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Avv. Alex Ingrassia
Corso di diritto penale: Prof. Carlo Sotis
Università degli Studi della Tuscia
17 marzo 2015
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO: QUALE
TIPIZZAZIONE POSSIBILE?
La rilevanza dell’omissione nel diritto penale
Il reato omissivo si contraddistingue per una fondamentale nota caratterizzante la condotta: si rimprovera all’agente di
non aver fatto ciò che doveva.
Il precetto è un comando:“salva la vita di Tizio” - non già un divieto:
“non uccidere Tizio”
La rilevanza dell’omissione nel diritto penale
INTANTO si può rimproverare penalmente un soggetto per non aver
tenuto una determinata condotta
IN QUANTO una norma giuridica imponga la condotta
La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo
Reati omissivi propri: la fattispecie incriminatrice tipizza già un obbligo
di condotta
Obbligo è già contenuto nella norma incriminatrice
La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo
Reati omissivi impropri: la fattispecie incriminatrice commissiva di parte speciale si combina con una norma di parte generale (art. 40, comma II, c.p. c.d. clausola di equivalenza), per dar luogo ad una nuova forma di
manifestazione del reato
L’art. 40, comma II, c.p. dà rilievo penale ad un obbligo extrapenalistico: “non
impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a
cagionarlo
La struttura della fattispecie
incriminatrice
IL REATO OMISSIVO PROPRIO
Struttura del reato omissivo proprio
Fattispecie incriminatrice ha tre elementi strutturali:
1) i presupposti fattuali in cui sorge l’obbligo
2) l’azione doverosa
3) la pena minacciata
Struttura del reato omissivo proprio
Omissione di soccorso: chiunque, trovando un fanciullo
minore degli anni dieci, omette di darne immediato avviso
all’Autorità, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la
multa fino a 2.500 euro.
Struttura del reato omissivo proprio
Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale:
Il pubblico ufficiale il quale omette di denunciare all’Autorità giudiziaria …
un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue
funzioni, è punito con la multa da 30 a 516 euro.
Alla ricerca della struttura della
fattispecie incriminatrice
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
Il reato omissivo improprio: i dati di partenza
Combinazione di una fattispecie incriminatrice di parte speciale con l’art. 40
cpv. c.p.
“non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a
cagionarlo”+“chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad
anni 21”
Il reato omissivo improprio: i dati di partenza
Chi non impedisce la morte di un uomo, che ha l’obbligo giuridico di scongiurare, è
punito con la reclusione non inferiore ad anni 21
Proviamo a tracciare un parallelismo
Situazione in cui scatta l’obbligo: non è descritta né dalla fattispecie incriminatrice né dal 40 cpv., ma va ricercata aliunde, con
criteri tutti da identificare (obbligo giuridico di impedire un evento)
Azione doverosa: non solo non è descritta dalla fattispecie incriminatrice
né dal 40 cpv., ma non viene apparentemente fornito alcun
criterio ricostruttivo
Proviamo a tracciare un parallelismo
Risposta sanzionatoria: è descritta per relationem, essendo equivalente
a quella della fattispecie incriminatrice con cui il 40 cpv. si combina
Plurimi dubbi di costituzionalità
Rispetta la riserva di legge la formula di equivalenza che è ictu oculi
scarsamente tipizzata?
È ragionevole una parificazione sanzionatoria tra chi cagiona un
evento, commissivamente, attivando il decorso causale e chi, invece, non
interrompe un decorso già in essere? Meritano la stessa sanzione chi uccide
e chi non salva?
Le indicazioni della dottrina per riempire di
contenuto l’obbligo giuridico di impedire
l’evento
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
Le diverse teorie in dottrina
Tre teorie per ricostruire “obbligo giuridico”
1) Teoria formale
2) Teoria sostanziale
3) Teoria mista formale-sostanziale
La teoria formale (liberalismo classico)
Solo una fonte formale può porre l’obbligo giuridico di agire
Fonti annoverate: inizialmente solo la legge e il
contratto…
…catalogo poi ampliato alla negotiorum gestium, alla
consuetudine e alla precedente attività pericolosa
La teoria formale: le critiche
Incoerenza: se il fulcro della teoria è che solo le fonti formali fondano l’obbligo, come
possono essere al contempo fonti la consuetudine o la precedente attività
pericolosa?
Limite: non spiega quali caratteristiche contenutistiche deve avere una norma per
fondare un obbligo giuridico rilevante penalmente. Ogni dovere extrapenale può fondare un obbligo di agire penalmente
rilevante?
La teoria sostanzialistico funzionale (Germania nazionalsocialista)
L’obbligo di impedire l’evento non dipende da una fonte formale, ma dall’esistenza di
una posizione di garanzia
uno speciale vincolo di tutela tra un bene giuridico e un soggetto garante, cui il bene
è affidato
La teoria sostanzialistico funzionale: la posizione di garanzia
Posizione di garanzia ha 3 caratteristiche fondamentali:
1) Bene vulnerabile per incapacità del titolare di tutelarlo
2) Affidamento del bene al garante prima della situazione di pericolo
3) Signoria del garante sul rischio che conduce all’evento lesivo
La teoria sostanzialistico funzionale: le critiche
Contrasto con riserva di legge
1) Lascia al singolo interprete la selezione dei casi in cui sussiste o non
sussiste la posizione di garanzia e la conseguente responsabilità penale
2) È in aperto contrasto con il tenore letterale dell’art. 40 cpv. che richiede
che l’obbligo sia giuridico
La teoria mista (maggioritaria in dottrina e giurisprudenza)
Richiede al contempo per fondare una responsabilità da reato omissivo improprio:
L’esistenza di una fonte formale che ponga l’obbligo (legge, contratto,
precedente attività pericolosa, negotiorum gestio, consuetudine)
La sussistenza di una posizione di garanzia
+
L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista
“ai fini dell'operatività della cd. clausola di equivalenza … l'interprete deve tenere presente la
fonte dai cui scaturisce l'obbligo giuridico protettivo, che può essere la legge, il contratto, la
precedente attività svolta, o altra fonte obbligante…
+…deve valutare sia le finalità protettive fondanti la stessa posizione di garanzia, sia la natura dei
beni dei quali è titolare il soggetto garantito, che costituiscono l'obiettivo della tutela rafforzata”.
Cass. pen. 9855/2015
L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica
Fonte: amplissima ricomprendente la precedente attività svolta, il contratto e
un’indefinita “altra fonte obbligante”. Dunque non solo una fonte normativa, ma anche un comportamento o una scelta
privatistica
Oggetto: si interroga la ratio della fonte che dovrebbe fondare l’obbligo, aprendo alla
piena libertà interpretativa del singolo Giudice
L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica
Giurisprudenza riconosce un obbligo dei genitori di impedire che i figli minori
subiscano atti di violenza sessuale (concorso nel reato)
Fondamento dell’obbligo art. 147 c.c.
Art. 147 c.c. impone ad entrambi i genitori di “mantenere, istruire, educare e assistere
moralmente i figli”
La teoria mista: la critica di fondo
L’applicazione congiunta delle due teorie finisce per sommare i profili
critici delle impostazioni formale e sostanziale, invece che offrire una
sintesi rispettosa dei dettami costituzionali
Una diversa proposta ricostruttiva
dell’“obbligo giuridico di impedire l’evento”
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
Le indicazioni testuali dell’art. 40 cpv.
“Obbligo giuridico di impedire l’evento” 3 indicazioni:
Fonte: obbligo deve essere giuridico
Destinatari: cerchia ristretta, limitata a coloro su cui grava
l’obbligo – reato proprio rispetto agli autori
Oggetto: obbligo deve riguardare l’impedimento di un evento naturalistico
Requisito di fonte e selezione dei destinatari
L’obbligo giuridico seleziona i destinatari del precetto penale. Aspetto decisivo:
Corte Cost. (n. 282/990) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale ex art. 25 Cost. di una fattispecie incriminatrice (art. 5 l. 818/1984) che rinviava ad un decreto ministeriale per individuare i
destinatari del precetto
Requisito di fonte e selezione dei destinatari
“la cerchia degli obbligati (…) rappresenta il nucleo fondante il contenuto dell’illecito proprio, in quanto
tale contenuto discende essenzialmente dal rapporto funzionale intercorrente tra la posizione
del soggetto e l’interesse tutelato dalla norma”
Se è così, l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv. c.p., selezionando i destinatari del precetto, può essere costituito solo da
atti aventi forza di legge
Requisito di fonte
In definitiva possono fondare l’obbligo giuridico esclusivamente atti aventi forza di
legge
Escluse dalle fonti:
a)La consuetudine: violerebbe la riserva di leggeb)La precedente attività pericolosa: condotta
attivac)Il contratto: pur avendo forza di legge, non si
possono rimettere le scelte d’incriminazione ai privati
Requisito contenutistico
La previsione che fonda l’obbligo di impedire l’evento deve indicare, in relazione ad una determinata cerchia di soggetti, l’obbligo di
impedire un determinato evento
Necessario rispetto dei corollari della riserva di legge rispetto alla norma che
fonda l’obbligo
Requisito contenutistico e riserva di legge
La norma che fonda l’obbligo deve essere:
Precisa: deve indicare con precisione i destinatari dell’obbligo e descrivere in modo
chiaro e intelligibile l’evento da impedire
Tassativa: non può fondare l’obbligo una norma ad analogia espressa
Determinata: la norma deve obbligare ad impedire un evento provabile nel processo
Requisito contenutistico
Un esempio di una norma che può fondare l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv.
Responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c.
“Il padre e la madre … sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei
figli minori non emancipati”
Obbligo dei genitori di impedire la condotta penalmente rilevante dei figli
Obbligo giuridico: sintesi della proposta
Poiché l’obbligo giuridico tipizza la fattispecie incriminatrice del reato omissivo improprio:
1) Solo un atto avente forza di legge può integrare l’obbligo giuridico
2) L’atto avente forza di legge deve prevedere in modo preciso, tassativo e determinato i destinatari dell’obbligo
3) L’atto avente forza di legge deve obbligare il destinatario ad impedire un evento naturalistico, con formulazione precisa, tassativa e determinata
L’azione doverosa
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
L’azione doverosa
Non ci sono esplicite indicazione né nell’art. 40 cpv. né nella fattispecie di parte speciale
per individuare l’azione doverosa
Tentativo di ricostruzione passa per le caratteristiche dell’obbligo giuridico
L’azione doverosa
Se solo determinati soggetti, in quanto svolgono una determinata funzione, hanno
l’obbligo di attivarsi
Se può esserci responsabilità omissiva solo ove si violi un obbligo di agire
allora l’azione doverosa si concretizza in quei poteri-doveri che il soggetto ha poiché investito di una determinata
funzione
L’azione doverosa
il medico e la guardia del corpo hanno entrambi l’obbligo di salvare la vita dei
soggetti affidati alle loro cure
Il medico deve curare il paziente, con le migliori tecniche proprie
della scienza medica
La guardia del corpo protegge il cliente adottando le migliori
tecniche del proprio campo
L’azione doverosa
L’ordinamento non chiede:
al medico di fare scudo al suo paziente nell’ambito di un conflitto a fuoco
alla guardia del corpo di diagnosticare un tumore alla persona che deve
proteggere
L’azione doverosa
Diversamente, se si richiedesse al garante di “fare qualsiasi cosa possibile” ci si
troverebbe davanti ad un’inquietante alternativa:a) violazione del principio di precisione,
perché il comando risulterebbe del tutto inadeguato nell’indicare in modo chiaro la
condotta doverosab) la riserva di legge sub specie di irretroattività, ove fosse possibile
individuare con precisione la condotta doverosa, ma solo ex post, al momento del processo, dopo che l’evento da impedire si
sia già verificato
Una “critica” alla mia stessa
impostazione
IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
“Critica” alla mia stessa impostazione
Una ricostruzione troppo rigorosa e selettiva della tipicità dell’omissione propria rischia di non dare risposte soddisfacenti sotto il profilo della prevenzione generale e di fondamentali
esigenze di giustizia
Inaccettabile un’impostazione che rinunci a punire i genitori inerti di fronte alla violenza
sessuale sul figlio o la baby sitter che si distrae, consentendo che il bambino cada dal balcone
La selezione è selezione
È il principio di legalità che impone di punire solo i fatti offensivi tipizzati dal
legislatore, ammettendo come assolutamente fisiologiche eventuali
“lacune”, non colmabili dall’interprete, da intendersi come
spazi liberi dal diritto penale
La domanda cruciale
È meglio poter giungere a punire tutto ciò che è meritevole di punizione, attuare cioè
su questa terra la giustizia tutta intera, oppure non rinunciare alla libertà,
all’uguaglianza e ai tanti altri vantaggi che sono loro connessi?
Giuliano Vassalli, Nullum crimen sine lege, in Nuovo Digesto italiano, 1939.
Vi ringrazio per l’ascolto
