij de groepsvrijstellingsverordening buiten toepassing wordt verklaard.

85) Een verordening houdende buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstellingsverordening laat de vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeenkomsten gedurende de periode voor de datum van toepassing, onverlet.

V. MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKTAANDEEL

1. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt

86) In de bekendmaking van de Commissie inzake de bepa­ling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht ( 2 ) wordt toegelicht op welke regels en criteria en op welk bewijsmateriaal de Commissie zich baseert bij het behandelen van vragen in verband met de bepaling van de markt. Deze bekendmaking, waarop in deze richtsnoeren niet nader wordt ingegaan, moet voor dergelijke vragen als grondslag dienen. In deze richt­snoeren wordt slechts stilgestaan bij enkele specifieke problemen die zich in verband met verticale beperkingen voordoen en die niet in die bekendmaking.

2. Relevante markt voor de berekening van de marktaandeeldrempel van 30 % overeenkomstig de

groepsvrijstellingsverordening

87) Volgens artikel 3 van de groepsvrijstellingsverordening is het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer bepalend om vast te stellen of de groepsvrijstelling van toepassing is. De groepsvrijstellingsverordening is alleen van toepassing als zowel het marktaandeel van de leve­rancier op de markt waarop hij de contractproducten aan de afnemer verkoopt, als dat van de afnemer op de markt waarop hij de contractproducten koopt, 30 % of minder bedraagt. Voor overeenkomsten tussen kleine en middel­grote ondernemingen is het over het algemeen niet nodig om de marktaandelen te berekenen (zie punt 11).

88) Voor de berekening van het marktaandeel van een onder­neming moet worden bepaald wat de relevante markt is waarop de onderneming de contractproducten verkoopt, respectievelijk aankoopt. Hiertoe moeten de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden bepaald. De relevante productmarkt omvat alle goederen of diensten die door de afnemers als onderling verwissel­baar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbin­nen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de relevante goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden vol­doende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebie­den kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/19

( 1 ) PB 36 van 6.3.1965, blz. 533/65. ( 2 ) PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5.

101

89) Wat de productmarkt is, hangt hoofdzakelijk af van de substitueerbaarheid uit het oogpunt van de afnemers. Wanneer het geleverde product als input voor de produc­tie van andere producten wordt gebruikt en over het algemeen niet in het eindproduct herkenbaar is, wordt de productmarkt normaliter bepaald door de voorkeur van de directe afnemers. De klanten van de afnemers zullen doorgaans geen sterke voorkeur hebben wat be­treft de door de afnemers gebruikte inputs. De tussen de leverancier en de afnemer van de input overeengekomen verticale beperkingen hebben gewoonlijk slechts betrek­king op de koop en verkoop van het intermediaire pro­duct en niet op de verkoop van het daaruit voortvloei­ende product. Bij de distributie van eindproducten zal het antwoord op de vraag wat substituten voor de directe afnemers zijn, gewoonlijk worden beïnvloed of bepaald door de voorkeur van de consumenten. Een distributeur kan als wederverkoper de voorkeur van de consumenten niet negeren wanneer hij eindproducten koopt. Boven­dien hebben op het niveau van de distributie verticale beperkingen doorgaans niet alleen betrekking op de ver­koop van producten door de leverancier aan de afnemer, maar ook op de wederverkoop ervan. Omdat er tussen verschillende distributievormen gewoonlijk concurrentie bestaat, worden markten over het algemeen niet bepaald door de distributievorm waarvan gebruik wordt gemaakt. Wanneer leveranciers over het algemeen een assortiment producten verkopen, kan het volledige assortiment bepa­lend zijn voor de productmarkt indien de afnemers de verschillende assortimenten in hun geheel en niet de producten afzonderlijk als substituten beschouwen. Om­dat distributeurs professionele afnemers zijn, is de geo­grafische groothandelsmarkt doorgaans ruimer dan de detailhandelsmarkt waarop het product aan de eind­gebruikers wordt doorverkocht. Dit zal er vaak toe leiden dat van nationale of nog ruimere groothandelsmarkten wordt uitgegaan. Ook de detailhandelsmarkten kunnen evenwel ruimer zijn dan het zoekgebied van de eind­gebruikers, in het bijzonder wanneer er sprake is van homogene marktvoorwaarden en overlappende lokale of regionale afzetgebieden.

90) Wanneer bij een verticale overeenkomst drie partijen be­trokken zijn die elk op een verschillend handelsniveau werkzaam zijn, moet, om voor groepsvrijstelling in aan­merking te komen, elk van hun marktaandelen 30 % of kleiner zijn. Zoals bepaald is in artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening, is, wanneer in een meerzij­dige overeenkomst een onderneming de contractgoederen of -diensten koopt van één onderneming die partij is bij de overeenkomst en de contractgoederen of -diensten verkoopt aan een andere onderneming die partij is bij de overeenkomst, de groepsvrijstellingsverordening alleen van toepassing indien haar marktaandeel, zowel als afne­mer als als leverancier, de drempelwaarde van 30 % niet overschrijdt. Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst tussen een producent, een groothandelaar (of een vereni­ging van detailhandelaren) en een detailhandelaar een niet-concurrentiebeding wordt opgenomen, mogen de marktaandelen van de producent en de groothandelaar (of de vereniging van detailhandelaren) op hun respec­tieve downstreammarkten, om voor de groepsvrijstelling in aanmerking te komen, niet groter zijn dan 30 %, en mag het marktaandeel van de groothandelaar (of de ver­eniging van detailhandelaren) en dat van de detailhan­

delaar niet groter zijn dan 30 % op hun respectieve in­koopmarkten.

91) Wanneer een leverancier zowel oorspronkelijke uitrusting als vervangingsonderdelen voor die uitrusting produceert, zal hij vaak de enige of de grootste leverancier van die onderdelen op de vervangingsmarkt zijn. Dit kan zich ook voordoen wanneer de leverancier (de OEM-leveran­cier) de productie van de vervangingsonderdelen uit­besteedt. De relevante markt voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening kan worden gevormd door hetzij de markt van de oorspronkelijke uitrusting met inbegrip van de vervangingsonderdelen, hetzij de markt van de oorspronkelijke uitrusting afzonderlijk plus een vervangingsmarkt; dit hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de effecten van de desbetref­fende beperkingen, de levensduur van de uitrusting en de hoogte van de herstel- of vervangingskosten ( 1 ). In de praktijk gaat het erom of een significant aandeel van de afnemers bij hun keuze rekening houdt met de levens­duurkosten van het product. Indien dat zo is, dan wijst dit erop dat er één markt bestaat voor de oorspronkelijke uitrusting en de vervangingsonderdelen samen.

92) Wanneer de verticale overeenkomst naast bepalingen be­treffende de levering van de contractgoederen ook bepa­lingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten — zo­als een bepaling betreffende het gebruik van het merk van de leverancier — omvat, die de marketing van de contractgoederen door de afnemer vergemakkelijken, is het marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij de contractgoederen verkoopt van belang voor de toepassing van de groepsvrijstelling. Wanneer een fran­chisegever geen goederen voor wederverkoop levert, maar een geheel van diensten en goederen die in combinatie met de in de overeenkomst opgenomen bepalingen be­treffende intellectuele-eigendomsrechten het in franchise gegeven bedrijfsconcept vormen, moet de franchisegever rekening houden met zijn marktaandeel als verstrekker van een bedrijfsconcept. Daartoe moet de franchisegever zijn marktaandeel berekenen op de markt waarop van het bedrijfsconcept gebruik wordt gemaakt, d.w.z. de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept ex­ploiteren om aan eindgebruikers goederen of diensten te leveren. De franchisegever moet zijn marktaandeel base­ren op de waarde van de goederen of diensten die door zijn franchisenemers op die markt worden geleverd. Op een dergelijke markt kan niet alleen van andere in fran­chise gegeven bedrijfsconcepten concurrentie uitgaan, maar ook van leveranciers van substitueerbare goederen of diensten die geen franchising toepassen. Gesteld bij­voorbeeld dat er een markt voor fastfooddiensten bestaat, en onder voorbehoud van de omschrijving van een der­gelijke markt, zou een franchisegever die op die markt werkzaam is, zijn marktaandeel moeten berekenen op basis van de relevante omzet van zijn franchisenemers op die markt.

NL C 130/20 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie bijvoorbeeld de zaak Pelikan/Kyocera (1995), COM(96)26 (niet gepubliceerd), punt 87, en Beschikking 91/595/EEG van de Com­missie in zaak IV/M.12 — Varta/Bosch (PB L 320 van 22.11.1991, blz. 26), de beschikking van de Commissie in zaak IV/M.1094 — Caterpillar/Perkins Engines (PB C 94 van 28.3.1998, blz. 23) en de beschikking van de Commissie in zaak IV/M 768 — Lucas/Varity (PB C 266 van 13.9.1996, blz. 6). Zie ook punt 56 van de bekendma­king inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeen­schappelijke mededingingsrecht (zie punt 86).

102

3. Berekening van marktaandelen overeenkomstig de groepsvrijstellingsverordening

93) De marktaandelen moeten in principe op basis van de waarde worden berekend. Wanneer geen gegevens over de waarde beschikbaar zijn, mogen onderbouwde schat­tingen worden gemaakt. Dergelijke schattingen kunnen op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder ge­gevens over hoeveelheden, worden gebaseerd (zie artikel 7, onder a), van de groepsvrijstellingsverordening).

94) De in-houseproductie, d.w.z. de productie van een inter­mediair product voor eigen gebruik, kan van groot be­lang zijn bij een onderzoek uit het oogpunt van de me­dedinging, als een van de bronnen van concurrentie of om de marktpositie van een onderneming duidelijker te bepalen. Met het oog op de marktbepaling en de bereke­ning van het marktaandeel zal de in-houseproductie ech­ter niet worden meegeteld bij de intermediaire goederen en diensten.

95) In het geval van duale distributie van eindproducten, d.w.z. wanneer de producent van een eindproduct ook als distributeur op de markt optreedt, moeten bij de marktbepaling en de berekening van het marktaandeel de eigen goederen worden meegeteld die de producent via zijn verticaal geïntegreerde distributeurs en agenten verkoopt (zie artikel 7, onder c), van de groepsvrijstel­lingsverordening). „Geïntegreerde distributeurs” zijn ver­bonden ondernemingen in de zin van artikel 1, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening ( 1 ).

VI. HANDHAVINGSBELEID IN INDIVIDUELE ZAKEN

1. Analysekader

96) Buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling is het in individuele gevallen van belang te onderzoeken of een overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt, en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan. Als een verticale overeenkomst die buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling valt omdat de marktaandeeldrempel is overschreden, geen beperkingen omvat die ertoe strekken de concurrentie te verminderen, en met name geen hard­core beperkingen, bestaat er geen vermoeden dat die overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt of niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet. Er moet een individuele be­oordeling van de waarschijnlijke effecten van de overeen­komst worden gemaakt. Ondernemingen worden ertoe

aangemoedigd hun eigen beoordeling te maken. Overeen­komsten die hetzij de mededinging niet beperken in de zin van artikel 101, lid 1, hetzij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen, zijn rechtsgeldig en afdwing­baar. Uit hoofde van artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( 2 ) hoeft geen kennisgeving te worden gedaan om van een indivi­duele vrijstelling krachtens artikel 101, lid 3, te kunnen profiteren. Wanneer de Commissie een individueel onder­zoek instelt, rust op haar de bewijslast dat de overeen­komst een inbreuk op artikel 101, lid 1, oplevert. Op ondernemingen die verzoeken om van artikel 101, lid 3, te mogen profiteren, rust de bewijslast dat aan de voor­waarden van dat lid wordt voldaan. Wanneer wordt aan­getoond dat concurrentiebeperkende effecten waarschijn­lijk zijn, worden de betrokken ondernemingen in de ge­legenheid gesteld veronderstelde efficiëntievoordelen te onderbouwen en uit te leggen waarom een bepaald dis­tributiesysteem onmisbaar is om waarschijnlijke voor­delen voor consumenten te verwezenlijken zonder de mededinging uit te schakelen, alvorens de Commissie besluit of de overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet.

97) Om te beoordelen of een verticale overeenkomst ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt, wordt de feitelijke of waarschijnlijke toekomstige situatie op de relevante markt, met de geldende verticale beperkingen, vergeleken met de situatie die zich zonder de verticale beperkingen in de overeenkomst zou voordoen. Bij de beoordeling van individuele gevallen houdt de Commis­sie, waar nodig, rekening met zowel feitelijke als waar­schijnlijke gevolgen. Om ten gevolge te hebben dat de mededinging wordt beperkt, moeten verticale overeen­komsten de feitelijke of potentiële mededinging in zo­verre ongunstig beïnvloeden dat op de relevante markt met een redelijke mate van waarschijnlijkheid negatieve gevolgen voor de prijzen, de output, de innovatie of de verscheidenheid of de kwaliteit van de goederen en dien­sten kunnen worden verwacht. De waarschijnlijke nega­tieve gevolgen voor de mededinging moeten merkbaar zijn ( 3 ). Het is waarschijnlijk dat merkbare concurrentie­beperkende effecten optreden wanneer ten minste een van de partijen een zekere mate van marktmacht heeft of krijgt en de overeenkomst bijdraagt tot het ontstaan, het behoud of de versterking van die marktmacht of de partijen in staat stelt van die marktmacht gebruik te maken. Marktmacht is het vermogen om gedurende een niet onaanzienlijke periode een prijsniveau in stand te houden dat boven het niveau van concurrerende prijzen ligt of om een productie in stand te houden die qua hoeveelheden, productkwaliteit en -verscheidenheid of in­novatie beneden het concurrerende niveau ligt. Voor de vaststelling van een schending van artikel 101, lid 1, is doorgaans een geringere mate van marktmacht vereist dan voor de vaststelling van een machtspositie overeen­komstig artikel 102.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/21

( 1 ) Voor de marktbepaling en de berekening van het marktaandeel is het niet relevant of de geïntegreerde distributeur daarnaast ook pro­ducten van concurrenten verkoopt.

( 2 ) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. ( 3 ) Zie afdeling II.1.

103

98) Verticale beperkingen zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. De voornaamste reden waarom de nadruk ligt op horizontale beperkingen is dat er bij die beperkingen sprake kan zijn van een overeenkomst tussen concurrenten die identieke of sub­stitueerbare goederen of diensten produceren. Bij derge­lijke horizontale verhoudingen kan, wanneer een onder­neming marktmacht uitoefent (en de prijs van haar pro­duct verhoogt), dit in het voordeel van haar concurrenten zijn. Dit kan ertoe leiden dat concurrenten elkaar tot concurrentiebeperkend gedrag gaan aanzetten. Bij ver­ticale verhoudingen is het product van de ene onder­neming de input van de andere en zijn de activiteiten van de partijen bij de overeenkomst, met andere woor­den, complementair. Dit betekent dat de uitoefening van marktmacht door hetzij de upstreamonderneming, hetzij de downstreamonderneming, in de regel de vraag naar het product van de andere onderneming ongunstig zal beïnvloeden. Er bestaat dus doorgaans voor elk van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen een prikkel om de andere onderneming te beletten marktmacht uit te oefenen.

99) Dit zelfbeperkende karakter moet echter niet worden overschat. Wanneer een onderneming geen marktmacht bezit, kan zij slechts haar winst trachten te verhogen door haar productie- en distributieproces te optimalise­ren, al dan niet met behulp van verticale beperkingen. Meer in het algemeen kunnen verticale beperkingen, door de complementaire rol van de partijen bij een verticale overeenkomst bij het op de markt brengen van een pro­duct, een aanzienlijke efficiëntiewinst opleveren. Wanneer een onderneming echter over marktmacht beschikt, dan kan zij echter ook ten nadele van haar directe concur­renten haar winst trachten te verhogen door hun kosten te doen stijgen, en ten nadele van haar afnemers en uiteindelijk de consumenten door te proberen zich een gedeelte van hun surplus toe te eigenen. Hiervan kan sprake zijn wanneer de upstreamonderneming en de downstreamonderneming de extra winst onderling ver­delen of wanneer een van de twee verticale beperkingen gebruikt om zich alle extra winst toe te eigenen.

1.1. Negatieve effecten van verticale beperkingen

100) De mogelijke negatieve markteffecten van verticale beper­kingen, die het EU-mededingingsrecht beoogt te verhin­deren, zijn de volgende:

a) concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveran­ciers of andere afnemers door het opwerpen van bar­rières voor toetreding of uitbreiding;

b) afzwakking van de concurrentie tussen de leverancier en zijn concurrenten en/of vergemakkelijking van col­lusie tussen deze leveranciers, vaak vermindering van de concurrentie tussen merken genoemd ( 1 );

c) afzwakking van de concurrentie tussen de afnemer en zijn concurrenten en/of vergemakkelijking van collusie

tussen deze concurrenten, vaak vermindering van de concurrentie binnen een merk genoemd als het gaat om de concurrentie tussen distributeurs op basis van het merk of product van dezelfde leverancier;

d) belemmering van de marktintegratie, waaronder met name beperking van de mogelijkheden van de con­sument om goederen of diensten in de lidstaat van zijn keuze te kopen.

101) Marktafscherming, afzwakking van concurrentie en collu­sie op het niveau van de producent kunnen de con­sument met name benadelen door hogere groothandels­prijzen voor producten, beperktere productkeuze, lagere productkwaliteit of minder productinnovatie. Markt­afscherming, afzwakking van concurrentie en collusie op het niveau van de distributeur kunnen de consument met name benadelen door hogere detailhandelsprijzen voor producten, beperktere keuze aan prijs-servicecom­binaties en distributievormen, geringere beschikbaarheid en kwaliteit van de detailhandelsdiensten en minder in­novatie op distributiegebied.

102) Op een markt waarop individuele distributeurs slechts het merk of de merken van één leverancier kunnen distribu­eren, zal de geringere concurrentie tussen de distributeurs van hetzelfde merk tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen een merk tussen deze distributeurs afneemt, maar dit hoeft geen negatieve gevolgen voor de concurrentie tussen de distributeurs in het algemeen te hebben. Als de concurrentie tussen merken in zo’n geval hevig is, is het onwaarschijnlijk dat een afname van de concurrentie bin­nen een merk negatieve gevolgen heeft voor de con­sument.

103) Exclusieve regelingen zijn over het algemeen nadeliger voor de concurrentie dan niet-exclusieve regelingen. Ex­clusieve regelingen leiden ertoe, door de uitdrukkelijke bewoordingen van het contract dan wel door de werking ervan in de praktijk, dat de ene partij de vraag volledig of nagenoeg volledig betrekt bij een andere partij. Zo leidt een niet-concurrentiebeding ertoe dat de afnemer slechts één merk koopt. Afnamequotering daarentegen laat de afnemer de mogelijkheid concurrerende goederen te ko­pen. De mate van marktafscherming kan dus minder zijn in het geval van afnamequotering.

104) Verticale beperkingen die betrekking hebben op merkloze goederen en diensten zijn over het algemeen minder schadelijk dan beperkingen die gevolgen hebben voor de distributie van merkgoederen en -diensten. Het ge­bruik van merken verhoogt de productdifferentiatie en vermindert de substitueerbaarheid van producten, waar­door de elasticiteit van de vraag afneemt en de mogelijk­heid om de prijzen te verhogen toeneemt. Het onder­scheid tussen merkgoederen en -diensten en merkloze goederen en diensten zal vaak samenvallen met het onderscheid tussen eindproducten en intermediaire producten.

NL C 130/22 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Onder collusie wordt zowel expliciete collusie als stilzwijgende col­lusie (bewust parallel gedrag) verstaan.

104

105) Het combineren van verticale beperkingen versterkt over het algemeen hun individuele negatieve effecten. Som­mige combinaties van verticale beperkingen zijn evenwel minder concurrentiebeperkend dan elk van die beperkin­gen afzonderlijk. Bij een alleenverkoopsysteem bijvoor­beeld kan de distributeur in de verleiding komen de prijs van de producten te verhogen, omdat de concurrentie binnen een merk is afgenomen. Afnamequotering of de vaststelling van een maximumwederverkoopprijs kunnen dergelijke prijsverhogingen in toom houden. De moge­lijke negatieve effecten van verticale beperkingen worden versterkt wanneer meerdere leveranciers en hun afnemers op dezelfde wijze zaken doen, waardoor zogenoemde cumulatieve effecten ontstaan.

1.2. Positieve effecten van verticale beperkingen

106) Het is belangrijk te erkennen dat verticale beperkingen positieve effecten kunnen hebben; zij kunnen met name de niet-prijsconcurrentie bevorderen en tot een verbete­ring van de dienstverlening leiden. Wanneer een onder­neming geen marktmacht bezit, kan zij slechts haar winst trachten te verhogen door haar productie- en distributie­proces te optimaliseren. In een aantal gevallen kunnen verticale beperkingen hiertoe nuttig zijn, omdat de ge­bruikelijke zakelijke transacties tussen een leverancier en een afnemer, waarbij enkel de prijs en de hoeveelheid worden vastgesteld, tot een suboptimaal investerings- en omzetniveau kunnen leiden.

107) Hoewel wordt getracht een redelijk overzicht van de ver­schillende rechtvaardigingen voor verticale beperkingen te geven, wordt in deze richtsnoeren geen aanspraak ge­maakt op volledigheid. De toepassing van bepaalde ver­ticale beperkingen kan om de volgende redenen gerecht­vaardigd zijn:

a) om een „meeliftprobleem” [„free-rider problem”] op te lossen. Het is mogelijk dat een distributeur profiteert van de promotie-inspanningen van een andere distri­buteur. Dit probleem doet zich het meest voor op het groothandels- en detailhandelsniveau. Alleenverkoop of soortgelijke beperkingen kunnen nuttig zijn om dergelijke meeliftproblemen te voorkomen. Ook leve­ranciers kunnen met ander leveranciers meeliften; wanneer bijvoorbeeld een van hen investeert in pro­motie in de zaak van de afnemer, over het algemeen op het detailhandelsniveau, kan dit ook klanten aan­trekken voor zijn concurrenten. Beperkingen zoals een niet-concurrentiebeding kunnen ertoe bijdragen mee­liftproblemen te verhelpen ( 1 ).

Er rijst pas een probleem wanneer er werkelijk sprake is van meeliften. Afnemers kunnen uitsluitend met andere afnemers meeliften wanneer het gaat om pre­salesservice en andere promotieactiviteiten, maar niet bij service na verkoop, die de distributeur individueel aan zijn klanten in rekening kan brengen. Het product zal over het algemeen betrekkelijk nieuw of technisch ingewikkeld moeten zijn, of de reputatie van het pro­duct moet in hoge mate bepalend zijn voor de vraag, omdat de klant anders op grond van vroegere aan­kopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil. En het moet om een redelijk duur product gaan, omdat het anders niet aantrekkelijk voor een klant is om naar één winkel te gaan voor informatie en naar een andere om te kopen. Ten slotte moet het voor de producent ondoenlijk zijn alle afnemers contractu­eel bepaalde promotie- of serviceverplichtingen op te leggen.

Ook leveranciers kunnen slechts in welbepaalde geval­len met andere leveranciers meeliften, namelijk wan­neer de promotie in de zaak van de afnemer wordt gevoerd en algemeen, niet-merkgebonden is;

b) om nieuwe markten toegankelijk te maken of te be­treden. Wanneer een producent een nieuwe geografi­sche markt wenst te betreden, bijvoorbeeld door voor de eerste keer naar een ander land te exporteren, kan dit speciale initiële investeringen van de distributeur vergen om het merk op de markt ingang te doen vinden. Om een plaatselijke distributeur tot deze in­vesteringen te bewegen, kan het noodzakelijk zijn hem gebiedsbescherming te verlenen, zodat hij zijn investeringen kan terugverdienen door tijdelijk een hogere prijs aan te rekenen. Op andere markten ge­vestigde distributeurs moeten er bijgevolg gedurende een beperkte periode van worden weerhouden op de nieuwe markt te verkopen (zie ook afdeling III.4, punt 61). Dit is een bijzonder geval van het onder a) beschreven meeliftprobleem;

c) vanwege het vraagstuk van „certification free-riding”. In sommige sectoren hebben bepaalde detailhandela­ren de reputatie alleen „kwaliteitsproducten” te ver­kopen. In een dergelijk geval kan het voor de intro­ductie van een nieuw product van vitaal belang zijn dat het door deze detailhandelaren wordt verkocht. Indien de producent in het begin zijn verkoop niet tot deze topwinkels kan beperken, loopt hij het risico dat zijn product uit het assortiment wordt verwijderd en dat de introductie ervan mislukt. Dit betekent dat er een goede reden kan zijn om een beperking zoals alleenverkoop of selectieve distributie gedurende een beperkte tijd toe te staan, lang genoeg om de intro­ductie veilig te stellen, maar niet zo lang dat versprei­ding op grote schaal wordt belemmerd. Zulke voor­delen zijn waarschijnlijker bij „ervaringsproducten” en bij complexe producten die een relatief grote uitgave voor de consument betekenen;

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/23

( 1 ) Of consumenten al met al daadwerkelijk profijt trekken van extra promotie-inspanningen, hangt ervan af of met de extra promotie veel nieuwe klanten worden geïnformeerd en overtuigd, waardoor zij voordeel ondervinden, dan wel voornamelijk klanten worden bereikt die hun aankoopbeslissing al hebben gemaakt en voor wie de extra promotie uitsluitend of voornamelijk tot gevolg heeft dat de prijs stijgt.

105

d) vanwege het zogenoemde „hold-upprobleem”. Soms zijn klantspecifieke investeringen door ofwel de leve­rancier ofwel de afnemer noodzakelijk, bijvoorbeeld in speciale uitrusting of opleiding. Zo kan het gebeuren dat een producent van componenten nieuwe machi­nes en gereedschappen moet vervaardigen om aan bepaalde eisen van een van zijn klanten te kunnen voldoen. Hij zal misschien niet tot de noodzakelijke investeringen bereid zijn indien niet vooraf bepaalde leveringsafspraken kunnen worden gemaakt.

Net zoals bij de andere voorbeelden van meeliften moet echter aan een aantal voorwaarden zijn voldaan om van een reëel of significant risico van een te laag investeringsniveau te kunnen spreken. Ten eerste moet het om een relatiegebonden investering gaan. Een in­vestering door de leverancier wordt als relatiegebon­den beschouwd wanneer zij na het einde van het contract door de leverancier niet kan worden gebruikt om aan andere afnemers te leveren en slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht. Een investe­ring door de afnemer wordt als relatiegebonden be­schouwd wanneer zij na het einde van het contract door de afnemer niet kan worden gebruikt om pro­ducten van andere leveranciers te kopen en/of te ge­bruiken en slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht. Een investering is dus relatiegebonden om­dat zij bijvoorbeeld uitsluitend voor het produceren van een merkspecifieke component of het opslaan van één bepaald merk en dus niet op rendabele wijze voor het produceren of doorverkopen van alternatieve producten kan worden gebruikt. Ten tweede moet het om een langetermijninvestering gaan, die niet op korte termijn wordt terugverdiend. En ten derde moet de investering asymmetrisch zijn, d.w.z. dat de ene contractpartij meer moet investeren dan de an­dere. Wanneer deze voorwaarden vervuld zijn, is er meestal een gewettigde reden voor een verticale be­perking gedurende de periode die nodig is voor de afschrijving van de investering. Wanneer de leveran­cier de investeerder is, zal een verticale beperking in de vorm van een niet-concurrentiebeding of afname­quotering passend zijn, en wanneer de afnemer de investeerder is, een verticale beperking in de vorm van alleenverkoop, klantenexclusiviteit of exclusieve levering;

e) vanwege een specifiek „hold-upprobleem” in geval van overdracht van wezenlijke knowhow. Eenmaal over­gedragen knowhow kan niet worden teruggenomen en de overdrager van de knowhow zal allicht niet willen dat deze ten behoeve van of door zijn concur­renten wordt gebruikt. Indien de knowhow niet ge­makkelijk verkrijgbaar was voor de afnemer, wezenlijk is en onmisbaar is voor de uitvoering van de over­eenkomst, kan een beperking in de vorm van een niet-concurrentiebeding gerechtvaardigd zijn. Artikel 101, lid 1, is daarop normaliter niet van toe­passing;

f) vanwege het vraagstuk van „verticale neveneffecten”. Het is mogelijk dat niet alleen een detailhandelaar van een door hem gevoerde verkoopbevorderingsactie profiteert, maar ook de producent. Als de groothan­delsprijs van de producent hoger is dan zijn marginale productiekosten, profiteert de producent van elke ex­tra eenheid die een detailhandelaar verkoopt door zijn detailhandelsprijs te verlagen of zijn verkoopinspan­ningen op te voeren. De producent kan dus positieve neveneffecten ondervinden van dergelijke acties van de detailhandelaar en uit het oogpunt van de produ­cent kan de detailhandelaar te hoge prijzen vragen en/of te weinig verkoopinspanningen leveren. De ne­gatieve neveneffecten van een te hoge prijsstelling door de detailhandelaar worden wel het probleem van „dubbele marginalisatie” genoemd, dat kan wor­den voorkomen door de instelling van een maximum­prijs aan de wederverkoper op te leggen. Om de de­tailhandelaar ertoe aan te zetten zijn verkoopinspan­ningen op te voeren, kan gebruik worden gemaakt van selectieve distributie, alleenverkoop of soortgelijke beperkingen ( 1 );

g) vanwege schaalvoordelen bij de distributie. Om van schaalvoordelen te profiteren, zodat zijn product te­gen een lagere detailhandelsprijs wordt verkocht, kan de producent besluiten de wederverkoop van zijn pro­duct aan een beperkt aantal distributeurs toe te ver­trouwen. Hij kan daartoe gebruikmaken van alleenver­koop, afnamequotering in de vorm van een verplich­ting om een minimumhoeveelheid af te nemen, selec­tieve distributie die een dergelijke verplichting omvat, of exclusieve afname;

h) vanwege onvolkomenheden van de kapitaalmarkt. Het kan voorkomen dat de terbeschikkingstelling van ka­pitaal door de gewone geldverschaffers (banken, kapi­taalmarkten) suboptimaal is wanneer zij over onvol­maakte informatie over de soliditeit van de leningne­mer beschikken of wanneer er een ontoereikende ba­sis is om zekerheid voor de lening te stellen. Soms is de afnemer of de leverancier beter geïnformeerd en in staat om door middel van een exclusieve relatie extra zekerheid voor zijn investering te verkrijgen. Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt, kan dit tot een niet-concurrentiebeding of afnamequotering leiden. Wanneer de afnemer de leverancier een lening verstrekt, kan dit een reden zijn voor exclusieve leve­ring of leveringsquotering;

i) vanwege eenvormigheids- en kwaliteitsnormering. Een verticale beperking kan tot het creëren van een mer­kimago bijdragen doordat van de distributeurs een zekere mate van eenvormigheid en kwaliteit wordt verlangd, waardoor het product aantrekkelijker wordt voor de consument en de verkoop stijgt. Dit komt onder meer voor bij selectieve distributie en fran- chising.

NL C 130/24 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie hiervoor echter de vorige voetnoot.

106

108) Uit de in punt 107 beschreven negen situaties blijkt dat onder bepaalde omstandigheden verticale overeenkom­sten kunnen helpen efficiëntieverbeteringen te realiseren en nieuwe markten te ontwikkelen, hetgeen tegen moge­lijke negatieve effecten kan opwegen. Dit geldt het sterkst voor verticale beperkingen van beperkte duur die de in­troductie van nieuwe, complexe producten vergemakke­lijken of relatiegebonden investeringen beschermen. Soms is een verticale beperking noodzakelijk zolang de leveran­cier zijn product aan de afnemer verkoopt (zie in het bijzonder de in punt 107, onder a), e), f), g) en i), be­schreven situaties).

109) De verschillende verticale beperkingen zijn in ruime mate substitueerbaar. Dit betekent dat hetzelfde efficiëntiepro­bleem door middel van verschillende verticale beperkin­gen kan worden verholpen. Zo kunnen bijvoorbeeld schaalvoordelen bij de distributie worden gerealiseerd door gebruik te maken van alleenverkoop, selectieve dis­tributie, afnamequotering of exclusieve afname. De ver­schillende verticale beperkingen kunnen evenwel uiteen­lopende negatieve effecten op de mededinging hebben. Dit speelt een rol in de discussie over de onmisbaarheid in de zin van artikel 101, lid 3.

1.3. Wijze van beoordeling

110) De beoordeling van een verticale beperking gebeurt in de regel in de volgende vier stappen ( 1 ):

a) ten eerste moeten de betrokken ondernemingen vast­stellen welk marktaandeel de leverancier en de afne­mer hebben op de markten waarop zij de contract­producten verkopen, respectievelijk kopen;

b) als het relevante marktaandeel van zowel de leveran­cier als de afnemer de drempel van 30 % niet over­schrijdt, valt de verticale overeenkomst onder de groepsvrijstellingsverordening voor zover zij geen hardcore beperkingen en uitgesloten beperkingen om­vat als genoemd in die verordening;

c) als het relevante marktaandeel van de leverancier en/of de afnemer boven de drempel van 30 % ligt, moet worden beoordeeld of de verticale overeenkomst on­der artikel 101, lid 1, valt;

d) als de verticale overeenkomst onder artikel 101, lid 1, valt, moet worden onderzocht of zij aan de voorwaar­den voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, voldoet.

1.3.1. R e l e v a n t e f a c t o r e n v o o r d e t o e t s i n g a a n a r t i k e l 1 0 1 , l i d 1

111) Wanneer het marktaandeel boven de drempel van 30 % ligt, zal de Commissie overgaan tot een volledige toetsing

uit het oogpunt van de mededinging. De volgende facto­ren zijn met name van belang om te bepalen of een verticale overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, teweeg­brengt:

a) aard van de overeenkomst;

b) marktpositie van de partijen;

c) marktpositie van de concurrenten;

d) marktpositie van de afnemers van de contract- producten;

e) toetredingsdrempels;

f) rijpheid van de markt;

g) handelsniveau;

h) aard van het product;

i) overige factoren.

112) Het belang van elke factor afzonderlijk kan van geval tot geval verschillen en hangt van alle andere factoren af. Zo is een groot marktaandeel van de partijen gewoonlijk een goede indicator van marktmacht, maar in het geval van lage toetredingsdrempels hoeft dit niet zo te zijn. Het is bijgevolg niet mogelijk om met betrekking tot het belang van de afzonderlijke factoren strikte regels op te stellen.

113) Verticale overeenkomsten kunnen zeer diverse vormen aannemen. Daarom is het belangrijk de overeenkomst te analyseren op basis van de erin opgenomen beperkin­gen, de duur van de beperkingen en het percentage van de totale verkoop op de markt waarop de beperkingen van invloed zijn. Het kan nodig zijn deze analyse niet tot de expliciete voorwaarden van de overeenkomst te beper­ken. Het bestaan van impliciete beperkingen kan worden afgeleid uit de manier waarop de overeenkomst door de partijen wordt toegepast en uit de stimulansen die zij krijgen.

114) De marktpositie van de partijen geeft een aanwijzing voor de mate van marktmacht die de leverancier, de afnemer of beiden kunnen bezitten. Hoe groter hun marktaandeel is, des te groter hun marktmacht waar­schijnlijk zal zijn. Dit geldt in het bijzonder wanneer in het marktaandeel kostenvoordelen of andere concurren­tievoordelen ten opzichte van concurrenten tot uitdruk­king komen. Deze concurrentievoordelen kunnen bij­voorbeeld voortvloeien uit het feit dat de leverancier een pionier op de markt is (met de beste vestigingsplaats enz.), over essentiële octrooien of superieure technologie beschikt, merkleider is of een superieur assortiment van producten aanbiedt.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/25

( 1 ) Deze stappen zijn niet bedoeld om de juridische redenering te be­schrijven die de Commissie moet volgen om een besluit te nemen.

107

115) De marktpositie van de concurrenten wordt aan de hand van die indicatoren, namelijk marktaandeel en eventuele concurrentievoordelen, beoordeeld. Hoe sterker en hoe talrijker de concurrenten zijn, des te kleiner het risico dat de partijen afzonderlijk in staat zullen zijn markt­macht uit te oefenen en de markt af te schermen of de concurrentie af te zwakken. Het is ook van belang na te gaan of er doeltreffende en snelle tegenmaatregelen zijn die concurrenten waarschijnlijk zullen nemen. Wanneer het aantal concurrenten vrij klein wordt en hun markt­positie (omvang, kosten, O&O-potentieel enz.) min of meer dezelfde is, kan deze marktstructuur echter het ri­sico van collusie verhogen. Fluctuerende of snel verande­rende marktaandelen zijn over het algemeen een indicatie van hevige concurrentie.

116) De marktpositie van de klanten van de partijen vormt een aanwijzing of een of meer van deze klanten over afnemersmacht beschikt. De eerste indicator van afne­mersmacht is het marktaandeel van de klant op de in­koopmarkt. Dit marktaandeel geeft aan hoe belangrijk de vraag van de klant voor mogelijke leveranciers is. Andere indicatoren betreffen de positie van de klant op zijn wederverkoopmarkt, waarbij factoren zoals een brede ge­ografische spreiding van zijn verkooppunten, huismerken — inclusief private labels — en zijn merkimago in de ogen van de consumenten een rol spelen. In sommige omstandigheden kan afnemersmacht de partijen ervan weerhouden marktmacht uit te oefenen en zo een con­currentieprobleem voorkomen. Dit geldt in het bijzonder wanneer sterke klanten bij een kleine maar blijvende relatieve prijsstijging in staat zijn en stimulansen hebben om nieuwe leveranciers op de markt te introduceren. Wanneer de sterke klanten slechts gunstige voorwaarden voor zichzelf bedingen of prijsstijgingen eenvoudigweg aan hun klanten doorberekenen, voorkomt hun positie niet dat de partijen marktmacht uitoefenen.

117) Toetredingsdrempels worden afgemeten aan de mate waarin reeds op de markt gevestigde ondernemingen hun prijs tot boven het door concurrentie bepaalde peil kunnen verhogen zonder dat dit ertoe leidt dat andere ondernemingen tot de markt toetreden. Als er geen toe­tredingsdrempels zijn, zijn prijsstijgingen door de gemak­kelijke en snelle toetreding niet winstgevend. Wanneer het waarschijnlijk is dat binnen een of twee jaar effectieve toetreding plaatsvindt, waardoor de uitoefening van marktmacht wordt voorkomen of geërodeerd, kan over het algemeen van lage toetredingsdrempels worden ge­sproken. Toetredingsdrempels kunnen het gevolg zijn van zeer uiteenlopende factoren zoals schaal- en meer­productvoordelen, overheidsregelingen (in het bijzonder wanneer daardoor exclusieve rechten in het leven worden geroepen), overheidssteun, invoerrechten, intellectuele- eigendomsrechten, eigendom van grondstoffen waarvan de aanvoer bijvoorbeeld door natuurlijke oorzaken be­perkt is ( 1 ), essentiële faciliteiten, pioniersvoordeel en door intensieve reclame gedurende een bepaalde periode

bij de consumenten opgebouwde merkentrouw. Ook ver­ticale beperkingen en verticale integratie kunnen als een toetredingsdrempel werken, doordat de toegang wordt bemoeilijkt en (potentiële) concurrenten worden uitgeslo­ten. Er kunnen toetredingsdrempels op het niveau van de leveranciers, op het niveau van de afnemers of op beide niveaus bestaan. Voor de vraag of bepaalde van deze factoren als toetredingsdrempels moeten worden aange­merkt, is met name bepalend of zij gepaard gaan met „verzonken kosten”. Verzonken kosten zijn kosten die moeten worden gemaakt om een markt te betreden of op een markt werkzaam te zijn, maar die bij uittreding uit de markt verloren gaan. Reclamekosten, gemaakt met het oog op klantenbinding, zijn gewoonlijk verzonken kosten, tenzij de onderneming bij het verlaten van de markt zonder verlies haar merknaam kan verkopen of hem elders kan gebruiken. Hoe meer verzonken kosten er zijn, des te meer moeten potentiële toetreders de ri­sico’s van toetreding tot de markt afwegen en des te geloofwaardiger is het dreigement van de gevestigde on­dernemingen dat zij de nieuwe concurrentie het hoofd zullen bieden, omdat verzonken kosten het kostbaar ma­ken de markt te verlaten. Wanneer bijvoorbeeld distribu­teurs door een niet-concurrentiebeding aan een produ­cent zijn gebonden, zal het marktafschermende effect sterker zijn als de potentiële toetreder verzonken kosten moet maken om een eigen distributienet op te zetten. Over het algemeen gaat toetreding, soms in mindere en soms in meerdere mate, met verzonken kosten gepaard. Daarom is feitelijke concurrentie in de regel effectiever en zal ze bij het beoordelen van een concreet geval zwaarder wegen dan potentiële concurrentie.

118) Een rijpe markt is een markt die reeds enige tijd bestaat, waarop de technologie goed bekend en wijdverspreid is en niet veel verandert, waarop zich geen belangrijke merkinnovaties voordoen en waarop de vraag betrekke­lijk stabiel is of achteruitgaat. Op een dergelijke markt zijn negatieve effecten waarschijnlijker dan op meer dy­namische markten.

119) Het handelsniveau houdt verband met het onderscheid tussen intermediaire en eindproducten. Intermediaire pro­ducten worden aan ondernemingen verkocht om als in­put voor de productie van andere goederen of diensten te worden gebruikt, en zijn meestal niet herkenbaar in het eindproduct. De kopers van intermediaire producten zijn gewoonlijk goed geïnformeerde klanten, die in staat zijn de kwaliteit te beoordelen en bijgevolg minder afgaan op merk en imago. Eindproducten worden direct of indirect verkocht aan consumenten, die zich vaak meer door merk en imago laten leiden. Omdat de distributeurs (de­tailhandelaren, groothandelaren) aan de vraag van de consumenten tegemoet moeten komen, kan de concur­rentie meer schade ondervinden wanneer het distribu­teurs onmogelijk wordt gemaakt een merk of een aantal merken te verkopen, dan wanneer afnemers van interme­diaire producten de toegang tot bepaalde bronnen voor de levering van concurrerende producten wordt afge- sneden.

NL C 130/26 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie Beschikking 97/26/EG van de Commissie in de zaak IV/M.619 – Gencor/Lonhro, PB L 11 van 14.1.1997, blz. 30.

108

120) De aard van het product speelt met name bij eindpro­ducten een rol bij de beoordeling van zowel de waar­schijnlijke negatieve als de waarschijnlijke positieve effec­ten. Bij de beoordeling van de waarschijnlijke negatieve effecten is het belangrijk of de producten op de markt meer homogeen dan wel heterogeen zijn, of het product duur is en beslag legt op een groot gedeelte van het budget van de consument dan wel goedkoop is, en of het product eenmalig dan wel herhaaldelijk wordt aange­schaft. Hoe heterogener en minder duur het product is en hoe meer het daarbij om een eenmalige aanschaf gaat, des te waarschijnlijker is het over het algemeen dat ver­ticale beperkingen negatieve effecten hebben.

121) Het kan bij het beoordelen van bepaalde beperkingen noodzakelijk zijn andere factoren in aanmerking te ne­men. Tot deze factoren behoren het cumulatieve effect, d.w.z. de mate waarin de markt door soortgelijke over­eenkomsten van anderen wordt bestreken, de vraag of de overeenkomst is „opgelegd” (er rusten hoofdzakelijk op één partij beperkingen of verplichtingen) dan wel „over­eengekomen” (beide partijen aanvaarden beperkingen of verplichtingen), het regelgevend kader en gedrag dat op collusie kan wijzen of collusie kan vergemakkelijken, zo­als prijsleiderschap, het vooraf aankondigen van prijswij­zigingen, discussies over de „juiste” prijs, prijsrigiditeit in geval van overcapaciteit, prijsdiscriminatie en heimelijke gedragsafstemming in het verleden.

1.3.2. R e l e v a n t e f a c t o r e n v o o r d e t o e t s i n g a a n a r t i k e l 1 0 1 , l i d 3

122) Beperkende verticale overeenkomsten kunnen ook con­currentiebevorderende effecten in de vorm van efficiëntie­verbeteringen hebben, die zwaarder kunnen wegen dan de concurrentiebeperkende effecten. Deze afweging wordt gemaakt in het kader van artikel 101, lid 3, waarin een uitzondering op het verbod van artikel 101, lid 1, is opgenomen. Deze uitzondering geldt alleen als een ver­ticale overeenkomst objectieve economische voordelen oplevert, de concurrentiebeperkingen onmisbaar zijn voor het realiseren van de efficiëntieverbeteringen, een billijk aandeel in de efficiëntievoordelen de gebruikers ten goede komt en de overeenkomst de partijen niet de mogelijkheid geeft voor een wezenlijk deel van de be­trokken producten de mededinging uit te schakelen ( 1 ).

123) De toetsing van beperkende overeenkomsten aan artikel 101, lid 3, vindt plaats in de feitelijke context van de overeenkomst ( 2 ) en op basis van de op een be­paald moment bestaande feiten. Deze toetsing is gevoelig

voor substantiële veranderingen in de feiten. De uitzon­deringsregeling van artikel 101, lid 3, is van toepassing zolang aan de vier voorwaarden wordt voldaan, en is niet meer van toepassing wanneer dat niet langer het geval is ( 3 ). Bij de toepassing van artikel 101, lid 3, overeen­komstig deze beginselen moet rekening worden gehou­den met de investeringen die de partijen hebben gedaan en met de tijd en de beperkingen die nodig zijn om een investering ter vergroting van de efficiëntie te doen en terug te verdienen.

124) Met het oog op de eerste voorwaarde van artikel 101, lid 3, moeten de objectieve voordelen van de overeenkomst, namelijk de efficiëntieverbeteringen, worden beoordeeld. Zoals uiteengezet is in afdeling 1.2, kunnen verticale overeenkomsten in dit opzicht veelal efficiëntieverbeterin­gen opleveren doordat de wijze waarop de partijen hun complementaire activiteiten verrichten, wordt verbeterd.

125) Bij de toepassing van het onmisbaarheidscriterium van artikel 101, lid 3, zal de Commissie met name nagaan of individuele beperkingen een efficiëntere productie, koop en/of (weder)verkoop van de contractproducten mogelijk maken dan zonder de betrokken beperking het geval zou zijn. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de marktvoorwaarden en de fei­telijke situatie waarmee de partijen bij de overeenkomst te maken hebben. Ondernemingen die zich op artikel 101, lid 3, beroepen, zijn niet verplicht hypothe­tische en theoretische alternatieven te onderzoeken. Zij moeten echter uiteenzetten en aantonen waarom kenne­lijk realistische en aanzienlijk minder beperkende alterna­tieven aanzienlijk minder efficiënt zouden zijn. Als de toepassing van een schijnbaar commercieel realistisch en minder beperkend alternatief tot een aanzienlijk ver­lies aan efficiëntie zou leiden, wordt de desbetreffende beperking onmisbaar geacht.

126) De voorwaarde dat een billijk aandeel in de voordelen de gebruikers ten goede moet komen, impliceert dat gebrui­kers van de in het kader van de verticale overeenkomst gekochte en/of (door)verkochte producten ten minste ge­compenseerd moeten worden voor de negatieve gevolgen van de overeenkomst ( 4 ). Met andere woorden, de effi­ciëntieverbeteringen moeten volledig opwegen tegen de negatieve gevolgen die de overeenkomst waarschijnlijk zal hebben voor de prijzen, de output en andere relevante factoren.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/27

( 1 ) Zie de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

( 2 ) Zie het arrest van het Hof van Justitie van 25 september 1985 in de gevoegde zaken 25/84 en 26/84, Ford, Jurispr. blz. 2725.

( 3 ) Zie in dit verband bijvoorbeeld Beschikking 1999/242/EG van de Commissie (zaak nr. IV/36.237 — TPS), PB L 90 van 2.4.1999, blz. 6. Evenzo geldt het verbod van artikel 101, lid 1, slechts zolang de overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededin­ging wordt beperkt.

( 4 ) Zie punt 85 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

109

127) De laatste voorwaarde van artikel 101, lid 3, die vereist dat de overeenkomst de partijen niet de mogelijkheid mag geven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen, vergt een analyse van de resterende concurrentiedruk op de markt en de gevolgen van de overeenkomst voor deze bronnen van concurrentie. Bij de toepassing van de laatste voor­waarde van artikel 101, lid 3, moet rekening worden gehouden met de samenhang tussen artikel 101, lid 3, en artikel 102. Volgens vaste rechtspraak staat de toepas­sing van artikel 101, lid 3, niet in de weg aan de toe­passing van artikel 102 ( 1 ). Aangezien voorts zowel artikel 101 als artikel 102 tot doel hebben de daadwer­kelijke mededinging op de markt te behouden, moet artikel 101, lid 3, omwille van de samenhang aldus wor­den uitgelegd dat deze uitzonderingsregeling niet mag worden toegepast op beperkende overeenkomsten die misbruik van een machtspositie inhouden ( 2 ). De verticale overeenkomst mag de daadwerkelijke mededinging niet uitschakelen door alle of de meeste bestaande bronnen van daadwerkelijke of potentiële mededinging weg te ne­men. Rivaliteit tussen ondernemingen is een belangrijke aanjager van economische efficiëntie, onder meer door dynamische efficiëntieverbeteringen in de vorm van inno­vatie. Zonder rivaliteit heeft de onderneming met een machtspositie onvoldoende stimulansen om te blijven streven naar efficiëntieverbeteringen, en deze door te ge­ven. Wanneer er geen resterende concurrentie is, noch een te voorziene dreiging van toetreding, weegt de be­scherming van rivaliteit en de concurrentiewerking zwaarder dan mogelijke efficiëntieverbetering. Een beper­kende overeenkomst die leidt tot het ontstaan, de in­standhouding of versterking van een marktpositie die in de buurt komt van een monopolie, is normaliter niet te rechtvaardigen op grond van efficiëntieverbeteringen.

2. Analyse van specifieke verticale beperkingen

128) In het resterende gedeelte van deze richtsnoeren worden de meest voorkomende verticale beperkingen en com­binaties van verticale beperkingen geanalyseerd met be­hulp van het in de punten 96 tot en met 127 ontwik­kelde analysekader. Er zijn nog andere verticale beperkin­gen en combinaties daarvan die in deze richtsnoeren niet worden behandeld. Zij zullen evenwel volgens dezelfde principes worden behandeld, waarbij de nadruk ligt op de gevolgen voor de markt.

2.1. Merkexclusiviteit

129) Tot de categorie „merkexclusiviteit” behoren overeenkom­sten waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet zijn be­stellingen van een bepaald type product bij één leveran­cier te plaatsen. Dit element komt onder meer voor bij een niet-concurrentiebeding en bij afnamequotering. Een niet-concurrentiebeding is gebaseerd op een verplichting of een systeem van prikkels ten gevolge waarvan de af­nemer meer dan 80 % van zijn behoefte op een bepaalde markt slechts van één leverancier koopt. Dit betekent niet dat de afnemer alleen direct van de leverancier mag ko­pen, maar dat hij geen concurrerende goederen of dien­sten koopt en doorverkoopt of verwerkt. Afnamequote­ring is een zwakkere vorm van een niet-concurrentiebe­ding, waarbij ten gevolge van tussen de leverancier en de afnemer overeengekomen prikkels of verplichtingen deze laatste zijn bestellingen grotendeels bij die ene leverancier plaatst. Afnamequotering kan onder meer de vorm aan­nemen van minimale afnameverplichtingen, voorraadver­plichtingen of niet-lineaire prijszetting, zoals voorwaarde­lijke kortingsregelingen of een tweeledige prijs (vaste ver­goeding plus prijs per eenheid). Een zogenoemde Engelse clausule, die inhoudt dat de afnemer een eventueel gun­stiger aanbod aan de leverancier moet melden en dit slechts mag aanvaarden wanneer de leverancier hem geen even gunstig aanbod doet, zal waarschijnlijk het­zelfde effect hebben als een merkexclusiviteitsverplich­ting, in het bijzonder wanneer de afnemer verplicht is bekend te maken van wie het gunstiger aanbod afkomstig is.

130) De mogelijke risico’s van merkexclusiviteit voor de me­dedinging zijn afscherming van de markt voor concurre­rende leveranciers en potentiële leveranciers, afzwakking van de concurrentie en vergemakkelijking van collusie tussen leveranciers in geval van cumulatieve toepassing en, wanneer de afnemer een detailhandelaar is die aan consumenten verkoopt, een vermindering van de in- storeconcurrentie tussen merken. Dergelijke restrictieve effecten hebben directe gevolgen voor de concurrentie tussen merken.

131) Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsver­ordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het res­terende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen.

132) Merkexclusiviteitsverplichtingen van één specifieke leve­rancier kunnen met name tot concurrentiebeperkende uitsluiting leiden wanneer, zonder die verplichtingen, be­langrijke concurrentiedruk uitgaat van concurrenten die hetzij nog niet op de markt aanwezig zijn op het mo­ment dat de verplichtingen worden aangegaan, hetzij niet in staat zijn te concurreren om de volledige levering aan de afnemers. Concurrenten kunnen niet in staat zijn te concurreren om de volledige vraag van een individuele

NL C 130/28 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie het arrest van het Hof van Justitie van 16 maart 2000 in de gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Jurispr. blz. I-1365, punt 130. Evenmin staat de toepasselijk­heid van artikel 101, lid 3, in de weg aan de toepasselijkheid van de bepalingen van de Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal. Deze bepalingen zijn onder bepaalde omstandigheden toepasselijk op overeenkomsten, besluiten en on­derling afgestemde gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1; zie hiervoor het arrest van het Hof van Justitie van 19 februari 2002 in zaak C-309/99, Wouters, Jurispr. blz. I-1577, punt 120.

( 2 ) Zie in dit verband het arrest van het Gerecht van 10 juli 1990 in zaak T-51/89, Tetra Pak (I), Jurispr. blz. II-309. Zie ook punt 106 van de mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

110

afnemer omdat de desbetreffende leverancier voor ten minste een deel van de vraag op de markt een onmisbare handelspartner is, bijvoorbeeld omdat zijn merk een „must-stockproduct” is dat de voorkeur heeft van tal van eindgebruikers, of omdat de andere leveranciers zo­danige capaciteitsbeperkingen ondervinden dat aan een deel van de vraag alleen door de desbetreffende leveran­cier kan worden voldaan ( 1 ). De marktpositie van de le­verancier is dus van groot belang voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeperkende effecten van merk­exclusiviteitsverplichtingen.

133) Als concurrenten onder gelijke voorwaarden kunnen con­curreren om de volledige vraag van elke afzonderlijke afnemer, is het over het algemeen onwaarschijnlijk dat een merkexclusiviteitsverplichting van een specifieke leve­rancier de daadwerkelijke mededinging belemmert, tenzij afnemers door de duur en de marktdekking van de merk­exclusiviteitsverplichtingen moeilijk van leverancier kun­nen veranderen. Hoe hoger zijn gebonden marktaandeel, d.w.z. het gedeelte van zijn marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significan­ter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn. Merkexclusiviteitsbedingen die voor minder dan een jaar worden aangegaan door ondernemingen die geen machtspositie innemen, worden over het alge­meen geacht geen merkbare concurrentiebeperkende ef­fecten en per saldo geen negatieve effecten te hebben. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen met een looptijd van één tot vijf jaar, aangegaan door niet-dominante ondernemin­gen, is in de regel een echte afweging tussen de concur­rentiebevorderende en de concurrentiebeperkende effec­ten vereist, terwijl in het geval van merkexclusiviteitsver­plichtingen met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen de verplichtingen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntie­verbeteringen te verwezenlijken of de efficiëntieverbete­ringen ontoereikend worden geacht om het marktafscher­mende effect te compenseren. Bij merkexclusiviteitsver­plichtingen die door ondernemingen met een machts­positie worden aangegaan, is concurrentiebeperkende af­scherming waarschijnlijker.

134) Bij de beoordeling van de marktmacht van de leverancier is de marktpositie van zijn concurrenten belangrijk. Zo­lang die concurrenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallen geen merkbare concurrentiebeperkende effecten te verwachten. Uitsluiting van concurrenten is niet erg waarschijnlijk wanneer zij een even sterke marktpositie innemen en even aantrekkelijke producten kunnen aan­bieden. In een dergelijk geval kan er echter ten aanzien van potentiële toetreders sprake zijn van marktafscher­ming wanneer verschillende grote leveranciers met een aanzienlijk aantal afnemers op de relevante markt over­eenkomsten met een merkexclusiviteitsverplichting slui­ten (geval van cumulatief effect). Ook kunnen overeen­komsten met een merkexclusiviteitsverplichting in een dergelijk geval collusie tussen concurrerende leveranciers

in de hand werken. Wanneer deze leveranciers individu­eel onder toepassing van de groepsvrijstelling vallen, kan het in zo’n geval waarin een negatief cumulatief effect optreedt, noodzakelijk zijn deze vrijstelling in te trekken. Er wordt over het algemeen van uitgegaan dat een ge­bonden marktaandeel van minder dan 5 % niet in noe­menswaardige mate tot een cumulatief afschermend ef­fect bijdraagt.

135) Wanneer het marktaandeel van de grootste leverancier minder dan 30 % en dat van de vijf grootste leveranciers minder dan 50 % bedraagt is het onwaarschijnlijk dat een situatie ontstaat waarin er sprake is van een individueel of cumulatief concurrentiebeperkend effect. Indien een po­tentiële toetreder de markt niet op rendabele wijze kan penetreren, is dit waarschijnlijk toe te schrijven aan an­dere factoren dan merkexclusiviteitsverplichtingen, bij­voorbeeld aan de voorkeur van de consument.

136) Toetredingsdrempels zijn een belangrijke factor om vast te stellen of er werkelijk sprake is van concurrentiebeper­kende marktafscherming. Zolang het voor concurrerende leveranciers betrekkelijk gemakkelijk is om nieuwe afzet­mogelijkheden te creëren of alternatieve afnemers voor hun product te vinden, is marktafscherming waarschijn­lijk geen echt probleem. Er bestaan echter vaak toetre­dingsdrempels, zowel op het productie- als op het dis­tributieniveau.

137) Tegenmacht is een relevante factor, omdat sterke afne­mers zich niet gemakkelijk van de levering van concur­rerende goederen of diensten zullen laten afsnijden. Meer in het algemeen kan het nodig zijn dat de leverancier zijn klanten, om hen ervan te overtuigen merkexclusiviteit te aanvaarden, geheel of gedeeltelijk compenseert voor het verlies aan concurrentie als gevolg van de exclusiviteit. Wanneer een dergelijke compensatie wordt gegeven, kan het in het individuele belang van een klant zijn om met de leverancier een merkexclusiviteitsverplichting aan te gaan. Het zou echter verkeerd zijn, hieruit auto­matisch te concluderen dat alle merkexclusiviteitsver­plichtingen gunstig zijn voor alle klanten op die markt en voor de eindgebruikers. Het is met name onwaar­schijnlijk dat alle klanten zullen profiteren wanneer er veel klanten zijn en het geheel van merkexclusiviteitsver­plichtingen ten gevolge heeft dat de toetreding of uitbrei­ding van concurrerende ondernemingen wordt belet.

138) Ten slotte is het handelsniveau een relevante factor. Con­currentiebeperkende marktafscherming is minder waar­schijnlijk in het geval van een intermediair product. Wan­neer de leverancier van een intermediair product geen machtspositie inneemt, blijft er voor de concurrerende leveranciers een aanzienlijk gedeelte van de vraag over dat vrij is. Beneden het niveau waarop er sprake is van een machtspositie kan zich, wanneer er een cumulatief effect optreedt, echter een concurrentiebeperkend markt­afschermend effect plaatsvinden. Een cumulatief concur­rentiebeperkend effect is onwaarschijnlijk zolang minder dan 50 % van de markt gebonden is.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/29

( 1 ) Arrest van het Gerecht van 23 oktober 2003 in zaak T-65/98 Van den Bergh Foods/Commissie, Jurispr. blz. II-4653, punten 104 en 156.

111

139) Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op de leve­ring van een eindproduct op het groothandelsniveau, hangt de waarschijnlijkheid van een concurrentiepro­bleem voornamelijk af van het type groothandel en de toetredingsdrempels op het groothandelsniveau. Er is geen echt risico van concurrentiebeperkende markt­afscherming wanneer concurrerende producenten gemak­kelijk hun eigen groothandel kunnen opzetten. Of de toetredingsdrempels laag zijn, hangt ten dele af van het type groothandel, d.w.z. van de vraag of groothandelaren al dan niet efficiënt kunnen opereren wanneer zij slechts handel drijven in het product waarop de overeenkomst betrekking heeft (bijvoorbeeld roomijs), dan wel of het efficiënter is handel te drijven in een heel gamma van producten (bijvoorbeeld diepvrieslevensmiddelen). In het laatste geval is het voor een producent die slechts één product verkoopt, inefficiënt zijn eigen groothandel op te zetten. In dat geval kunnen er concurrentiebeperkende effecten optreden. Bovendien kunnen zich problemen in verband met cumulatieve effecten voordoen wanneer ver­schillende leveranciers de meeste van de beschikbare groothandelaren aan zich binden.

140) Wat eindproducten betreft, is marktafscherming over het algemeen waarschijnlijker op het detailhandelsniveau, omdat de meeste producenten die alleen voor hun eigen producten detailhandelsverkooppunten willen oprichten, op belangrijke toetredingsdrempels stuiten. Op het detail­handelsniveau kunnen overeenkomsten met een merk­exclusiviteitsverplichting bovendien tot een vermindering van de in-storeconcurrentie tussen merken leiden. Dit verklaart waarom, alle andere relevante factoren in aan­merking genomen, bij eindproducten op het detailhan­delsniveau belangrijke concurrentiebeperkende effecten kunnen optreden zodra een leverancier zonder machts­positie 30 % of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een onderneming met een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.

141) Op het detailhandelsniveau kan er ook sprake zijn van een cumulatief marktafschermend effect. Wanneer alle leveranciers een marktaandeel van minder dan 30 % heb­ben, is een cumulatief concurrentiebeperkend markt­afschermend effect onwaarschijnlijk indien het totale ge­bonden marktaandeel minder dan 40 % bedraagt; intrek­king van de groepsvrijstelling is bijgevolg onwaarschijn­lijk. Dit cijfer kan hoger zijn wanneer andere factoren zoals het aantal concurrenten, de toetredingsdrempels enz. in aanmerking worden genomen. Wanneer niet alle ondernemingen marktaandelen beneden de drempel van de groepsvrijstellingsverordening hebben, maar geen van hen een machtspositie inneemt, is een cumulatief concurrentiebeperkend marktafschermend effect onwaar­schijnlijk indien het totale gebonden marktaandeel min­der dan 30 % bedraagt.

142) Wanneer de afnemer zijn bedrijf uitoefent in ruimten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of die de leverancier van niet met de afnemer verbonden derden huurt, zal de mogelijkheid om maatregelen op te leggen die het probleem van een eventueel marktafschermend effect daadwerkelijk verhelpen, beperkt zijn. In dit geval is het onwaarschijnlijk dat de Commissie tussenbeide

komt beneden het niveau waarop er sprake is van een machtspositie.

143) In bepaalde sectoren kan het moeilijk zijn in één ver­kooppunt meer dan één merk te verkopen; in een der­gelijk geval kan een probleem van marktafscherming be­ter worden verholpen door de looptijd van de contracten te beperken.

144) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten zijn vastgesteld, rijst de vraag of een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, mogelijk is. Met betrekking tot niet- concurrentiebedingen kunnen in het bijzonder de in punt 107, onder a) (meeliftproblemen tussen leveran­ciers), d), e) („hold-upproblemen”) en h) (onvolkomenhe­den van de kapitaalmarkt) beschreven efficiëntieverbete­ringen van belang zijn.

145) In het geval van een efficiëntieverbetering zoals beschre­ven in punt 107, onder a), d) en h), zou afnamequotering misschien een minder restrictief alternatief kunnen zijn. Een niet-concurrentiebeding kan de enige realistische ma­nier zijn om een efficiëntieverbetering zoals beschreven in punt 107, onder e) („hold-upprobleem” in verband met de overdracht van knowhow) te verwezenlijken.

146) In het geval van een relatiegebonden investering door de leverancier (zie punt 107), onder d) zal een overeenkomst die voor de duur van de afschrijving van de investering voorziet in een niet-concurrentiebeding of een clausule inzake afnamequotering, over het algemeen aan de voor­waarden van artikel 101, lid 3, voldoen. In het geval van hoge relatiegebonden investeringen kan een niet- concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar gerechtvaardigd zijn. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een relatiegebonden investering wanneer de leveran­cier uitrusting moet installeren of aanpassen die nadien uitsluitend voor het produceren van componenten voor een bepaalde afnemer kan worden gebruikt. Algemene of marktspecifieke investeringen in (extra) capaciteit zijn normaliter geen relatiegebonden investeringen. Wanneer echter een leverancier nieuwe capaciteit creëert die speci­fiek met de bedrijfsactiviteiten van een bepaalde afnemer verband houdt — men denke bijvoorbeeld aan een pro­ducent van blikjes die op het terrein of in de nabijheid van de conservenfabriek van een levensmiddelen- producent nieuwe capaciteit voor de productie van blikjes creëert —, kan het zijn dat die nieuwe capaciteit slechts rendabel is indien voor die bepaalde afnemer wordt ge­produceerd, in welk geval de investering als relatiegebon­den zou worden beschouwd.

147) Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt of hem uitrusting ter beschikking stelt die niet- relatiegebonden is, is dit normaliter op zichzelf niet vol­doende om een vrijstelling voor een concurrentiebeper­kend marktafschermend effect te rechtvaardigen. In geval­len waarin er sprake is van onvolkomenheden van de kapitaalmarkt, kan het efficiënter zijn wanneer de leve­rancier van een product een lening verstrekt dan wanneer een bank dat doet (zie punt 107, onder h). In een der­gelijk geval dient de lening evenwel op de minst beper­kende wijze te worden verschaft en mag het de afnemer niet worden verhinderd op een willekeurig tijdstip en zonder betaling van een boete de verplichting te beëin­digen en het saldo van de lening af te lossen.

NL C 130/30 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

112

148) De overdracht van wezenlijke knowhow (punt 107, on­der e) rechtvaardigt gewoonlijk een niet-concurrentiebe­ding gedurende de volledige looptijd van de leverings­overeenkomst, zoals bijvoorbeeld bij franchising.

149) V o o r b e e l d v a n e e n n i e t - c o n c u r r e n t i e - b e d i n g

De marktleider op een nationale markt voor een voor de consument bestemd impulsartikel, met een marktaandeel van 40 %, verkoopt het grootste gedeelte van zijn pro­ductie (90 %) via gebonden detailhandelaren (gebonden marktaandeel 36 %). De detailhandelaren zijn op grond van de overeenkomsten verplicht gedurende ten minste vier jaar het product uitsluitend van de marktleider te kopen. De marktleider is bijzonder sterk vertegenwoor­digd in de dichter bevolkte gebieden zoals de hoofdstad. Zijn concurrenten, tien in getal, van wie de producten soms alleen plaatselijk verkrijgbaar zijn, hebben allen veel kleinere marktaandelen; de grootste heeft een marktaan­deel van 12 %. Deze tien concurrenten verkopen tezamen nog eens 10 % van de omzet op de markt via gebonden verkooppunten. De merk- en productdifferentiatie op de markt is sterk. De marktleider bezit de sterkste merken. Hij is de enige die regelmatig landelijke reclamecampag­nes voert. Hij stelt zijn gebonden detailhandelaren speci­ale voorraadkasten ter beschikking om zijn product in te bewaren.

Het resultaat is dat in totaal 46 % (36 % + 10 %) van de markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor gevestigde ondernemingen die niet over gebonden ver­kooppunten beschikken. Voor potentiële toetreders is de markt nog moeilijker toegankelijk in de dichtbevolkte gebieden, waar het afschermingseffect nog sterker is, hoe­wel zij het liefst juist daar de markt zouden betreden. Wegens de sterke merk- en productdifferentiatie en om­dat de zoekkosten in verhouding tot de prijs van het product hoog zijn, leidt de afwezigheid van in-storecon­currentie tussen merken bovendien tot nog meer verlies van welvaart voor de consument. De mogelijke efficiën­tieverbeteringen als gevolg van de exclusieve binding van de verkooppunten, die naar de marktleider beweert het gevolg zijn van lagere vervoerskosten en een mogelijk probleem met betrekking tot de voorraadkasten, zijn be­perkt en wegen niet op tegen de negatieve effecten op de mededinging. De efficiëntieverbeteringen zijn beperkt omdat de vervoerskosten verband houden met de hoe­veelheid en niet met de exclusiviteit en omdat de voor­raadkasten niet op speciale knowhow berusten en niet- merkgebonden zijn. Bijgevolg is het onwaarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

150) V o o r b e e l d v a n a f n a m e q u o t e r i n g

Een producent X met een marktaandeel van 40 % ver­koopt 80 % van zijn productie door middel van contrac­ten waarin is bepaald dat de wederverkoper verplicht is ten minste 75 % van zijn behoefte aan het betrokken type product van X te betrekken. In ruil hiervoor biedt X op voordelige voorwaarden financiering en uitrusting aan. De contracten hebben een looptijd van vijf jaar, gedurende welke de lening in gelijke termijnen moet worden afgelost. Na twee jaar hebben de afnemers echter de mogelijkheid het contract met een opzegtermijn van

zes maanden te beëindigen, mits zij het saldo van de lening terugbetalen en de uitrusting tegen de markt­waarde overnemen. Bij het verstrijken van de periode van vijf jaar wordt de uitrusting eigendom van de afne­mer. De meeste concurrerende producenten zijn klein, twaalf in totaal van wie de grootste een marktaandeel van 20 % heeft; zij sluiten soortgelijke contracten met een verschillende looptijd. Bij de producenten met een marktaandeel van minder dan 10 % hebben de contrac­ten vaak een langere looptijd en zijn de opzeggingsclau­sules strikter. De contracten van producent X laten zijn wederverkopers vrij 25 % van hun behoefte bij concur­renten te betrekken. De laatste drie jaar zijn twee nieuwe producenten tot de markt toegetreden en zij hebben een gecombineerd marktaandeel van ongeveer 8 % weten te behalen, ten dele door de leningen van een aantal weder­verkopers over te nemen in ruil voor contracten met die wederverkopers.

Het gebonden marktaandeel van producent X bedraagt 24 % (0,75 × 0,80 × 40 %). Het gebonden marktaandeel van de andere producenten bedraagt ongeveer 25 %. Dit betekent dat ten minste gedurende de eerste twee jaar van de looptijd van de leveringscontracten 49 % van de markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor gevestigde ondernemingen die niet over gebonden verkooppunten beschikken. De markt laat zien dat de wederverkopers vaak moeilijk leningen van banken kunnen verkrijgen en over het algemeen te klein zijn om zich op een andere wijze, bijvoorbeeld door de uitgifte van aandelen, kapitaal te verschaffen. Bovendien kan producent X aantonen dat hij door slechts aan een beperkt aantal wederverkopers te leveren, zijn afzet beter kan plannen en op zijn vervoers­kosten kan besparen. Gelet op de efficiëntieverbeteringen, enerzijds, en het feit dat volgens de contracten van pro­ducent X zijn wederverkopers voor 25 % van hun be­hoefte niet-gebonden zijn, de reële mogelijkheid om het contract vroegtijdig op te zeggen, de recente toetreding van nieuwe producenten en het feit dat ongeveer de helft van de wederverkopers niet-gebonden zijn, anderzijds, is het waarschijnlijk dat de door producent X opgelegde afnameverplichting van 75 % aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet.

2.2. Alleenverkoop

151) Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leveran­cier zich ertoe in een bepaald gebied zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederver­koop te verkopen. Tegelijkertijd worden aan de distribu­teur meestal beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in andere (op basis van exclusiviteit toegewezen) gebieden. De belangrijkste mogelijke risico’s voor de mededinging zijn vermindering van de concur­rentie binnen een merk en marktverdeling, waardoor met name prijsdiscriminatie kan worden vergemakkelijkt. Wanneer de meeste of alle leveranciers alleenverkoop toepassen, kan dit de concurrentie afzwakken en kan dit collusie in de hand werken, zowel op het niveau van de leveranciers als op het niveau van de distributeurs. Ten slotte kan alleenverkoop leiden tot uitsluiting van andere distributeurs, waardoor de mededinging op dat niveau wordt beperkt.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/31

113

152) Alleenverkoop is krachtens de groepsvrijstellingsverorde­ning vrijgesteld indien het respectieve marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt, zelfs in combinatie met andere verticale beper­kingen die geen hardcore beperkingen zijn, zoals een niet-concurrentiebeding met een duur van ten hoogste vijf jaar, afnamequotering of exclusieve afname. Een com­binatie van alleenverkoop met selectieve distributie komt slechts voor groepsvrijstelling in aanmerking wanneer geen beperkingen worden gesteld aan de actieve verkoop in andere gebieden. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % gelden de in het resterende gedeelte van deze af­deling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van al­leenverkoop in individuele gevallen.

153) De marktpositie van de leverancier en van zijn concur­renten is een zeer belangrijke factor, omdat de vermin­dering van de concurrentie binnen een merk slechts een probleem kan doen rijzen indien de concurrentie tussen merken beperkt is. De vermindering van de concurrentie binnen een merk is ernstiger naarmate de positie van de leverancier sterker is. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % kan er een risico bestaan dat de concurrentie bin­nen een merk sterk afneemt. Om aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, te voldoen, kan het nodig zijn dat tegenover de vermindering van de concurrentie binnen een merk reële efficiëntieverbeteringen staan.

154) De positie van de concurrenten kan in tweeërlei opzicht van betekenis zijn. De aanwezigheid van sterke concur­renten zal over het algemeen met zich meebrengen dat de vermindering van de concurrentie binnen een merk door voldoende concurrentie tussen merken wordt ge­compenseerd. Wanneer het aantal concurrenten vrij klein wordt en hun marktpositie uit het oogpunt van hun marktaandeel, hun capaciteit en hun distributienet min of meer dezelfde is, bestaat er echter een risico van col­lusie en/of afzwakking van de concurrentie. De vermin­dering van de concurrentie binnen een merk kan dit risico verhogen, in het bijzonder wanneer verschillende leveranciers soortgelijke distributiesystemen toepassen. Bij meervoudig exclusief distributeurschap, waarbij verschil­lende leveranciers in een bepaald gebied dezelfde exclu­sieve distributeur aanwijzen, kan het risico van collusie en/of afzwakking van de concurrentie nog groter zijn. Wanneer een wederverkoper het exclusieve recht verkrijgt om twee of meer belangrijke concurrerende producten in hetzelfde gebied te distribueren, kan de concurrentie tus­sen die merken aanzienlijk worden beperkt. Hoe hoger het cumulatieve marktaandeel van de door de meervou­dige exclusieve distributeurs gedistribueerde merken is, des te groter is het risico van collusie en/of afzwakking van de concurrentie en des te meer zal de concurrentie tussen merken worden beperkt. Wanneer een detailhan­delaar voor een aantal merken de exclusieve distributeur is, kan dit tot gevolg hebben dat hij, wanneer één pro­ducent de groothandelsprijs van zijn merk verlaagt, niet gauw geneigd zal zijn deze prijsverlaging aan de con­sument door te geven, omdat in dat geval zijn omzet van de andere merken en de winst die hij daarmee maakt, zouden afnemen. Ten opzichte van de situatie zonder

meervoudig exclusief distributeurschap hebben de produ­centen bijgevolg minder belang bij onderlinge prijscon­currentie. Het zich voordoen van een dergelijk cumulatief effect kan een reden zijn om de groepsvrijstelling in te trekken wanneer de marktaandelen van de leveranciers en afnemers beneden de drempel van de groepsvrijstellings­verordening liggen.

155) Toetredingsdrempels, die het voor leveranciers moeilijk kunnen maken nieuwe afzetmogelijkheden te creëren of alternatieve distributeurs te vinden, zijn een minder be­langrijke factor voor het beoordelen van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van alleenverkoop. Uit­sluiting van andere leveranciers doet zich niet voor zo­lang alleenverkoop niet met merkexclusiviteit wordt ge­combineerd.

156) Uitsluiting van andere distributeurs is geen probleem in­dien de leverancier die het alleenverkoopsysteem toepast, op dezelfde markt een groot aantal exclusieve distribu­teurs aanwijst en die exclusieve distributeurs geen beper­kingen oplegt met betrekking tot de verkoop aan niet- aangewezen distributeurs. Uitsluiting van andere distribu­teurs kan echter een probleem worden wanneer er sprake is van afnemersmacht en er op de downstreammarkt sprake is van marktmacht, in het bijzonder wanneer in zeer grote gebieden de exclusieve distributeur de enige afnemer wordt voor een hele markt. Dit kan zich bijvoor­beeld voordoen wanneer een supermarktketen op een nationale detailhandelsmarkt voor levensmiddelen de enige distributeur van een leidend merk wordt. De uit­sluiting van andere distributeurs kan erger zijn in het geval van meervoudig exclusief distributeurschap.

157) Afnemersmacht kan ook het risico van collusie aan de vraagzijde verhogen wanneer de alleenverkoopregelingen door belangrijke, mogelijkerwijs in verschillende gebieden gevestigde afnemers aan een of meer leveranciers worden opgelegd.

158) De rijpheid van de markt is een belangrijke factor, omdat vermindering van de concurrentie binnen een merk en prijsdiscriminatie een ernstig probleem kunnen vormen op een „rijpe” markt, maar wellicht minder relevant zijn op een markt met een groeiende vraag, evoluerende tech­nologie en veranderende marktposities.

159) Het handelsniveau is een belangrijke factor, omdat de mogelijke negatieve effecten verschillend kunnen zijn op het groothandelsniveau en op het detailhandelsniveau. Alleenverkoop wordt voornamelijk bij de distributie van eindproducten toegepast. Een vermindering van de con­currentie binnen een merk is vooral waarschijnlijk op het detailhandelsniveau wanneer de verkoopgebieden groot zijn, omdat de consumenten voor een belangrijk merk kunnen worden geconfronteerd met een gebrek aan keuze tussen een distributeur met hoge prijzen en een hoog serviceniveau en een distributeur met lage prijzen en een laag serviceniveau.

NL C 130/32 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

114

160) Een producent die een groothandelaar als exclusieve dis­tributeur uitkiest, doet dit gewoonlijk voor een vrij groot gebied, bijvoorbeeld voor een gehele lidstaat. Zolang de groothandelaar de producten zonder enige beperking downstream aan detailhandelaren kan verkopen, treden waarschijnlijk geen merkbare concurrentiebeperkende ef­fecten op. Een mogelijke vermindering van de concur­rentie binnen een merk op het groothandelsniveau kan gemakkelijk door efficiëntieverbeteringen op het gebied van logistiek, promotie enz. worden gecompenseerd, in het bijzonder wanneer de producent in een ander land gevestigd is. De mogelijke risico’s van meervoudig exclu­sief distributeurschap voor de concurrentie tussen merken zijn echter hoger op het groothandelsniveau dan op het detailhandelsniveau. Als één groothandelaar voor een groot aantal leveranciers de exclusieve distributeur wordt, kan hierdoor niet alleen de concurrentie tussen de be­trokken merken worden beperkt, maar ook de markt op groothandelsniveau worden afgeschermd.

161) Zoals in punt 155 al is vermeld, is er geen sprake van uitsluiting van andere leveranciers zolang alleenverkoop niet met merkexclusiviteit wordt gecombineerd. Maar ook wanneer alleenverkoop met merkexclusiviteit wordt ge­combineerd, is concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers niet waarschijnlijk, behalve mogelij­kerwijs wanneer de merkexclusiviteit wordt toegepast op een dicht net van exclusieve distributeurs met kleine gebieden, of bij een cumulatief effect. Het kan dan nood­zakelijk zijn de in afdeling 2.1. uiteengezette beginselen betreffende merkexclusiviteit toe te passen. Wanneer de combinatie van alleenverkoop met merkexclusiviteit ech­ter niet tot marktafscherming leidt, kan zij bevorderlijk voor de mededinging zijn, omdat de prikkel voor de exclusieve distributeur om zijn inspanningen op het be­trokken merk toe te spitsen, sterker wordt. Mits geen dergelijk probleem van marktafscherming rijst, is het bij­gevolg heel goed mogelijk dat de combinatie van alleen­verkoop met een niet-concurrentiebeding voor de vol­ledige looptijd van de overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet, in het bijzonder op het groothandelsniveau.

162) De combinatie van alleenverkoop met exclusieve afname verhoogt de mogelijke risico’s van vermindering van de concurrentie binnen een merk en marktverdeling, het­geen met name prijsdiscriminatie in de hand kan werken. Alleenverkoop beperkt reeds arbitrage door klanten, om­dat een limiet wordt gesteld aan het aantal distributeurs en meestal ook aan de vrijheid van de distributeurs om aan actieve verkoop te doen. Exclusieve afname, waarbij de exclusieve distributeurs verplicht zijn hun voorraden van het betrokken merk direct van de producent te be­trekken, maakt bovendien arbitrage tussen de exclusieve distributeurs onmogelijk, omdat zij niet van andere dis­tributeurs binnen het net mogen kopen. Hierdoor heeft de leverancier meer mogelijkheden om de concurrentie binnen een merk te beperken door ten koste van de klanten ongelijke verkoopvoorwaarden toe te passen, ten­zij door de combinatie efficiëntieverbeteringen kunnen worden verwezenlijkt waardoor de prijzen voor alle eind­gebruikers dalen.

163) Wat de aard van het product is, is niet erg relevant voor het beoordelen van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van alleenverkoop. Dit is echter wel relevant bij het beoordelen van mogelijke efficiëntieverbeteringen, hetgeen het geval is nadat een merkbaar concurrentiebe­perkend effect is vastgesteld.

164) Alleenverkoop kan tot efficiëntieverbeteringen leiden, in het bijzonder wanneer investeringen door de distributeurs noodzakelijk zijn om een merkimago op te bouwen of te beschermen. De kans op efficiëntieverbeteringen is over het algemeen het grootst bij nieuwe producten, complexe producten, producten waarvan de kwaliteiten vóór con­sumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde erva­ringsproducten) en producten waarvan de kwaliteiten zelfs na consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zoge­noemde vertrouwensproducten). Bovendien kan alleen­verkoop vanwege schaalvoordelen bij het transport en de distributie tot besparingen op de logistieke kosten leiden.

165) V o o r b e e l d v a n a l l e e n v e r k o o p o p h e t g r o o t h a n d e l s n i v e a u

Op de markt voor een duurzaam consumentenproduct is A de marktleider. A verkoopt zijn product via exclusieve distributeurs in de groothandel. De gebieden van de groothandelaren bestrijken in kleinere lidstaten het gehele nationale grondgebied en in grotere lidstaten een be­paalde regio. Deze exclusieve distributeurs verkopen aan alle detailhandelaren in hun gebied. Zij verkopen niet aan consumenten. De groothandelaren zijn met de promotie in hun gebied belast. Dit omvat het sponsoren van plaat­selijke evenementen, maar ook het promoten van nieuwe producten bij de detailhandelaren en het adviseren van de detailhandelaren over die producten in hun gebied. Het tempo van de technologische en productinnovatie op de betrokken markt is vrij hoog, en de presalesservice ten behoeve van de detailhandelaren en de consumenten speelt een belangrijke rol. De groothandelaren zijn niet verplicht ten belope van hun totale behoefte de produc­ten van het merk van leverancier A van de producent zelf te betrekken, en arbitrage door groothandelaren of detail­handelaren is mogelijk omdat de transportkosten betrek­kelijk laag zijn in verhouding tot de waarde van het product. Er wordt aan de groothandelaren geen niet- concurrentiebeding opgelegd. De detailhandelaren ver­kopen ook een aantal merken van concurrerende leveran­ciers en er bestaan op het detailhandelsniveau geen al­leenverkoopovereenkomsten of selectieve-distributieover­eenkomsten. Op de EU-markt van de verkoop aan groot­handelaren heeft A een marktaandeel van ongeveer 50 %. Zijn marktaandeel op de verschillende nationale detail­handelsmarkten schommelt tussen 40 en 60 %. A heeft op elke nationale markt zes tot tien concurrenten: B, C en D zijn zijn grootste concurrenten; zij zijn ook op elke nationale markt aanwezig, met een marktaandeel tussen 5 en 20 %. De overige producenten zijn nationale pro­ducenten, met een kleiner marktaandeel. B, C en D be­schikken over soortgelijke distributienetten, terwijl de lo­kale producenten hun producten meestal direct aan de­tailhandelaren verkopen.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/33

115

Op de in dit voorbeeld beschreven groothandelsmarkt zijn de risico’s van vermindering van de concurrentie binnen een merk en prijsdiscriminatie gering. Arbitrage wordt niet belemmerd, en het ontbreken van concurren­tie binnen een merk is op het groothandelsniveau niet erg relevant. Op het detailhandelsniveau wordt noch de concurrentie binnen een merk, noch de concurrentie tus­sen merken belemmerd. Bovendien ondervindt de con­currentie tussen merken nauwelijks gevolgen van de ex­clusiviteitsregelingen op het groothandelsniveau. Om deze redenen is het, zelfs als er sprake zou zijn van concurrentiebeperkende effecten, waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

166) V o o r b e e l d v a n m e e r v o u d i g e x c l u s i e f d i s t r i b u t e u r s c h a p o p e e n o l i g o p o l i s - t i s c h e m a r k t

Op een nationale markt voor een eindproduct zijn er vier marktleiders, met elk een marktaandeel rond 20 %. Deze vier marktleiders verkopen hun product via exclusieve distributeurs op het detailhandelsniveau. Aan de detail­handelaren wordt op basis van exclusiviteit een gebied toegewezen, dat de stad of in grote steden het stads­gedeelte waar zij gevestigd zijn, bestrijkt. In de meeste gebieden wijzen de vier marktleiders dezelfde detailhan­delaar als exclusieve distributeur aan („meervoudig exclu­sief distributeurschap”); het betreft vaak detailhandelaren van wie het bedrijf centraal gelegen is en die min of meer in het product gespecialiseerd zijn. De overige 20 % van de nationale markt bestaat uit kleine lokale producenten, van wie de grootste een marktaandeel van 5 % op de nationale markt heeft. Deze lokale producenten verkopen hun producten veelal via andere detailhandelaren, met name omdat de exclusieve distributeurs van de vier grootste leveranciers over het algemeen weinig in de ver­koop van minder bekende en goedkopere merken geïn­teresseerd zijn. Er bestaat op de markt een sterke merk- en productdifferentiatie. De vier marktleiders voeren grootscheepse landelijke reclamecampagnes en bezitten een sterk merkimago, terwijl de kleine producenten hun producten niet op landelijk niveau promoten. Het gaat om een betrekkelijk rijpe markt, met een stabiele vraag en geen belangrijke technologische en productinnovatie. Het product is relatief eenvoudig.

Op een dergelijke oligopolistische markt is er een risico van collusie tussen de vier marktleiders. Dit risico is in het geval van meervoudig exclusief distributeurschap gro­ter. De concurrentie binnen een merk wordt door de gebiedsexclusiviteit beperkt. De concurrentie tussen de vier leidende merken wordt op het detailhandelsniveau beperkt, omdat in elk gebied één detailhandelaar de prijs van alle vier de merken vaststelt. Het meervoudig exclu­sief distributeurschap impliceert dat, wanneer één produ­cent de prijs van zijn merk verlaagt, de detailhandelaar niet gauw geneigd zal zijn deze prijsverlaging aan de consument door te geven, omdat in dit geval zijn omzet van de andere merken en de winst die hij daarmee maakt, zouden afnemen. De producenten hebben bijgevolg min­der belang bij onderlinge prijsconcurrentie. Er bestaat vooral prijsconcurrentie tussen merken met de producten van de kleine producenten, die een zwak merkimago

hebben. Er kan weinig sprake zijn van efficiëntieverbete­ringen als gevolg van de (gemeenschappelijke) exclusieve distributeurs, omdat het een betrekkelijk eenvoudig pro­duct betreft, de wederverkoop geen speciale investeringen of opleiding vereist en de reclame grotendeels op het niveau van de producenten wordt gevoerd.

Hoewel het marktaandeel van elk van de marktleiders beneden de drempel ligt, is het mogelijk dat niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan en kan het noodzakelijk zijn de groepsvrijstelling in te trekken voor de overeenkomsten die gesloten werden met distributeurs waarvan het marktaandeel kleiner is dan 30 % van de inkoopmarkt.

167) V o o r b e e l d v a n e e n c o m b i n a t i e v a n a l l e e n v e r k o o p m e t e x c l u s i e v e a f n a m e

Producent A is de Europese marktleider voor een volu­mineus, duurzaam consumentenproduct; hij heeft op de meeste nationale detailhandelsmarkten een marktaandeel van 40 tot 60 %. In de lidstaten waar hij een groot marktaandeel heeft, heeft hij minder concurrenten, met veel kleinere marktaandelen. De concurrenten zijn slechts op één of twee nationale markten aanwezig. A heeft al jaren het beleid dat hij zijn product via zijn nationale dochterondernemingen aan exclusieve distributeurs op het detailhandelsniveau verkoopt. Het is de exclusieve distributeurs niet toegestaan actief in elkaars gebied te verkopen. Deze distributeurs worden hierdoor gestimu­leerd om het product te promoten en presalesservice te verlenen. Onlangs zijn de detailhandelaren bovendien verplicht de producten van producent A uitsluitend van diens dochteronderneming in hun eigen land te betrek­ken. De detailhandelaren die het merk van producent A verkopen, zijn de belangrijkste wederverkopers van dat type product in hun gebied. Zij verkopen ook concurre­rende merken, zij het met wisselend succes en enthou­siasme. Sinds hij de exclusieve afname heeft ingevoerd, hanteert A prijsverschillen van 10 tot 15 % tussen de markten; op markten waarop hij minder concurrentie ondervindt, zijn de prijzen hoger. De markten zijn be­trekkelijk stabiel, zowel aan de vraag- als aan de aanbod­zijde, en er is geen noemenswaardige technologische evo­lutie.

Op de markten met hoge prijzen leidt niet alleen de gebiedsexclusiviteit op het detailhandelsniveau tot een vermindering van de concurrentie binnen een merk, maar wordt deze vermindering nog verergerd door de aan de detailhandelaren opgelegde exclusieve-afnamever­plichting. De exclusieve-afnameverplichting draagt ertoe bij dat de markten en gebieden gescheiden worden ge­houden, doordat zij arbitrage tussen de exclusieve distri­buteurs in de detailhandel onmogelijk maakt. De exclu­sieve distributeurs mogen ook niet actief in elkaars gebied verkopen en proberen in de praktijk te vermijden buiten hun eigen gebied te leveren. Hierdoor is prijsdiscriminatie mogelijk geworden, zonder dat dit tot een aanmerkelijke toename van de totale verkoop leidt. Arbitrage door con­sumenten of onafhankelijke handelaren is beperkt van­wege de grote omvang van het product.

NL C 130/34 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

116

Hoewel voor het aanwijzen van exclusieve distributeurs mogelijk overtuigende argumenten in verband met effi­ciëntieverbetering kunnen worden aangevoerd, met name door de stimulans voor detailhandelaren, is het onwaar­schijnlijk dat de mogelijke efficiëntieverbeteringen door de combinatie van alleenverkoop en exclusieve afname, en met name de mogelijke efficiëntieverbeteringen door exclusieve afname als gevolg van schaalvoordelen bij het transport, opwegen tegen het negatieve effect van prijs­discriminatie en verminderde concurrentie binnen een merk. Bijgevolg is het onwaarschijnlijk dat aan de voor­waarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

2.3. Klantenexclusiviteit

168) Bij een overeenkomst inzake klantenexclusiviteit verbindt de leverancier zich ertoe zijn producten slechts aan één distributeur te verkopen met het oog op wederverkoop aan een bepaalde klantenkring. Meestal worden aan de distributeur tegelijkertijd beperkingen opgelegd met be­trekking tot zijn actieve verkoop aan exclusief aan ande­ren toegewezen klantenkring. De groepsvrijstellingsver­ordening bevat geen beperking met betrekking tot de manier waarop een exclusieve klantenkring kan worden omschreven; het kan bijvoorbeeld gaan om een bijzonder type klanten op basis van hun beroepsbezigheid, maar ook om een lijst van specifieke klanten die geselecteerd werden op basis van één of meer objectieve criteria. De belangrijkste mogelijke risico’s voor de mededinging zijn vermindering van de concurrentie binnen een merk en marktverdeling, waardoor met name prijsdiscriminatie kan worden vergemakkelijkt. Wanneer de meeste of alle leveranciers klantenexclusiviteit toepassen, kan dit de concurrentie afzwakken en collusie in de hand werken, zowel op het niveau van de leveranciers als op het niveau van de distributeurs. Ten slotte kan klantenexclusiviteit leiden tot uitsluiting van andere distributeurs, waardoor de mededinging op dat niveau wordt beperkt.

169) Klantenexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsver­ordening vrijgesteld indien het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30 % niet overschrijdt, zelfs in combinatie met andere verticale be­perkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding, afnamequotering of exclusieve afname. Een combinatie van klantenexclusivi­teit met selectieve distributie vormt normaliter een hard­core beperking, omdat de actieve verkoop door de er­kende distributeurs aan eindgebruikers gewoonlijk niet wordt vrijgelaten. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % gelden de in de punten 151 tot en met 167 uit­eengezette richtsnoeren inzake alleenverkoop ook voor het beoordelen van klantenexclusiviteit, zij het onder voorbehoud van de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte opmerkingen.

170) Klantenexclusiviteit maakt normaliter arbitrage door de klanten moeilijker. Omdat aan elke erkende distributeur een eigen categorie klanten wordt toegewezen, kan het bovendien voor niet-erkende distributeurs die niet tot een dergelijke categorie behoren, moeilijk zijn het product te verkrijgen. Hierdoor zal de mogelijkheid van arbitrage door niet-erkende distributeurs worden beperkt.

171) Klantenexclusiviteit wordt vooral toegepast op intermedi­aire producten en, voor zover het eindproducten betreft,

op het groothandelsniveau, waar onderscheid kan worden gemaakt tussen categorieën klanten die verschillende spe­cifieke eisen aan het product stellen.

172) Klantenexclusiviteit kan tot efficiëntieverbeteringen leiden, in het bijzonder wanneer van de distributeurs wordt ver­langd dat zij bijvoorbeeld in specifieke uitrusting, be­kwaamheden of knowhow investeren om te kunnen vol­doen aan de eisen van hun klantenkring. Het hangt van de duur van de afschrijving van deze investeringen af, voor hoelang een systeem van klantenexclusiviteit ge­rechtvaardigd is. In het algemeen kan worden gesteld dat de kans op efficiëntieverbeteringen het grootst is bij nieuwe of complexe producten en bij producten die aan de behoeften van de individuele klant moeten worden aangepast. Aantoonbare verschillen tussen de behoeften van de klanten zijn waarschijnlijker bij intermediaire pro­ducten, d.w.z. producten die aan verschillende typen pro­fessionele afnemers worden verkocht. Het is minder waarschijnlijk dat de toewijzing van eindgebruikers tot efficiëntieverbeteringen leidt.

173) V o o r b e e l d v a n k l a n t e n e x c l u s i v i t e i t

Een onderneming heeft een geavanceerde sprinklerinstal­latie ontwikkeld. De onderneming heeft een marktaandeel van 40 % op de markt voor sprinklerinstallaties. Toen zij de geavanceerde sprinkler begon te verkopen, had zij met een ouder product een marktaandeel van 20 %. De wijze van installatie van het nieuwe type sprinkler verschilt naar gelang van het soort gebouw waarin het wordt geïnstalleerd en het gebruik waarvoor het gebouw be­stemd is (kantoorgebouw, chemische fabriek, ziekenhuis enz.). De onderneming heeft een aantal distributeurs aan­gewezen om de sprinklerinstallatie te verkopen en te installeren. Elke distributeur heeft zijn personeel moeten opleiden om het vertrouwd te maken met de algemene en specifieke eisen die gelden voor het installeren van de sprinklerinstallatie bij een bepaalde categorie klanten. Om ervoor te zorgen dat elke distributeur zich zou speciali­seren, heeft de onderneming aan elke distributeur op basis van exclusiviteit een bepaalde categorie klanten toe­gewezen en de distributeurs verboden binnen elkaars klantencategorie aan actieve verkoop te doen. Na vijf jaar zullen alle exclusieve distributeurs het recht krijgen actief aan alle categorieën klanten te verkopen; er komt op dat ogenblik dus een einde aan het systeem van klan­tenexclusiviteit. De leverancier mag dan ook aan nieuwe distributeurs gaan verkopen. De markt is vrij dynamisch: er zijn recentelijk twee ondernemingen tot de markt toe­getreden en er vinden een aantal technologische ontwik­kelingen plaats. Ook de concurrenten, met marktaandelen tussen 5 en 25 %, werken aan de verbetering en moder­nisering van hun producten.

Omdat de exclusiviteit van beperkte duur is en ertoe bijdraagt dat de distributeurs hun investeringen kunnen terugverdienen en hun verkoopinspanningen in het begin op een bepaalde categorie klanten kunnen toespitsen om het product en de markt te leren kennen, en omdat de mogelijke concurrentiebeperkende effecten op een dyna­mische markt gering lijken, is het waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/35

117

2.4. Selectieve distributie

174) Bij selectieve-distributieovereenkomsten worden net zoals bij alleenverkoopovereenkomsten enerzijds het aantal er­kende distributeurs en anderzijds de wederverkoopmoge­lijkheden beperkt. Het verschil met alleenverkoop is dat de restrictie van het aantal wederverkopers niet afhangt van het aantal gebieden, maar van selectiecriteria die in de eerste plaats met de aard van het product verband houden. Een ander verschil met alleenverkoop is dat het bij de restrictie van de wederverkoop niet gaat om een restrictie van de actieve verkoop in een ander gebied, maar om een restrictie van om het even welke verkoop aan niet-erkende distributeurs, zodat alleen erkende we­derverkopers en eindgebruikers als mogelijke afnemers overblijven. Wanneer selectieve distributie wordt toege­past, is dit nagenoeg altijd voor het distribueren van eindproducten van een bepaald merk.

175) De mogelijke risico’s voor de mededinging zijn een ver­mindering van de concurrentie binnen een merk en, in het bijzonder in het geval van een cumulatief effect, uit­sluiting van een bepaald type of bepaalde typen distribu­teurs, afzwakking van de concurrentie en vergemakkelij­king van collusie tussen leveranciers of afnemers. Om de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van selectieve distributie aan artikel 101, lid 1, te toetsen, moet onder­scheid worden gemaakt tussen zuiver kwalitatieve selec­tieve distributie en kwantitatieve selectieve distributie. Bij zuiver kwalitatieve selectieve distributie geschiedt de se­lectie van de wederverkopers uitsluitend aan de hand van criteria die wegens de aard van het product vereist zijn, zoals de opleiding van het verkooppersoneel, de in het verkooppunt verleende service, het aangeboden product- assortiment enz. ( 1 ) Door de toepassing van dergelijke criteria wordt als zodanig geen limiet aan het aantal wederverkopers gesteld. Zuiver kwalitatieve selectieve dis­tributie wordt over het algemeen geacht buiten het toe­passingsgebied van artikel 101, lid 1, te vallen omdat geen concurrentiebeperkende effecten optreden, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het betrokken product van zodanige aard zijn dat een selec­tief distributiestelsel noodzakelijk is, in die zin dat een dergelijk stelsel vanwege de aard van het betrokken pro­duct een rechtmatig vereiste vormt om de kwaliteit van het product te bewaren en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt. Ten tweede moeten de wederverkopers worden geselecteerd aan de hand van objectieve criteria van kwalitatieve aard die op eenvor­mige wijze voor alle potentiële wederverkopers worden vastgesteld, voor hen allen beschikbaar zijn en zonder discriminatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestelde criteria niet verder gaan dan wat noodzake­lijk is ( 2 ). Bij kwantitatieve selectieve distributie worden daarnaast nog andere selectiecriteria toegepast die het potentiële aantal wederverkopers op directere wijze be­perken, bijvoorbeeld doordat een minimum- of

maximumomzet wordt geëist, het aantal wederverkopers wordt vastgelegd enz.

176) Kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributie zijn krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld zo­lang het respectieve marktaandeel van zowel de leveran­cier als de afnemer niet hoger is dan 30 %, zelfs in com­binatie met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurren­tiebeding of alleenverkoop, op voorwaarde dat geen be­perkingen worden gesteld aan de actieve verkoop door de erkende distributeurs aan elkaar en aan eindgebruikers. Selectieve distributie is op grond van de groepsvrijstel­lingsverordening vrijgesteld ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria. Wanneer evenwel vanwege de kenmerken van het pro­duct ( 3 ) geen selectieve distributie of geen toepassing van de criteria vereist is, bijvoorbeeld indien van distributeurs wordt verlangd dat zij een of meer fysieke winkels heb­ben of specifieke diensten verrichten, brengt een dergelijk distributiesysteem over het algemeen onvoldoende effi­ciëntieverbeteringen met zich mee om een belangrijke vermindering van de concurrentie binnen een merk te compenseren. Indien zich merkbare concurrentiebeper­kende effecten voordoen, zal de groepsvrijstelling waar­schijnlijk worden ingetrokken. Voorts gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoe­ren voor het beoordelen van selectieve distributie in in­dividuele gevallen die niet onder toepassing van de groepsvrijstelling vallen, of ingeval naast elkaar bestaande selectieve distributienetten een cumulatief effect hebben.

177) De marktpositie van de leverancier en van zijn concur­renten is zeer belangrijk voor het beoordelen van moge­lijke concurrentiebeperkende effecten, omdat de vermin­dering van de concurrentie binnen een merk slechts een probleem kan vormen indien de concurrentie tussen mer­ken beperkt is. Hoe sterker de positie van de leverancier is, des te problematischer is de vermindering van de con­currentie binnen een merk. Een andere belangrijke factor is het aantal selectieve distributienetten op dezelfde markt. Wanneer selectieve distributie slechts door één leverancier op de markt wordt toegepast, heeft kwantita­tieve selectieve distributie normaliter per saldo geen ne­gatieve effecten, mits vanwege de aard van de contract­producten de toepassing van een selectief distributiestelsel vereist is en op voorwaarde dat de gehanteerde selectie­criteria noodzakelijk zijn om voor een efficiënte distribu­tie van die producten te zorgen. In werkelijkheid ziet het er echter naar uit dat selectieve distributie vaak door een aantal leveranciers op een bepaalde markt wordt toe- gepast.

178) De positie van concurrenten kan in tweeërlei opzicht van betekenis zijn en speelt vooral een rol in het geval van een cumulatief effect. De aanwezigheid van sterke con­currenten brengt over het algemeen met zich dat de ver­mindering van de concurrentie binnen een merk gemak­kelijk door voldoende concurrentie tussen merken wordt gecompenseerd. Wanneer echter een meerderheid van de grote leveranciers selectieve distributie toepast, zal de

NL C 130/36 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Zie bijvoorbeeld het arrest van het Gerecht van 12 december 1996 in zaak T-88/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. blz. II-1961.

( 2 ) Zie de arresten van het Hof van Justitie van 11 december 1980 in zaak 31/80, L'Oréal/PVBA „De Nieuwe AMCK”, Jurispr. blz. 3775, punten 15 en 16; van 25 oktober 1977 in zaak 26/76, Metro I, Jurispr. blz. 1875, punten 20 en 21; van 25 oktober 1983 in zaak 107/82, AEG, Jurispr. blz. 3151, punt 35; en het arrest van het Gerecht van 27 februari 1992 in zaak T-19/91, Vichy/Commissie, Jurispr. blz. II-415, punt 65.

( 3 ) Zie bijvoorbeeld de arresten van het Gerecht van 12 december 1996 in zaak T-19/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie Jurispr. blz. II-1851, punten 112 tot en met 123, en in zaak T-88/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. blz. II-1961, punten 106 tot en met 117, en de in de vorige voetnoot aange­haalde rechtspraak.

118

concurrentie binnen een merk aanzienlijk afnemen en zullen misschien bepaalde typen distributeurs worden uit­gesloten; er bestaat dan ook een groter risico dat het tussen die grote leveranciers tot collusie komt. Het risico dat efficiëntere distributeurs worden uitgesloten, is altijd groter geweest bij selectieve distributie dan bij alleenver­koop, vanwege de beperking bij selectieve distributie van de verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Die beper­king is bedoeld om selectieve distributiestelsels een geslo­ten karakter te verlenen, zodat niet-erkende wederver­kopers het product onmogelijk geleverd kunnen krijgen. Hierdoor is selectieve distributie een probaat middel om neerwaartse druk door prijsdiscounters (offline- dan wel zuiver onlinedistributeurs) op de marge van de producent en op de marge van de erkende wederverkopers te ver­mijden. De uitsluiting van dergelijke distributiemodellen, of dit nu het gevolg is van de cumulatieve toepassing van selectieve distributie of van de toepassing van één enkele leverancier met een marktaandeel van 30 %, vermindert de mogelijkheden van de consumenten om profijt te trekken uit de specifieke voordelen die verbonden zijn met een dergelijk distributiemodel, zoals lagere prijzen, meer transparantie en een ruimere toegang.

179) Wanneer de groepsvrijstellingsverordening van toepassing is op individuele selectieve distributienetten, kan in het geval van cumulatieve effecten worden overwogen de groepsvrijstelling in te trekken of de groepsvrijstellings­verordening buiten toepassing te verklaren. Er zal zich echter waarschijnlijk geen probleem van een cumulatief effect voordoen wanneer het door selectieve distributie bestreken deel van de markt minder dan 50 % bedraagt. Er zal zich waarschijnlijk evenmin een dergelijk probleem voordoen wanneer de marktdekkingsgraad hoger dan 50 %, maar het gecombineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers lager dan 50 % is. Wanneer zo­wel het gecombineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers als het door selectieve distributie bestreken deel van de markt meer dan 50 % bedragen, kan de beoordeling verschillend zijn naargelang de vijf grootste leveranciers al dan niet allen selectieve distributie toepas­sen. Hoe sterker de positie van de concurrenten die geen selectieve distributie toepassen, des te minder waarschijn­lijk het is dat andere distributeurs worden uitgesloten. Wanneer de vijf grootste leveranciers allen selectieve dis­tributie toepassen, kunnen met name bezwaren uit het oogpunt van de mededinging rijzen met betrekking tot overeenkomsten waarin kwantitatieve selectiecriteria wor­den gehanteerd waardoor op directe wijze beperkingen aan het aantal erkende wederverkopers worden gesteld of overeenkomsten waarin kwalitatieve selectiecriteria wor­den gehanteerd, zoals de eis om over een of meer fysieke winkels te beschikken of specifieke diensten te verrichten, waardoor bepaalde distributiemodellen worden uitgeslo­ten. De voorwaarden van artikel 101, lid 3, zijn over het algemeen waarschijnlijk niet vervuld wanneer de betrok­ken selectieve distributiestelsels de markt afschermen voor nieuwe distributeurs die de betrokken producten adequaat kunnen verkopen, in het bijzonder voor prijs­discounters, of zuiver onlinedistributeurs die kopers la­gere prijzen aanbieden, en aldus ten voordele van be­paalde bestaande afzetkanalen en ten nadele van de con­sumenten beperkingen aan de distributie stellen. Meer indirecte vormen van kwantitatieve selectieve distributie, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de combinatie van

zuiver kwalitatieve selectiecriteria met een aan de weder­verkopers opgelegde verplichting om jaarlijks een be­paalde minimumhoeveelheid af te nemen, zullen minder gemakkelijk per saldo negatieve effecten hebben indien die hoeveelheid geen belangrijk percentage uitmaakt van de totale omzet die de afnemer met het betrokken type producten behaalt en indien de verplichting niet verder gaat dan wat noodzakelijk is opdat de leverancier zijn relatiegebonden investeringen zou kunnen terugverdienen en/of schaalvoordelen bij de distributie zou kunnen rea­liseren. Wat de mate van individuele bijdrage betreft, zal er over het algemeen van worden uitgegaan dat een le­verancier met een marktaandeel van minder dan 5 % niet in noemenswaardige mate tot een cumulatief effect bijdraagt.

180) Toetredingsdrempels zijn vooral van belang wanneer de markt voor niet-erkende wederverkopers wordt afgeslo­ten. De toetredingsdrempels zullen over het algemeen aanzienlijk zijn, omdat selectieve distributie gewoonlijk door producenten van merkproducten wordt toegepast. Het zal doorgaans veel tijd en aanzienlijke investeringen van uitgesloten detailhandelaren vergen om hun eigen merken te lanceren of elders concurrerende producten te betrekken.

181) Afnemersmacht kan het risico van collusie tussen weder­verkopers doen toenemen en kan dus aanleiding geven tot een aanzienlijk andere beoordeling van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van selectieve distributie. Er kan met name van afscherming van de markt voor efficiëntere detailhandelaren sprake zijn wanneer een sterke organisatie van wederverkopers aan de leverancier selectiecriteria oplegt die erop gericht zijn in het voordeel van haar leden beperkingen aan de distributie te stellen.

182) In artikel 5, lid 1, onder c), van de groepsvrijstellingsver­ordening is bepaald dat de leverancier geen verplichting mag opleggen die er direct of indirect toe leidt dat de erkende wederverkopers de merken van bepaalde concur­rerende leveranciers niet verkopen. Deze voorwaarde heeft specifiek tot doel te voorkomen dat het door het in het leven roepen van een selectieve club van merken door de leidende leveranciers tot horizontale collusie komt waardoor bepaalde merken worden uitgesloten. Een verplichting van dit type komt waarschijnlijk niet voor een vrijstelling in aanmerking wanneer het gecom­bineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers 50 % of meer bedraagt, tenzij geen enkele van de leve­ranciers die een dergelijke verplichting opleggen, tot die vijf behoort.

183) Uitsluiting van andere leveranciers is normaal geen pro­bleem, zolang andere leveranciers op dezelfde distribu­teurs een beroep kunnen doen, d.w.z. zolang het selec­tieve distributiesysteem niet met merkexclusiviteit wordt gecombineerd. Wanneer er sprake is van een dicht net van erkende distributeurs of wanneer een cumulatief ef­fect optreedt, kan de combinatie van selectieve distributie met een niet-concurrentiebeding een risico van afscher­ming van de markt voor andere leveranciers doen ont­staan. In dat geval zijn de in afdeling 2.1. met betrekking tot merkexclusiviteit uiteengezette beginselen van toepas­sing. Wanneer selectieve distributie niet met een niet- concurrentiebeding wordt gecombineerd, kan afscher­ming van de markt voor concurrerende leveranciers toch

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/37

119

een probleem zijn indien de leidende leveranciers niet alleen zuiver kwalitatieve selectiecriteria toepassen, maar aan hun wederverkopers bepaalde bijkomende verplich­tingen opleggen, zoals de verplichting om een minimum aan ruimte in de rekken voor hun producten te reser­veren of de verplichting dat de wederverkoper met hun producten een minimumpercentage van zijn totale omzet behaalt. Een dergelijk probleem zal zich waarschijnlijk niet voordoen indien het door selectieve distributie be­streken deel van de markt minder dan 50 % bedraagt of indien, wanneer dit dekkingspercentage wordt overschre­den, het marktaandeel van de vijf grootste leveranciers lager is dan 50 %.

184) De rijpheid van de markt is een belangrijke factor, omdat vermindering van de concurrentie binnen een merk en mogelijke uitsluiting van leveranciers of wederverkopers op een rijpe markt een ernstig probleem kunnen vormen, maar minder relevant zijn op een markt met een groei­ende vraag, evoluerende technologie en veranderende marktposities.

185) Selectieve distributie kan efficiënt zijn wanneer zij dankzij schaalvoordelen bij het vervoer tot besparingen op de logistieke kosten leidt, hetgeen ongeacht de aard van het product het geval kan zijn (punt 107, onder g). Bij selectieve distributiestelsels gaat het hier echter meestal slechts om een marginale efficiëntieverbetering. Om een meeliftprobleem tussen de distributeurs te helpen oplos­sen (punt 107, onder a) of om een merkimago te helpen creëren (punt 107, onder i) is de aard van het product bijzonder relevant. In het algemeen kan worden gesteld dat de kans op efficiëntieverbeteringen het grootst is bij nieuwe producten, bij complexe producten, bij producten waarvan de kwaliteiten vóór consumptie moeilijk te boordelen zijn (zogenoemde ervaringsproducten) en bij producten waarvan de kwaliteiten zelfs na consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde vertrouwens­producten). De combinatie van selectieve distributie met een vestigingsbeding, dat erkende distributeurs beschermt tegen de vestiging van winkels van andere erkende dis­tributeurs in de nabijheid, kan met name aan de voor­waarden van artikel 101, lid 3, voldoen als deze com­binatie onmisbaar is om belangrijke, relatiegebonden in­vesteringen van de erkende distributeur te beschermen (punt 107, onder d).

186) Om ervoor te zorgen dat wordt gekozen voor de beper­king waardoor de mededinging het minst wordt beperkt, is het belangrijk na te gaan of dezelfde efficiëntieverbete­ringen tegen een vergelijkbare kostprijs door middel van bijvoorbeeld alleen serviceverplichtingen kunnen worden gerealiseerd.

187) V o o r b e e l d v a n k w a n t i t a t i e v e s e l e c t i e v e d i s t r i b u t i e

Op een markt voor duurzame consumentenproducten verkoopt de marktleider (merk A), die een marktaandeel van 35 % heeft, zijn product via een selectief distributie­net aan de consumenten. Om tot het net te worden toelaten, moet aan verschillende criteria worden voldaan: de winkel moet over opgeleid personeel beschikken en presalesservice verlenen, er moet in de winkel een speci­ale afdeling voor de verkoop van het product en soort­gelijke hightechproducten zijn en er moet in de winkel een breed assortiment van modellen van de leverancier worden verkocht, die op een aantrekkelijke wijze moeten worden tentoongesteld. Bovendien wordt het aantal voor toelating tot het net in aanmerking komende detailhan­delaren direct beperkt door de vaststelling van een maxi­mumaantal detailhandelaren per aantal inwoners in elke provincie en elk stedelijk gebied. Er zijn op de betrokken markt zes ondernemingen aanwezig die met producent A concurreren. Zijn grootste concurrenten, B, C en D, heb­ben marktaandelen van respectievelijk 25, 15 en 10 %, terwijl de andere producenten kleinere marktaandelen hebben. A is de enige producent die selectieve distributie toepast. Alle selectieve distributeurs van merk A ver­kopen ook enkele concurrerende merken. De concurre­rende merken worden echter ook verkocht in een groot aantal winkels die niet tot het selectieve distributienet van A behoren. Er bestaan verschillende distributiekanalen: zo worden de merken B en C verkocht in de meeste van de door A geselecteerde winkels, maar ook in andere win­kels die een service van hoge kwaliteit verlenen, en in hypermarkten. Merk D wordt voornamelijk in winkels met een hoog serviceniveau verkocht. De technologie op de betrokken markt evolueert tamelijk snel en de belangrijkste leveranciers handhaven door middel van re­clame een sterk kwaliteitsimago voor hun producten.

De dekkingsgraad van selectieve distributie op de betrok­ken markt bedraagt 35 %. De concurrentie tussen merken wordt niet direct door het selectieve distributiesysteem van A beïnvloed. Het is mogelijk dat de concurrentie binnen merk A wordt beperkt, maar de consumenten hebben toegang tot detailhandelaren met een laag service­niveau en lage prijzen voor de merken B en C, waarvan het kwaliteitsimago vergelijkbaar is met dat van merk A. Bovendien wordt de toegang tot detailhandelaren met een hoog serviceniveau voor andere merken niet afgesneden, omdat aan de geselecteerde distributeurs geen beperkin­gen met betrekking tot de verkoop van concurrerende merken worden opgelegd en omdat door de kwantita­tieve beperking van het aantal detailhandelaren voor merk A, andere detailhandelaren met een hoog service­niveau overblijven om concurrerende merken te distribu­eren. In dit geval is het, gezien de serviceverplichtingen en de efficiëntieverbeteringen die deze waarschijnlijk op­leveren, en gezien het geringe effect op de concurrentie binnen een merk, waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

NL C 130/38 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

120

188) V o o r b e e l d v a n s e l e c t i e v e d i s t r i b u t i e m e t c u m u l a t i e f e f f e c t

Op de markt voor een bepaald sportartikel zijn zeven producenten aanwezig, met een marktaandeel van respec­tievelijk 25, 20, 15, 15, 10, 8 en 7 %. De vijf grootste producenten distribueren hun producten door middel van kwantitatieve selectieve distributie, terwijl de twee kleinste andere soorten distributiesystemen toepassen, hetgeen tot een dekkingsgraad van selectieve distributie van 85 % leidt. De criteria voor toelating tot de selectieve distribu­tienetten zijn bij de verschillende producenten opmerke­lijk gelijk: de distributeurs moeten één of meer fysieke winkels hebben, deze winkels moeten over opgeleid per­soneel beschikken en presalesservice verlenen en er moet in de winkel een speciale afdeling voor de verkoop van het artikel zijn, waarvan de minimumafmetingen zijn vastgesteld. Er moet in de winkel een breed assortiment van het betrokken merk worden verkocht en het artikel moet op een aantrekkelijke wijze worden tentoongesteld, de winkel moet in een winkelstraat gelegen zijn en het betrokken type artikel moet ten minste 30 % van de totale omzet van de winkel uitmaken. Meestal wordt dezelfde handelaar voor alle vijf merken als selectieve distributeur aangewezen. De twee merken waarvoor geen gebruik van selectieve distributie wordt gemaakt, worden gewoonlijk via minder gespecialiseerde detailhan­delaren met een lager serviceniveau verkocht. De markt is stabiel, zowel aan de aanbodzijde als aan de vraagzijde, en het merkimago en de productdifferentiatie zijn sterk. De vijf marktleiders hebben door middel van reclame en sponsoring een sterk merkimago verkregen, terwijl de strategie van de twee kleinere producenten erin bestaat goedkopere producten zonder een sterk merkimago aan te bieden.

Op de betrokken markt wordt aan algemene prijsdis­counters en puur onlinedistributeurs de toegang tot de vijf leidende merken ontzegd. Het vereiste dat dit type artikel ten minste 30 % van de omzet van de handelaren moet uitmaken, en de criteria inzake presentatie van het product en presalesservice maken dat de meeste prijsdis­counters niet voor toelating tot het net van erkende we­derverkopers in aanmerking komen. Het vereiste om over een of meer fysieke winkels te beschikken, maakt dat de zuiver onlinedistributeurs van het netwerk uitgesloten worden. De consumenten hebben bijgevolg geen andere keuze dan de vijf leidende merken in winkels met een hoog serviceniveau en hoge prijzen te kopen. Dit leidt tot een vermindering van de concurrentie tussen de vijf lei­dende merken. Dit wordt niet gecompenseerd door het feit dat de twee kleinste merken in winkels met een laag serviceniveau en lage prijzen kunnen worden gekocht, omdat het merkimago van de vijf marktleiders veel beter is. De concurrentie tussen merken wordt ook beperkt door het meervoudig distributeurschap. Hoewel er een zekere mate van concurrentie binnen een merk bestaat en het aantal detailhandelaren niet direct wordt beperkt, zijn de toelatingscriteria zo streng dat er in elk gebied slechts een klein aantal detailhandelaren voor de vijf lei­dende merken is.

De efficiëntieverbeteringen waarmee deze kwantitatieve selectieve distributiestelsels gepaard gaan, zijn gering: het betreft geen erg complex product, waarvoor een bij­zonder hoog serviceniveau niet gerechtvaardigd is. Tenzij de producenten kunnen aantonen dat hun selectieve dis­tributienet duidelijk efficiëntieverbeteringen oplevert, is het waarschijnlijk dat de groepsvrijstelling zal moeten worden ingetrokken omdat cumulatieve effecten optreden die tot gevolg hebben dat de consument minder keuze heeft en hogere prijzen moet betalen.

2.5. Franchising

189) Franchiseovereenkomsten bevatten licenties voor intellec­tuele-eigendomsrechten op met name handelsmerken of emblemen en knowhow voor het gebruik en de distribu­tie van goederen of diensten. Naast de licentie voor in­tellectuele-eigendomsrechten verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestand­delen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept. Aan de franchisegever wordt door de franchisenemer voor het gebruik van het betrokken bedrijfsconcept over het alge­meen een franchisevergoeding betaald. Franchising kan de franchisegever in staat stellen om met beperkte investe­ringen een uniform distributienet voor zijn producten op te richten. Naast het verstrekken van een bedrijfsconcept, bevatten franchiseovereenkomsten gewoonlijk een com­binatie van verschillende verticale beperkingen aangaande de producten die worden gedistribueerd, in het bijzonder selectieve distributie en/of een niet-concurrentiebeding en/of alleenverkoop of een zwakkere vorm daarvan.

190) De toepassing van de groepsvrijstellingsverordening op licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten in franchi­seovereenkomsten is behandeld in de punten 24 tot en met 46. Voor de in een franchiseovereenkomst opge­nomen verticale beperkingen betreffende de koop, ver­koop en wederverkoop van goederen en diensten — zoals selectieve distributie, een niet-concurrentiebeding of alleenverkoop — geldt de groepsvrijstelling zolang het marktaandeel niet meer dan 30 % bedraagt ( 1 ). De met betrekking tot deze typen beperkingen verstrekte richtsnoeren zijn ook op franchising van toepassing, on­der voorbehoud van de twee onderstaande bijzondere opmerkingen:

a) hoe belangrijker de overdracht van knowhow, des te waarschijnlijker is het dat de beperkingen efficiëntie­verbeteringen opleveren en/of onmisbaar zijn om de knowhow te beschermen, en dat de verticale beper­kingen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen;

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/39

( 1 ) Zie ook de punten 86 tot en met 95, in het bijzonder punt 92.

121

b) een niet-concurrentiebeding, opgelegd met betrekking tot de door de franchisenemer gekochte goederen of diensten, valt buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, wanneer dit beding noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden. In dergelijke gevallen is ook de duur van het niet-concurrentiebe­ding uit het oogpunt van artikel 101, lid 1, irrelevant, zolang hij niet de looptijd van de franchiseovereen­komst zelf overschrijdt.

191) V o o r b e e l d v a n f r a n c h i s i n g

Een producent heeft een nieuwe formule ontwikkeld voor de verkoop van snoep in zogenoemde „fun shops”, waar het snoepgoed op verzoek van de consument speciaal kan worden gekleurd. De producent van het snoepgoed heeft ook de machines voor het kleuren van het snoep­goed ontwikkeld. De producent maakt ook de kleurvloei­stoffen. De kwaliteit en versheid van de vloeistof zijn van vitaal belang voor het verkrijgen van goede snoep. De producent heeft van zijn snoep een succes gemaakt door deze te verkopen in een aantal eigen detailhandels­verkooppunten die allemaal dezelfde naam dragen en er hetzelfde uitzien (inrichting van de winkels in dezelfde stijl, gemeenschappelijke reclame enz.). Om zijn verkoop uit te breiden, is de producent met een franchisesysteem begonnen. De franchisenemers zijn verplicht het snoep­goed, de vloeistof en de kleurmachine van de producent te kopen, hun winkels moeten er hetzelfde uitzien en dezelfde naam dragen, zij moeten een franchisevergoe­ding betalen, in de gemeenschappelijke reclame bijdragen en de door de franchisegever opgestelde handleiding ge­heimhouden. Voorts mogen de franchisenemers alleen vanuit de goedgekeurde winkel verkopen, mogen zij al­leen aan eindgebruikers of andere franchisenemers ver­kopen en mogen zij geen andere snoep verkopen. De franchisegever is verplicht in een bepaald contractgebied geen andere franchisenemer aan te wijzen, noch zelf een detailhandelsverkooppunt te exploiteren. De franchisege­ver is ook verplicht zijn producten, het uiterlijk van de winkels en de handleiding verder te ontwikkelen en deze verbeteringen aan alle franchisenemers beschikbaar te stellen. De franchiseovereenkomsten worden voor tien jaar gesloten.

Detailhandelaren in snoep kopen hun snoep op een na­tionale markt, hetzij van binnenlandse producenten die inspelen op de smaak in het land, hetzij van groothan­delaren die snoep van buitenlandse producenten impor­teren en daarnaast ook producten van binnenlandse pro­ducenten verkopen. Op deze markt concurreren de pro­ducten van de franchisegever met andere snoepmerken. De franchisegever heeft een marktaandeel van 30 % op de markt voor aan detailhandelaren verkochte snoep. Hij ondervindt concurrentie van een aantal nationale en in­ternationale merken, ten dele van grote gediversifieerde levensmiddelenproducenten. Er zijn talrijke potentiële verkooppunten voor snoep: tabakswinkels, kruideniers­winkels, cafetaria’s en gespecialiseerde snoepwinkels. Op de markt van machines voor het kleuren van levensmid­delen heeft de franchisegever een marktaandeel van min­der dan 10 %.

De meeste van de in de franchiseovereenkomsten opge­nomen verplichtingen kunnen worden geacht noodzake­lijk te zijn om intellectuele-eigendomsrechten te bescher­men of om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden, en daarmee buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, te vallen. De beperkingen van de verkoop (contractgebied en selectieve distributie) vormen een prikkel voor de franchisenemers om in de kleurmachine en het franchise­concept te investeren en zijn, zo al niet noodzakelijk, dan toch nuttig om de gemeenschappelijke identiteit in stand te houden, zodat daardoor de vermindering van de con­currentie binnen een merk wordt gecompenseerd. Het niet-concurrentiebeding, waardoor gedurende de volledige looptijd van de overeenkomsten in de winkels geen an­dere merken snoep mogen worden verkocht, stelt de franchisegever in staat de eenvormigheid van de verkoop­punten te bewaren en belet concurrenten van zijn han­delsnaam te profiteren. Gezien het grote aantal potentiële verkooppunten die voor andere producenten van snoep beschikbaar zijn, leidt het beding niet in noemenswaar­dige mate tot marktafscherming. De franchiseovereen­komsten van deze franchisegever voldoen waarschijnlijk aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, ingeval de daarin opgenomen verplich­tingen onder artikel 101, lid 1, vallen.

2.6. Exclusieve levering

192) Tot de categorie „exclusieve levering” behoren beperkin­gen waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet de con­tractproducten, in het algemeen of voor een bepaald ge­bruik, uitsluitend of voornamelijk aan één afnemer te verkopen. Dit kan in de vorm van een verplichting tot exclusieve levering, waarbij de leverancier de beperking wordt opgelegd met het oog op wederverkoop of een bepaald gebruik aan slechts één afnemer te leveren, maar bijvoorbeeld ook in de vorm van een leveringsquo­tering, waarbij de leverancier en de afnemer afspraken maken over stimulansen voor de leverancier om hoofd­zakelijk aan één afnemer te leveren. Bij intermediaire goederen of diensten wordt exclusieve levering soms „in­dustriële levering” genoemd.

193) Exclusieve levering is krachtens de groepsvrijstellingsver­ordening vrijgesteld indien het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30 % niet overschrijdt, zelfs in combinatie met andere verticale be­perkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding. Boven de marktaan­deeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van exclusieve levering in individuele gevallen.

194) Het grootste risico van exclusieve levering voor de me­dedinging is concurrentiebeperkende uitsluiting van an­dere afnemers. De mogelijke effecten lijken op die van exclusieve distributie, met name wanneer de exclusieve distributeur de enige afnemer wordt voor de hele markt (zie afdeling 2.2, en met name punt 156). Het is evident

NL C 130/40 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

122

dat het marktaandeel van de afnemer op de upstreamin­koopmarkt een belangrijke factor is om te beoordelen in hoeverre de afnemer bij machte is exclusieve levering, die andere afnemers de toegang tot bevoorrading afsnijdt, „op te leggen”. De positie van de afnemer op de down­streammarkt is echter de factor waarvan afhangt of zich een mededingingsprobleem kan voordoen. Wanneer de afnemer op de downstreammarkt geen marktmacht bezit, is het onwaarschijnlijk dat merkbare negatieve effecten voor de consument optreden. Negatieve effecten kunnen zich voordoen wanneer het marktaandeel van de afnemer op de downstreamverkoopmarkt alsook op de upstream- inkoopmarkt meer dan 30 % bedraagt. Wanneer het marktaandeel van de afnemer op de upstreammarkt niet hoger dan 30 % is, kunnen toch nog belangrijke marktafschermende effecten optreden, met name wan­neer het marktaandeel van de afnemer op zijn down- streammarkt 30 % overschrijdt en de exclusieve levering een bepaald gebruik van de contractproducten betreft. Neemt een onderneming op de downstreammarkt een machtspositie in, dan kan elke verplichting om de pro­ducten uitsluitend of hoofdzakelijk aan de dominante afnemer te leveren, gemakkelijk belangrijke concurrentie­beperkende effecten hebben.

195) Naast de marktpositie van de afnemer op de upstream- en downstreammarkt zijn ook de draagwijdte en de duur van de door hem toegepaste verplichting tot exclusieve levering van belang. Hoe hoger het aandeel van de ge­bonden leveringen is en hoe langer de exclusieve levering duurt, des te belangrijker is waarschijnlijk de markt­afscherming. Overeenkomsten inzake exclusieve levering met een looptijd van minder dan vijf jaar, gesloten door ondernemingen zonder machtspositie, vereisen in de re­gel een afweging van de concurrentiebevorderende en de concurrentiebeperkende effecten, terwijl overeenkomsten met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntieverbeteringen te realiseren, of de efficiëntieverbeteringen zijn ontoereikend om het marktafschermende effect van dergelijke langlopende overeenkomsten inzake exclusieve levering te compen- seren.

196) De marktpositie van de concurrerende afnemers op de upstreammarkt is een belangrijke factor, omdat concur­rerende afnemers waarschijnlijk slechts om concurrentie beperkende redenen, namelijk om hun kosten te ver­hogen, zullen worden uitgesloten wanneer zij aanzienlijk kleiner zijn dan de afnemer die de uitsluiting bewerk­stelligt. Uitsluiting van concurrerende afnemers is niet erg waarschijnlijk wanneer deze concurrenten dezelfde inkoopmacht bezitten en de leveranciers dezelfde afzet­mogelijkheden kunnen bieden. In een dergelijk geval zou er slechts sprake kunnen zijn van uitsluiting van poten­tiële toetreders, die misschien niet in staat zijn zich te bevoorraden wanneer verschillende grote afnemers allen overeenkomsten inzake exclusieve levering sluiten met de meeste leveranciers op de markt. Een dergelijk cumulatief effect kan aanleiding zijn om de groepsvrijstelling in te trekken.

197) Toetredingsdrempels op het niveau van de leveranciers zijn van belang om te bepalen of er werkelijk sprake is van marktafscherming. Zolang het voor concurrerende afnemers efficiënt is om zich door middel van opwaartse verticale integratie zelf de goederen of diensten te ver­schaffen, vormt marktafscherming waarschijnlijk geen echt probleem. Er bestaan echter vaak belangrijke toetre­dingsdrempels.

198) De tegenmacht van de leveranciers is een relevante factor, omdat belangrijke leveranciers zich niet gemakkelijk de toegang tot alternatieve afnemers zullen laten afsnijden. Er bestaat dus vooral een risico van marktafscherming wanneer de leveranciers zwak en de afnemers sterk zijn. Wanneer de leveranciers sterk zijn, wordt exclusieve le­vering soms met een niet-concurrentiebeding gecom­bineerd. In geval van combinatie met een niet-concurren­tiebeding zijn tevens de regels betreffende merkexclusivi­teit van toepassing. Wanneer er aan beide zijden sprake is van relatiegebonden investeringen („hold-upprobleem”), kan de combinatie van exclusieve levering met een niet-concurrentiebeding, d.w.z. wederzijdse exclusiviteit bij industriële leveringsovereenkomsten, in veel gevallen gerechtvaardigd zijn, met name beneden het niveau van een machtspositie.

199) Ten slotte zijn het handelsniveau en de aard van het product van belang voor de vraag of er sprake is van marktafscherming. Concurrentiebeperkende marktafscher­ming is minder waarschijnlijk wanneer het om een inter­mediair product gaat of wanneer het product homogeen is. Ten eerste kan een uitgesloten producent die een be­paalde input gebruikt, gewoonlijk soepeler op de vraag van zijn klanten reageren dan een groothandelaar/detail­handelaar op de vraag van de consument, voor wie het merk een belangrijke rol kan spelen. Ten tweede is het verlies van een potentiële bevoorradingsbron minder erg voor de uitgesloten afnemers wanneer het om een homo­geen product gaat dan wanneer het om een heterogeen product gaat dat in verschillende kwaliteiten bestaat. Bij eindproducten van een bepaald merk of gedifferentieerde intermediaire producten kan, wanneer er toetredings­drempels bestaan, exclusieve levering merkbare concur­rentiebeperkende effecten hebben indien de concurre­rende afnemers in vergelijking met de betrokken afnemer betrekkelijk klein zijn, ook al neemt deze laatste op de downstreammarkt geen machtspositie in.

200) Efficiëntieverbeteringen zijn te verwachten in het geval van een „hold-upprobleem” (punt 107, onder d) en e5)), en zij zijn waarschijnlijker bij intermediaire producten dan bij eindproducten. Andere efficiëntieverbeteringen zijn minder waarschijnlijk. Mogelijke schaalvoordelen bij de distributie (punt 107, onder g)) lijken exclusieve leve­ring niet te kunnen rechtvaardigen.

201) In het geval van een „hold-upprobleem”, en nog meer in het geval van schaalvoordelen bij de distributie, zou le­veringsquotering, bijvoorbeeld in de vorm van een ver­plichting tot het leveren van minimumhoeveelheden, zeer wel een minder restrictief alternatief kunnen vormen.

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/41

123

202) V o o r b e e l d v a n e x c l u s i e v e l e v e r i n g

Op de markt voor een bepaald type componenten (markt voor intermediaire producten) komt leverancier A met afnemer B overeen dat leverancier A met gebruikmaking van zijn eigen knowhow, middels belangrijke investerin­gen in nieuwe machines en met behulp van de door afnemer B verstrekte specificaties, een verschillende versie van de component zal ontwikkelen. B zal belangrijke investeringen moeten doen om de nieuwe component te kunnen verwerken. Overeengekomen wordt dat A het nieuwe product gedurende een periode van vijf jaar nadat het voor het eerst op de markt is gebracht, uit­sluitend aan afnemer B zal verkopen. B is gedurende dezelfde periode van vijf jaar verplicht het nieuwe pro­duct uitsluitend van A te kopen. A en B mogen andere versies van de component elders blijven verkopen respec­tievelijk kopen. Afnemer B heeft een marktaandeel van 40 % op de upstreammarkt voor componenten en op de downstreammarkt voor eindproducten. Het marktaandeel van de leverancier van de component bedraagt 35 %. Er zijn twee andere leveranciers van componenten, met een marktaandeel van 20 tot 25 %; daarnaast is er een aantal kleinere leveranciers.

De overeenkomst voldoet, gezien de belangrijke investe­ringen, waarschijnlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, omdat zij efficiëntieverbeteringen op­levert en omdat het marktafschermende effect gering is. Voor andere afnemers wordt de toegang tot een bepaalde versie van een product van een leverancier met een marktaandeel van 35 % afgesneden en er zijn andere leveranciers van componenten die wellicht soortgelijke nieuwe producten zullen ontwikkelen. Voor andere leve­ranciers wordt, voor ten hoogste 40 % van de markt, de toegang tot een gedeelte van de vraag van afnemer B afgesneden.

2.7. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen

203) Vooraf te betalen toegangsvergoedingen zijn vaste bedra­gen die leveranciers in het kader van een verticale ver­houding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te krijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren aan hen verlenen. Tot deze categorie behoren verschillende soor­ten vergoedingen, bijvoorbeeld voor het vrijmaken van schapruimte („slotting allowances”) ( 1 ), om in de schap­pen te blijven („pay-to-stay fees”) ( 2 ) of om toegang te krijgen tot promotiecampagnes van een distributeur. De groepsvrijstelling geldt voor vooraf te betalen toegangs­vergoedingen wanneer het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het reste­rende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van vooraf te betalen toegangsver­goedingen in individuele gevallen.

204) Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen soms tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere distribu­teurs leiden wanneer dergelijke vergoedingen de leveran­cier ertoe aanzetten zijn producten slechts via één of een beperkt aantal distributeurs te verspreiden. Indien de ver­goeding hoog is kan een leverancier de neiging hebben een aanzienlijk volume van zijn verkopen via deze dis­tributeur te verspreiden om de kosten van de vergoeding te dekken. In dat geval kunnen vooraf te betalen toe­gangsvergoedingen hetzelfde afschermende effect hebben op de downstreammarkt als verplichtingen tot exclusieve levering. De toetsing van dit negatieve effect gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van verplichtingen tot ex­clusieve levering (zie met name de punten 194 t/m 199).

205) Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen uitzon­derlijk ook tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers leiden wanneer het wijdverbreide ge­bruik van deze vergoedingen de toetredingsdrempels voor kleine toetreders verhoogt. De toetsing van dit mo­gelijke negatieve effect gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van merkexclusiviteitsverplichtingen (zie met name de punten 132 t/m 141).

206) Behalve dat zij marktafschermende effecten kunnen heb­ben, kunnen vooraf te betalen toegangsvergoedingen ook de concurrentie afzwakken en collusie tussen distribu­teurs in de hand werken. Het is waarschijnlijk dat vooraf te betalen toegangsvergoedingen ertoe leiden dat de le­verancier een hogere prijs voor de contractproducten re­kent om de kosten van deze vergoedingen te dekken. Hogere leveringsprijzen kunnen de prikkel voor detail­handelaren om op de downstreammarkt op prijs te con­curreren doen afnemen, terwijl de winst van de distribu­teurs als gevolg van de toegangsvergoedingen toeneemt. Voor een dergelijke vermindering van de concurrentie tussen distributeurs door het cumulatieve gebruik van vooraf te betalen toegangsvergoedingen moet de distribu­tiemarkt normaliter zeer geconcentreerd zijn.

207) Het gebruik van vooraf te betalen toegangsvergoedingen kan echter in veel gevallen bijdragen tot een efficiënte toewijzing van schapruimte aan nieuwe producten. Dis­tributeurs hebben vaak minder informatie over de kans van slagen van op de markt te introduceren nieuwe pro­ducten dan leveranciers, waardoor de productvoorraad soms niet optimaal is. Vooraf te betalen toegangsvergoe­dingen kunnen worden gebruikt om deze informatiekloof tussen leveranciers en distributeurs te overbruggen, door­dat leveranciers expliciet de mogelijkheid krijgen met el­kaar te concurreren om schapruimte. De distributeur kan hieruit opmaken welke producten waarschijnlijk het meeste kans van slagen hebben, omdat een leverancier normaliter alleen bereid zal zijn vooraf een toegangsver­goeding te betalen als hij veel vertrouwen in de product- introductie heeft.

NL C 130/42 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

( 1 ) Vaste vergoedingen die producenten aan detailhandelaren betalen om toegang tot hun schapruimte te krijgen.

( 2 ) De betaling van een vast bedrag om te waarborgen dat een bestaand product nog een bepaalde tijd in de schappen aanwezig blijft.

124

208) Bovendien kunnen leveranciers door de in punt 207 ge­noemde informatiekloof stimulansen hebben om mee te liften met de promotie-inspanningen van distributeurs om suboptimale producten te introduceren. Als een pro­duct niet succesvol is, zullen de distributeurs voor een deel van de kosten van het mislukte product opdraaien. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen dergelijk meeliftgedrag voorkomen, doordat het risico van misluk­king van het product weer bij de leveranciers komt te liggen, hetgeen bijdraagt tot een optimaal aantal product- introducties.

2.8. Categoriemanagementovereenkomsten

209) Categoriemanagementovereenkomsten zijn overeenkom­sten waarmee de distributeur, in het kader van een dis­tributieovereenkomst, de leverancier (de „category cap­tain”) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de produc­ten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan dus bijvoorbeeld invloed hebben op de productplaatsing en productpro­motie in de winkel en de productselectie voor de winkel. De groepsvrijstelling geldt voor categoriemanagemen­tovereenkomsten wanneer het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % be­draagt. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoe­ren voor het beoordelen van categoriemanagementover­eenkomsten in individuele gevallen.

210) Terwijl categoriemanagementovereenkomsten in de meeste gevallen niet problematisch zijn, kunnen zij de mededinging tussen leveranciers soms vervalsen en uit­eindelijk tot concurrentiebeperkende uitsluiting van an­dere leveranciers leiden indien de „category captain” door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende leveranciers te beperken of te benadelen. Terwijl de distributeur er in de meeste gevallen wellicht geen belang bij heeft zijn keuze van producten te beper­ken, kan hij wanneer hij ook concurrerende producten onder zijn eigen merk verkoopt (private labels), stimulan­sen hebben om bepaalde leveranciers, en met name pro­ducten uit het middensegment, uit te sluiten. De toetsing van deze upstreamuitsluiting gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van merkexclusiviteitsverplichtingen (zie met name de punten 132 t/m 141); daarbij worden as­pecten behandeld als de marktdekking van de overeen­komsten, de marktpositie van de concurrerende leveran­ciers en het mogelijke cumulatieve gebruik van dergelijke overeenkomsten.

211) Daarnaast kunnen categoriemanagementovereenkomsten collusie tussen distributeurs in de hand werken wanneer dezelfde leverancier als „category captain” voor alle of de meeste concurrerende distributeurs op de markt optreedt, en deze distributeurs een gemeenschappelijk referentie­punt voor hun marketingbeslissingen biedt.

212) Categoriemanagement kan ook collusie tussen leveran­ciers in de hand werken doordat meer mogelijkheden ontstaan om via detailhandelaren gevoelige marktinfor­matie uit te wisselen, bijvoorbeeld over toekomstige prijs­stelling, promotieplannen of reclamecampagnes ( 1 ).

213) Categoriemanagementovereenkomsten kunnen echter ook efficiëntieverbeteringen opleveren. Distributeurs kun­nen als gevolg van categoriemanagementovereenkomsten toegang krijgen tot de marketingervaring die de leveran­cier heeft met bepaalde groepen producten, of zij kunnen schaalvoordelen behalen, doordat zij de optimale hoeveel­heid op het juiste moment direct in de schappen kunnen leggen. Omdat categoriemanagement berust op de ge­woonten van klanten, kunnen categoriemanagementover­eenkomsten de klanttevredenheid verhogen, doordat zij helpen om beter aan de vraagverwachting te voldoen. Over het algemeen geldt: hoe groter de concurrentie tus­sen merken en hoe lager de overstapkosten van klanten, des te groter de economische voordelen van categorie­management.

2.9. Koppelverkoop

214) Koppelverkoop betreft situaties waarbij klanten die een product (het koppelende product) kopen, van dezelfde leverancier of een door hem aangewezen derde ook een ander afzonderlijk product moeten afnemen (het gekop­pelde product). Koppelverkoop kan misbruik in de zin van artikel 102 inhouden ( 2 ). Wanneer koppelverkoop in een merkexclusiviteitsverplichting voor het gekoppelde product resulteert (zie de punten 129 t/m 150), kan dit ook een onder artikel 101 vallende verticale beperking inhouden. Slechts deze laatste situatie wordt in deze richtsnoeren behandeld.

215) Of producten als afzonderlijke producten worden be­schouwd, is afhankelijk van de vraag van klanten. Twee producten zijn afzonderlijke producten indien, zonder koppelverkoop, een substantieel aantal klanten het kop­pelende product bij dezelfde aanbieder zouden afnemen of hadden afgenomen zonder ook het gekoppelde pro­duct bij hem af te nemen en daardoor afzonderlijke pro­ductie voor zowel het koppelende als het gekoppelde product mogelijk zouden maken ( 3 ). Het bewijs dat twee producten afzonderlijke producten zijn, kan onder meer rechtstreeks bewijs zijn dat afnemers, wanneer zij de keuze krijgen, de koppelende en de gekoppelde pro­ducten apart betrekken bij verschillende leveringsbron­nen, dan wel indirect bewijs zoals de aanwezigheid op de markt van ondernemingen die zijn gespecialiseerd in de productie of de verkoop van het gekoppelde product zonder het koppelende product ( 4 ), of bewijs waaruit blijkt dat ondernemingen met geringe marktmacht, met name op concurrerende markten, dergelijke producten doorgaans niet koppelen of bundelen. Zo is het, omdat klanten schoenen met veters wensen te kopen en het voor distributeurs niet haalbaar is om in nieuwe schoe­nen de door de klant gewenste veters te rijgen, tot het

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/43

( 1 ) Rechtstreekse uitwisseling van informatie tussen concurrenten valt niet onder de groepsvrijstellingsverordening (zie artikel 2, lid 4, van die verordening en de punten 27 en 28 van deze richtsnoeren).

( 2 ) Arrest van het Hof van Justitie van 14 november 1996 in zaak C- 333/94 P, Tetra Pak/Commissie, Jurispr. blz. I-5951, punt 37. Zie ook Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de hand­havingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB C 45 van 24.2.2009, blz. 7.

( 3 ) Arrest van het Gerecht van 17 september 2007 in zaak T-201/04, Microsoft/Commissie, Jurispr. blz. II-3601, punten 917, 921 en 922.

( 4 ) Arrest van het Gerecht van 12 december 1991 in zaak T-30/89, Hilti/Commissie, Jurispr. blz. II-1439, punt 67.

125

handelsgebruik gaan behoren dat schoenfabrikanten schoenen met veters leveren. Verkoop van schoenen met veters is bijgevolg geen koppelverkoop.

216) Koppelverkoop kan leiden tot concurrentiebeperkende marktafschermende effecten op de gekoppelde markt, op de koppelende markt, of op beide markten terzelfder tijd. Het marktafschermende effect hangt af van het per­centage dat de koppelverkoop van de totale verkoop op de markt voor het gekoppelde product uitmaakt. Met betrekking tot de vraag wat op grond van artikel 101, lid 1, als merkbare marktafscherming kan worden be­schouwd, kan de analyse inzake merkexclusiviteit worden toegepast. Koppelverkoop betekent dat er op zijn minst sprake is van een vorm van afnamequotering met betrek­king tot het gekoppelde product. Wanneer bovendien met betrekking tot het gekoppelde product een niet- concurrentiebeding wordt overeengekomen, vergroot dit de kans dat het tot afscherming van de markt voor het gekoppelde product komt. De koppelverkoop kan resul­teren in minder concurrentie voor klanten die wel geïn­teresseerd zijn in het gekoppelde product, maar niet in het koppelende product. Als er onvoldoende klanten zijn die alleen het gekoppelde product willen kopen om con­currenten van de leverancier op de gekoppelde markt te doen standhouden, kan koppelverkoop ertoe leiden dat deze klanten met hogere prijzen te maken krijgen. Als het gekoppelde product een belangrijk complementair product is voor de klanten van het koppelende product, kan een beperking van het aantal alternatieve aanbieders van het gekoppelde product, en dus een beperkte be­schikbaarheid van dit product, de toetreding tot uitslui­tend de koppelende markt moeilijker maken.

217) Koppelverkoop kan ook rechtstreeks leiden tot prijzen die boven het door concurrentie bepaalde peil liggen, en dit voornamelijk in drie gevallen. Ten eerste wanneer het koppelende en het gekoppelde product in uiteen­lopende mate kunnen worden gebruikt als input voor een productieproces en de klanten op een prijsverhoging voor het koppelende product kunnen reageren door hun vraag naar het gekoppelde product op te drijven, terwijl zij hun vraag naar het koppelende product verminderen. Door de beide producten te koppelen, kan de leverancier deze substitutie proberen te vermijden en kan hij als gevolg daarvan in staat zijn zijn prijzen te verhogen. Ten tweede wanneer de koppelverkoop prijsdiscriminatie mogelijk maakt naar gelang van het gebruik dat de klant van het koppelende product maakt (bijvoorbeeld het kop­pelen van de verkoop van inktcartridges aan de verkoop van fotokopieerapparaten). Ten derde wanneer het in het geval van langlopende contracten of in het geval van secundaire markten voor originele uitrusting met een lange levensduur moeilijk voor de klanten wordt om de gevolgen van de koppeling in te schatten.

218) Koppelverkoop valt onder de groepsvrijstelling wanneer het marktaandeel van de leverancier op zowel de markt van het gekoppelde product als de markt van het kop­pelende product en dat van de afnemer op de relevante upstreammarkten niet meer dan 30 % bedraagt. Koppel­verkoop kan met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen in de zin van de groepsvrij­stellingsverordening behoren, zoals een niet-concurrentie­beding of afnamequotering met betrekking tot het kop­pelende product, of exclusieve afname, worden

gecombineerd. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van koppelverkoop in individuele gevallen.

219) De marktpositie van de leverancier op de markt voor het koppelende product is duidelijk van groot belang voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeperkende ef­fecten. Over het algemeen wordt dit type overeenkomst door de leverancier opgelegd. Het belang van de leveran­cier op de markt voor het koppelende product is de voornaamste reden waarom het voor een afnemer moei­lijk kan zijn om een verplichting inzake koppelverkoop te weigeren.

220) Voor het beoordelen van de marktmacht van de leveran­cier is de marktpositie van zijn concurrenten op de markt voor het koppelende product belangrijk. Zolang zijn con­currenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallen geen concurrentiebeperkende effecten te verwachten, omdat de afnemers over genoeg alternatieven beschikken om het koppelende product zonder het gekoppelde product te kopen, tenzij andere leveranciers eveneens koppelver­koop toepassen. Voorts zijn de toetredingsdrempels op de markt voor het koppelende product relevant voor het bepalen van de marktpositie van de leverancier. Wanneer koppelverkoop met een niet-concurrentiebeding met be­trekking tot het koppelende product wordt gecom­bineerd, versterkt dit in aanzienlijke mate de positie van de leverancier.

221) Afnemersmacht is een relevante factor, omdat belangrijke afnemers zich niet gemakkelijk tot het aanvaarden van koppelverkoop zullen laten dwingen wanneer niet ten minste een deel van de mogelijke efficiëntieverbeteringen aan hen ten goede komen. Er bestaat dus vooral een risico van niet op efficiëntieverbetering gebaseerde kop­pelverkoop in gevallen waarin de afnemers niet over noemenswaardige macht beschikken.

222) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten zijn vastgesteld, rijst de vraag of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan. Verplichtingen inzake koppelverkoop kunnen efficiëntieverbeteringen opleveren die voortvloeien uit gezamenlijke productie of gezamen­lijke distributie. Wanneer het gekoppelde product niet door de leverancier wordt geproduceerd, kan ook het feit dat de leverancier grote hoeveelheden van het gekop­pelde product koopt een efficiëntieverbetering opleveren. De koppelverkoop kan echter alleen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen wanneer wordt aange­toond dat ten minste een deel van deze kostenbesparin­gen aan de afnemer wordt doorgegeven, wat doorgaans niet het geval is wanneer de detailhandelaar door andere leveranciers dan de leverancier die de koppelverkoop toe­past, tegen gelijke of betere voorwaarden regelmatig de­zelfde of equivalente producten geleverd kan krijgen. Een andere efficiëntieverbetering kan zijn dat koppelverkoop bijdraagt tot een zekere eenvormigheids- en kwaliteits­normering (zie punt 107, onder i). Aangetoond moet echter worden dat de positieve effecten niet op even efficiënte wijze kunnen worden gerealiseerd door van de afnemer te eisen dat hij producten gebruikt of door­verkoopt die aan minimumkwaliteitsnormen voldoen, zonder hem ertoe te verplichten deze van de leverancier

NL C 130/44 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

126

of een door de leverancier aangewezen derde te kopen. De eisen inzake minimumkwaliteitsnormen vallen nor­maliter niet binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1. Wanneer de leverancier van het kop­pelende product de afnemer verplicht het gekoppelde product te kopen van de leveranciers die hij aanwijst, bijvoorbeeld omdat geen minimumkwaliteitsnormen kun­nen worden opgesteld, kan dit ook buiten het toepas­singsgebied van artikel 101, lid 1, vallen, in het bijzonder wanneer het aanwijzen van de leveranciers van het ge­koppelde product de leverancier van het koppelende pro­duct geen direct (financieel) voordeel oplevert.

2.10. Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs

223) Zoals is uiteengezet in afdeling III.3, wordt verticale prijs­binding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel heb­ben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen, als hardcore beperking behandeld. Wanneer een overeen­komst verticale prijsbinding inhoudt, wordt verondersteld dat die overeenkomst de mededinging beperkt en dus binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, valt. Ook levert dit de veronderstelling op dat de overeen­komst waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, beantwoordt en dat de groepsvrijstel­ling bijgevolg niet van toepassing is. Ondernemingen kunnen zich in individuele gevallen evenwel krachtens artikel 101, lid 3, beroepen op efficiëntieverbeteringen. Het is aan de partijen om aan te tonen dat de opname van verticale prijsbinding in hun overeenkomst waar­schijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren en dat aan alle voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt vol­daan. De Commissie moet vervolgens een feitelijke be­oordeling maken van de waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging en de consumenten, alvorens te be­slissen of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

224) Verticale prijsbinding kan de mededinging op verschil­lende manieren beperken. Ten eerste kan verticale prijs­binding collusie tussen leveranciers in de hand werken door de transparantie van de prijzen op de markt te vergroten, waardoor gemakkelijker kan worden vast­gesteld of een leverancier van het collusie-evenwicht af­wijkt door zijn prijzen te verlagen. Verticale prijsbinding ondermijnt ook de stimulans voor de leverancier om zijn prijzen voor zijn distributeurs te verlagen, omdat de vast­gestelde wederverkoopprijs voorkomt dat hij van een uit­gebreide verkoop profiteert. Dit negatieve effect is in het bijzonder aannemelijk als zich op de markt collusie dreigt te ontwikkelen, bijvoorbeeld wanneer producenten een hecht oligopolie vormen en een aanzienlijk deel van de markt bestreken wordt door verticale prijsbindingsover­eenkomsten. Ten tweede kan verticale prijsbinding ook, door de prijsconcurrentie binnen een merk uit te scha­kelen, collusie tussen de afnemers, d.w.z. op distributie­niveau, in de hand werken. Sterke of goed georganiseerde distributeurs kunnen in staat zijn een of meer leveran­ciers te dwingen of te overtuigen een wederverkoopprijs boven het door concurrentie bepaalde niveau vast te stellen en hen zo te helpen een stabiel collusie-evenwicht te bereiken of in stand te houden. Dit verlies aan prijs­concurrentie lijkt met name een probleem wanneer de verticale prijsbinding plaatsvindt op initiatief van de af­nemers, wier collectieve horizontale belangen naar ver­

wachting negatieve gevolgen voor de consument hebben. Ten derde kan verticale prijsbinding meer in het alge­meen de concurrentie tussen producenten en/of detail­handelaren afzwakken, in het bijzonder wanneer produ­centen voor de distributie van hun producten dezelfde distributeurs gebruiken en de verticale prijsbinding door al deze distributeurs, of de meesten ervan, wordt toege­past. Ten vierde zal verticale prijsbinding onmiddellijk tot gevolg hebben dat alle of bepaalde distributeurs ervan worden weerhouden hun verkoopprijs voor het merk in kwestie te verlagen. Met andere woorden, het recht­streekse effect van verticale prijsbinding is een prijsver­hoging. Ten vijfde kan verticale prijsbinding de druk op de marge van de producent verlagen, in het bijzonder wanneer de producent een commitmentprobleem heeft, d.w.z. wanneer hij belang heeft bij een verlaging van de prijs die aan volgende distributeurs in rekening wordt gebracht. In een dergelijke situatie kan de producent er de voorkeur aan geven met verticale prijsbinding in te stemmen, waardoor hij wordt geholpen zich ertoe te verbinden de prijs voor volgende distributeurs niet te verlagen en zijn eigen marge minder onder druk komt te staan. Ten zesde kan verticale prijsbinding worden toegepast door een producent met marktmacht om klei­nere concurrenten van de markt af te schermen. De ho­gere marge die verticale prijsbinding voor distributeurs kan meebrengen, kan deze laatste ertoe brengen het be­trokken merk eerder aan de klanten aan te bevelen dan concurrerende merken, zelfs indien dit advies niet in het belang is van deze klanten, of om deze concurrerende merken helemaal niet te verkopen. Ten slotte kan ver­ticale prijsbinding de dynamiek en innovatie op het ni­veau van de distributie doen afnemen. Doordat verticale prijsbinding prijsconcurrentie tussen verschillende distri­buteurs voorkomt, kan worden tegengegaan dat efficiën­tere detailhandelaren met lage prijzen de markt betreden of voldoende groot worden. Ook kan hierdoor de toetre­ding of uitbreiding van distributievormen op basis van lage prijzen, zoals prijsdiscounters, worden voorkomen of belemmerd.

225) Verticale prijsbinding kan echter niet alleen de mededin­ging beperken, maar ook, in het bijzonder wanneer zij uitgaat van de leverancier, efficiëntieverbeteringen opleve­ren, die aan artikel 101, lid 3, zullen worden getoetst. Met name wanneer een producent een nieuw product introduceert, kan verticale prijsbinding tijdens de intro­ductieperiode waarin de vraag groeit, nuttig zijn om dis­tributeurs ertoe aan te zetten meer rekening te houden met het belang van de producent om het product te promoten. Verticale prijsbinding kan distributeurs midde­len bieden om hun promotie-inspanningen op te voeren en als de distributeurs op deze markt concurrentiedruk ondervinden, kunnen zij hierdoor ertoe worden aangezet de algehele vraag naar het product te vergroten en de lancering van het product tot een succes te maken, wat ook in het belang van de consument is ( 1 ). Evenzo kun­nen vaste wederverkoopprijzen, in plaats van maximum­wederverkoopprijzen, nodig zijn om in een franchisesys­teem of een soortgelijk distributiestelsel waarbij een ge­lijkvormige distributieformule wordt toegepast, een ge­coördineerde kortlopende prijsverlagingsactie op te zetten

NL 19.5.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 130/45

( 1 ) Waarbij wordt verondersteld dat het niet praktisch is voor de leve­ranciers om voor alle afnemers bij contract efficiënte promotiever­plichtingen op te leggen; zie ook punt 107, onder a).

127

(meestal twee tot zes weken), wat ook in het belang van de consument is. Soms kan de door verticale prijsbinding ontstane extra marge de detailhandelaar in staat stellen om (bijkomende) presaleservice aan te bieden, in het bij­zonder in het geval van ervaringsproducten of complexe producten. Indien voldoende klanten gebruik maken van deze service om hun keuze te maken, maar dan tegen een lagere prijs het product aankopen bij detailhandelaren die deze service niet aanbieden (en derhalve deze kosten niet moeten dragen), kunnen detailhandelaren die een hoog serviceniveau aanbieden deze dienstverlening, welke de vraag naar het product van de leverancier verhoogt, verminderen of niet meer aanbieden. Verticale prijsbin­ding kan helpen om een dergelijk meeliftprobleem op het distributieniveau te vermijden. De partijen zullen op over­tuigende wijze moeten aantonen dat de verticale- prijsbindingsovereenkomst naar verwachting niet alleen de middelen maar ook de stimulansen zal opleveren om een mogelijk meeliftprobleem tussen detailhandelaren betreffende het verlenen van deze service op te lossen, en dat de presaleservice globaal genomen ten goede komt aan de klanten, als bewijs dat aan alle voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

226) De praktijk van het vaststellen van adviesprijzen voor of het opleggen van maximumprijzen aan de wederverkoper valt onder de groepsvrijstellingsverordening wanneer het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst de drempel van 30 % niet overschrijdt, op voorwaarde dat dit niet neerkomt op een vaste of minimumweder­verkoopprijs als gevolg van druk vanwege een van de partijen of stimulansen aangeboden door een van de partijen. Voor gevallen waarin de marktaandeeldrempel wordt overschreden, en voor het geval van intrekking van de groepsvrijstellingsverordening gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richt- snoeren.

227) Het mogelijke mededingingsrisico van maximum- en ad­viesprijzen is dat zij als richtpunt voor wederverkopers werken en door alle of vrijwel alle wederverkopers wor­den toegepast en/of dat de maximum- of adviesprijs de concurrentie kan afzwakken of collusie tussen leveran­ciers in de hand kan werken. Naast hetgeen hierboven over het risico van negatieve effecten van verticale prijs­binding is gezegd, is het in verband met maximum- en adviesprijzen voor wederverkoop ook van belang te on­derzoeken of er een toezichtmechanisme is en of vergel­dingsmaatregelen mogelijk zijn ingeval een distributeur zich niet aan de richtprijs houdt.

228) Een belangrijke factor voor het beoordelen van de mo­gelijke concurrentiebeperkende effecten van maximum- of adviesprijzen is de marktpositie van de leverancier. Hoe sterker de marktpositie van de leverancier is, des te groter is het risico dat een maximum- of adviesprijs tot een min of meer eenvormige toepassing van dat prijs­peil door de wederverkopers leidt, omdat zij die prijs misschien als richtpunt gaan gebruiken. Zij kunnen het als moeilijk ervaren af te wijken van wat hun voorkomt als de geprefereerde wederverkoopprijs, voorgesteld door een dermate belangrijke leverancier op de markt.

229) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten voor maximum- of adviesprijzen voor wederverkoop zijn vast­gesteld, rijst de vraag of een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, mogelijk is. Voor maximumprijzen voor wederverkoop kan met name de in punt 107, onder f), beschreven efficiëntieverbetering (voorkoming van dubbele marginalisatie) van belang zijn. Een maximum­prijs voor wederverkoop kan ook helpen om ervoor te zorgen dat het betrokken merk beter kan concurreren met andere merken (met inbegrip van de eigen merken van de distributeur) die afgezet worden door dezelfde distributeur.

NL C 130/46 Publicatieblad van de Europese Unie 19.5.2010

128