BAB II

HASIL PENELITIAN DAN ANALISIS

I. PERKEMBANGAN TEKNOLOGI INFORMASI

Peradaban dunia pada masa kini dicirikan dengan fenomena kemajuan teknologi

informasi dan globalisasi yang berlangsung hampir di semua bidang kehidupan. Apa yang

disebut dengan globalisasi pada dasarnya bermula dari awal abad ke-20, yakni pada saat

terjadi revolusi transportasi dan elektronika yang menyebarluaskan dan mempercepat

perdagangan antar bangsa, disamping pertambahan dan kecepatan lalu lintas barang dan jasa.

Menurut Didik J. Rachbini, “teknologi informasi dan media elektronika dinilai sebagai

simbol pelopor, yang akan mengintegrasikan seluruh sistem dunia, baik dalam aspek sosial,

budaya, ekonomi dan keuangan. Dari sistem-sistem kecil lokal dan nasional, proses

globalisasi dalam tahun-tahun terakhir bergerak cepat, bahkan terlalu cepat menuju suatu

sistem global. Dunia akan menjadi “global village” yang menyatu, saling tahu dan terbuka,

serta saling bergantung satu sama lain.”1

Pada mulanya jaringan internet hanya dapat digunakan oleh lingkungan pendidikan

(perguruan tinggi) dan lembaga penelitian. Kemudian tahun 1995, internet baru dapat

digunakan untuk publik. Berapa tahun kemudian, tim burners-lee mengembangkan aplikasi

world wide web (www) yang memudahkan orang untuk mengakses informasi di internet.

Setelah dibukanya internet untuk keperluan publik semakin muncul aplikasi-aplikasi bisnis di

internet. Aplikasi bisnis yang berbasis teknologi internet ini mulai menunjukkan adanya

aspek financial. Misalnya internet digunakan sebagai sarana untuk memesan/reservasi tiket

(pesawat terbang, kereta api), hotel, pembayaran tagihan telepon, listrik dan sebagainya. Hal

ini mempermudah konsumen dalam menjalankan aktivitas/transaksi bisnisnya. Konsumen

1 Didik M. Arif Mansur dan Elisatris Gultom, Cyber law aspek hukum teknologi informasi,

Penerbit Refika Aditama, Bandung, 2005, h. 1

tidak perlu keluar untuk memperoleh layanan yang diinginkan karena dapat dilakukan di

dalam rumah, begitu pula tingkat keamanannya yang relatif lebih terjaga.2

Tidak hanya itu, aplikasi yang berbentuk sosial media sebagai sarana penghubung

komunikasi pun telah banyak diciptakan, seperti Facebook, blog, twitter, line, instagram,

Path, whatsapp, dan sebagainya. Untuk memudahkan para pemakai, teknologi informasi

yang dulunya menggunakan komputer terus berinovasi, merubah bentuk sehingga lebih

mudah dibawa kemana saja diantaranya labtop. Bahkan, dengan sistim android yang ada

sekarang ini, berbagai informasi dengan menggunakan internet bisa langsung diakses dengan

menggunakan ponsel genggam.

Perkembangan teknologi informasi saat ini telah membawa manfaat positif. Namun,

harus disadari pula bahwa hal ini pun telah memberi peluang dijadikannya sarana tindak

kejahatan baru. Kejahatan baru dengan menggunakan teknologi atau lebih dikenal dengan

cybercrime secara umum diartikan sebagai “Upaya memasuki dan atau menggunakan fasilitas

komputer atau jaringan komputer tanpa ijin dan dengan melawan hukum dengan atau tanpa

menyebabkan perubahan dan atau kerusakan pada fasilitas komputer yang dimasuki atau

digunakan tersebut.”3 Andi Hamzah dalam bukunya Aspek-aspek Pidana di Bidang

Komputer menyatakan bahwa “kejahatan di bidang komputer secara umum dapat diartikan

sebagai pengguna komputer secara illegal”.4 Pada dasarnya cybercrime meliputi semua

tindak pidana yang berkenan dengan informasi, sistem informasi (information system) itu

sendiri, serta sistem komunikasi yang merupakan sarana untuk penyampaian/pertukaran

informasi itu kepada pihak lainnya (transmitter/originator, to recipient)”5

2 Ibid., h. 5 3 Ibid., h. 8 4 Ibid., h. 9 5 Ibid., h. 10

Adapun bentuk-bentuk kejahatan yang menggunakan teknologi informasi sebagai

sarana kejahatan antara lain :

1. Unauthorized Access to Computer System and Service, yaitu : Kejahatan yang

dilakukan dengan memasuki/menyusup kedalam satu sistem jaringan komputer

secara tidak sah, tanpa izin atau tanpa sepengetahuan dari pemilik sistem jaringan

komputer yang dimasukinya.

2. Illegal Contents, yaitu : Merupakan kejahatan dengan memasukan data atau

informasi ke Internet tentang sesuatu yang tidak benar, tidak etis, dan dapat dianggap

melanggar hukum atau mengganggu ketertiban umum.

3. Data forgery, yaitu : Merupakan kejahatan dengan memalsukan data pada

Merupakan kejahatan dengan memalsukan data pada dokumen-dokumen penting

yang tersimpan sebagai scriptless document melalui Internet.

4. Cyber Espionage, yaitu : Merupakan kejahatan yang memanfaatkan Internet untuk

melakukan kegiatan mata-mata terhadap pihak lain, dengan memasuki sistem

jaringan komputer (computer network system) pihak sasaran.

5. Cyber Sabotage and extortion, yaitu : Kejahatan ini dilakukan dengan membuat

gangguan, perusakan atau penghancuran terhadap suatu data, program komputer atau

sistem jaringan komputer yang terhubung dengan Internet.

6. Offense Againts Intellectual Property, yaitu : Kejahatan ini ditujukan terhadap hak

atas kekayaan Intelektual yang dimiliki pihak lain di Internet. Sebagai contoh dalam

peniruan tampilan pada web page suatu situs milik orang secara illegal, penyiaran

suatu informasi di Internet yang ternyata merupakan rahasia dagang orang lain dan

sebagainya.

7. Infringements of Privacy yaitu : Kejahatan ini ditujuhkan terhadap informasi

seseorang yang merupakan hal yang sangat pribadi dan rahasia. Kejahatan ini

biasanya ditujukkan terhadap keterangan seseorang pada formulir data pribadi

tersimpan secara computererized, yang apabila diketahui oleh orang lain akan daapat

merugikan korban secara materiil seperti nomor kartu kredit, nomor PIN, ATM, cacat

atau penyakit tersembunyi dan sebagainya.6

Bentuk-bentuk kejahatan diatas, terus berkembang dengan begitu cepat karena

dipengaruhi oleh berbagai faktor diantaranya, Kesadaran hukum masyarakat, faktor

keamanan, faktor penegak hukum, faktor ketiadaan undang-undang. Ketiadaan undang-

undang dan penegak hukum menjadi faktor yang ikut berpengaruh mengandung arti bahwa

secara kontekstual atau pada saat itu (sebelum adanya UU ITE), bentuk-bentuk kejahatan

dengan menggunakan teknologi terlebih dahulu muncul mendahului aturan undang-undang

(UU ITE). Hal ini dapat dilihat dalam pernyataan pakar hukum teknologi informasi, Iman

Syahputra yang menyatakan bahwa “persoalan hukum teknologi internet yang bermunculan

belakangan ini telah mendesak pemerintah dan DPR untuk segera merampungkan

perundangannya.”7

Sekalipun perangkat hukum seperti Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP)

sudah dimiliki Indonesia, namun peraturan itu masih belum cukup mampu menjerat pelaku

tindak pidana di Internet. Apalagi dalam Pasal 1 KUHP disebutkan “tidak ada perbuatan

pidana jika sebelumnya tidak dinyatakan dalam suatu ketentuan perundang-undangaan.

“Artinya, Pasal ini menegaskan kalau pelaku kejahatan Internet belum tentu dapat dikenakan

sanksi pidana.8

Selain benturan dengan Pasal 1 KUHP, kesulitan untuk menjerat pelaku tindak pidana

yang dilakukan di dunia maya berkaitan dengan masalah pembuktian. Hukum Positif

6 Ibid. 7 Ibid., h. 6 8 Ibid.

mengharuskan ada alat bukti, saksi, petunjuk, keterangan ahli serta terdakwa dalam

pembuktian. Sedangkan dalam hal kejahatan terkait dengan teknologi Informasi sulit

dilakukan pembuktiannya.9

Mengenai hal ini Soedjono Dirdosisworo menyatakan “perubahan dan penyesuaian

sosial serta perkembangan teknologi selama setengah abad sejak 1958 (UU No. 73/58)

demikian pesatnya, dan kepesatan perkembangan sosial dan teknologi serta semakin

berpengaruhnya globalisasi yang terus didorong oleh teknologi informasi dan komunikasi

sangatlah terasa bahwa Kitab Undang-undang Hukum Pidana sudah sejak lama tidak mampu

secara sempurna mengakomodasi dan mengantisipasi kriminilitas yang meningkat, baik

kualitatif maupun kuantitatif dengan jenis, pola dan modus operandi yang tidak terdapat

dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana (Contoh menonjol adalah Cyber Crime).”10

Lebih lanjut dikatakan, bahwa pembaharuan hukum pidana (Penal Reform) harus

dilakukan dengan pendekatan kebijakan, oleh karena pada hakikatnya pembaharuan hukum

pidana merupakan bagian dari suatu kebijakan.11

Berkenaan dengan peran Hukum Pidana terhadap perkembangan teknologi informasi,

maka perlu kiranya diperhatikan beberpa hal penting sebagai upaya penyempurnaan terhadap

ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana Nasional, yaitu:

1. Dengan semakin maraknya kejahatan-kejahatan baru yang timbul sebagai akibat dari

kemajuan teknologi informasi (cyber crime), maka dalam hal pembuktian sudah

waktunya untuk dipikirkan kemungkinan adanya penambahan alat bukti lain yang

berbasis teknologi, sepert alat bukti berupa surat elektronik (electronic mail) dan

rekaman elektronik (electronic record),

9 Ibid., h. 7 10 Ibid. 11 Ibid., h. 18

2. Salah satu ciri kejahatan di dunia maya (cyber crime) adalah memanfaatkan jaringan

telematika (telekomunikasi, media dan informatika) global. Aspek global

menimbulkan kondisi seakan-akan dunia tidak ada batasnya (borderless). Keadaan

ini mengakibatkan pelaku, korban serta tempat dilakukannya tindak pidana (locus

delicti) terjadi di negara yang berbeda-beda. Oleh karena itu, untuk mengantisipasi

hal tersebut maka daya berlaku Kitab Undang-undang Hukum Pidana harus

diperluas, sehingga tidak hanya mengacu pada asas/prinsip yang selama ini dianut

dalam Pasal 2 – Pasal 9 Kitab Undang-undang Hukum Pidana yaitu asas personal,

asas territorial, dan asas universal;

3. Untuk merumuskan dan menentukan perbuatan-perbuatan mana yang dapat dikenai

sanksi pidana dalam dunia yang relatif baru dan bergerak cepat, tentu bukan

merupakan pekerjaan yang mudah. Oleh karena itu, untuk menjerat pelaku tindak

pidana yang melakukan kejahatan-kejahatan di dunia maya (cyber crime), dapat

digunakan lembaga penafsiran hukum (interprestasi). Hal ini dimaksudkan untuk

menghindarkan timbulnya kekosongan hukum.12

Pada tanggal 21 April tahun 2008, UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan

Transaksi Elektronik (ITE) disahkan oleh Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia, Andi

Mattalata. Dalam Penjelasan UU ITE, mengatakan : “Pemanfaatan Teknologi Informasi,

media, dan komunikasi telah mengubah baik perilaku masyarakat maupun peradaban

manusia secara global. Perkembangan teknologi informasi dan komunikasi telah pula

menyebabkan hubungan dunia menjadi tanpa batas (border-less) dan menyebabkan

perubahan sosial, ekonomi,, dan budaya secara signifikan berlangsung demikian cepat.

Teknologi Informasi saat ini menjadi pedang bermata dua karena selain memberikan

12 Ibid.

kontribusi bagi peningkatan keejahteraan, kemajuan, dan peradaban manusia, sekaligus

menjadi sarana efektif perbuatan melawan hukum.”13

Pembentuk Undang-undang menyadari bahwa teknologi informasi yang berkembang

seperti pedang bermata dua, memberikan kontribusi positif sekaligus berdampak negatif.

Maka dari itulah, Undang-undang yang lahir sebagai jawaban terhadap desakan dan tuntutan

keadaan dimana semakin merebaknya kasus kejahatan menggunakan teknologi informasi

diharapkan mampu menjerat para pelaku kejahatan yang selama ini berhasil lolos karena

terkendala dalam proses pembuktian, seperti yang dinyatakan sebagai berikut : Saat ini telah

lahir rezim hukum baru yang dikenal dengan hukum siber atau hukum telematika. Hukum

siber atau cyber law, secara internasional digunakan untuk istilah hukum yang terkait dengan

pemanfaatan teknologi informasi komunikasi. Demikian pula hukum telematika yang

merupakan perwujudan dari konvergensi hukum telekomunikasi, hukum media, dan hukum

infomatika. Istilah lain yang juga digunakan adalah hukum teknologi informasi (law of

information technology), hukum dunia maya (vitual world law), dan hukum mayantara.

Istilah-istilah tersebut lahir mengingat kegiatan yang dilakukan melalui jaringan sistem

komputer dan sitem komunikasi baik dilingkup lokal maupun global (internet) dengan

memanfaatkan teknologi informasi berbasis sistem komputer yang merupakan sistem

elektronik yang dapat dilihat secara virtual. Permasalahan hukum yang seringkali dihadapi

adalah ketika terkait dengan penyampaian informasi, komunikasi, dan/atau transaksi secara

elektronik, khususnya dalam hal pembuktian dan hal yang terkait dengan perbuatan hukum

yang dilaksanakan melalui sitem elektronik.”14

II. UNDANG-UNDANG NO. 11 TAHUN 2008

13 Penjelasan Atas Undang-undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik, Penerbit New Merah Putih, Yogyakarta, 2009, h. 45 14 Ibid., 45

Dengan semakin merebaknya persoalan-persoalan pidana yang terjadi dengan

menggunakan teknologi informasi, UU ITE disahkan dengan tujuan yang terdapat dalam

Pasal 4, dimana salah satu tujuannya menyatakan : “Pemanfaatan Teknologi Informasi dan

Transaksi Elektronik dilaksanakan dengan tujuan untuk: “Memberikan rasa aman, keadilan,

dan kepastian hukum bagi pengguna dan penyelenggara Teknologi Informasi.”15 Tampak

jelas, kehadiran Undang-undang tidak lain adalah untuk memberikan sebuah kepastian

hukum, agar terciptannya rasa aman, dan bertindak adil bagi setiap pengguna maupun

penyelenggara teknologi informasi.

Pasal 3 UU ITE, disebutkan, “Pemanfaatan teknologi Informasi dan Transaksi

Elektronik Elektronik dilaksanakan berdasarkan asas kepastian hukum, manfaat, kehati-

hatian, etikad baik, dan kebebasan memilih teknologi atau netral teknologi.”16 Adapun Asas

kepastian hukum mengandung arti pemanfaatan teknologi informasi haruslah memiliki

landasan hukum serta mendapatkan pengakuan hukum di dalam dan diluar pengadilan. Asas

Manfaat mengandung arti teknologi informasi difokuskan pada meningkatkan kesejahteraan

masyarakat. Asas Kehati-hatian mengandung arti para pihak harus memperhatikan segala

aspek yang berpotensi mendatangkan kerugian, baik untuk dirinya maupun orang lain. Asas

Etikad Baik mengandung arti perbuatan yang tidak bertujuan untuk secara sengaja dan tanpa

hak atau melawan hukum mengakibatkan kerugian bagi pihak lain tanpa sepengetahuan pihak

lain tersebut. Sedangkan Asas Kebebasan Memilih mengandung arti tidak berfokus pada

penggunaan teknologi tertentu sehingga dapat mengikuti perkembangan.17

Dalam UU ITE, ketentuan tentang perbuatan-perbuatan pidana diatur di BAB VII

dengan judul “perbuatan yang dilarang”, sebanyak sepuluh Pasal (Pasal 27 sampai dengan

15 Pasal 4 huruf e Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik, Penerbit New Merah Putih, Yogyakarta, 2009, h. 15 16 Ibid. 17 Dalam Penjelasan atas Undang-undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Ingormasi dan

Transaksi Elektronik, Penerbit, New Merah Putih, Yogyakarta, 2009, h. 49

Pasal 37). Sebagai rezim hukum baru, Undang-Undang Informasi dan Transaksi Elektronik

pun mengatur ketentuan tentang hukum acara yang akan dipakai bersamaan dengan hukum

acara pidana yang bersifat umum. Sunarso (2009) mengatakan, “Penyidikan, penuntutan,

pemeriksaan di sidang pengadilan, terhadap tindak pidana informasi dan transaksi elektronik,

selain diberlakukan menurut Undang-Undang Nomor 8 tahun 1981 tentang Hukum Acara

Pidana yang bersifat Umum, juga diberlakukan diatur mulai Pasal 42 sampai dengan Pasal 44

Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008, tentang penyidikan.”18

Adapun Pasal 42 UU ITE, menyatakan “Penyidikan terhadap tindak pidana

sebagaimana dalam Undang-Undang ini, dilakukan berdasarkan ketentuan dalam hukum

acara pidana dan ketentuan dalam Undang-Undang ini.”19

Berdasarkan ketentuan di atas, dapat ditafsirkan bahwa kegiatan penyidikan terhadap

tindak pidana informasi dan transaksi elektronik, termasuk upaya paksa menurut hukum

Acara Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008, yang bersifat khusus, sedangkan ketentuan

penyidikan yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 bersifat Umum.20

Lebih lanjut, dalam Pasal 43 UU ITE, diatur ketentuan sebagai berikut :

1) Selain penyidik pejabat Polisi Negara Republik Indonesia, pejabat Pegawai Negeri

Sipil tertentu di lingkungan pemerintah, yang lingkup tugas dan tanggung jawabnya

dibidang teknologi informasi dan transaksi elektronik diberikan wewenang khusus

sebagai penyidik sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang hukum Acara Pidana

untuk melakukan penyidikan tindak pidana di bidang teknologi informasi dan

transaksi elektronik;

2) Penyidik di bidang teknologi informasi dan transaksi elektronik sebagaimana

dimaksud dalam ayat (1) dilakukan dengan memperhatikan perlindungan terhadap

18 Siswanto Sunarso, Hukum Informasi dan Transaksi Elektronik studi kasus Prita Mulyasari,

PT Rineka Cipta, Jakarta, 2009, h. 126 19 Ibid. 20 Ibid.

privasi, kerahasiaan, kelancaran layanan publik, intergritas data, atau keutuhan data,

sesuai dengan ketentuan perundang-undangan;

3) Penggeledahan dan/atau penyitaan terhadap sistem elektronik yang terkait dengan

dugaan tindak pidana harus dilakukan atas izin ketua pengadilan negeri setempat;

4) Dalam melakukan pengeledahan dan/atau penyitaan sebagaimana dimaksud pada ayat

(3), penyidik wajib menjaga terpeliharanya kepentingan pelayanan umum;

5) Penyidik Pegawai Negeri Sipil sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berwenang;

a. Menerima laporan, atau pengaduan dari seseorang tentang adanya tindak

pidana berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini;

b. Memanggil setiap orang atau pihak lainnya untuk didengar dan/atau saksi

sehubungan dengan adanya dugaan tindak pidana di bidang terkain dengan

ketentuan Undang-Undang ini;

c. Melakukan pemeriksaan atas kebenaran laporan atau keterangan berkenaan

dengan tindak pidana berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini;

d. Melakukan pemeriksaan terhadap orang dan/atau badan usaha yang patut

diduga melakukan tindak pidana berdasarkan ketentuan Undang-Undang iini;

e. Melakukan pemeriksaan terhadap alat dan/atau sarana yang berkaitan dengan

teknologi informasi yang diduga digunakan untuk melakukan tindak pidana

berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini;

f. Melakukan penggeledahan terhadap tempat tertentu yang diduga digunakan

sebagai tempat untuk melakukan tindak pidana berdasarkan ketentuan

Undang-Undang ini;

g. Melakukan penyegelan dan penyitaan terdapat alat atau sarana kegiatanb

teknologi informasi yang diduga digunakan secara menyimpan dari ketentuan

peraturan perundang-undangan;

h. Meminta bantuan ahli yang diperlukan dalam penyidikan terhadap tindak

pidana berdasarkan Undang-Undang ini; dan/atau

i. Mengadakan penghentian penyidikan tindak pidana berdasarkan Undang-

Undang ini, sesuai dengan ketentuan hukum acara pidana yang berlaku;

6) Dalam hal melakukan penangkapan dan penahanan, penyidik melalui penuntut umum,

wajib meminta penetapan ketua pengadilan negeri setempat dalam waktu satu kali dua

puluh empat jam;

7) Penyidik Pegawai Negeri Sipil sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berkoordinasi

dengan Penyidik Pejabat Polisi Negara Republik Indonesia, memberitahukan

dimulainya penyidikan dan menyampikan hasilnya kepada penuntut umum;

8) Dalam rangka mengungkapkan tindak pidana informasi elektronik dan transaksi

elektronik, penyidik dapat bekerja sama dengan penyidik Negara lain untuk berbagai

informasi dan alat bukti.21

Dalam Pasal 43 ayat (6), dikatakan bilamana penyidik akan melakukan penangkapan,

dan penahanan harus meminta penetapan pengadilan negeri setempat melalui penuntut umum

dalam waktu 1x24 jam. Timbul persoalan, bagaimana kalau pihak penuntut umum sendiri

yang akan melakukan penangkapan dan penahanan. Ketentuan untuk harus meminta

penetapan dari ketua pengadilan negeri setempat harus tetap dipatuhi. Ketentuan ini untuk

mencegah adanya penyalahgunaan wewenang penegak hukum (abuse of power).22

Menilik dari ketentuan menurut Undang-Undang ini, sebagaimana dimaksud dalam

Pasal 43 ayat (6), yang menentukan tentang penyidik, yang diberikan wewenang

penangkapan dan penahan menurut Undang-Undang ini. Penyidik mana yang dimaksud

dalam Pasal 43 ayat (6) tersebut? Bilamana kita lihat Pasal 43 ayat (1) dikatakan selain

21 Ibid., h.128 22 Ibid.

penyidik pejabat Polri, Pejabat PNS tertentu di lingkungan pemerintah yang lingkup tugas

dan tanggung jawabnya di bidang teknologi dan transaksi elektronik diberi wewenang khusus

sebagai penyidik. Berdasarkan arti ini, maka dapat ditafsirkan sebagai penyidik adalah

penyidik Polri dan Penyidik PNS. Apa yang dimaksud dengan bantuan ahli yang diperlukan

dalam penyidikan terhadap tindak pidana tersebut. Bantuan ahli yang diperlukan dalam

penyidikan terhadap dalam tindak pidana tersebut, dalam penjelasan Pasal 43 ayat (5) huruf

(h), dikatakan bahwa yang dimaksud dengan ahli adalah seseorang yang memiliki keahlian

khusus di bidang teknologi informasi yang dapat dipertanggungjawabkan secara akedemis

maupun praktis mengenai pengetahuannya tersebut.23

Mengenai alat bukti, Pasal 44 UU ITE menyatakan, “Alat bukti penyidikan,

penuntutan, dan pemeriksaan di sidang pengadilan menurut ketentuan Undang-Undang ini,

adalah sebagai berikut:24

a. Alat bukti sebagaimana dimaksud dalam ketentuan perundang-undangan; dan

b. Alat bukti lain berupa informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana

dimaksud dalam Pasal 1 angka 1 dan angka 4 serta Pasal 5 ayat (1), ayat (2), dan ayat

(3).”

Pasal 5 Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008, bahwa informasi elektronik

merupakan alat bukti hukum yang sah, meliputi informasi elektronik dan/atau dokumen

elektronik, dan/atau hasil cetakan; Ketentuan ini, merupakan perluasan dari alat bukti yang

sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia (Undang-Undang Nomor 8 tahun

1981 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana). Bagaimana dengan informasi

elektronik dan/atau dokumen elektronik apabila menggunakan sistem elektronik dan

dianggap sah, akan diatur sesuai ketentuan dalam Undang-Undang ini. Informasi elektronik

23 Ibid. 24 Ibid.

sebagai suatu data atau sekumpulan data elektronik yang telah diolah yang memiliki arti atau

dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya. Dokumen elektronik adalah setiap

informasi elektronik yang dapat dilihat, ditampilkan dan/atau didengar melalui komputer atau

sistem elektronik yang memiliki makna atau arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu

memahaminya.25

Kecuali, bahwa ketentuan mengenai informasi dan/atau dokumen elektronik tidak

berlaku untuk surat yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk tertulis, dan

surat beserta dokumennya yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk akta

notariil atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta. Demikian pula, dalam hal terdapat

ketentuan lain, yang mensyaratkan suatu informasi harus berbentuk tertulis atau asli maka

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik dianggap sah, sepanjang informasi yang

tercantum di dalamnya dapat diakses, ditampilkan, dijamin keutuhannya, dan dapat

dipertanggungjawabkan sehingga menerangkan suatu keadaan.26

III. UNSUR-UNSUR PASAL 27 AYAT (3)

Moljiatno (2002), mengatakan bahwa “Pada hakekatnya tiap-tiap perbuatan pidana

harus terdiri atas unsur-unsur lahir oleh karena perbuatan, yang mengandung kelakuan dan

akibat yang ditimbulkan karenanya, adalah suatu kejadian dalam alam lahir.” Menurutnya,

yang merupakan unsur atau elemen perbuatan pidana, antara lain :27

a. Kelakuan dan akibat (=perbuatan)

b. Hal ikhwal atau keadaan yang menyertai perbuatan.

c. Keadaan tambahan yang memberatkan pidana.

d. Unsur melawan hukum yang objektif.

25 Ibid. 26 Ibid., h. 130 27 Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana, Penerbit Reneka Cipta, Jakarta 2002, h. 63

e. Unsur melawan hukum yang subjektif.

Berkaitan dengan Pasal 27 Ayat (3), Sunarso (2009) mengemukakan “unsur perbuatan yang

dilarang oleh Undang-Undang, sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 27 Undang-Undang

Nomor 11 Tahun 2008 adalah :28

a. Setiap orang;

b. Dengan sengaja dan tanpa hak;

c. Mendistribusikan, dan/ata mentransmisikan, dan/atau dapat diaksesnya informasi

elektronik, dan/atau dokumen elektronik;

d. Memiliki muatan melanggar kesusilaan, atau muatan perjudian, atau muatan

penghinaan, dan/atau pencemaran nama baik, atau muatan pemerasan, dan/atau

pengancaman.

Adapun unsur-unsur yang dikemukakan diatas merupakan keseluruhan ayat yang

terdapat di dalam Pasal 27 UU ITE. Jika dipersempit lagi, agar sesuai dengan fokus dari

penelitian ini yaitu Pasal 27 Ayat (3) maka menurut penulis, perbedaannya hanya terletak

pada unsur keempat yaitu “memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.

Oleh karena itu, menurut penulis unsur-unsur yang terdapat dalam Pasal 27 ayat (3) adalah :

Setiap orang; Dengan sengaja dan tanpa hak; Mendistribusikan, dan/ata mentransmisikan,

dan/atau dapat diaksesnya informasi elektronik, dan/atau dokumen elektronik; Memiliki

muatan penghinaan, dan/atau pencemaran nama baik.

Pengertian setiap orang disini, selain ditafsirkan sebagai individu juga badan hukum

yang berbadan hukum sesuai ketentuan Undang-Undang. Misalnya PT, Yayasan, Koperasi,

dan sebagainya.29

28 Siswanto Sunarso, Hukum Informasi dan Transaksi Elektronik studi kasus Prita Mulyasari,

PT Rineka Cipta, Jakarta, 2009, h. 98

Pengertian dengan sengaja dan tanpa hak, dapat ditafsirkan sebagai perbuatan yang

bertentangan dengan Undang-Undang dan tindakan melalaikan yang diancam hukuman.

Adapun perbuatan optimum yang dianggap mengandung sifat ketidakadilan yang

berdasarkan sifatnya, yang patut dilarang dan diancam dengan hukuman oleh Undang-

Undang adalah mendistribusikan, dan/atau mentransmisikan, dan/atau membuat dapat diakses

informasi elektronik, dan/atau dokumen elektronik, yang dapat menganggu sifat

ketidakadilan tersebut.30

Perbuatan di atas, dapat mengandung unsur delik penuh bilamana delik yang timbul

merupakan delik yang dianggap telah sepenuhnya terlaksana, dengan dilakukannya suatu

perbuatan yang dilarang. Dengan demikian, delik ini termasuk delik formil atau delik dengan

perumusan formil, yakni unsur muatan melanggar kesusilaan, atau muatan perjudian, atau

muatan penghinaan, dan/atau pencemaran nama baik, atau muatan pemerasan, dan/atau

pengancaman. Yang penting bahwa secara formal informasi elektronik dan dokumen

elektronik telah mengandung muatan-muatan yang dilarang oleh Undang-Undang.31

Jika kita melihat buku II dan III KUHP maka di situ dijumpai beberapa banyak

rumusan-rumusan perbuatan serta sanksinya yang dimaksud untuk menunjukkan perbuatan-

perbuatan mana yang dilarang dan pantang dilakukan. Pada umumnya maksud tersebut dapat

dicapai dengan menentukan beberapa elemen, unsur atau syarat yang menjadi ciri atau sifat

khas larangan tadi, sehingga dapat dibedakan dari perbuatan-perbuatan lain yang tidak

dilarang.32

Pencurian misalnya unsur-unsur pokoknya ditentukan sebagai: mengambil barang

orang lain. tetapi tidak tiap-tiap mengambil barang orang orang lain adalah pencurian, sebab

29 Ibid. 30 Ibid. 31 Ibid. 32 Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana, Penerbit Reneka Cipta, Jakarta 2002, h. 64

ada orang yang mengambil barang orang lain untuk disimpan dan kemudian diserahkan

kepada pemiliknya.33

Untuk membedakan bahwa yang dilarang itu bukanlah tiap-tiap pengambilan barang

orang lain, maka dalam Pasal 362 KUHP di samping unsur-unsur tadi, ditambah dengan

elemen lain yaitu: dengan maksud untuk memilikinya secara melawan hukum.34

Jadi rumusan pencurian dalam Pasal 362 KUHP tadi terdiri atas unsur-unsur:35

1. Mengambil barang orang lain dan

2. Dengan maksud untuk dimemiliki secara melawan hukum.

Begitu pula misalnya dengan penadahan (heling). Dalam Pasal 480 ayat (1),

dirumuskan dengan unsur-unsur 1, membeli, menyewa, menukar, menggadaikan, menerima

sebagai hadiah, menjual untuk mendapat untung, mengganti menerima sebagai gadai,

mengangkut, menyimpan atau menyembunyikan barang 2. Yang diketahui atau sepatutnya

harus diduga berasal dari kejahatan.36

Dalam Pasal 480 ayat (2) rumusannya adalah:

1. Menarik untuk dari hasil suatu barang, dan

2. Yang diketahui atau sepatutnya harus diduga berasal dari kejahatan.

Dalam perbuatan-perbuatan pidana, selain daripada dibedakan dalam kejahatan dan

pelanggaran, biasanya dalam teori dan praktek dibedakan pula antara lain dalam:

1. Delik dolus dan delik culpa

33Ibid. 34 Ibid. 35 Ibid. 36 Ibid.

Bagi delik dolus diperlukan adanya kesengajaan; misalnya Pasal 338 KUHP; “dengan

sengaja menyebabkan matinya orang lain”, sedangkan pada delik culpa, orang juga sudah

dapat dipidana bila kesalahannya itu berbentuk kealpaan, misalnya menurut Pasal 359 KUHP

dapat dipidananya orang yang menyebabkan matinya orang lain karena kealpaan. Contoh

daripada delik-delik dolus yang lain:37

- Pasal 354 : dengan sengaja melukai berat orang lain.

- Pasal 187 : dengan sengaja menimbulkan kebakaran.

- Pasal 231 : dengan sengaja mengeluarkan barang-barang yang disita

- Pasal 232 ayat (2) : dengan sengaja merusak segel dalam pensitaan.

Perumusan delik dapat dilakukan secara formal dan materiil, dapat disebut delik

formal dan material.

Berbeda dengan pembedaan dilik-delik yang akan disebut 12 di mana dalam

kenyataannya sifatnya masing-masing memang berbeda, di sini perbedaan sifatnya masing-

masing memang berbeda, di sini perbedaan tidak mengenai sifat yang sesungguhnya, tapi

hanya mengenai sifat dalam perumusannya di masing-masing pasal saja.38

Jadi dalam kenyataannya tidak ada perbedaan sifat antara delik formil dan materiil.

Perbedaan hanya dalam tulisan yaitu bisa dilihat kalau membaca perumusan masing-masing

delik. Karenanya, istilah delik formal dan material itu adalah singkatan dari : delik yang

dirumuskan secara formal atau material. Dikatakan ada perumusan formal jika yang disebut

atau yang menjadi pokok dalam formulering adalah kelakuannya. Sebab kelakuan macam

itulah yang dianggap pokok untuk dilarang. Akibat dari kelakuan itu tidak dianggap penting

untuk masuk perumusan. Misalnya dalam pasal 362 KUHP mengenai pencurian, yang

penting ialah kelakuan untuk memindahkan penguasaan barang yang dicuri. Dalam pasal itu

37 Ibid., h. 75 38 Ibid., h. 68

kelakuan dirumuskan sebagai “mengambil”. Akibat dari pengambilan tadi, misalnya dalam

pencurian sepeda, bahwa si korban lalu harus jalan kaki sehingga jatuh sakit, tidak dipandang

penting dalam formulering dalam pencurian.39

Dikatakan ada perumusan material jika yang disebut atau menjadi pokok dalam

formulering adalah akibatnya: oleh karena akibatnya itulah yang dianggap pokok untuk

dilarang.40

Bagaimana caranya mendatangkan akibat tadi tidak dianggap penting. Biasanya yang

dianggap delik material adalah misalnya penganiayaan (Pasal 351 KUHP) dan pembunuhan

(Pasal 358) karena yang dianggap pokok untuk dilarang adalah adanya akibat menderita sakit

atau matinya orang yang dianiaya atau dibunuh. Bagaimana caranya mendatangkan akibat

itu, tidak penting sama sekali.41

Perlu diajukan pula, bahwa hemat saja ada rumusan-rumusan yang formal-material.

Artinya di situ yang menjadi pokok bukan saja caranya berbuat tapi juga akibatnya.

Contohnya adalah pasal 378 KUHP yaitu penipuan.42

IV. HASIL PENELITIAN

A. Gambaran Umum Karakteristik Pidana

Karakteristik yang dimaksudkan disini adalah sesuatu yang menjadi ciri khas,

sehingga membedakan antara putusan yang satu dengan yang lain. karakteristik pertama

39 Ibid. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Ibid.

terkait dengan bagaimana majelis hakim membagi unsur-unsur yang terdapat dalam Pasal

27 Ayat (3) UU ITE.

Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul) :

1. Setiap Orang;

2. Dengan Sengaja dan Tanpa hak Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronilk yang

memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;”43

Dalam putusan ini, majelis hakim hanya membagi Pasal 27 Ayat (3) kedalam 2 unsur.

Unsur pertama adalah unsur subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata

lain unsur tentang siapa yang hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai

pertanggungjawaban terhadap perbuatan yang didakwakan mampu bertanggung jawab.

Sedangkan unsur yang kedua adalah unsur perbuatan yaitu apakah perbuatan dilakukan

secara sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat

dapat diaksesnya informasi elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik.

Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho) :

1. Unsur Barang Siapa;

2. Dengan Sengaja dan Tanpa Hak;

3. Mendistribusikan dan/atau Mentransmisikan dan/atau Membuat dapat diaksesnya;

4. Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik;

5. Yang memiliki muatan Penghinaan dan/atau Pencemaran Nama Baik;”44

43Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl,

h. 50

Majelis hakim dalam putusan ini membagi unsur dalam Pasal 27 Ayat (3) UU ITE

menjadi 5 unsur. Unsur perbuatan dibagi menjadi 4 unsur yaitu : Unsur pertama adalah unsur

subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata lain unsur tentang siapa yang

hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai pertanggungjawaban terhadap perbuatan

yang didakwakan mampu bertanggung jawab. Sedangkan dalam unsur perbuatan yang

pertama yaitu: barang siapa dan tanpa hak; dan unsur perbuatan kedua dalam putusan ini

adalah mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya;

unsur ketiga yaitu Informasi Elektronik dan/atau Dokumen elektronik; dan unsur perbuatan

terakhir di dalam Putusan ini yaitu yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran

nama baik.

Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan) :

1. Setiap orang;

2. Dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik;

3. Yang memiliki muatan penghinan dan/atau pencemaran nama baik.45

Dalam putusan ini, Majelis Hakim yang mengadili perkara membagi unsur Pasal 27

Ayat (3) menjadi 3 unsur. Unsur perbuatan hanya di bagi kedalam 2 unsur yaitu : Unsur

pertama adalah unsur subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata lain

unsur tentang siapa yang hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai

pertanggungjawaban terhadap perbuatan yang didakwakan mampu bertanggungjawab.

Sedangkann dalam unsur perbuatan yang pertama yaitu: Dengan sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi

44Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH, h.

44 45 Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor

1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel, h. 138

elektronik; dan unsur perbuatan yang kedua yaitu yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik.

Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminasa)

1. Setiap Orang;

2. Dengan sengaja dan tanpa Hak;

3. Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik;46

Majelis hakim dalam putusan ini membagi unsur dalam Pasal 27 Ayat (3) UU ITE

menjadi 3 unsur. Unsur perbuatan dibagi menjadi 2 unsur yaitu: Unsur pertama adalah unsur

subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata lain unsur tentang siapa yang

hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai pertanggungjawaban terhadap perbuatan

yang didakwakan mampu bertanggung jawab. Sedangkan unsur perbuatan yang pertama

yaitu: Dengan sengaja dan tanpa hak dan unsur mindistribusikan dan/atau mentransmisikan

dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang

memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.

Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar)

1. Setiap orang;

2. Dengan sengaja

3. Tanpa hak;

4. Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya;

5. Muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;47

46 Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM,

h. 54

Majelis hakim dalam putusan ini membagi unsur dalam Pasal 27 Ayat (3) UU ITE

menjadi 5 unsur. Unsur perbuatan dibagi menjadi 4 unsur yaitu: Unsur pertama adalah unsur

subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata lain unsur tentang siapa yang

hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai pertanggungjawaban terhadap perbuatan

yang didakwakan mampu bertanggung jawab. Sedangkan dalam unsur perbuatan yang

pertama yaitu: Dengan sengaja unsur perbuatan kedua yaitu: tanpa hak; unsur perbuatan

ketiga yaitu: Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat

diaksesnya; yang unsur perbuatan keempat yaitu Muatan penghinaan dan/atau pencemaran

nama baik.

Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl (Kendal)

1. Unsur Setiap Orang;

2. Unsur Dengan Sengaja atau tanpa Hak;

3. Mendistribusikan dan/atau Mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya

Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik;

4. Unsur memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;48

Majelis hakim dalam putusan ini membagi unsur dalam Pasal 27 Ayat (3) UU ITE

menjadi 4 unsur. Unsur perbuatan dibagi menjadi 3 unsur yaitu: Unsur pertama adalah unsur

subjek sebagai pendukung hak dan kewajiban, atau dengan kata lain unsur tentang siapa yang

hendak bertanggung jawab, apakah yang dimintai pertanggungjawaban terhadap perbuatan

yang didakwakan mampu bertanggung jawab. Sedangkan dalam unsur perbuatan yaitu:

Pertama Dengan sengaja dan tanpa hak; unsur kedua yaitu: Mendistribusikan dan/atau

Mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau

47 Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks,

h. 24 48 Dalam konsideran menimbang Unsur-unsur pada Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor

11 tahung 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl,

h. 43

Dokumen Elektronik; dan unsur yang terakhir dalam putusan ini yaitu: unsur Memiliki

muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;

Karakteristik kedua Terkait Dengan Hasil Putusan.

- Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul)

Dalam putusan ini Menyatakan Terdakwa ERVANI EMY HANDAYANI Bin

SAIMAN tidak terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana

sebagaimana yang didakwakan kepadanya dalam dakwaan PERTAMA, KEDUA atau

KETIGA; dan Membebaskan Terdakwa ERVANI EMY HANDAYANI Bin SAIMAN oleh

karena itu dari semua dakwaan tersebut; dan Memulihkan hak terdakwa dalam kemampuan,

kedudukan dan harkat serta martabatnya.49

- Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho)

Dalam hasil putusan ini menyatakan Terdakwa A. HAMIDY ARSA Bin (Alm)

ABDURRAHMAN telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak

pidana “pencemaran nama baik dengan menggunakan Media Elektronik.”; Dan menjatuhkan

pidana terhadap terdakwa oleh karena itu dengan pidana penjara selama 10 (sepuluh) bulan;

dan menetapkan lamanya penahanan yang telah dijalani oleh terdakwa dikurangkan

seluruhnya dari pidana yang dijatuhkan; dan memerintahkan terdakwa tetap ditahanan.50

- Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan)

Dalam putusan ini Terdakwa tidak terbuti terkait Pasal 27 ayat (3) melainkan terbuti

dalam Pasal 263 KUHP. Putusan ini Menyatakan terdakwa MUHAMMAD FAJRISKA

MIRZA, SH alias BOY Bin A. GANIE MUSTAFA dengan identitasnya tidak terbukti secara

sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana sebagaimana dakwaan KESATU

49 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 68 50 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH, h. 55

PRIMAIR maupun Dakwaan KEDUA baik dakwaan KEDUA PRIMAIR maupun dakwaan

KEDUA Subsidair dari Penuntut Umum; dan membebaskan Terdakwa oleh karena itu

Dakwaan KESATI PRIMAIR dan dakwaan KEDUA tersebut; dan Menyatakan terdakwa

MUHAMMAD FAJRISKA MIRZA, SH alias BOY Bin A. GANIE MUSTAFA dengan

identitas terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana “Pengaduan

Palsu kepada Penguasa, sebagaimana Dakwaan KESATU SUBSIDAIR.”; dan menjatuhkan

pidana terhadap Terdakwa oleh karena itu dengan pidana penjara selama 7 (tujuh) bulan;51

- Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminas)

Dalam putusan ini Menyatakan Terdakwa FADHLI RAHIM S.Sos Bin ABD.RAHIN

HANAFI telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana

“Dengan Sengaja Tanpa Hak Mentransmisikan Informasi Elektronik Yang Memiliki Muatan

Penghinaan dan Pencemaran Nama Baik.”; dan menjatuhkan pidana kepada Terdakwa oleh

karena itu dengan Pidana penjara selama 8 (delapan) bulan; dan menetapkan penahanan yang

telah dijalani Terdakwa dikurangkan seluruhnya dari pidana yang dijatuhkan; dan

menetapkan Terdakwa tetap dalam tahanan.52

- Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar)

Dalam putusan ini menyatakan Terdakwa MUHAMMAD ARSYAD, SH tidak

terbukti secara sah dan meyakinkan bersalahmelakukan tindak pidana baik dalam dakwaan

PERTAMA, dakwaan KEDUA maupun dalam dakwaan KETIGA; dan membebaskan

Terdakwa MUHAMMAD ARSYAD, SH. tersebut oleh karena itu dari seluruh dakwaan

Jaksa/Penuntut Umum tersebut dan memerintahkan segera mengeluarkan Terdakwa dari

51 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel, h. 149 52 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM, h. 81

tahanan dan memulihkan hak terdakwa dalam kemampuan, kedudukan dan harkat serta

martabat.53

- Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl (Kendal)

Dalam putusan ini Menyatakan Terdakwa Drs. PRABOWO, MM Bin TJASAN

PROMONO SAPUTRO tersebut telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah

melakukan tindak pidana “Tanpa hak telah mendistribusikan Informasi elektronik yang

memiliki muatan penghinaan”; dan menjatuhkan pidana terhadap Terdakwa tersebut oleh

karena itu dengan Pidana penjara selama 3 (tiga) bulan dan denga sebesar 1.000.000,- (satu

juta rupiah) dengan ketentuan apabila denda tidak dibayar, diganti dengan pidana kurungan

selama 1 (satu) bulan;54

Terlepas dari setiap karakteristik pidana yang terdapat dalam setiap putusan, penulis

menyadari bahwa penekanan utama yang harus dilihat adalah bukan pada seberapa baik

pembagian unsur yang dibuat hakim, bukan juga pada persoalan dibebaskan atau dianggap

bersalahnya seorang terdakwa didepan pengadilan, melainkan lebih pada apakah sebuah

putusan yang dibuat sudah mempertimbangkan hal-hal fundamental dalam membuat putusan.

Hal fundamental yang dimaksudkan disini terkait dengan alat-alat bukti yang akan dipakai

hakim dalam membuat pertimbangan-pertimbangan yang akan penulis jabarkan sendiri dalam

analisis.

B. Analisis

Setiap Orang

Dalam Pasal 1 angka 21 UU No 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik dijelaskan bahwa yang dimaksud dengan “orang” adalah orang perorangan, baik

53 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks, h. 46 54 Dalam konsideran mengadili, Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 62

Warga Negara Indonesia, Warga Negara Asing maupun Badan Hukum.55 Merujuk pada

pengertian tersebut, maka setiap orang yang dimaksudkan disini bukanlah merupakan unsur

tindak pidana. Setiap orang yang dimaksudkan bukanlah unsur perbuatan, melainkan sebuah

unsur Pasal yang merujuk kepada siapa saja orang perorangan atau suatu Badan Hukum

sebagai pendukung hak dan kewajiban yang didakwa melakukan suatu Tindak Pidana. Hak

dan kewajiban merupakan kebebasan dan keharusan yang melekat pada siapa saja orang

perorangan atau badan hukum untuk berbuat sesuatu menurut hukum. Oleh karena kebebasan

disini adalah bebas berbuat sesuatu menurut hukum, maka apabila seseorang atau badan

hukum dalam perbuatannya dianggap tidak sesuai lagi menurut hukum, menjadi keharusan

dari seseorang atau badan hukum tersebut untuk berbuat sesuatu menurut hukum (mengikuti

proses hukum). Dengan demikian, setiap orang yang dimaksud disini menitikberatkan pada

kemampuan seseorang atau badan hukum untuk bertanggung jawab terhadap perbuatan yang

didakwakan.

Dalam KUHP, ketentuan mengenai kemampuan bertanggungjawab. Dapat dilihat

pada Pasal 44, yang menyatakan : “Barangsiapa melakukan perbuatan yang tidak dapat

dipertanggungjawabkan kepadanya, karena jiwanya cacat dalam tubuhnya atau jiwa yang

terganggu karena penyakit”. Berdasarkan pasal ini, maka persoalan yang muncul kemudian

adalah jika tidak dapat dipertanggungjawabkannya itu disebabkan karena hal lain, misalnya

jiwanya tidak normal karena masih sangat muda atau lain-lain, maka pasal ini sulit untuk

diterapkan. Moeljatno dalam bukunya “Asas-asas Hukum Pidana” mengatakan, “bahwa

untuk adanya kemampuan bertanggungjawab harus ada:56

1. Kemampuan untuk membeda-bedakan antara perbuatan yang baik dan yang buruk;

yang sesuai hukum dan yang melawan hukum;

55 Pasal 1 angka 21 Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik, h.13 56 Moeljatno. Asas-asas Hukum Pidana, Penerbit Rineka Cipta, Jakarta, 2001, h. 165

2. Kemampuan untuk menentukan kehendaknya menurut keinsyafan tentang baik dan

buruknya perbuatan tadi.”

Dari rumusan pasal 44 KUHP dan penyataan Moeljatno tersebut, dapat disimpulkan

bahwa unsur setiap orang adalah unsur yang tujukan pada subjek hukum sebagai pendukung

hak dan kewajiban yang mampu mempertanggung jawabkan setiap perbuatannya dihadapan

hukum. Mempertanggungjawabkan memiliki makna tidak sakit atau cacat mental sehingga

mampu membedakan antara perbuatan baik dan buruk, perbuatan melawan hukum dan sesuai

hukum serta mampu menentukan kehendaknya menurut kesadaran tentang baik dan buruknya

perbuatan.

Selain persoalan bertanggung jawab, unsur setiap orang disini dimaksudkan agar tidak

terjadi kesalahan atau kekeliruan orang (error in person) sebagai subyek atau pelaku tindak

pidana yang sedang diperiksa dalam perkara.

Pada keenam putusan yang penulis teliti, subjek hukum yang menjadi terdakwa

adalah subjek hukum yang telah memenuhi kualifikasi penyandang hak dan kewajiban.

Semua terdakwa sebagai subjek hukum yang sehat jasmani dan rohani, yang mampu

mempertanggungjawabkan semua perbuatan yang telah didakwakan. Disamping itu, dalam

semua putusan yang diteliti, tidak terjadi kesalahan ataupun kekeliruan orang (error in

person) sebagai subjek atau pelaku tindak pidana

Dengan sengaja dan tanpa hak;

Menurut keterangan Menkominfo dan Menhukham pada persidangan di Mahkamah

Konstitusi pada 12 Februari 2009 unsur dengan sengaja diartikan “pelaku harus menghendaki

perbuatan mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya

Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dan mengetahui bahwa Informasi

dan/atau Dokumen elektronik tersebut memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran

nama baik”. Berdasarkan keterangan tersebut,57 Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor

50/PUU-VI/2008, Majelis Hakim menyatakan pertimbangannya : “Bahwa unsur dengan

sengaja dan tanpa hak merupakan satu kesatuan yang dalam tataran penerapan hukum harus

dapat dibuktikan oleh penegak hukum. Unsur “dengan sengaja” dan “tanpa hak” berarti

pelaku “menghendaki” dan “mengetahui” secara sadar bahwa tindakannya dilakukan tanpa

hak. Dengan kata lain, pelaku secara sadar menghendaki dan mengetahui bahwa perbuatan

“mendistribusikan” dan/atau “mentransmisikan” dan/atau “membuat dapat diaksesnya

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” adalah memiliki muatan penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik. Adapun unsur tanpa hak merupakan unsur melawan hukum.

Pencantuman unsur tanpa hak dimaksudkan untuk mencegah orang melakukan perbuatan

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi

elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik”.58

Berdasarkan hal tersebut, perbuatan yang diatur dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE,

yaitu mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya

informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinan dan/atau

pencemaran nama baik, mensyaratkan adanya kesengajaan. Disisi lain, dalam UU ITE tidak

dijelaskan tentang maksud dari kesengajaan. Bahkan dalam Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana (KUHP) Indonesia, tidak memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai pengertian

dari unsur dengan sengaja. Sangat berbeda dengan KUHP Swiss di mana dalam Pasal 18

dengan tegas ditentukan : “Barangsiapa melakukan perbuatan dengan mengetahui dan

menghendakinya, maka dia melakukan perbuatan itu dengan sengaja”. Namun, penyataan

57 http://www.suduthukum.com/2016/11/unsur-unsur-pencemaran-nama-baik-dalam.html

dikunjungi pada Tanggal 10 Agustus 2017, pukul 18:26 58 Konsideran pada Pasal 19 ICCPR bagian 3.16.2, Konstitusi Nomor 50/PUU-VII/2008, h.

105

serupa bisa saja ditemukan pada Memorie Van Toelichting (MVS) yang menyatakan, “Pidana

pada Umumnya hendaknya dijatuhkan hanya pada barangsiapa melakukan perbuatan yang

dilarang dengan dikehendaki dan diketahui”.59

Bertitik tolak dari hal tesebut di atas, sesungguhnya sengaja merupakan sikap batin

yang letaknya dalam hati terdakwa yang tidak dapat dilihat oleh orang lain. Sengaja termasuk

unsur subyektif yang ditunjukan terhadap perbuatan, artinya pelaku mengetahui perbuatannya

yang dalam hal ini, pelaku menyadari mengucapkan kata-kata yang mengandung pelanggaran

terhadap kehormatan atau nama baik orang lain. Walaupun sengaja merupakan unsur

subjektif (sikap batin seseorang), sesungguhnya sengaja dapat dianalisa, dipelajari dan

dibuktikan dari rangkaian perbuatan yang dilakukan terdakwa, karena setiap orang

melakukan perbuatan selalu sesuai dengan niat, kehendak atau maksud hatinya, terkecuali

terdapat paksaan atau tekanan dari orang lain. Sikap batin tersebut tercermin dari sikap lahir

atau perilaku seseorang yang merupakan refleksi dari niatnya, sehingga dapatlah dikatakan

bahwa dengan sengaja adalah suatu kehendak yang diarahkan pada terwujudnya perbuatan

seperti dirumuskan dalam peraturan perundang-undangan atau kehendak untuk berbuat

dengan mengetahui unsur-unsur yang diperlukan menurut rumusan perundangan-undangan.60

Pengertian yang paling sering dipakai oleh para praktisi hukum yang menjelaskan

tentang unsur “sengaja” atau opzet dikenal dengan istilah asing “Willens En Wetens”, yang

secara gramatikal berarti dikehendaki dan di insyafi. Menghendaki dan/atau menginsyafi ,

tidak hanya berarti apa yang betul-betul dikehendaki dan atau diinsyafi oleh pelaku, tetapi

59 Konsideran menimbang pada Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Kdl, h.50 60 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja Tanpa Hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau

Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik; Putusan

Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 51

juga hal-hal yang mengarah atau berdekatan dengan kehendak atau keinsyafan itu (S. R

Sianturi, asas-asas hukum pidana Indonesia dan penerapannya, Hal : 179);61

Sejatinya, kesengajaan (opzet) sebagaimana tersebut di atas adalah willens

(menghendaki) dan wetens (mengetahui), artinya agar seseorang itu dapat disebut telah

memenuhi unsur-unsur opzet, maka terhadap unsur-unsur objektif yang berupa tindakan-

tindakan, orang itu harus willens atau menghendaki melakukan tindakan-tindakan tersebut,

sedang terhadap unsur-unsur objektif yang berupa keadaan-keadaan terdakwa cukup wetens

atau mengetahui tentang keadaan-keadaan tersebut;

Untuk membuktikan adanya suatu bentuk kesengajaan, dapatlah ditempuh dengan

cara membuktikan adanya hubungan kausal dalam batin terdakwa antara keinginan/motif

(willens) dengan tujuan atau pembuktian adanya keinsyafan atau pengertian terhadap apa

yang dilakukan beserta akibatnya (willens) dan keadaan-keadaan yang paling menyertainya;

Prof. Dr. Wirjono Projodikoro, SH, dalam bukunya tentang “Asas-Asas Hukum

Pidana di Indonesia, edisi ketiga, PT Refina Utama, Hal. 66-69”, mengatakan : “Dalam teori

ilmu hukum terdapat 2 macam teori yang dapat dipakai untuk membuktikan adanya suatu

bentuk kesengajaan dalam diri si-pelaku, yakni teori tujuan (wilsntheori) dan teori bayangan

(voorstellingtheorie). Kedua teori tersebut dapat dijadikan sebagai pedoman dalam

menentukan apakah perbuatan terdakwa termasuk ke dalam bentuk kesengajaan yang dalam

doktrin ilmu hukum terbagi menjadi 3 bentuk yaitu:62

1. Kesengajaan yang bersifat tujuan (oogmerk), yaitu suatu bentuk perbuatan yang

benar-benar dikehendaki oleh pelaku untuk mencapai akibat yang menjadi pokok

alasan diadakannya ancaman hukuman pidana tersebut;

61 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan sengaja dan Tanpa Hak, Putusan Nomor

324/Pid.B//2014/PN.SGM,h. 55 62 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja Tanpa Hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau

Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik; Putusan

Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 52

2. Kesengajaan secara keinsyafan kepastian (opzet bij zekerheidbewustzinj), yaitu suatu

bentuk sengaja yang ada apabila si pelaku dengan perbuatannya tersebut tidak

bertujuan untuk mencapai akibat yang menjadi dasar delik, namun pelaku mengetahui

benar bahwa akibat itu pasti akan mengikuti perbuatannya tersebut;

3. Kesengajaan secara keinsyafan kemungkinan (opzet bij mogelijheid-bewustzijn), yaitu

seseorang yang melakukan suatu perbuatan dengan maksud menimbulkan suatu

akibat tertentu, tetapi orang tersebut sadar bahwa apabila ia melakukan perbuatan

tersebut mungkin perbuatan itu akan menimbulkan akibat lain yang juga dilarang dan

diancam pidana oleh peraturan perundang-undangan dan terhadap akibat lain tersebut

bukan merupakan tujuan yang dikehendaki akan tetapi hanya didasari kemungkinan

terjadinya;

Adapun tentang teori tujuan dan teori bayangan, Moeljatno dalam bukunya tentang “Asas-

asas Hukum Pidana” menyebut dengan sebutan “Teori kehendak (wilstheorie) dan Teori

pengetahuan (voorstellingstehorie).”63

Menurut teori kehendak, kesengajaan adalah kehendak yang diarahkan pada

terwujudnya perbuatan seperti dirumuskan dalam wet. (de op verwerkelijking der wettelijke

omschrijhving gerichte wil); sedangkan menurut yang lain, kesengajaan adalah kehendak

untuk berbuat dengan mengetahui unsur-unsur yang diperlukan menurut rumusan wet (de wil

tot handelen bj voorstelling van de tot de wettelijke omschrijving behoorende berstandelen).64

kedua teori ini pada umumnya memiliki kesamaan karena dalam kehendak dengan sendirinya

diliputi pengetahuan. Sebab untuk menghendaki sesuatu, orang lebih dahulu sudah harus

mempunyai pengetahuan (gambaran) tentang sesuatu itu. Tapi apa yang diketahui seseorang

belum tentu juga dikehendaki olehnya. Pompe, (Dalam Moeljatno) mengatakan bahwa

63 Moeljatno, Asas-asas Hukum Pidana, Penertbit Rineka Cipta, Jakarta, 2002, h. 171 64 Ibid.

“perbedaan kedua teori ini tidak terletak pada kesengajaan untuk mengadakan kelakuan

(positif maupun negative) itu sendiri yang oleh dua-duanya disebut sebagai kehendak, tetapi

terletak dalam kesengajaan terhadap unsur-unsur lainnya (sejauh harus diliputi

kesengajaan), yaitu akibat dan keadaan yang menyertainya.”.65 lebih lanjut, Moeljatno

mengatakan :“Mengenai kesengajaan terhadap unsur-unsur ini yang satu mengatakan

tentang “pengetahuan” (mempunyai gambaran tentang apa yang ada dalam kenyataan, jadi

mengetahui, mengerti ) sedangkan yang lain mengatakan tentang “kehendak”. 66

Selanjutnya, menurut Moeljatno, “kehendak merupakan arah, maksud atau tujuan,

yang berhubungan dengan motif (alasan pendorong untuk berbuat) dan tujuannya perbuatan.

Konsekuensinya ialah bahwa untuk menentukan bahwa sesuatu perbuatan dikehendaki oleh

terdakwa, hemat saya: 1. Harus dibuktikan bahwa perbuatan itu sesuai dengan motifnya

untuk berbuat dan tujuannya yang hendak dicapai. 2. Antara motif, perbuatan dan tujuan

harus ada hubungan terdakwa menganiaya seseorang karena orang itu beberapa hari yang lalu

telah mengganggu tunangannya misalnya, maka disitu ada motif dan tujuan untuk

penganiayaan, sehingga dapat ditentukan bahwa penganiayaan dilakukan dengan

kesengajaan. Dia memang menghendaki perbuatan tersebut. Cara yang demikian ini tentunya

yang idiil dan seyogyanya sedapat mugkin memang harus diusahakan pembuktiannya bagi

delik yang penting-penting. Tapi cara ini tidak mudah dan memakan banyak waktu dan

tenaga. Lain hal-nya kalau kesengajaan diterima sebagai pengetahuan. Disini pembuktian

lebih singkat, Karena hanya berhubungan dengan unsur-unsurnya perbuatan yang dilakukan

saja. Tidak ada hubungan kausal antara motif dengan perbuatan. Hanya berhubungan dengan

65 Ibid.

66 Ibid.

dengan pertanyaan, apakah terdakwa mengetahui, menginsyafi, atau mengerti perbuatannya

yaitu kelakuan yang dilakukan, maupun akibat dan keadaan-keadaan yang menyertainya?”67

Berdasarkan hal tersebut, maka menurut penulis perbedaan antara teori kehendak dan

teori pengetahuan terletak pada bagaimana seseorang melakukan interpretasi hukum tentang

kesengajaan. Seseorang yang dimaksudkan di sini adalah yang memiliki wewenang dari

undang-undang atau dalam hal ini adalah Majelis Hakim. Perbedaan tersebut dapat

ditemukan pada bagaimana majelis hakim menafsirkan kesengajaan, apakah kesengajaan

yang diatur dalam pasal 27 ayat 3 diterima sebagai kehendak ataukah kesengajaan tersebut

diterima sebagai pengetahuan. Jika kesengajaan diterima sebagai kehendak, maka hubungan

kausal antara motif, niat dan perbuatan terdakwa menjadi pembuktian dalam pertimbangan

Majelis Hakim. Namun, jika kesengajaan hanya diterima sebagai pengetahuan, konsekuensi

hukumnya adalah Majelis Hakim cukup membuktikan dalam pertimbangannya bahwa

terdakwa mengetahui dan menginsyafi perbuatan yang dilakukan.

Adapun pengertian tentang unsur “tanpa hak” tidak dijelaskan dalam Undang-Undang

ini. Keterangan Menkominfo dan Menhukham pada persidangan di Mahkamah Konstitusi

pada 12 Februari 2009, menyatakan : “……Sementara unsur tanpa hak dalam kesempatan

yang sama juga diartikan sebagai “perumusan sifat melawan hukum yang dapat diartikan (1)

bertentangan dengan hukum, (2) bertentangan dengan hak atau tanpa kewenangan atau tanpa

hak”.68 Berdasarkan hal tersebut, maka dapat dikatakan bahwa “tanpa hak” merupakan suatu

perbuatan yang dilakukan diluar hak yang dimiliki oleh seseorang berdasarkan jabatan,

kewenangan, ataupun kekuasaan yang ada padanya secara melawan hukum. Sifat melawan

hukum disini terletak pada perbuatan mendistribusikan, mentransmisikan atau membuat dapat

67 Ibid. 68 http://www.suduthukum.com/2016/11/unsur-unsur-pencemaran-nama-baik-dalam.html

dikunjungi pada Tanggal 10 Agustus 2017, pukul 18:26

diakses informasi elektronik tersebut yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran

nama baik.

Dalam putusan 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (bantul), bagi Majelis Hakim, kesengajaan

tidak hanya diterima sebagai pengetahuan namun juga kesengajaan diterima sebagai

kehendak. Hal ini pada dilihat pada pertimbangan-pertimbangan yang dibuat Majelis Hakim

terkait fakta-fakta hukum yang diutarakan didalam pengadilan. Adapun dalam salah satu

konsiderans, majelis hakim menyatakan :

“Menimbang, bahwa dalam teori ilmu hukum terdapat dua macam teori untuk

dapat membuktikan adanya suatu bentuk kesengajaan dalam diri si pelaku

yaitu teori tujuan (wilsntheorie) dan teori bayangan (voorstellingtheorie)

dimana kedua teori tersebut merupakan pedoman bagi Majelis Hakim….”69

Berbeda dengan hal tersebut, dalam Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

(Sungguminasa), majelis hakim membuat pertimbangan dimana kesengajaan lebih diterima

sebagai pengetahuan daripada kehendak. Berikut adalah salah satu konsiderans, yaitu :

“Menimbang, bahwa Dr Leden Marpaung, SH dalam bukunya tindak Pidana

terhadap kehormatan memberikan penjelasan terhadap kaidah hukum

tersebut sebagai berikut: Dalam hal ini, cukup si pelaku menyadari atau

mengetahui bahwa kata-kata itu diucapkan dan mengetahui bahwa kata-kata

tersebut merupakan kata-kata “menista”. Bahwa si pelaku bukan mempunyai

niat untuk menghina atau menista, tidak merupakan bagian dari Dolus atau

Opzet. Lain halnya kalau pelaku mengucapkan kata-kata tersebut dalam

keadaan mabuk atau dalam keadaan bermimpi, karena pelaku dalam kedua

hal tersebut berbuat tanpa kesadaran yang wajar. Selain itu, perlu disadari

bahwa niat belum masuk lingkungan ilmu hukum pidana. Mempunyai niat,

belum dapat dihukum, tetapi dalam agama memang telah merupakan dosa;”70

Penilaian dengan menggunakan teori kehendak dan teori pengetahuan sebagai bahan

pertimbangan pun dapat dilihat pada Pertimbangan Majelis hakim dalam Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar). Bahkan, majelis hakim yang mengadili perkara ini

69 Dalam konsideran menimbang pada unsur Mendistribusikan dan/atau Mentransmisikan

dan/atau membuat dapat diaksesnyainformasi elektronik dan/atau Dokumen elektronik, Putusan Nomor

196/Pid.Sus/2014/PN.Kdl, h.51 70 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

324/Pid.B/2014/PN.SGM, h. 61

terlihat fleksibel dan terkesan jeli memeriksa perkara. Fleksibel yang dimaksudkan disini

adalah pada bagaimana majelis hakim memposisikan diri untuk melihat dulu, apakah sengaja

tertuju pada perbuatan atau akibat daripada perbuatan atau hal ikhwal yang menyertai

perbuatan, yang mana kedua-duanya akan dinilai dengan teori kehendak atau teori

pengetahuan. Pernyataan tersebut dapat dilihat dalam konsiderans menimbang dibawah ini :

“Menimbang, bahwa sengaja dalam ilmu pengetahuan hukum pidana

tersusun atas anasir menghendaki atau mengetahui, bahwa seseorang yang

berbuat dengan sengaja itu, harus dikehendaki apa yang diperbuat dan harus

diketahui atas apa yang diperbuat, selain itu ada beberapa sarjana yang

membagi kesengajaan berdasarkan pada perbuatan disebut opzet materiil dan

pada akibat daripada perbuatan atau hal ikhwal yang menyertai perbuatan

disebut opzet materiil, bahwa Majelis Hakim mengikuti pandangan kedua oleh

karena dengan pembagian demikian menjadikan penafsiran sengaja menjadi

lebih objektif bukan dalam pemikiran abstrak karena dengan membagi

sengaja dalam pandangan kedua akan memudahkan penafsiran fakta pada

rumusan sengaja yang diempiriskan (diobjektifkan) disini dilihat dulu apakah

sengaja tertuju pada perbuatan atau akibat jika pada perbuatan tidak perlu

diperdalam sampai pada bentuk sengaja sebagai maksud, keharusan pasti

atau kemungkinan yang mutlak diteliti jika sengaja tertuju pada akibat dan

hal ikhwal yang menyertai pebuatan di samping perbuatan itu sendiri dengan

demikian tidak perlu susah-susah membagi sengaja dalam dua anasir

menghendaki dan mengetahui karena jika ia mengetahui dan ternyata

melakukan pasti juga ia menghendaki, namun apakah tertuju pada perbuatan

atau akibat/hal ikhwal yang menyertai perbuatan tentunya dinilai dengan

teori kehendak atau teori pengetahuan tergantung teori mana yang

dipergunakan;”71

Adapun terkesan jeli dalam memeriksa perkara seperti yang penulis katakan sebelum

mengandung arti bahwa sebelum memeriksa lebih jauh tentang kesengajaan dimaksud dalam

perkara yang ditangani, majelis hakim terlebih dahulu mempertanyakan dan

mempertimbangkan kembali alat bukti yang dipakai oleh jaksa penuntut umum dengan

memperhatikan keterangan-keterangan dari para saksi. Menurut majelis hakim, bukti yang

dipakai oleh jaksa penuntut umum tidak mampu membuktikan bahwa terdakwalah yang telah

melakukan perbuatan tersebut. Hal tersebut dapat dilihat dalam konsiderans menimbang,

sebagai berikut :

71 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks, h. 35

“Menimbang, bahwa selama pemeriksaan perkara berlangsung,

Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat menghadirkan 2 (dua) orang saksi yang

berteman kontak BBM dengan terdakwa dengan nomor PIN 215A00AA untuk

memastikan apakah benar terdakwa yang membuat personal status dalam

BBM nya tersebut dan apakah benar bahwa itu adalah nomor PIN BBM

terdakwa;”72

“Menimbang, bahwa demikian juga Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat

membuktikan dipersidangan hasil pemeriksaan digital forensic oleh ahli ITE

untuk memastikan apakah benar kata-kata yang tertulis dalam status BBM

tersebut adalah berasal dari Smartphone Blackberry akun BBM PIN

215A00AA milik terdakwa;”73

“Menimbang, bahwa demikian juga Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat

menghadirkan dipersidangkan barang bukti Blackberry milik terdakwa

maupun Blackberry milik saksi MUH. ZULHAMDI ALAMSYAH, SH. yang

berteman kontak BBM dengan terdakwa;”74

“Menimbang, bahwa berdasarkan fakta-fakta tersebut di atas, maka Majelis

Hakim berkesimpulan bahwa Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat membuktikan

dakwaan Pertamanya;”75

Persoalan tentang bukti elektronik pun juga menjadi salah satu kejelian dari majelis

hakim yang mengadili perkara dalam Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta

Selatan) dalam putusan tersebut, majelis hakim menemukan bahwa persoalan dengan sengaja

dan tanpa hak tidak dapat dipertimbangkan lebih jauh lagi sebab jaksa penuntut umum tidak

dapat membuktikan kepada majelis hakim bahwa terdakwa yang telah dituntutlah yang

melakukan perbuatan tersebut. Dapat dilihat dalam konsiderans menimbang, yaitu :

“Menimbang, bahwa dari uraian saksi-saksi sebagaimana diuraikan di atas,

tidak ada saksi-saksi yang mengetahui dan melihat pemilik akun twitter

tersebut dan tidak tahu yang merilisnya;”76

“Menimbang, bahwa keterangan saksi-saksi yang menyatakan bahwa dalam

twitter tersebut adalah milik Terdakwa oleh karena tertulis @fajriska yaitu

nama Terdakwa akan tetapi tidak ada satu orang saksi pun yang mengetahui

bahwa akun twitter @fajriska adalah milik Terdakwa;”77

72 Ibid., h. 37 73 Ibid. h. 38 74 Ibid. 75 Ibid. 76 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi Elektronik dan/atau Dokumen

Eketronik, Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel, h. 141 77 Ibid.

“Menimbang, bahwa menurut Majelis nama pada suatu akun twitter bisa saja

dibuat oleh orang lain dengan membuat nama orang tertentu maka dalam hal

ini Majelis sependapat dengan tim Penasihat HukumTerdakwa dalam

Pledoinya yang menyatakan bahwa tidak terbukti akun twitter @fajriska

adalah milik terdakwa sehingga tidak terbukti pula bahwa terdakwa telah

sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

dapat dibuat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik.”78

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian pertimbangan di atas majelis

berpendapat bahwa tidak terbukti bahwa akun twitter @fajriska adalah akun

milik terdakwa sehingga unsure kedua dengan sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/ataudapat dibuat diaksesnya

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tidak terbukti pada

Terdakwa;”79

“Menimbang, bahwa oleh karena salah satu unsur dari dakwaan kesatu

primair tidak terbukti pada terdakwa maka terdakwa haruslah dibebaskan

dari dakwaan kesatu primair tersebut;”80

Dalam Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl (Kendal), Teori kehendak dan teori

pengetahuan pun dapat ditemukan sebagai sebuah pertimbangan Majelis Hakim dimana

hakim menggunakan pertimbangan tersebut melalui doktrin-doktrin hukum, salah satunya

doktrin hukum yang diambil dari bukunya Moeljatno.

“Menimbang, bahwa menyimak inti Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang

Informasi dan Transaksi Elektronik mensyaratkan adanya kesengajaan dalam

perbuatan yang dilakukan oleh pelaku, dimana mensyaratkan adanya suatu

sikap batin si pelaku yang mendorong atau setidaknya menyertai isi pelaku

saat melakukan tindak pidana, oleh karena itu tolak ukur untuk menilai

“sengaja” tersebut adalah dari perbuatan-perbuatan yang nampak dari si

pelaku, sehingga “sengaja” tersebut haruslah mempunyai batasan-

batasan;”81

“Menimbang, bahwa pengertian unsur “sengaja” menurut ilmu hukum yang

dikenal dengan istilah asing “Willens en Wetens” yang berarti si pelaku

mengetahui / menyadari dan menghendaki/bermaksud;”82

“Menimbang, bahwa Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang

Informasi dan Transaksi Elektronik tidak memberikan pengertian mengenai

78 Ibid. 79 Ibid., h. 142 80 Ibid. 81 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja atau tanpa hak, Putusan Nomor

232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 45 82 Ibid. h. 46

“kesengajaan” tetapi didalam teori dikenal tiga corak “kesengajaan”, yaitu

(Prof. Moeljatno, SH, Asas-Asas Hukum Pidana);83

Kesengajaan sebagai Maksud, yaitu adalah kehendak yang diarahkan pada

terwujudnya perbuatan seperti dirumuskan dalam wet. Bahwa perbuatan

Terdakwa tersebut memang dimaksudkan atau dikehendaki oleh Terdakwa;

Kesengajaan sebagai Kepastian Keharusan, yaitu bahwa terdakwa

mengetahui, menginsyafi atau mengerti perbuatannya maupun akibat dan

keadaan-keadaan yang menyertainya;

Kesengajaan sebagai Kemungkinan (dolus eventual is), dengan dua

syaratnya, yaitu Terdakwa mengetahui kemungkinan adanya akibat/keadaan

yang merupakan delik dan sikapnya terhadap kemungkinan itu andaikata

sungguh timbul ialah apa boleh buat, dapat disetujui dan berani pikul

resikonya. Untuk syarat pertama dapat dibuktikan dari kecerdasar pikirannya

dapat disimpulkan antara lain dari pengalaman, pendidikannya atau lapisan

masyarakat mana Terdakwa hidup sedangkan syarat kedua dapat dibuktikan

dari ucapan-ucapan Terdakwa di sekitar perbuatan, tidak mengadakan usaha

untuk mencegah akibat yang tidak diinginkan dan sebagainya;”84

Berbeda dengan hal itu, salah satu putusan yang menurut penulis sangat sedikit

pertimbangan majelis hakim, bahkan hanya menjelaskan tentang maksud dengan sengaja dan

tanpa hak, tanpa memperdalam maksud tersebut dengan melihat doktrin-doktrin maupun

keterangan saksi terdapat dalam Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho)

pertimbangan yang sangat sedikit tersebut dapat dilihat dalam konsiderans menimbang hakim

tentang unsur dengan sengaja dan tanpa hak yang hanya terdiri dari 3 pertimbangan, sebagai

berikut :

”Menimbang bahwa yang dimaksud dengan sengaja dan tanpa hak adalah

perbuatan yang dikehendaki atau didasari dan bertentangan dengan

ketentuan Undang-undang;”85

“Menimbang, bahwa berdasarkan fakta-fakta yang terungkap dipersidangan

diketahui bahwa terdakwa A.HAMIDY ARSA Bin (Alm) ABDURRAHMAN

telah dengan sengaja mengirimkan SMS (short message service/layanan pesan

singkat) kepada orang lain yang isinya bermuatan pencemaran nama baik

terhadap IRWANDI YUSUF dengan tujuan agar orang lain mengetahui

tentang isi dari SMS tersebut sedangkan terdakwa tidak mempunyai hak dan

kewenangan untuk menyebarkan SMS tersebut kepada orang lain;”86

83 Ibid. 84 Ibid. 85 Konsideran menimbang pada unsur Dengann Sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH, h. 45 86 Ibid.

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian diatas dimana terdakwa telah

dengan sengaja menyebarkan SMS yang isinya bermuatan pencemaran nama

baik terhadap IRWANDI YUSUF dan terdakwa tidak berhak untuk

menyebarkan SMS tersebut maka dengan demikian unsur ini telah terbukti

secara sah dan meyakinkan bersalah menurut hukum;”87

Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat

diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik;

Terdapat tiga perbuatan yang diatur dalam unsur ini. Adapun tiga perbuatan tersebut

adalah perbuatan mendistribusikan, perbuatan mentransmisikan, maupun perbuatan membuat

dapat diaksesnya suatu informasi elektronik dan/atau dokemen elektronik.

Dalam Undang-Undang Informasi dan Transaksi Elektronik, tidak dijelaskan maksud

dari perbuatan mendistribusikan, mentransmisikan, maupun membuat dapat diaksesnya.

Sedangkan mengenai apa yang dimaksud dengan informasi elektronik dan/atau dokumen

elektronik. Menurut UU ITE, Pasal 1 Angka 4 dan Angka 1 berbunyi demikian:88

“Dokumen elektronik adalah setiap informasi elektronik yang dibuat,

diteruskan, dikirimkan, diterima, atau disimpan dalam bentuk analog, digital

elektromagnetik, optikal, atau sejenisnya yang dapat dilihat, ditampilkan dan

atau didengar melalui komputer atau sistim elektronik, termasuk tetapi tidak

terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto atau sejenisnya,

huruf, tanda, angka, kode akses, simbol atau perforasi yang memiliki makna

atau arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya.”

“Informasi elektronik adalah satu atau sekumpulan data elektronik, termasuk

tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto,

elektronik data interchange (EDI), suara elektronik (electronic mail),

telegram, teleks, telecopy, atau sejenisnya, huruf, tanda, angka, kode akses,

simbol, atau perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat

dipahami oleh orang lain yang mampu memahaminya.”

Mengingat dalam Undang-Undang Informasi dan Transaksi Elektronik tidak

mengatur lebih lanjut tentang apa yang dimaksud dengan perbuatan mentransmisikan,

mendistribusikan, maupun membuat dapat diaksesnya, maka pemahaman tentang hal tersebut

87 Ibid. 88 Pasal 1 angka 4 dan angka 1 Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan

Transaksi elektronik, h. 1

dapat ditemukan dari pendapat para ahli yang memiliki keahlian dan berkonsentrasi pada hal

tersebut.

Menurut DR. Aloysius Wisnubroto, SH., M.Hum, bahwa “mendistribusikan adalah

perbuatan penyebaran secara luas informasi melalui media elektronik yang disalurkan untuk

menghina orang lain misalnya website dan lain-lain sebagainya; sedangkan mentransmisikan

adalah kegiatan mengirim, menyalurkan melalui media elektronik yang ditujukan untuk

menghina orang lain; adapun membuat dapat diakses adalah kegiatan untuk membuat agar

informasi dan/atau dokumen elektronik dapat diakses oleh orang lain;89

Pendapat serupa juga dikemukakan oleh L. BUDI HANDOKO, M.Kom, yaitu :

Mendistribusikan informasi artinya menyebarkan informasi yang dimiliki baik kepada orang

perorangan, golongan atau kelompok ke banyak orang; Mentransmisikan informasi artinya

menyebarkan atau memberikan informasi dari satu orang ke orang lain; Diaksesnya informasi

elektronik dan atau dokumen elektronik artinya sama dengan yang distribusikan hanya

targetnya adalah keseluruhan orang atau banyak orang.90

Berdasarkan pendapat dari kedua ahli di atas, maka dapat disimpulkan bahwa

mendistribusikan sebagai sebuah perbuatan menyalurkan informasi dan/atau dokemen

elektronik, sedangkan mentransmisikan sebagai perbuatan mengirimkan informasi dan/atau

dokumen elektronik. Adapun membuat dapat diakses, bagi penulis sebagai perbuatan yang

menyebabkan seseorang dapat melihat informasi dan/atau dokumen elektronik.

Menurut penulis, walaupun perbuatan yang diatur dalam unsur ini bersifat alternatif

sehingga apabila satu perbuatan telah terpenuhi, perbuatan yang lainnya pun dianggap telah

terpenuhi, seperti yang terdapat dalam konsiderans Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

89 Konsideran menimbang pada keterangan saksi ahli, Putusan Nomor

232/Pid.B/2010/PN.Kdl. h. 31 90 Konsideran menimbang pada unsur Mendistribusikan dan/atau Mentransmisikan dan/atau

membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik, h. 51

(Sungguminasa) “Menimbang, bahwa unsur ini bersifat alternative artinya jika salah satu

elemen dari unsur ini terbukti maka seluruh rangkaian elemen unsur dianggap telah

terpenuhi;”91 pada kenyataannya perbuatan-perbuatan tersebut harus dipertimbangkan satu

persatu. Pertimbangan tersebut terkait dengan sifat dari informasi dan/atau dokumen

elektronik, yaitu informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat publik dan informasi

dan/atau dokumen elektronik yang bersifat privat.

Informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat publik dapat ditemukan dalam

Dalam Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul) Putusan Nomor

1832/Pid.B/2102/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan), dan Putusan Nomor 190/Pid.B/2014/PN.Mks

(Makassar) dan informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat privat dapat ditemukan

dalam Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl (Kendal), Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho), dan Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

(Sungguminasa). Dikatakan sebagai informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat

publik karena hanya dengan memenuhi salah satu syarat yaitu menjadi pengguna, seseorang

sudah dapat mengakses informasi dan/atau dokumen elektronik tersebut. Sedangkan yang

dimaksud dengan informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat privat adalah

informasi dan/atau dokumen elektronik yang membutuhkan syarat lain selain menjadi

pengguna.

Adapun contoh dari informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat publik,

misalanya dalam putusan bantul yang menggunakan facebook. Hanya dengan menjadi

pengguna facebook, informasi dan/atau dokumen elektronik sudah dapat diakses. Begitu pula

dengan putusan jaksel yang menggunakan twitter. Hanya dengan menjadi pengguna twitter,

informasi dan/atau dokumen elektronik dapat diakses. Sama halnya pada putusan Makassar.

91 Dalam konsideran menimbang pada unsur Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan

dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki

Muatan Penghinaan dan/atau Pencemaran Nama Baik, Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM, h. 65

Hanya sebagai pengguna televisi, informasi dan/atau dokumen elektronik dapat diakses.

Sedangkan contoh dari informasi dan/atau dokumen elektronik yang bersifat privat misalnya

putusan Kendal. Tidak semua pengguna handphone atau pengguna SMS dapat mengakses

informasi dan/atau dokumen elektronik yang telah ditransmisikan (dikirimkan), hanya

pengguna yang memiliki syarat lain yaitu Nomor tujuan SMS yang dapat mengakses

informasi dan/atau dokumen elektronik tersebut. Begitu pula dengan putusan Jantho yang

menggunakan SMS.

Keunikan dari sifat informasi dan/atau dokumen elektronik terdapat dalam putusan

Sungguminasa yang menggunakan grup line. Grup line yang diberi nama IKASALIS 99

(Ikatan Alumni Satu Lima Sembilan) ini memiliki 7 anggota, yang dibuat dengan tujuan

menjalin silahturhmi antar sesama alumni yang pernah bersekolah di SMA 159 Gowa.

Seperti yang dikemukakan oleh DR. I Dewa Putu Wijana (saksi ahli dalam Putusan Bantul),

yang mengatakan “Teks tidak bisa dipisahkan dengan konteks dan menurut ahli bisa saja teks

diartikan tanpa melihat konteksnya tapi nanti banyak salah, pasti banyak keliru”.92 Menurut

penulis, teks yang terdapat pada grup line IKASALIS pun tidak dapat dipisahkan dari

konteks. Sebelum terdakwa menuliskan teks yang dianggap memenuhi unsur pasal 27 ayat 3,

ada obrolan-obrolan lain yang dilakukan oleh unchu smile, fahmi, Nasrum dan terdakwa.

Berikut ini, fakta-fakta hukum yang dibuat oleh Majelis Hakim terkait obrolan sebelum

terdakwa menuliskan teks bermuatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik:93

- Bahwa obrolan pada hari itu menjadi ramai karena ada anggota baru yang bergabung

yaitu Uchu Smile yang berada di sorong Papua kemudian Uchu Smile menyapa reka-

92 Konsideran menimbang pada keterangan saksi ahli, Putusan Nomor

196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 24 93 Konsideran minambang pada keterangan saksi, Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM,

h. 25-27

rekan di grup sehingga percakapan tentang membanding-bandingkan daerah pun

dimulai;

- Bahwa sebelum terdakwa menulis kata kata “saya setuju gowa tidak inovatif, money

oriented ,power legacy..aargh.. tena kabajikang..jai-jaimi investor nda jadi invest ka

nda dikasiki bagian bupatina, saing dia mami..kalo nda ada untungna buat dia nda jadi

proyekka” pada jam 14.08 maka ada pembicaraan awalnya mengenai keadaan daerah

masing-masing tempat anggota grup berdomisili;

- Bahwa pada jam 12:38 Uchu Smile menuliskan “ Kalau bantaeng dak usami dibilang,

mungkin lebih bagus jalanannya bantaeng daripada jalanan tol ka” ;

- Bahwa pada jam 12:41 fahmi menulis “inti na itu dari kepala daerah na

saja..antekamma paklek?”

- Bahwa pada jam 12:42 Wita Uchu smile menuliskan “ kalau freeport disini tidak

dianggap ji”;

- Bahwa jam 12:42 fahmi menuliskan “Nah itu baru Mantap”

- Bahwa jam 12:45 Ucu smile menulis di grup bahwa “bupati gowa banyak korupsina

dan kurang pergaulanna”;

- Bahwa pada jam 12:45 kemudian Fahmi yang menulis di bawahnya “auu betulkah itu

Paklek”

- Bahwa paklek adalah panggilan bagi terdakwa;

- Bahwa setelah jam 12:45 saksi menulis “ aii Ballassi Bosnya Paklek”

- Bahwa pada jam 12:49 uchu smile mengirimkan gambar kartun dan kemudian

dibawah gambar yang dikirim oleh Uchu smile adalah kata-kata yang ditulis terdakwa

pada pukul 14;08;

- Bahwa fahmi pernah menulis dalam grup agar percakapan yang terjadi di grup tidak

menyampaikan isi percakapan grup kepada orang lain;

- Bahwa fahmi menulis percakapan tersebut setelah terdakwa menulis kata kata “saya

setuju gowa tidak inovatif”

Fakta hukum tersebut diambil dari salah satu keterangan saksi yang bernama

Muhammad Nasrum. Nasrum adalah admin yang membuat grup line IKASALIS 99. Jika

melihat pada fakta hukum yang terjadi sebelumnya, maka teks yang dibuat terdakwalah

adalah respon dari teks-teks sebelumnya dimana ada ajakan dari fahmi yang mengatakan

“auu betulkah itu Paklek”. Bahkan, jika melihat pada teks sebelum fahmi meminta pendapat

terdakwa, terdapat sebuah teks yang yang dituliskan oleh uchu smile, dimana menurut penulis

memiliki unsur menuduhkan sesuatu perbuatan, yaitu “bupati gowa banyak korupsina dan

kurang pergaulanna”. Dalam percakapan yang terjadi, fahmi meminta agar percakapan

tersebut hanyalah diantara mereka yang berjumlah 7 anggota. Namun, informasi tersebut

ternyata menyebar dan bahkan terdengar oleh korban. Menurut penulis, penyebaran informasi

dan/atau dokumen elektronik tersebut haruslah dipertimbangkan secara khusus. Proses

mendistribusikan, mentransmisikan, maupun membuat dapat diaksesnya informasi dan/atau

dokumen elektronik didalam grup line yang awalnya hanya dapat diakses oleh ketujuh

anggota, dimana tiap anggota seharusnya dilindungi oleh hak pribadi, berubah menjadi dapat

diaksesnya informasi dan/atau dokumen elektronik tersebut oleh orang yang bukan anggota

(korban).

Adapun Pasal 26 Ayat (1) UU ITE mengatakan, Kecuali ditentukan lain oleh

Peraturan Perundang-undangan, penggunaan setiap informasi melalui media elektronik

yang menyangkut data pribadi seseorang harus dilakukan atas persetujuan orang yang

bersangkutan.94 Data pribadi yang dimaksudkan oleh pasal ini menggandung arti sebagai hak

pribadi untuk dapat berkomunikasi dengan orang lain tanpa tindakan memata-matai.

Berdasarkan pasal tersebut, maka menurut penulis percakapan yang terjadi dalam

grup line merupakan percakapan yang terjadi antar pribadi yang hak-hak pribadinya harus

dilindungi. Meskipun memang terdapat unsur-unsur yang didakwakan kepada terdakwa,

namun pertimbangan yang harus dilihat lagi adalah tulisan terdakwa sebagai respon dari

tulisan sebelumnya.

Seperti yang dikatakan oleh Fernandus Setu, SH., MH, “Bahwa yang meneruskan

berita tersebut juga termasuk pencemaran nama baik”,95 maka Pertimbanngan lain yang harus

dilihat lagi adalah penyebaran informasi yang hanya dapat diakses oleh tujuh anggota,

ternyata dapat diakses oleh korban (bukan anggota).

Memiliki muatan penghinaan, dan/atau pencemaran nama baik

Penghinaan atau dalam bahasa asing disebut dengan defamation, secara harafiah

diartikan sebagai sebuah tindakan yang merugikan nama baik dan kehormatan seseorang.

Penghinaan dapat diterjemahkan sebagai segala perbuatan yang merendahkan harga diri dan

martabat seseorang, baik yang dilakukan secara lisan maupun tertulis.

Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi No. 50/PUUVI/2008, dikatakan bahwa

“penafsiran norma yang termuat dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE mengenai penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik tidak bisa dilepas dari genusnya yaitu norma hukum pidana

yang termuat dalam Bab XVI tentang penghinaan yang termuat dalam Pasal 310 dan Pasal

94 Pasal 26 ayat (1) Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaklsi

Elektronik, h. 28 95 Konsideran menimbang pada keterangan saksi ahli, Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH,

h. 22

311 KUHP. Sehingga Konstitusional Pasal 27 ayat (3) UU ITE harus dikaitkan dengan Pasal

310 dan Pasal 311 KUHP”96

Dalam keenam putusan yang menjadi objek penelitian ini, pertimbangan hakim terkait

unsur penghinaan dan/atau pencemaran dapat ditemukan dalam empat Putusan yaitu Putusan

Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul), Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

(Sungguminasa), Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho), dan Putusan Nomor

232/Pid.B/2010/PN.KDl (Kendal). Putusan yang tidak memiliki pertimmbangan terkait unsur

penghinaan dan/atau pencemaran nama baik adalah Putusan Nomor

1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan) dan Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks

(Makassar). Adapaun Putusan dengan unsur penghinaan dan/atau pencemaran nama baik

dalam Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul), memuat konsideran sebagai berikut

:

“Menimbang, bahwa menurut pendapat ahli Dr. Muhammad Arif Setiawan,

SH.,MH penghinaan itu dengan cara menuduhkan sesuatu, suatu pernyataan

tentang keadaan suatu menurut pemahaman ahli, dan dalam kasus ini tidak

ada penuduhan sesuatu perbuatan yang dilakukan terdakwa bahwa ada latar

belakang yakni suatu bentuk keprihatinan terdakwa tentang suami yang

diberhentikan, disitulah terjadi proses komunikasi melalui media sosial,

niatnya bukan untuk menyerang kehormatan, tetapi ketidak-puasan yang

dialami suaminya;”97

“Menimbang, bahwa menurut pendapat Dr. Muhammad Arif Setiawan, SH.,

MH pencemaran nama baik adalah perbuatan yang menyerang orang lain

dengan menyertakan suatu perbuatan tertentu jika faktanya memang benar

maka itu tergantung nilai subyektifitas orang lain pelaku punya subyektifitas

sendiri yang kadang-kadang tidak ketemu antara orang yang dituju dengan

pelaku karena pelaku kadang tidak bermaksud menyerang kehormatan orang

lain terhadap status yang ditulis oleh terdakwa kalau dilihat dari Pasal 310

KUHP, kalau dibaca dari kamus besar bahasa Indonesia, tidak terbaca

96 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau dokumen

elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, Putusan Nomor

196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 58 97 Ibid.

sedikitpun si pembuat kalimat (status Facebook) telah menuduhkan sesuatu

tapi yang terlihat mengutarakan keadaan sesuatu;”98

Selain Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Brl (Bantul), Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho) pun memiliki pertimbangan mengenai unsur penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik. Hal tersebut dapat dilihat pada konsiderans Hakim yang

menyatakan :

“Menimbang bahwa terdakwa juga mengirim SMS dengan menggunakan

kartu XL nomor 081973911256, yang isinya Rafly Haris pengusaha di Jakarta

Abdya itu ternyata seorang bajingan juga. Tuduhan yang disebarkan bahwa

Gubernur Irwandi meniduri istrinya yang canti, putih, mulus itu hanyalah

sebuah jebakan untuk meras Irwandi. Kini Rafly telah mendapatkan uang

sebesar Rp 2 Milyar;”99

“Menimbang bahwa terhadap isi SMS tersebut saksi korban Irwandy Yusuf

menyatakan bahwa isi SMS tersebut tidak benar dan isi SMS tersebut

membuat saksi korban merasa malu dan keluarga saksi juga malu karenanya

juga saksi merasa terganggu dan terancam sehingga saksi melaporkan

peristiwa tersebut ke Polisi”100

“Menimbang bahwa dengan perbuatan terdakwa mengirim SMS yang isinya

sebagaimana tersebut diatas dimana Irwandi Yusuf sebagai korban merasa

terhina dan tercemar nama baiknya maka dengan demikian unsur ini telah

terbukti secara sah dan meyakinkan menurut hukum”101

Dalam Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminasa), pertimbangan

hakim mengenai unsur pennghinaan dan/atau pencemaran nama baik dapat dilihat dalam

konsideran putusan sebagai berikut :

“Menimbang, bahwa unsur selanjutnya ad 3 adalah mengandung muatan

penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;”102

“Menimbang, bahwa menurut Drs. H. Adami Chazawi, SH, dalam bukunya

Hukum pidana Positif penghinaan, disebutkan dalam frasa yang memiliki

muatan penghinaan dalam rumusan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, mengandung

98 Ibid. 99 Dalam konsideran menimbang pada unsur Yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik, Putusan Nomor 23/Pid.B/211/PN.JTH, h. 49 100 Ibid. 101 Ibid. 102 Dalam konsideran menimbang pada unsur Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan

dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki

muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM, h. 70

makna yuridis adalah semua bentuk-bentuk penghinaan dalam Bab XVI

KUHP mulai Pencemaran, Fitnah, Penghinaan Ringan, Pengaduan Fitnah,

Menimbulkan perangsangkaan palsu sampai penghinaan pada orang mati,

sedangkan dalam fraa pencemaran Nama baik maksudnya adalah

Pencemaran (bentuk standar) dalam Pasal 310 ayat (1) KUHP;”103

:Menimbang, bahwa penghinaan dapat diterjemahkan sebagai segala

perbuatan yang merendahlkan harga diri dan martabat seseorang, baik yang

dilakukan secara lisan maupun tertulis. Bahwa penghinaan atau dalam

bahasa asing disebut dengan defamation, sacara harafiah diartikan sebagai

sebuah tindakan yang merugikan nama baik dan kehormatan seseorang;”104

Menurut R Soesilo (Pendapat Ahli) bahwa “Yang dimaksud dengan penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik adalah menyerang kehormatan dan nama baik seseorang

sedangkan yang dimaksud menyerang nama baik adalah merusak penilaian yang baik dari

masyarakat kepada seseorang;”105

R. Soesilo, (1996) mengatakan bahwa yang dimaksud dengan “Menghina” adalah

“menyerang kehormatan dan nama baik seseorang”. Yang diserang biasanya merasa “malu”.

“kehormatan” yang diserang disini hanya mengenai kehormatan tentang nama baik, bukan

kehormatan dalam lapangan seksuil “. Menurutnya, penghinaan dalam KUHP ada 6 (enam)

macam yaitu :106

1. Menista secara lisan (smaad);

2. Menista dengan surat/tertulis (smaadschhrift);

3. Memfitnah (laster);

4. Penghinaan ringan (eenvoudige belediging);

5. Mengaduh secara memfitnah (laster aanklacht);

6. Tuduhan secara memfitnah (lasterlijke verdachtmaking);

103 Ibid. 104 Ibid., h. 71 105 Dalam konsideran pada unsur Memiliki muatan penghinaan dan/atau nama baik, Putusan

Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 55 106 Ibid.

Oleh karena kehormatan adalah suatu yang disandarkan atas harga diri atau martabat

manusia,107 maka unsur penghinaan dan/atau pencemaran nama baik merupakan unsur yang

berhubungan erat dengan batin seseorang yang merasa telah dihina. Penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik dalam pasal 27 Ayat (3) haruslah berpegang pada genusnya dalam

Pasal 310 dimana mensyaratkan adanya aduan atau dikenal dengan delik aduan absolute,

yaitu hanyalah orang yang benar-benar telah dilanggar haknya yang berhak mengadu. Hal ini

penting untuk dibuktikan apakah yang mengadu benar-benar orang yang telah dilanggar

kepentingannya.

Sama dengan genusnya yang terdapat dalam Pasal 310 KUHP, Pasal 27 Ayat (3) pun

merupakan delik formil, menitikberatkan pada perbuatan, dimana apabila unsur-unsur

perbuatan yang didakwakan telah terpenuhi, dianggap oleh Majelis Hakim telah selesai.

Terlepas dari itu, perkembangan teknologi yang berakibat pada semakin kompleksnya

permasalahan hukum terkait pasal 27 ayat 3, menuntut setiap Majelis Hakim yang mengadili

perkara sebisa mungkin mampu memposisikan diri pada kasus yang diadili. Memposisikan

diri pada kasus yang diadili mengandung arti, dalam pemenuhan unsur, Majelis Hakim sebisa

mungkin tidak selalu berdasar pada unsur objektif (perbuatan), tapi juga mempertimbangkan

unsur subjektif (kesalahan). Seperti yang terdapat dalam konsiderans dalam Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar) :

“Menimbang, bahwa sengaja dalam ilmu pengetahuan hukum pidana

tersusun atas anasir menghendaki atau mengetahui, bahwa seseorang yang

berbuat dengan sengaja itu, harus dikehendaki apa yang diperbuat dan harus

diketahui atas apa yang diperbuat, selain itu ada beberapa sarjana yang

membagi kesengajaan berdasarkan pada perbuatan disebut opzet materiil dan

107 Frans Maramis, Hukum Pidana Umum dan tertulis di Indonesia, Penerbit PT RajaGrafindo

Persada, Jakarta: 2012, h. 20

pada akibat daripada perbuatan atau hal ikhwal yang menyertai perbuatan

disebut opzet materiil, bahwa Majelis Hakim mengikuti pandangan kedua oleh

karena dengan pembagian demikian menjadikan penafsiran sengaja menjadi

lebih objektif bukan dalam pemikiran abstrak karena dengan membagi

sengaja dalam pandangan kedua akan memudahkan penafsiran fakta pada

rumusan sengaja yang diempiriskan (diobjektifkan) disini dilihat dulu apakah

sengaja tertuju pada perbuatan atau akibat jika pada perbuatan tidak perlu

diperdalam sampai pada bentuk sengaja sebagai maksud, keharusan pasti

atau kemungkinan yang mutlak diteliti jika sengaja tertuju pada akibat dan

hal ikhwal yang menyertai pebuatan di samping perbuatan itu sendiri dengan

demikian tidak perlu susah-susah membagi sengaja dalam dua anasir

menghendaki dan mengetahui karena jika ia mengetahui dan ternyata

melakukan pasti juga ia menghendaki, namun apakah tertuju pada perbuatan

atau akibat/hal ikhwal yang menyertai perbuatan tentunya dinilai dengan

teori kehendak atau teori pengetahuan tergantung teori mana yang

dipergunakan;108

Cara Majelis Hakim memposisikan diri seperti yang terdapat dalam konsiderans

diatas, semoga saja bisa dijadikan contoh. Sebab, dalam kasus-kasus tertentu, majelis hakim

dituntut sedapat mungkin mampu mempertimbangkan unsur perbuatan dan unsur kesalahan.

Penulis akan menggunakan dua bentuk teori guna menjelaskan unsur perbuatan dan unsur

kesalahan. Menurut E. Utrecht (Frans Maramis), yang mengemukakan bahwa untuk adanya

suatu peristiwa pidana harus ada dua anasir (bestanddelen) yang sebelumnya dipenuhi;109

108 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks, h. 35 109 Frans Maramis, Hukum Pidana Umum dan tertulis di Indonesia, Penerbit PT RajaGrafindo

Persada, Jakarta: 2012, h. 60

a. Suatu kelakuan yang melawan hukum – anasir melawan hukum;

b. Seorang pembuat yang dapat dianggap bertanggung jawab atas kelakuannya –

anasir kesalahan (Belanda: schuld in ruime) suatu kelakuan yang dapat di

hukum (strafbaar).

Berdasarkan pernyataan tersebut, dapat disimpulkan antara perbuatan dan kesalahan

adalah satu. Orang yang melakukan perbuatan, adalah orang yang telah melawan hukum,

sehingga terhadap kesalahannya itu dapat dimintai pertanggungjawaban hukum. Adanya

penyatuan perbuatan dan kesalahan sebagai pertanggungjawaban pidana. hal yang sama

dikemukakan oleh D. Simons, yaitu: strafbaar feit adalah kelakuan (handeling) yang diancam

dengan pidana, yang bersikap melawan hukum, yang berhubungan dengan kesalahan dan

yang dilakukan oleh orang yang mampu bertanggungjawab.110

Penyatuan perbuatan dan pertanggungjawaban pidana seperti yang dikemukakan

diatas dapat ditemukan dalam Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho). Dalam

putusan tersebut, unsur perbuatan terdakwa yaitu diduga telah dengan sengaja dan tanpa hak

mentransmisikan dan/atau mendistribusikan dokumen dan/atau informasi elektronik yang

memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik menyatu dengan unsur

kesalahan (melawan hukum). Tidak ada kausalitas terkait penyebaran tersebut. Informasi

dan/atau dokumen elektronik merupakan teks tunggal yang dikirimkan oleh terdakwa kepada

penerima pesan tanpa ada teks-teks sebelumnya sebagai percakapan diantara mereka. Dalam

hal ini, Majelis Hakim dapat mengesampingkan unsur subjektif terdakwa sebagai situasi yang

melatarbelakangi terdakwa melakukan perbuatan penghinaan. Oleh karena ketiadaan

komunikasi antara terdakwa dengan para penerima SMS, unsur kesalahan secara langsung

melekat pada terdakwa dan dapat dikenakan pertanggung jawaban.

110 Ibid.

Apa yang terjadi pada kasus dalam Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho),

sangat berbeda dengan kasus yang terjadi pada Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

(Sungguminasa). Informasi dan/atau dokumen elektronik yang ditulis terdakwa memiliki

hubungan yang tidak bisa dilepaskan dari teks-teks sebelumnya, bahkan tidak bisa dilepaskan

dari konteks percakapan. Komunikasi yang terjadi diantara para anggota merupakan respon

dari tiap anggota untuk menilai, memberi pendapat (secara subjektif) terkait topik yang

sedang diperbincangkan. Meskipun unsur perbuatan telah terpenuhi, majelis hakim sebisa

mungkin mempertimbangkan apakah unsur kesalahan sebagai pertanggungjawaban pidana

dapat dikenakan kepada terdakwa mengingat percakapan tersebut bersifat privat, tidak dapat

diakses oleh orang lain bahkan korban (tidak bertujuan untuk diketahui umum). Majelis

Hakim yang mengadili perkara ini, dituntut sebisa mungkin mempertimbangkan unsur

perbuatan dan unsur kesalahan.

Moeljatno, mengatakan : “Perbuatan pidana hanya merujuk kepada sifatnya perbuatan

saja, yaitu sifat yang dilarang dengan ancaman dengan pidana kalau dilanggar. Apakah yang

melanggar itu benar-benar dipidana seperti yang sudah diancamkan, ini tergantung kepada

keadaan batinnya dan hubungan batinnya dengan perbuatannya itu, yaitu dengan

kesalahannya. Jadi, perbuatan pidana dipisahkan dengan pertanggungjawaban pidana,

dipisahkan dengan kesalahan. Lain halnya dengan strafbaar feit. Di situ dicakup pengertian

perbuatan pidana dan kesalahan.111

Berdasarkan pernyataan tersebut, tampak bahwa adanya pemisahan antara perbuatan

pidana dengan pertanggungjawaban pidana atau kesalahan. Apa yang dimaksud dengan

perbuatan pidana hanyalah terdiri dari unsur perbuatan saja, yang merupakan unsur yang

bersifat objektif. Unsur kesalahan, yang merupakan unsur yang bersifat subjektif, dikeluarkan

111 Ibid., h. 61

dari pengertian perbuatan pidana tersebut. Sikap batin seorang merupakan bagian dari

pertanggungjawaban pidana yang terpisah dari pengertian perbuatan pidana.

Apa yang dikatakan Moeljatno, menurut penulis berhubungan erat dengan Asas “t iada

pidana tanpa kesalahan” (geen straf zonder schuld). Asas Ini merupakan salah satu asas yang

dianut dalam hukum pidana Indonesia. Asas ini menunjukkan bahwa seseorang hanya dapat

dihukum atas perbuatannya apabila pada dirinya terdapat kesalahan. Dengan kata lain, untuk

dapat dihukumnya seseorang, maka selain ia harus telah melakukan suatu perbuatan yang

diancam pidana, juga padanya terdapat sikap batin yang salah. Hal yang berkenaan dengan

sikap batin yang salah ini, dinamakan juga pertanggungjawaban pidana.112

Pada negara-negara yang menganut sistem hukum common law, seperti Amerika

Serikat dan Inggris, asas ini dikenal dengan “actus non facit reum, nisi mens sit rea”, yang

biasanya disebut dalam bahasa Inggris an act does not make person guility unless the this

mind is guility, yang dapat diterjemahkan ke bahasa Indonesia sebagai: perbuatan saja tidak

membuat seseorang bersalah, kecuali jika batinnya juga bersalah.113

Kesalahan (schuld) oleh D. Simons didefenisikan sebagai “keadaan psikis pelaku dan

hubungannya dengan perbuatan yang dilakukan yang sedemikian rupa, sehingga berdasarkan

keadaan psikis tersebut pelaku dapat dicela perbuatannya.”114

Pengertian yang disampaikan oleh D. Simons, dapat dibagi ke dalam beberapa unsur,

diantaranya, yaitu (1) adanya keadaan psikis tertentu dari pelaku, (2) adanya hubungan yang

sedemikian rupa antara keadaan psikis tersebut dengan perbuatan yang dilakukan, dan (3)

berdasarkan keadaan psikis tersebut pelaku dapat dicela atas perbuatannya.115

112 Ibid., 113 113 Ibid. 114 Ibid. 115 Ibid.

Istilah kesalahan sering digunakan dalam arti psikologis, namun juga sering

digunankan dalam arti normatif. Kesalahan psikologis adalah kesalahan dari sudut keadaan

psikologis yang sesungguhnya dari seseorang. Bagaimana keadaan psikologis sesungguhnya

dari seseorang atau apa yang sesungguhnya yang dipikirkannya, amat sukar untuk diketahui.

Hal ini sebagaimana diungkapkan dalam peribahasa umum: dalamnya lautan bisa diselami,

dalamnya hati siapa yang tahu. Karenanya untuk penerapan hukum pidana, pada umumnya,

yang akan digunakan bukanlah kesalahan dalam arti psikologis, melainkan kesalahan dalam

arti normatif.116

Kesalahan normatif adalah kesalahan dari sudut pandang orang lain terhadap pelaku.

Kesalahan normative merupakan kesalahan dari sudut norma-norma hukum pidana, yaitu

kesalahan dalam arti kesengajaan.117

Frans Maramis (2012), mengatakan, “Pada umumnya dikemukakan bahwa kesalahan

(schuld) terdiri atas tiga unsur yaitu:118

1. Kemampuan bertanggung jawab dari pelaku

2. Sikap batin tertentu dari pelaku sehubngan dengan perbuatannya berupa

adanya kesengajaan atau kealpaan dan

3. Tidak ada alasan yang menghapuskan kesalahan atau menghapuskan

pertanggungjawaban pidana pada diri pelaku.

Terkait dengan kasus yang terdapat dalam Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM

(Sungguminasa), kemampuan bertanggung jawab terdakwa mengenai sehat jasmani maupun

rohani dan tidak terdapat kekeliruan orang telah terpenuhi. Bahkan, sanksi administrasi

berupa penurunan pangkat telah dipertanggungjawabkan terdakwa. Asas ultimum remedium

116 Ibid. 117 Ibid., h. 115 118 Ibid., h.116

yang diberlakukan dalam hukum pidana, seakan akan berubah menjadi asas primum

remedium. Sedangkan sikap batin terdakwa yang berhubungan dengan perbuatan belum

dipertimbangkan dengan bijaksana oleh Majelis Hakim.

Adapun, tidak ada alasan yang menghapuskan kesalahan atau menghapuskan

pertanggungjawaban pidana pada diri pelaku, menurut penulis berhubungan dengan sifat

melawan hukum. Sahetapy, (1995) mengatakan,119 “Ketentuan bahwa yang terbukti

memenuhi semua rumusan tertulis untuk dapat dipidana, ternyata sifat melawan hukum

formal. Dari sini timbul dugaan bahwa syarat sifat melawan hukum umum juga telah

dipenuhi (itu berarti bahwa sifat melawan hukum sebagai syarat tak tertulis untuk dapat

dipidana juga dipenuhhi), tetapi itu tidak diperlu demikian. Dapat saja terjadi perkecualian, di

mana terbukti sesuai dengan suatu norma yang memperolehkan. Jadi kalau terdapat alasan

pembenar, yang berarti bahwa yang telah terbukti tidak dapat dipidana, karena tidak adanya

sifat melawan hukum umum. Apakah rumusan delik lebih dipenuhi, jadi apakah ada sifat

melawan hukum formal, tidak begitu saja dapat disimpulkan dari bunyi rumusan delik. Ini

harus ditafsirkan, sebab untuk dapat menjawab pertanyaan apakah suatu bagian tertentu telah

dipenuhi, lebih dahulu diperlukan arti yang tepat dari bagian tersebut. Misalnya, apakah suatu

operasi medis yang menimbulkan sakit pada pasien termasuk “penganiayaan”? apakah

makian orang yang telah memukul jarinya sendiri dengan martil termasuk “mengumpat

Tuhan”? apakah suatu karya seni yang erotis “menganggu kesusilaan”? Apakah Hakim harus

menggunakan teleologis untuk mendapatkan hasil yang memuaskan. Ini berarti bahwa hakim

menafsirkan bagian-bagian dari rumusan delik dengan mengingat norma sosial yang berdiri

di belakang norma hukum. Atau dengan perkataan lain, dengan mengingat kepentingan

hukum yang hendak dilindungi oleh pembentuk UU dengan rumusan delik itu.

119 Sahetapi J.E, Hukum Pidana, 1995, h. 40

Dari pernyataan di atas, menurut penulis, ada atau tidaknya alasan yang

menghapuskan kesalahan atau menghapuskan pertanggungjawaban pidana pada diri pelaku,

harus dilihat dari ada atau tidaknya perbuatan melawan hukum yang dilakukan terdakwa.

Dengan kata lain, jika terbukti terdakwa melakukan perbuatan melawan hukum, maka

kesalahan telah terpenuhi dan pertanggungjawaban pidana melekat pada diri terdakwa,

sebaliknya, jika perbuatan melawan hukum tidak terbukti, maka unsur kesalahan tidak

terpenuhi dan pertanggungjawaban pidana pun menjadi hapus. Perbuatan melawan hukum

yang terdapat dalam putusan SGM sebisa mungkin ditafsirkan lebih oleh majelis hakim.

Sebab, apakah percakapan yang terjadi dalam Grup line yang dilakukan terdakwa sebagai

respon menyatakan pendapat termasuk melanggar kepentingan korban? Mengingat korban

bukankah anggota grup line dan tidak diakses oleh public (umum). Menurut penulis,

perbuatan yang dilakukan terdakwa dapat dikatakan sebagai perbuatan yang tidak melawan

hukum. Kesalahan terdakwa menjadi hapus karena perbuatan tersebut dibarengi dengan

percakapan menyatakan pendapat yang seharusnya dijamin kerahasiaannya oleh sesama

anggota sebagaimana diatur dalam pasal 26 UU ITE tentang data pribadi, didalamnya juga

termasuk hak pribadi untuk tidak dimata-matai. Majelis Hakim sebisa mungkin

mempertimbangkan kepentingan dari tiap anggota grup line, apakah percakapan tersebut

berakibat pada dirugikannya salah satu kepentingan anggota, ataukah sebaliknya, percakapan

tersebut menguntungkan salah satu kepentingan anggota. Hal ini bertujuan agar tidak ada

kesan bahwa menggunakan peluang sebagai kepentingan yang dapat diuntungkan.

Disamping itu pula, seperti yang telah dikemukakan sebelumnya bahwa penghinaan

dan/atau pencemaran nama baik merupakan delik aduan absolute, maka sepatutnya Majelis

Hakim dapat mempertimbangkan para pelaku yang terkait kasus diadili. Hal ini bertujuan

agar tidak terdapat kesan sama seperti delik aduan relatif. Hal mana diungkapkan oleh “Irsan

Gusfrianto dan Co Lawyers”, perbedaan antara delik aduan relative dan delik aduan absolute

adalah Delik aduan relative ini penuntutan dapat dipisah-pisahkan, artinya bila ada beberapa

orang melakukan kejahatan, tetapi penuntutan terhadap orang yang diingini, oleh yang berhak

mengajukan pengaduan. Sedangkan pada delik aduan absolute, bila yang satu dituntut, maka

semua pelaku dari kejahatan itu harus dituntut juga.120

C. Perbandingan Putusan

Dolus Eventualis (Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, Putusan

232/Pid.B/2010/PN.Kdl, Putusan Nomor 1831/Pid.B/2012/PN.Jak.Sel, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks, Putusan Nomor 323/Pid.B/2014/SGM, Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH)

Ada beberapa persamaan antara putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl dengan

putusan Nomor 232/Pid.B/2012/PN.Kdl, persamaan tersebut terletak pada bagaimana Majelis

Hakim mempertimbangkan unsur kesengajaan. Hal tersebut dapat dilihat sebagai berikut:

Dalam Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul), Majelis Hakim

menyatakan :

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian pertimbangan tersebut Majelis

berpendapat perbuatan terdakwa termasuk “kesengajaan secara keinsyafan

kemungkinan” (opzet bij mogelijkkheid-bewustzijn), yaitu terdakwa

memposting status di facebook dengan mengunakan keluh kesahnya dan

kritiknya kemungkinan akan menyinggung orang lain dan ternyata status

tersebut telah menyinggung saksi Diah Sarastuty alias Ayas namun Majelis

berpendapat perbuatan terdakwa memposting status di facebook bukan

bermuatan penghinaan, pencemaran nama baik ataupun fitnah;”121

Sedangkan dalam Putusan Nomor 232/Pid.B/2012/PN.Kdl (Kendal), Majelis Hakim

menyatakan :

120 www.irsangusfrianto.com/p/pengertian-delik-aduan-dan-delik-biasa.html dikunjungi pada

tanggal 17 Agustus 2017 pukul 01.47 121 Dalam Konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik

dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik,

Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 59

“Menimbang, bahwa berdasarkan fakta yang terungkap di persidangan

berdasarkan keterangan saksi, keterangan ahli, keterangan terdakwa,

keterangan saksi meringankan terdakwa, keterangan ahli meringankan

terdakwa serta barang bukti yang diajukan dalam perkara ini terdapat

persesuaian sehingga diperoleh fakta bahwa terdakwa mengirimkan pesan

singkat yang berbunyi “jangan ngaco dan ganggu orang bangsat lonte sekali

lonte ya tetap lonte lah, betapa rendah martabatmu ha..kacian deh dan lagi-

lagi diganggu bangsat lonte, dengan sikapmu yang seperti itu pasti kamu akan

SELALU DIRENDAHKAN ORANG jadinya kamu tidak akan laku gitu nasehat

saya te.. lonte” kepada nomor hand phone 081901359696 milik saksi NUR

DEWI ALFIYANA, SH Mkn Binti ADADI adalah merupakan perbuatan yang

disengaja karena sudah tidak tahu lagi harus berbuat apa untuk menghentikan

terror telepon dan SMS dari NUR DEWI ALFIYANA kepada terdakwa, dan

ternyata sejak itu pula NUR DEWI ALFIYANA tidak pernah mengganggu

kehidupan pribadi terdakwa maupun keluarga terdakwa”. Dengan demikian

maka kesengajaan yang dilakukan oleh terdakwa dapat dimasukkan kedalam

kesengajaan dengan corak kesengajaan sebagai maksud atau setidak-tidaknya

kesengajaan sebagai kemungkinan (Dolus eventualis)122

Sebagaimana dijelaskan di atas, pada kedua putusan ini Majelis Hakim

mempertimbangkan perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa sebagai perbuatan yang

dikategorikan ke dalam “dolus eventualis”, yaitu : “seseorang yang melakukan suatu

perbuatan dengan maksud menimbulkan suatu akibat tertentu, tetapi orang tersebut sadar

bahwa apabila ia melakukan perbuatan tersebut mungkin perbuatan itu akan menimbulkan

akibat lain yang juga dilarang dan diancam pidana oleh peraturan perundang-undangan dan

terhadap akibat lain tersebut bukan merupakan tujuan yang dikehendaki akan tetapi hanya

didasari kemungkinan terjadinya;”

Selain persamaan dalam mempertimbangkan unsur kesengajaan, kedua putusan diatas

juga memiliki perbedaan seperti yang dinyatakan sebagai berikut:

Dalam Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul), Majelis Hakim

menyatakan:

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian di atas, maka Majelis berpendapat

unsur dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau

122 Dalam Konsideran Menimbang pada unsur Mendistribusikan dan/atau mentransmisikan

dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki

muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, Putusan Nomor 232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 48

mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik

dan/atau Dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik tidak terpenuhi;”123

Sedangkan dalam Putusan 232/Pid.B/2012/PN.Kdl (Kendal), Majelis Hakim

menyatakan:

“Menimbang, bahwa dengan demikian maka unsur ad. 2 ini telah

terpenuhi;”124

Telah dijelaskan sebelumnya bahwa dalam Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl

(Bantul), Majelis Hakim hanya membagi Pasal 27 Ayat (3) kedalam 2 unsur. Menurut

Majelis Hakim, Unsur kesengajaan merupakan keseluruhan dari suatu rangkaian perbuatan

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi

Elektronik dan/atau Dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau

pencemaran nama baik. Hal tersebut penulis dapati pada konsiderans mengenai fakta-fakta

hukum yang telah diuraikan oleh Majelis Hakim tentang unsur kedua. Sedangkan pada

putusan 232/Pid.B/2012/PN.Kdl (Kendal), fakta-fakta hukum mengenai unsur kesengajaan

dibahas secara terpisah dari unsur mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen elektronik dan unsur

memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.

Perbedaan antara kedua putusan ini juga dapat ditemukan pada bagaimana Majelis

Hakim mempertimbangkan “Dolus eventualis” menjadi sebuah alasan. Pada Putusan Nomor

196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul), Majelis hakim mempertimbangkan perbuatan yang

dilakukan sebagai “keluh kesah dan kritik dari terdakwa yang mungkin saja akan

menyinggung orang lain (korban)” sebagai alasan penghapus pidana atau dalam penelitian

123 Dalam Konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik

dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik,

Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, h. 59 124 Dalam konsideran menimbang pada unsur Dengan sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 50

yang dilakukan oleh ICJR, alasan penghapus pidana ini disebut dengan “pernyataan yang

disebabkan oleh emosi karena suatu keadaan”. Berbeda dengan hal tersebut, dalam Putusan

Nomor 232/Pid.B/2012/PN.Kdl (Kendal), Majelis Hakim tidak mempertimbangkann “Dolus

eventualis” menjadi sebuah alasan. Penulis menyadari bahwa kedua putusan ini memiliki

perbedaan tentang pemenuhan unsur penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Namun,

menurut hemat penulis, untuk menyeimbangkan rasa keadilan diantara korban dan terdakwa,

majelis Hakim dapat mempertimbangkan perbuatan yang dilakukan sebagai “usaha untuk

menghentikan terror dan SMS dari korban kepada terdakwa” sebagai alasan yang

meringankan terdakwa mengingat dalam putusan tersebut, alasan yang meringankan

terdakwa hanyalah “terdakwa belum pernah dihukum”.

Selain kedua putusan diatas, kesengajaan sebagai kemungkinan (Dolus eventualis)

dapat pula ditemukan pada Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminasa). Hal

tersebut tertuang dalam konsideran sebagai berikut :

“Menimbang, bahwa dengan demikian maka perbuatan terdakwa menuliskan

percakapan pada jam 14:08 wita dan 14:10 wita di Grup Line Ikasalis 99

yang diikuti dengan perbuatan terdakwa lainnya yaitu menghapus percakapan

dan meminta anggota lain menghapus percakpan tersebut menunjukkan

bahwa apa yang dilakukan oleh terdakwa tersebut adalah perbuatan yang di

kehendaki atau di insyafi oleh terdakwa, tidak hanya berarti apa yang betul-

betul dikehendaki dan atau diinsyafi oleh terdakwa, tetapi juga hal-hal yang

mengarah atau berdekatan dengan kehendak atau keinsyafan itu sendiri,

sebagaimana yang diterangkan dalam doktrin diatas.”125

Adapun terhadap gradasi dari kesengajaan perbuatan terdakwa, maka Majelis

Hakim berpendapat perbuatan tersebut termasuk dalam Dolus Evantualis

(kesengajaan menimbulkan akibat yang tidak pasti namun merupakan kemungkinan),

dimana kemungkinan besar dari akibat perbuatan terdakwa adalah kata-kata yang

terdakwa tuliskan dapat mengakibatkan orang lain dalam hal ini Bupati Gowa

125 Konsideran menimbang pada unsur dengan sengaja dan tanpa hak, Putusan

Nomor324/Pid.B/2014/PN.SGM, h. 60

tersinggung dan percakapan yang terdakwa tuliskan dapat tersebar keluar dari grup,

dimana menjadi fakta yang tidak terbantahkan dalam persidangan ini bahwa benar

percakapan tersebut telah menyebar dan mengakibatkan Bupati Gowa tersinggung

sehingga mendudukkan terdakwa di kursi pesakitan;”

Menurut penulis, perbuatan terdakwa dikategorikan oleh Majelis Hakim sebagai dolus

eventualis adalah tepat. Meskipun tidak memiliki tujuan untuk menghina atau mencemarkan

nama baik, namun perbuatan yang dilakukan terdakwa kemungkinan besar dapat

mengakibatkan seseorang, dalam hal ini Bupati Gowa merasa dihina ataupun dicemarkan

nama baiknya. Berbeda dengan Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl (Bantul) dimana

Majelis Hakim yang mengadili perkara tersebut menggunakan penafsiran kesengajaan

sebagai perbuatan, menurut penulis, pertimbangan Majelis Hakim dalam Putusan Nomor

324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminasa) didasarkan pada penafsiran kesengajaan sebagai

akibat. Hal ini tentu saja mengandung konsekuensi bahwa Majelis Hakim terkesan

mengabaikan atau tidak mempertimbangkan sebab musabab dari percakapan yang dilakukan

terdakwa bersama anggota grup yang lain. Bahkan, Majelis Hakim terkesan tidak

mempertimbangan hak pribadi terdakwa yang lahir dari Pasal 26 UU ITE. Selain itu, dalam

sanksi pidana yang dijatuhkan majelis hakim terkesan tidak mempertimbangkan sanksi yang

telah dahulu diterima terdakwa berupa sanksi administrasi. Menurut penulis, terlepas dari

perbuatan yang dilakukan terdakwa, sanksi pidana tidak harus selalu menjadi primum

remedium, melainkan sebisa mungkin sifat sanksi pidana menjadi ultimum remedium, selama

dapat menimbulkan efek jera kepada terdakwa. Oleh sebab itulah menurut penulis, majelis

hakim dituntut agar dapat mempertimbangkan persoalan-persoalan lain diluar akibat dari

perbuatan yang dilakukan terdakwa sebagai alasan meringankan pidana ataupun alasan

penghapus pidana. Alasan yang mungkin saja dapat dipakai sebagai alasan yang meringankan

pidana adalah perbuatan terdakwa tersebut merupakan percakapan yang hanya dianggap

sebagai percakapan membanding-bandingkan daerah yang diikuti dengan percakapan

bercanda, sebab apa yang ditulis terdakwa tersebut sebagai respon terdakwa terhadap

permintaan pendapat dari seorang anggota. Sedangkan alasan yang dapat dipakai sebagai

alasan penghapus pidana adalah jaminan yang diberikan oleh Pasal 26 terhadap hak pribadi

dalam hal ini, hak untuk tidak dimata-matai. Selain alasan-alasan sebelumnya, alasan lain

yang dapat dipakai untuk meringankan pidana ataupun menghapus pidana adalah sanksi

administrasi yang telah diterima terdakwa.

Pada putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jak.Sel (Jakarta Selatan) dan Putusan

Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar), tidak ditemukan pertimbangan hakim terkait

“Dolus eventualis”. Hal ini disebabkan oleh bukti-bukti yang dihadapkan oleh Jaksa Penuntut

Umum kehadapan Majelis Hakim dianggap tidak valid. Seperti yang terdapat dalam

konsiderans sebagai berikut :

“Menimbang, bahwa dari uraian saksi-saksi sebagaimana diuraikan di atas,

tidak ada saksi-saksi yang mengetahui dan melihat pemilik akun twitter

tersebut dan tidak tahu yang merilisnya;”126

“Menimbang, bahwa keterangan saksi-saksi yang menyatakan bahwa dalam

twitter tersebut adalah milik Terdakwa oleh karena tertulis @fajriska yaitu

nama Terdakwa akan tetapi tidak ada satu orang saksi pun yang mengetahui

bahwa akun twitter @fajriska adalah milik Terdakwa;”127

“Menimbang, bahwa menurut Majelis nama pada suatu akun twitter bisa saja

dibuat oleh orang lain dengan membuat nama orang tertentu maka dalam hal

ini Majelis sependapat dengan tim Penasihat HukumTerdakwa dalam

Pledoinya yang menyatakan bahwa tidak terbukti akun twitter @fajriska

adalah milik terdakwa sehingga tidak terbukti pula bahwa terdakwa telah

sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

dapat dibuat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen

elektronik.”128

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian pertimbangan di atas majelis

berpendapat bahwa tidak terbukti bahwa akun twitter @fajriska adalah akun

126 Konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau

Dokumen Elektronok, Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jak.Sel, h.141 127 Ibid. 128 Ibid.

milik terdakwa sehingga unsure kedua dengan sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/ataudapat dibuat diaksesnya

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tidak terbukti pada

Terdakwa;”129

“Menimbang, bahwa oleh karena salah satu unsur dari dakwaan kesatu

primair tidak terbukti pada terdakwa maka terdakwa haruslah dibebaskan

dari dakwaan kesatu primair tersebut;”130

Dengan ketiadaan bukti yang dapat dipakai untuk membuktikan terdakwalah yang

telah melakukan perbuatan seperti Pasal yang telah didakwakan, maka Majelis Hakim yang

mengadili perkara tersebut menganggap perkara yang diadili tidak terbukti sehingga tidak

perlu lagi mempertimbangkan unsur-unsur lain yang terdapat dalam Pasal 27 Ayat (3)

Undang-undang Informasi dan Transaksi Elektronik. Sedangkan konsideran Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar) menyatakan :

“Menimbang, bahwa sengaja dalam ilmu pengetahuan hukum pidana

tersusun atas anasir menghendaki atau mengetahui, bahwa seseorang yang

berbuat dengan sengaja itu, harus dikehendaki apa yang diperbuat dan harus

diketahui atas apa yang diperbuat, selain itu ada beberapa sarjana yang

membagi kesengajaan berdasarkan pada perbuatan disebut opzet materiil dan

pada akibat daripada perbuatan atau hal ikhwal yang menyertai perbuatan

disebut opzet materiil, bahwa Majelis Hakim mengikuti pandangan kedua oleh

karena dengan pembagian demikian menjadikan penafsiran sengaja menjadi

leboh objektif bukan dalam pemikiran abstrak karena dengan membagi

sengaja dalam pandangan kedua akan memudahkan penafsiran fakta pada

rumusan sengaja yang diempiriskan (diobjektifkan) disini dilihat dulu apakah

sengaja tertuju pada perbuatan atau akibat jika pada perbuatan tidak perlu.”

diperdalam sampai pada bentuk sengaja sebagai maksud, keharusan pasti

atau kemungkinan yang mutlak diteliti jika sengaja tertuju pada akibat dan

hal ikhwal yang menyertai pebuatan di samping perbuatan itu sendiri dengan

demikian tidak perlu susah-susah membagi sengaja dalam dua anasir

menghendaki dan mengetahui karena jika ia mengetahui dan ternyata

melakukan pasti juga ia menghendaki, namun apakah tertuju pada perbuatan

atau akibat/hal ikhwal yang menyertai perbuatan tentunya dinilai dengan

teori kehendak atau teori pengetahuan tergantung teori mana yang

dipergunakan;”131

“Menimbang, bahwa selama pemeriksaan perkara berlangsung,

Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat menghadirkan 2 (dua) orang saksi yang

berteman kontak BBM dengan terdakwa dengan nomor PIN 215A00AA untuk

129 Ibid., h. 142 130 Ibid. 131 Konsideran menimbang pada unsur Dengan Sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PM.Mks, h. 35

memastikan apakah benar terdakwa yang membuat personal status dalam

BBM nya tersebut dan apakah benar bahwa itu adalah nomor PIN BB nya

terdakwa;”132

“Menimbang, bahwa demikian juga Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat

membuktikan dipersidangan hasil pemeriksaan digital forensic oleh ahli ITE

untuk memastikan apakah benar kata-kata yang tertulis dalam status BBM

tersebut adalah berasal dari Smartphone Blackberry akun BBM PIN

215A00AA milik terdakwa;”133

“Menimbang, bahwa demikian juga Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat

menghadirkan dipersidangkan barang bukti Blackberry milik terdakwa

maupun Blackberry milik saksi MUH. ZULHAMDI ALAMSYAH, SH. yang

berteman kontak BBM dengan terdakwa;”134

“Menimbang, bahwa berdasarkan fakta-fakta tersebut di atas, maka Majelis

Hakim berkesimpulan bahwa Jaksa/Penuntut Umum tidak dapat membuktikan

dakwaan Pertamanya;”135

Seperti halnya pada Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jak.Sel (Jakarta Selatan),

Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar) pun tidak memiliki pertimbangan

tentang kesengajaan sebagai kemungkinan (dolus eventualis). Hal ini disebabkan juga oleh

kurangnya bukti yang diberikan Jaksa Penuntut Umum ke hadapan Majelis Hakim.

Sedangkan dalam Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho) pertimbangan hakim dapat

dilihat dalam konsideran :

“Menimbang bahwa yang dimaksud dengan sengaja dan tanpa hak adalah

perbuatan yang dikehendaki atau didasari dan bertentangan dengan

ketentuan Undang-undang;”136

“Menimbang bahwa berdasarkan fakta-fakta yang terungkap dipersidangan

diketahui bahwa terdakwa A. HAMID ARSA Bin (Alm) ABDURRAHMAN

telah dengan sengaja menigirimkan SMS (short message service/layanan

pesan singkat) kepada orang lain yang isinya bermuatan pencemaran nama

baik terhadap IRWANDI YUSUF dengan tujuan agar orang lain mengetahui

tentang isi dari SMS tersebut, sedangkan terdakwa tidak mempunyai hak dan

132 Ibid., h. 37 133 Ibid., h. 38 134 Ibid. 135 Ibid. 136 Konsideran menimbang pada unsur Dengan sengaja dan tanpa hak, Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH, h. 45

kewenangan untuk menyebarkan SMS tersebut maka dengan demikian unsur

ini telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah menurut hukum.”137

Berdasarkan pertimbangan tersebut, Majelis Hakim yang mengadili perkara ini tidak

membagikan bentuk kesengajaan seperti pada pertimbangan-pertimbangan Majelis hakim

dalam Putusan-putusan sebelumnya. majelis hakim terkesan langsung menafsirkan perbuatan

terdakwa kedalam kesengajaan sebagai akibat dan secara langsung mengaitkan fakta hukum

yang didapatkan dalam persidangan.

Validasi Bukti Elektronik Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks, Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel

Dari semua putusan yang menjadi objek penelitian ini, selain Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar), Putusan Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Janto)

merupakan salah satu putusan yang paling banyak membagi unsur Pasal 27 Ayat (3), namun

juga putusan yang paling sedikit melakukan pertimbangan terkait unsur-unsur yang telah

dibagi pada perkara yang diadili. Hal tersebut dapat dilihat pada konsiderans berikut :

“Menimbang bahwa yang dimaksud dengan sengaja dan tanpa hak adalah

perbuatan yang dikehendaki atau disadari dan bertentangan dengan

ketentuan Undang-undang;”138

“Menimbang bahwa berdasarkan fakta-fakta yang terungkap dipersidangan

diketahui bahwa terdakwa A. HAMID ARSA Bin (Alm) ABDURRAHMAN

telah dengan sengaja menigirimkan SMS (short message service/layanan

pesan singkat) kepada orang lain yang isinya bermuatan pencemaran nama

baik terhadap IRWANDI YUSUF dengan tujuan agar orang lain mengetahui

tentang isi dari SMS tersebut, sedangkan terdakwa tidak mempunyai hand an

kewenangan untuk menyebarkan SMS tersebut maka dengan demikian unsur

ini telah terbukti secara sah dan meyakinkan bersalah menurut hukum;”139

Pada unsur dengan sengaja, majelis hakim hanya membuat dua pertimbangan.

Pertimbangan pertama, terkait dengan kesengajaan dan pertimbangan kedua berisi fakta-fakta

hukum yang dipertimbangkan hakim. Bahkan, berbeda dengan putusan yang lain, bentuk-

137 Ibid. 138 Ibid. 139 Ibid.

bentuk kesengajaan (kesengajaan sebagai maksud; kesengajaan sebagai kepastian; dan

kesengajaan sebagai kemungkinan) tidak dipertimbangkan oleh Majelis Hakim guna memilah

perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa. Ironisnya, dengan alat bukti yang ada Majelis

Hakim secara langsung mengaitkan fakta-fakta hukum sebagai pertimbangan. Padahal,

menurut penulis ada kerancuan terkait dengan barang bukti yang diajukan oleh Jaksa

penuntut umum. Adapun barang bukti yang dihadapkan ke Majelis Hakim yaitu : 1 (satu) unit

Handphone Nokia E66 dengan kondisi rusak/patah Nomor IME 352943021150615 dirampas

untuk dimusnahkan; dan 1 (satu) buah buku transaksi penjualan kartu perdana dan pulsa

Toko Gardu Ponsel dikembalikan kepada saksi Abdul Halim Bin Hasbi;. Untuk lebih

jelasnya, penulis akan menbandingkan putusan ini dengan putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar) dan putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel

(Jakarta selatan).

Dalam konsiderans Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar), Majelis

Hakim menyatakan:

“Menimbang, bahwa dipersidangan telah diputar dan diperdengarkan barang

bukti DVD-R rekaman pembicaraan terdakwa menjadi narasumber pada

acara yang disiarkan secara langsungoleh Celebes TV tersebut, tetapi tidak

ditemukan pernyataan atau kata-kata terdakwa secara spesifik menyebutkan

secara langsung kata demi kata bahwa “kenapa harus pak Kadir sedangkan

dia adalah keluarga koruptor” dan kata-kata bahwa SUPOMO GUNTUR

adalah orang sakit-sakitan sebagaimana yang didakwakan oleh

Jaksa/Penuntut Umum dalam dakwaan Keduanya tersebut;”140

Lebih lanjut :

“Menimbang, bahwa Majelis Hakim berkesimpulan bahwa keterangan saksi-

saksi tersebut di atas adalah berdasarkan dari kesimpulan sepihak saksi-saksi

sendiri yang mendengar pernyataan-pernyataan terdakwa pada saat acara

obrolan Karebosi dengan tema NONE vs SUKA yang disiarkan langsung di

140 Dalam konsideran menimbang unsur Dengan sengaja menyerang kehormatan atau nama

baik seseorang, Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks, h. 42

Celebes TV pada hari Senin tanggal 24 Juni 2013 pada jam 19.00 WITA di Jl.

Jend. Sudirman Menara Bosowa Lantai 15;”141

Selanjutnya :

“Menimbang, bahwa demikian juga Jaksa/Penuntut Umun tidak dapat

membuktikan siapa yang membuat dan menyebarkan barang bukti 20 (dua

puluh) lembar poster bergambar karikatur;”142

Pada ketiga konsiderans diatas, tampak jelas bahwa Majelis Hakim dengan teliti

memeriksa barang bukti yang diajukan oleh Jaksa Penuntut Umum. Valid atau tidaknya

barang bukti yang diajukan, dipertimbangkan kembali oleh Majelis Hakim. Pertimbangan

Majelis hakim terkait validasi bukti elektronik ini didasarkan pada kesaksian dari saksi ahli

Deden Imanudin Soleh. SH yang menyatakan :

“Bahwa untuk memastikan apakah seseorang adalah pemilik dari akun BBM

dengan nomor Pin. Orang yang dituduhkan, maka dapat dibuktikan dengan

melalui cara yaitu menghadirkan 2 (dua) orang atau lebih saksi yang

berteman cantact BBM dengan nomor Pin. Orang yang dituhkan guna

menerangkan bahwa seseorang tersebut adalah sebagai pemilik dari Nomor

Pin orang yang dituduhkan tersebut serta 2 (dua) orang atau lebih saksi

tersebut harus memperlihatkan fisik smartphon Black Berry miliknya yang

berteman con dengan Nomor Pin. Orang yang dituduhkan tersebut;”143

Selanjutnya :

“Bahwa bilamana tidak dapat dibuktikan akan hasil seperti 2 (dua) orang

saksi atau lebih yang berteman contact BBM dengan orang yang ditudukan

tersebut, maka harus dilakukan melalui pemeriksaan digital forensic ahli ITE

untuk memastikan siapakah pemilik akun BBM dan nomor Pin. Orang yang

dituduhkan itu dan memastikan apakah rangkaian kata-kata yang tertulis

dalam status BBM tersebut adalah berasal dari Smartphon Black Berry akun

BBM dan Nomor Pin orang yang dituduhkan itu;”144

Ketelitian dari Majelis Hakim dalam memeriksa bukti, juga dapat ditemukan pada

Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan). Adapun dalam Putusan Nomor

1832/Pid.B/2012/PN.Jkt,Sel (Jaksel), majelis hakim menyatakan:

141 Ibid.

142 Ibid. 143 Konsideran menimbang pada keterangan saksi ahli, Putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks, h. 25 144 Ibid., h. 26

“Menimbang, bahwa dari uraian saksi-saksi sebagaimana diuraikan di atas,

tidak ada saksi-saksi yang mengetahui dan melihat pemilik akun twitter

tersebut dan tidak tahu yang merilisnya;”145

Lebih lanjut :

“Menimbang, bahwa keterangan saksi-saksi yang menyatakan bahwa dalam

twitter tersebut adalah milik Terdakwa oleh karena tertulis @fajriska yaitu

nama Terdakwa akan tetapi tidak ada satu orang saksi pun yang mengetahui

bahwa akun twitter @fajriska adalah milik Terdakwa;”146

Selanjutnya :

“Menimbang, bahwa menurut Majelis nama pada suatu akun twitter bisa saja

dibuat oleh orang lain dengan membuat nama orang tertentu maka dalam hal

ini Majelis sependapat dengan tim Penasihat Hukum Terdakwa dalam

Pledoinya yang menyatakan bahwa tidak terbukti akun twitter @fajriska

adalah milik terdakwa sehingga tidak terbukti pula bahwa terdakwa telah

sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau

dapat dibuat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen

elektronik.”147

Dan kemudian :

“Menimbang, bahwa berdasarkan uraian pertimbangan di atas majelis

berpendapat bahwa tidak terbukti bahwa akun twitter @fajriska adalah akun

milik terdakwa sehingga unsur kedua dengan sengaja dan tanpa hak

mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/ataudapat dibuat diaksesnya

informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tidak terbukti pada

Terdakwa;”148

Bila dikaitkan antara konsiderans-konsiderans dari putusan Nomor

390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar) dan Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel

(Jakarta Selatan) yang telah penulis paparkan diatas dengan Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho), maka didapati bahwa kerancuan yang terjadi dalam Putusan

Nomor 23/Pid.B/2011/PN.JTH (Jantho) terletak pada validasi bukti elektronik. Dengan kata

lain, valid atau tidaknya bukti yang dapat menerangkan suatu perbuatan tentang apakah benar

terdakwa lah yang menyebarkan SMS tersebut bukanlah terletak pada buku transaksi

pembelian dan Handphone miliki terdakwa, melainkan terletak pada simcard yang dimiliki

145 Konsideran menimbang pada unsur Unsur Dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan

dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau

Dokumen Elektronik, Putusan Nomor 1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel, h. 141 146 Ibid. 147 Ibid. 148 Ibid., h. 142

terdakwa. Menurut penulis, buku transaksi bisa saja direkayasa kembali sedangkan

handphone hanyalah intsrumen untuk menyebarkan SMS. Majelis Hakim tidak

mempertanyakan kembali apakah benar simcard yang dimiliki terdakwa adalah simcard

dengan Nomor 081973911256 dan Nomor 08191978609. Yang telah menyebarkan SMS.

Sifat Informasi Elektronik (Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM, Putusan Nomor

196/Pid.Sus/2014/PN.Btl, Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks, Putusan Nomor

1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel )

Pasal 1 angka (1) UU ITE, mendefenisikan, Informasi Elektronik adalah “salah satu

sekumpulan data elektronik, termasuk tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta,

rancangan, foto, elektronik data interchange (EDI), surat elektronik (electronic email),

telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya, huruf, tanda, angka, kode akses, symbol atau

perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu

memahaminya;”149 dan Pasal 1 angka 4 UU ITE, mengartikan Dokumen Elektronik adalah

“setiap informasi elektronik yang dibuat, diteruskan, dikirimkan, diterima, atau disimpan

dalam bentuk analog, digital, elektromagnetik, optikal, atau sejenisnya, yang dapat dilihat,

ditampilkan, dan/atau didengar melalui computer atau sistem elektronik, termasuk tetapi

tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, atau sejenisnya, huruf,

tanda, angka, kode akses, symbol, atau perforasi yang memiliki makna atau arti dapat

dipahami oleh orang yang mampu memahaminya;”150

Berdasarkan pengertian tersebut, maka menurut penulis tidak ada perbedaan antara

informasi dan dokumen elektronik sebab dokumen elektronik merupakan informasi

elektronik (sekumpulan data elektronik), seperti yang dikatakan Aloysius Wisnubroto, SH.,

M.Hum, bahwa “perbedaan informasi elektronik dan dokumen elektronik terletak pada

149 Pasal 1 angka 1 Undang-undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik, Penerbit New Merah Putih, Yogyakarta, 2009, h. 11 150 Ibid.

masalah bentuknya saja yang berbeda karena keduanya termasuk dalam dokumen elektronik

dan dokumen elektronik sebagai dunia nyata dialihkan ke dunia elektronik”.151

Dalam Putusan Nomor 390/Pid.B/2014/PN.Mks (Makassar), Putusan Nomor

1832/Pid.B/2012/PN.Jkt.Sel (Jakarta Selatan) dan Putusan Nomor 196/Pid.Sus/2014/PN.Btl

(Bantul), media elektronik yang digunakan adalah Tv Celebes, Twitter, dan Facebook.

Sedangkan dalam Putusan Nomor 324/Pid.B/2014/PN.SGM (Sungguminasa) media

elektronik yang digunakan adalah grup line. Perbedaan mendasar dari putusan-putusan yang

penulis coba bandingkan terletak pada sifat dari informasi dan/atau dokumen elektronik yang

ditransmisikan dan/atau didistribusikan melalui media elektronik. Pada media elektronik TV

Celebes, Twitter dan Facebook, informasi dan/atau dokumen elektronik yang ditransmisikan

dan/atau didistribusikan bersifat terbuka. Artinya, informasi dan/atau dokumen elektronik

yang ditransmisikan dan/atau didistribusikan tersebut dapat diakses oleh semua orang

(publik). Sedangkan informasi dan/atau dokumen elektronik yang ditransmisikan dan/atau

didistribusikan melalui media elektronik grup line bersifat tertutup. Artinya, informasi

dan/atau dokumen elektronik yang ditransmisikan dan/atau didistribusikan tersebut hanya

dapat diakses oleh angggota yang tergabung dalam grup line (privat).

Oleh karena bersifat tertutup (privat), maka menurut penulis, Informasi dan/atau

dokumen elektronik yang ada di grup line haruslah diartikan sebagai informasi dan/atau

dokumen elektronik yang tidak dapat diakses oleh semua orang (publik). Selain itu, informasi

dan/atau dokumen elektronik tersebut harus pula dimaknai sebagai informasi dan/atau

dokumen elektronik yang ditransmisikan oleh pengirim (terdakwa) kepada penerima (anggota

grup).

Adapun UU ITE Pasal 1 Angka (18) dan Pasal 1 Angka (19) mendefenisikan

“Pengirim adalah subjek hukum yang mengirimkan informasi elektronik dan/atau dokumen

151 Dalam konsideran meinimbang pada keterangan saksi ahli dalam poin 21, Putusan Nomor

232/Pid.B/2010/PN.Kdl, h. 32

elektronik; dan Penerima adalah subjek hukum yang menerima informasi elektronik dan/atau

dokumen elektronik dari pengirim.”152

Dalam grup line IKASALIS 99, hanya terdapat 7 anggota yang didalamnya tidak

terdapat korban. Mengingat korban bukanlah angggota line, maka pertanyaan yang muncul

adalah bagaimana mungkin informasi yang bersifat tertutup, yang hanya dapat diakses oleh

anggota dapat diketahui oleh orang (korban) yang bukan termasuk anggota grup line?

Menurut penulis ada sebab musabab yang seharusnya dipertimbangkan Majelis Hakim.

Dalam ilmu pidana, dikenal dengan adanya teori Conditio sine qua non. Moeljatno,

mengatakan “Teori ini dalam hukum pidana diajukan oleh Von Buri dan dinamakan teori

Conditio sine qua non (syarat-syarat tanpa mana tidak). Menurut beliau, musabab adalah tiap-

tiap syarat yang tak dapat dihilangkan untuk timbulnya akibat. Teori ini juga dinamakan teori

ekuivalensi, yaitu karena menurut pendiriannya, tiap-tiap syarat adalah sama nilainya

(equivalent). Juga dinamakan Bedingungstheorie, karena baginya tidak ada perbedaan antara

syarat (Bedingung) dan musabab. Orang yang mengisi pelita dengan minyak, orang yang

membuat korek api, orang yang menanam kapas untuk dibiking sumbuh pelita itu misalnya,

semuanya adalah sama nilainya dengan yang menyalakan pelita, sebab sama-sama

merupakan syarat atau musabab untuk nyalanya pelita.”153

Berdasarkan pada teori tersebut, Maka menurut penulis, korban yang merasa dihina

sebagai akibat dari menyebarnya informasi yang bersifat tertutup tersebut disebabkan oleh

adanya orang yang menyebarkan informasi dan/atau dokumen elektronik. Menurut hemat

penulis, jika dikaitkan dengan informasi dan/atau dokumen elektronik yang ada di grup line

yang sifatnya tertutup maka pengirim (terdakwa) dan penyebar (salah satu anggota grup)

memiliki sama nilainya. Dengan kata lain apabila terdakwa terbukti melakukan perbuatan

pada Pasal 27 Ayat 3, pertimbangan yang harus dilihat hakim juga adalah pada bagaimana

152 Pasal 1 angka 18 Undang-undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik, Penerbit New Merah Putih, Yogyakarta, 2009, h. 13 153 Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana, Penerbit Rineka Cipta, Jakarta, 2002, h. 92

dengan orang yang menyebarkan informasi tersebut, seperti yang dikatakan oleh Fernandus

Setu, SH., MH, “Bahwa yang meneruskan berita tersebut juga termasuk pencemaran nama

baik;”154

154 Dalam konsideran menimbang pada pendapat ahli dalam poin 10, Putusan Nomor

23/Pid.B/2011/PN.JTH, h. 21