T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU)

ANABİLİM DALI

AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA

Yüksek Lisans Tezi

Tufan Mammadov

Ankara-2004

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU)

ANABİLİM DALI

AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA

Yüksek Lisans Tezi

Tufan Mammadov

Tez Danışmanı

Prof.Dr.Zeki Hafızoğulları

Ankara-2004

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ………………………………………………………………….........I

KISALTMALAR ………………………….………………………………………VII

GİRİŞ

………………………………………………………………………………...1

BİRİNCİ BÖLÜM

TARİHÇE, HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER VE SUÇA ETKİSİ

I.TARİHÇE …………………………………………………………………………..4

A. Eski Hukuk Düzenlerinde ………………………………………………...4

B. Bugünkü Hukuk Düzenlerinde ……………………………………………5

1.İtalyan Hukukunda …………………………………………………5

2.Alman Hukukunda ………………………………………………...6

3.Fransız Hukukunda ………………………………………………...7

4. Türk Hukukunda ...………………………………………………...7

5. Rus Hukukunda …….……………………………………………...9

6. Diğer Hukuklarda ..……………………………………………….12

C. Azerbaycan Hukukunda ...……………………………………………….13

II. HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER ….………………………..17

A. Tasnif Meselesi ………………………………………………………….17

B. Sübjektif Düşünceler …………………………………………………….17

1.Tabii Hak Düşüncesi …….………………………………………..17

2.Manevi Cebir Düşüncesi ...………………………………………..18

3.Saikte Meşruluk Düşüncesi ……...………………………………..20

4.Kusurlu ve Fakat Cezalandırılmayan Hareket Düşüncesi ………...21

5.Kendini Koruma İçgüdüsü Düşüncesi …...….…………………….22

C.Objektif Düşünceler ……………………………..……………………….23

1.Hakkın Doğrulanması Düşüncesi ....………………………………23

2.Hakların Çatışması Düşüncesi …....………………………………23

3.Tali Kamu Savunması Düşüncesi ..……………………………….24

4.Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Düşüncesi ….………………..25

5.Yetki Devri Düşüncesi ..…………………………………………..26

6.Hukuk İçin Mücadele Düşüncesi ..………………………………..27

7.Toplumsal Zararın Yokluğu Düşüncesi …………………………..29

III. SUÇA ETKİSİ ………………………………………………………………….30

A.Genel Olarak …….……………………………….………………………30

B. Suçun Niteliği ve Yapısal Unsurları Anlayışı ...…………………………31

1. Suçun Niteliği ……………..……………………………………...31

2. Suçun Yapısal Unsurları ……………………………………….....36

C. Fiilin Sosyal Tehlikeliğinin Ortadan Kalkması Nedeniyle Hukuka

Uygun Hale Gelmesi ve Bu Bağlamda Meşru Müdafaanın Kapsamı

Sorunu…………….…………………............................................................37

İKİNCİ BÖLÜM

MEŞRU MÜDAFAANIN ŞARTLARI

I. TASNİF MESELESİ …….……………………………………………………….40

II. SALDIRIYA İLİŞKİN ŞARTLARI …………………………………………….41

A. Halen Mevcut Bir Saldırı Olmalıdır …………………………………….41

1. Mevcut Bir Saldırı

……………………………………………….41

2. Geçmişteki Saldırı

……………………………………………….41

3. Gelecekteki Saldırı

……………………………………………….45

B. Saldırı Sosyal Tehlikeli Olmalıdır

………………………………………51

1. Sosyal Tehlikeliliğin Anlamı …………………………………….51

2. Cezai Sorumsuzluğa Sahip Olanların ve İsnat Yeteneğine Sahip

Olmayanların Fiilleri……………….…………………………55

3. Hakkın Kötüye Kullanılması …………………………………….57

4. Saldırıya Sebebiyet Verme

………………………………………60

5. Karşılıklı Saldırılar ……………………………………………….62

C. Saldırı Hayata Vücut Bütünlüğüne ve Haklara Yönelik Olmalıdır...…….63

III. SAVUNMAYA İLİŞKİN ŞARTLAR ………………………………………….64

A. Savunmada Zorunluluk Bulunmalıdır ……………….…………………..64

1. Zorunluluğun Anlamı …………………………………………….64

2. Kaçmak İmkanı ……………………………….………………….66

B. Savunma ile Saldırı Arasında Bir Oran Bulunmalıdır …………………...70

1.Oranın Varlığı …………………………………………………….70

2.Savunmada Kullanılan Araçlarla Saldırıda Kullanılan

Araçlar Arasında Oran Bulunmalıdır ….…...……………………….72

3.Saldırıya Uğrayan Hak ile Zarar Verilen Hak Arasında Oran

Bulunmalıdır ……………………………………………………….75

IV.ÜÇÜNCÜ KİŞİ LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA

……………………………….78

V.DEVLET VE TOPLUM LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA ……………………….81

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MEŞRU MÜDAFAADA HATA, SINIRIN AŞILMASI, MEŞRU MÜDAFAA VE

DİĞER HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ

I. MEŞRU MÜDAFAADA HATA ………………………………………………...84

A. Genel Olarak …………………………………………………………….84

B. Meşru Müdafaada Hata ………………………………………………….86

1. Hukuki Hata ……………………………………………………...87

2. Fiili Hata …………………………………………………………88

C. Meşru Müdafaada Şahısta Hata ve Sapma ………………………………92

II.MEŞRU MÜDAFAADA SINIRIN AŞILMASI ………………………………...93

A. Genel Olarak Kanundaki Düzenleme …………………………………...93

B. Sınırın Mücbir Sebeple Aşılması

………………………………………..95

C. Sınırın Taksirle Aşılması ………………………………………………...96

D. Sınırın Kasden Aşılması ……………………………………………….97

1. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle Adam

Öldürme ……………………………………………………………100

2. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle İşlenen

Ağır Müessir Fiil……………………………………...………….102

III .MEŞRU MÜDAFAA VE DİĞER HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ …103

A.Genel Olarak ……………………………………………………………103

B. Meşru Müdafaa ve Zaruret Hali ………………………………………..104

C. Meşru Müdafaa ve İzin Verilen Risk …………………………………..108

D. Meşru Müdafaa ve Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar

Verilmesi…………………………………………………………………...111

E. Meşru Müdafaa ve Yetkili Merciin Emrini İfa …………………………116

SONUÇ ……………………………………………………………………………120

ÖZET

…………………………………………………………………………...…125

SUMMARY ……………………………………………………………………….127

KAYNAKÇA ……………………………………………………………………...129

GİRİŞ

Her hukuk düzeni emreden ve yasaklayan normlar ile izin veren normlardan

oluşmaktadır1. Bu hukuk düzeni ile çatışma halinde olan fiiller ise hukuka aykırı

kabul edilmektedir. Fakat bir fiilin yapılması hukuk düzeni tarafından emrediliyor

veya izin veriliyor ise artık bu fiilin hukuk düzeni ile çatıştığından ve hukuka aykırı

olduğundan bahsedilemez. Hukukun kendisiyle çelişmezliği ilkesi gereği hukukun

izin verdiği bir fiil hukuka aykırılığı ve dolayısıyla suçu da ortadan kaldırmaktadır2.

Gerçekten soyut olarak suç teşkil eden bir fiile hukuk normu emrediyor veya izin

veriyor ise bu fiil hukuka uygun hale gelmektedir. Bu gibi hallerde hukuka uygunluk

nedenlerinden bahsedilmektedir.

Çalışmamızın konusunu hukuka aykırılığı ortadan kaldıran meşru müdafaa

teşkil etmektedir. Tarihsel açıdan çok eski dönemlerden beri ve hemen hemen bütün

yasamalarca kabul edilen bu hukuka uygunluk nedeni3 günümüz çağdaş hukuk

sistemlerinde de yer almıştır. Bugün bütün hukuk sistemlerinde kabul edilmekle

1 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara

1987, s.295 vd. 2 TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukuku, Ankara 1998, s.65 3 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.70

birlikte, her ülke bu kurumu farklı sınırlarda düzenlemiştir 4 . Burada sadece

Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza hukuku açısından meşru müdafaa kurumu

incelenecektir. Bu kurum incelenirken mukayeseli hukuktaki düzenlemeler de

dikkate alınacaktır.

Özellikle kaynak teşkil etmesi nedeniyle, Rus Ceza Kanunundaki düzenleme

ve Rus doktrinindeki düşünceler imkan nispetinde açıklanmaya gayret edilmiştir. Her

iki ülke Ceza Kanunları, Sovyetler Birliği döneminde “Sovyet Sosyalist

Cumhuriyetleri Ceza Hukukunun Temel İlkeleri”ne uygun hazırlanmış olması

nedeniyle meşru müdafaa kurumunu aynı şekilde hükme bağlamış ve bu kanunlar

Rusya’da 1996 tarihine kadar, Azerbaycan’da ise 1999 tarihili ceza kanunu kabul

edilinceye kadar yürürlükte kalmıştır. Bunlar da dikkate alınarak SSCB Yüksek

Mahkemesinin konuyla ilgili kararlarına da değinilecektir.

Çalışma üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, meşru müdafaanın tarihi

gelişimi, hukuki esasını açıklayan düşünceler ve suça etkisi yer almaktadır. Tarihi

gelişimde meşru müdafaanın hem mukayeseli hukukta hem de Azerbaycan

hukukunda geçirdiği aşamalar ve hukuki esasını açıklayan düşünceler kısmında

4 KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Ugolovnoe Pravo, Obşaya Çast/Ceza Hukuku, Genel Hükümler,

Moskva 1997, s.263

meşru müdafaanın niçin cezalandırılmadığını izah eden düşünceler yer almaktadır.

Üçüncü kısımda ise meşru müdafaanın suçu ne şekilde ortadan kaldırdığı

belirlenmeye çalışılacaktır.

İkinci bölüm meşru müdafaanın saldırıya ilişkin şartlar ve savunmaya ilişkin

şartlar, üçüncü kişi lehine meşru müdafaa, devlet ve toplum lehine meşru müdafaa

olmak üzere dört alt başlıktan oluşmaktadır. Birinci ve ikinci kısımda meşru

müdafaadan söz edebilmek için zorunlu şartlar incelenecek ve söz konusu şartların

ne zaman gerçekleştiği belirlenmeye çalışılacaktır. Üçüncü kısımda çoğu ceza

kanunlarınca kabul edilmiş üçüncü kişi lehine meşru müdafaa, dördüncü kısımda ise

Sovyetler Birliği dönemi Azerbaycan Ceza Kanununda da düzenlenmiş toplum ve

devlet lehine meşru müdafaa üzerinde durulacaktır.

Çalışmanın üçüncü bölümünde meşru müdafaada hata, meşru müdafaa

sınırının aşılması ve meşru müdafaa ile ceza kanununda yazılı diğer hukuka

uygunluk nedenleri yer almaktadır. Hata kısmında meşru müdafaanın objektif veya

sübjektif varlığının sorumluluğa etkisi, sınırın aşılması kısmında meşru müdafaa

sınırını aşan failin hangi şartlarla sorumlu olacağı belirlenecektir. Son kısımda ise

ACCK’ da düzenlenen “Zaruret Hali”, “Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona

Zarar Verilmesi”, “İzin Verilen Risk”, “Emrin veya Talimatın İcrası” ile meşru

müdafaa arasında fark ve benzerlikler ortaya konulacaktır. Bütün bunlardan elde

edilen sonuçlarla ise genel bir değerlendirme yapılarak, çalışma bitirilecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM

TARİHÇE, HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER VE SUÇA

ETKİSİ

I.TARİHÇE

A. Eski Hukuk Düzenlerinde

Çok eski devirlerde de kabul edilmiş meşru müdafaa, insanların tabii bir hakkı

olarak görülmüştür5. Gerçekten ilk tarih çağlarında hasmını öldürmek ferdin en tabii

hakkı idi6. Fakat meşru müdafaanın hukukta yer alması uzun sürmüş ve on üçüncü

yüzyılda İtalyanlar ve Almanlar tarafından ele alınarak kanunlara girmiştir7.

Roma hukukunda bu kurumun sınırları geniş tutularak hayata, vücut

5 DOĞANAY, İsmail: Meşru Müdafaa, AD, S.5, s.384 vd.; AKİPEK, İlhan: Devletlerarası Hukuk

Bakımından Meşru Müdafaanın Mahiyeti ve Benzeri Kurumlar, Ankara 1955, s.11 6 ERDOĞDU, Ahmet: Meşru Müdafaa, AD., S.3, s.346 vd. 7 ERDOĞDU: s.349

bütünlüğüne, namusa ve kişisel bir tehlike doğurduğu zamanlarda mala yönelik

saldırılara karşı yapılan savunma meşru sayılmıştı8. Bu hukukta meşru müdafaa

“kuvvetin kuvvetle uzaklaştırılmasına bütün kanunlar ve bütün hukuk düzenleri izin

verir” ilkesi ile ifade edilmekteydi9.

Öç alma hakkına yer verilmiş Cermen hukukunda meşru müdafaa, bu hakkın

derhal icrasını sağlayan bir kurum olarak kabul edilmekteydi10. Bu hukukta her türlü

saldırıya karşı savunma meşru kabul edilerek kapsamı Roma hukukuna nazaran geniş

tutulmuştur11.

B. Bugünkü Hukuk Düzenlerinde

1. İtalyan Hukukunda

Toscano Kanunu, meşru müdafaayı özel hükümlerde düzenlemiş, savunmada

sınırın aşılması halini öngörmemişti12. Sardunya Ceza Kanunu da bu kurumu özel

hükümlerde düzenleyerek sadece adam öldürme ve müessir fiiller için kabul etmişti13

8 ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Ankara 1995, s.22 9 DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, İstanbul 1986, s.108 10 DÖNMEZER-ERMAN II, s.108 11 ÖZEN: s.22 12 ÖZEN: s.23 13 ÖZEN: s.23

1889 tarihli Zanardelli Kanununda meşru müdafaa genel kısımda

düzenlenerek14 tüm suçlar için geçerli olan bir mazeret nedeni olarak kabul edildi15.

1930 tarihli Ceza Kanunu ise meşru müdafaanın kapsamını genişleterek yalnız

hayata, vücut bütünlüğüne ve sağlığa değil, hukukça himaye edilen tüm haklara

yönelik saldırıdan korunma yetkisi tanımıştır16.

2. Alman Hukukunda

Alman hukuku meşru müdafaayı on üçüncü yüzyılda bir zaruret hali olarak

kabul etmiş, nefse, hayata ve mala yönelik haksız saldırılara karşı yapılan

savunmaları cezai sorumluluğun dışında bırakmıştır. Karolina zamanında ise meşru

müdafaa bir hak olarak kabul edilmiş ve XIII yüzyıla doğru hukukça korunan tüm

hakları kapsayacak şekilde genişletilmiştir17.

Günümüz Alman Ceza Kanunu 32. paragrafında, meşru müdafaa zorunluluğu

ile bir fiil işleyen kişinin hukuka aykırı hareket etmemiş olduğu düzenlenmiştir.

Kanun 33. paragrafta meşru müdafaa sınırının korku, dehşet ve şaşkınlık nedeniyle

14 YALKUT, Necdet: Türk İtalyan ve Fransız Ceza Hukuku Açısından Meşru Müdafaa, AD., S

1-2,1978, s.112 15 ÖZEN : s.24 16 PİSAPİA, Gian Domenico: İtalyan Ceza Hukuku Müesseseleri Genel Kısım, Padova, 1965 ( Çev.

AKGÜÇ, Atıf, Ankara 1971), s.144; ÖZEN: s.24 17 TAN, Hadi: Alman Hukukunda Meşru Müdafaa, AD.,1939, S.2, s.289.

aşılmış olması halinin cezalandırılmayacağını da hükme bağlamıştır18. Bu hukukta

meşru müdafaanın tüm haklar için tanınmış olduğu genellikle kabul edilmektedir19.

3. Fransız Hukukunda

Meşru müdafaa hali XV yüzyıl Fransız hukukunda suçu ortadan kaldıran bir

fiilden ziyade, cezalandırılmayan bir fiil olduğu görüşü kabul edilmekteydi20. 1791

ve 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunları ise meşru müdafaayı bir hak olarak kabul

etmiştir 21 . Bu kanunların yürürlüğü sırasında meşru müdafaanın kapsamı dar

tutulmuş ve sadece adam öldürme ve müessir fiil suçlarında geçerli olan bir

meşruiyet nedeni sayılmaktaydı22.

18 ÖZEN: s.25; AKKAN, Kubbettin: Avrupa Hukukunda Meşru Müdafaa, AD.,1965, S.7-8, s.849;

Rus yazarlardan Kozak da meşru müdafaa sınırının korku, dehşet ve şaşkınlık nedeniyle aşılmasının

suç sayılmaması ve bunun açık bir hükümle Sovyet ceza mevzuatında düzenlenmesi gerektiğini

savunmuştur. Bkz. KOZAK,V.N: Pravo Grajdana na Neobhodimuyu Oboronu/Vatandaşların Meşru

Müdafaa Hakkı, Saratov 1972, s.122 vd. 19 ÖZEN: s.25 20 VİDAL, Georges -MAGNOL, Josephe: Ceza Hukuku ( Çev. DEVRİN, Şinasi, Ankara 1946 ),

s.250 21 VİDAL–MAGNOL: s.250; AKKAN: s.865 22 ÖZEN: s.26

1993 tarihli Fransız Ceza Kanunu 122.5. maddesinde eski kanunlardan farklı

olarak meşru müdafaanın kapsamını genişletmiş ve belirli durumlarda mala yönelik

saldırılardan da korunma fiilinden dolayı faile ceza verilmeyeceğini hükme

bağlanmıştır23

4. Türk Hukukunda

İslamiyet’in kabul edilmesinden önceki dönemde, Türk devletlerinin hukuk

düzenlerine ilişkin yazılı belgelerin ve aydınlatıcı araştırmaların mevcut olmaması

nedeniyle, bu dönemde meşru müdafaanın hangi şartlarda kabul edildiği hususu

bilinmemektedir24. Fakat örgütlü bir toplum halinde yaşadıkları zamanda kuşkusuz

uygulanmış ceza hukuku kuralları da mevcut olmuştur. İslamı kabul ettikten sonra

Türk toplumunda İslam hukuku ve onun kurumları geçerli olmuştur. Bu hukukta

meşru müdafaa bir hak olarak kabul edilmiştir25. İslam hukukunda hayata, mala, ırz

ve namusa yönelik saldırılara karşı savunma meşru sayılmış, saldırıdan başka türlü

kurtulmanın mümkün olmaması şartına tabi kılınmıştır26.

23 KAYNAR, Mutlu: Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi),

İstanbul-2001, s.15 24 ÖZEN: s.27; GÜNAL, Yılmaz: Yetkili Merciin Emrini İfa, Ankara 1967, s.28; DÖNMEZER

-ERMAN II: s.108 25 DÖNMEZER-ERMAN II: s.109 26 DÖNMEZER-ERMAN II: s.109

Meşru müdafaa kurumu yazılı olarak ilk defa kaynağı 1810 tarihli Fransız Ceza

Kanunu olan 1274 tarihli Ceza Kanununda yer almıştır27. Mehaz kanuna uygun

olarak meşru müdafaa sadece adam öldürme ve müessir fiil suçlarını kapsar şekilde,

özel kısımda yer almıştır. 1327 tarihli Kanunla ise meşru müdafaanın alanı geniş

tutulmuş ve özel kısımdan genel kısma geçirilmiştir28.

Türkiye Cumhuriyetinin kurulması ile birlikte hukuk devrimi yapılarak laik

hukuk dönemi başlamıştır 29. Halen yürürlükte bulunan 1926 tarihli Türk Ceza

Kanunu 1889 tarihli Zanardelli Kanununun Türk diline tercümesi ile hazırlanmıştır.

Sadece nefse ve ırza yönelik saldırılara karşı meşru müdafaayı düzenleyen TCK’ nu

49.maddesi “Cezaya Ehliyet ve Bunu Kaldıran veya Hafifleten Sebepler” başlıklı

dördüncü babında genel hükümlerde yer aldığından bununla bağdaşabilen tüm suçlar

hakkında uygulanmaktadır.

Bugün de yürürlükte bulunan 1926 tarihli TCK’ nu meşru müdafaada

savunulabilecek hakların kapsamını dar tutmuştur. Ayrıca mehaz kanun “kendisine”

yönelik bir saldırıdan bahsettiği halde TCK’ nu “ırz” ve “nefis” terimini kullanmıştır.

Bu ise meşru müdafaa kapsamının ve savunulabilecek hakların belirlenmesi

27 TANER, Tahir: Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İstanbul 1953, s.403 28 ÖZEN: s.28; TANER: s.403 29 ÖZEN: s.28

sorununu ortaya çıkarmaktadır30. Türk Ceza Kanununda meşru müdafaa sınırının

aşılması suç sayılmakla birlikte, sınırı aşan failin kusurunun taksir veya kasıt

şeklinde olduğu hususu da açıkça düzenlenmemiştir.

5. Rus Hukukunda

Rus hukukunda meşru müdafaa kurumunun ilk olarak hangi yazılı kaynakta

düzenlendiği hususunda kesin bilgiler mevcut değildir. Gerçekten bazı yazarlar

meşru müdafaanın dolaylı şekilde olsa da ilk olarak en eski Rus hukuk yapıtı olan

Oleg ve İvan ( 911-945 ) ile yunanlar arasında yapılmış anlaşmada, hasmını öldürme

veya öç alma şeklinde rastlandığı söylenmektedir. 31 Önemli bir hukuk kaynağı

sayılan XIII yüzyıl “Rus Hakikatleri”nde ( Russkaya Pravda ) de meşru müdafaa

kurumuna ait doğrudan bir düzenleme bulunmamakla32 birlikte hırsızın, hak sahibi

tarafından öldürmesi ( m.13-14 ) meşru sayılmıştır 33 . Meşru müdafaa kurumu

30 ÖZEN: s.28 31 GERSENZON-DURMANOV: Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Tekmil ve Tebdil Edilmiş Üçüncü

Çapı, Bakı 1950, s.178 32 YAKUBOVİÇ,M.İ: Voprosı Teori i Praktiki Po Neobhodimoy Oboronı/Teoride ve Uygulamada

Meşru Müdafaa Sorunları, Moskva, 1961, s.18; NAUMOV, Anatoli: Cinayet Hügugu, ( Çev:

GURBANOV ) Bakı 1998, s.81; Ayrıca XIII yüzyıla ait olan Pskov ve Novgorod Mahkeme

fermanları, III Ivan ve Boyar Dumasınca kabul edilmiş 1497 tarihli ve IV İvan tarafından kabul

edilmiş 1550 tarihli kanunnamelerde de meşru müdafaa kurumuna ait bir düzenlemeye

rastlanmamaktadır. Bkz. NAUMOV: s.81-98. 33 GERSENZON-DURMANOV: s.178

tartışmaya ver yermeyecek şekilde ilk olarak, Çar Aleksey Mihayloviç tarafından

kabul edilmiş 1649 tarihli Kilise Kanunnamesinde düzenlenmiştir34. Burada meşru

müdafaanın kapsamı geniş tutulmuş, hayata ve vücut bütünlüğüne, kadının iffet ve

namusuna yönelik saldırılara karşı, ayrıca üçüncü kişiler lehine savunma (m.59 )

meşru sayılmıştır35. Daha sonralar ise alman öğretisinin etkisi ile meşru müdafaanın

kapsamı sınırlandırılmıştır36. Bu yönde gelişmeler I Petro’ nun 1715 tarihli Askeri

Nizamnamesi ile başlamıştır37. Nizamname, yaşam ve sağlık hakkını korumak için

“gerekli savunma”ya yer vererek şartlarına da açıklılık getirmiştir 38. Gerçekten

Nizamname’de “kendi hayatını korumak için saldırgana doğrudan mukavemet

gösteren kimsenin fiili mukavemete mecbur edenin ölümüne sebep olursa kendisini

savunanın her türlü cezadan muaf tutulacağı” hükme bağlamıştır39.

34 YAKUBOVİÇ, s.21; NAUMOV: s.84; Bazı yazarlar ise, meşru müdafaanın ilk olarak “Kilise

Kanunnamesi”nde düzenlendiğini, Oleg ile yunanlar arasında yapılan anlaşmanın uluslararası nitelik

taşıdığını, Rus Hakikatlerinde ise öç almanın meşru müdafaa teşkil etmeyeceğini savunmuşlardır.

FELDŞTEYN: O Neobhodimoy Oborone i yeyo Otnoşenii k tak Nazıvaemu “Pravomernomu

Samoupravstvu”/Meşru Müdafaa ve Kendiliğinden Hak Arama İlişkisi Üzerine, Jurnal Minsterstva

Yustiçii, 1899, no: 5, s.64 (Aktaran. YAKUBOVİÇ: s.18 ) 35 YAKUBOVİÇ: s.21 36 YAKUBOVİÇ: s.23 37 YAKUBOVİÇ: s.23 38 Saldırının başlangıç anı ile ilgili “…saldırıya uğrayan, ilk olarak saldırganın darbe indirmesini

bekleyemez. Zira bu ilk darbenin savunma bulunmayı bile unutturabileceği…”, I Petro’ nun Askeri

Nizamnamesinde düzenlenen meşru müdafaa kurumu gerekçesinde yer almıştır. Bkz. NAUMOV:

s.371 39 GERSENZON-DURMANOV: s.178

Kilise Kanunnamesi ve I Petro Askeri Nizamnamesini yürürlükten kaldıran

1845 tarihli Cinayet ve Islah Cezaları Hakkında Kanun da meşru müdafaa kurumunu

benzer şekilde ve doğrudan düzenlemiştir. Kanunun 108. maddesi kadının iffet ve

namusuna yönelik saldırılara karşı da savunmanın meşru sayılacağını, 109. maddesi

ise üçüncü kişiler lehine meşru müdafaayı kabul etmiştir40. Bu kanun yerel veya

yakındaki hükümet güçlerine yardım için başvurmak imkanının olmadığı durumlarda,

bilfiil saldırılara karşı savunmayı meşru saymıştır41. Kanun diğer bir taraftan da

kendini savunana, savunmadan derhal sonra en yakın komşu veya en yakın mülki

amire haber vermeği bir ödev olarak yüklemiştir ( m.107 ).

Daha sonra II Nikolay tarafından kabul edilen 1903 tarihli Cinayet

Kanunnamesi de meşru müdafaayı suçu ortadan kaldıran haller arasında saymıştır42.

Bu kanun meşru müdafaayı önceki kanunlardan farklı olarak tek bir maddede

düzenlemiştir. Meşru müdafaa, bu kanunun 45. maddesinde “gerek kendi gerek

başkalarının şahsına veya malvarlığına yönelik haksız saldırılara karşı savunma fiili

suç sayılmaz” şeklinde düzenlenmiştir 43.

40 GERSENZON-DURMANOV: s.178 41 GERSENZON-DURMANOV: s.178 42 NAUMOV: s.94 43 GERSENZON-DURMANOV: s.178

Ekim devriminden sonra ise Rusya, sosyalist kuruluşun süreklilik arz etmesinin

zorunlu bir şartı olarak bütün hukuk dallarına ilişkin “İlke ve Esaslar” kabul etti44.

1919 tarihli “RSFSC Ceza Hukuku Temel İlkeleri”ne uygun olarak hazırlanmış 1922

tarihli Rus Ceza Kanunu45 ve 1924 tarihli “SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza

Kanunları Temel İlkeleri”ne uygun olarak hazırlanmış 1926 tarihli RFSSC Ceza

Kanunlarında meşru müdafaanın bir hak olduğu açıkça ifade edilmemiştir46. Kıyasa

izin veren bu kanunlar, ceza kanununun özel kısmında açıkça suç olarak

öngörülmeyen sosyal tehlikeli fiillerin mahkemelerce böyle değerlendirilerek suç

sayılması ve ceza verilmesini yetkisi verdiği için insan hak ve hürriyetlerini önemli

derecede tehdit ve ihlal etmekte idi47. Bu “ilkeden” vazgeçilmesi 1958 tarihli “SSCB

ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri” uygun olarak hazırlanmış

1960 tarihli RFSSC Ceza Kanunu ile mümkün olmuştur. Bu kanunun 13. maddesinde

meşru müdafaanın genel hükümlerde bir hak olduğu açıkça düzenlenmiş ve suçu

44 ÇİSTYAKOV-KUKUŞKİN: SSRİ Dövlet ve Hügug Tarihi, Bakı 1977, s.73-74; NAUMOV: s.99 45 Bkz.SEMENDEROV, Firudin: Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Bakı 2002, s.91 46 1919 tarihli RFSSC CK meşru müdafaayı düzenleyen 19. madde: “Gerek, kendisine ve gerek

başkalarına yönelik hukuka aykırı saldırıya karşı meşru müdafaa durumunda işlenmiş kriminel fiillere,

meşru müdafaa sınırı aşılamışsa, ceza tatbik edilmez”; 1926 tarihli RFSSC CK meşru müdafaayı

düzenleyen 13.madde: “Mahkeme failin sosyal tehlikeli fiilini …meşru müdafaa durumunda ve meşru

müdafaa sınırını aşmadan işlediğini tespit ederse, kişi hakkında ıslah nitelikli kamusal korunma

tedbirleri tatbik edilmez” 47 NAUMOV: s.105

ortadan kaldıracağı hükme bağlanmıştır48. 1991 tarihinde birlik parlamentosu “SSCB

ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri”nı kabul etti. Sovyetler

Birliğinin çöküşü nedeniyle müttefik cumhuriyetlerin ceza kanunlarında uyum

sağlama fırsatı olmayan bu “İlkelerde” de meşru müdafaa kurumunda bir değişiklik

yapılmamıştır49.

Sosyalist sistemin çöküşünden sonra Rusya Federasyonu 1996 tarihinde yeni

ceza kanunu kabul etmiştir. Önceki tarihli ceza kanunlarının aksine bu kanunda

meşru müdafaa ayrıca bir maddede ( RF CK m.37 ) düzenlenmiştir50. Ayrıca ilk kez

saldırıdan kaçma veya güvenlik güçlerine başvurma imkanına bakılmaksızın

herkesin meşru müdafaada bulunma hakkı olduğu kabul edilmiştir. Bu kanunda

saldırıya uğrayan hak bakımından da bir ayırım yapılmamış51 ve kişinin her türlü

hakkına yönelik saldırıya karşı savunma fiili meşru kabul edilmiştir.

48 GELFAND: Neobhodimaya Oborona Po Sovetskomu Ugolovnomu Pravu/Sovyet Ceza Hukukunda

Meşru Müdafaa, s.17; MEMMEDOV, İsa: Azerbaycan SSR Cinayet Mecellesinin Elmi-Praktiki

Kommentariyası, Bakı 1978, s.49; GEHREMANOV.V: Sovet Cinayet Hügugu, Ümumi Hisse, Bakı,

1967, s.163-164 49 NAUMOV: s.107 50 1996 tarihli RFCK m.37.1. “Ceza kanununda yazılı suç unsurlarını taşıyan fiillerin meşru müdafaa

durumunda, yani toplum ve devlet menfaatine, kendisini savunanın veya başkalarının şahsına ve

haklarına yönelik sosyal tehlikeli saldırı yapana zarar verilmesi, zorunlu müdafaa sınırları aşılmamış

ise suç değildir” 51 NAUMOV: s.367

6. Diğer Hukuklarda

Evrensel bir kurum52 niteliğinin gereği, meşru müdafaa bugün bütün hukuk

düzenlerinde yer almaktadır53. Ancak meşru müdafaanın genişliği, sınır ve şartları

bakımından muhtelif mevzuatlar arasında bazı farklar bulunmaktadır. Gerçekten

meşru müdafaa bazı kanunlarda sadece kişiye yönelik saldırılar bakımından kabul

edilmiştir ( ör: Belçika CK m.416, m.417 ). Fakat günümüzde çağdaş ceza

kanunlarının çoğu meşru müdafaayı tüm hakları kapsayacak şekilde düzenlemiştir

(ör: Avusturya, İsviçre, Hollanda, Portekiz vb.)54.

C.Azerbaycan Hukukunda

İslamiyet’in kabul edildiği tarihe kadar Azerbaycan topraklarında da kuşkusuz

uygulanan ceza hukuku kuralları mevcut olmuştur. Fakat araştırmaların yetersizliği

meşru müdafaa kurumunun ne şekilde düzenlendiği veya uygulandığı hususuna bir

açıklık getirememektedir55. İslamiyet’in kabulü ile birlikte burada İslam ceza hukuku

kuralları geçerli olmuş ve bu uygulama Rusya’nın işgaline ( XIX yüzyıl başlarına )

52 ÖZEN: s.21 53 VİDAL-MAGNOL: s.250 54 Avrupa Ülkelerinin meşru müdafaa ile ilgili düzenlemeleri hakkında Bkz. AKKAN: s.845 vd;

KAYNAR: s.13-16 55 DEMİRLİ, Mehman-ELESGERLİ, Elesger: Azerbaycan Hügug Tarihi, Cinayet Hügugu, Bakı

1999, s.17

kadar devam etmiştir 56 . Gerçekten Rusya’nın işgali sonrasında, 1831 tarihinde

Kafkas Devlet Şurası tarafından tasdik edilen kanunla ağır cezayı gerektiren suçlara

Rus ceza hukuku kurallarının tatbik edileceği düzenlenmiştir 57 . 1918 tarihinde

bağımsızlığını kazanan Azerbaycan Demokratik Cumhuriyeti döneminde de Rus

ceza kanunu yürürlükte kalmıştır 58 . Böylece Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler

Birliğine dahil edildiği 1922 tarihine kadar 1845 tarihli Rus Cinayet ve Islah Cezaları

Hakkında Kanunname ve 1903 tarihli Rus Cinayet Kanunnamesi Azerbaycan’da

uygulanmıştır.

Azerbaycan’ın SSCB bünyesine dahil olduğu tarihten başlayarak ise “sosyalist

ceza kanunları” kabul edilmiştir. Sovyet Azerbaycan’ın 1922 tarihli ilk Ceza Kanunu

19.1. maddesinde meşru müdafaa aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“Gerek, kendisine gerek başkalarına yönelik hukuka aykırı saldırıya karşı

meşru müdafaa durumunda işlenmiş cezalandırılabilir kriminel fiillere, meşru

müdafaa sınırı aşılmamışsa, ceza tatbik edilmez”

Kanun burada meşru müdafaanın suçu ortadan kaldırdığını açık bir şekilde

56Bkz. DEMİRLİ-ELESGERLİ: s.147-188 57 EKBEROV, Rahib-SELİMOV Sadıg: Azerbaycanın Dövlet ve Hügug Tarihi, Bakı 2003, s.253 58 DEMİRLİ-ELESGERLİ: s.149

ifade etmemiştir59. Bunun bir sonucu olarak da meşru müdafaa durumunda savunma

dolayısıyla işlenen fiilde suç unsurunun bulunup bulunmadığı doktrinde

tartışılmıştır60. 1924 tarihli “SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel

İlkeleri”ne uygun olarak hazırlanmış 1927 tarihli ASSC CK’ nu da 13. maddede

benzer şekilde “Sovyet devletine, kendini savunanın veya başkasının şahsına ve

haklarına yönelik saldırıya” karşı “meşru müdafaa durumunda” savunmada bulunan

faile ceza tatbik edilmeyeceği hükme bağlanmıştır61. Kanunun 53. maddesi ise meşru

müdafaa sınırının aşılmasını cezayı hafifletici sebepler arasında saymıştır.

1958 tarihli “SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri”

ne uygun olarak kabul edilmiş 1960 tarihli ASSC CK’ nu 13. maddede ise önceki

kanunlardan farklı olarak meşru müdafaa durumunda işlenen savunma fiilinin suç

teşkil etmeyeceğini açıkça hükme bağlamıştır62. Ayrıca meşru müdafaayı zaruret

halinden farklı kılan “saldırgana zarar vermek suretiyle kurtulma” şartı maddede

59 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 60 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 61 1927 tarihli ASSC CK m.13.1 “ Mahkeme failin sosyal tehlikeli fiili, Sovyet düzenine, kendisine

veya başkasının şahsına ve haklarına yönelik saldırıdan meşru müdafaa durumunda ve meşru müdafaa

sınırını aşmadan işlediğini tespit ederse, kişi hakkında ıslah nitelikli ceza tedbirleri tatbik edilmez” 62 1960 tarihli ASSC CK m.13.1 “Meşru müdafaa durumunda, yani ceza kanununda yazılı fiillerin

unsurlarına zahiren taşısa bile, Sovyet Devleti menfaatine, kamusal menfaate, kendisini savunanın

veya başkalarının şahsiyetine ve haklarına yönelik sosyal tehlikeli saldırıda bulunana zarar vermek

suretiyle işlenmiş fiil, meşru müdafaa sınırını aşmadığı takdirde suç sayılmaz”.

gösterilmiştir 63 . Bu kanunda meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam

öldürme ( m.98 ) ve ağır müessir fiil ( m.104 ) suçu özel hükümlerde yer almış, diğer

hallerde ise sınırın aşılması cezayı hafifletici sebepler arasında sayılmıştır.

1999 tarihli Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu kabul edilinceye kadar

1960 tarihli Ceza Kanunu bazı hükümlerin kaldırılması suretiyle yürürlükte kalmıştır.

Yürürlükteki bu kanun64 mehaz RFCK’ paralel olarak meşru müdafaa kurumunu

önceki tarihli ceza kanunlarına nazaran daha açık bir şekilde şöyle düzenlemiştir:

“36.1. Meşru müdafaa durumunda, yani kendisini savunanın veya başkalarının

hayatına, sağlığına ve haklarına, devletin ve toplumun menfaatlerine saldırana zarar

vermek yolu ile sosyal tehlikeli saldırıdan korunma sırasında işlenmiş fiil suç

sayılmaz.”

Yürürlükteki bu kanun savunmada bulunanın mesleki veya diğer kişisel

hazırlığına bakılmaksızın herkesin meşru müdafaada bulunmasını ve bunun bir hak

olduğunu göstermiştir. Bu hak Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasası 26. maddesinde

yazılı, kanunla yasaklanmayan usul ve araçlarla herkesin kendi hak ve hürriyetlerini

63 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 64 Kabul tarihi 30 Aralık 1999, yürürlük tarihi 01 Haziran 2000

koruma hakkının somut bir ifadesidir65. Ayrıca bu kanunla saldırıdan başka türlü

kurtulma imkanının olup olmadığı hususu da çözüme kavuşturulmuş ve kimsenin

saldırı karşısından kaçma yükümü olmadığı hükme bağlanmıştır. Azerbaycan

Cumhuriyeti Ceza Kanunu meşru müdafaa sınırının sadece kasden aşılmasının suç

sayılacağını da ilk kez hükme bağlamıştır.

Sonuç olarak söyleyebiliriz ki XIX yüzyıl başlarından itibaren günümüze kadar

Azerbaycan ceza hukukunda meşru müdafaa kurumunun Rus ceza mevzuatında

düzenlendiği şekilde kabul edildiği görülmektedir. Ayrıca bu kurum için Azerbaycan

hukukunda kabul edilmiş terminolojinin de belirlenmesi gerekmektedir. ACCK’da

meşru müdafaa, Rus hukukunda da kullanılan terimin (neobhodimaya oborona)

karşılığı olan “zaruri müdafaa” olarak ifade edilmektedir. Bunun bir sonucu olarak da

doktrinde meşru müdafaa “saldırgana zarar vermek suretiyle sosyal tehlikeli saldırıya

karşı yapılmış olan yasa ile izin verilmiş müdafaa” olarak tanımlanmıştır66. Fakat

incelediğimiz bu hukuk kurumu için sonraki bölümlerde de “zaruri müdafaa” değil,

“meşru müdafaa” terimini kullanacağız.

65 CEFEROV, İlgar: Azerbaycan Respublikası Konstitusiyasının Şerhi, Bakı, 2001, s.68;

SEMENDEROV, Firudin: Azerbaycan Respublikasının Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, Bakı

2001, s.79; Rus doktrininde de meşru müdafaanın bu anayasa hükmüne (RF AY m.17 vd.) dayandığı

kabul edilmektedir. Bkz.KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.264; NAUMOV: s.365 66 NAUMOV: s.367; GERSENZON-DURMANOV: s.172; GELFAND: s.18

II.HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER

A. Tasnif Meselesi

Çağdaş hukukta meşru müdafaa durumunda savunma bulunan kişiye ceza

verilmeyeceği hususunda tereddüt yoktur67. Fakat meşru müdafaanın hukuki esasını

açıklayan düşünceler farklı olmuştur68. Bu düşünceleri objektif ve sübjektif olmak

üzere iki ana başlık altında incelemek mümkündür.

B. Sübjektif Düşünceler

1. Tabii Hak Düşüncesi

Bu düşünceyi savunanlar meşru müdafaanın hukuki esasını sübjektif sebepleri

ele alarak açıklamaya çalışmışlar. Nitekim bu düşünceyi savunanlardan en eski görüş

67 DÖNMEZER-ERMAN: s.109 68 EREM, Faruk: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler C.II, Ankara 1971, s.21

meşru müdafaanın kendini koruma tabii hakkına dayandığını ileri sürmektedir69.

Meşru müdafaanın esasını tabii hakla izah etmeye çalışan bu düşünce tabii

hukukçular ve sosyal sözleşmeciler tarafından savunulmuştur70.

Çiçero meşru müdafaayı hukukun değil, tabiatın bir kanunu71 olduğunu şöyle

açıklamakta idi: “meşru müdafaa yazılı değil, doğuştan beri var olan bir kanundur;

onu öğrenemeyiz, iktibas edemeyiz, okuyamayız fakat tabiatın kendisinden doğru

olarak alırız. Gerçekten silahlar arasında kanunlar susar”72.

Sosyal sözleşmeciler de meşru müdafaayı tabii bir hak olarak kabul etmişlerdir.

Sosyal sözleşmenin73 niteliği gereği insanlar toplum haline geçerlerken, tabii halde

yaşadıklarında sahip oldukları tabii savunma hakkından toplum lehine

vazgeçmişlerdir. Toplum sosyal sözleşme ile taahhüt ettiği koruma görevini yerine

getiremediği hallerde ise ferdi topluma bağlayan sözleşme çözülmekte74, kendini

69 DÖNMEZER-ERMAN: s.109; Tabii hak düşüncesi için bkz. GÜRİZ, Adnan: Hukuk Felsefesi,

Ankara, 1999, s.149 vd. 70 EREM: GH, s.21 71 EREM: GH, s.21; GÖZÜBÜYÜK, A.Pulat: Modern Ceza Hukukunda Mal için Meşru Müdafaa,

AD, 1942, S.3, s.589 vd, s.589 72 CİCERO, Pro Milone: s.10, ( Aktaranlar. DÖNMEZER-ERMAN: s.110;

GERSENZON-DURMANOV: s.179 ) 73 Sosyal sözleşme konusunda bkz. GÜRİZ: s.189 vd. 74 AKİPEK: s.12

koruma ve aynı şekilde meşru müdafaa tabii hakkı ferde geri dönmektedir 75 .

Grotius’un da savunduğu bu düşünceye göre halen mevcut bir saldırıya uğrayan fert

sözleşme ile mahfuz tuttuğu kendini koruma tabii hakkını kullanarak savunmada

bulunacaktır76.

Meşru müdafaanın hukuki esasının tabii hak olduğunu savunan tabi hak ve

sosyal sözleşme görüşleri eleştirilmiştir. Bu eleştiriler genel olarak tabii hukuk ve

sosyal sözleşme esasına karşı yöneltilen eleştirilerden farksızdır77.

2. Manevi Cebir Düşüncesi

Bu teorinin kurucusu olan Puffendorf’ a göre mevcut bir tehlike karşısında

heyecan ve korkusu dolayısıyla kişi soğukkanlılığını kaybetmekte ve irade serbestisi

ortadan kalkmaktadır 78 . İrade serbestisinin olmadığı durumlarda kusurdan söz

edilemeyeceğine göre meşru müdafaa durumunda savunmada bulunan kişinin fiili

suç teşkil etmeyecektir79. Zira saldırı irade serbestisini ve kusura ehliyeti ortadan

kaldırmıştır. Dolayısıyla meşru müdafaa durumu suçun manevi unsurunu ortadan

75 EREM, Faruk: Türk Ceza Hukukunda Mal için Meşru Müdafaa, AD., 1943, S.8, s.606; EREM: GH,

s.23; AKKAN: s.832; TANER: s.405; YALKUT: s.107. 76 AKKAN: s.833; DÖNMEZER-ERMAN: s.110; ÖZEN: s.31; GERSENZON-DURMANOV: s.179 77 DÖNMEZER ERMAN: II, s.111; ÖZEN: s.31 78 ÖZEN: s.31 79 GERSENZON-DURMANOV: s.179

kaldırdığı için faile ceza verilmeyecektir80.

Bu görüş çeşitli yönleriyle eleştirilmiştir. Her şeyden önce bu görüş taraftarları,

saldırı karşısında savunmada bulunan kimsenin soğukkanlılığını kaybettiğini ve

dolayısıyla kasden hareket edebilme ehliyeti içinde bulunmadığı eleştirilmiştir.

Gerçekten meşru müdafaa durumunda bulunan kimse soğukkanlılığını kaybetmez,

heyecan ve korkuya kapılmadan savunmada bulunmuş olabilir81. Bu görüşün kabul

edilmesi halinde ise saldırı karşısında soğukkanlılıkla hareket etmiş olan kişin

cezalandırılması gerekecektir82. Fakat mevcut bir saldırıdan kendini koruyan kimse

için soğukkanlılıkla hareket etmesi onun cezalandırılıp cezalandırılmamasının esası

olamaz.

Ayrıca bu görüş hukuk düzenlerince kabul edilen üçüncü kişiler lehine meşru

müdafaayı da açıklayamamaktadır83. Gerçekten üçüncü kişiye yönelik bir saldırıyı

önleyen kimsenin korku ve heyecan sonucunda soğukkanlılığını ve irade serbestisini

kaybettiğini ve irade serbestisine sahip olmadığının iddia edilmesi mümkün

80 DÖNMEZER-ERMAN: s.112; EREM: GH, s.22; TANER: s.407; VİDAL-MAGNOL: s.252;

ÖZEN: s.32 81 DÖNMEZER-ERMAN: s.112 82 ÖZEN: s.32 83 DÖNMEZER-ERMAN: s.113; ÖZEN: s.32

değildir84. Bu görüş kabul edildiği taktirde soğukkanlılığını kaybetmeden üçüncü kişi

lehine savunmada bulunan kimsenin fiili meşru sayılmayacaktır.

3. Saikte Meşruluk Düşüncesi

Pozitivistlerce savunulan bu düşünceye göre, kişi mevcut bir saldırı karşısında

meşru müdafaa durumunda kendisi veya başkasını koruma amacı ile hareket

etmektedir. Sosyal ve hukuka uygun olan ve meşru saiklerle hareket ettiği için

tehlikeli olmayan bu kimse cezalandırılamaz85. Bu teoriye göre meşru müdafaa saiki

ile hareket eden kişi, “her türlü intikam saikinden uzak, metanet ve adalet fikri” ile

hareket etmiştir86.

Bu teorinin savunucularından Ferri, “haksız yere başkasının hakkına tecavüz

eden kimsenin bu hareketi suç temayülü ispat ettiğinden meşru müdafaa suretiyle

saldırganı zararsız hale getiren veya yok eden kimsenin zararlıların toplumundan

uzaklaştırılması kuralına uygun hareket ettiğini” söylemektedir87. Meşru müdafaanın

esasını sosyal faydaya da dayandıran bu görüş, saldırganın topluma zarar verici birisi

84 ÖZEN: s.39 85 DÖNMEZER-ERMAN: s.114; VİDAL-MAGNOL: s.254 86 EREM: GH, s.22 87 FERRİ, Enrico: Principi di dritto criminale, Torino 1928, s.467 ( Aktaran. EREM: Mal İçin Meşru

Müdafaa, s.607 )

olduğunu ve onu defeden kişinin toplum yararına hareket ettiğini söylemektedir88.

Pozitivistlerin savunduğu bu düşünce de eleştirilerek savunmada bulunan

kişinin toplum için çok tehlikeli kimse de olabileceği ve bu düşüncenin kabulü ile

tehlike halinden bahsederek saldırıya uğrayanın fiilinin meşru sayılmaması gerektiği

söylenmektedir.89. Fakat bu eleştiriye karşılık Ferri, “haydutun da insan kişiliğine

bağlı temel haklarının bulunduğu, genel olarak toplum için tehlikeli bir kişi

olmasının, kendisi veya başkasını savunurken sosyal ve hukuki saiklerle hareket

etmesine engel teşkil etmeyeceğini” belirtmiştir90.

4. Kusurlu ve Fakat Cezalandırılmayan Hareket Düşüncesi

Bu düşünce meşru müdafaa halinde bulunan kişinin hareketinin kusurlu ve suç

olduğunu söylemektedir. Kaynağı kanonik hukuk olan ve Kant tarafından savunulan

bu görüşe göre meşru müdafaa durumunda savunmada bulunan kişi sırf maksada

uygunluk düşüncesiyle kanun tarafından cezalandırılmamaktadır91.

Bu düşünce de eleştirilmiş ve denmiştir ki suçluyu cezalandırma Kant’ın

düşüncelerinde mutlak ve kategorik bir zorunluluk olduğu halde meşru müdafaa

88 TANER: s.407 89 DÖNMEZER-ERMAN: s.115 90 FERRİ, s.468 (Aktaranlar. DÖNMEZER-ERMAN: s.115 ) 91 DÖNMEZER-ERMAN: s.112; VİDAL-MAGNOL: s.252; ÖZEN: s.35

durumunda suç işlemiş sayılan bir kişinin sırf maksada uygunluk düşüncesi ile

cezalandırmaması bir çelişkiyi ifade ettiği için meşru müdafaanın hukuki esasını

açıklamakta yetersiz kalmaktadır92.

5. Kendini Koruma İçgüdüsü Düşüncesi

Bu düşünce meşru müdafaanın esasını insanda var olan kendini koruma

içgüdüsüne dayandırmaktadır. Kanunun meşru müdafaayı hukuka uygunluk nedeni

sayması her canlı tarafından saldırıya gösterilen doğal tepkinin olması gerçekliğidir93.

İnsanın da bir canlı olması dolayısıyla belli bir tehlikenin bulunması halinde karşı

koyma dürtüsü vardır. Hukuk düzeninin bu tehlike karşısında ve belirli şartlarla

işlenen fiili cezalandırıp cezalandırmamasına bakmaksızın kişi kendini koruyacaktır.

İşte hukuk düzeninin bir yandan bir varlığı korurken diğer yandan bunun sahibine,

söz konusu varlığının zarara uğramasına katlanması şeklinde bir yükümlülük

getireceği düşünülemeyeceğinden 94 , meşru müdafaa insanda var olan kendini

92 DÖNMEZER –ERMAN: II, s.112; ÖZEN: s.35 93 ÖZTÜRK, Bahri: Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri, Ankara 1994, s.172 94 ROZİN: O Kraynoy Neobhodimosti/Zaruret Hali Üzerine, 1899, s.198-199 (Aktaran.

YAKUBOVİÇ: s.65)

koruma içgüdüsünün hukuken tanınmasından ibarettir95.

Bu düşünce ise hemen bütün kanunlarca kabul edilen üçüncü kişiler lehine

meşru müdafaayı açıklayamadığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. Gerçekten kendini

koruma içgüdüsü ile kişinin kendisini savunmak için saldırgana zarar vermesi

açıklanabilirse de aynı şeyi başkasına yönelik saldırıyı defetmesi halinde söylemek

zordur. Çünkü saldırı savunmada bulunana yönelik olmadığından meşru müdafaada

bulunanın kendini koruma içgüdüsü ile hareket ettiği savunulamaz96.

C. Objektif Düşünceler

1. Hakkın Doğrulanması Düşüncesi

Haksızlığın butlanı teorisi olarak da bilinen bu düşünceye göre haksız bir

saldırı hakkın inkarı, savunma ise hakkı inkar eden bu saldırının ret ve inkarıdır97.

Hegel’ in diyalektik metodunun meşru müdafaaya uygulanmasını ifade eden bu

95 CENTEL, Nur: Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2001, s.257; TOROSLU: Ceza Hukuku, s.71;

EREM: GH, s.22; AKKAN: s.289; EREM: Mal İçin Meşru Müdafaa, s.607; ÖZEN: s.36 96 ÖZEN: s.37 97 AKKAN: s.830; AKİPEK: s.12

düşüncede hakkı inkar eden saldırının reddi, hakkın doğrulanmasıdır98. İşte zıddını

ortadan kaldırarak hakkı teyit eden ve dolayısıyla hukuka uygun savunma fiili

cezalandırılmayacaktır99.

Meşru müdafaayı bir hak olarak kabul etmesi bakımından önemli olan bu

düşünce hukuku tezatlar mantığı ile açıklaması yönünden eleştirilmiştir100.

2. Hakların Çatışması Düşüncesi

Von Buri ve Mezger tarafından savunulan bu düşünceye göre meşru müdafaa

durumunda saldırıya uğrayanın hakkı ile saldırganın hakkı çatışma halinde

bulunmaktadır101. Hukuk düzeni çatışma halinde olan bu haklardan üstün olanını

tercih etmek ve korumak zorundadır102. Meşru müdafaa halinde üstün olan hak ise

saldırıya uğrayanın hakkıdır103. Böylece toplum antisosyal olan saldırganın değil,

dürüst olan saldırıya uğrayanın hakkını korumayı tercih eder104.

98 ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler C.II, İstanbul 1989, s.208;

DÖNMEZER-ERMAN: s.115; VİDAL-MAGNOL: s.253; TANER: s.406; EREM: Mal İçin Meşru

Müdafaa, s.606; GÖZÜBÜYÜK: s.590; YALKUT: s.109; EREM: GH, s.22; ÖZEN: s.37 99 DÖNMEZER-ERMAN: s.115; GERSENZON-DURMANOV: s.179 100 DÖNMEZER-ERMAN: s.114; ÖZEN: s.38 101 ÖZEN: s.38 102 EREM: GH, s.14 103 ÖZEN: s.38; DÖNMEZER-ERMAN: s.114 104 EREM: GH, s.22

Bu düşüncenin aslında yararların dengelenmesi teorisinin105 meşru müdafaaya

uygulanmasından ibaret olduğu ve sözü geçen teoriye yönelik eleştirilerin burada da

geçerli olacağı söylenmiştir. Ayrıca bu düşüncenin kabul edilmesi halinde saldırganın

hakkı hiç korunamayacak ve saldırıya uğrayanın karşısında feda edilecektir106. Oysa

bugün ceza kanunları meşru müdafaa sınırının aşılmasını suç saymakta ve saldırganı

aşırı savunmaya karşı korumaktadır107.

3. Tali Kamu Savunması Düşüncesi

Bu düşünce Carrara tarafından savunulmuş ve ferdi savunmanın asli, kamusal

savunmanın ise tali nitelikte olduğu ifade edilmiştir. Bu düşünceye göre kamusal

savunma ferdi savunmanın yetersizliğini gidermeye ve onun aşırılığını önlemeye

yöneliktir108. Kamusal savunmanın etkisiz kaldığı durumlarda ise ferdi savunma

üstünlüğünü sürdürmekte ve haksız saldırıyı uzaklaştırmaktadır109. Gerçekten toplum

kuvvetlerinin müdahale etmesine imkan olmayan durumlarda kanun, tecavüz edene

boyun eğilmesini emredemez 110 . Vidal-Magnol tarafından da savunulan bu

105 Bkz. DÖNMEZER-ERMAN: s.13-14 106 ÖZEN: s.39 107 DÖNMEZER-ERMAN: s.114 108 TANER: s.406 109 DÖNMEZER-ERMAN: s.110 110 ÇAĞLAYAN, Muhtar: Yargıtay İçtihatları Işığı Altında Meşru Müdafaa Üzerine Bir İnceleme,

AD., 1982, I.II., s.512 vd., 257 vd., s.257

düşünceye göre meşru müdafaa devlete tanınmış bir yetki değil ve fakat asıl ferde ait

olan tabii bir haktır111.

Temelde tabii hukuka dayanan bu düşünce de çeşitli yönleriyle eleştirilmiştir.

Ferdi savunmanın asli nitelikte olduğu düşüncesi kamusal savunmanın asli olduğu

günümüz hukuk sistemlerinde kabul edilemez 112 . Zira meşru müdafaa halinde

devletin cezalandırma hakkı ortadan kalkmamakta, ferdin savunmasına rağmen

saldırgan cezalandırılabilmektedir113.

4. Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Düşüncesi

Alman yazarlarından Geyer tarafından savunulan bu düşünceye göre

cezalandırma hakkı sadece devlete aittir. Meşru müdafaa durumunda savunmada

bulunanın cezalandırılmaması onun fiilinin haksız olmadığına dayanmamaktadır114.

Zorunluluk durumu haksızlığa hak niteliği veremeyeceği için meşru müdafaa

esasında bir haksızlıktır115. Ancak, başkasının hakkına tecavüz ederek ona kötülük

yapan kimse bir kötülük yapmakta ve saldırıya uğrayan kişi buna müdahale ederek

111 VİDAL-MAGNOL: s.255 112 MAGGİORE, Giuseppe: Dirittto Penalle, parte generale, Bologna, 1955, s.306 ( Aktaran. ÖZEN:

s.41) 113 ÖZEN: s.41 114 ÖNDER: s.208 115 VİDAL-MAGNOL: s.253; DÖNMEZER-ERMAN: s.114

ona ikinci bir kötülükle karşılık vermektedir. Bununla da artık hesap görülmüş ve

devletin yapacağı bir şey kalmamıştır. İki kötülük arasında bir nevi takas meydana

geldiği için düzen de yeniden sağlanmıştır116.

Meşru müdafaayı esasen bir haksızlık olarak ifade eden bu görüşe katılmak

imkansızdır. Gerçekten devlet bir haksızlığın yapılmasına izin veremez. Kaldı ki

meşru müdafaa kanun hükmü ile düzenlenerek bir hak olarak kabul edilmektedir117.

Bu düşünce meşru müdafaa ile devletin cezalandırma hakkını da bir birine

karıştırmıştır. Zira savunmada bulunmak, ceza vermek hakkının fert tarafından

kullanıldığı anlamına gelmemektedir118.

5. Yetki Devri Düşüncesi

Manzini tarafından savunulan bu düşüncenin hareket noktası, devletin

zamanında etkin biçimde saldırıya uğrayanı koruyamadığı durumlarda savunmada

bulunana, zaruret nedeniyle devletin polis yetkisinin farazi ve şartlı olarak vekaleten

ferde verilmesidir119. Tali kamu savunmasından farklı olarak kamusal savunmanın

asli olduğunu kabul eden bu görüşe göre saldırıya uğrayan fert savunmada

116 ÖZEN: s.41; DÖNMEZER-ERMAN: s.114 117 ÖZEN: s.42 118 TANER: s.406 119 DÖNMEZER-ERMAN: s.111

bulunurken, vekalete dayalı bir kamusal görevi ifa ettiği için

cezalandırılmamaktadır120. Özellikle Sovyetler öncesi Rus doktrininde de bu düşünce

savunulmaktaydı. Gerçekten Radişev “saldırıya uğrayanı devlet korumuyor,

koruyamıyor veya zamanında bu saldırıya müdahale edemiyor ise kişinin kendini

savunma hakkından yararlanacağını” söylemekteydi121. Tagantsev de devletin her an

bireylere yönelik tehlikelere müdahale edemediğini, bu yönüyle de haksız saldırılara

karşı yapılan savunma fiili devlet görevini tamamlayıcı nitelikte olduğundan meşru

sayılacağını savunmuştur122.

Kamusal savunmanın yetersiz ve etkin olmadığı hallerde ferdi savunmanın

geçerli olduğunu savunan bu düşünce de eleştirilmiştir123. Her şeyden önce farazi ve

şartlı olarak gösterilen böyle bir vekaletin varlığı şüphelidir. Bu düşüncenin kabul

edilmesi halinde savunmada bulunan, vekili olduğu kamu ajanının saldırı karşısında

yetkili olduğu fiilleri işleyebilecek, bunlardan fazla ve şiddetli tepkide bulunduğunda

ise savunması meşru sayılmayacaktır124. Oysa meşru müdafaa durumunda bulunan

120 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 121 RADİŞEV: Polnoe Sobranie Soçineniy/Tüm Eserleri Toplusu, Tom 1, İzdatelstvo Akademiya

Nauk SSSR, 1938, s.278 (Aktaran. YAKUBOVİÇ, s.27) 122 TAGANTSEV: Russkoe Ugolovnoe Pravo, Lekçii/Rus Ceza Hukuku, Ders Notları, 1902, Tom.1

s.520 (Aktaran. YAKUBOVİÇ, s.65); KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.263 123 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 124 ÖZEN: s.44

kimse şartlarının bulunması kaydıyla, suç teşkil eden fiillerle de savunmada bulunma

yetkisine sahiptir. Ayrıca savunmanın meşru olabilmesi için gerekli olan kamu

savunmasına başvurma imkansızlığının da nispi bir nitelik taşıdığı ileri sürülmüştür.

Gerçekten kaçmak ve bu suretle kamu savunmasının etkililiğini sağlamak mümkün

iken, kaçmayıp kendini savunan kişinin fiilini hukuka uygun sayan hukuk düzeni

karşısında bu düşünce kabul edilemez125.

6. Hukuk İçin Mücadele Düşüncesi

İlk olarak Jhering tarafından savunulan bu düşünceye göre hukuk varlığını

devam ettirebilmek için mücadele etmek zorundadır126. Hukuk, yaşaması için bu

mücadelesini haksızlığa uğradıkça sürdürecektir. Haksız bir saldırıya karşı meşru

müdafaa hali de hukuk için mücadelenin muhtelif şeklinden başka bir şey değildir127.

Jhering’e göre “kişinin kendisine yapılan tecavüzlere karşı gösterdiği mukavemetin

derecesi, o tecavüzü yapan kimsenin şahsına nispetle ölçülemez, fakat hukuk hissinin

kudreti ile kendisini müdafaada itiyat ettiği manevi kudretle ölçülür”128. Hukuk için

mücadele düşüncesi meşru müdafaanın esası sayıldığından, haksız tecavüzlere karşı

125 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 126 JHERİNG von Rudolf: Hukuk Uğrunda Savaş ( Çev: YEĞENGİL, Rasih ), İstanbul 1935, s.5.vd 127 JHERİNG: s.16 128 JHERİNG: s.59

savunmada bulunma görevini yerine getiren kişinin cezalandırılması da mümkün

değildir.

Benzer düşünce Sovyet ceza hukuku öğretisinde de savunulmuştur. Bu

düşünceye göre her bir sosyal tehlikeli saldırı sosyalist hukuk düzenini bozmaya

yöneliktir. Bunun için vatandaşların sosyal tehlikeli saldırıları önlemesi sadece hak

değil, aynı zamanda bir ödevidir129. Bu düşünce 1977 tarihli SSCB Anayasası 65.

maddesi ve 1978 tarihli ASSC Anayasası 63. maddesi ile tespit olunmuş yurttaşların

ödevleri başlıklı hükme dayanmaktadır. Bu hükme göre “Her bir SSCB

vatandaşı, …toplumsal kurallara aykırı fiillere karşı barışmaz olmalı, toplumsal

huzurun korunmasına her türlü vasıta ile katkıda bulunmalıdır”130.

SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 04 Aralık 1969 tarihli “Meşru

Müdafaa Kurallarının Mahkemelerce Tatbiki Tecrübesi Hakkında” kararında ise

meşru müdafaanın hukuki mahiyeti şöyle ifade edilmektedir: “SSCB ve Müttefik

Cumhuriyetlerin Ceza Kanunu Temel İlkelerinin 13. maddesiyle tespit olunmuş

meşru müdafaa hakkı Sovyet devleti menfaati, toplumsal menfaat, vatandaşların hak

ve menfaatinin sosyal tehlikeli saldırılardan korunmasının ciddi teminatıdır ve

129 YAKUBOVİÇ: s.66 130 DADAŞZADE, A: Hügug Ensiklopedik Lüğeti, Bakı 1991, s.175

Sovyet insanlarının yoldaşçasına karşılıklı yardım ve sosyalist hukuk kaidelerinin

ihlaline tahammül etmeme ruhunda eğitilmesi amacına hizmet eder…”131. Kararda

sosyal tehlikeli saldırılara karşı savunmada bulunmanın yurttaşların bir ödevi132 de

olduğu görülmektedir. Mahkeme meşru müdafaanın hem bir hak hem de Sovyet

vatandaşının ödevi133 olduğu hususundaki bu tutumunu 16 Ağustos 1984 tarihli

kararı ile sürdürmüştür134.

7. Toplumsal Zararın Yokluğu Düşüncesi

Bu düşünce Antolisei tarafından savunulmuş ve meşru müdafaa durumunda

işlenen fiilde toplumsal bir zararın olmaması meşru müdafaanın hukuki esası olarak

görülmüştür. Yazara göre saldırıya uğrayanın hakkını korumak için saldırgana zarar

verilmek zorunlu olduğundan savunmada bulunmaya hukuk düzeni izin

vermektedir135. Türk doktrininde Alacakaptan tarafından savunulmuş bu düşünceye

göre toplumsal zararın yokluğu fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmakta ve

131 Byulleten Verhovnogo Suda SSSR/SSCB Yüksek Mahkemesi Bülteni, 1970, No: 1, s.15

(MEMMEDOV, İsa: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, Bakı 1971, s.83; MEMMEDOV: Cinayet

Mecellesinin Kommentariyası, Bakı, 1978, s.105 ) 132 JHERİNG: s.21; MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.105 133 DADAŞZADE: s.175 134 TEREBİLOVA,V.İ: Sbornik Postanovlennıy Plenuma Verhovnogo Suda SSSR/SSCB Yüksek

Mahkemesi Genel Kurulunun Kararlar Toplusu, 1924-1984, Moskva 1987, s.467 135 ÖZEN: s.47

meşru müdafaa durumunda işlenen fiil hukuka uygun hale gelmektedir 136 .

Dolayısıyla meşru müdafaa durumunda topluma bir zarar verilmemiş olduğundan

devletin ceza yaptırım ve müdahalesine de gerek kalmayacaktır137.

Meşru müdafaanın hukuki esasının ne olduğu hususunda doktrinde görüş

birliği yoktur. Bu düşüncelerin her birinde doğruluk payı olmakla birlikte meşru

müdafaa halinde işlenen savunma fiilinin niçin cezalandırılmadığını tam olarak

açıklayamamaktadır. Fakat kanaatimizce kurumun hukuki esasını açıklayan en doğru

düşünce toplumsal zararın yokluğu düşüncesidir. Savunmada bulunanın fiili toplum

yararı ile çatışmamakta ve onun üstün olan hakkı korunmaktadır138. Meşru müdafaa

halinde işlenen savunma fiilinde devletin kişiyi cezalandırmasını haklı kılan sosyal

bir zarar mevcut değildir139. Kanun koyucunun saldırıya uğrayanın haksız saldırı

karşısında savunmada bulunmasına izin vermesinin sebebi de savunma fiilinin

toplum yararı ile çatışmaması ve sosyal zararın bulunmamasıdır140. Nitekim bu fiiller

hukuk kaidelerinin etkinliğini de artırdığı 141 için toplumsal açıdan da yararlı

136 ALACAKAPTAN, Uğur: Suçun Unsurları, Ankara 1970, s.93 137 KAYNAR: s.47 138 ÖZEN: s.49 139 ERSOY, Yüksel: Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara , 1999, s. 115; SOYASLAN, Doğan:

Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1998, s.404 140 ÖZEN: s.49 141 DADAŞZADE: s.174

fiillerdir142.

III. SUÇA ETKİSİ

A. Genel Olarak

Günümüz ceza kanunları meşru müdafaayı düzenlemiş ve haksız bir saldırı

karşısında savunmada bulunan kimsenin cezalandırılmayacağını hükme bağlamıştır.

Ancak meşru müdafaa halinde işlenen bir fiilin, suçun hangi unsurunun yokluğu

nedeniyle cezalandırılmayacağı hususunda doktrinde görüş birliği yoktur 143 .

Gerçekten bulunması halinde meşru müdafaanın suç yoksa cezalandırabilme üzerine

etki ettiği; suçun herhangi bir unsuruna etki ettiği kabul edildiğinde ise hangi

unsuruna etki ettiği tartışmalıdır144. Türk doktrininde ise ağırlık görüş hukuka

aykırılığın suçun bir unsuru olduğu ve meşru müdafaanın hukuka aykırılık unsurunu

ortadan kaldırdığı yönündedir145.

142 NAUMOV: s.364; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.302; MEMMEDOV: Cinayet

Mecellesinin Kommentariyası, s.49

ÖZEN: s.49 143 TOROSLU: Zaruret Hali, s.40 144 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü Kişiyi

Kurtarma, AÜHFD., C.28, 1971, s.91 145 Baskın olan görüşe göre hukuka aykırılık suçun bağımsız bir unsurudur. Bir fiilin suç teşkil

edebilmesi için ceza kanununda yazılı soyut suç tipine uyması ve kusurlu olması yeterli değil, ayrıca

ceza hukuku ve ceza dışı hukuk kaynaklarınca emredilmemiş veya izin verilmemiş olması, yani bir

B. Suçun Niteliği ve Yapısal Unsurları Anlayışı

1. Suçun Niteliği

Meşru müdafaanın suçun bir unsuruna yoksa niteliğine mi etki ettiğini

belirlemeden önce Azerbaycan doktrininde hakim olan suç anlayışı ve suçun yapısal

unsurları ayırımına da kısaca değinmek gerekir. Gerçekten bu hukuk düzeni içinde

meşru müdafaa durumunda işlenen bir fiilin suç sayılmamasını savunan düşünceyi

açıklamak bu hususların da belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Her şeyden önce

belirtmek gerekirse doktrinde suçun anlayışı, tanımı ve unsurlarına ilişkin görüş

birliğinin mevcut olduğu söylenemez. Bu konuda iç hukukta olduğu gibi çeşitli

hukuk düzenleri arasında da farklı tanımlamalar ve değişik ayırımlar mevcuttur.

hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması gerekir. Böylece meşru müdafaa halinde işlenen fiil, hukuk

düzeni ile çatışmadığı için hukuka aykırılık unsuru bulunmayacak ve hukuka uygun hale gelecektir

(Bkz. ÖZEN: s.69; DÖNMEZER-ERMAN: s.2); Hukuka aykırılığın suçun bir unsuru değil, onun

içkin niteliği olduğu da savunulmaktadır. Türk doktrininde Toroslu tarafından savunulan bu

düşünceye göre meşru müdafaa halinde işlenen fiil suçun menfi şartının yokluğu nedeniyle hukuka

uygun olmaktadır. Zira bir suçtan bahsedilebilmesi için pozitif ve negatif nitelikte olan iki şartın, yani

bu fiilin kanun koyucunun öngördüğü suç ipotezlerinden birine uyması ve hukuka uygunluk

nedenlerinin bulunmaması şartının gerçekleşmesi gerekir. Meşru müdafaa durumunda ise suçun menfi

nitelikteki şartı gerçekleşmediğinden suçtan da bahsedilemez ( Bkz. TOROSLU: Ceza Hukuku,

s.37). Başka bir düşünceye göre ise haksız saldırı failin iradesi üzerine etki etmek suretiyle

kusurluluğu ortadan kaldırdığından, suçun manevi unsuru gerçekleşmemekte ve böylece haksız

saldırıya karşı işlenen savunma meşru olmaktadır (EREM: GH., s.3); İtalyan doktrininde Battaglini

tarafından savunulan diğer bir düşünce de, cezalandırabilmeyi suçun bir unsuru saymakta ve meşru

müdafaanın bu unsuru ortadan kaldırdığını söylemektedir (Düşünce ve eleştirisi için bkz. ÖZEN:

s.49-59).

Çeşitli hukuk düzenleri arasındaki suça ilişkin farklı tanımlamalar özellikle kanunilik

sorunu ile ilişkili olmuştur. Yani suç kanunun öngördüğü bir fiil midir, yoksa

antisosyal bir fiil midir? 146 . Bu soru suçun maddi ve biçimsel anlayışından

kaynaklanmaktadır. Biçimsel kanunilik, kanunun açıkça öngörmediği bir fiilin suç

sayılamayacağı ve fiilin kanunda açıkça tespit edilmeyen ceza ile

cezalandırılamayacağını ifade eder147. Bu ilkenin geçerli olduğu hukuk düzenlerinde

fiile suç olma özelliğini veren kanunu açıkça öngörmüş olması ve bu fiil için tespit

ettiği müeyyidenin cezai nitelikte olmasıdır148.

Maddi kanunilik ise kanunda suç olarak öngörülmemiş olsalar bile antisosyal

fiillerin suç sayılmaları ve bu tür fiillere amaca uygun cezaların uygulanması

gerektiği anlamına gelir149. Suçun bu anlayışı etkili sosyal savunma ile güçlü somut

adaletin gerçekleştirilmesinin amaçlandığı Sovyet ceza hukukunda yer almış ve suç

“sosyalist toplumun gelişimi doğrultusunda işçi sınıfının menfaatleri bakımından

tehlikeli sayılan fiiller” olarak tanımlanmıştır150. 1919 tarihli “Rusya Federasyonu

146 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.13 147 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.14 148 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.14 149 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.14 150 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.91; KATOĞLU, Tuğrul: Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık,

Ankara, 2003, s.52; Sovyet ceza hukukunda bu düşünce biçimsel suç anlayışının suçlulukla

mücadelede yetersiz kaldığı gerekçesiyle eleştirilmiş, buna karşılık maddi suç anlayışının suçun

gerçek mahiyetini açıkladığı ve gerçek suçlulukla yasal suçluluk arasında kopukluğu önlediği

Ceza Hukuku’nun Temel İlkeleri” 151 6. maddesinde suç “egemen sosyo-politik

ilişkiler açısından sosyal tehlikeli sayılan fiiller” olarak öngörülmekteydi152. Bu

“İlkeler”e uygun olarak hazırlanmış Rusya ve diğer sosyalist cumhuriyetlerin Ceza

Kanunlarında da suçun sosyal tehlikeli fiil olduğu düzenlenmiş ve doktrinde suçun

maddi anlayışı savunulmuştur. Bu anlayışa göre sosyal tehlikeli sayılan fiilin ceza

kanununda düzenlenmemesi fiilin suç sayılmasına engel teşkil etmez153. Gerçekten

kıyası açıkça kabul eden 1927 tarihli RSFSC CK 16. maddesinde “sosyal tehlikeli bir

fiilin kanunda doğrudan düzenlenmemesi halinde, fiile kıyasen benzer en yakın

maddenin uygulanacağı” hükme bağlanmıştır154. Bu kanunun yürürlüğü sırasında

hakim tarafsız bir mercii değil bütün kudretin sahibi olan devletin hakimiyetini teyit

savunulmuştur. Bkz. GERSENZON-DURMANOV: s.107-110; ÇİSTYAKOV: s.76; Hemen

belirtmek gerekirse, Sovyet öncesi Rus ceza hukuku öğretisinde suçun biçimsel anlayışı geçerli

olmuştur. 1845 tarihli Cinayet ve Islah Cezaları Hakkında Kanun, bu kanunun 1885 tarihli değişikliği

ve 1903 tarihli Cinayet Kanunnamesinde suç ceza kanununda yazılı fiillerin ihlali şeklinde

tanımlanmıştır. Bkz. NAUMOV: s.143; Çar Rusyası ceza hukukçularından Tagantsev da ceza

normunun her türlü ihlalinin suç olduğu görüşündeydi. Sosyalist düzenin kurulmasıyla birilikte ise

ülkede suçun maddi anlayışının geçerli olduğu savunulmuştur. Bkz. GEHREMANOV: Cinayet

Hügugu, s.8 151 Sadece Rusya Federasyonu Ceza Kanunu için kabul edilmiş bu ilkeler, daha sonra SSCB Ceza

Kanunlarına dayanak teşkil etmiş ve 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. 152 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.91; GERSENZON-DURMANOV: s.107 153 GERSENZON-DURMANOV: s.108 154 GERSENZON-DURMANOV: s.108

ve düzenin gerçekleşmesini sağlayan siyasi bir organ olmuştur155.

Yargıca kanun koyucu gibi davranma yetkisi tanıyan bu anlayış 1958 tarihli

“SSCB ve Müttefik Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri”nin kabul

edilmesiyle bir anlamda terkedilmiştir. Bu “İlkeler” her şeyden önce kıyası

yasaklayarak açıkça suç sayılmayan fiillerin suç sayılmayacağını hükme

bağlamıştır156. Bu değişiklikten sonra ise Sovyet ceza hukuku öğretisinde suçun

“maddi-biçimsel” anlayışının geçerli olduğu savunulmuştur157. Suçun bu anlayışına

göre her türlü sosyal tehlikeli fiil değil, sadece ceza kanununda yazılı sosyal tehlikeli

fiiller suç sayılabilecektir. Azerbaycan öğretisinde bugün de hakim olan bu görüşe

göre antisosyal olarak değerlendirilebilen bir fiilin kanunda açıkça gösterilmemesi

halinde yargıç sadece kanunla bağlı olacaktır 158 . Fakat, ceza kanunlarında

düzenlemesine rağmen sosyal tehlikeli olmayan bir fiilin suç sayılamayacağı hükmü

önceki kanunlarda olduğu gibi (1960 tarihli ASSC CK m.7 ) varlığını

sürdürmüştür159.

155 ALACAKAPTAN, Uğur: İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara

1958, s.16 156 NAUMOV: s.104 157 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.78

158 GAFAROV, Tofig: Cinayet ve Cinayet Mesuliyyeti, Bakı,1978, s.27 159 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.77

Azerbaycan doktrininde suç “sosyal tehlikeli, hukuka aykırı, kusurlu ve

cezalandırılabilir” nitelikte olan fiil olarak tanımlanmaktadır 160 . Doktrindeki

düşünceye göre bu nitelikler suçu, diğer hukuka aykırı fiillerden farklı kılmaktadır161.

Sosyal tehlikelilik, ceza kanunun koruduğu menfaatlere zarar verici nitelikte

olduğunu gösterir. Bu düşünceye göre suçun bu niteliği yasa koyucunun iradesinden

bağımsız olarak mevcuttur ve suçun içkin niteliğidir162. Hukuka aykırılık ise suçun

biçimsel niteliğidir ve “suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin” ceza kanununda

ifadesidir. Bu, ceza kanunu ile yasaklanmamış fiillerin suç sayılmayacağı anlamına

gelmektedir. Gerçekten yürürlükteki ACCK 5. maddesinde “kanunsuz suç ve ceza

olmaz” ilkesi kabul edilmiş163, kanunun 14.1. maddesinde de sadece bu kanunda

yazılı fiillerin suç sayılacağı hükme bağlanmıştır164. Suçun “biçimsel” yönünün ise

fiilin ceza hukuku normu ile çatışması olarak anlayan bu düşünceye göre bu nitelikte

olmayan fiiller de suç teşkil etmemektedir 165 . Mahkeme failin fiilinin, yasa

koyucunun ceza kanununda açıkça suç saymadığı, fakat sosyal tehlikeli nitelikte

160 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.94 161 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.113 162 NAUMOV: s.144 163 ACCK m.5.1. “Fiilin suç sayılması ve bu fiile ceza veya ceza nitelikte müeyyidelerin uygulanması

sadece bu kanunla tespit edilir”. m.5.2. “Ceza Kanununda kıyas yasaktır.” 164 ACCK m.14.1. “Bu kanun ile ceza tehdidi altında yasaklanmış sosyal tehlikeli fiilin kusurlu olarak

işlenmesi suç sayılır.” 165 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.78

olduğunu tespit eder ise bu fiili suç sayamaz. Ceza kanunundaki boşluğu gidermek

sadece yasama organının görevidir166. Kusurluluk ise failin işlediği fiille psişik bağı

göstermektedir. Failin bu kusuru, kast veya taksir şeklindedir. Kusur olmadan suçtan

da bahsedilemez. Bu düşünceye göre suçun diğer bir niteliği kanunda yazılı her bir

suça bir cezanın öngörülmüş olmasıdır. Suçun bu niteliği kanunda suç sayılan her bir

fiilin cezayı da ihtiva ettiğini göstermektedir167.

Bizce suç ceza kanunu tarafından öngörülmüş fiildir. Sosyal tehlikelilik ise

suçun belirli ağırlıkta olmasını ifade etmektedir. Özellikle maddi zararlara yol

açabilecek fiillerin suç sayılıp sayılmayacağını belirlemek amacıyla kanunda yazılı

bu “niteliğin” yürürlükteki kanun hükümleri karşısında bir tekrardan ibaret olduğunu

düşünüyoruz. Gerçekten mülkiyet aleyhine işlenen suçlar (m.177 vd.) ve mali suçları

düzenleyen madde (m.190 vd.) hükmü “Ekleri”nde fiilin suç teşkil edebilmesi için

verilen zararların belirli ağırlıkta olması şartı aranmıştır168. Diğer hallerde ise soyut

suç tipine uygun bir fiilin işlenmesinin ne zaman sosyal tehlikeli sayılmayacağını

kanun hükmü genel bir ifade ile göstermiştir. Gerçekten ACCK m. 14’de “…şahsa,

166 NAUMOV: s.141 167 NAUMOV: s.141 168 Örneğin, çalınan malın değerinin “mali birimin” otuz mislinden fazla olması halinde cürüm

(ACCK m.177.1, Ek.1), bunun altında olması halinde ise kabahat suçu (ACİK m.69) işlenmiş

olacaktır.

topluma ve devlete zarar vermeyen veya zarar tehlikesi doğurmayan fiillerin…”

sosyal tehlikeli olmadığı ve suç sayılmayacağı gösterilmiştir. Bu bakımdan sosyal

tehlikelilik, suçun özel ağırlıkta olma özelliğinin kanunda yazılı olduğunu

göstermektedir169. Suçun bu özelliğinin dikkate alınarak ise “maddi -biçimsel” suç

anlayışının geçerli olduğunun savunulmaması gerektiğini düşünüyoruz170.

2. Suçun Yapısal Unsurları

Azerbaycan ve Rus doktrininde suç niteliğinde olan bir fiilin suç sayılabilmesi

için ayrıca yapısal unsurların bulunmasının zorunlu olduğu savunulmaktadır. Bu

görüşe göre bir fiilin suç niteliğinde olması ile bunun suç teşkil etmesi farklıdır171.

Zira suç niteliğindeki bir fiilde zorunlu unsurların bulunmaması bu fiilin suç teşkil

etmesini engellemektedir. Nitekim bu husus ACCK 3. maddesi “sadece bu kanun ile

yazılı olan suçun bütün unsurlarının bulunduğu fiilin işlenmesi ceza sorumluluğuna

169 Türk doktrininde İçel bu düşünceyi savunmaktadır. “…suçun başka bir özelliği ise …meydana

getirilen zararın veya tehlikenin belirli bir ağırlıkta olmasıdır…” Bkz. İÇEL: Suç Teorisi, İstanbul,

1999, s.16 170 Rusya Federasyonu 1994 tarihli Ceza Kanunu Tasarısında suçun “ceza kanunu tarafından

yasaklanmış bir fiil” olduğu öngörülmüştür. Bu teklif, suçun gerçek mahiyetini açıklayamadığı

gerekçesiyle eleştirilmiş ve kabul edilmemiştir. Bkz. NAUMOV: s.142 171 Gerçekten akıl hastasının ceza kanununda yazılı soyut suç tipine uygun bir fiili işlemesi halinde,

bu fiilin suç niteliğinde olduğu, fakat suç teşkil etmediği savunulmaktadır. Bkz. SEMENDEROV:

Cinayet Hügugu, s.130

sebep olur” şeklinde ifade edilmiştir172. Doktrinde suçun yapısal unsurlarının objektif

nitelikte ve sübjektif nitelikte unsurlardan oluştuğu savunulmaktadır. Objektif

nitelikteki unsurları, suçun hukuki konusu ve fiil, sübjektif nitelikteki unsurları ise

suçun faili ve suçun manevi unsuru oluşturmaktadır.

Objektif nitelikteki unsurlardan, suçun hukuki konusunu ceza normu ile sosyal

tehlikeli saldırılardan korunan, insan hak ve özgürlükleri, devlet ve toplumsal

ilişkiler oluşturmaktadır173. Suçun maddi unsuru ise mevcut toplumsal ilişkilere zarar

verebilecek fiili ifade eder. Hareket, netice ve bu hareketle netice arasındaki illiyet

bağı suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Sübjektif nitelikte olan suçun manevi

unsuru ise failin işlediği fiile olan psişik bağını ifade eder. Kusur olarak ifade olunan

bu ilişki suçun gerçekleşmesi için zorunlu unsurdur. Suçun faili de bu anlayışa göre

suçun sübjektif nitelikteki unsurlarındandır 174 . Fail isnat yeteneğine sahip ve

kanunda yazılı yaşı dolmuş gerçek kişidir (ACCK m.20).

C. Fiilin Sosyal Tehlikeliğinin Ortadan Kalkması Nedeniyle Hukuka

Uygun Hale Gelmesi ve Bu Bağlamda Meşru Müdafaanın Kapsamı Sorunu

172 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.131 173 NAUMOV: s.161 174 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.265

Azerbaycan doktrininde meşru müdafaanın, fiilin sosyal tehlikelik niteliğine

etki ederek onu ortadan kaldırdığı görüşü hakimdir175. Bu anlayışa göre meşru

müdafaa fiilin sosyal tehlikelilik niteliğini ortadan kaldırmakta ve tüm hukuk

düzenine uygun hale getirmektedir. Gerçekten doktrinde meşru müdafaa halinde

işlenen bir fiilden dolayı faile diğer hukuk dallarına özgü bir yaptırımın da

uygulanamayacağı hususunda görüş birliği mevcuttur176. Nitekim ACMK m.563’de

meşru müdafaa durumunda saldırgana zarar verilmesinden dolayı hiçbir tazminatın

talep edilemeyeceği hükme bağlanmıştır177.

Ancak bu düşünce meşru müdafaa durumunda işlenen fiilin ceza normu ile

çatışmadığını gösterebilmesine karşın, bu fiillerin niçin tüm hukuk düzenine uygun

olduğunu açıklayamamaktadır. Doktrinde hakim olan düşünceye göre sosyal

tehlikelilik suçun bir niteliğidir ve bu niteliğin mevcut olmaması işlenmiş fiilin suç

sayılmasını engellemektedir. Fakat bu, sosyal tehlikeli olmayan bir fiile diğer hukuk

dallarına ait bir müeyyidenin uygulanamayacağı, diğer bir ifade ile sosyal tehlikeli

olmayan bir fiilin her zaman hukuk düzenine uygun olduğu anlamına gelmemektedir.

Gerçekten aksi söylenmekle birlikte, sosyal tehlikeliliği suç ile diğer hukuka aykırı

175 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.161 176 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.325 177 ACMK “Meşru Müdafaa” başlıklı 563.1.madde: “Meşru müdafaa durumunda işlenen fiil hukuka

uygundur ve bu durumda verilmiş zararın karşılığı ödenmemelidir”.

fiiller arasında ayırt edici bir özellik olarak kabul eden Azerbaycan hukukunda bu

nitelikte olmayan bir fiil, diğer hukuk dallarına ait bir norma aykırı olabilir178.

Örneğin, sosyal tehlikeli nitelikte olmayan, fakat İnzibati Kanunda yazılı bir fiilin

işlenmesi halinde hukuk düzenine aykırılığın mevcut olduğu açıktır. Türk ceza

hukuku anlamında da kabahat denilebilecek bu tür fiiller179 hukuk düzeni ile çatışma

halinde olduğundan hukuka aykırılığı ortadan kalkmayacaktır. Oysa meşru müdafaa

durumunda işlenen bir fiile kanun açıkça izin verdiğinden diğer hukuk düzenine

aykırı olmayacaktır. O halde sosyal tehlikeliliğin ortadan kalkması veya

bulunmaması sadece bir fiilin ceza normuna aykırılığını veya suç sayılmasını

engellemektedir. Bu ise sosyal tehlikeli olmayan bir fiilin hukuk düzenine uygun

olduğu anlamına gelmez. Diğer bir taraftan bu düşüncenin kabul edilmesi halinde

meşru müdafaa durumunda işlenen savunma fiili ile sosyal tehlikeli olmadığı için suç

sayılmayan (m.14.2.) fiiller arasında bir fark bulunmadığı ortaya çıkacaktır. Bu ise 178 ABDULLAYEV, Elşad: İnzibati Hügug Pozuntusu ve İnzibati Mesuliyyet, Bakı 1985, s.7;

Nitekim inzibati kabahati, hukuka aykırı ve kusurlu bir fiil olarak tanımlayan düşünce eleştirilmiş ve

inzibati kabahatlerin de sosyal tehlikeli olduğu, fakat bu özelliğinin suça nazaran daha az olduğu da

savunulmuştur . Bkz. ABDULLAYEV, Elşad: Vetendaşların İnzibati Mesuliyyeti, Bakı 1992, s.17 179 Azerbaycan Cumhuriyeti İnzibati Kanununda, şahıslara karşı işlenen suçlar hariç, kabahat

denilebilecek bazı suçlar müeyyide altına alınmıştır. Bu fiillerin işlenmesi halinde devletin ceza

vermek fonksiyonu sadece idare tarafından değil, mahkemeler aracılığıyla da yerine getirilmektedir.

Örneğin, çalınmış malın değerinin, “mali birimin” (beşbin manat) otuz mislinden az olması halinde

İnzibati Kanunda yazılı kabahat sayılacaktır (m.69) ve bu hususta cezayı tayine yetkili makam bölge

mahkemeleridir (m.360).

meşru müdafaa durumunda işlenen savunma fiilinin diğer hukuk normları ile çatışma

halinde olabileceği anlamına gelmektedir.

O halde meşru müdafaanın, bulunmaması halinde fiili bütün hukuk düzenine

uygun hale getirecek bir unsura etki ettiğinin kabulü gerekir. Suçun bu unsuru ise fiil

ile hukuk düzeni arasındaki çatışmayı ifade eden hukuka aykırılık unsurudur. Biz

suçun unsurlarının, Türk doktrininde de genel kabul görmüş şekliyle, tipe uygunluk,

maddi unsur, manevi unsur ve hukuka aykırılık unsuru180 olduğunu düşünüyoruz.

Nitekim ACCK yazılı, bu kanunla ceza tehdidi altında yasaklanmış olma tipiklik,

fiilin işlenmesi maddi, bu fiilin kusurlu olarak işlenmesi ise suçun manevi unsurunu

göstermektedir. Ayrıca bir fiilin suç teşkil edilmesi için ceza kanununda yer alan

soyut suç tipine uygun olması yetmemekte, bunun ceza hukuku ve ceza hukuku dışı

kaynaklarla emredilmemiş ya da ona izin verilmemiş olması, yani fiili hukuka uygun

hale getiren bir nedenin bulunmaması şarttır 181 . Öyle ise, hukuka uygunluk

nedenlerinden biri olan meşru müdafaa suçun bağımsız nitelikte olan hukuka

aykırılık unsurunu ortadan kaldırmakta ve fiili hukuk düzenine uygun hale

180 CENTEL: s.149 181 DÖNMEZER-ERMAN: s.7; ALACAKAPTAN: Suçun Unsurları, s.81; ÖZEN: s.61; Hukuka

aykırılığın tüm hukuk düzenine aykırılık şeklinde anlaşılmasıyla ceza kanununda yazılı olmayan

hukuka uygunluk nedenlerinin de fiili hukuka uygun hale getirdiği daha açık bir şekilde izah

edilebilecektir.

getirmektedir.

İKİNCİ BÖLÜM

MEŞRU MÜDAFAANIN ŞARTLARI

I. TASNİF MESELESİ

Meşru müdafaanın hukuka uygunluk şartları, Rus ve Azerbaycan doktrininde

saldırıya ilişkin şartlara ve savunmaya ilişkin şartlar olarak incelenmektedir182.

Meşru müdafaanın saldırıya ilişkin şartlarını, halen mevcut bir saldırının bulunması,

bu saldırının sosyal tehlikeli nitelikte olması ve saldırının hedefi, yani saldırının

kanun hükmünde yazılı haklara yönelik olması oluşturmaktadır 183 . Meşru

müdafaanın savunmaya ilişkin şartlarını ise savunmada zorunluluk bulunması şartı

ve saldırı ile savunma arasında bir oranın bulunması şartları teşkil etmektedir. Burada 182 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.304; NAUMOV: s.367 183 Azerbaycan ve Rus öğretisinde, meşru müdafaada hata konusu saldırıya ilişkin şartlar arasında

sayılmaktadır. Ancak genel olarak hatanın belirli bazı hallerde failin kusurluluğuna etki eden bir

neden olduğu, diğer bir taraftan kanun hükmünün hatayı meşru müdafaa şartları arasında saymadığı

için bu konuyu ileride bir başlık altında inceleyeceğiz.

da meşru müdafaa genel kanaate uygun olarak saldırıya ilişkin şartlar ve savunmaya

ilişkin şartlar olmak üzere iki grupta toplanarak incelenecektir.184

II. SALDIRIYA İLİŞKİN ŞARTLAR

A. Halen Mevcut Bir Saldırı Olmalıdır

1. Mevcut Bir Saldırı

ACCK’ nun 36.1.maddesinde “…sosyal tehlikeli saldırıdan korunma

sırasında…” ifadesi ile bu şarta işaret edilmiştir. Mevcut bir saldırıyla fiilen başlamış,

devam eden ve bitmemiş saldırılar kastedilmektedir185. Ortada mevcut bir saldırı

hareketi yoksa yapılan savunmanın meşru olması mümkün değildir186. Nitekim

SSCB Yüksek Mahkemesi evinin bahçesine giren, fakat şahsına veya malına

saldırıda bulunmayan birisini hırsız sanarak öldürme olayında bilfiil saldırının

mevcut olmadığı gerekçesiyle faili kasden adam öldürme suçundan mahkum

184 Türk doktrininde de genel kanaat, meşru müdafaanın, saldırıya ve savunmaya ilişkin şartlar altında

incelenmesidir. Bkz. ÖZEN: s.70-71 185 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.307 186 ÖZEN: s.71; SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.292

etmiştir187.

Kişinin meşru müdafaada bulunma hakkı saldırının başlamasıyla

doğmaktadır188. Bunun için saldırının başlama ve son bulma anını geniş anlamak ve

doğru tespit etmek gerekir. Başlamamış ama başlayacağı muhakkak olan ve

başlamasına kesin gözüyle bakılan bir saldırı başlamış kabul edilmektedir 189 .

Saldırının ne zaman başlamış sayılacağı konusuna SSCB Yüksek Mahkemesinin

meşru müdafaa kurallarının mahkemelerce uygulanmasına yönelik kararı 190 ile

açıklık getirilmiştir. Bu kararda “…savunma tedbirlerinin alınmamasının kişiyi açık,

doğrudan ve muhakkak tehlike altına sokarak onu savunmada bulunmak zorunda

187 SSCB Yüksek Mahkemesinin, 11 Temmuz 1940 tarihli kararı: “T yaşadığı evin bahçesine giren

Ç’nin hırsız olduğundan şüphe ederek tabanca ile ateş açmış ve neticede Ç ölmüştür”. Yüksek

Mahkeme “…olayın gerçekleştiği sırada mağdurun sanığa yönelik bir saldırıda bulunmadığı sabit

olmadığından bilfiil saldırıdan ve meşru müdafaa sınırının aşılmasından da bahsedilemeyeceği için ilk

derece mahkemesinin bu yönde kararının yerinde olmadığı”nı karara bağlayarak T’yi “kasden adam

öldürme suçundan” mahkum etmiştir (GERSENZON-DURMANOV: s.174; Azerbaycan ve Rus

kaynaklarından alınmış mahkeme kararlarının büyük bir kısmında, yer, tarih, sayı, karar numarası ve

mahkeme adı belirtilmemiştir). 188 TİŞKEVİÇ,İ: Usloviya i Predelı Neobhodimoy Oboronı/Meşru Müdafaanın Şartları ve Sınırı,

Moskva 1969, s.45 189 TİŞKEVİÇ: s.46; ÖZEN: s.72; TOROSLU: Ceza Hukuku, s.71 190 SSCB Yüksek Mahkemesi kararları bugün de Azerbaycan Cumhuriyeti mahkemeleri açısından

bağlayıcı niteliktedir. Bu husus Azerbaycan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun “Eski

SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun Kararları Hakkında” başlıklı 03 Mayıs 1993 tarih 4

No’lu kararın ikinci bendinde tespit edilmiştir: “SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun kararları

1 Ocak 1992 tarihinden itibaren Azerbaycan Cumhuriyeti sınırları içinde yürürlüktedir”

( EFENDİYEV, Eldar: Azerbaycan Respublikası Plenumunun Gerarlar Mecmuesi, 1961-1997, Bakı

1998, s. 24).

bıraktığı hallerde, meşru müdafaa durumu oluşmakta ve bu anlamda saldırının bütün

unsurlarıyla, mevcut, açık ve muhakkak olacağı…” gösterilmiştir191. Dolayısıyla

başlama anı, hem saldırının fiilen gerçekleşmesi hem de muhakkak saldırı tehlikesi

olarak anlaşılmalıdır192. Türk Yargıtayı da başlayacağı muhakkak olan saldırının

başlamış saldırı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir193. Gerçekten

saldırının sadece fiilen başlamasını aramak birçok olayda savunmayı imkansız veya

etkisiz hale getirebilir194. Örneğin, saldırganın otomatik silahı müdafaada bulunan

kişiye doğru yöneltmesi olayında derhal savunmada bulunmak zorunluluğu ortaya

çıkmaktadır.

Meşru müdafaada bulunma hakkı saldırının başlama ve son bulma arasındaki

191 NAUMOV: 372; SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 16 Ağustos 1984 tarih 14 sayılı

kararında saldırının ve buna karşı meşru müdafaa hakkının gerçekleştirildiği anın sadece saldırının

fiilen yapıldığı andan değil, saldırının başlamasına esaslı belirtiler olduğu andan da başlayacağını

göstermiştir. “…bu durum da başlamış saldırı olarak değerlendirilir ve meşru müdafaa hakkını

doğurur” ( TEREBİLOVA: s.470); SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.307; SEMENDEROV,

Firudin: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, Bakı 1997, s.93; SEMENDEROV: Cinayet

Mecellesinin Kommentariyası, s.292 192 TİŞKEVİÇ: s.49; NAUMOV: s.371 193 YCGK.30.3.1987 1/11-1620: “…saldırının halen varlığını geniş manaada anlamak ve başlayacağı

muhakkak olan saldırıyı başlamış…saymak zorunludur” (MALKOÇ, İsmail: Açıklamalı Türk Ceza

Kanunu, Son Değişiklik ve İçtihatlarıyla, Ankara, 202, s.447) 194 ÖZEN: s.73; SSCB Yüksek Mahkemesi 4 Aralık 1969 tarih 11 sayılı kararı: “Meşru müdafaayı

gerektirecek saldırının sadece fiilen başlaması anlamında değil açık hücum tehlikesi şeklinde de

anlaşılmalıdır… Somut olayın şartları içinde hücumun bitmesi anı açıkça belli değilse, meşru müdafaa

durumu ortadan kalkmaz” ( MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.51)

zaman diliminde mümkün olabilmektedir. Fakat kanunda meşru müdafaa hakkı

doğuran saldırının başlama ve sona ermesi gösterilmemiştir195. Saldırının ne zaman

sona erdiğini her bir somut olayda mahkeme tespit etmektedir. Rusya Federasyonu

Yüksek Mahkemesinin bir kararında, saldırı sırasında saldırı silahının veya diğer

araçların savunmada bulunanın eline geçmesinin tek başına saldırının bittiği

anlamına gelmeyeceği hükme bağlanmıştır196. Ancak sosyal tehlikeli saldırı sona

ermiş, karşısı alınmış veya saldırgan ihtiyarıyla vazgeçmişse meşru müdafaa durumu

195 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler Cinayetler, s.92; 2003 tarihli Türk Ceza

Kanunu Tasarısı meşru müdafaayı düzenleyen 28. maddesi ile bu hususu: “…gerçekleşen,

gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak haksız bir saldırı” şeklinde açıkça düzenlemiştir. Bkz. T.C.

Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, 12.05.2003 tarih ve B.02.0.KKG

010/101-540/2092 sayı ile TBMM Başkanlığına sunulan TCK Tasarısı, Ankara 2003 235Byulleteyn Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaçii/Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesinin

Bülteni, No: 5, s.13-14, Moskva, 1993; “L ve M eşleri ile birlikte L’ nin evinde alkollü içki içmişler.

M bayanlarla ağız dalaşı yapmış, L’ nin karısını tahkir etmiş, daha sonra L’ yi, mutfakta konuşmaya

davet etmiştir. Tartışma sırasında M aniden L’ nin boynuna mutfak bıçağını saplamış ve bunun üzerine

L, boynunda kalmış bıçağı derhal çıkararak M’ nin göğsüne iki kez bıçak darbesi vurmuştur. Neticede

M akciğerinden ağır derecede yaralanmış ve olay yerinde hayatını kaybetmiştir”. L ilk derece

mahkemesince ağır heyecan durumunda adam öldürme suçundan mahkum edilmiştir. Rusya

Federasyonu Yüksek Mahkemesi başkanı, “L’ nin fiilinde suç unsuru bulunmadığı” gerekçesiyle

karara itiraz etmiş ve bu başvuru üzerine Bölge Mahkemesi Başkanlığı davaya yeniden bakmıştır.

Bölge Mahkemesi: “…İlk soruşturma ve duruşma hazırlığı evresinde ifadesinden de belli olduğu

üzere L, M’nin elini bıçağı tekrar almak için yönelttiğini görmüş ve bilinçaltında bıçağı ilk eline

geçirenin sağ kalacağını düşünmüştür. Buradan da anlaşıldığı üzere M tarafından yapılmış saldırının

bitmesi anı L için belli olmamıştır. Ayrıca meşru müdafaa durumunda doğal olarak ağır heyecan

geçirmiş L, tehlikenin niteliğini de kesin belirleme imkanından yoksun kalmıştır. Sonuç olarak L

meşru müdafaa durumunda hareket ettiğinden fiilinde suç unsuru da bulunmadığı için ilk derece

mahkemesi kararının iptali gerekmektedir…” ( NAUMOV: s.374 ).

ortadan kalkmakta ve savunma fiili bu çerçevede değerlendirilmemektedir197.

Sonuç olarak “meşru müdafaanın saldırı tehlikesinin doğumu ile başladığı,

tehlikenin sona ermesiyle bittiği kabul edilmelidir198. Saldırının başlaması ise maddi

bir fiilin işlenmesi demek değildir. Öyle ise bilfiil saldırının başlaması zararlı bir

tehlikenin başlaması anlamına gelmektedir”199.

2. Geçmişteki Saldırı

Saldırı veya gerçek saldırı tehlikesi bittikten sonra buna karşı yapılan savunma

fiiline meşru müdafaa hükümleri uygulanamaz200. Kanun maddesinde açıkça yazılı

olmamasına rağmen, doktrin ve uygulama haklı olarak bitmiş bir saldırıdan dolayı

savunmayı meşru kabul etmemektedir. Gerçekten savunmayı meşru kılan husus onun

yapıldığı anda mevcut bir saldırının bulunmasıdır201. Bu yüzden bitmiş bir saldırı

197 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.308; Türk uygulaması ve doktrininde de saldırının halen

mevcut olması şartı geniş anlaşılmaktadır. YCGK.26.3.1990 “…ancak, saldırının halen varlığını geniş

anlamak ve başlayacağı artık muhakkak olan bir saldırıyı başlamış keza bitmiş olmasına rağmen

tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur” (MALKOÇ: s.447);

ARTUK, Mehmet Emin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I., Ankara, 2002, s.520; CENTEL: s.259 198 YAKUBOVİÇ: s.131 199 GÖZÜBÜYÜK, Pulat: Meşru Müdafaanın Başlangıcı, Devamı ve Sona Ermesi, ABD, 1946, S.24,

s.5 200 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.166; GERSENZON-DURMANOV: s.174 201 ÖZEN: s.77

sonucunda saldırgana zarar vermek intikam 202 veya kanunsuz cezalandırma

niteliğinde olacağından, failin genel hükümlere göre sorumluluğu gerekecektir203

Çünkü bu durumda savunma fiillinin meşru müdafaa teşkil etmesi için saldırının

mevcudiyeti şartı gerçekleşmemiştir.

Fakat bitmiş olmasına rağmen somut olayın şartlarına göre tekrarından

korkulan veya saldırının bitmesi anının belli olmadığı bazı olaylarda saldırı fiilinden

derhal sonra yapılan savunma fiili meşru müdafaa olarak değerlendirilmektedir204.

202 ÖZTÜRK: s.176; ÇAĞLAYAN: Meşru Müdafaa Üzerine Bir İnceleme, s.268; ÖNER, Hamdi:

Medeni Kanun ve Ceza Kanunun Meşru Müdafaaya Ait Hükümleri Arasında Mukayese, AD., 1939,

S.6, s.821 vd., s.828; MALKOÇ: s.447 203 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.292; Örneğin, SSCB Yüksek Mahkemesi aşağıdaki olayda

N’ yi adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan mahkum etmiştir. “Çocuk, Z ve A gece vakti müstakil

eve girerek arabanın lastik jantlarını çalmak istedikleri sırada, ev sahibi N iki kez ikaz ateşi ederek

onlardan ellerini kaldırmalarını emretmiştir. Z, daha hiçbir şey yapmadığını ve bu yüzden ona ateş

etmemesi için ona yalvarmıştır. Fakat N iki kez daha onlara doğru ateş açmış ve kurşunlardan birisi

Z’ye isabet ederek elinin sürekli maluliyetine neden olmuştur. İlk derece mahkemesi N’ nin mülkiyet

hakkına yapılmış saldırı sırasında meşru müdafaa durumunda hareket ettiğini fakat sınırı aştığı için

meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürmeye teşebbüs suçundan mahkum edilmiştir.

Fakat üst derece mahkemesi N’ nin fiilinin böyle nitelendirilmesini yerinde bulmamış, ateş açtığı anda

kendisine, yakınlarına, başkalarına veya mülkiyet hakkına yönelik hiçbir saldırının mevcut olmadığını

bu nedenle de sanığın …sorumluluğunun genel esaslara göre kasden işlenmiş suça, somut durumda

ise ağırlaştırıcı neden olmadan kasden adam öldürmeye tam teşebbüsten dolayı tespit edileceğini

karara bağlamıştır ( NAUMOV:s.373 ). 204 TEREBİLOVA: s.470; SSCB Yüksek Mahkemesinin ilgili kararına konu teşkil etmişi olay

şöyledir: “M, karısı D’ nin boşanmaları hakkında mahkemeye dilekçe verdiğini öğrenmiş ve öldürme

amacıyla ona balta ile saldırmıştır. D’ nin annesi S bu sırada baltadan tutmuş ve neticede balta ve M’

nin gözlüğü yere düşmüştür. M yerden gözlüğünü almak için aşağı eğilirken S’ de onun saldırıyı

devam ettireceği hakkında yanlış tasavvur oluşmuş ve baltayı derhal yerden alarak M’ nin başına

vurmuş, neticede M hayatını kaybetmiştir. İlk derece Mahkemesi S’ yi adam öldürme suçundan

Çünkü bir çok olayda saldırgan hücumdan vazgeçmek amacıyla değil, aksine kendini

toparlamak veya en uygun saldırı araçlarını seçme fırsatı elde etmek için saldırıyı

durdurmaktadır.205

3. Gelecekteki Saldırı

Mevcut bir saldırı meşru müdafaanın zorunlu şartı olduğundan, gelecekteki

saldırılara karşı yapılan savunma meşru değildir206. Hemen belirtmek gerekirse

gerçek saldırı tehlikesinin mevcut olması gelecekteki saldırı anlamına

gelmemektedir207. Böyle saldırılar uygulama ve doktrinde geniş anlaşılmakta ve

halen mevcut bir saldır kapsamında değerlendirilmektedir. Gelecekteki bir saldırı söz

konusu olduğunda ise ona karşı başka tedbirler alınabileceğinden meşru müdafaadan

bahsedilemez 208 . Gerçekten gelecekteki bir saldırıya karşı savunmada bulunma

yargılamış ve mahkumiyetine karar vermiştir. Fakat Yüksek Mahkeme alt derece mahkemesinin

kararını bozarak “…S’ nin fiilinin saldırıdan derhal sonra gerçekleştiği” gerekçesiyle onun fiilini

meşru müdafaa durumunda hareket ettiğinden savunma fiilinin suç teşkil etmeyeceğini karara

bağlamıştır”( SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.309)”; Türk Yargıtayı da vermiş olduğu bir

kararında bu hususa işaret etmiştir. Y.C.G.K. 1/6/1942 Esas 236/9 Karar 948 “bir el silah atıp isabet

ettirmeyen ve üç dört metre mesafede bulunan mütearrızın öldürülmesinde sanık hakkında meşru

müdafaa hükmünün ( TCK m.49 ) uygulanması icap eder” ( PERİNÇEK, Sadık-ÖZDEN, Cahit:Türk

Ceza Kanunu ve Buna Ait Seçimilmiş Temyiz Mahkemesi Kararları, İstanbul 1959, s.80 ). 205 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.310 206 TİŞKEVİÇ: s.53; MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.51 207 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.308 208 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.308

olayında savunmada zorunluluk ve savunma ile saldırının hem zaman olması şartı

gerçekleşmemektedir.209.

Bir saldırıyı gelecekteki saldırı olarak değerlendirirken dikkatli olmak gerekir.

Çünkü gelecekteki saldırıyı belirlerken kesin ölçütler kullanmak mümkün

olmadığından, hakim somut olayın şartlarını göz önünde bulundurarak karar

vermektedir. Gerçekten saldırganın hazırlık hareketini tamamlaması gelecekteki

saldırı ihtimalini göstermesine rağmen, bilfiil saldırı mevcut olmadığı için meşru

müdafaa hakkı da doğmayacaktır210. Fakat saldırının her an başlayabileceğine esaslı

şüpheler var ve saldırı tehlikesi de devam ediyorsa artık saldırı gelecekteki bir saldırı

değil, başlamış bir saldırı olarak sayılacak ve buna karşı yapılan savunma da meşru

kabul edilecektir211.

Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere gelecekteki muhtemel saldırılara karşı

savunma yasal değildir. Fakat malvarlığına yönelik saldırılarla ilgili bir tartışma

mevcuttur. İtalyan hukukunda da mevcut olan bu tartışmanın konusu, önceden

hazırlanmış ve saldırı sırasında harekete geçen otomatik veya benzeri araçlarla

209 ÖZEN: s.78; 210 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.310 211 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.308; ÖZEN: s.79

(offendiculum) yapılacak savunmanın meşru olup olmadığıdır212. Gerçekten insanlar

malvarlıklarını korumak için bazen sahip oldukları araziyi elektrikli tellerle

çevrelemekte veya evlerinde bulunan gıda veya içeceklere insan hayat ve sağlığı için

tehlikeli maddeler eklemektedirler. Bu gibi engellerle yapılan savunmanın meşru

olup olmayacağı doktrinde tartışılmıştır.

Bazı yazarlar sonucu önceden kestirmeyecek biçimde hareket etmenin, insanın

bilinçli hareketlerine dayanması gereken meşru müdafaa ile bağdaşmayacağını ileri

sürmüşlerdir213. Önceden hazırlanmış bu tür araçlarla başkalarına zarar verilmesi

fiilinin meşru müdafaa teşkil etmeyeceğini savunan yazarlardan bazıları bu durumda

saldırının halen mevcut olması, savunmada zorunluluk bulunması veya savunma ile

saldırı arasında oran bulunması şartlarının gerçekleşmediğini ileri sürmektedirler214.

Diğer bazıları ise bu şartların, aracın hazırlandığı sırada mevcut olmadığını

savunmaktadırlar 215. Naumov da bilfiil saldırı şartının gerçekleşmediğini, böyle

savunma fiili sonucunda kişilere zarar verilmesi durumda ise failin genel esaslara

uygun olarak sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır216.

212 ÖZEN: s.111 213 CENTEL: s.238 214 Bkz. ÖZEN: s.111 215 ÖZEN: s.112 216 NAUMOV: s.372

Türk ve İtalyan doktrininde bazı yazarlarca ise, offendiculum denilen bu tür

araçların kullanılması halinde meşru müdafaanın mümkün olamayacağı, ancak bunun

hakkın icrasına giren bir hal olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Bu

düşünceye göre önceden hazırlanmış bu tür araçların hazırlanması halinde meşru

müdafaa şartları gerçekleşmemiştir 217. Zira bu durumda savunmada zorunluluk,

saldırı ile savunma arasında oran ve saldırının halen mevcut olması şartları

gerçekleşmediğinden, meşru müdafaadan da bahsedilemez. İtalyan doktrininde bu

düşüncenin taraftarları, böyle savunma fiilinin hakkın icrasının düzenleyen İCK 51.

maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadırlar218.

Türk doktrininde ise bu görüşü savunan yazarlar, saldırı yapılmadan önce

önlem almayı TCK’ da yazılı olmayan hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın icrası

kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira böyle savunma fiilinin zilyetliğin

korunması niteliğinde olduğunu savunmaktadırlar219. İçel’in de taraftarı olduğu bu

düşünceye göre TCK m.49’da düzenlenen meşru müdafaanın kapsamı “nefis ve ırz”

olarak sınırlanmış ve mala yönelik saldırı eylemlerine karşı savunma fiili bu

217 ÖZEN: s.111 218 ÖZEN: s.111 219 DEMİRBAŞ, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1.Baskı, Ankara, 2002, s.235; CENTEL:

s.238; ARTUK: s.479

kapsamın dışında tutulmuştur220. Zilyetliğin korunmasını düzenleyen Türk Borçlar

Kanunu (m.52, m.57), ve Türk Medeni Kanunu (m.981) hükümleri incelendiğinde

zilyedin ve malikin haksız saldırılara karşı zilyetliğini ve mülkiyet hakkını bu

araçlarla koruması fiili hakkın icrası kapsamında ele alınarak hukuka uygun

sayılabilecektir 221 . Böylece saldırıda bulunan failin yaralanması veya ölmesi

durumunda, saldırı ile orantılı olmak kaydıyla fiil suç teşkil etmeyecektir222.

Diğer bazı yazarlara göre ise önceden hazırlanmış bu tür araçların kullanılması

halinde meşru müdafaayı kabul etmemek için hiçbir neden bulunmamaktadır. Zira

kanun savunmanın yapıldığı anı dikkate almakta ve bu tür araçların harekete geçtiği

anda bir saldırı bulunduğundan savunmada zorunluluk şartı da gerçekleşmektedir223.

Azerbaycan ve Rus doktrininde de bu görüş ağırlıklı olarak kabul edilerek önceden

220 İÇEL: s.174 221 İÇEL: 175 222 ARTUK: s.479; Bu görüşün TCK’da meşru müdafaanın belirli haklara yönelik saldırılara karşı

kabul edilmesi sonucu savunulduğu görülmektedir. 2003 tarihli TCK Tasarısının kabul edilmesiyle bu

görüşe yer kalmayacağı kanaatindeyiz. Gerçekten yasa tasarısının meşru müdafaayı düzenleyen 28.

Maddesinde “…her türlü hakka yönelik haksız saldırılara karşı…” savunmanın meşru olacağı

öngörülmektedir. 223 Bkz. ÖZEN: s.112; Konunun Fransa’da ilk kez yargı önüne geldiği bir olayda sanığın, arazisi

içindeki nehirden geceleri hırsızların balık çalmasını engellemek için otomatik tertibat koyması

sonucunda bir hırsızın ayağı yaralanarak bacağı kesilmiştir. Mahalli mahkeme mal sahibini meşru

müdafaa durumunda hareket ettiğinden dolayı beraat ettiriyor, davacının müracaatı üzerine hukuk

mahkemesi mal için meşru müdafaa olamayacağından tazminata hükmediyor. Fransız Yargıtayı ise 25

Mart 1902 tarihli kararı ile meşru müdafaa halinin mevcut olduğunu kabul etmiştir. (Bkz. EREM: Mal

İçin Meşru Müdafaa, s.622)

hazırlanmış araçlarla malvarlıklarına yönelik saldırılardan korunmanın meşru

sayılması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüş saldırı sırasında harekete geçmesi için

hazırlanmış araçlardan zarar görenin saldırı amacının bulunup bulunmadığına

bakmaktadır. Borodin’e göre suç işleme amacıyla eve girmiş insanın ölmesi halinde

ev sahibi meşru müdafaa hükümlerinden yararlanacak ve cezai sorumluluğu

doğmayacaktır224. Semenderov da üçüncü kişinin amacına bakarak, suç işleme amacı

olmadan eve girerek zarar verilmesi fiilinin kasden işlendiği, fakat suç işleme amacı

ile eve girmiş kişinin ölmesini meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle kasden

adam öldürme suçu olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.225 SSCB

Yüksek Mahkemesi de böyle bir aracın kullanılması sonucu saldırı amacı olmayan

üçüncü kişinin ölmesi olayında mülkiyet hakkını koruyanı kasden adam öldürme

suçundan mahkumiyetine karar vermiştir226.

224 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.98 225 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.98 226 “K elma bahçesini korumak için bahçe kenarına elektrikli telle donatmıştır. Gece tellerin

yakınından yürüyen N’ nin ayağı kaymış ve elektrikli tellere temas etmiştir. Olay neticesinde N

hayatını kaybetmiştir. İlk derece mahkemesi K’ yı meşru müdafaa sınırının kasden aşılması suretiyle

adam öldürme suçundan mahkum etmiştir. Yüksek Mahkeme kararı yerinde bulmayarak, “mağdurun

hukuken korunan menfaate saldırıda bulunmadığını ve tesadüf sonucunda hayatını kaybettiğini ve

dolayısıyla somut olayda saldırı olmadığından meşru müdafaadan da bahsedilemeyeceğini” karara

bağlamıştır. Bunun sonucunda K genel esaslara uygun olarak kasden adam öldürme suçundan

yargılanmıştır” (SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.97).

Bizce de önceden hazırlanmış bu tür araçların kullanılmasının meşru müdafaa

kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Her şeyden önce ACCK’nu (m.36) her

türlü hakka yönelik saldırılara karşı savunmanın meşru olacağını kabul ettiği için

mala yönelik saldırıyı defetmenin meşru sayılıp sayılmayacağı hususunda bir

tartışma yoktur. Asıl sorun böyle savunma fiilinin yapılması olayında halen mevcut

bir saldırı şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitidir.

Mevcut bir saldırı şartını belirlemede zarar gören kişinin amacına bakılması

gerektiği düşüncesindeyiz. Buradan hareketle, saldırı amacıyla hareket edilmesi

halinde haksız ve mevcut bir saldırı şartı gerçekleşecek, böyle bir amaç yok ise bu

şart gerçekleşmeyecektir. Ayrıca bu tür engelleri usul ve genel tecrübe kurallarına

uygun hazırlamanın önemli olduğunu da belirtmek gerekir. Malvarlığını korumak

için usulüne göre yerleştirilmiş ve saldırı anında harekete geçebilen araçlardan saldırı

amacı olan veya olmayan birisinin zarar görmesi halinde mal sahibi bundan dolayı

sorumlu olmayacaktır. Ancak engelleri yazılı davranış kuralları veya genel tecrübe

kurallarına aykırı olarak hazırlamış mal sahibinin, saldırı amacı olmayan kişilerin

zarar görmesinden sorumlu olacağı açıktır. Gerçekten , bu durumda haksız ve bilfiil

saldırı şartının gerçekleşmeyeceği için meşru müdafaadan da bahsedilemeyeceğinden,

davranış kurallarına aykırı olarak önceden önlem almış olan failin, işlediği suçun

kasıtlı şeklinden sorumlu olacağını kabul etmek gerekir. Failin bu kasdı ise ACCK m.

25.3. hükmü gereğince dolaylı kast olacaktır. Madde hükmüne göre “fail kendi

fiilinin sosyal tehlikeli olduğunu derk etmiş, bu fiilin sosyal tehlikeli neticelerini

önceden görmüş, fakat bunları arzu etmemiş olsa bile, bu neticelerin gerçekleşmesine

şuurlu surette sebebiyet vermiş ise suç dolaylı kastla işlenmiş sayılır”. Bu durumda

da fail, engellerden dolayı başkalarının zarar görebileceğini istememiş olmasına

rağmen, bu neticeleri önceden öngörmüş ve buna şuurlu surette sebebiyet vermiştir.

Ancak davranış kurallarına aykırı olarak yerleştirilmiş olsa bile, bu engellerden

dolayı saldırı amacı olan kimsenin zarar görmesi hali meşru müdafaa veya meşru

müdafaa sınırının aşılması olarak değerlendirilebilecektir. Gerçekten meşru müdafaa

durumunda kişi, her türlü araç veya vasıtalarla hakkına yönelik saldırılarda karşı

savunmada bulunabilinir227. Saldırı amacı olan kimsenin de bu engellerden zarar

görmesi halinde ise bilfiil bir saldırı şartı gerçekleşmiş olacaktır. Bu durumda haksız

olan böyle saldırıya karşı savunmada da zorunluluk bulunacaktır. O halde önceden

hazırlanmış savunma araçlarının usulüne uygun olup olmadığına bakılmaksızın

haksız bir saldırıya karşı savunmada bulunan mal sahibi meşru müdafaa

227 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.316

hükümlerinden yararlanabilecektir.

B. Saldırı Sosyal Tehlikeli Olmalıdır

1. Sosyal Tehlikeliliğin Anlamı

Azerbaycan Ceza hukukunda meşru müdafaa her türlü haksız saldırılara karşı

değil, sadece sosyal tehlikeli saldırılara karşı kabul edilmiştir228. Yani ceza hukuku

anlamında meşru müdafaayı sadece sosyal tehlikeli nitelikteki saldırılar

doğurabilmektedir229. Gerçekten çeşitli nedenlerle suç sayılmayan, örneğin; hatasını

ortadan kaldıran bir etki altında hareket eden şahıslardan gelen sosyal tehlikeli

saldırılara karşı da meşru müdafaa mümkün olabilmektedir 230. Doktrinde, ceza

kanunu ile korunan değerlere yani şahsın, toplumun veya devletin menfaatlerine

zarar veren veya zarar verebilecek saldırıların sosyal tehlikeli olduğu kabul

edilmektedir 231 . SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulu ise sosyal tehlikeli

saldırıdan ceza kanunu özel kısmında yazılı fiil niteliğindeki saldırılar şeklinde

228 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.304; 1922 tarihli ASSC CK’nu 19. maddesi “hukuka aykırı”

saldırı, 1927 tarihli ASSC CK’nu 13. maddesi ise sadece “saldırı” dan bahsetmiştir. Saldırının sosyal

tehlikeli nitelikte olması şartı ilk olarak 1960 tarihli ASSC Ceza Kanunu 13. maddesinde

düzenlenmiştir.Bkz. SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.302 229 KOZAK: s.47 230 GELFAND: s.15; http://rus-code.virtuale.net/comm/uk.html/38, 01/06/2003: Kommentariy k

Ugolovnomu Kodeksu Rossiyskoy Federaçii/Rusya Federasyonu Ceza Kanunun Şerhi 231 NAUMOV: s.368

anlaşılması gerektiğine karar vermiştir232.

Buradan da anlaşılacağı üzere saldırının ceza kanunundaki yazılı tariflerden

birisine uyması ve ayrıca sosyal tehlikeli olması gerekir 233 . Gerçekten ceza

kanunundaki tarife uygun olmasına rağmen ACCK 14.2. maddesi gereğince sosyal

tehlikeli olmadığı için suç sayılmayan fiillere karşı savunma meşru olmayacaktır234.

O halde saldırının bütün hukuk düzenine aykırı olması yetmemekte, bunun ayrıca

ceza kanununda yazılı ve sosyal tehlikeli nitelikte olması da aranmaktadır235.

Ancak bazı ceza kanunları her türlü haksız saldırılara karşı meşru müdafaayı

kabul etmiştir. Örneğin Türk Ceza Kanunu (m.49) “…haksız bir

taarruzu…defi..zaruretinin bais olduğu mecburiyetle…” işlenen fiilden dolayı faile

ceza verilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu itibarla saldırının suç teşkil etmesi

aranmaz236. Fakat Azerbaycan hukuku bütünü içinde de her türlü haksız saldırılara

karşı meşru müdafaa hakkının bulunduğunu belirtmek gerekir. Gerçekten ACİK 19.

maddesinde “…hukuka aykırı saldırılara karşı bu kanunla müeyyide altına alınmış

232 TEREBİLOVA: s.468 233 TKAÇENKO, V.İ: Neobhodimaya Oborona po Ugolovnomu Pravu/Ceza Hukukunda Meşru

Müdafaa, Moskva 1979, s.10; KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.264 234 NAUMOV: s.368 235 http://rus-code.virtuale.net/comm/uk.html/38 236 DÖNMEZER-ERMAN: s.117

bir fiilin meşru müdafaa durumunda işlenmesi inzibati sorumluluğu gerektirmez”

hükmü yer almıştır. Böylece inzibati hukuk kurallarına aykırı fiillere karşı da meşru

müdafaa söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla sosyal tehlikeli olmayan saldırıya

karşı yapılan savunma fiili İnzibati Kanunda yazılı soyut kabahat tiplerinden birisine

uygun olsa bile, fiil hukuka uygun sayılacaktır237. Ancak ceza hukukundan farklı

olarak inzibati hukuk anlamında meşru müdafaa durumunu oluşturan fiiller sosyal

tehlikeli nitelikte olmadığı için bu fiillere karşı yapılan savunma fiili İnzibati

Kanunla müeyyide altına alınmış fiilin unsurlarını taşıması gerekmektedir238. Bu

yüzden inzibati hukuk kurallarına aykırı olarak işlenmiş fiiller de meşru kabul

edilmekte ve inzibati sorumluluk ortadan kalkmaktadır239.

ACCK’da saldırının sosyal tehlikeli, yani suç niteliğinde bir fiil olması şartının

kabul edilmesi bu nitelikte olmayan haksız saldırıya karşı yapılan meşru müdafaa

sınırının aşılması halinde TCK ile önemli bir farkı ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten

TCK’na göre suç niteliğinde olmayan haksız bir saldırıya karşı meşru müdafaa hakkı

bulunduğundan, ölçüsüz savunmada bulunan faile ceza verilmekle birlikte, hukuka

237 ABDULLAYEV, Elşad: İnzibati Hügug , Derslik, Bakı 2001, s.263 238 DURMANOV: Obstoyatelstvo, İsklyuçayuşie Obşestvennuyu Opasnost i Protivopravnost

Deyaniya/Fiilin Sosyal Tehlikeliliğini ve Hukuka Aykırılığını Ortadan Kaldıran Haller, Moskva, 1961,

s.12 (Aktaran. KOZAK: s.47); SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, 305 239 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.305

uygunluk nedenlerinde sınırın aşılmasını düzenleyen 50. madde hükmü

uygulanacaktır. Azerbaycan hukukunda ise suç niteliğinde olmayan haksız saldırıya

karşı yapılan savunma fiili sınırının aşılması ve özellikle bu sınırı aşarak ceza

kanununda yazılı bir suçun işlenmesi halinde failin sorumluluğunun ne şekilde tespit

edileceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Durmanov’ a göre saldırganın fiili

inzibati mevzuatta yazılı nitelikte olduğu halde, savunmada bulunan kimsenin onun

ceza kanunu tarafından korunan menfaatlerine zarar verilmesi durumunda, meşru

müdafaanın asli şartı olan sosyal tehlikeli nitelikteki bir saldırı mevcut değildir240.

Dolayısıyla hukuka aykırı olmasına rağmen sosyal tehlikeli nitelikte olmayan bir

saldırıya karşı böyle bir fiili işleyen kişi ceza kanununda yazılı suçtan sorumlu

olacak ve cezasından indirim yapılmayacaktır 241 . Gerçekten elma bahçesinden

hırsızlık yapan çocukların fiili suç teşkil etmediğinden, onlardan birisini yaralaması

olayında mahkeme bekçiyi suçlu bulmuş ve cezasından indirim yapılmamıştır242.

Görüldüğü üzere kanundaki bu düzenleme meşru müdafaa hakkını sınırlayıcı

240 DURMANOV: s.13 (Aktaran. KOZAK: s.47) 241 DURMANOV: s.13 (Aktaran. KOZAK: s.47) 242 Orlov Vilayeti Lihnsk Bölge Mahkemesinin Arşivi, Sanık Merkulov Hakkında Ceza Davası, tarih:

03 Eylül 1962, No:1-99 (KOZAK: s.48 ); Ancak böyle bir savunma sırasında suç işlemiş kişinin

cezasından indirim yapılması gerektiği yürürlükteki Azerbaycan Ceza Kanununa uygun olacaktır.

Gerçekten ACCK 59.1. maddesinde “suç mağdurun hukuka aykırı fiili…” sebebiyle işlenmişse

“cezayı hafifletici neden olarak dikkate alınabilir”( ACCK m.59.2 ).

niteliktedir. Her şeyden önce mevcut bir saldırının sosyal tehlikeli nitelikte olduğunu

hakim ACCK’nu 14.2. maddesini de dikkate alarak belirleyecektir. Saldırının haksız

olmasına rağmen, hakim tarafından bunun sosyal tehlikeli nitelikte olmayan bir fiil

olarak değerlendirilmesi ise kişinin meşru müdafaa hakkını ortadan kaldıracaktır.

Diğer bir taraftan sosyal tehlikeli nitelikte olmayan, fakat haksız bir saldırıya karşı

savunma yapılırken saldırganın ceza kanunu ile korunan menfaatlerinin ihlal

edilmesi meşru müdafaa kapsamında değerlendirilemeyecektir. Gerçekten ortada

sosyal tehlikeli nitelikte saldırı olmadığı zaman meşru müdafaanın sosyal tehlikeli

saldırı şartı gerçekleşmeyecek ve böyle bir savunma yapan fail meşru müdafaa

sınırının aşılması hükmünden yararlanmayacaktır. Her ne kadar hukuk düzeni kendi

içinde bütün haksız saldırılara karşı meşru müdafaayı kabul etmişse de aşırı savunma

halinde belirsizliklerin ortaya çıktığı açıktır. Bu nedenle kanunda TCK’ da olduğu

gibi sadece suç niteliğindeki saldırılara karşı değil, her türlü haksız saldırılara karşı

meşru müdafaanın kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

2. Cezai Sorumsuzluğa Sahip Olanların ve İsnat Yeteneğine Sahip

Olmayanların Fiilleri

Saldırı fiilini işleyen kişinin cezalandırılabilirliği fiilin sosyal tehlikeliliğini

ortadan kaldırmamaktadır243. Buna göre cezai sorumsuzluğa sahip olanların sosyal

tehlikeli fiillerine karşı yapılan savunma da meşru kabul edilmektedir. Örneğin,

dokunulmazlık hakkına sahip bir kimsenin sosyal tehlikeli filine karşı yapılan

savunma da meşru olacaktır.

Ancak isnat yeteneğine sahip olmayanların saldırılarına karşı meşru

müdafaanın mümkün olup olmayacağı tartışılmıştır. Bazı yazarlar isnat yeteneğine

sahip olmayanların saldırılarından korunurken meşru müdafaa kurumunun bütün

şartlarını mutlak surette uygulamanın doğru olmadığını ve burada meşru müdafaayı

zaruret haline yaklaştıran bir çok özelliğin olduğunu söylemişler244. Bu yazarlara

göre isnat yeteneğine sahip olmayanların saldırıları sosyal tehlikeli nitelikte değildir.

Sosyal tehlikeli olmayan saldırıları ise zaruret halini gerektirecek tehlike kapsamında

değerlendirilmesi gerekir245.

Bugün doktrinde isnat yeteneğine sahip olmayanların da saldırılarının sosyal

tehlikeli nitelikte olduğu ve bu tür saldırılara karşı meşru müdafaa kabul

243 NAUMOV: s.368 244 SLUÇKİY: Obstoyatelstva İsklyuçayuşie Ugolovnuyu Otvetstvennost/Cezai Sorumluluğu Ortadan

Kaldıran Haller, Leningrad 1956, s.48-49 (Aktaran. MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan

Cinayetler, s.82) 245 DOMAHİN: Kraynaya neobhodimost po sovetskomu ugolovnomu pravu/Sovyet Ceza Hukukunda

Zaruret Hali, Moskva 1955, s.42-44 ( Aktaran. GELFAND: s.16 )

edilmektedir246. Ancak doktrin bu görüşünü, kendi kabul ettiği suçun niteliği ve

suçun unsurları anlayışından hareketle açıklamaktadır. Buna göre sosyal tehlikelilik

suçun bir niteliğidir ve bu nitelikte olan bir fiilin suç teşkil etmesi suç unsurlarının

gerçekleşmesi şartına bağlıdır. Suçun bu unsurlarını objektif nitelikte olan, fiil ve

hukuki konu, sübjektif nitelikte olan ise fail ve manevi unsur oluşturmaktadır.

Fiilin suç niteliğinde olması ile suç teşkil etmesi farklı olduğundan, saldırının

sosyal tehlikeli olması bu saldırının mutlaka suç sayılması anlamına gelmez247.

Sosyal tehlikeliğin objektif olarak mevcut olması yeterlidir248. Bu ise süjenin içinde

bulunduğu psikolojik durumun önemli olmadığı anlamına gelmektedir249. O halde

isnat yeteneğine sahip olmayanların fiilleri de sosyal tehlikeli nitelikte

olabileceğinden böyle saldırılara karşı da meşru müdafaa mümkün olmaktadır250.

Çünkü bir sosyal tehlikeli fiilin suç teşkil edebilmesi için, bunun irade hürriyetine

246 NAUMOV: s.368 247GEHREMANOV: Sovet Cinayet Hügugu, Ümumi Hissesine Dair, Bakı, 1953, s.108 248 NAUMOV: s.368 249 NAUMOV: s. 368 250 http://biofak1981-1986.boom.ru/kugolvK1txt, 31/03/2004: Postateynıy Kommentariy k

Ugolovnomu Kodeksu Rossiyskoy Federaçii 1996 goda/ 1996 tarihli Rusya Federasyonu Ceza

Kanunu Hükümlerinin Şerhi; Türk doktrininde de isnat yeteneğine sahip olmayanların saldırıları

haksız sayılmakta ve buna karşı yapılan savunmanın meşru müdafaa teşkil edeceği kabul edilmektedir.

Doktrinde ağırlıkta olan bu görüşe göre “…isnat yeteneği faile ilişkin bir durumdur ve isnat

yeteneğine sahip olmamak bu kişilerin hareketlerinin hukuka aykırı olmasına engel teşkil etmez...”.

Bkz. ÖZEN: s.92 vd.

sahip bir insan tarafından işlenmesi gerekir251. İsnat yeteneğine sahip kimse suçun

faili ve dolayısıyla suçun unsuru olduğundan bu nitelikte olmayan akıl hastasının fiili

suç teşkil etmeyecektir 252. Kanun hükmü ise sadece sosyal tehlikeli saldırıdan

bahsettiği için bu saldırının ayrıca suç teşkil etmesi şartını aranmaz253. Öyle ise isnat

yeteneğine sahip olmayanların saldırılarına karşı savunmada bulunulması durumunda

zaruret hali kurumu kurallarını uygulamak kişilerin meşru müdafaa hakkını esassız

surette sınırlamak anlamına gelecektir254.

3. Hakkın Kötüye Kullanılması

Hukuk düzenince korunan bir hakkın sınırları içinde kullanılması hukuk

düzeninin çelişmezliği ilkesi gereği hiçbir müeyyide gerektirmez. Fakat hakkın

sınırının aşılarak kötüye kullanılması sosyal tehlikeli nitelik arz ederse bu fiillere

karşı yapılan savunma meşru olacaktır. Burada kendisiyle cinsel ilişkide bulunma

isteğini reddeden karıya karşı zor kullanarak cinsel ilişkide bulunmaya kalkışan

kocanın fiiline savunmanın meşru olup olmadığı üzerinde durmak gerekir.

Azerbaycan doktrininde karısını cebir kullanarak kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye

251 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.267 252 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.164 253 NAUMOV: s.368 254 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.83

kalkışan kocanın fiiline karşı meşru müdafaanın mümkün olabileceği kabul edilmiştir.

Bu görüşe göre kocanın cebir ve şiddet kullanması sosyal tehlikeli nitelikte olması,

tecavüz suçuna vücut verebileceğinden255 bu fiillere karşı yapılan savunmayı meşru

kabul etmek gerekecektir. Gerçekten burada hakkın sınırları içinde kullanılmasından

da bahsedilemez. Bu nedenle kocanın cinsel ilişkide bulunmak için işlediği, suç

teşkil eden her bir fiilline karşı savunma meşru olacaktır. Çünkü ACCK’u her türlü

suç niteliğindeki fiillere karşı meşru müdafaayı kabul etmiştir256.

Ancak hemen belirtmek gerekirse evlilik kurumu kanunla düzenlendiğinden ve

cinsel ilişkide bulunma da bu kurumun gereklerinden biri olduğu için bu istem

hukuka uygundur257. Bu nedenle koca, cinsel ilişkide bulunmayı haklı bir neden

olmaksızın reddeden karıya karşı durumun haklı gösterdiği cebir hareketlerine

başvurabilir258. Öyle ise bu şartlarda kocanın cinsel ilişki isteğine karşı koyarak

meşru müdafaada bulunma hakkını kabul etmemek gerekir. Gerçekten bu halde

kocanın cebren ırza geçme suçunu işlediğinden de bahsedilemez259. Ancak belirli

255 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.173 256 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.173 257 DÖNMEZER-ERMAN: s.117 258 ÖZEN: s.83 259 Türk doktrininde Centel “karının sadece zührevi bir hastalığı varsa veya ters ilişkiye zorlarsa

kocasına karşı savunma hakkının bulunduğu, bunun dışında kocasının cinsel ilişki isteğine karşı

koyarak savunma hakkını olmadığı” görüşüne katılmamaktadır. Bkz.CENTEL: s. 261

hallerde karının cinsel istemi reddetmesi üzerine zor kullanan kocaya karşı

savunmada bulunulabileceği kabul edilmelidir. Örneğin, zührevi hastalıkları yayma

(ACCK m.139) ve AİDS virüsünü bilerek bulaştırma (ACCK m.140) ceza

kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Karının bu hastalıkları taşıyan veya kendisiyle

doğal olmayan birleşmeye zorlayan kocasına karşı cinsel ilişkide bulunmamak için

savunmada bulunma hakkı vardır.

Ayrıca anne babanın çocukları üzerinde tedip hakkının kötüye

kullanılmasından da bahsetmek gerekir. Bu hakkın sınırları içinde kalmak kaydıyla

anne babanın bazı cebir ve şiddet hareketlerine karşı meşru müdafaa söz konusu

olmamaktadır260. Fakat anne babanın bu hakkı kullanırken işledikleri fiil sosyal

tehlikeli nitelikte olabilir. İşte sosyal tehlikeli saldırı niteliğindeki bu fiillere karşı

yapılan savunma meşru olarak kabul edilmelidir261.

Azerbaycan ceza hukuku öğretisinde yetkili memurun görevini yaparken

işlediği bazı sosyal tehlikeli fiillere karşı meşru müdafaanın mümkün olduğu da

kabul edilmiştir262. Rus ceza hukuku doktrininde bu konu ilk kez 1865 yılında Koni

tarafından tartışılmış ve daha sonralar uygulama yazarın düşüncesine uygun olarak

260 ÖZEN: s.84 261 GERSENZON-DURMANOV: s.189 262 MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.50

yetkili memurların sosyal tehlikeli fiillerine karşı yapılan savunmanın meşruluğunu

kabul etmiştir 263 . Gerçekten Sovyet ceza hukuku öğreti ve uygulaması yetkili

memurların sosyal tehlikeli fiillerine karşı müdafaanın yasallığını mümkün saymakta

fakat bunu bazı kesin şartlara bağlamaktaydı. Bu hak bazen belirli saldırılara, örneğin

sadece kişilik hakkına yönelik saldırılara karşı veya memurun usul kuralarına açıkça

aykırı olarak işlediği suç nitelikli fiillere karşı meşru müdafaa kabul edilmekteydi264.

Yani usulüne uygun olarak işlenmiş fakat maddi hukuk kurallarına aykırı bir fiile

karşı meşru müdafaa kabul edilmeyerek bu hakkın kapsamı gereksiz olarak dar

anlaşılmaktaydı. Oysa önceki tarihli kanunlarda yetkili memurun maddi hukuk

kurallarına aykırı davranışlarına karşı meşru müdafaanın mümkün olmayacağını

düzenleyen bir hüküm mevcut değildir.

Fakat günümüzde yazarların büyük çoğunluğu yetkili memurların her bir

sosyal tehlikeli, yani ceza kanunu ile korunan haklara zarar veren veya verebilecek

fiillerine karşı meşru müdafaayı kabul etmektedirler265. Böylece hukuka aykırı olarak

tutuklama yapan memurun fiiline karşı da meşru müdafaa mümkün olacaktır266.

263 NAUMOV: s.369 264 NAUMOV: s.370; GERSENZON-DURMANOV: s.173 265 NAUMOV: s.370 266 http://biofak1981-1986.boom.ru/kugolvK1txt

4. Saldırıya Sebebiyet Verme

Kendi hukuka aykırı fiili ile saldırıya sebebiyet veren bir kimsenin bu saldırıya

karşı savunmada bulunmasının meşru olup olmadığı, yani saldırıya sebebiyet vermiş

olmanın savunmanın meşruluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususu

tartışmalıdır. Naumov “kendisinin hukuka aykırı fiili ile etrafındakilerin, ona karşı

güç kullanma zorunda bırakmış kişinin hiçbir zaman meşru müdafaadan

yararlanamayacağı” görüşündedir267. Benzer şekilde Rusya Federasyonu Yüksek

Mahkemesi bir kararında da “hukuka aykırı fiil işleyen kişi meşru müdafaa

durumunda sayılamaz” gerekçesiyle saldırıya sebebiyet veren kişinin meşru

müdafaadan yararlanamayacağını hükme bağlamıştır268.

267 NAUMOV: s.370 268 Byulleteyn Verhovnogo Suda Rossiyskoy Federaçii/Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi

Bülteni, 1993, No: 10, s.6-7: “F sarhoş olarak diskotek kulübüne gelmiş, etrafı rahatsız etmiş, dans

edenlere sataşmış, kavgaya neden olmuş ve neticede dövülerek kulüp binasından dışarıya çıkarılmıştır.

K, metal sopa ile tekrar dönen F’ yi tutma ve elindeki demiri alma teşebbüsünde bulunmuşsa da

muvaffak olamamıştır. Bunun üzerine kulüpten çıkan bir kaç genç F’ nin saldırısını önleme amacıyla

ona doğru gelmişler. F’ den 1,5- 2 metre uzaklıkta duran C’ ona yaklaşma ve sopayı elinden alma

teşebbüsünde bulunmuş, bunun üzerine F boru ile ona vurmuş, sağlığına hayatı için tehlikeli zarar

vermiştir. Bunun sonucunda C hastanede hayatını kaybetmiştir. İlk derece mahkemesi F yi mağdurun

ölümüne sebebiyetten dolayı mahkum etmiştir. Temyiz mahkemesi ise F’ nin meşru müdafaa

Diğer bir görüş ise kararı yüksek mahkemece bozulan mahkemenin de katıldığı,

saldırıya sebebiyet vermenin meşru müdafaada bulunmayı ortadan kaldırmayacağı

görüşüdür. Bu görüşe göre bir kimsenin saldırıya sebebiyet vermesi, onu kendisini

savunma hakkından yoksun kılmaz269. Türk Yargıtay’ı saldırıya sebebiyet veren

kişinin meşru müdafaadan yararlanabileceği düşüncesindedir270. Bizce de isabetli

olan bu görüşün uygulamada kabul edilmesi gerekir. Gerçekten meşru müdafaayı

düzenleyen ACCK m.36 hükmü savunmada bulunanın saldırıya sebebiyet vermemiş

olması şartını aramamıştır. Dolayısıyla saldırıya sebebiyet veren kimseye karşı sosyal

tehlikeli bir saldırı mevcut olursa, bu kişinin savunma fiili meşru kabul edilmelidir.

Ancak tahrik fiili başlı başına bir saldırı şeklinde ise bu fiile karşı yapılan savunma

hukuka aykırı olmayacaktır271.

Ayrıca meşru müdafaaya karşı meşru müdafaa mümkün olmayacağını da

belirtmek gerekir. Kanun sadece sosyal tehlikeli fiillere karşı meşru müdafaayı kabul

durumunda hareket ettiğini ve dolayısıyla fiilinde suç unsuru bulunmadığından kararı iptal etmiştir.

Fakat istinaf incelemesinde Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi temyiz incelemesinin vardığı

sonucun yanlış olduğu sonucuna varmış “hukuka aykırı fiil işleyen kişinin meşru müdafaa durumunda

sayılamayacağına” dikkat edilmesi gerektiğine karar vermiştir ( NAUMOV: s.370) 269 ÖZEN: s.86 270 CGK; 31.11.1983, E. 354, K.16: “Taarruza hedef olan kimsenin kendi şahsi kusuru ile taarruza

sebebiyet vermiş olması müdafaanın meşruluğunu ortadan kaldırmaz” ( MOLLAMAHMUTOĞLU,

Sadık –SAVAŞ, Vural: Yargısal ve Bilimsel İçtihatlarla TCK’nun Yorumu, s.809 ) 271 ÖZEN: s.88

ettiği için bu nitelikte olmayan meşru müdafaa durumunda işlenmiş savunma fiiline

karşı meşru müdafaa yapılamaz 272 . Örneğin, yağmalama olayında fail kendini

savunanın fiiline karşı işlediği fiilin meşru müdafaa durumunda olduğunu iddia

edemez273.

Son olarak hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması fiiline karşı yapılan

savunmanın meşruluğu üzerinde durmak gerekir. İleride de inceleyeceğimiz üzere

Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu meşru müdafaa sınırının kasden aşılmasını

suç olarak düzenlemiştir. Meşru müdafaa sınırını bu şekilde aşma sosyal tehlikeli

nitelikte olacağından 274 bu fiillere karşı yapılan savunma da meşru kabul

edilecektir.275

5. Karşılıklı Saldırılar

Karşılıklı saldırılarda özellikle de kavga halinde meşru müdafaanın mümkün

olup olmadığı, mümkün ise hangi durumlarda meşru müdafaanın gerçekleştiği

tartışmalıdır. İtalyan doktrininde Maggiore karşılıklı saldırı halinde kişilerin

fiillerinin haksız olduğundan dolayı meşru müdafaadan bahsedilemeyeceği

272 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.307 273 NAUMOV: s.370 274 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.307 275 KOZAK: s.49;

düşüncesindeler 276 . Türk Yargıtayı ise kavga sırasında saldırıyı kimin önce

başlattığına bakmakta ve saldırıya uğrayanın meşru müdafaada bulunduğunu kabul

etmektedir277. Yargıtay saldırıyı ilk başlatanın belirlenemediği hallerde ise her iki

tarafa asıl cezanın verilmesi ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği

sonucuna varmıştır278.

Azerbaycan doktrininde de ağırlıklı olarak benzer görüş kabul edilmiştir.

Gerçekten Semenderov sorunun doğru belirlenmesi için somut olayın şartlarına

bakılması gerektiğini ifade etmiştir279. Kavga halinde işlenen fiili nitelendirmede

taraflardan hangisinin saldırıya uğradığını belirlemek gerekecektir. Ayrıca meşru

müdafaada bulunacak kimse her zaman kendini savunma amacıyla hareket etmiş

olmalıdır. Örneğin, kavga sırasında adam öldüren tarafın hayat ve vücut bütünlüğünü

tehlikeye sokan gerçek saldırının bulunduğu ve onun bu saldırıya karşı savunma

276 ÖZEN: s.90 277 CENTEL: 261 278 CGK.15.1.1979, E.472, K: “olayın cereyan eden bu şekline ve ilk silahlı saldırının hangisi

tarafından başlatıldığı hususunda saldırının hangisi tarafından başlatılmasına ve her iki tarafın tabanca

gibi müessir bir silahla etkili bir mesafeden bir birilerine karşı saldırıda bulunmalarına göre, suçun

ağır tahrik altında işlendiğine ve TCK’ nun 49 ve 50.maddelerinde yazılı hal ve şartların

gerçekleşmediğine ilişkin mahkemenin kabulünde ve bunun doğrultusunda TCK’ nun 448,

51/2.maddeleri uyarınca verdiği hükmü onayan Özel Daire gerekçesinde de yasaya aykırı bir yön

bulunmadığından ve C.Savcısının sanığın 448, 51/2.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına dair esas

hakkındaki mütalaasından sonra,…bu hususa yönelik itiraz nedeni de yerinde görülmediğinden,

itirazın reddine karar verilmelidir” ( MOLLAMAHMUTOĞLU-SAVAŞ: s.786-787). 279 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.306

amacıyla hareket ettiği anlaşılırsa, fiil meşru müdafaa veya meşru müdafaa sınırının

aşılması olarak değerlendirilecektir280.

Fakat kavgayı kimin başlattığı belirlenemiyor ve taraflar da kendini savunma

amacıyla hareket etmemişlerse olayda meşru müdafaa hükümleri uygulanamaz281.

Bu durumda sorumluluk genel esaslara uygun olarak halledileceğinden, haksız tahrik

hükümleri de uygulanabilecektir.

C. Saldırı Hayata, Vücut Bütünlüğüne ve Haklara Yönelik Olmalıdır

Meşru müdafaanın hangi haklara yönelik saldırılara karşı kabul edileceği

hukuk düzenleri arasında farklılık arz etmektedir. Bazı kanunlar meşru müdafaayı

ancak belirli haklara yönelik saldırılar bakımından kabul etmiş282, nispeten yeni

tarihli kanunlar haklar arasında fark gözetmeksizin tüm hakları kapsar hale

getirmişlerdir283. Gerçekten günümüz ceza kanunlarından İtalyan ve İsviçre ceza

kanunları meşru müdafaayı tüm haklar bakımından kabul etmişlerdir. 280 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.97 281 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.306 282 Örneğin, TCK’nda meşru müdafaa (m.49) sadece nefse ve ırza yönelik saldırılar bakımından kabul

edilmiştir. Ceza Kanununda yazılı nefis ve ırz terimleri öğreti ve uygulamada, malvarlığına ilişkin

haklar dışında kalan, kişiye ilişkin her türlü hak biçiminde geniş anlaşılmaktadır. Bkz. DEMİRBAŞ,

Timur: Ceza Hukuku Pratik Çalışmaları, Ankara, 2003, s.78; 2003 tarihli TCK Tasarısı ise (m.28)

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş…saldırıyı…defetmek zorunluluğu ile…”

işlenen fiilden dolayı faile ceza verilmeyeceğini öngörmüştür. 283 ÖZEN: s.96

Yeni eğilimi yansıtan Azerbaycan ceza kanunu mehaz Rus ceza kanununa

uygun olarak meşru müdafaayı tüm haklar bakımından kabul etmiştir. Meşru

müdafaayı düzenleyen ACCK 36.1. maddesinde “…hayatını, vücut bütünlüğünü ve

haklarını…sosyal tehlikeli saldırıya karşı…” savunmada bulunanın fiili meşru kabul

edilmiştir. Böylece meşru müdafaada bulunan kişi her türlü hakkını sosyal tehlikeli

saldırıdan savunması meşru müdafaanın kapsamına girecektir. Kanun hükmü hayat

ve vücut bütünlüğünü özellikle belirttikten sonra “haklar”dan bahsetmiştir. Bu hak

hukukça korunan tüm haklar anlamına gelmekte ve meşru müdafaa Azerbaycan ceza

kanununda hukukça korunan tüm hakları kapsayan bir meşruiyet nedeni

sayılmaktadır284.

III.SAVUNMAYA İLİŞKİN ŞARTLAR

A. Savunmada Zorunluluk Bulunmalıdır

1. Zorunluluğun Anlamı

Meşru müdafaanın asli şartlarından birisi saldırı sırasında savunmada

bulunanın üçüncü kişilere değil, doğrudan saldırgana verilmesidir 285 . ACCK

284 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.82 285 GERSENZON-DURMANOV: s.175; “…zarar üçüncü kişilere verilir ve şartları da gerçekleşirse

zaruret halinden bahsedilebilecektir…” Bkz. NAUMOV: s.377

36.1.maddesinde “zaruri müdafaa durumunda…sosyal tehlikeli saldırıdan

saldırgana zarar vermekle işlenmiş savunma fiili suç değildir” hükmü ile konu açıkça

düzenlenmiştir. Ayrıca kanun “müdafaanın zaruriliğinden” bahsederek savunmada

zorunluluk bulunması gerektiği de gösterilmiştir. Gerçekten meşru müdafaa halinde

işlenen fiili hukuka uygun kılan en önemli husus savunmada zorunluluk bulunması

ve saldırıya uğrayanın başka türlü hareket etme imkansızlığı içinde olmasıdır286.

Ancak savunmada zorunluluk şartının ne şekilde anlaşılmasını doğru tespit

etmek gerekir. Savunmada zorunluluk bulunması saldırı karşısında saldırgana zarar

vermeden başka türlü hareket etmenin ve birden fazla seçenek arasında bir seçim

yapmanın imkansız olması anlamına geldiğinden287, bu kuralın istisnalarının olup

olmadığını da incelemek gerekir. Yürürlükteki ceza kanunu öncekinin aksine konuya

açıklık getirerek hangi hallerin dışında savunmada zorunluluk bulunmadığını

göstermiştir. ACCK 36.2. madde hükmü ile herkesin eşit olarak saldırıdan kaçma,

üçüncü kişilere müracaat veya devlet gücüne başvurma imkanına bakılmaksızın

savunmada bulunmasını meşru sayılmıştır. Böylece bu istisnalar hariç, savunmada

bulunmadan saldırıyı uzaklaştırmak mümkün ise savunmada zorunluluk şartı

gerçekleşmediğinden, meşru müdafaadan da bahsedilemeyecektir. Saldırganı ikna

286 ÖZEN: s.113, DÖNMEZER-ERMAN: s.127, MOLLAMAHMUTOĞLU-SAVAŞ: s.647 287 ÖZEN: s.114

etmek suretiyle saldırıyı önleyebilme durumunda fail başka bir seçeneğe malik

olduğundan kişinin hareketi meşru müdafaa teşkil etmez288. Fakat kanunda yazılı

saldırıdan kurtulma imkanlarının kullanılmasının saldırıya uğrayanın iradesinde bağlı

olduğunu da belirtmek gerekir. Gerçekten mevcut bir saldırıya karşı koymadan,

kaçmış birisinin fiili hukuka aykırı olmayacaktır.

Savunmada zorunluluk bulunması hususu mutlak ve soyut bir biçimde değil,

hal ve şartlara göre somut olayın tüm özelliği göz önüne alınarak nispi şekilde

anlaşılmalıdır289. Savunmada zorunluluk, saldırının niteliğine, her iki tarafın kişisel

durumlarına, saldırının yapıldığı sırada olayın somut şartlarına ve saldırının yapıldığı

zamana göre her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilecektir290. Gerçekten çok

güçlü ve genç fakat silahsız birisinin saldırısından korunan yaşlı bir insanın veya

aynı yaşta olan birisinin savunma sırasında silahtan ve diğer aletlerden yararlanması

haklı olacaktır291.

288 ÖZEN: s.117 289 ÖZEN: s.115 290 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.89; SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine

Edilen Cinayetler,s.88; TCK 2003 tarihli Tasarısının 28. maddesinde “…o anda hal ve koşullara

göre…” denmek suretiyle bu hususa işaret edilmiiştir. 291 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.91

Saldırıdan kurtulma sonucunda zarar saldırganın şahsına verilebileceği gibi

onun malına da verilebilir292. Saldırı silahının savunma yapan tarafça yararsız hale

getirilmesinde zarar saldırganın malına verilmiş olacaktır. Gerçekten sahibi

tarafından birisinin üzerine saldırı yapılırken köpeğin saldırıya uğrayan tarafça

öldürülmesi olayında meşru müdafaa durumu mevcuttur293.

2. Kaçmak İmkanı

Saldırıdan başka türlü kurtulma imkanının ve özellikle kaçma imkanının meşru

müdafaaya etkisi uzun yıllardan beri tartışılmış ve değişik hukuk düzenlerinde

konuya farklı çözümler getirilmiştir. Eski düşüncede saldırıya uğrayanın soylu bir

kimse olduğu esas alınarak bu gibi kimselerin kaçmasının onları küçük

düşüreceğinden bunlar açısından savunmada zorunluluk bulunduğu savunulmuştur294.

Bugün de benzer düşünce olan yazarlar saldırıya uğrayanın asker veya buna benzer

kişi olması halinde kaçmanın üniformanın onurunu lekeleyeceğinden, kaçmak

imkanı olmasına rağmen savunmaya geçen kişi bakımından savunmada zorunluluğun

bulunduğu savunmuşlardır295. Bu düşünce taraftarları, belirli grup kişiler dışında

292 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.313 293 ÖZEN: s.82 294 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.73 295 DÖNMEZER-ERMAN: s.128

kalan birisi için kaçmanın şerefsizlik anlamına gelmediğini ve bunların kaçmayı

tercih etmeden savunmada bulunmalarının meşru kabul edilmeyeceğini

savunmuşlar296.

Bu konuda başka bir düşünce ise kaçmanın şerefsizlik olmadığını ve sorunun

menfaatler dengesine göre çözümlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu düşünceye

göre kaçmanın faile vermesi muhtemel olan zarar savunma yaparak saldırgana

verdiği zarara eşit veya ondan daha ağır ise fail kaçmak zorunda değildir. Fakat böyle

bir zararın bulunmamasına veya bu zararın daha hafif olmasına rağmen kaçmayan

fail meşru müdafaadan yararlanamaz297.

Günümüzde saldırıya uğrayanın kaçma imkanın bulunmasına rağmen

kaçmayıp kendini savunmasının meşru olduğu görüşü egemen olmuştur. Bu görüş

taraftarları saldırıya uğrayanın sosyal mevkiinden asılı olmayarak herkesin kaçmadan

kendini savunma hakkı olduğunu savunmaktalar298. Gerçekten kanun hiç kimseyi

korkak ve alçak şekilde hareket etme ve şerefini eksiltecek bir davranışta bulunma

yükümlülüğü altında bırakamaz299. Türk Yaragıtayı da egemen görüşe katılarak bir

296 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.73; ÖZEN: s.118; DÖNMEZER-ERMAN: s.128 297 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.74; ÖZEN: s.119 298 ÖZEN: s.118; EREM: GH, s.34; 299 TOROSLU: Ceza Hukuku 74; ÖZEN,: s.118

çok kararında saldırıdan kaçarak kurtulma imkanı olmasına rağmen, savunmada

bulunmayı meşru kabul etmiştir300. Ancak saldırganın akıl hastası olması durumunda

bazı yazarlar kaçarak kurtulma imkanı olmasına rağmen onlara zarar verilmesi

fiilinin suç teşkil etmesi gerektiğini savunmuşlardır.301.

Fakat saldırıdan başka türlü kurtulma imkanı sadece kaçmakla ifade olunamaz.

Gerçekten saldırıya uğrayan güvenlik güçlerine veya üçüncü kişilere müracaat

imkanından yararlanmayıp savunmada bulunulması halinde savunmada zorunluluk

şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin de belirlenmesi gerekmektedir. Güvenlik

kuvvetlerine başvurma imkanının mevcut olması hususunda Türk doktrini bu

kuvvetlerin derhal saldırıya müdahale ederek onu önleyebilme imkanına bakmaktadır.

Bu durumda güvenlik kuvvetleri etkin bir şekilde müdahale edemiyorsa yapılan

savunma meşru, aksi taktirde hukuka aykırı kabul edilmelidir 302 . Sovyet ceza

300 YCGK., 18.2.19921-4, k.1991/39;“Yasal savunmada, hiçbir zaman ve hiçbir ahvalde sanığa

kaçma mükellefiyeti yüklenemez ve kaçarak kurtulması istenemez. Failin kaçma olanağının bulunup

bulunmadığı da dikkate alınamaz”.(Aktaran. ÖZEN: s.120) 301 Piontkovski isnat yeteneği olmayanların saldırılarından korunurken, başka türlü tehlikeden

kurtulmak imkanı olduğu halde saldırgana zarar verilmesi durumunda meşru müdafaa hükümlerinin

uygulanması hukuka uygun olmayacağını savunmuştur. Bkz. PİONTOVSKİ: Uçenie o prestuplenii po

sovetskomu ugolovnomu pravu/Sovyet Ceza Hukukunda Suç, Moskva 1961, s.426-427 ( Aktaran.

MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.50 ); YAKUBOVİÇ de benzer düşünceyi

savunmuştur. Yazar göstermiştir ki, isnat yeteneği olmayan birisinin saldırdığını bilen kişiden daha

hafif savunma araçlarını kullanmasının talep edilmesi gerekir. Bkz. YAKUBOVİÇ: s.92-93 );

CENTEL: s.263 302 EREM: GH, s.33; MALKOÇ: s.448

hukukçuları ise saldırıdan başka türlü kurtulma imkanının mevcut olup olmamasının

meşru müdafaa için aranmadığını, dolayısıyla bu tür imkanın olmasına rağmen

savunmada bulunan kişinin fiili meşru müdafaa teşkil ettiğini savunmuşlardır303.

Mahkemelerin meşru müdafaa hükümlerini doğru uygulamaları açısından SSCB

Yüksek Mahkemesi Genel Kurulu konuya açıklık getirmiştir. Mahkeme, kararın

konu ile ilgili kısmında “…bazı mahkemeler kanunu doğru anlayarak saldırıya

uğrayanın kaçmak, yardım için üçüncü kişilere ve devlet organlarına müracaat etmek

suretiyle veya saldırganı herhangi bir usulle önleme imkanı bulunduğu halde yapılan

savunma fiilinin meşru müdafaa teşkil etmeyeceği kanaatindeler…” demek suretiyle

uygulamanın da ülkede egemen olan görüşe uyması gerektiğini belirtmiştir 304 .

Yürürlükteki Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu bu görüş doğrultusunda ve

mehaz Rus Ceza Kanununa uygun olarak meşru müdafaa hükmünde saldırıdan 303 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu s.313; Tkaçenko ise devlet güçlerine başvurmanın zararı

önlemeyeceği durumlarda meşru müdafaanın yapılabileceğini savunmaktadır . Bkz. TKAÇENKO:

s.11 304 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu s.313; TEREBİLOVA: s.467-469; Moskva 1987;

MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.51; Bakü, Nesimi İlçe Mahkemesinin, I-428

sayılı ceza davasına ait 18 Ağustos 1998 tarihli kararı: “… sanık Meherremov kendisine sandalyenin

bacağını kırarak saldıran mağdur Kazımov’ u, kaçarak saldırıdan kurtulma imkanı mümkün iken,

saldırı aracıyla orantılı olan cebindeki bıçakla yaralayarak meşru müdafaa sınırını kasden aşarak ağır

müessir fiil suçunu işlemiştir”. Bakü mahkemesi 1960 tarihli Ceza kanunun yürürlüğü sırasında

doktrindeki ağırlık görüşe ve yukarıda adı geçen yüksek mahkeme kararının aksine saldırıdan kaçarak

kurtulma imkanı var iken, bunu yapmayıp saldırgana zarar verilmesi fiilini meşru müdafaa sınırının

aşılması olarak değerlendirmiştir. Bu olayda mahkemenin kaçarak kurtulma imkanını gerekçe

göstererek, yüksek mahkeme içtihadına aykırı karar verdiğini düşünüyoruz.

“başka türlü kurtulma imkanını” hususunu açık bir şekilde şöyle düzenlemiştir305.

“Mesleki veya diğer özel hazırlığına ve görevine bakılmaksızın herkes meşru

müdafaa hakkına sahiptir. Bu hak, devlet güçlerine veya başkalarına yardım

amacıyla müracaat etme, ayrıca sosyal tehlikeli saldırı karşısından kaçma imkanına

bakılmaksızın herkese aittir”.

Böylece Azerbaycan Ceza Kanunu savunmada zorunluluğun kapsamını geniş

tutmuş ve hükümde yazılı olan kurtulma imkanlarının mevcut olmasına rağmen

yapılan savunma fiilini meşru kabul etmiştir. Fakat kanunun bu hükmünün saldırıdan

her türlü kurtulma imkanını kapsamadığını da belirtmek gerekir. Gerçekten somut

olayın özelliğine göre saldırıdan basit bir davranışla kurtulmak mümkün iken,

saldırgana zarar verilmesi meşru müdafaa olarak kabul edilememelidir306. Bu halde

savunmada zorunluluk şartının bulunduğundan bahsedilemeyeceğinden savunma fiili

suç sayılacaktır.

B. Savunma ile Saldırı Arasında Bir Oran Bulunmalıdır

1. Oranın Varlığı

305 KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.264 306 Bkz. ÖZEN: s.119: “…mevcut saldırdan köşeyi dönmek veya yol değiştirmek suretiyle kurtulma

imkanı var ise, saldırya karşı savunma yollarına başvurulmamalıdır...”; ERSOY: s.117

Meşru müdafaadan söz edebilmek için saldırı ve savunma arasında bir oranın

bulunması şarttır. Bu şart ACCK 36.3. maddede yer almaktadır. Kanun maddesi,

saldırının niteliğine ve tehlikelilik derecesine uygun olmayan savunmayı sınırın

aşılması olarak düzenlemiştir. Fakat kanunun bu hükmü, hakimlere olayı çözerken

yardımcı olmasına rağmen, meşru müdafaa sınırının aşılması hususu tam anlamıyla

açıklayamamaktadır 307 . Savunmanın meşru olabilmesi için kanunun tayin ettiği

hududun aşılmaması yani savunmanın saldırı ile orantılı olması gerekmektedir308.

Ayrıca bu oranı tespitte saldırının niteliği ve tehlikelilik derecesi göz önünde

bulundurulması zorunludur 309 . Kanunda saldırının sosyal tehlikeliliğinin ve

niteliğinin tanımı yapılmamasına rağmen, bu saldırının yoğunluğu, yani gücü, sürati,

saldırının gerçekleşme biçimi olarak anlaşılmakta310 ve bunu somut olayda hakim

belirlemektedir311.

Saldırı ile savunma arasında oranın hangi bakımlardan olacağı tartışılmıştır312.

Bir düşünceye göre oranın tespitinde saldırganın saldırıda kullandığı araçlarla

savunmada kullanılan araçların esas alınacağı, zira tehdit eden kötülük ile zarar

307 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.87 308 ÖZEN: s.121 309 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, Bakı 1971, s.89 310 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.89 311 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.88 312 GERSENZON-DURMANOV: s.175

verilen kötülük arasında bir karşılaştırma yapılmasının mümkün olmayacağıdır313.

Bu görüşe uygun olarak sadece araçlar esas alınırsa, eşit araçla savunmada bulunan

taraf saldırgana tehdit edilen haktan çok üstün bir hakka zarar vermesi meşru

müdafaa kabul edileceğinden kişi cezalandırılmayacaktır. ACCK’ da meşru

müdafaayı düzenleyen 36. maddenin birinci bendinde saldırgana zarar verilmesinden

bahsedildiği için sadece araçlar arasında oranın varlığını aramak hükmün sözüne

aykırı olacaktır. Bu nedenle sınırın aşılmasını belirlerken sadece araçlar değil aynı

zamanda tehdit edilen hak ile zarar verilen hak da esas alınmalıdır314.

Bugün, saldırıda kullanılan araçlarla savunmada kullanılan araçlar ve saldırıya

uğrayan hak ile savunma dolayısıyla zarar verilen hak arasında oranın varlığı halinde

savunma fiili meşru müdafaa sınırları içinde işlendiği kabul edilmiştir. Somut olayda

bu oranlardan birisi gerçekleşmiş diğeri ihlal edilmişse sınır aşıldığından kişi

cezalandırılır315. Ayrıca kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere savunma fiili sınırı

aşması için bu oranın açıkça bulunmaması gerekir316. SSCB Yüksek Mahkemesi

313 ÖZEN: s.121 314 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.314; SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler,

s.88 315 ÖZEN: s.123 316 “Hakim sanığın fiilinin meşru müdafaa sınırını aştığına kanaat getirmiş ise, hükümde sadece

savunmanın saldırının niteliğine ve tehlikelilik derecesine açıktan açığa uygun gelmemesi gibi genel

ifadelerle yetinmemeli, meşru müdafaa sınırının niçin aşıldığını somut olarak göstermelidir” Bkz.

MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.89

Genel Kurulunun Kararında da belirtildiği gibi savunma fiili sonucunda verilen zarar

tehdit edilen zarardan daha çok olmasına rağmen bu tür savunma saldırıyı önleme

bakımından zorunlu olmuşsa saldırı ile savunma arasında açıkça oransızlık

bulunduğu gerekçesiyle meşru müdafaa sınırının aşılmasına karar verilemez317.

2. Savunmada Kullanılan Araçlarla Saldırıda Kullanılan Araçlar Arasında

Oran Bulunmalıdır

Savunma ile saldırının orantılı olabilmesi için savunmada kullanılan araçlarla

saldırıda kullanılan araçlar arasında bir oran bulunmalıdır318. Bunun tespiti için

saldırganın kullandığı araçlarla savunma tarafının yararlandığı araç

karşılaştırılmalıdır319. Fakat araçlar bakımından oran belirlenirken, araçların özdeş

olması esas alınmamalıdır320. Yani saldırıya uğrayan saldırganın kullandığı aracın

317 TEREBİOVA: s.471, Moskva 1987; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.315 318 ÖZEN: s.123; DÖNMEZER-ERMAN: s.130; EREM: GH, s.35 319 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.90; RSFSC Yüksek Mahkemesi Ceza

Genel Kurulu 20 Ekim 1928 tarihli kararında kendisine saldıranı taşla vurarak yere düşürdükten sonra

balta ile öldürülmesi olayında “mutazarrır taş ile vurulduğu için yere düştüğüne ve yere düşen

saldırganın artık tehlike arz etmediğine göre, fail balta ile meşru müdafaa sınırını aşmış ve RSCFC

CK 139. maddesinde yazılı meşru müdafaa sınırını aşarak adam öldürme suçunu işlemiştir” demek

suretiyle araçlar arasında oranın açıkça mevcut olmadığına işaret etmiştir

(GERSENZON-DURMANOV: s.178 ). 320 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.88; Türk uygulaması ve doktrininde de

araçlar arasında oranı belirlerken bunların özdeş olması şeklinde anlaşılmaması gerektiği kabul

edilmiştir. YCGK.5.2.1990, 1-366/5: “…saldırı ile savunma arasında kullanılan araçlar arasında oran

aynısı ile savunmada bulunmak zorunda değildir. Burada önemli olan araçlar özdeş

olmasa bile, onun saldırıyı uzaklaştırmaya yetecek ölçüde kullanılmış olmasıdır321.

Ayrıca oranın taktirinde saldırıya uğrayanın ruhsal durumunun da göz önünde

bulundurulması gerekmektedir322. SSCB Yüksek Mahkemesi de bu saldırının ruhsal

durumunun dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir323. Zira saldırı sırasında

bulunmalıdır… Balta ile tabanca arasında oran vardır…”(MALKOÇ: s.459); ALACAKAPTAN:

Suçun Unsurları, s.111

321 Bakü, Binegedi İlçe Mahkemesinin I-282 sayılı ceza davasına ait 10 Kasım 1994 tarihli kararı:

“oluşa ve delillere göre sanık ahçı yamağı Melikov, aralarında hüsumet bulunan Sadıgov

Böyükağanın sarhoş halde lokantaya gelerek onunla tartışması, taşla kafasına darbe indirmesi ve yere

düştükten sonra tekrar saldırarak taşla kafasına vurmaya devam etmesi üzerine, ayağa kalkarak eline

geçirdiği mutfak bıçağı ile saldırıya halen devam etmekte olan Sadıgov’ u ağır derecede yaralamıştır.

… Gösterilen delilleri ve şahit ifadelerini de dikkate alarak mahkeme Azerbaycan Cumhuriyeti adına,

sanık Melikovun taşla saldırıya karşılık bıçak kullanarak (1960 tarihli) Ceza Kanunu 104/1.

maddesinde yazılı şekilde meşru müdafaa sınırını aşmış olduğundan bu madde hükmü

gereğince…mahkumiyetine karar verilmiştir”. Mahkeme “araçlara arasındaki oranı” mekanik olarak

belirlemiştir. Oysa böyle bir değerlendirmenin SSCB Yüksek Mahkemesinin 1984 tarih 14 No:’lu

kararına aykırı olduğunu düşünüyoruz. Gerçekten yüksek mahkeme araçlar arasında oranı belirlerken

sadece mekanik bir ölçütün kullanılmaması gerektiği, zira böyle bir değerlendirmenin meşru müdafaa

kurallarının yanlış uygulanabileceği sonucuna götürebileceğini göstermiştir ( TEREBİLOVA: s.471 ).

Ayrıca bu olayda da “saldırıya uğrayanın da ağır dereceli yaralandığı” adli tıp raporu ile

kesinleşmesine ve haklar arasında da bir oranın mevcut olmasına rağmen mahkemenin meşru müdafaa

sınırının aşıldığına dair kararına katılmamaktayız . 322 ÖZEN: s.130; NAUMOV: s.379; TEREBİLOVA: s.471 323Bkz. Sbornik Postanavlenniy Preziduma i Opredeleniy Sudebnoy Kollegii po Ugolovnım Delam

Verhovnogo Suda RSFSR/RSFSC Yüksek Mahkeme Ceza Dairesi Başkanlığının Tespit ve Kararlar

Toplusu, 1974-1979., 1981: Meşru müdafaa sınırını aştığı için sanık A’nın halk mahkemesince

mahkum edildiği olay aşağıdaki şekilde cereyan etmiştir. “A mütemadi olarak B’ nin karısı F ile

cinsel ilişkide bulunmuş ve bu ilişkiyi öğrenen B ve A’ nın karısı D öğrenmişler. Kocasının F’ nin

yanında olduğu haberini alan D, B ( ve bunlarla birlikte N ) ile bu ilişkiyi doğrulamak için onların

heyecan sonucu olarak savunmada bulunanın saldırının niteliğini doğru

algılayamadığını ve özdeş araç kullanamadığının her zaman dikkate alınması

gerekir324.

Savunma ve saldırıda kullanılan araçlar arasındaki oranın belirlenmesinde kesin

ölçütler getirilememektedir. Bunun için somut olayın gerçekleri, tarafların kişisel

durumları, saldırı ve savunma fiilinin özellikleri ve bu fiiller üzerinde etkili diğer

durumlar da dikkate alınmalıdır325. Saldırı ne kadar tehlikeli olur ise ona karşı yapılan

bulunduğu eve gelerek, içeri girmek istediklerini söylemişler. Ret cevabı üzerine B onları tehdit etmiş

ve sonunda kapıyı kırarak evin koridoruna girmeyi başarmıştır. Koridordayken B yatak odasının

kapısını açmalarını tekrar talep etmiş…fakat A kapıyı açmamakta ısrar etmiştir. Bunun üzerine B’ nin

kapı kolunu kırarak odaya girdiği anda A, öldürüleceklerinden korkarak eline geçirdiği çift namlulu

tüfekten ateş açması sonucunda B ve N ağır yaralanmıştır. RSFSC Yüksek Mahkemesini alt derece

mahkemesinin kararını şu gerekçelerle bozmuştur “B ve N ile birlikte odaya dahil olan D’nin de,

rakibi F ye taraf tuğla ve odun parçaları fırlatmış olması saldırganların, A ve F’ nin hayatı ve sağlığı

için tehlikeli olan araçlar kullandığını, A’ nın kendilerini savunma amacıyla silahtan yararlandığı anda

saldırının daha sona ermediğini, aksine bu anda tehlikenin daha gerçek olduğunu göstermektedir.

Ayrıca her iki kapının saldırganlar tarafından kırıldığı da tehlikenin gerçek olduğunu gösterir

niteliktedir. A’ nın meşru müdafaa sınırını aşmak suretiyle adam öldürme suçu işlediği kararı vermiş

mahkeme, savunma araçlarının eşitsizliği ve saldırı ile savunma arasında oranı hakkında yanlış

neticeye gelmiştir. Olayda mahkeme saldırı sonucunda A ve F’ nin korkusunu ve ruhi heyecanını

dikkate almamıştır. Halbuki bu tür psikolojik durum savunma tarafına, tehlikenin niteliğini doğru

değerlendirme ve buna uygun araçları seçme fırsatından yoksun eder ki, bunu dikkate almadan karar

verme onun taşımaması gerektiği ağır sorumluluğa neden olabilmektedir”. Bunları dikkate alan

Yüksek Mahkeme “A’ nın meşru müdafaa sınırını aşmak suretiyle ağır müessir fiil suçundan mahkum

edilmesinin esassız” olduğuna karar vermiştir (NAUMOV: s.379-380)

324 NAUMOV: s.379 325 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.89

savunmada kullanılan araçlar da o kadar etkili olacaktır326. Örneğin, saldırganın

birden fazla olması saldırının niteliğine ve dolayısıyla savunmada kullanılan araçların

seçilmesine etkili olabilmektedir327. Gerçekten mahkeme kendisine iki kişi tarafından

saldırı yapılmış H’ ya saldırganlardan T’ yi bıçakla öldürmesi fiilinden meşru

müdafaa sınırları içinde hareket ettiği için mahkum etmemiştir328. Ayrıca ateşli veya

kesici silahla hücum edenin saldırısından korunmak için kişi istediği savunma aracını

seçebilir. Fakat bu da silahsız birisinin saldırısına karşı silahla savunma

yapılamayacağı anlamına gelmez. Öyle durumlar olabilir ki, silahsız saldırıdan kişi

sadece silah kullanmakla müdafaa olunabilir ve bu da meşru müdafaa durumunda

326 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.87; savunmanın etkisi aynı zamanda

korunan hakkın değerine de bağlıdır. 327 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.88 328 NAUMOV: s.378; Saldırıyı gerçekleştirenlerin sayısı da savunmanın niteliğine ve savunma

araçlarının seçilmesine etki etmektedir. Çünkü saldırıda bulunanların sayısı ne kadar çok olur ise

tehlike de bir o kadar büyük olduğundan savunmada bulunan daha ciddi savunma araçları seçmek

zorunda kalabilecektir. Bunu uygulamadan bir örnekle gösterebiliriz “H, 25 Ocak 1967 tarihinde

akşam 22 civarında köylü gençler okulundan ders çıkışı bisikletle eve giderken bir kaç sarhoş önünü

kesmiş ve hiçbir sebep olmadan onu bisikletten indirerek dövmeye başlamışlar. H onlardan kurtulmak

için kaçma teşebbüsünde bulunmuş fakat sarhoşlar onu tekrar yere düşürerek dövmeye devam etmişler.

H tanımadığı bu kişilerin onu dövmeye devam ettikleri ve ellerinde bıçak olduğunu görmüş ve

üzerindeki cep bıçağı ile T yi vurmuş, bisikletini, ayakkabısını ve şapkasını olay mahallinde bırakıp

kaçmıştır. Neticede T hayatını kaybetmiştir. Halk mahkemesince H’ nin fiilini meşru müdafaa sınırının

aşılması suretiyle adam öldürme olarak değerlendirerek 09 Ekim 1967 tarihinde ASSC CK.m.98

uyarınca suçlu bulunmuş, mahkumiyetine karar verilmiş ve ASSC Yüksek Mahkemesi Ceza Genel

Kurulu mahkemenin bu kararını onamıştır. İtiraz üzerine ASSC Yüksek Mahkemesi Genel Kurulu ise

H’ nin meşru müdafaa sınırları içinde hareket ettiğini ve fiilinde suç unsuru bulunmadığından

hakkında verilmiş kararın yerinde olmadığına karar vermiştir (MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine

Olan Cinayetler, s.89).

işlenmiş fiil olarak değerlendirilebilir. Ayrıca saldırıya uğrayan kişi her zaman

saldırının niteliğini ve yoğunluğunu belirleyemez ve eşit usul ve araçlardan

yararlanamaz329.

3. Saldırıya Uğrayan Hak ile Zarar Verilen Hak Arasında Oran

Bulunmalıdır

Savunma ile saldırı araçları arasında oran şartı ihlal edilir ve bunun sonucunda

saldırganın hakkına saldırıya uğrayan haktan açıkça daha çok zarar verilir ise meşru

müdafaadan bahsedilemeyecektir. Bu durumda araçlar arasında oransızlık söz konusu

olacaktır. Saldırıya uğrayanın kendisine basit bir tokat vuran saldırganı silahla

öldürmesi halinde meşru müdafaada bulunması gereken oran şartı ihlal edilmiş

329 “A ve B izinsiz olarak D’ nin evine girmiş ve D nin onlara bozuk votka sattığı gerekçesiyle onu

dövmeye başlamış, sattığı votkayı kendisinin içmesi için zorlamışlar. D dövülmekten kurtulmak için

balkona fırlamış ve kapıyı kilitlemiştir. A ve B bununla yetinmeyerek balkonun kapısını kırmış ve D yi

içeri alarak tekrar yüzüne ve bedenine aralıksız darbeler indirmekle saldırıya devam etmişler. A

sonunda D’ yi boğmaya başlamıştır. Bunun üzerine D arkasındaki pencerenin önünden mutfak bıçağını

sağ eline geçirerek A’ nın ölümüne yol açacak şekilde sol tarafı, börek nahiyesinden bıçakla vurmuştur.

D hakkında ilk derece mahkemesince meşru müdafaa sınırının kasden aşılması gerekçesiyle

mahkumiyet kararı vermiştir. Yüksek mahkeme alt derece mahkemesinin kararını yerinde bulmayarak,

savunma fiilinin meşru müdafaa sınırı içinde kaldığından M’ nin fiilinde suç unsuru bulunmadığı

gerekçesiyle onun mahkumiyetini kaldırmıştır (SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler,

s.91).

olacaktır330. O halde savunma ve saldırı arasında oranın varlığı için sadece araçlar

arasında oranın bulunması yeterli değil, aynı zamanda saldırıya uğrayan hak ile zarar

verilen hak arasında da bir oran bulunmalıdır. Fakat meşru müdafaa durumunda

kullanılan araçlar arasında kabul edilebilir bir oranın bulunmasına rağmen

saldırganın hakkı bariz bir şekilde ihlal edilirse artık sadece saldırıya uğrayan hak ile

zarar verilen hak arasında bir oransızlıktan bahsedilecektir.

Haklar arasında oranın belirlenmesi, bu hakların birinin ötekinden daha üstün

bir hak olduğunun tespitini de zorunlu kılmaktadır. Azerbaycan ceza kanunu haklar

arasında fark gözetmeksizin, bütün haklara karşı yapılan saldırılara karşı meşru

müdafaayı kabul etmiştir. Bu haklar arasında bulunması gereken oran mutlak şekilde

anlaşılmamalıdır331. Fakat hemen söylemek gerekirse, haklar arasında böylesine bir

derecelendirme yapmanın hiç de kolay olmadığıdır. Gerçekten cinsel özgürlüğün

hayat hakkından daha önemsiz hak olduğu ve tecavüze uğrayan kişinin saldırganı

öldüremeyeceği savunulamaz332.

330 ÖZEN: s.127; Bakü, Nesimi İlçe Mahkemesinin I-546 sayılı ceza davasına ait 12 Ağustos 1997

tarihli kararı: “…sanık Novruzovun, tokatla ona saldırı yapan Nezerovu bıçaklayarak meşru müdafaa

sınırını kasden aşmış olduğundan ( 1960 tarihli ) Ceza Kanunu 104.1. maddede yazılı suçu işlediği

sabit olmuştur…”.

331 ÖZEN: s.127 332 GERSENZON-DURMANOV: s.176; “…kimsenin bulunmadığı ormanlık alanında ıslak

Ancak meşru müdafaayı tüm haklar bakımından kabul etmiş hukuk

düzenlerinde olduğu gibi, Azerbaycan ceza hukukunda da belirgin olarak görülen bir

durum mevcuttur. İkincil derecede olan hakkı korumak için birincil derecede olan

hakka zarar verilmesinde oranın ihlal edilip edilmediği büyük önem taşımaktadır.

Mülkiyete yönelik saldırı hayata yönelik saldırıdan az tehlikeli olduğu için, her iki

saldırı için alınacak savunma tedbirleri aynı olamaz333. Gerçekten doktrinde de

baskın olan görüşe göre insan hayatına yönelik saldırı durumunda saldırganın

öldürülmesi fiilinin kural olarak meşru müdafaa durumunda işlendiğine karar

verilmesine karşın, hırsızlık yapan birisinin öldürülmesi fiili her zaman meşru

müdafaa olarak değerlendirilemez 334 . Fakat bu mala yönelik saldırıları

uzaklaştırabilmek için saldırgana zarar verilemeyeceği anlamına da gelmez. Zira bu elbiselerinin çıkarmış olan kadın M’ ye bir müddet sonra uykuya daldığı sırada C tecavüz etmek

istemesi üzerine… M tarafından saldırganın başına vurulan darbe onun ölümüne sebep olmuştur. İlk

derece mahkemesi M’ yi meşru müdafaa sınırının kasden aşılması suretiyle adam öldürme suçundan

yargılamış ve mahkumiyetine karar vermiştir. Fakat Yüksek Mahkeme alt derece mahkemesinin bu

kararını yerinde bulmamış ve “…kadın cinsel özgürlüğüne yönelik saldırılara karşı savunma yaparken

olayın somut şartlarına göre saldırganı öldürebileceğinden, M’nin de bu fiili meşru müdafaa sınırları

dahilinde olduğu ve suç unsuru bulunmadığı…” gerekçesiyle onun mahkumiyetini kaldırmıştır

( SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.90 ). 333 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.87 334 “Pamuk tarlasından evlerine dönen okul öğrencileri A ve B yol kenarında bulunan D’ ye ait elma

bahçesine izinsiz olarak girmişler. Bunun üzerine D öğrencilerden A’ yı av tüfeği ile öldürmüştür…D

kasden adam öldürme suçundan mahkum edilmiştir” ( SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.312);

MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.88; “mala yönelik saldırı mal sahibi

bakımından hayati tehlike doğuruyorsa, böyle bir saldırıda saldırganın öldürülmesi meşru müdafaa

teşkil eder”. Bkz. ÖZEN: s.129

gibi durumlarda da saldırgana şiddet kullanılması mümkündür335.

Savunma ile saldırı arasında oranı belirlemek için kesin ölçütlere başvurmak

mümkün olmadığından somut olayın tüm özelikleri göz önünde bulundurulmalıdır336.

Her bir sosyal tehlikeli saldırıya karşı ne gibi bir savunma yapılabileceğini önceden

belirlemek de mümkün olmadığından, savunmada oran şartı görecelidir337. Öyle ise

hakim olayın oluş şartlarını, tarafların kişisel durumlarını, saldırının gerçekleştiği

zamanı, saldırganın sayısını 338 , savunmada bulunanın ruhsal durumunu dikkate

alarak oran şartının varlığı veya yokluğuna karar verecektir339. Hakim bu belirlemeyi

yaparken kanunun gösterişine uygun olarak saldırının niteliği ve sosyal tehlikelilik

derecesini dikkate alacaktır340.

335 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.315; İtalyan hukukunda da mala yönelik saldırıyı önlemek

için kişilere zarar verilmesi kabul edilmektedir. Bkz. ÖZEN: s.129 336 GERSENZON-DURMANOV: s.176 337 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler: s.87 338 N’ ye akşam mahallede K, C ve E iki defa saldırmış ve dövmüştür. Sonra yetinmeyerek hayatını ve

sıhhatini tehlikeye salacak şekilde yerde tekmelemekte ısrarla devam etmişler. N eline taş alarak

güçlükle ayağa kalkmış ve ona tekrar hücum edenlerden C’ nin başına vurarak onu öldürmüştür. N

meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle kasden adam öldürme suçundan yargılanmış ve

mahkumiyetine karar verilmiştir. Yüksek Mahkeme ilk derece mahkemesinin bu kararını haklı

bulmamış, olayı meşru müdafaa sınırları içinde görerek savunmada bulunan N’nin fiilinde suç unsuru

bulunmadığı gerekçesiyle beraatına karar vermiştir ( SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen

Cinayetler, s.92). 339 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.91; ÖZEN: s.131 340 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.292; SSCB Yüksek Mahkemesi Genel

Kurulunun 16 Ağustos 1984 tarih 14 sayılı kararı: “…meşru müdafaa sınırının aşılmasını belirlerken,

IV. ÜÇÜNCÜ KİŞİ LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA

Hukuk düzenlerinde meşru müdafaa sadece savunmada bulunanların saldırıya

uğraması halinde değil aynı zamanda üçüncü kişilerin de saldırıya uğraması halinde

de kabul edilmiştir341. Fakat bazı kanunlar üçüncü kişiler arasında fark gözetmemiş,

bazıları ise üçüncü kişileri belirli kategori ile sınırlamıştır. Örneğin, Alman ceza

kanunu üçüncü kişi lehine meşru müdafaayı akrabalık ilişkisini esas alarak, failin

sadece bazı yakın akrabaları bakımından tanımıştır342. ACCK ise TCK’na benzer

şekilde üçüncü kişi lehine meşru müdafaayı, savunmada bulunanın akrabası olup

olmamasına bakmaksızın kabul etmiştir.

Kanun üçüncü kişi lehine meşru müdafaayı, üçüncü kişinin hayat, vücut

bütünlüğü ve haklarına yönelik saldırılara karşı tanıyarak korunan haklar arasında da

fark gözetmemiştir. Böylece üçüncü kişinin sadece hayatına değil, malvarlığına karşı

yönelik saldırıyı defetmek de meşru sayılacaktır.

mahkemeler yapılan saldırının niteliği ve tehlikelilik derecesini, saldırıya uğrayanın bu saldırıyı

önleme gücü ve imkanlarını, saldırganların ve savunmada bulunanlarının sayısını, onların yaşını,

kişisel hazırlıklarını, kullandıkları araç veya silahları, saldırının yapıldığı zaman ve yeri, saldırı ve

savunma arasında dengeyi etkileyebilecek diğer halleri dikkate almaları gerekmektedir…”

(TEREBİLOVA: s. 471) 341 ÖZEN: s.134 342 ÖZEN: s.134

Üçüncü kişi lehine meşru müdafaada, saldırıya uğrayanın bu saldırıya rıza

göstermiş olmasının veya onun yardım istemesinin önemli olup olmadığının da

belirlenmesi gerekmektedir. Kanun kişinin sadece kendisinin değil, aynı zamanda

başkalarının da haklarının sosyal tehlikeli saldırılardan korumayı başkaca bir şart

aramadan meşru saymıştır343. Ayrıca belirtmek gerekirse, bir çok olayda saldırıya

uğrayan kendisine yönelik bu saldırıdan haberi olmadığından yardım isteme fırsatı

bulunmamaktadır. Örneğin, köy mağazası önünde bir kaç kişinin kavgası sırasında

taraflardan A’ nın gruptan ayrılarak en yakın evden balta elde ederek karşı taraftan

birisine arkadan vurmak isterken kavga ile ilgisi olmayan K’nın A’ yı yerden bulduğu

bir taşla öldürmesi olayında mahkeme failin meşru müdafaa durumunda bu fiili

işlediğine ve olayda suç unsuru bulunmadığına karar vermiştir344.

Saldırıya uğrayanın bu saldırıya rızasının olması durumunda ise, kişinin

saldırıya uğrayanın bu hakkı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisinin bulunup

bulunmadığına bakılması ve sorunun buna göre çözüme kavuşturulması gerekir345.

Bu durumda kişinin saldırıya uğrayan bir hak üzerinde mutlak bir tasarruf yetkisi

varsa başkasının saldırıyı uzaklaştırması meşru olmayacaktır346. Gerçekten sahibinin

343 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.312 344 Bkz. SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.312 345 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.305 346 ÖZEN: s.136

rızası ile evin yıktırılmasında başkasının buna engel olması üçüncü kişi lehine meşru

müdafaa değildir. Hukuka uygun bir fiilin sosyal tehlikeli olması da mümkün

olmadığına göre meşru müdafaanın şartları gerçekleşmemiştir347.

Buna karşılık saldırıya uğrayanın hakkı üzerinde tasarruf etme yetkisi

bulunmuyorsa hak sahibinin rızası saldırı fiilini hukuka uygun hale getirmez348.

Hayat hakkı üzerinde kişinin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Gerçekten kendisine

ötenazi uygulanmasını isteyen birisine doktor tarafından bunun gerçekleştirilmesi

sırasında doktora karşı şiddet kullanan her bir insan üçüncü kişi lehine meşru

müdafaada bulunmaktadır349. Çünkü ötenazi ACCK m.135 ile suç sayılmıştır. Ayrıca

intihar etmek üzere olan kişiye karşı şiddet kullanılarak, intihar etmesine engel olan

kişinin fiilini de bu şekilde düşünmek gerekir. Türk doktrinde Özen’in de taraftarı

olduğu düşünceye göre bu halde intihara engel olan birisinin fiilinin meşru müdafaa

olarak kabul edilmesi gerekir350.

Üçüncü kişilere yönelik saldırılara karşı yapılan savunmanın suç

sayılmamasının hukuki esasını ne olduğu tartışılmıştır. Bir düşünceye göre bunun

347 GERSENZON-DURMANOV: s.187 348 GERSENZON-DURMANOV: s.187 349 GERSENZON-DURMANOV: s.187 350 ÖZEN: s.137

meşru kabul edilmesi ile insani dayanışmanın rasyonel ilkesine geçerlilik

kazandırılmış, diğer bir düşünceye göre ise üçüncü kişi lehine meşru müdafaada

toplumsal zararın olmadığı içindir ki savunma suç teşkil etmemektedir351.

V. DEVLET VE TOPLUM LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA

Yürürlükteki Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu meşru müdafaayı sadece

kişinin kendisine ve üçüncü kişilere yönelik saldırılara karşı değil, aynı zamanda

devlet veya topluma yönelik saldırılara karşı da kabul ederek kamusal yararı

korumak istenmiştir352. Devlet ve toplum lehine meşru müdafaa herkes tarafından

kullanılabilmektedir353.

Belirtmek gerekirse 1922 tarihli ASSC CK’ un meşru müdafaayı düzenleyen 19.

maddesinde toplum ve devlet lehine meşru müdafaa kabul edilmemiştir354. Bu husus

351 Bkz.ÖZEN: s.134-135 352 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.312 353 KOZAK: s.50 354 GERSENZON-DURMANOV: s.172

ilk olarak 1927 tarihli ASSC CK 13. maddesi ve daha sonra kabul edilen 1960 tarihli

ASSC CK 13. maddesinde yer almıştır. Fakat devlet veya toplum menfaatinin ne

olduğu hususunda bir kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Doktrinde topluma

yönelik saldırılar ile genellikle sosyal düzeni bozabilecek fiillerin kastedildiği kabul

edilmektedir355. Bu görüşe göre toplumsal kuralların ihlali yurttaşların huzurunu

tehlike altına alabilecek sosyal tehlikelere karşı herkesin müdahale hakkı vardır356.

Devlet menfaatinin ise askeri ve devlet sırları, ülke sınırlarının dış

müdahalelerden korunması, iç güvenliğin sağlanması olarak anlaşılması ve bu

menfaatlere yönelik saldırılara karşı herkesin müdahalesinin meşru müdafaa teşkil

edeceği savunulmuştur357. Örneğin, bir darbe girişimini bastırma olayında iştirak

etme bu hüküm gereğince meşru sayılacaktır358.

Ancak bu düzenlemenin meşru müdafaanın mahiyeti ile bağdaşmadığı

kanaatindeyiz. Gerçekten meşru müdafaa tarihi süreç içinde ve niteliği gereği gerçek

355 “Trende yolculuk yapan bir grup gencin yüksek sesle teyp dinleyerek etraftakileri rahatsız etmeleri

üzerine fail D onları kamuya açık bir alanda böyle davranmamaları için uyarmıştır. D’ nin isteğini

dikkate almayan gençler teybin sesini daha da yükselterek eğlencelerine devam etmişler. Bunun

üzerine D onlara ait teybi hareket eden trenin penceresinden dışarıya atmıştır. Mahkeme D’ nin bu fiili

meşru müdafaa durumunda işlediğine ve bu fiilde suç unsuru bulunmadığına karar vermiştir

( SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.314 ) 356 KOZAK: s.57 357 KOZAK: s.57 358 GERSENZON-DURMANOV: s.175

kişilere yönelik saldırılara karşı kabul edilmiştir. Kanunda yazılı ve doktrinde de yer

almasının gerekli olduğu savunulan bu haller bir kanun hükmünü icra olarak

görülebilir. Örneğin, AC CMUK m.149.1.3. hükmü ile herkesin suç failini yakalama

yetkisi olduğunu gösterilmiştir.

Ayrıca ACCK m. 37’de suç failinin yakalanması sırasında ona zarar verilmesi

fiilini hukuka uygunluk nedenleri arasında saymıştır. Böylece sadece “devlet ve

toplum”a karşı işlenen suçlar değil, ceza kanununda yazılı herhangi bir suçu işleyen

failin herkes tarafından yakalanması ve gerektiğinde ona zarar verilmesi fiili hukuka

uygun olacaktır. Diğer bir taraftan kanun hükmünü icra belirli kişiler bakımdan bir

yükümlülüğü de ifade etmektedir. Örneğin, polis veya jandarmanın kanundan

kaynaklanan iç güvenliği sağlama, askerin ülke sınırını dış müdahalelere karşı

koruma görevini icra etmesi ile aynı zamanda devlet ve toplumun menfaati sosyal

tehlikeli saldırılara karşı da korunmaktadır.

Diğer bir taraftan bu düzenlemenin kanunilik ilkesiyle de bağdaşmadığı

kanaatindeyiz. Gerçekten kanunilik ilkesinin politik garanti edici işlevinin tam olarak

gerçekleşebilmesi için gerekli olan hususlardan biri de kanuni tipin açık ve kesin bir

biçimde formüle edilmesidir359. Bu anlamada soyut suç tipine uygun bir fiilin

359 TOROSLU: Nasıl Bir Ceza Kanunu, Ankara 1987, s.7

işlenmesine izin veren ve böylece fiili hukuka uygun hale getiren meşru müdafaa

kapsamı ve sınırlarının da açık bir şekilde ifade edilmesi gerekir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MEŞRU MÜDAFAADA HATA, SINIRIN AŞILMASI, MEŞRU MÜDAFAA VE

DİĞER HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ

I. MEŞRU MÜDAFAADA HATA

A. Genel Olarak

Hata gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış

bir hüküm verilmesini ifade eder360. Bu bakımdan hata bilmemeyi de kapsamaktadır.

Fakat hata yanlış da olsa bir kanaatin varlığı nedeniyle olumlu bir durumu ifade ettiği

halde, bilmemede olumsuz bir nitelik söz konusudur361. Hata hukuki duruma ilişkin

360 ÖZEN: s.138; DÖNMEZER-ERMAN II: s.339 361 ÖZEN: s.138

ise hukuki hatadan, fiili duruma ilişkin ise fiili hatadan bahsedilmektedir362.

Hukuki hata hukuk kuralının bilinmemesi veya yanlış bilinmesi şeklinde ortaya

çıkar 363 . Azerbaycan hukukunda hukuki hatanın failin sorumluluğuna etki

etmeyeceği kabul edilmiştir.364 Gerçekten bu husus AC CMUK 141.3.1. maddesinde

“…kişilerin kanunu bilmesinin ayrıca ispatı gerekmeyeceği…” şeklinde hükme

bağlanmıştır. Fakat bu kural mutlak olarak anlaşılmamakta ve bazı istisnalar da

görülmektedir365.

Fiili hata ise kurucu unsurlara ilişkin hatadır366. Fiilin gerçekleşme şartlarında

yanılgıya düşmeyi ifade eden fiili hata esaslı ise, kusuru ortadan kaldırır ve

sorumluluk doğmaz367. Fail burada fiilin kurucu unsurlarında hataya düşmektedir368.

362 NAUMOV: s.265 363 ÖZEN: s.139; NAUMOV: s.266; ARTUK: s.669 364 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.250 365 Fiilin suç teşkil edebilmesi için bu suçu düzenleyen normun failce bilinmesinin zorunlu olduğu

hallerde hukuki hata failin sorumluluğuna etki edebilmektedir. Gerçekten 10 Şubat 1941 tarihli SSCB

Yüksek Şurası “Araç ve Malzemelerin Yurtdışına Satılması, Değiştirilmesi veya Verilmesinin Yasak

Olduğu Hakkında” Fermanından habersiz olan kömür ocağı müdürü Z kömür sattığı için 3 yıl hapis

cezasına mahkum edilmiştir. Kararı inceleyen SSCB Yüksek Mahkemesi ise müdürün kömürü sattığı

sırada bu fermandan haberi olmadığını, radyo ve gazetenin de bulunmaması dolayısıyla bilgi

edinmesinin de imkansız olduğu için ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Bkz. NAUMOV:

s.266 366 ARTUK: s.669 367 SEMENDEROV: Firudin: Cinayetin Subyektiv Ceheti, Bakı 1989, s.88; ÖZEN: s.139 368 ERSOY: s.110

Fiili hatanın esaslı sayılabilmesi için bunun failin taksiri sonucu meydana gelmemesi

gerekir. Bu nedenle hata fiili nitelikte ve failin bu hataya düşmede taksir derecesinde

kusuru var ise, işlenen fiilin kanunda taksirli şeklinin bulunması kaydıyla taksirden

dolayı sorumlu olacaktır369. Ancak işlenen fiil sadece kasıtla işlenebilen bir fiil ise,

kişi bundan sorumlu tutulmayacaktır370.

B. Meşru Müdafaada Hata

Hata konusunda genel bir açıklamadan sonra, hukuka uygunluk nedenleri ve

bunlardan biri olan meşru müdafaanın varlığı üzerinde hatanın sorumluluğa etkisini

belirlemek gerekir. Meşru müdafaadan bahsedebilmek için bunun sadece objektif

olarak varlığı yeterli midir, yoksa hem de sübjektif olarak, yani failin meşru

müdafaada durumunda bulunduğunu bilmesi gerekir mi?

Olayda meşru müdafaanın objektif ve sübjektif olarak bulunması halinde

tartışmalı bir durum söz konusu değildir371. Bu halde ortada objektif olarak meşru

müdafaa durumu var ve fail meşru müdafaada bulunduğunu bilmektedir. Fakat meşru

369 DÖNMEZER-ERMAN II: s.316 370 ÖZEN: s.139

371 DÖNMEZER-ERMAN: s.22

müdafaanın objektif olarak mevcut olmasına karşın, savunmada bulunanın bunu

bilmemesi, yani sübjektif olarak meşru müdafaanın yokluğu sorumluluk gerektirir mi?

Burada meşru müdafaanın objektif nitelikte olması ve mefruz suç kuralına

başvurmak suretiyle kişinin hukuka uygunluk nedeninden yararlanacağı kabul

edilmektedir372. Gerçekten meşru müdafaanın objektif olarak var olması halinde

kişinin bunu bilmemesinin, yani hukuka aykırı davrandığını sanmasının önemi

yoktur.

Meşru müdafaanın sadece sübjektif olarak bulunmasının yeterli olup

olmadığı hususu, yani failin hata sonucunda objektif olarak bulunmayan bu hukuka

uygunluk nedenini var sanmasının sorumluluğa etkisinin ne olacağının da

belirlenmesi gerekir. Bu hususta aksi söylenmekle 373 birlikte bazı istisnai

durumlarda meşru müdafaanın sübjektif olarak varlığı yeterli görülebilir ve failin

cezai sorumluluğu doğmaz. Bugün mefruz meşru müdafaa halinde, failin objektif

olarak mevcut olmayan meşru müdafaayı var sanmasına bir etki tanınmaktadır.

Uygulamanın da bu yönde olan düşüncesine göre sorumluluğa etki eden hatanın fiili

372 NAUMOV: s.265; ÖZEN: s.141 373 Gerçekten meşru müdafaada hataya etki tanımayanlar, hukuka aykırılığın sadece objektif olarak

varlığını bu unsurun gerçekleşmiş sayılmasında yeterli görmektedir. Bu düşüncede olan von Liszt’e

göre esasen mevcut olmadığı halde failin meşru müdafaayı var zannetmesinin hiçbir önemi yoktur .

Bkz. ÖZEN: s.143

nitelikte olması gerekir 374 . Hukuki hatanın ise sorumluluğa hiçbir etkisinin

olmayacağı kabul edilmektedir.

1. Hukuki Hata

Hukuki hata halinde failin yanıldığı husus meşru müdafaaya ilişkin bir hukuk

kuralıdır375. Hukuk kuralı üzerinde hatanın sorumluluğa etkisi olmayacağına göre,

meşru müdafaa hem objektif olarak hem de sübjektif olarak bulunmamaktadır. Meşru

müdafaa kuralı üzerindeki bu tür hatanın sorumluluğa etki edemeyeceği tartışmasız

kabul edilmiştir376. Gerçekten haklı saldırılara karşı da meşru müdafaanın kabul

edildiğini zanneden kişi, usulüne uygun olarak verilmiş bir tutuklama emrini yerine

getiren polis memuruna karşı, cebir kullanırsa meşru müdafaa halinde

bulunduğundan bahsedilmeyecek ve bu hatası fiilini hukuka uygun hale

getirmeyecektir.

2. Fiili Hata

Hata hukuka uygunluk sebebinin ve bunlardan biri olan meşru müdafaanın

374 NAUMOV: s.375; GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.166 375 SEMENDEROV: Cinayetin Subyektiv Ceheti, Bakı, 1988, s.85 376 NAUMOV: s.375; ÖZEN: s.145

özünü ilgilendiriyor, yani fail esasta olmayan bir hukuka uygunluk sebebinin

bulunduğunu ve hukuka uygun hareket ettiğini zannediyor ise hata hukukidir ve

yanılmanın etkisi yoktur 377. Buna karşılık hata meşru müdafaanın gerçekleşme

şartlarına ilişkin ise fiili hata söz konusudur. Yani fail meşru müdafaanın gerçekleşme

şartlarından birinde hataya düşmekte ve objektif olarak var olmadığı halde o şartın

gerçekleştiğini sanmaktadır 378 . İşte fiili nitelikteki bu hatanın varlığı halinde

sorumluluğa etki edeceği genellikle kabul edilmekle birlikte bu husus farklı

açıklanmaktadır379.

Azerbaycan ceza hukuku doktrini ve uygulamasında380 da kabul edilen görüş

meşru müdafaadaki fiili hatayı kusurlulukla açıklamaktadır381. Bu düşünceye göre

kusurluluğu ortadan kaldıran hataya ilişkin genel kural burada da uygulanacaktır382.

O halde ve failin bu hataya düşmesinde kusuru yok ise meşru müdafaanın sübjektif

377 DÖNMEZER-ERMAN: s.25 378 ÖZEN: s.146 379 ÖZEN: s.146; DÖNMEZER-ERMAN: s.25; TOROSLU:Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara,

1968, s.155; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.310 380 SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunuun 14 Ağustos 1984 tarih 14 sayılı kararın 13.

paragrafında “…mefruz meşru müdafaada taksiri sonucunda hataya düşen fail, işlediği fiilin kanunda

taksirli şeklinin öngörülmesi şartıyla taksirli suçtan sorumlu” olacağı hükme bağlanmıştır.

(TEREBİLOVA: s.472) 381 GEHREMANOV, Ümumi Hissesine Dair, s.109; Pozitivistlere göre ise meşru müdafaa

durumunun bulunduğu kanısı ile hareket eden kişi hukuka uygun saikle hareket etmekte ve tehlike

hali göstermeyen bu kişinin cezalandırılmaması gerektir( DÖNMEZER-ERMAN: s.25). 382 GERSENZON-DURMANOV: s.174

olarak mevcut olması yeterli olmakta ve cezalandırılmamaktadır 383. Ancak fail

hataya taksiri sonucunda düşmüşse işlediği fiilin kanunda taksirli şeklinin

öngörülmüş olması kaydıyla taksirli suçtan sorumlu olacaktır384. Alman doktrininde

de genellikle mefruz meşru müdafaanın suç olmaması manevi unsurun oluşmaması

ile açıklanmaktadır385

Türk doktrininde de taraftarı bulunan386 bu düşünce eleştirilmiştir. Gerçekten

383 NAUMOV: s.375; Semenderov da bu görüşü savunmakta, ancak mefruz meşru müdafaa kanısı

ile hareket eden kişinin hatasının hukuki nitelikte olduğu ve bu kişinin saldırının mevcut olduğunu

anlamaz veya anlamak durumunda olmaz ise bu hatasının kusursuz olduğu için cezalandırılmaması

gerektiğini söylemektedir. Bkz. SEMENDEROV: Cinayetin Subyektiv Ceheti, s.86 Fakat bu görüşe

katılmak imkansızdır. Çünkü yazar hukuki hata ile fiili hatayı karıştırmaktadır. Gerçekten hukuki hata

kural üzerinde hata iken, fiili hata ise kurucu unsurlara ilişkin hatadır; RSFSC Yüksek Mahkemesi

Ceza Genel Kurulunun 14 Mayıs 1926 tarihli kararında: “…suçla mücadele ajanlarının ellerini kaldır

emri üzerine onları haydut sanan ve ajanların ateşine karşılık veren D’nin hataya düşmede kusuru

olmadan görevlilerden birisini yaralaması olayında suçlu bulunmadığına…” karar verilmiştir

(GERSENZON-DURMANOV: s.174); Azerbaycan ve Rus ceza hukuku öğretisi ve uygulamasında

mefruz meşru müdafaa durumunda da sınırın kasden aşılmasının cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Bkz. NAUMOV: s.372; SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 14 Ağustos 1984 tarih 14 sayılı

kararı: “…sosyal tehlikeli bir saldırının bulunduğunu fail bilmiyor ve bilmek durumunda değilse

yaptığı savunma hareketleri meşru müdafaa olarak kabul edilmelidir, şu kadar ki savunma fiili izin

verilen sınırları tecavüz etmemiş olsun. Bu zaman fail meşru müdafaa sınırının aşılmasından sorumlu

olacaktır”( TEREBİLOVA: s.472 ).

384 NAUMOV: s.377; Türk doktrininde Artuk da meşru müdafaada fiili hatanın kusurluluğu ortadan

kaldırdığı düşüncesindedir. Bkz. ARTUK: s.684 385 ÖZEN: s.146 386 Nitekim Erem’e göre “fiilin meşruiyeti hakkında makul bir inanç mevcut ise, fail hüsniniyetle

hareket etmiş demektir. Hüsniniyet daima fiili hataya müncer olur ve suç kasdının mevcut olmadığını

gösterir”. Bkz. ÖZEN: s.146

mefruz meşru müdafaa halinde de kişi karşı tarafa zarar verdiğini bilmekte ve

istemektedir. Fiili hataya taksiri ile düşen failin, fiilin kanunda taksirli şeklinin

öngörülmesi kaydıyla cezalandırılması ise taksir kurumunun esası ile

çelişmektedir 387. Çünkü taksir kavramı genel olarak, hareketin istenmesi, fakat

neticenin istenmemesini ifade eder. O halde meşru müdafaada hata kusurluluğa değil

hukuka aykırılık unsuruna etki eder.

Meşru müdafaada hatanın hukuka aykırılık unsuruna etki ettiği düşüncesine

paralel olarak ise failin kusuru sonucunda işlediği fiilden sorumlu olup

olmayacağının da belirlenmesi gerekmektedir. Bazı ceza kanunları bu hususu açıkça

düzenlemiştir. Örneğin, İtalyan Ceza Kanunu 59.3. maddesinde meşru müdafaaya

ilişkin hatanın kusursuz olması halinde fiili hukuka uygun hale getireceği, buna

karşılık failin hataya düşmede taksir düzeyinde bir kusurunun bulunması durumunda

ise bu fiilin kanunda taksirli şeklinin öngörülmesi kaydıyla suçun taksirli şeklinden

sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır388.

Bazı ceza kanunları ise hatanın meşru müdafaaya ve failin sorumluluğuna

etkisini açıkça düzenlememiştir. Bu yönüyle ACCK’u TCK ile benzerlik arz

387 DÖNMEZER-ERMAN: s.26 388 TOROSLU: Zaruret Hali, s.158

etmektedir. Gerçekten Türk Ceza Kanununda da hatanın meşru müdafaaya etkisinin

açıkça düzenlenmemesi, failin sorumluluğu açısından farklı düşüncelere yol açmıştır.

Dönmezer’e göre “genel taksir kavramını bu gibi yanılmaya uygulayamayız; zira fail

adeta kasıtla hareket etmektedir. Bu durumda zaruret sınırının aşılmasını düzenleyen

hükümlerin de uygulanamaz. Zira mefruz meşru müdafaa halinde sebep objektif

olarak yoktur. Meşru müdafaa sınırını aşılması hükümleri ise yapılan hareketin

ölçüsüz olması haline ilişkindir. Hata, faile isnat edilebilen bir taksirden ileri gelmiş

olsa bile açık bir hüküm olmadıkça fiili hukuka aykırı saymak mümkün değildir”389.

Türk doktrininde Kunter tarafından savunulan diğer bir görüş fiili hatanın

sorumluluğa etki edebilmesi için kusursuz olması gerektiğini söylemektedir390. Bu

düşünceye göre İtalyan Ceza Kanununa benzer düzenleme bulunmadıkça, taksiri

sonucunda fiili hataya düşen fail işlediği fiilin kasıtlı şeklinden sorumlu olacaktır391.

Fakat buradaki hata ile kusurluluğa ilişkin hata arsasında hiçbir ilişki

bulunmamaktadır392. Fiili nitelikteki bir hata sonucunda işlenen fiilin kasdi bir suç

389 DÖNMEZER-ERMAN: s.29; Gölcüklü de “failin hatasının kendi kusurundan ileri gelmesi halinde

dahil, kanuni sarahat yoksa, kendisinin cezalandırılamayacağı” görüşündedir. Bkz. GÖLCÜKLÜ,

Feyyaz: Suçta Kanuni Unsurların Ortadan Kalkması, s.192 390 KUNTER, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul, 1949, s.152 (Aktaran.

TOROSLU: Zaruret Hali, s.160) 391 DEMİRBAŞ: GH, s.230

392 ÖZEN: s. 150

olması da mümkündür. Dolayısıyla manevi unsura etki eden hataya ait genel

kuralların burada uygulanması da söz konusu değildir. O halde “ işlenen suç, mesela

taksirli adam öldürme değil, fakat kasden adam öldürme suçu olarak kabul

edilmektedir393. Yani taksiri sonucunda hataya düşen failin, işlediği fiilinin kasıtlı

değil de taksirli şeklinden sorumlu tutulabilmesi için kanuni sarahate ihtiyaç vardır.

Bizce de hukuki hata mefruz meşru müdafaa durumunda sorumluluğa etki

etmez ve kişi işlediği fiilden aynen sorumlu olur. Sorumluluğa etki edecek hata fiili

nitelikteki hatadır. Bu hatanın sorumluluğu ortadan kaldırması için ise kusursuz

olması gerekir. Ancak Azerbaycan doktrinindeki genel kanaatin aksine fiili hatanın

kusurluluğu değil, hukuka aykırılığın suçun bir unsuru kabul edilmesi suretiyle bu

unsura etki ederek suçu ortadan kaldırdığı görüşüne katılmaktayız. Gerçekten mefruz

meşru müdafaa durumunda fail karşı tarafa zarar verdiğini bilmekte ve istemektedir.

Bu hatanın fiili hukuka uygun kılabilmesi için kusursuz olması gerekir. Failin hataya

düşmesinde kusurunun bulunması halinde ise, kanunda açık düzenleme olmadığı

sürece, işlediği fiilinin kasıtlı şeklinden sorumlu olması gerekir.

393 KUNTER: s.152; ( Aktaran. ÖZEN: s.151 ); 2003 TCK Tasarısı 23.3. maddesi “kendisine kusur

olarak isnadı mümkün olmayan bir hata dolayısıyla hukuka uygunluk nedenlerine ait koşullara

uyduğunu sanan kimseye ceza verilmez” demek suretiyle fiili hatanın kusursuz olması gerektiği

açıkça öngörülmüştür. Fakat bu tasarıda da mefruz meşru müdafaa durumunda kusuru ile hataya

düşen kişinin sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

C. Meşru Müdafaada Şahısta Hata ve Sapma

Şahısta hata işlenmesi kastedilen suç mağdurunun kimliğinde yanılmadır394.

Mefruz meşru müdafaada hata saldırganın şahsına da ilişkin olabilir. Diğer bir

taraftan meşru müdafaada bulunan kimse kendini savunurken örneğin, ateş eder ve

sapma sonucunda üçüncü bir kişiye zarar vermesi durumunda ne yapılacağı

hususunda da kanunda bir açıklama bulunmamaktadır. Her iki durumda da objektif

olarak bilfiil mevcut bir saldırının gerçekleşmesine karşın saldırgan olmayan üçüncü

kişilere zarar verilmektedir.

Doktrinde ve uygulamada meşru müdafaada şahısta hatanın kusurlu olup

olmadığına bakılacağı ve kusursuz ise kişinin meşru müdafaadan yararlanılacağı

kabul edilmektedir. Gerçekten arabanın içinde bulunan makbuzat memurunun ona

saldıran bir grup kişiyi uzaklaştırmak için uyarı ateşi açması üzerine dışarıya çıkan

diğer memur K, saldırıya uğrayana yardım amacıyla arabaya yaklaşan üçüncü kişi

S’yi saldırgan sanarak yaralaması olayında hataya düşmede kusuru sabit

olmadığından suçlu bulunmamıştır395.

394 ARTUK: s.684 395 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.311

Meşru müdafaada sapma halinde de bu şekilde düşünmek gerekir. Fakat

kanunda genel olarak sapma halinde, örneğin failin sıktığı kurşunların kastedilen

kişiye değil de üçüncü bir kişiye isabet etmesi durumunda failin sorumluluğunun ne

şekilde teşkil edileceğini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hususta Türk

Ceza Kanununda bir düzenleme yapılmıştır. Gerçekten TCK 52. madde hükmü

gereğince suç kastedilen kişiye karşı işlenmiş sayılacaktır. Meşru müdafaada sapma

ve hata konusunda da bu maddenin prensiplerinin uygulanacağı Türk doktrininde

kabul edilmiştir396. Böylece meşru müdafaa durumunda işlenen fiil saldırgan kişiye

karşı işlenmiş kabul edilmekte, hata ve sapma olmasaydı nasıl düşünülecek idiyse

aynı şekilde düşünülmektedir397.

Meşru müdafaada hata ve sapma halinde kanunda açık bir düzenlemenin

bulunması veya en azından bu hususta prensiplerinin uygulanması açısından Türk

Ceza Kanunu 52.maddeye benzer bir hükmün konulmasının uygun olacağı

kanaatindeyiz.

II.MEŞRU MÜDAFAADA SINIRIN AŞILMASI

A. Genel Olarak Kanundaki Düzenleme

396 DÖNMEZER-ERMAN: s.30 397 ÖZEN: s.156

Meşru müdafaada savunma, savunma sınırları içinde kaldığı sürece

meşrudur 398 . Savunma sınırının aşılmasını ise kanunlar suç saymakta ve

cezalandırmaktadır. Hemen söylemek gerekirse, sınırı aşmanın mevcudiyeti için

meşru müdafaa durumu ve saldırıya uğrayanın iradesinin kendini savunmaya yönelik

olması gerekir 399 . ACCK’ nun 36.3. maddesinde yazılı meşru müdafaa sınırı

aşıldığında, savunma fiili sosyal tehlikeli olduğu için savunmada bulunan suç işlemiş

olacaktır400. Kanun savunma sınırını aşan faili cezalandırmakla birlikte, ACCK

m.59.1.7., m.123 ve m.130 hükümleri gereğince cezasını indirmektedir.

Saldırıdan korunurken savunmanın sınırı çeşitli nedenlerden dolayı aşılmış

olabilir. Fail sınırı fiili hata nedeniyle veya mücbir sebepten dolayı aşmış olabilir401.

Mücbir sebeple sınırın aşılması halinde faile kusur isnat etmek mümkün olmadığı

için ve hatanın esaslı olması durumunda faile ceza verilmez. Meşru savunma sınırı

ayrıca kasıtlı veya taksirli olarak da aşılabilmektedir. Bazı ceza kanunlarında bu

hususun açıkça düzenlenmemesine karşın, bir çok ceza kanunları sınırını taksirle

398 ÖZEN: s.156 399 ÇAĞLAYAN, Muhtar: Türk Ceza Kanunu En Son Değişiklikleriyle Birlikte Gerekçeli Açıklamalı

ve İçtihatlı, C.I, s.501

400 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.316 401 ÖZEN: s.157

veya kasden aşılmasını hükme bağlamıştır. Gerçekten İtalyan Ceza Kanunu sınırın

taksirle aşılmış olması şartını aramış ve kasden sınırı aşan faile işlediği suçun tam

cezasını öngörmüştür402.

Sovyetler Birliği dönemi Azerbaycan ceza kanunlarında da meşru müdafaa

sınırının aşılmasında manevi unsur açık düzenlenmemiş ve çeşitli tartışmalara yol

açmıştır403. Gerçekten 1922 tarihli ASSC CK m.176’da meşru müdafaa sınırının

aşılması suretiyle adam öldürme suçu, taksirli adam öldürme suçu ile aynı maddede

düzenlenmiştir404. Bunun sonucu olarak da meşru müdafaa sınırının aşılmasının

manevi unsuru taksir olarak kabul edilmekteydi405. 1960 tarihli ASSC CK da bu suç

taksirli adam öldürme suçundan farklı bir maddede (m. 104.1.) düzenlenmiş, fakat

suçun manevi unsuru belirtilmemiştir. Yürürlükteki ACCK’ nu ( m.37.2, m.37.3 ) ise

meşru müdafaa sınırının kasden aşılması durumunda faile ceza verileceğini hükme

bağlamıştır. Böylece meşru müdafaa sınırının aşılmasında manevi unsura ait

tartışmaya son verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, meşru müdafaa sınırının

402 İCK m.55 “…52…maddelerinde öngörülen fiillerden herhangi birinin icrası sırasında… zaruretin

koyduğu sınırlar taksirli olarak aşılırsa, bu fiil kanun tarafından taksirli cürüm olarak öngörülmek

kaydıyla, taksirli cürümlerle ilgili hükümler uygulanır.”(Aktaran. ÖZEN: s.157) 403 KOZAK: s.124 404 Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanununda meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam

öldürme, hem Sovyetler birliği döneminde hem de bugün yürürlükteki ceza kanununda ayrıca suç

olarak özel kısımda düzenlenmiştir. 405 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.91

aşılmasından bahsedilebilmesi için, her şeyden önce meşru müdafaanın şartları

esasen mevcut olmalı, fakat savunma sınırını belirleyen oran şartı ihlal edilmelidir406.

Meşru müdafaa sınırının aşılması halinde faile verilecek cezanın

belirlemesinde kanunlar farklı düzenleme yapmışlardır. Örneğin, TCK’ nu

50.maddede meşru müdafaa sınırını aşan failin cezasının ne şekilde indirileceğini

hükme bağlanmıştır. ACCK’ nu ise önceki ceza kanunlarında olduğu gibi meşru

savunma sınırının aşılmasını 59. maddede hafifletici nedenler arasında saymıştır.

Fakat kanun meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürme ve ağır veya

az ağır müessir fiil suçunu özel kısımda düzenlemiştir. ACCK 123 ve 130.

maddesinde düzenlenen bu haller dışında meşru müdafaa sınırının aşılması halinde

faile ceza kanununda yazılı suçu verilecek ve cezasından 59.1.7. madde hükmü

gereğince indirilecektir.

B. Sınırın Mücbir Sebeple Aşılması

Mücbir sebep önceden göz önüne alınmasına ve bunun sonucu olarak ortadan

kaldırılmasına olanak bulunmayan olaydır407. Bu durumunda fail kendini kanuna

uygun hareket etme imkansızlığı içinde bulmakta ve bu da kusurluluğu ortadan

406 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.83; ÖZEN: s.156 407 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.170

kaldırmaktadır408. Fail hukuka uygunluk nedeninin sınırı mücbir sebeple aşarsa, bu

halde de sınırı ihlal ettiğinin farkında olmaz ve kendisine bir kusur isnat etmek de

mümkün olmaz409. O halde meşru müdafaa sınırını mücbir sebeple ihlal eden failin

cezalandırılmasından bahsedilemez.

C. Sınırın Taksirle Aşılması

Fail meşru müdafaada bulunurken sınırı taksirli olarak da aşabilir. Bu durumda

saldırıya uğrayanın meşru müdafaa sınırını aşmadaki kusuru taksir biçiminde

olmaktadır. 1922 ve 1960 tarihli ASSC CK’ nun yürürlüğü sırasında meşru müdafaa

sınırının aşılması hususu açık olmadığı için, konu farklı mülahazalara sebep

olmuştur410. Gerçekten 1922 tarihli ASSC CK’ nda meşru müdafaa sınırının aşılması

suretiyle adam öldürme suçu taksirli adam öldürme suçu ile aynı maddede

düzenlendiğinden, sınırın taksirle aşıldığını savunanlar buna dayanmışlardır. 1960

tarihli ASSC CK’ nda ise bu suç farklı bir maddede düzenlenmiş fakat manevi unsur

hususu yine açıklığa kavuşmamıştır. Sınırın taksirle aşıldığını kabul eden yazarlardan,

Yakuboviç şu soruyu yöneltmekte ve farklı bir gerekçe ile cevaplamaktadır: “Kişi

kendisine veya üçüncü kişiye yönelik saldırıdan müdafaa olunurken, onun saldırganı

408 DEMİRBAŞ: GH, s.269 409 ÖZEN: s. 158 410 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.92

öldürme kastı olabilir mi? Hayır, olamaz. Çünkü savunmada bulunan saldırgana zarar

verirken tek amacı saldırıyı defetmektir”411.

Meşru müdafaa sınırının taksirle aşıldığının kabul edilmesi durumunda ise,

faile ceza verilebilmesi için, sınırın aşılması dolayısıyla işlenen suç taksirle

işlenilebilen suçlardan olmalıdır412. Eğer bu suç sadece kasıtlı olarak işlenilebilen bir

suç ise, fail sınırı aşmış olmasına rağmen cezalandırılamaz413. Fakat yukarıda da

belirtildiği üzere 1999 tarihli ACCK’ nu bu tartışmalara son verecek bir düzenleme

yaparak sınırın sadece kasden aşılması durumunda faile ceza verileceği sistemini

kabul etmiştir.

D. Sınırın Kasden Aşılması

Meşru müdafaa sınırını fail bilerek ve isteyerek de aşmış olabilir414. 1960 tarihi

Ceza Kanunun yürürlüğü sırasında meşru müdafaa sınırının kasden aşıldığını kabul 411 YAKUBOVİÇ: s.142; Yazarın savunduğu görüşün gerekçesine katılmamaktayız. Çünkü amaç

savunma değil, karşı tarafa zarar vermekse artık meşru müdafaanın dışına çıkılmış olacağından sınırın

aşılmasından da bahsedilemez. 412 ÖZEN: s.160; 2003 tarihli TCK Tasarısı (m.30) meşru müdafaa sınırının aşılması hususuna açıklık

getirerek, taksirli aşılması halinde faile ceza verileceğini öngörmüştür. “Hukuka uygunluk

nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde fiil, taksirle ,işlendiğinde de

cezalandırılabiliyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadar

indirilerek hükmedilir” 413SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.83 414 KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Ugolovnoe Pravo, Osobennaya Çast/Ceza Hukuku, Özel

Hükümler, Moskva 1997, s.48

eden yazarlardan Semenderov, bu suçun taksir teşkil edecek niteliğinin belirtilmediği

noktasından hareket etmiştir415. Gerçekten bu niteliğin belirtilmeği hallerde kanun

koyucu taksiri değil, fakat kasıtlı davranışı ima etmektedir 416 . Borodin ve

Zagorodnikov da bu suçun kasden işlenilebilen bir suç olduğunun kanun maddesinin

“saldırının niteliğine ve tehlikelilik derecesine açıkça uygun olmayan savunma”

ifadesi ile belirtildiği, diğer bir taraftan müttefik devletlerin ceza kanunlarında da

meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürme suçunun taksirli adam

öldürme suçundan farklı bir maddede düzenlendiğinin de bunun bir kanıtı olduğunu

söylemiştir417.

Meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle işlenen suçların manevi unsurunun

kasıt olduğunu kabul edenlerden bazıları, bu suçun taksirle de işlenebileceğini

savunmuşlar. Bu görüşü savunanlardan, Aniyans ve Memmedov’a göre kanun

koyucu meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle işlenen suçun manevi unsurunu bu

amaçla, bilinçli olarak göstermemiştir418. Fakat bu görüş de meşru müdafaa sınırının

kasden veya taksirli olarak aşılması halinde aynı madde hükmü uygulanması

415 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.292 416 ÖZEN: s.161 417 BORODİN: Kvalifikaçiya Ubiystvo po Deystvuyuşemu Zakonadatelstvu/Yürürlükteki Mevzuata

Göre Adam Öldürme Suçunun Sınıflandırılması, Moskva, 1966, s.154-155 (Aktaran. MEMMEDOV:

Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.93) 418 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.94

gerektiği ve kastla taksir arasında hiçbir fark gözetilmemesi anlamına geldiği için

eleştirilmiştir419.

Diğer bir görüş ise meşru müdafaa sınırının aşılmasına ve bunun sonucunda

karşı tarafa zarar veren fiilin farklı manevi unsuru olduğunu savunmuştur. Kriçenko’

nun da taraftarı olduğu bu görüşü savunanlar, saldırganın öldürülmesi durumunda

failin meşru müdafaa sınırını taksirle aşabileceğini, fakat adam öldürmenin manevi

unsurunun kasıtlı veya taksirli olabileceğini savunmuşlar420. Doktrinde bu görüş,

savunma fiilinin tek olduğu ve dolayısıyla bir filde iki manevi unsur olmayacağı

gerekçesiyle eleştirilmiş ve kabul görmemiştir421.

Meşru müdafaa sınırının aşılması durumunda manevi unsura ilişkin bu

tartışmalara 1984 tarihli SSCB Yüksek Mahkemesi bir anlamda son vermiştir.

Mahkeme kararının yedinci bendinde, “meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle

adam öldürme ve saldırgana karşı müessir fiil suçunu düzenleyen İttifak

Cumhuriyetlerin Ceza Kanunlarındaki ilgili maddelerinde savunmada bulunanın

kasıtlı bir şekilde sınırı aştığını anlamak gerekir”422. Fakat Yüksek Mahkeme meşru

419 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.95 420 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.94 421 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.94 422 TEREBİLOVA: s.470-471; Bakü mahkemesi de 1960 tarihli Ceza Kanununun yürürlüğü sırasında

bir kararında yüksek mahkemenin görüşüne uygun hüküm vermiştir: Bakü, Nesimi İlçe

müdafaa sınırının aşılması suretiyle işlenen diğer suçlar hakkında bir açıklık

getirmemiştir.

Yürürlükteki ACCK’ nu ise mehaz RFCK’ a paralel olarak meşru müdafaa

sınırının sadece kasden aşılmasını suç saymış ve caza öngörmüştür423. Her iki

kanunda da meşru müdafaa sınırının aşılmasını düzenleyen ilgili maddelerde manevi

unsurun sadece kasden olması gerektiği özellikle belirtilerek tartışmalara son

verilmiştir. Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu 36.3. maddesi şu şekilde

düzenlemiştir:

“36.3. Saldırının niteliği ve tehlikelilik derecesi ile açıkça uymayan ve kasden

işlenilen fiiller meşru müdafaa sınırının aşılması sayılır.”

ACCK 59.1.7. maddesinde meşru müdafaa sınırının kasden aşılması cezayı

hafifletici sebepler arasında saymıştır424. Cezayı hafifletici sebepler, suçun unsuru

Mahkemesinin, I-586 sayılı ceza davasına ait 03 Kasım 1996 tarihli kararı: “ …sanık Müseyibov,

kayını Baumval Alekseyin mutfakta ona tokatla saldırısı üzerine birkaç bıçak darbesi vurmuş ve en

sonunda bıçakla onu tokatlamaya devam eden mağduru kasden göğüs kafesinden yaralamış olduğu

için meşru müdafaa sınırını kasden aşmak suretiyle ağır müessir fiil suçu işediği sabit olmuştur”. 423 http://biofak1981-1986.boom.ru/kugolvK1txt 424 Bu husus kanun hükmünde “…suçun meşru müdafaanın …kanunda yazılı şartlarını ihlal suretiyle

işlenmesi…” şeklinde düzenlenmiştir. Fakat oran şartı dışında diğer şartların ihlali halinde esasen

meşru müdafaa durumu mevcut olmayacağına göre bunun “meşru müdafaanın oran şartını ihlal

suretiyle” olarak anlaşılması gerekir. Nitekim doktrinde de bu cezayı hafifletici sebebin sadece oran

şartını ihlal halinde uygulanacağından bahsedilmektedir.

dışında kalan, suçun ve suçlunun sosyal tehlikelilik derecesini azaltan, kanunla

gösterilmiş durumlardır 425 . Hakim somut olayda meşru müdafaa durumunun

olduğunu belirledikten sonra savunma sınırının aşılmasına suçun kanunda

gösterilmiş cezasını verecek ve hafifletici sebep dolayısıyla ceza indirimi yapacaktır.

Fakat kanunda cezanın ne şekilde ve ne kadar indirilmesi hususunda bir açıklık

bulunmamaktadır. Doktrinde taktiri hafifletici sebep niteliğinde olan bu sebeplerin

varlığı halinde hakimin, suça öngörülen cezanın alt sınırına yakın ceza tayin etme,

seçimlik ceza öngören maddelerde daha hafif cezanın tayini, şartlı mahkumiyet

kararı verme konusunda taktir yetkisi olduğu kabul edilmektedir426.

1. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle Adam Öldürme

Meşru müdafaa sınırının aşılmasını kanun koyucu sosyal tehlikeli gördüğü için

suç saymıştır. Kanununda açıkça yazıldığı üzere meşru müdafaa sınırının sadece

kasden aşılması halinde fail cezalandırılmaktadır. Fakat bu suçların meşru müdafaa

durumunda işlendiği dikkate alınarak cezayı hafifletici sebepler uygulanacaktır427.

Ancak Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu (m.123.1) meşru müdafaa sınırının

425 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.132; SEMENDEROV: Cinayet

Hügugu, s540 426 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.132 427 GULİYEV, Rafig-İMANOV-Mehemmed: Cinayet Hügugu Hüsusi Hisse, Bakı 2001, s.92

aşılması suretiyle işlenen adam öldürme ve ağır müessir fiil işlenmesi suçunu farklı

bir maddede düzenlemiştir. Kanun bu suçun meşru müdafaa durumunda işlenmesi

suçun zorunlu unsuru olarak gösterilmiş ve meşru müdafaa sınırını aşan faile daha az

ceza öngörmüştür428. Böylece bu suçun işlenmesi halinde ACCK 59.1.7. maddesinde

gösterilen cezayı hafifletici sebepler tekrar uygulanmayacaktır429.

Bu suçun varlığı için, her şeyden önce meşru müdafaa durumunun mevcut

olması ve daha sonra savunma sınırının aşılması gerekmektedir430. Burada failin

amacı saldırganı öldürmek değil, savunmada bulunmaktır. Aksi taktirde amaçta

aşırılık söz konusu olacağından, meşru müdafaa durumu mevcut olmayacak ve fail

işlediği suçun tam cezasını alacaktır. Meşru müdafaa sınırının aşılmasıyla saldırının

niteliği ve sosyal tehlikelilik derecesine açıkça nispetsizlik kastedilmektedir. Meşru

müdafaa sınırının kasden aşılması suretiyle adam öldürme suçu da kullanılan araçlar

veya zarar verilen haklar bakımından işlenilebilmektedir. Gerçekten mülkiyet

hakkına yönelik bir saldırıyı önlerken adam öldürülmesi meşru değildir. Burada zarar

verilen hak açısından bir aşırılık söz konusu olduğundan meşru müdafaa sınırı

aşılmış olacaktır.

428 ACCK m.123.1. “Meşru müdafaa sınırı aşmak suretiyle kasden adam öldürülmesi halinde, iki

seneye kadar hürriyetin sınırlandırılması veya iki seneye kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilir” 429 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.137 430 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.291

Meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürme suçunda manevi

unsur önceki kanunların yürürlüğü sırasında tartışmalara sebep olmuştur. Gerçekten

1960 tarihli ASSC CK’ da meşru müdafaayı düzenleyen 13. madde ve meşru

müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürme suçunu düzenleyen 98. maddede

bu hususta bir açıklık bulunmamakla birlikte doktrinde meşru müdafaanın sadece

kasden aşılmasının suç sayılacağı kabul edilmekteydi.

Yürürlükteki ACCK’nu ise bu hususu 123.1. madde hükmü ile açıkça

düzenleyerek tartışmalara son vermiştir. Böylece bu suç hem doğrudan hem de

dolaylı kastla işlenilebilmektedir 431 . Yani fail meşru müdafaa sınırını aştığını

bilmekte ve istemektedir. Dolayısıyla meşru müdafaa hudutlarını bu şekilde aşarak

saldırganı öldüren fail cezalandırılmakta, fakat oran şartının taksirli olarak aşılması

ACCK 24.2. madde hükmü 432 karşısında suç sayılmadığı için

cezalandırılmamaktadır433.

2. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle İşlenen Ağır

Müessir Fiil

431 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.292 432 ACCK m.24.2. “Taksirli olarak işlenilmiş fiil sadece bu kanunun özel kısmında açıkça gösterilen

hallerde suç sayılır” 433 EFENDİYEV, Eldar: Azerbaycan Respublikası Cinayet Mecellesinin Şerhi, Hüsusi Hisse, Bakı

2001, s.100

Meşru müdafaa sınırının aşılması hususunda diğer bir özel düzenleme ise

savunma sınırının aşılması suretiyle işlenen ağır müessir fiil suçudur. Kanun koyucu

bu suçun meşru müdafaa durumunda işlenmesini zorunlu bir unsur saymış ve daha az

sosyal tehlikeli olduğunu da dikkate alarak kasden işlenilen ağır müessir fiili

düzenleyen maddeye nazaran daha az ceza öngörülmüştür 434 . Böylece meşru

müdafaa sınırlarını sadece kasden aşarak ağır müessir fiil işleyen kişi

cezalandırılmaktadır435. Hemen belirtmek gerekirse ACCK’ nu da kasıtlı müessir fiil

suçunun ağır ( m.126 ), az ağır ( m.127 ) ve hafif (m.128 ) biçimi düzenlenmiştir.

Kanun meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle sadece ağır müessir fiil suçunu

ayrıca bir maddede düzenlemiştir. Dolayısıyla meşru müdafaa sınırının kasden

aşılması suretiyle işlenen az ağır ve hafif müessir fiiller bu madde kapsamında

değerlendirilmeyecek ve failin kanunda yazılı cezasından ACCK 59.1.7. gereğince

indirim yapılacaktır436.

Gerek meşru müdafaa sınırının kasden aşılması suretiyle adam öldürme,

gerekse de ağır müessir fiil suçunu değerlendirirken neticeye bakmak

gerekmektedir437. Böylece sınırı kasden aşan failin savunma hareketleri saldırganın

434 GULİYEV-İMANOV: s.119 435 GULİYEV-İMANOV: s.119 436 GULİYEV-İMANOV: s.119 437 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.293

ölümüne sebep olmuş ise ACCK 123.1. madde, saldırganın ağır yaralanmasına sebep

olmuş ise 130.1. madde kapsamında değerlendirilecektir. Meşru müdafaa sınırının

taksirli aşılmasını Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu suç olarak

öngörmediğinden, taksirli olarak savunma sınırını aşmak suretiyle işlenen müessir

fiil de suç sayılmayacağından, fail meşru müdafaadan tam yararlanacaktır438.

III. MEŞRU MÜDAFAA VE DİĞER HUKUKA UYGUNLUK

NEDENLERİ

A. Genel Olarak

Sadece meşru müdafaa ve zaruret halini hukuka uygunluk nedenleri sayan

önceki tarihli ceza kanunlarının aksine, yürürlükteki Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza

Kanununda hukuka uygunluk nedenleri, Meşru Müdafaa, Zaruret Hali, Suç Failinin

Yakalanması Sırasında Ona Zarar Verilmesi, İzin Verilen Risk, Yetkili Merciin

Emrini İfa olarak “Fiilin suç olmasını ortadan kaldıran haller” faslında

düzenlenmiştir.

Hukuka uygunluk nedenleri kural olarak ceza kanunu tarafından yasaklanmış

olan bir fiilin, bu fiilin işlenmesine yetki veren veya onu emreden bir normun varlığı

438 EFENDİYEV: Cinayet Mecellesinin Şerhi, s.126

nedeniyle suç sayılmasını engelleyen özel durumlar439 olduğuna göre, bu nedenlerin

şartlarının kanunda açıkça yer alması gerekmektedir. Aşağıda inceleyeceğimiz

Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanununda düzenlenmiş bu kurumlar, fiili hukuka

uygun hale getirmekle birlikte gerçekleşme şartları bakımından meşru müdafaa ile

farklılık arz etmektedir.

B. Meşru Müdafaa ve Zaruret Hali

Zaruret hali ACCK’ nu 38.maddesinde hukuka uygunluk nedenleri arasında

düzenlenmiştir. Doktrinde zaruret halinde işlenen fiillerin suç sayılmamasının

esasının doktrinde bu durumda işlenen fiillerin sosyal tehlikeli olmadığı

savunulmuştur440. Diğer bir görüş ise zaruret halinde hukuken korunan iki hakkın

çatıştığı ve bu haklardan üstün olanı lehine diğer hakka zarar verilmesinin meşru

sayıldığını savunmaktadır441. Meşru müdafaa ve zaruret halinde, saldırıya uğrayan

bilfiil saldırı tehlikesine karşı savunmada bulunmaktadır. Azerbaycan Cumhuriyeti

Ceza kanunu bu iki hukuka uygunluk nedeni arasında kapsamları açısından da bir

fark gözetmeksizin, tüm haklar bakımından geçerli kabul etmiştir. Kanun temelde

farklı olan bu iki hukuka uygunluk nedenini farklı maddelerde düzenleyerek, zaruret

439 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.65 440 NAUMOV: s.389 441 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.321

halini şöyle hükme bağlamıştır:

38.1. Zaruret halinde, yani kendisinin veya başkalarının hayatını, sağlığını ve

haklarını, devletin veya toplumun menfaatlerini doğrudan tehdit eden tehlikeyi

ortadan kaldırmak için, bu kanun ile korunan değerlere zarar vermek suretiyle

işlenmiş fiil, eğer o durumda tehlikeyi başka türlü ortadan kaldırmak mümkün değil

ve zaruretin sınırını aşılmamış ise, suç sayılmaz.

38.2. Mevcut tehlikenin niteliğine ve şiddetine, ayrıca bu tehlikenin ortadan

kaldırılması şartlarına açık şekilde uygun olmayan zarar veilmesi ve verililmiş

zararın önlenmiş zarara eşit veya ondan fazla olması, zaruret halinin sınırını aşma

sayılır. Zaruret sınırını bu şekilde aşma sadece kasten zarar verildiğinde cezai

sorumluluğa sebep olur”.

Zaruret hali ile meşru müdafaa arasında temel fark savunma ve korunma

fiillerinin hedefidir. Meşru müdafaada, savunma fiili saldırıda bulunana karşı

işlendiği halde zaruret halinde korunma fiili tehlikeye sebebiyet vermeyen üçüncü

kişiye yöneltilmektedir. Gerçekten kanun bu farkı, meşru müdafaayı düzenleyen

36.maddede “…saldırgana zarar vermek suretiyle…”, zaruret halinde ise “..bu

kanunla korunan değerlere zarar vermek suretiyle…” biçiminde ifade etmiştir. Bahis

mevzusu hukuka uygunluk nedenleri arasındaki farkı belirlemek için başvurulacak

ilk ölçüt savunmanın hedefi olacaktır. O halde yapılan savunma fiili saldırıda

bulunana karşı işlenmişse meşru müdafaa söz konusudur442; korunma fiili tehlikeye

neden olmayan kişiye karşı işlendiği taktirde ise zaruret hali söz konusudur443.

Bu iki hukuka uygunluk nedeni arasında diğer önemli fark saldırı veya

tehlikenin sosyal tehlikeli olup olmaması bakımındandır. Gerçekten meşru

müdafaada sosyal tehlikeli bir saldırıdan bahsedilmesine karşın, zaruret halinde

sadece “doğrudan tehdit eden tehlike”den bahsedilmiştir. Böylece zaruret hali

durumunu gerektiren tehlike, meşru müdafaadan farklı olarak, sadece insan fiilleri

değil aynı zamanda bir hayvan fiili veya doğa olaylarından kaynaklanabilir444. Ayrıca

doktrinde isnat yeteneğine sahip olmayanların fiillerine karşı yapılan korunmanın da

zaruret hali olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Saharov’ un düşüncesine

göre akıl hastalarının saldırısından korunurken sadece zaruret hali kurumu

şartlarından yararlanılacaktır445. Yazar meşru müdafaa hakkının sadece suç sayılan

insan fiiline kaşı kullanılmasını savunmuştur. Fakat bu düşünce haklı olarak

eleştirilmiştir. Gerçekten sosyal tehlikeliliğin sadece suç için değil, hem de isnat

442 KOZAK: s.73 443 ÖZEN: s.168 444 NAUMOV: s.390; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.325; ÖZEN: s.169 445 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.97

yeteneğine sahip olmayan kimsenin fiilinin tipik özelliği olabileceği dolayısıyla bu

kişilerin “sosyal tehlikeli saldırılarından” korunurken onlara zarar verilmesinde

zaruret hali değil meşru müdafaa söz konusu olabilmektedir446.

Saldırı veya tehlikeden başka türlü hareket edebilme imkanının olup olmaması

bakımından da zaruret hali meşru müdafaadan farklıdır. Madde hükmüne göre meşru

müdafaa durumunda saldırıdan başka türlü kurtulma imkanına bakılmaksızın

herkesin savunmada bulunma hakkı vardır. Fakat ACCK 38. maddesi zaruret halinin

varlığı için tehlikeden başka türlü kurtulma imkanının bulunmaması şartının

gerçekleşmesini aramıştır. İşte bu nedenle zaruret hali kurumu Azerbaycan ve mehaz

Rus ceza kanunlarında en son başvurulması gereken yol anlamında, “Son Zaruret”

başlığı altında düzenlenmiştir447.

Her iki hukuka uygunluk nedenlerinde savunma veya korunma sınırının sadece

kasden aşılması cezalandırılmakla birlikte, oranın tespitinde, bu fiiller dolayısıyla

verilen zarar bakımından da önemli fark vardır. Gerçekten meşru müdafaa

durumunda saldırıya uğrayanın saldırgana verdiği zarar, önlenmiş zarardan daha

fazla olabilmektedir. Zaruret halinde ise kanun (ACCK.m.38.2.) zararın masum

446 SEMENDEROV: Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler, s.99

447 NAUMOV: s.392

üçüncü kişilere verilmesi nedeniyle zararın her zaman önlenmiş zarardan az olması

şartını aramıştır448. Ayrıca meşru müdafaa durumunda verilen zarar dolayısıyla failin

zararı tazmin yükümlülüğü yoktur (ACMK m. 563). Zaruret halinde ise tehlikeden

korunan kimsenin üçüncü kişilere verdiği zarardan hukuki sorumluluğu

doğabilmektedir. Bu zararın, lehine zaruret hali işlendiği kişiden de tazmin

edilebileceği ACMK’ nu 564.3. maddesinde düzenlemiştir449.

C. Meşru Müdafaa ve İzin Verilen Risk

İzin verilen risk ilk kez yürürlükteki ceza kanununda hukuka uygunluk

nedenleri arasında düzenlenmiştir. Bu hukuka uygunluk nedeni en geniş anlamıyla

mesleğin icrasıdır450. Uygulamada rastlanan bu durumlar sosyal açıdan yararlı

448 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.325; Türk doktrininde ise zaruret halinde üçüncü kişilere

verilen zarar tehlikeye maruz kalan zararda eşit olmabileceği kabul edilmektedir. Bkz. TOROSLU:

Ceza Hukuku, s.81 449 ACMK m.564.3. “Zaruret halinde somut olayın şartları dikkate alınmakla, zarar menfaati korunan

üçüncü kişiden de tazmin edilebilir”. 450 NAUMOV: s.397

mesleğin icrası451 veya zaruret hali olarak kabul edilmekteydi452. Sosyal faydalı

amaca ulaşmak için özellikle mesleki girişimler sonucunda453 ceza kanununun suç

saydığı bazı fiillerin hukuka uygunluğunu yürürlükteki ACCK 39. madde “Esaslı

Risk” başlığı altında şöyle hükme bağlamıştır:

“ 39.1. Sosyal faydalı amaca ulaşmak için esaslı olarak risk edilmesi

sonucunda bu Kanun ile korunan değerlere zarar verilmesi suç sayılmaz.

39.2. Gösterilen amaca risk ile ilgili olmayan fiillerle ulaşmak mümkün değil

ve risk eden kişi bu Kanunla korunan değerlere zarar verilmesini kaldırmak için

gereken önlemleri almışsa, risk esaslı sayılır.

39.3.İnsan hayatı açısından tehlikeli olduğunu ve ekoloji veya diğer felaket

tehlikesinin gerçekleşeceğini bilerek edilen risk esaslı sayılmaz.”

Bilim ve tekniğin geliştiği çağımızda, ceza kanunu frenleyici etkiye sahip

olmamalı, tam aksine sosyal açıdan yararlı fillerin belirli kuralar çerçevesinde

yapılmasına izin verici nitelikte olmalıdır 454 . Gerçekten bilim ve tekniğin

451 Sovyet hukuk öğretisinde Kanun hükmünü icra, Yetkili merciin emrini ifa, Sosyal açıdan yararlı

mesleğin icrası, Şahsa bağlı hakların icrası ve Mağdurun rızası ceza kanununda yazılı olmayan hukuka

uygunluk nedenleri olarak kabul edilmekteydi. Bkz. GERSENZON-DURMANOV: s.188 452 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.336 453 NAUMOV: s.397 454 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.337; NAUMOV: s.397

ilerlemesini sağlayan belirli bazı faaliyetler riski de zorunlu olarak içermektedir. İşte

bu amaçla ACCK’ nu 39. maddesinde esaslı risk edilmesi sonucunda ceza kanununda

yazılı fillerin işlenmesinin suç sayılmayacağı hükme bağlanmıştır 455. Meslek ve

sanatın icrası olarak görülen bu hukuka uygunluk nedeninin kapsamı doktrinde geniş

anlaşılmaktadır. Naumov’a göre bu riskler bilimsel-teknik, tıbbi, sanayi ve ekonomik

alanda söz konusu olabilmektedir456.

Bir fiilin izin verilen risk sayılabilmesi için kanunda yazılı şartların

gerçekleşmesi zorunludur. Fakat bu şartlar meşru müdafaanın şartları ile farklılık arz

etmektedir. Gerçekten meşru müdafaa saldırıdan kendisini veya başkasını savunma

amacıyla işlenen fiil hukuka uygun sayılmaktadır. İzin verilen riskte ise, amaç

kendisini savunmak değil, sosyal faydalı amaca ulaşmaktır457.

Başka türlü hareket etme bakımından da bu iki hukuka uygunluk nedeni

arasında fark vardır. Meşru müdafaada bulunan kişinin, saldırı karşısından kaçma

455 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.90 456 NAUMOV: s.397; Semenderov bunlara ek olarak, kolluk güçlerinin bazı fiillerinin de izin verilen

risk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Yazar göre rehinelerin kurtarılması

operasyonunun gerçekleştirilmesi “Esaslı Risk” hükmü gereğince hukuka uygun sayılacaktır. Bkz.

SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.91. Fakat bizce burada kanundan

kaynaklanan bir Görevin ifası veya Yetkili merciin ifası söz konusudur. 457 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.90; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu,

s.338; NAUMOV: s.397

imkanına bakılmaksızın, saldırgana zarar vermesi meşru sayılmaktadır

(ACCK.m.36.2.). Fakat izin verilen riskte fiilin hukuka uygun sayılabilmesi için,

sosyal faydalı neticeyi başka türlü hareket etme imkanının olmaması ve risk edenin

muhtemel zararı önlemek için gereken bütün önlemleri almak zorunluluğu şartı

vardır458. Ayrıca meşru müdafaa halen mevcut bir saldırıya karşı söz konusu iken,

izin verilen riskte böyle bir saldırı değil, sosyal açıdan faydalı gereksinim söz

konusudur.

Kanunda meşru müdafaa sınırının kasden aşılmasının suç sayılmasına karşın,

izin verilen riski düzenleyen maddede bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır.

Cezayı hafifletici nedenleri düzenleyen ACCK’nun 59.1.7. maddesinde “…izin

verilen riskin yasal şartlarının ihlali suretiyle suç işlenmesi…” cezayı hafifletici

nedenler arasında sayılmıştır. Fakat izin verilen riskin hangi şartının ihlal edilmesi

cezayı hafifletici neden sayılacağı açıkça belirtmemiştir. İzin verilen riski düzenleyen

madde hükmüne göre zararlı sonuçların gerçekleşeceğini bilerek işlenen fiiller, failin

sorumluluğunu etkilemez. Diğer bir taraftan ise ulaşılmak istenen amaca riskle ilgili

458 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.90; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu,

s.339; “Bu yönüyle izin verilen risk zaruret haline benzemektedir. Fakat zaruret halinde tehlike

ortadan kaldırılmazsa sosyal tehlikeli netice mutlaka gerçekleşecektir. İzin verilen riskte ise bu tür

neticelerin gerçekleşmesi muhtemeldir. Ayrıca zaruret halinde farklı olarak, izin verilen risk zamanı

verilen zarar önlenmiş zarardan fazla olabilmektedir”. Bkz. NAUMOV: s.398

olamayan fiillerle ulaşmanın mümkün olmaması ve failin zararlı sonuçları önlemek

için gerekli önlemleri alması zorunluluğu vardır. Fail şartları kasden ihlal ederse fiili

izin verilen risk olarak değerlendirilemez ve işlediği suçun tam cezası verilecektir459.

Fakat bu şartların taksirli olarak ihlali zararlı neticelere sebep olmuş ise artık izin

verilen riskin sınırlarının aşıldığından bahsedilecektir. O halde bu hafifletici neden

izin verilen risk sınırının sadece taksirli aşılması halinde uygulanacaktır460.

Öyle ise bu iki hukuka uygunluk nedenleri, sınırın aşılması bakımından da

farklıdır. Gerçekten meşru müdafaa sınırının taksirli aşılması halinde savunmada

bulunan failin cezalandırılmamasına karşın, izin verilen risk sınırın taksirli aşılması

cezalandırılmaktadır.

D. Meşru Müdafaa ve Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar

Verilmesi

SSCB döneminde kanun hükmünü icra veya kanundan kaynaklanan bir görevin

ifası sırasında başkalarına zarar verilmesi sorununu uygulama ve doktrin hukuka

uygun saymakla birlikte bu fiilleri mahiyetçe farklı olan meşru müdafaa kapsamında

459 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.91 460 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.91

değerlendirilmekteydi461. Bu konuda ilk yasal düzenleme SSCB Yüksek Sovyet

Riyaset Heyetinin 26 Temmuz 1966 tarihli “Kamu Düzenini Bozan Fiillerden Dolayı

Sorumluluğun Artırılması Hakkında” fermanı ile yapılmış ve 16.maddede “…

vatandaşların, SSCB ve Müttefik Cumhuriyetlerin mevzuatına uygun olarak

suçluluğu önleme ve suçluyu yakalamaya yönelik fiilleri sonucunda verdikleri zarar

hukuka uygun sayılır ve cezai veya başka sorumluluğu gerektirmez” hükmü yer

almıştır462. Fakat fermanda bahsedilen “mevzuat”taki düzenlemelerin yetersiz olması

sebebiyle463, uygulama sosyal açıdan yararlı gördüğü bu fiillere meşru müdafaa

hükümlerini uygulayarak sorunu çözmeye çalışmıştır464. Gerçekten SSCB Yüksek

Mahkemesi Genel Kurulu 1969 ve 1984 tarihli kararı ile herkesin suç failini yetkili

makamlara teslim amacıyla zor kullanarak getirilmesi fiiline meşru müdafaa

461 NAUMOV: s.366; TEREBİLOVA: s.469 462 Ukrayna SSC CK 15.3.maddesinde konu doğrudan düzenlenmiş ve “…mağdur veya başka kişiler

tarafından suçlunun suç işledikten derhal sonra yakalanması ve onu yetkili organlara getirilmesi

amacıyla işlenmiş fiiller suçlunun yakalanması için zaruri olmuş ve saldırının tehlikeliliğine ve

suçlunun yakalanması şeraitine uygun olmuş ise hukuka uygun sayılır ve meşru müdafaayla eşdeğer

tutulur...” Azerbaycan SSC de dahil olmakla diğer cumhuriyetlerin ceza kanunlarında böyle bir hüküm

bulunmamaktaydı. Bzk. MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.89 463 MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.89 464 SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 14 Ağustos 1984 tarih ve 14 sayılı kararı: “…hukuk

düzeninin korunması adına toplumsal görevlerini yerine getiren yetkili memur veya diğer

vatandaşların suç failini yetkili mercilere teslim amacıyla yaptıkları fiiller meşru müdafaa olarak

değerlendirilmelidir…” (TEREBİLOVA: s.469 ); NAUMOV: s.384

hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vererek içtihat birliği sağlamıştır465.

1999 tarihli ACCK’ nu ise 37.madde hükmü ile suç failinin yakalanması

sırasında ona zarar verilmesi fiilini hukuka uygunluk nedenleri arasında sayılmış ve

aşağıdaki şekilde hükme bağlanmıştır:

“37.1.Suç işlemiş kişiyi yetkili makamlara teslim veya onun yeni suç işlemesini

önlemek amacıyla tutma sırasında ona zarar verilmesi fiili, bu yönde bütün

imkanlardan yeterli netice hasıl olmamış ve zorunlu tedbirin sınırı aşılmamışsa suç

sayılmaz.

465 SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 04 Aralık 1969 tarih 11 No’lu kararı:

“…mahkemeler vatandaşlar tarafından suç saldırılarını önlemek veya suç fiilinden derhal sonra faili

yetkili makama teslim amacıyla işlenmiş fiilleri meşru müdafaa durumunda işlenmiş fiil olarak

değerlendirmelidir. Bu gibi durumlarda suçluya zarar vermekten dolayı sorumluluk, sadece tutma için

zorunlu olmayan fiilin işlenmesi sonucunda suçluya zarar verilmesi veya tutma fiilinin suçun niteliği

ve tehlikelilik derecesine ve suçlunun yakalandığı şeraite uygun olmaması hallerinde doğacaktır…”

(Aktaran. MEMMEDOV: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, s.92); SSCB Yüksek Mahkemesi Genel

Kurulunun 16 Ağustos 1984 tarih 14 No’lu kararı: “Sosyal tehlikeli saldırıları önlerken veya

saldırıdan derhal sonra yetkili mercilere teslim amacıyla saldırgana sivil kolluk kuvvetleri ve diğer

kişiler tarafından zarar verilmesi, meşru müdafaa durumunda işlenmiş hukuka uygun fiil olarak

değerlendirilmelidir. Yakalayanın sorumluluğu sadece işlenmiş fiilin niteliği ve tehlikeliliğine açık

nispetsizlik olduğu zaman ve yakalamanın zorunlu olmadığı halde zarar verilmesi durumunda doğar.

Yakalamayı gerçekleştirenin bu fiili somut olayın şartları dikkate alınarak, meşru müdafaa sınırının

aşılması veya genel esaslarca suç sayılacaktır…”. Yetkili memurların suç failini yakalaması sırasında

ona zarar verilmesi konusunda da benzer karar verilmiştir. “…suç failini yakalamakla yükümlü devlet

memurları, görevlerini ifa ederken, onun yasal haklarını koruyan normların gereklerine uymak

zorundalar. Bu kişiler zor ve silah kullanılmasının esas ve şartlarını düzenleyen kurallara uygun

hareket etmelerine rağmen, saldırgana zarar vermelerinden dolayı sorumluluk taşımazlar”

(TEREBİLOVA: s.469); NAUMOV: s.384

37.2. Suç işlemiş kişinin tutulması sırasında kullanılmış usul ve araçların,

işlenmiş hukuka aykırı fiilin ve suç failinin sosyal tehlikelilik derecesine, ayrıca

tutmanın oluş şartlarına açıkça uygun olmaması ve zorunlu olmadığı halde açıkça

gereğinden fazla zarar verilmesi, tutma için zorunlu olan tedbirlerin sınırının

aşılması sayılır. Sınırın bu şekilde aşılması sadece kasden zarar verilmesi

durumunda ceza sorumluluğu doğmaktadır.”

Ceza kanununda düzenlenen bu hukuka uygunluk nedeni kanun hükmünü icra

etmenin somut bir şeklidir. Gerçekten AC CMUK m.149’da suçüstü halinde

“herkesin suç failini yakalama yetkisinin” bulunduğu gösterilmiştir. Bazı hallerde

yakalamanın gerçekleştirilmesi sırasında olayın somut şartları suç failine zarar

verilmesini de zorunlu kılmaktadır. İşte bu durumda kanunun bir hükmünü icra eden

kimsenin fiili bu hükme göre hukuka uygun sayılacaktır.

Ancak görevi icranın sadece suçüstü failinin yakalanması olmadığını da

belirtmek gerekir466. Gerçekten tanığın, başkasının şeref varlığını ihlal eden ve

gerçek olan fiiller hakkında tanıklık yapması da kanundan kaynaklandığı için bir suç

466 Sovyetler birliği döneminde de hakim olan görüşe göre bir kanun hükmünün icrasından dolayı

kimsenin cezalandırılmayacağı hukukun kendisiyle çelişmezliği ilkesi gereğidir. Bu hususu ceza

kanunlarında ayrıca düzenlemeye gerek yoktur. Bkz. GERSENZON-DURMANOV: s.190

işlendiğinden bahsedilemez467. ACCK’nu ise bu nitelikte olan fiillerden sadece suç

failinin yakalanması sırasında ona zarar verilmesi halini hukuka uygunluk nedenleri

arasında saymıştır468. Kanun böylece suç failini yakalama sırasında halin icaplarına

göre zarar verilebileceğini ve bu fiillerin suç teşkil etmeyeceğini açıkça

düzenlemiştir. O halde suç failinin zarar verilmeden yakalanması ceza kanununda

yazılı olmayan hukuka uygunluk nedenlerinden, kanun hükmünü icra niteliğinde

olacaktır. Gerçekten bu durumda fail kanunun bir hükmünü icra ettiği için ACCK’ nu

145.maddesinde yazılı “hürriyetten mahrum etme” suçunu işlemeyecektir.

Hukuk düzeni bazı fiillerin yapılmasını bir kanun hükmü ile herkese veya

belirli durumdaki kişilere emredebilir.469 Gerçekten suç failinin yakalanması polis

memurları açısından bir yükümlülüğü de ifade etmektedir 470 . Ayrıca madde

hükmünden de anlaşılacağı üzere suç faili herkes tarafından yakalanabilir. Suç

467 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.67 468 TCK ise 49 madde hükmünde “…kanunun bir hükmünü… icra suretiyle…işlenilen fiilden faile

ceza verilmez” şeklinde düzenlenmiş ve kanun hükmünü icra ceza kanununda yazılı hukuka

uygunluk nedenleri arasında saymıştır. ACCK’da da benzer düzenlemenin yapılması gerektiğini

düşünüyoruz. Gerçekten bir kanun hükmünü icranın sınırlarını tespit ve özellikle de bu sınırın

aşılmasının ne zaman suç sayılacağı, suç sayılacak ise bunun taksirli yoksa kasıtlı şeklinin

cezalandırılacağının ceza kanununda açıkça yazılması gerekir. Nitekim ACCK 37. maddesi de bunları

tespite yöneliktir ve bir kanun hükmünü icra niteliğinde olan suçüstü failinin yakalanmasının

sınırlarını göstermiş ayrıca bu sınırın sadece kasden aşılmasının suç sayılacağını hükme bağlamıştır. 469 ÖZEN: s.177 470 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.328

failinin yakalanması sırasında ona zarar verilmesi bir kanun hükmünü icradan

kaynaklanmaktadır. Böylece kanun hükmünü icra eden kişinin fiili hukuka aykırı

bulunmamaktadır471.

Yukarıda açıklamalardan da belli olduğu üzere suç failinin yakalanması

sırasında ona zarar verilmesinin hukuka uygunluk şartları meşru müdafaanın

şartlarından farklıdır472. Her şeyden önce meşru müdafaada halen mevcut bir saldırı

şartı aranmakta, fakat suç failinin yakalanması saldırı sona erdikten hemen sonra da

gerçekleştirilmektedir 473 . Bu bakımdan, üçüncü kişi lehine meşru müdafaada

bulunan kimse, saldırganın kaçması üzerine onu yetkili makamlara teslim amacıyla

yakaladığı sırada zarar vermiş ise, saldırganın fiili saldırıya müdahale edilinceye

kadar bir suç teşkil etmesi şartıyla, hem meşru müdafaa hem de suç failinin

yakalanması sırasında ona zarar verilmesi söz konusu olacaktır. Ayrıca bu saldırının

meşru müdafaadan farklı olarak suç teşkil etmesi gerekmektedir474. Dolayısıyla ceza

kanununda yazılı herhangi bir suçu 475 işleyen kişi herkes tarafından

471 ÖZEN: s.176 472 NAUMOV: s.384 473 NAUMOV: s.385 474 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.329; SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin

Kommentariyası.s.85; NAUMOV: s.385 475 Doktrinde hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmeyen suçları işleyen failin yakalanması ve bu sırada

ona zarar verilmesinin hukuka uygun olmayacağı savunulmaktadır. Bkz. NAUMOV: s.385 ; Ayrıca,

sadece tamamlanmış suçlar değil, suça teşebbüs ve suç hazırlığı (ACCK 28. maddesinde ağır suçlara

yakalanabilmektedir. Yakalama sadece suçun işlendiği sırada veya derhal sonra

yapılabilir476. Fakat suç tamamlandıktan uzunca bir süre geçtikten sonra, sırf bir

şüphe üzerine kimse suç faili olarak yakalanamaz477.

Suç failinin yakalanmasında fiilin dayandığı zorunluluk meşru müdafaa halinin

dayandığı zorunluluktan farklıdır. Meşru müdafaa durumunda savunmada bulunanın

fiili, saldırı karşısından kaçma imkanının olup olmamasına bakılmaksızın, hukuka

uygun sayılmaktadır (ACCK m.36.2.). Fakat suç failinin yakalanması sırasında ona

zarar verilmemesi için diğer olanakların tüketilmiş olması şartı aranmaktadır 478

(ACCK m.37.1.). Öte yandan meşru müdafaa halinde fiili hukuka uygun olan kişi

tehlikeye veya saldırıya uğrayan kişidir479. Oysa suç failinin yakalanması sırasında

ona zarar verilmesinde fiili hukuka uygun kılınan belirli durumda bulunan kişi veya

herkestir.

Meşru müdafaada durumunda saldırıyı önlerken zarar verilmesinde amaç

sadece kendini veya üçüncü kişileri savunmadır480. Fakat suç failinin yakalanması

hazırlık hareketleri de suç sayılmaktadır) failinin de yakalanması sırasında ona zarar verilmesi hukuka

uygun olacaktır. Bkz. SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.329 476 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu s.330; SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin

Kommentariyası, s.86 477 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.331 478 NAUMOV: s.386 479 ÖZEN: s.176 480 NAUMOV: s.387

sırasında ona sadece yetkili makamlara teslim amacıyla zarar verilebilir481. Ayrıca bu

zararın kapsamı da tartışmalıdır. Doktrinde ağırlık görüş meşru müdafaa durumunda

saldırganın öldürülebileceğini, fakat suç failinin yakalanması sırasında onun

öldürülemeyeceği savunulmaktadır 482 . Ancak bu görüşün doğru olmadığı

kanaatindeyiz. Gerçekten madde hükmü (ACCK m.37) sınırın sadece kasden

aşılmasını hukuka suç saymıştır. Diğer bir taraftan ACCK 123.2. maddesinde suç

failinin yakalanması için zorunlu sınırı aşmak suretiyle kasden adam öldürme suçu

düzenlenmiştir. O halde suç failinin yakalanması için zorunlu tedbirlerin sınırı

kasden değil de, taksirli şekilde aşılmış ise yakalama fiilini gerçekleştiren kişinin fiili

suç sayılmayacaktır.

E. Meşru Müdafaa ve Yetkili Merciin Emrini İfa

Yetkili merciin emrini ifa Azerbaycan ceza kanununa son değişiklikle kabul

edilmiştir. Önceki tarihli ceza kanunlarının yürürlüğü sırasında yetkili merciin emrini

ifa zamanı hukuken korunan değerlere zarar verilmesi ceza kanununda yazılı

olmayan hukuka uygunluk nedenleri arasında görülmüştür483. Gerçekten usulüne

481 Jurnal “Sovetskoe Yustiçiya”/ “Sovetskoe Yustiçiya” Dergisi, 1974, No: 12, s.6: “Taşla

mağazanın vitrinini kıran K’ yı, bıçakla direnmesi üzerine demir sopa ile elinden ağır şekilde

yaralamak suretiyle etkisiz hale getirerek karakola teslim eden D’nin fiili, …suç unsuru

bulunmadığından…, hukuka uygundur” (Aktaran. NAUMOV: s.387). 482 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.87 483 GERSENZON-DURMANOV: s.188

uygun olarak verilmiş bir emir veya talimatın yerine getirilmesi hukuka uygun

olacaktır. Ancak hukuka aykırı bir emir veya talimatı ifa eden failin sorumluluğunun

ne olacağı doktrinde tartışılmıştır. Bu hususta sorumluluğu belirlemek için

asker-memur ayırımı yapılmış ve askeri amirin verdiği bir emrin hukuka

uygunluğunun denetlenmeden yerine getirilmesinin zorunlu olduğu savunulmuştur.

Sovyet doktrininde hakim olmuş genel kanaate göre, hukuka aykırı bir emiri ifa eden

asker sorumlu olmayacak, bu fiilden sadece emri veren askeri amir sorumlu

olacaktır484. Askeri kişilere ilişkin olan bu husus SSCB çöküşüne kadar yürürlükte

kalmış, Ordu Disiplin Nizamnamesi 8. maddesinde “Kumandanın veya reisin emri

asker için kanundur. Bu emrin tartışmasız ve zamanında icra edilmesi zorunludur.

Emrin icra edilmemesi suçtur ve Askeri Ceza Mahkemesi tarafından cezalandırılır”

şeklinde düzenlenmiştir485.

Memurların hukuka aykırı emir veya talimatın ifasından dolayı sorumluluğunu

belirlemek için ise bunların hukuka aykırı olduğunun memur tarafından bilinip

bilmemesi dikkate alınmıştır. Doktrindeki genel kanaate göre emrin hukuka aykırı

olduğunu bilerek ifa edilmesi ceza normunu ihlal etmiş ise, memur işlenen bu suçun

484 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.175 485 Bkz.GERSENZON-DURMANOV: s.188

kasıtlı şeklinden sorumlu olacaktır486. Ancak memurun bu emrin hukuka aykırı

olduğunu bilmemesi onun sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır487.

Yürürlükteki ACCK ise yetkili merciin emrini ifayı hukuka uygunluk nedenleri

arasında saymış ve emrin hukuka aykırı olduğunu bildiği halde ifa eden herkesin

cezalandırılacağını hükme bağlamıştır:

“40.1. Usulüne uygun olarak verilmiş ve icrası zorunlu olan bir emir veya

talimatları uygularken bu kanun ile korunan değerlere zarar verilmesi suç sayılmaz.

Böyle bir zarardan dolayı hukuka aykırı emir veya talimatı veren kişi cezai

sorumludur.

40.2. Bilerek hukuka aykırı emir veya talimatı yerine getirmekle kasden suç

işlemiş kişi genel esaslara uygun olarak cezai sorumluluk taşımaktadır.

40.3. Hukuka aykırı emir veya talimatın icra edilmemesi ceza sorumluluğa

sebep olmaz”.

Böylece usulüne uygun olarak yetkili merci tarafından hukuka aykırı olmayan

emir ve talimatların ifası sırasında başkalarına zarar verilmesi meşru sayılmıştır. Bu

486 GERSENZON-DURMANOV: s.188 487 GEHREMANOV: Cinayet Hügugu, s.175

kurum, belli şartların gerçekleşmesi halinde işlenen fiili hukuka uygun hale getirmesi

bakımından meşru müdafaayla ortak etkiye sahip488 olmakla birlikte gerçekleşme

şartları açısından farklılık arz etmektedir. Gerçekten meşru müdafaada fiili hukuka

uygun hale getiren sosyal tehlikeli saldırıyı önleme zorunluluğu iken emir ve

talimatın ifasında böyle bir saldırıyı ve saldırıyı önleme zorunluluğu yoktur. Emir ve

talimatın ifasında fiili hukuka uygun hale getiren yetkili makam tarafından usulüne

uygun olarak verilmiş ve icrası zorunlu olan bir emrin icrasıdır489.

Meşru müdafaadan herkesin yararlanabilmesine karşın, emrin ifasında kamu

hukukundan kaynaklanan amir memur ilişkisi içinde bulunan kişi

yararlanabilmektedir 490 . Ayrıca yetki ve yükümlülük olması bakımından da bu

kurumlar arasında fark vardır. Meşru müdafaa saldırıya uğrayana kendisini veya

başkalarını koruma yetkisi tanımaktadır. Bu yetkinin savunma yapacak kişi

tarafından kullanılması ihtiyaridir. Saldırıya uğrayan böyle bir yetkiyi kullanmazsa

sorumluluğu doğmaz 491. Oysa emrin ve talimatın ifasında bir yükümlülük söz

konusudur. Memurun emir ve talimatı yerine getirip getirmeme hususunda takdiri

488 ÖZEN: s.173 489 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.92 490 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası.92; ÖZEN: s.173 491 ÖZEN: s.174

olmadığı için, bu, duruma göre cezai veya hukuki müeyyide gerektirebilir492.

Bu iki kurum arasında hukuka uygunluk sınırının aşılması hususunda da fark

bulunmaktadır. Gerçekten kanun meşru müdafaa sınırının aşılmasını

cezalandırmaktadır. Emrin ve talimatın icrası sırasında sınırın aşılması açıkça

düzenlenmemiştir. Doktrinde hukuka uygun olarak verilmiş bir emri ifa eden

memurun, hukuken korunan değerlere taksiri sonucunda gereğinden fazla zarar

verilmesinin suç sayılacağı493 ve cezasının ACCK 59.1.7. maddesi494 gereğince

indirileceği görüşü hakimdir. Oysa meşru müdafaa sınırının sadece kasden aşılması

suç sayılmaktadır.

Emrin ve talimatın ifasından bahsedebilmek için kanun, bazı şartların varlığını

aramıştır. Bu şartların mevcut olmaması yalnız memurun değil ayrıca emir veya

talimatı veren amirin de sorumlu olmasına neden olabilir. Gerçekten kanun hukuka

aykırı emir veren amirin cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Maddenin ikinci

bendinde ise konusu suç teşkil eden bir emir veya talimatın sadece kasden ifası

sonucunda memurun sorumlu olacağı gösterilmiştir. Meşru müdafaada ise böyle

ast-üst ilişkisi söz konusu olmadığından, saldırıya uğrayanın fiili başkalarının emir

veya talimatına dayanmamaktadır. 492 ÖZEN: s.174, GÜNAL: s.9 493 SEMENDEROV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.92 494 ACCK m.59.1.7. hükmü “suçun…emir veya talimatın şartlarını ihlal suretiyle…” işlenilmesini

hafifletici neden saymıştır.

SONUÇ

Çok eski bir geçmişse sahip olan meşru müdafaa kurumu bugün de hukuk

düzenlerince farklı kapsam ve sınırlarda kabul edilmiştir. Bazı hukuk düzenleri,

meşru müdafaayı belirli suçlar ve haklar bakımından kabul etmiş, diğer bazıları ise

tüm suçlar ve hakları kapsayacak şekilde kabul etmiştir. Azerbaycan Cumhuriyeti

Ceza Kanunu meşru müdafaayı tüm suçlar ve haklar bakımından kabul ederek meşru

müdafaanın kapsamını geniş tutmuştur.

Meşru müdafaanın hukuki esası farklı teorilerle açıklanmaya çalışılmıştır. Bu

düşüncelerden hiçbiri tek başına kurumun hukuki esasını açıklamaya yetmemektedir.

Ancak meşru müdafaa durumunda işlenen fiilin niçin cezalandırılmadığını en iyi izah

eden düşünceler, toplumsal zararın yokluğu ve hukuk için mücadele düşüncesidir.

Gerçekten meşru müdafaa şartları içinde işlenen bir toplum çıkarı ile çatışmadığı için

toplumsal zarar da mevcut değildir. Ayrıca hukuk bir taraftan haksızlığı önleyerek

toplumsal ilişkileri güvence altına alırken, diğer bir taraftan haksızlığa boyun eğemez.

Meşru müdafaa durumunda işlenen fiiller de haksız saldırılara karşı işlendiğinden

hukukun yaşaması amacına hizmet etmektedir.

Meşru müdafaa durumunda işlenen bir fiil hukuk düzeni ile çatışmadığından

hukuka uygun olmaktadır. Böylece meşru müdafaa hukuka aykırılığa etki etmektedir.

Hukuka aykırılığın ise tüm hukuk düzenine aykırılık olarak anlaşılması ve bunun

suçun bir unsuru sayılması gerekir. O halde meşru müdafaa suçun hukuka aykırılık

unsuruna etki ederek fiili başından itibaren hukuka uygun hale getirmektedir.

Bir fiilin meşru müdafaanın durumunda işlenmiş sayılabilmesi için saldırıya ve

savunmaya ilişkin şartların gerçekleşmesi zorunludur. Saldırıya ilişkin şartlar, halen

mevcut bir saldırı, bu saldırının sosyal tehlikeli olması ve saldırının hayata vücut

bütünlüğüne ve haklara yönelik olmasıdır. Halen mevcut bir saldırı sadece devam

etmekte olan bir saldırı değil, aynı zamanda başlamamış, fakat başladığı taktirde

savunmayı olanaksız yada güç hale getirecek bir saldırı veya başlayacağına kesin

gözüyle bakılan saldırılardır. Bu anlamda bitmiş olmasına rağmen tekrarına kesin

gözüyle bakılan saldırılar da halen mevcut bir saldırı olarak kabul edilecektir. Meşru

müdafaayı gerektirecek bir saldırının sosyal tehlikeli, nitelikte olması gerekmektedir.

Sadece ceza kanunu özel kısmında suç olarak öngörülmüş sosyal tehlikeli fiiller

şeklindeki saldırılara karşı meşru müdafaa mümkün olmaktadır. Fakat bu saldırının

mutlaka suç teşkil etmesi anlamına gelmemektedir. Gerçekten isnat yeteneğine sahip

olmayanların saldırı fiillerine karşı savunma da meşru kabul edilmektedir. ACCK’ u

meşru müdafaayı tüm haklar bakımından kabul ettiği için hayat, vücut bütünlüğü ve

ceza kanunu ile korunan diğer haklara yönelik saldırıya karşı savunma fiili hukuka

uygun olmaktadır. Kanun sosyal tehlikeli bir saldırıdan bahsettiğine göre meşru

müdafaa, sadece insan fiillerine karşı kabul edilmiştir.

Meşru müdafaanın savunmaya ilişkin şartları ise saldırgana zarar verilmesinin

zorunlu olması ve savunma ile saldırı arasında oranın bulunmasıdır. Saldırgana zarar

verilmesinde zorunluluk ve böylece savunmada bulunma zorunluluğu somut olayın

şartları dikkate alınarak hakim tarafından belirlenecektir. Bu husus bir yönüyle

mevcut bir saldırı karşısından kaçma veya güvenlik ve üçüncü kişilere müracaat

imkanının olmasına rağmen savunmada bulunmanın meşru sayılıp sayılmayacağı ile

ilişkilidir. ACCK bu durumu açıkça düzenleyerek, devlet güçlerine ve üçüncü

kişilere başvurma veya kaçma imkanının olup olmamasına bakılmaksızın yapılan

savunma fiilini ACCK 36.2. maddesi meşru saymıştır. Böylece akıl hastası tarafından

yapılan bir saldırı karşısında kaçarak kurtulma imkanı var iken, ona zarar veren

kimsenin fiili de tartışmasız meşru olacaktır. Bu hüküm her ne kadar gereksiz

kabadayılıkları önlese de, saldırganlar arasında fark gözetmemiştir. Ancak akıl

hastası olan saldırgana karşı savunmada bulunma zorunluluğu şartının dar

anlaşılması kamu vicdanına daha uygun olacaktır. Gerçekten saldırganın akıl hastası

olduğunu bilen kimsenin, bu saldırı karşısından kaçması veya saldırı sırasında

güvenlik kuvvetlerine başvurma şerefsizlik olarak görülmeyeceğinden savunmada

zorunluluk şartının gerçekleşmeyeceğine dair istisnai bir hükmün kanun maddesinde

düzenlenmesi gerekir. Savunma ile saldırı arasında bir oranın bulunması saldırıya

ilişkin diğer bir şarttır. Bu şart da somut olayın özellikleri dikkate alınarak, kullanılan

araçlar ve haklar açısından belirlenecektir. Araçlar arasında oranı belirlerken,

kullanılan araçların özdeş veya aynı cinsten olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Bunun

için araçların kullanma imkanına ve etkisi de dikkate alınacaktır. Fakat araçlar

arasında oran mevcut olsa bile haklar arasında oran yoksa meşru müdafaadan

bahsedilemeyecektir. Gerçekten ikincil derecede bir hakkı kurtarmak için birincil

derecede hakka zarar verilmesi meşru olarak kabul edilemez. Mala yönelik bir

saldırılara karşı da meşru müdafaada bulunulurken kişiye zarar verilmesi, her zaman

oran şartının ihlali anlamına gelmemektedir. Bu hususu hakim somut olayın şartlarını

dikkate alarak belirleyecektir.

ACCK’ nu sadece kişinin kendisini savunmasını değil, üçüncü kişilerin de her

türlü hakkına yönelik saldırılara karşı savunmayı hukuka uygun saymıştır. Kanun

aynı zamanda devlet ve topluma yönelik sosyal tehlikeli saldırıların

uzaklaştırılmasını da meşru müdafaa olarak değerlendirmiştir. Fakat devlet ve toplum

menfaatinin ne olacağı hususunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.

Meşru müdafaa hatanın sorumluluğa etkisi kanunda düzenlenmediği için sorun,

genel hükümlere başvurularak çözümlenmeye çalışılacaktır. Hukuki nitelikte bir hata

sorumluluğa etki etmeyecektir. Hata fiili nitelikte ise ve kişinin bu hataya düşmede

kusuru yok ise meşru kabul edilecektir. Ancak fail fiili hataya düşmede kusurlu ise

işlediği suçun kasıtlı şeklinden sorumlu olacağı kanaatindeyiz. Gerçekten hataya

kusuru ile düşen fail karşı tarafa bilerek ve isteyerek zarar vermektedir. O halde

meşru müdafaada kusuru ile hataya düşen faili işlediği suçun kasıtlı değil de taksirli

şeklinden sorumlu tutabilmek için bunun kanunda açıkça düzenlenmesi gerekir.

ACCK’ nu meşru müdafaa sınırının sadece kasden aşılmasını suç sayarak bu

husustaki tartışmalara son vermiştir. Meşru müdafaa sınırı mücbir sebeple veya

taksirli aşılmış ise fiil suç teşkil etmeyecektir. Sınırın kasden aşılmış olması halinde

ise fiil suç sayılmakta, fakat failin cezası indirilmektedir. Ancak kanunda sadece

sınırın kasden aşılması suretiyle adam öldürme (ACCK m.123.1.) ve ağır müessir fiil

suçları (ACCK m.130.1.) özel kısmında düzenlendiğinden faile verilecek cezanın alt

ve üst sınırı gösterilmiştir. Meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle işlenen diğer

suçları ise kanun cezayı hafifletici sebepler arasında saymıştır (ACCK m.59.1.7.).

Hükümde meşru müdafaa sınırının kasden aşılması suretiyle işlenen suçlara cezanın

ne şekilde belirleneceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bunun bir eksiklik

olduğu ve kanunda açıkça düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Meşru müdafaa ile ACCK’ da düzenlenen diğer hukuka uygunluk nedenleri

arasında benzerlik ve önemli ölçüde farklılıklar bulunmaktadır. Kanunda yazılı bu

hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı durumunda işlenen fiiller hukuka uygun

olmakla birlikte, her birinin gerçekleşme şartları farklıdır.

KISALTMALAR

ABD. : Ankara Barosu Dergisi

AC. : Azerbaycan Cumhuriyeti

AD. : Adalet Dergisi

ACCK : Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu

ACİK : Azerbaycan Cumhuriyeti İnzibati Kanunu

ASSC CK : Azerbaycan Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti Ceza Kanunu

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AY. : Anayasa

B. : Bası

Bkz. : Bakınız

C. : Cilt

CD. : Ceza Dairesi

CGK. : Ceza Genel Kurulu

CK. : Ceza Kanunu

CMUK. : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

Çev. : Çeviren

GH. : Genel Hükümler

İCK. : İtalyan Ceza Kanunu

m. : madde

ör. : Örneğin

RF. : Rusya Federasyonu

RFCK. : Rusya Federasyonu Ceza Kanunu

RSFSC. : Rusya Sovyet Federatif Sosyalist Cumhuriyeti

s. : sayfa

S. : Sayı

SBFD. : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

SSCB. : Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği

TCK. : Türk Ceza Kanunu

TBMM. : Türkiye Büyük Millet Meclisi

KAYNAKÇA

ABDULLAYEV, Elşad :İnzibati Hügug Pozuntusu ve İnzibati

Mesuliyyet, Bakı 1985

ABDULLAYEV, Elşad :Vetendaşların İnzibati Mesuliyyeti,

Bakı 1992

ABDULLAYEV, Elşad :İnzibati Hügüg Derslik, Bakı 2001

AKKAN, Kubbettin :Avrupa Hukukunda Mal İçin Meşru

Müdafaa, AD., 1965, S.7-8, s.835 vd.

AKİPEK, İlhan :Devletlerarası Hukuk Bakımından

Meşru Müdafaa, Ankara 1955

ALACAKAPTAN, Uğur :İngiliz Ceza Hukukunda Suç Ve

Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara

1958

ALACAKAPTAN, Uğur :Suçun Unsurları, Ankara 1970

ARTUK, Mehmet Emin :Ceza Hukuku, Genel Hükümler, C.I.,

Ankara 2002

CEFEROV, İlgar :Azerbaycan Respublikası

Konstitusiyasının Şerhi, Bakı 2001

CENTEL, Nur :Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul

2001

ÇAĞLAYAN, Muhtar :Türk Ceza Kanunu, En Son Değişikleri

İle Birlikte Gerekçeli Açıklamalı ve

İçtihatlı, C.I, B.3, Ankara 1984

ÇAĞLAYAN, Muhtar :Yargıtay İçtihatlarının Işığı Hakkında

Meşru Müdafaa (Yasal Savunma)

Üzerine Bir İnceleme, AD., 1982, I, II,

s.512 vd. 257 vd.

ÇİSTYAKOV,O.İ.;

KUKUŞKİN,Y.S. :SSRİ Dövlet ve Hügug Tarihi, 2.Hisse,

Bakı 1977

DADAŞZADE, A. :Hügug Ensiklopedik Lüğeti,

Azerbaycan Ensiklopediyasının Baş

Redaksiyası, Bakı 1991

DEMİRBAŞ, Timur :Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1.Baskı,

Ankara 2002

DEMİRBAŞ, Timur :Ceza Hukuku Pratik Çalışmaları,

l2.Baskı, Ankara 2003

DEMİRLİ, Mehman-

ELESGERLİ, Elesger :Azerbaycan Hügug Tarihi: Cinayet

Hügugu, Bakı 1999

DOĞANAY, İsmail :Meşru Müdafaanın Mahiyeti, AD.,

1947, S.5, s.391 vd.

DÖNMEZER, Sulhi-

ERMAN, Sahir :Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel

Kısım, C.II, B.9, İstanbul 1986

EFENDİYEV, Eldar :Azerbaycan Respublikası Ali

Mehkemesi Plenumunun Gerarlar

Mecmuesi (1961-1997 ), Bakı 1998

EFENDİYEV, Eldar :Azerbaycan Respublikası Cinayet

Mecellesinin Şerhi, Hüsusi Hisse, Bakı

2001

EKBEROV, Rahib;

SELİMOV, Sadıg :Azerbaycanın Dövlet ve Hügug Tarihi,

Bakı 2003

EREM, Faruk :Türk Ceza Hukukunda Mal İçin Meşru

Müdafaa, AD., 1943, S.8, s.605 vd.

EREM, Faruk :Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler,

C.II, Ankara 1971

ERDOĞDU, Ahmet :Meşru Müdafaa, AD., 1950, S.3, s.346

vd.

ERSOY, Yüksel :Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara

1999

GAFAROV,Tofig :Cinayet ve Cinayet Mesuliyyeti, Bakı

1978

GELFAND, İ.A. :Neobhodimaya Oborona Po

Sovetskomu Ugolovnomu Pravu/Sovyet

Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Kiev

1962

GERSENZON A.A.;

DURMANOV N.D.

(Çev:KERİMOV, A.,

ORUCOV, H.) :Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Tekmil

ve Tebdil Edilmiş Üçünü Çapı, Bakı

1950

GEHREMANOV, V. :Sovet Cinayet Hügugu, Ümumi

Hissesine Dair, Bakı 1953

GEHREMANOV, V. :Sovet Cinayet Hügugu, Ümumi Hisse,

Bakı 1967

GÖLCÜKLÜ, Feyyaz :Suçta Kanuni Unsurun Ortadan

Kalkması, Fiilin hukuka Aykırılığı ve

Hukuka Uygunluk Nedenleri

Konusunda Bazı Mülahazalar, SBFD.,

1968, C.XXIII, s.187 vd.

GÖZÜBÜYÜK, A. Pulat :Modern Ceza Hukukunda Mal İçin

Meşru Müdafaa, AD., 1942, S.3, s.589

vd.

GÖZÜBÜYÜK, A. Pulat : Meşru Müdafaanın Başlangıcı,Devamı

ve Sona Ermesi, ABD., 1946, S.24, s.1

vd.

GÜRİZ, Adnan :Hukuk Felsefesi, Ankara 1987

GULİYEV, Rafig-

İMANOV, Mehemmed :Cinayet Hügugu Hüsusi Hisse, Derslik,

Bakı 2001

GÜNAL, Yılmaz :Yetkili Merciin Emrini İfa, Ankara

1967

HAFIZOĞULLARI, Zeki :Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret

Hali ve Üçüncü Kişiyi Kurtarma,

AÜHFD., C.28, 1971, s.91 vd.

HAFIZOĞULLARI, Zeki :Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak

Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1987

JHERİNG, von Rudolf

(Çev. YEĞENGİL, Rasih) :Hukuk Uğrunda Savaş, İstanbul 1935

İÇEL, Kayıhan :Suç Teorisi, İstanbul 1999

KATOĞLU, Tuğrul :Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık,

Ankara 2003

KAYNAR, Y.Mutlu :Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa,

(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi)

İstanbul 2001

KOZAÇENKO, İ;

NEZNAMOV, Z :Ugolovnoe Pravo Obşaya Çast, /Ceza

Hukuku Genel Hükümler, Moskva 1997

KOZAÇENKO, İ;

NEZNAMOV, Z :Ugolovnoe Pravo Osobennaya Çast/

Ceza Hukuku Özel Hükümler, Moskva

1997

KOZAK, V.N. :Pravo Grajdana na Neohodimuyu

Oboronu/Vatandaşların Meşru Müdafaa

Hakkı, Saratov 1972

MALKOÇ, İsmail :Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, Son

Değişiklik ve İçtihatlarla, Ankara 2002

MEMMEDOV, İsa :Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler,

Bakı 1971

MEMMEDOV, İsa :Azerbaycan SSR Cinayet Mecellesinin

Elmi Praktiki Kommentariyası (Ümumi

Hisse) Bakı 1978

NAUMOV, Anatoli (Çev:

GURBANOV, H.S.) :Cinayet Hügugu, Bakı 1998

ÖNDER, Ayhan :Ceza Hukuku, Genel Hükümler, C.II,

İstanbul 1989

ÖNER, Hamdi :Medeni Kanunun ve Türk Ceza

Kanununun Meşru Müdafaaya Ait

Hükümleri Arasında Mukayese, AD.,

1939, S.6, s.821 vd.

ÖZEN, Muharrem :Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa,

Ankara 1995

ÖZTÜRK, Bahri :Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri

Hukuku, B.3, Ankara 1994

PİSAPİA, G.Domenico

(Çev: AKGÜÇ, Atıf) :İtalyan Ceza Hukuku Kurumları,

Genel Kısım, Padova 1965

PERİNÇEK, Sadık-ÖZDEN, Cahit :Türk Ceza Kanununun Yorumu ve

Buna Ait Seçilmiş Temyiz Mahkemesi

Kararları, B.3, İstanbul 1959

SAVAŞ, Vural-

MOLLAMAHMUTOĞLU,

Sadık :Türk Ceza Kanunun Yorumu, B.1,

Ankara 1994

SEMENDEROV, Firudin :Cinayetin Subyektiv Ceheti, Bakı 1989

SEMENDEROV, Firudin :Şehsiyyet Eleyhine Edilen Cinayetler,

Tövsif Meseleleri , Bakı 1997

SEMENDEROV, Firudin :Azerbaycan Respublikasının Cinayet

Mecellesinin Kommentariyası, Bakı

2001

SEMENDEROV, Firudin :Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Derslik,

Hügug Edebiyyatı Neşriyyatı, Bakı

2002

SOYASLAN, Doğan :Ceza Hukuku, Genel Hükümler,

Ankara 1998

TAN, Hadi :Alman Hukukunda Meşru Müdafaa,

1939, S.2, s.289 vd.

TANER, Tahir :Ceza Hukuku, Umumi Kısım, B.3,

İstanbul 1953

TİŞKEVİÇ, İ. :Usloviya i Predelı Neobhodimoy

Oboronı/Meşru Müdafaanın Şartları ve

Sınırı, Moskva 1969

TKAÇENKO, V.İ. :Neobhodimaya Oborona Po

Ugolovnomu Pravu/Ceza Hukukunda

Meşru Müdafaa, Moskva 1979

TEREBİLOVA, V.İ. :Sbornik Postanovlennıy Plenuma

Verhovnogo Suda SSSR/SSCB Yüksek

Mahkemesi Genel Kurulunun Kararlar

Toplusu(1924-1984), 1039 s., Moskva

1987

TOROSLU, Nevzat :Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara

1968

TOROSLU, Nevzat :Nasıl Bir Ceza Kanunu, Ankara 1987

TOROSLU, Nevzat :Ceza Hukuku, B.4, Ankara 1998

VİDAL, Georges-

MAGNOL , Josephe

(Çev: DEVRİN, Şinasi) :Ceza Hukuku, C.I, Ankara 1946

YAKUBOVİÇ, M.İ. :Voprosı Teorii i Praktiki Neobhodimoy

Oboronı/Teoride ve Ugulamada Meşru

Müdafaa Sorunları, Moskva 1961

YALKUT, Necdet :Türk, İtalyan ve Fransız Ceza Hukuku Açısından Meşru

Müdafaa, AD., 1978, S.1-2, s.105 vd.

http://rus-code.virtuale.net/comm/uk.html/38 : Kommentariy k Ugolovnomu Kodeksu

Rossiyskoy Federaçii/Rusya

Federasyonu Ceza Kanunun Şerhi,

01/06/2003

http://biofak1981-1986.boom.ru/kugolvK1txt :Postateynıy Kommentariy k

Ugolovnomu Kodeksu Rossiyskoy

Federaçii 1996 goda/ Rusya

Federasyonu 1966 tarihli Ceza Kanunu

Hükümlerinin Şerhi, 31/03/2004

ÖZET

Çok eski bir tarihe sahip meşru müdafaa kurumu evrensel niteliğinin gereği

bugün bütün hukuk düzenlerinde yer almaktadır. Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza

Kanunu 36. maddesinde de düzenlenmiş bu kurumun hukuki esasını açıklayan

düşünceler farklılık arz etmektedir. Bu düşüncelerin her birinde doğruluk payı

olmakla birlikte meşru müdafaa halinde işlenen savunma fiilinin niçin

cezalandırılmadığını açıklayan en doğru düşünce toplumsal zararın yokluğu

düşüncesidir.

Azerbaycan doktrininde, meşru müdafaanın sosyal tehlikeliliği ortadan

kaldırmak suretiyle fiili hukuka uygun hale getirdiği görüşü hakimdir. Ancak hukuka

uygunluk nedenlerinden biri olan meşru müdafaa, doktrindeki genel kanaatin aksine

sosyal tehlikeliliği değil, hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırmakta ve böylece

fiili tüm hukuk düzenine uygun hale getirmektedir.

Meşru müdafaanın şartları saldırıya ve savunmaya ilişkin olmak üzere ikiye

ayrılmaktadır. Saldırıya ilişkin şartlar, halen mevcut bir saldırının bulunması, bu

saldırının suç niteliğinde olması ve bu saldırının hayata, vücut bütünlüğüne ve

haklara yönelik olmasıdır. Savunmada zorunluluk bulunması ve saldırı ile savunma

arasında bir oranın bulunması ise meşru müdafaanın savunmaya ilişkin şartlarıdır.

Kanun ayrıca üçüncü kişinin haklarına, devlet ve toplum menfaatine yönelik

saldırılara karşı savunmayı da meşru kabul etmiştir.

Meşru müdafaada hata kanunda açıkça düzenlenmemesine karşılık, doktrin ve

uygulamada sadece fiili hatanın kusursuz olması halinde savunmada bulunanın

cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir. Meşru müdafaa sınırının aşılması hususu ise

kanun hükmünde açıkça düzenlenmiş ve bu sınırı sadece kasden aşan failin

cezalandırılacağı öngörülmüştür.

ACCK’ da hukuka uygunluk nedenleri arasında yazılı, Zaruret Hali (m.38), İzin

Verilen Risk (m.39), Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar Verilmesi (m.37),

Yetkili Merciin Emrini İfa (m.40), kanunda soyut suç tipine uygun olan fiilin hukuka

aykırılık unsurunu ortadan kaldırmakla birlikte, gerçekleşme şartları bakımından

meşru müdafaa ile farklılık arz etmektedirler.

SUMMARY

In accordance with his universal attribute, the necessary defense institution has

a very old history, and held his place in all jurisprudence system today. This

institution which has arranged in the 36th article of the Criminal Code of the

Azerbaijan Republic and explaining the main legal structure has presenting different

thoughts. However, each of all these thoughts even they have a uprightness share, the

most suitable explanatory idea is, why the act of defense is not sentenced in case of

necessary defense is the idea of absence of public detriment.

In the doctrine of Azerbaijan dominating vision is, by eliminating social danger

of the necessary defense is appropriated to the acts of jurisprudence. However, the

necessary defense which is one of the reasons for the legal appropriation, contrary to

the general conviction is eliminating legal incongruity but the not social danger.

These ways bring the act appropriated to the all legal system.

The provisions for necessary defense, is dividing in two; offence and defense.

Provisions for the offence; an attack must be exist and this attack must be in form of

crime and this attack must be towered to the life, body integrity and to rights. For the

defense; is to be found necessity of defense, and a proportion must have between the

offence and the defense, these are the related conditions for the defense in necessary

defense act. Beside, law is legitimated defending the rights of the third party, against

the offence towered to the state and to the public interests.

However, in response mistake in necessary defense is not clearly described in

the law, in the doctrine and in the application it has been accepted that the person in

the position of defense will not be sentenced, only in the case of de facto mistake

must be flawless. To go beyond the limits of the necessary defense issue, is arranged

and foresighted in the force of law clearly and only the perpetrator exceeding this

limit purposely will be sentenced.

In the Criminal Code of Azerbaijan Republic appropriation reasons to law is

written; absolute necessity (article 38), risk permitted (article 39), to cause harm to

the perpetrator during the course of catching (article 37), carrying out of the orders of

the authority (article 40), In the legislation, however, elimination of disagreement

issue appropriated to the abstract sort of crime in the legislation, is differentiating,

according to the realization provisions with the necessary defense.