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XXII os ENTES DESCENTRALIZADOS CON FINESINDUSTRIALES O COMERCIALES

XXI . . l desarrollo histrico. Los regmenes vigentesA mediados del siglo pasado nuestro pas inici un procesode traspaso de las empresas del sector privado al mbito pblico y, consecuentemente, el Estado cre distintos regmenesjurdicos con el propsito de contener y encauzar ese proceso.Tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades deeconoma mixta regidas bsicamente por el Derecho Pbli-co. En el presente captulo hemos ubicado estas figuras como(169) Ley 24.144, artculos 3, 4, 7, 9, 14, 15 Y29. En su momento el PoderEjecutivo dict el decreto 18/10 sobre remocin del Presidente del Banco Central por mala conducta e incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, exceptundose la intervencin de la Comisin del Congreso que prev elartculo 9 de la ley 24.144.

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAentes descentralizados no autrquicos (industriales y comerciales). Recordemos, simplemente, que los entes descentralizados es decir aquellos que tienen entre otros atributos personalidad jurdica, pueden clasificarse en:

(a) entes autnomos, sean stos territoriales (Provincias yMunicipios) o institucionales (Universidades);(b) entes autrquicos, es decir territoriales (regiones) oinstitucionales (AFIP) y(c) entes no autrquicos (empresas y sociedades del Esta-

do).El primer antecedente es el decreto-ley 15.349 dictado en elao 1946 de creacin de las sociedades de economa mixt in-tegradas por el Estado y capitales privados (170). Estas sociedades pueden ser personas de Derecho Pblico o Privado segnel texto legal y, en caso de indeterminaciones normativas, se

rigen por las disposiciones de las sociedades annimas. Porltimo, cabe sealar que estas sociedades no pueden ser de-claradas en quiebra y que el alcance de la responsabilidad delEstado slo comprende el aporte societario.Luego, la ley 13.653, promulgada en el ao 1949, dispusoque {(las actividades de carcter industrial, comercial o de ex-plotacin de los servicios pblicos de igual naturaleza que elEstado, por razones de inters pblico, considere necesariodesarrollar, podrn llevarse a cabo por medio de entidadesque se denominarn genricamente empresas del Estado . Es-

tos entes estn sujetos al Derecho Privado {(en todo lo que serefiere a sus actividades especficas; y al derecho pblico entodo lo que atae a sus relaciones con la Administracin o alservicio pblico que se hallare a su cargo". En particular, la leydice que en caso de lagunas en el marco del bloque normativointegrado por la ley, los estatutos y las reglamentaciones debeaplicarse la Ley de Contabilidad (actualmente derogada porla Ley de Administracin Financiera) y la Ley de Obras P-,(170) El decreto-ley 15.349/1946 fue ratificado por la ley 12.962.

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blicas. Con el objeto de completar la descripcin del rgimenjurdico aplicable cabe sealar que las responsabilidades delas autoridades de las empresas del Estado se determinar segn las normas aplicables a los funcionarios pblicos y queno podrn ser declaradas en quiebra 171).El control estatal sobre las empresas, y en particular delPoder Ejecutivo, puede observarse a travs de las siguientespautas: a) las empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son supervisadas por el ministro o secretariode Estado respectivo, b) el Ejecutivo debe designar un sndicoen cada empresa, c) el Ejecutivo debe aprobar el plan de accin y el presupuesto y, por ltimo, d) el Tribunal de Cuentas,actualmente la AGN, es quien ejerce el control sobre las em-presas (172).Ms adelante, en razn de las dificultades de las empre-sas del Estado para competir con el sector privado, se crearon

otros regmenes jurdicos con el objeto de darles mayor flexibilidad y competitividad. Cmo? Por aplicacin, al menosen parte, de las normas del Derecho Privado. As, nacieron lassociedades del Estado y las sociedades nnim s con partici-pacin estatal mayoritaria En ese contexto, el Estado trans-form casi todas las empresas del Estado en sociedades delEstado (173).En efecto, en el ao 1972 el Congreso, a travs de la Leyde Sociedades Comerciales cre el rgimen de las sociedadesannimas con participacin estatal mayoritaria, es decir, so

ciedades en que el Estado es propietario en forma individual oconjunta de acciones que representen, al menos, el cincuentay uno por ciento del capital social y que sean suficientes para171) La ley 13.653 fue reglamentada por el decreto 5883/1955.172) Este texto fue derogado y reemplazado por el artculo 117 de la ley

24.156 sobre el rgimen de la AGN.173) As, el Legi slador, por medio de la Ley de Sociedades del Estado, auto-riz al Ejecutivo a transformar las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta, las empresas del Estado y lasconstituidas por regmenes especiales en sociedades del Estado.

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prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias .Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y, a suvez, cualquier enajenacin que importe la prdida de la situacin mayoritaria debe ser autorizada por ley. No obstante, tales clusulas fueron derogadas luego por la ley 24.522.Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley

20.705 sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienenpor objeto desarrollar actividades de carcter industrial o comercial o explotar servicios pblicos, con exclusin de todaparticipacin de capitales privados. Con respecto al rgimenjurdico aplicable, la ley avanz en dos aspectos, a saber, elconjunto de normas aplicables ( las normas que regulan lassociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con lasdisposiciones de la presente ley ) y el bloque de normas noaplicables (lino sern de aplicacin a las sociedades del Estado las Leyes de Contabilidad, de Obras Pblicas y de Proce-dimientos Administrativos ). Por ltimo, agreguemos que lassociedades del Estado pueden ser unipersonales y adems nocabe declararlas en quiebra.

Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo, mediante la figura de la sociedad del Estado se liaspira aamalgamar la flexibilidad operativa propia de las sociedadesannimas, con las garantas de orden social inherentes a lapropiedad estatal absoluta 174).En efecto, si bien la presencia de las normas de derechoprivado se explica a partir de la actividad que estas socieda

des realizan (actividad industrial, comercial o explotacin deservicios pblicos); no es posible soslayar que se trata de entidades que integran la organizacin estatal y, como tales, se encuentran alcanzadas por normas de derecho pblico. En estesentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocidoque estas sociedades constituyen una especie de descentra-lizacin administrativa en la que, al margen de la actividad174) Ver MAIRAL, HCTOR, Las sociedades del Estado o los lmites del derecho administrativo , LA LEY, 1981-A, 790.

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propia que desarrollen, se encuentra comprometido el intersdel Estado Nacional 175).As, por caso, la Ley de Administracin Financiera y de losSistemas de Control del Sector Pblico Nacional 24.156, in-cluye expresamente a las sociedades del Estado entre las enti-

dades comprendidas (art. 8, inc. b). El artculo 4 del decreto1883/91 prev el recurso de alzada contra los actos adminis-trativos definitivos o asimilables del rgano superior, salvo losactos inherentes a la actividad privada de la empresa o socie-dad en cuestin. Tambin son de aplicacin los reglamentosde audiencias pblicas, publicidad de gestin de intereses,elaboracin participativa de normas y acceso a la informacinpblica aprobados mediante el decreto 1172/03 176). Asimismo,los funcionarios o empleados de estas sociedades con rangode director o equivalente deben presentar las declaracionesjuradas exigidas por la Ley de Etica Pblica 25.188 (art. 5inc. m). Los funcionarios de las sociedades del Estado tam-bin deben observar las normas del Cdigo de Etica Pblicaaprobado mediante el decreto 41/99 177).

Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasa-do, el Estado traspas las empresas y sociedades del Estadoal sector privado a travs del proceso de privatizaciones pre-visto fundamentalmente en la ley 23.696, sancionada en elmes de agosto de 1989. As, la ley autoriz al Poder Ejecutivobsicamente a privatizar, otorgar en concesin o liquidar lasempresas o sociedades cuya propiedad perteneciese total oparcialmente al Estado nacional y hubiesen sido declaradassujetas a privatizacin. En ese marco normativo el Ejecutivocasi siempre transform las empresas y sociedades del Estadoen sociedades annimas regidas por la ley 19.550 e integradas

175) Dictmenes 241:242 y 263:8.176) En el arto 20 de los Anexos 1, I1I, V YVII del decreto se establece quedichos reglamentos deben ser aplicados por los organismos entidades empre-sas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdiccindel Poder Ejecutivo Nacional.177) As lo dispone el art. 4 del decreto citado.

por un solo socio (Estado nacional) y despus avanz en susprivatizaciones178)..Si bien es cierto que el Estado privatiz casi todas las em-presas y sociedades, unas pocas sobrevivieron y quizs porese motivo los regmenes antes mencionados sin perjuicio delcambio radical de modelo, no fueron derogados. Por ejemplo,

entre otras sociedades del Estado, es posible citar: Construc-cin de Viviendas para la Armada S.E., Administracin Gene-ral de Puertos S.E., Lotera Nacional S.E., EDU.AR S.E., Siste-ma Nacional de Medios Pblicos S.E., Casa de la Moneda S.E.y TELAM S.E.. A su vez, otras sociedades del Estado fueroncreadas en los ltimos aos, as por ejemplo, Operadora Fe-rroviaria y Administracin de Infraestructuras Ferroviarias.Las Normas Mnimas de Control Interno para el BuenGobierno Corporativo en Empresas y Sociedades del Estado,aprobadas por la Sindicatura General de la Nacin median-te la resolucin 37/06. Esta resolucin comprende a todas lasempresas y sociedades del Estado, con excepcin de aquellascomprendidas en el Rgimen de Transparencia de la OfertaPblica establecido por el decreto 677/01 y las entidades fi-nancieras sometidas al control del Banco Central.La resolucin dedica especial atencin a la regulacin delos rganos de control internos y externos, y a los deberes eindependencia de sus directores y administradores. As, seestablece que las empresas y sociedades del Estado debencontar con un comit de auditora conformado por tres o msmiembros del directorio, cuya mayora debe investir condi-

cin independiente(l79). Tambin se enuncian ciertas obliga-178) Cabe citar aqu, como ejemplo, las sociedades del Estado que, a travsdel proceso de privatizaciones, fueron transformadas en sociedades annimasantes de su traspaso al mbito privado. Por caso la ley 24.855 dispuso que "ElPoder Ejecutivo nacional proceder a transformar al Banco Hipotecario Nacio-nal S.A., quien continuar con los derechos y obligaciones de su predecesor,salvo lo expresamente derogado por la presente norma". Y, a su vez, el artcu-lo 15 declar al Banco Hipotecario "sujeto a privatizacin en los trminos de laley 23.696".179) Art. 2 del Anexo 1 de la resolucin 37/06.

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ciones derivadas del deber de lealtad y diligencia de los direc-tores, administradores y fiscalizadores. Estos deben (i) hacerprevalecer, sin excepcin, el inters social de la empresa o so-ciedad y el inters comn de todos los socios sobre cualquierotro inters, incluso el inters del o de los socios controlantesprivados ; (ii) abstenerse de procurar beneficios personales acargo de la empresa o sociedad que no sea la retribucin de sufuncin; (iii) organizar e implementar sistemas y mecanismospreventivos de proteccin del inters social, de modo de re-ducir el riesgo de conflicto de intereses; (iv) procurar los me-dios adecuados para ejecutar las actividades de la empresa osociedad, tener establecidos los controles internos necesariospara garantizar una gestin prudente y prevenir los incum-plimientos de los deberes legales y (v) actuar con la diligenciade un buen hombre de negocios en la preparacin y divulga-cin de la informacin elaborada por la empresa o sociedad yvelar por la independencia de los auditores externos, cuandodicha funcin no sea ejercida por la Auditora General de laNacin 180). Asimismo, se establecen controles para la celebra-cin de actos o contratos entre el ente social y partes relacio-nadas, que involucren un monto relevante , entendindosepor tal aquel que supere el uno por ciento (1 ) del patrimo-nio social, siempre que se exceda el equivalente a cien mil pe-SOS 181). Finalmente, entre otras medidas, la resolucin enun-cia una serie de requisitos de independencia que deben reunirlos auditores externos, cuando dicha actividad no la realice laAuditora General de la Nacin(182).

XXII.2. Las nuevas sociedades del EstadoTal como sealamos anteriormente en los ltimos aos se

crearon nuevas sociedades del Estado. As, por medio de laley 26.352 se cre la Administracin de Infraestructuras Fe-rroviarias Sociedad del Estado (ADIF) con sujeci n al rgi-

(180) Ar t. 8 del Anexo 1 de la resolucin 37/06.(181) Art. 10 del Anexo citado.(182) Arts. 15 y siguientes del Anexo citado.

men establecido por la ley N 20.705, disposiciones pertinen-tes de la ley N 19.550 Ymodificatorias que le fueren aplicablesy a las normas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la d-ministr cin de l infr estructur ferrovi ri actual, la que seconstruya en el futuro, su mantenimiento y la gestin de lossistemas de control de circulacin de trenes .

Dicha sociedad tiene las siguientes funciones y competen-cias: (a) la administracin de la infraestructura ferroviaria,de los bienes necesarios para el cumplimiento de aqulla, delos bienes ferroviarios concesionados a privados cuando porcualquier causa finalice la concesin o se resuelva desafectarde la explotacin los bienes muebles o inmuebles. Asimismo,administrar el patrimonio ferroviario que se encuentre enjurisdiccin del Organismo Nacional de Administracin deBienes, (b) la confeccin y aprobacin de proyectos de infraes-tructuras ferroviarias que formen parte de la red ferroviaria,su construccin, rehabilitacin y mantenimiento, (c) el controle inspeccin de la infraestructura ferroviaria que administre yde la circulacin ferroviaria, (d) la explotacin de los bienes detitularidad del Estado nacional que formen parte de la infraes-tructura ferroviaria cuy a gestin se le encomiende o transfiera,(e) la definicin de la red nacional primaria y secundaria y delas explotaciones colaterales, f) la percepcin de cnones porutilizacin de infraestructura ferroviaria, y en su caso, por laprestacin de servicios, (h) la conf eccin de un registro unifi-cado y actualizado del material rodante ferroviario y i) cual-quier otra que haga al cumplimiento de sus cometidos.

A su vez el Legislador cre la sociedad Operadora Ferro-viaria Sociedad del Estado con sujecin al rgimen estable-cido por la ley N 20.705, disposiciones pertinentes de la leyN 19.550 Ymodificatorias, que le fueren aplicables y a las nor-mas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la prest cin delos servicios de tr nsporte ferrovi rio tanto de cargas como depasajeros, en todas sus formas, que le sean asignados, inclu-yendo el mantenimiento del material rodante (ley 26.352).

En particular, la ley establece que las relaciones laboralesde la Administracin de Infraestructuras Ferroviarias Socie-

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C RLOS F. B LBNdad del Estado y de la Sociedad Operadora Ferroviaria Socie-dad del Estado se regirn de acuerdo al rgimen legal estable-cido por la ley 20.744 .

XXIl.3. Un cambio de rumbo: las sociedades annimas depropiedad del Estado. Conclusiones

En los primeros aos del siglo XXI es posible advertir cla-ramente la decisin estatal de reasumir actividades en elcampo econmico, bsicamente servicios. En este contexto,cabe analizar -desde el punto de vista jurdico- las nuevasformas que el Estado utiliza en este proceso, esto es, particularmente las sociedades annimas que pertenecen exclusiva-mente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propie-dad o de sus entes autrquicos) y estn regidas por la Ley deSociedades Comerciales (183).

En un principio, el proceso de estatizacin de ciertos sec-tores o empresas y la creacin de sociedades pertenecientesal Estado se justific en la necesidad de preservar ciertas acti-vidades comerciales que el Poder Ejecutivo consider social-mente relevantes y respecto de las cuales la iniciativa privadaresult insuficiente o defectuosa.

Tambin es posible identificar otros supuestos en los cuales la vinculacin estatal en la gestin empresarial se debi a la

(183) Cierto es tambin que el Estado dispuso la creacin relativamente re-ciente de nuevas sociedades del Estado, en los trminos de la ley 20.705. Porejemplo, el Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E. (decreto 94/2001) que seencuentra en el mbito de la Secretara de Cultura y Comunicacin de la Presidencia de la Nacin y Educ.Ar S.E. dentro de la jurisdiccin del Ministerio deEducacin. La primera, tiene a su cargo administrar, operar y desarrollar losmedios y servicios de radiodifusin sonora y televisiva, periodsticasy de transmisin de contenidos a cargo del Estado nacional, incorporando a travs de unadireccin y administracin centralizada las funciones y cometidos de las emisoras integrantes del Servicio Oficial de Radiodifus in. Por su parte, Educ.Ar tienepor objeto administrar y desarrollar el portal educativo del Ministerio, siendoresponsable de la inclusin, creacin, transmisin e intercambio de contenidospara el conjunto del sistema educativo nacional. Tambin se han creado Infor-macin Tributaria S.E. y Tlam S.E. en 2001 y 2002, respectivamente.

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necesidad de reasumir servicios pblicos y que, si bien habansido objeto de privatizaciones recientes, los incumplimientosde los concesionarios justificaron la rescisin del contrato y,en consecuencia, el retiro de la concesin.

En muchos de esos casos el Estado expres que el procesode estatizacin se justific por la retraccin actual de la inversin privada en el sector financiero, junto a la necesidad deevitar efectos negativos que el cumplimiento tendra sobre lasplazas en las que actan y en el resto de la economa nacional y que a su vez deba procederse a su privatizacin en elmenor tiempo posible 184).

El ropaje jurdico utilizado por el Estado (sociedades annimas en trminos de la ley 19.550) tuvo por objeto excluir,respecto de tales sociedades, la aplicacin de las normas delDerecho Pblico y as se dispuso expresamente en sus actosde creacin 185). Vale s recordar que las sociedades annimashan sido reguladas por el Legislador con el fin de establecerformas instrumentales de las actividades econmicas priva-das. El rgimen de las sociedades annimas constituye entonces el marco jurdico de las actividades comerciales que per-siguen fines de lucro y que, consecuentemente, son extraasrespecto del Estado y sus funciones.

Bsicamente la diferencia entre estas sociedades y las empresas y sociedades del Estado es que estas ltimas llevan for-mas pblicas y aplican Derecho Pblico y Privado, en tanto

(184) Cons id. 9 del decreto 838/2002.

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(185) Al respecto, MOREL OCAA ha sostenido, en relacin con las sociedades annimas de propiedad estatal en Espaa, que la creacin de entes conarreglo al derecho privado, concretamente al ordenamiento de las SociedadesComerciales, constituye en la actualidad una alternativa organizatoria frente ala clsica descentralizacin p or servicios . As, el referido autor afirma que lacuestin se inscribe en el marco de las alternativas organizatorias y no es unmero problema de administracin de bienes patrimoniales: desplegando su derecho de propiedad, por s sola o con otros propietarios, la Administracin creaestructuras dispuestas para la consecucin de los fines de inters general; es-tructuras cuya sumisin al derecho privado resulta, precisamente, ms idneapara la consecucin de los fines propuestos , Curso de Derecho Administrativo

3 ed., Aranzadi, 1998, tomo 1, p. 637.

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CARLOS F. BALB[Nlas sociedades comerciales de propiedad del Estado usan formas privadas y aplican Derecho Privado.

Pero, cul es el rgimen jurdico de estas sociedades? Esigual que las sociedades annimas? Cul es la diferencia en-tre estas sociedades y las sociedades annimas cuyo paqueteaccionario es propiedad privada? Es quizs un rgimen espe-cial? Cules son sus caracteres? Igual que en los casos ante-riores los captulos ms relevantes son el rgimen de creacin,modificacin y extincin, el personal, los recursos econmi-cos y las contrataciones.

Veamos, primero, ejemplos sobre las sociedades annimasde propiedad estatal.1 El caso Nucleoelctrica Argentina S.A.

Por medio del decreto 1540/94 se cre Nucleoelctrica Ar-gentina S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cuyopaquete accionario fue distribuido entre el Estado Nacional(99 %) YAgua y Energa Elctrica Sociedad del Estado (1 %).Su objeto social consiste en desarrollar la actividad degeneracin nucleoelctrica vinculada a la Central Atucha 1 ala Central Nuclear Embalse Ro Tercero y la de construccin,puesta en marcha y operacin de la Central Nuclear Atucha Hy a tal efecto se transfiri el personal, los recursos presupues-tarios y los bienes de propiedad de la Comisin Nacional deEnerga Atmica relacionados con esas actividades (186).(186) Decreto 838/2002 del 21 de mayo de 2002. Por su parte, el decreto1286/1996 cre Dioxitek S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cuyas acciones son de propiedad del Estado nacional (38 %), Nuclear MendozaSociedad del Estado l %), Comisin Nacional de Energa Atmica (51 %) Ylosempleados mediante un programa de propiedad participada (10 %). Su objetosocial consiste en proveer el suministro de dixido de uranio para la fabricacin de elementos combustibles destinados a las centrales nucleoelctricas yreactores de investigacin. A travs del decreto 616/1997 se disp'uso la consti-tucin de Emprendimientos Energticos Binacionales S.A., que tiene a su cargola comercializacin de energa elctrica proveniente de los aprovechamientosbinacionales e interconexiones internacionales.La referida sociedad se rge por

2 El caso Polo Tecnolgico Constituyentes S.A.Mediante el decreto 894/98 el Poder Ejecutivo cre la sociedad annima denominada Polo Tecnolgico Constituyen-tes S.A. cuyo objeto es la prestacin de servicios en el rea deinvestigaciny desarrollo tecnolgico, asesora y capacitacincuando ellos deban ser ejecutados por dos o ms socios en ra

zn de sus exigencias cientfico-tecnolgicas as comotambincomercializar los resultados de las investigaciones propias,de sus socios o terceros, y facilitar la radicacin y reconversintecnolgica de empresas en su zona de influencia .Esta sociedad est integrada por la Comisin Nacional deEnerga Atmica, el Instituto Nacional de Tecnologa Indus-trial, el Instituto de Investigaciones Cientficas y Tcnicas delas Fuerzas Armadas, el Servicio Geolgico Minero Argentinoy la Universidad Nacional de General San Martn.

3 El caso de los Bancos Bisel uqua y de Entre RosEl Poder Ejecutivo decidi crear tres nuevas sociedadesannimas Bancos Bisel S.A., Suqua S.A. y Bersa S.A. (luegodenominado Banco de Entre Ros) transfirindoles los activos y pasivos de los Bancos privados en situacin de iliquideztransitoria y cuyo capital social fue suscripto en un 99 % por elBanco de la Nacin Argentina y un 1 por la Fundacin Banco de la Nacin Argentina (decreto de necesidad 838/02).El decreto estableci expresamente que el Banco de la Na

cin deba realizar todos los trmites necesarios para lograr,en el menor tiempo posible, la venta de su participacin a finde reestablecer la participacin del capital privado en laseconomas regionales .Posteriormente los Bancos Suqua y Bisel fueron absorbidos por el Banco Macro S.A. Por su parte el Banco de Entre

la ley 19.550 y, en cuanto a su paquete accionaro, e199 pertenece a la Secretara de Energa mientras que ell es propiedad de Nucleoelctrica S.A.

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CARLOS F. BALBNRos pas al Banco Nacin y sus actuales accionistas son elNuevo Banco de Santa Fe S.A. y Seguro de Depsitos S.A.4 El caso Lneas reas Federales

Otro caso fue el de creacin de Lneas Areas FederalesS.A. El Estado, ante el cese de las actividades de las empresasLneas Areas Privadas Argentinas S.A. (LAPA) Y Dinar L-neas Areas S.A. consider oportuno crear una empresa detransporte areo organizada bajo la forma de una sociedadannima regida por la ley 19.550, cuyo capital social estuvointegrado inicialmente en un 20 % por Intercargo SociedadAnnima Comercial, un 40 % por el Ministerio de Economay Produccin y en un 40 % por el Ministerio de PlanificacinFederal. El Poder Ejecutivo seal que el objetivo fue asegurar la continuidad de la prestacin de los servicios a los usuarios, manteniendo el nivel de los mismos a efectos de asegurar la cobertura de la demanda, tanto en aquellos destinosque resulten rentables como en aquellos que no cumplan talcondicin, conservando las fuentes de empleo afectadas 187).

La nueva sociedad (LAFSA) es titular de todos los activos ypasivos de las empresas privadas antes mencionadas y su ob-jeto es la explotacin del servicio pblico de transporte areode pasajeros, correo y carga en el orden interno e internacional, con ms las actividades complementarias y subsidiariasque resulten convenientes a la actividad aerocomercial.El Poder Ejecutivo sostuvo que LAFSA estara en la rbita

estatal en forma transitoria hasta su privatizacin.Finalmente, LAFSA fue disuelta por decreto 1672/09 delPoder Ejecutivo. All se sostuvo que la empresa Lneas A-reas Federales Sociedad Annima proceder a convocar dentro de sesenta das del dictado del presente decreto, a Asamblea Extraordinaria de Accionistas, con el fin de disponer la(l87) Considerando 3 del decreto 1238/03 del21 de mayo del 2003.

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAdisolucin, liquidaci n y aprobacin del nombramiento del Li-quidador... de acuerdo con las disposiciones de la ley 19.550...,Captulo 1 Secciones XII y XIII . Por ltimo, el personal quepresta servicios en la empresa ser transferido a las Empresas u organismos de la jurisdiccin de la Secretara de Transporte... .5 El caso Servicio Oficial de Correo

Un caso distinto y peculiar ocurri con relacin a la asuncin por parte del Estado nacional, tambin con carcter transitorio, de las operaciones del servicio oficial de correo defi-nido por el propio Estado en los considerandos del respectivoacto como servicio pblico de carcter esencial , tras la res-cisin por culpa del concesionario privado (Correo ArgentinoS.A.) del contrato de concesin (188).El Poder Ejecutivo, luego de la rescisin del contrato de concesin y con el objeto de prestar temporalmente los serviciospostales, monetarios y de telegrafa vinculados entre s y hastatanto se volviesen a privatizar, resolvi crear una Unidad administrativa. Dnde debemos ubicar esta unidad en el marcode la organizacin estatal que estudiamos en este captulo deltratado? Pues bien, esa unidad era un rgano dependiente dela Secretara de Comunicaciones que se encargaba de poneren prctica todos los cursos de accin necesarios para cumplir con los servicios comprometidos.Este es un caso peculiar porque el Estado no opt por la

figura de las sociedades annimas sino que -como ya diji- os cre un rgano desconcentrado (decreto 1075/03). Sinembargo, poco tiempo despus, por medio del decreto 721/04,el Ejecutivo dispuso la creacin de Correo Oficial de la Rep-blica Argentina S.A. cuyo objeto es la prestacin del serviciooficial de correo, incluyendo todos los servicios postales, mo

(l88) Decreto 1075/2003 del 19 de noviembre de 2003.

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CARLOS F. BALBNnetarios y de telegrafa bajo la figura de las sociedades anni-mas(189).

As, la sociedad Correo Oficial fue creada bajo el rgimende la ley 19.550 de sociedades comerciales y su paquete ac-cionario pertenece en un 99% al Ministerio de PlanificacinFederal, Inversin Pblica y Servicios y un 1% al Ministerio deEconoma. Como consecuencia de la creacin de esta nuevasociedad se suprimi la Unidad administrativa(190).

En principio, el Correo fue estatizado con el objeto de pri-vatizarlo nuevamente. En tal sentido, el Ministerio de Plani-ficacin deba convocar en el plazo de ciento ochenta das alicitacin pblica nacional e internacional. Sin embargo, pos-teriormente y mediante los decretos 721/04, 635/05, 1758/05,1087/06, 1477/07 Y2346/08 se prorrog ese trmino con el pro-psito de consolidar las operaciones de la sociedad.Cabe destacar que el decreto de creacin estableci expre-samente que la sociedad se rige por el Derecho Privado y, con-secuentemente, no se aplican la ley 19.549 (Procedimientosadministrativos), el decreto 1023/01 (Contrataciones del Esta-do) ni la ley 13.064 (Obras pblicas) sin perjuicio de los con-troles que resulten aplicables por imperio de la ley 24.156 (191).

6 l caso EN RSOtro caso sumamente interesante es la creacin de la em -presa ENARSA porque no ha sido constituida como conse-(189) Ver el Boletn Oficial del 14 de junio de 2004.(190) Como sustento de esta decisin se seal que habindose dado cum-plimiento a la primera etapade ese proceso, resulta oportuno disponerla creacinde un ente jurdico que tenga bajo su responsabilidad la operacin del serviciooficial del correo, hasta tanto se lleve a cabo su privatizacin. Que a tal efecto seconsidera que la sociedad annima es la figura jurdica ms apropiada para ase-gurar la fluidez operativ a del servicio, a fin de que el mismo acte en concordan-cia con el entorno ampliamente competitivo del mercado postal, garantizando lacontinuidady regularidad de la prestacin , consid. 7 del decreto 721/2004.(191) Ver tambin CSJN, Corr eo Oficia l de la Repblica Argentina S.A. c.G.C.B.A. , sent. del 29 de abril de 2008, Fallos 331:1004.

LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVAcuencia de una rescisin contractual de concesiones otorga-das por el Estado, como s ocurre en los ejemplos anteriores.As, la ley 25.943 dispuso la creacin de la empresa EnergaArgentina S.A. bajo el rgimen del Captulo n Seccin V dela ley 19.550 (t.o. 1984Ysus modificaciones ) y las disposicionesde su ley de creacin.

El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por s o por inter-medio de terceros o asociada con terceros, el estudio, explora-cin y explotacin de los yacimientos de hidrocarburos sli-dos, lquidos y/o gaseosos as como l transporte, almacenaje,distribucin, comercializacin e industrializacin de estosproductos y sus derivados. Es decir, ENARSA puede elaborarlos productos, procesarlos, refinarlos, comprarlos, venderlos,permutarlos, importarlos, exportarlos y realizar cualquier ope-racin complementaria de su actividad comercial e industrial.A su vez, la ley dice que ENARSA puede por s, o por intermediode terceros o asociada con ellos generar, transportar, distribuiry comercializar energa elctrica y realizar actividades de co-mercio vinculadas con bienes energticos. En cualquier casoENARSA debe observar las polticas del Estado nacional.

ENARSA conserva la titularidad de los permisos de explo-racin y las concesiones de explotacin sobre la totalidad delas reas martimas nacionales que a la fecha de su creacin nose encuentren otorgadas bajo otros permis os. As, la ley 25.943dice que Energa Argentina Sociedad Annima tendr la titu-laridad de los permisos de exploracin y de las concesiones deexplotacin sobre la totalidad de las reas martimas naciona-les que no se encuentren sujetas a tales permisos o concesio-nes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley .

La ley indica las pautas que necesariamente debe observarel Estatuto de la sociedad, segn la ley de sociedades comer-ciales y conforme el tipo societario. Esto es:1) el capital social debe estar representado por accionescuya titularidad es del Estado nacional,2) la direccin y administr acin debe integrarse con un di-rectorio de cinco miembros y sus respectivos suplentes,

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229228 C RLOS F B LBN3 el rgano de fiscalizacin est compuesto por una co-

misin fiscalizadora de cinco sndicos titulares e igualnmero de suplentes, por ltimo,

4 las modificaciones del Estatuto no pueden, en ningncaso, dejar al Estado en situacin minoritaria respectodel capital social.

ENARSA ejerce todas las atribuciones y est sometida a loscontroles correspondientes a las personas jurdicas de su tipo,adems del control interno y externo del sector pblico nacio-nal de acuerdo a la Ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control de la Administracin Pblica Nacional (192).

Cabe agregar que el Estado sancion luego la ley 26.154que cre regmenes promocionales con beneficios impositivos para la exploracin y explotacin de hidrocarburos. As,las personas fsicas o jurdicas que tengan inters en obtenerpermisos de exploracin y explotacin sobre las reas com-prendidas en la ley de creacin de ENARSA, y otras con poten-cial geolgico sobre las que actualmente no existen derechosde terceros otorgados por la ley 17.319, deben asociarse obligatoriamente con ENARSA.

Es decir, por un lado, las reas deben ser asignadas por lasprovincias respectivas o la Nacin, segn corresponda, me-diante la realizacin de concursos pblicos, o mediante las he-rramientas habilitadas por la legislacin de cada jurisdiccin .Por el otro, y como ya dijimos para acceder a los beneficios

(192) Tambin rigen respecto de ENARSA las disposiciones contenidas enla ley 24.624 sobre responsabilidad del Estado central respecto de las obligaciones de las empresas y sociedades del Estado. La ley dice que las sentenciasjudiciales no alcanzadas por la le y 23.982, en razn de la fecha de la causa ottulo de la obligacin o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contralas Sociedades del Estado, Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria, Sociedades de Economa Mixta, Empresas del Estado y todo otro enteu organizacin empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entesde cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial, en ningn casopodrn ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizacionesempresariales .

L O I ~ G N I Z I N OMINISTR TIV

otorgados por este rgimen y para la posterior concesin deexplotacin, los sujetos interesados, incluidas las empresasprovinciales constituidas o a constituirse, debern asociarseobligatoriamente con ENARSA, bajo la figura jurdica societaria que se estime corresponda segn la legislacin vigente, y enlas condiciones que fije la reglamentacin de la presente ley .

7 l casoAR SAT

En el ao 200.5 por medio de ley 26.092, el Congreso aprobla creacin de la sociedad Empresa Argentina de SolucionesSateli tales S.A. (AR-SAT) cuyo objeto es realizar por s o porcuenta de terceros o asociada con terceros:

1 el diseo, desarrollo, construccin en el pas y lanza-miento o puesta en servicio de satlites geoestacionarios de telecomunicaciones en posiciones orbitales queresulten o resultaren de los procedimientos de coordinacin internacionales ante la Unin Internacional deTelecomunicaciones yen bandas de frecuencia asociadasy

2 la correspondiente explotacin, uso, provisin de facilidades satelitales y/o comercializacin de serviciossatelitale s y/o conexos.

AR-SAT se rige por su ley de su creacin, el estatuto socialque es parte de la leyy el Captulo II, Secc in VI, artculos 308a 312, de la ley 19.550 (1.0. 1984) Ysus modificaciones. La sociedad cuenta con un capital social inicial aportado por el Tesoronacional de cincuenta millones de pesos que se incrementa-rn con la emisin de acciones para adquirentes a travs deconcurso pblico, iniciativa privada y/o mediante oferta p-blica de acciones.

En principio, el titular del paquete accionario de AR-SAT esel Estado nacional en su totalidad. As, el 98 % corresponde alMinisterio de Planificacin Federal, Inversin Pbl ica y Servicios y el 2 % restante al Ministerio de Economa y Produccin.

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A su vez, la sociedad ejerce todas las atribuciones y est su-jeta a los controles internos y externos de las sociedades desu tipo y los controles que prev la ley 24.156. Por su parte,el Estado central no responde por las obligaciones contradaspor AR-SAT, ms all de su aporte o participacin en el capi-ta l (193).Cul es el rgimen jurdico? Dijimos que bsicamente laLey de Sociedades Comerciales pero, adems, el Legisladordispuso expresamente que no debe aplicarse la Ley de Proce-dimientos Administrativos, el rgimen de contrataciones delEstado y la Ley de Obras Pblicas como as tampoco, en gene-ral, las normas o principios del Derecho Administrativo. Enparticular y en igual sentido, el personal se rige por la Ley deContrato de Trabajo y no por el rgimen de empleo pblico.

8 El caso gua y Saneamientos rgentinosEn el ao 2006 el Gobierno resolvi rescindir, por culpa delconcesionario (Aguas Argentinas S.A.), el contrato de conce-sin sobre el servicio de provisin de agua potable y cloacas enla Capital Federal y 17 partidos del conurbano bonaerense.A su vez, el Poder Ejecutivo cre una sociedad annima(Agua y Saneamientos Argentinos S.A.) con el objeto de pres-tar los servicios de agua potable y cloacas en esa rea. El pa-quete accionario de la sociedad est integrado en un 90% porel propio Estado (Ministerio de Planificacin Federal, Inver-sin Pblica y Servicios) y el 10% restante por los trabajadores

a travs de un programa de propiedad participada.As, el Poder Ejecutivo dict los decretos de necesidad 303y 304 en el ao 2006 con el objeto de rescindir el contrato ycrear la sociedad Agua y Saneamientos Argentinos , respec-tivamente. Luego, el Presidente dict el decreto de necesidady urgencia 373/06 mediante el cual modific el decreto 304/06(193) Ley 24.624 (art. 21).

LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVAestableciendo que las acciones propiedad del Estado nacionalson intransferibles y que la proporcin establecida como por-centaje del Estado nacional, es decir e190 %de las acciones, nopuede ser disminuida. Luego, estos decretos fueron ratifica-dos por ley del Congreso(l94).

La sociedad Agua y Saneamientos se rige por las normasy principios de Derecho Privado y no son aplicables las dis-posiciones de la Ley de ProcedimientosAdministrativos y susmodificatorias, el decreto 1203/2001 sobre contrataciones delEstado, la Ley de Obras Pblicas ni en general las normas oprincipios de Derecho Administrativo. Sin perjuicio d e ello, elcontrol de la sociedad sigue las previsiones de la Ley de Admi-nistracin Financiera y Sistemas de Control de la Administra-cin Pblica nacional (ley 24.156).9 El caso erolneas rgentina s

El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aero-lneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas porcompra de sus acciones societarias y con el propsito de ga_rantizar el servicio pblico de transporte aerocomercial depasajeros, correo y carga. A su vez, el precio que se establezcadebe someterse a la aprobacin del Congreso. Respecto de surgimen jurdico, la ley dispuso que en ningn caso el Estadonacional ceder la mayora accionaria de la sociedad, la capa-cidad estratgica y el derecho de veto en las decisiones .En relacin con la asistencia financiera del Estado nacio-

nal, el Legislador dispuso que Ca el Poder Ejecutivo podr ins-trumentar los mecanismos necesarios a los fines de cubrir lasnecesidades financieras derivadas de los dficit operativos ydeber realizar las adecuaciones del presupuesto informandoa la Comisin Bicameral de Reforma del Estado y Seguimientode las Privatiz aciones y (b) elmonto de la asistencia financiera(194) Ley 26.100. Posteriormente la ley 26.221 cre un nuevo ente reguladorde aguas y saneamiento (ERAS) que reemplaz al antiguo ETOSS y dispuso engeneral el marco regulatorio de la actividad. Para ms detalle nos remitimos alcaptulo XII de esta obra.

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232 233CARLOS F BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAdeber instrumentarse como aportes de capital y/o crditos afavor del Estado nacional.Finalmente cabe citar - slo a ttulo de ejemplo- otrassociedades annimas del propiedad del Estado: 1) IntercargoS.A., 2) Dioxitek S.A., 3) Empresa de Cargas Areas del Atlntic oSud S.A., 4) Corporacin Antiguo Puerto Madero S.A., 5) Em-prendimientos energticos binacionales S.A., 6) Banco de In-versin y Come rcio Exterior, 7) Argentina Televisora Color S.A.e 8) Innovaciones tecnolgicas agropecuarias S.A.

onclusionesHemos estudiado en los apartados anteriores los entes des-centralizados con fines industriales y comerciales, es decir,entes descentralizados no autrquicos y sus diversas figuras(sociedades de economa mixta, empresas del Estado, socie-dades del Estado y sociedades annimas con participacin es-tatal mayoritaria). Por ltimo, analizamos las sociedades annimas de propiedad estatal. Cierto es que cada uno de estosmoldes tiene su rgimen propio y especfico y de all el intersjurdico en su distincin y conocimiento.Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprenderel cuadro existente sobre el Estado y su participacin comoprestador en el campo industrial y comercial que ste puede,al igual que cualquier otro sujeto, participar como socio en lassociedades privadas regidas por la ley 19.550. Es decir, ademsde los tipos especficos y propios creados en relacin con elEstado, ste puede, por ejemplo, integrar el capital o adqui

rir acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, esetipo social debe regirse ntegramente por la ley 19.550(195).(195) Por ejemplo, la ley 17.520 sobre concesin de obras pblicas estable-ce que el Ejecutivo puede otorgar concesiones de obras pblicas a sociedadesprivadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o ex-plotacin de obras pblicas, mediante el cobro de tarifas o peajes. AS, el Estadopuede realizar obras pblicas mediante la concesin a particulares, sociedadesmixtas o ente.s pblicos por el cobro de tarifas de peaje. Para ello, el Poder Eje-cutivo puede crear estas sociedades annimas mixtas, encargadas de la construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas, con el aporte de capital

Comnmente cuando el Estado intervino como prestadory no simplemente como regulador respecto de las actividadesindustriales y comerciales hizo uso de las figuras de las socie-dades con formatos propios y especficos, esto es, las empresas y luego las sociedades del Estado y ms recientemente eltipo comn con el Derecho Privado (sociedades annimas).De modo que el rgimen jurdico, sin perjuicio de otros casosespeciales, es bsicamente la ley 20.705 sobre sociedades delEstado y la ley 19.550 de sociedades comerciales.Por qu el Estado en ciertos casos sigue el modelo espec-fico y propio y en otros no? Es posible, quizs, descubrir dosrazones. Por un lado, el Estado decide seguir polticas inter-vencionistas en el campo econmico y consecuentementecrea sociedades dirigidas por l sin participacin de capitalesprivados. Por el otro, es posible que el Estado participe comoprestador y no simplemente como regulador con el propsitode salvar el dficit del mercado o los incumplimientos de losprestadores de los servicios pblicos.En el primer caso el modelo ms cercano es el de las socie-dades del Estado y en el segundo las sociedades comercialeses la figura que encaja mejor. Pensemos. En el caso particulardel nuevo modelo de las sociedades annimas de propiedadestatal el trasfondo es ms claro porque su integracin por elEstado es slo de carcter transitorio, esto es, desde el mo mento de su creacin hasta su posterior traspaso en el sectorprivado. En efecto, estas sociedades slo pertenecen al Estado

que considere necesario o creando los fondos especiales correspondientes parael cumplimiento de tales fines. Creemos que el concepto de sociedades mixtasutilizado por el Legislador en el marco de la ley 17.520 comprende las sociedadesde economa mixta en los trminos del decreto-ley 15.349, y las sociedades annimas segn la l ey 19.550.Tambin existen otros casos de sociedades annimassui generis con participacin del Estado en razn de su rgimen jurdico especial, o con matices especiales. Por ejemplo, el Despacho Nacional de Cargascreado por la ley 24.065. El Despacho Nacional es el responsable del despachotcnico del sistema argentino de interconexin (SADI) y se constituye como so-ciedad annima cuyo capital est representado por acciones nominativas noendosables. La mayora de las acciones corresponde al Estado -Secretara deEnerga-; sin perjuicio de la participacin de los distintos actores del mercadoelctrico mayorista. Esa mayora estatal puede ser reducida hasta el 10 , siempre que ello no afecte su participacin, y el poder de veto en el directorio.

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234 235ARLOS F B LBNcon carcter temporal yaccidental,justificndose esetraspa-sodesde elsector privado por razones coyunturales de ordenpolticoyeconmico. Elpropio Estado sostiene expresamen-te,en ciertoscasos,que lassociedades deben volveren elme-nor tiempo posiblealsector privado.Las razones son,entreotras, mantener elempleo y las actividades econmicas (estatizacin)yrespetar lasreglasde la competitividad (carctertransitorio yregreso alsector privado).Sinembargo, ciertoesque elEstado cre luegosociedadesannimas sin elsentido de transitoriedadyque incluso las sociedades creadas en un principio transitoriamente ycon unplazo predeterminado fueron objeto de prrrogas sucesivas.Esdecir,elcarcter transitorio fue trastocado luegopor otropermanente. Demodo que es necesario buscar otro pilar endonde apoyar elpor qu de las nuevas sociedades annimasde propiedad delEstadoyelconsecuente abandono delmo -delode las sociedades delEstado CJ961

Veamos.Cuando elEstado decide participar en losterre-nos comerciales eindustriales puede hacerlo,segn su propiocriterio,con reglasms omenos rgidasoen condiciones deparidad con losotros.As,elmarco de las sociedades delEstado esrgido(DerechoPblico)y, por su parte, elcuadro de lassociedades comerciales esms abierto yflexible.Sinembargo cabe aclarar que el rgimen de lassocieda-des annimas (ley19.550)con participacin delEstadoyeldelasnuevas sociedades annimas de propiedad estatal creadasdesde principios de este sigloes distinto. Culesson,enton-ces,las diferencias?Ciertoesque ambas figurasserigen por

la Leyde Sociedades Comerciales (ley19.550)pero pese aelloes posiblemarcar lassiguientes diferencias:(a) elnmero de socios.As,lassociedades annimas depropiedad delEstado pueden estar integradas por un(196)BALBN, CARLOS Rgimen jurdico de las actividades empresarialesdelEstado.Lasempresas absorbidas por elEstado"en Organizacin dminis-trativa funcin pblica y dominio pblico Jornadas organizadas por la Universidad Austral,Facultad de Derecho,Rap,2005,p.625.

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAsolosocio(Estado)mientras que lassociedades comer-ciales,entre ellaslas sociedades annimas, deben in-tegrarse necesariamente por dos oms socios,

(b) laaplicacindelDerecho Pblico.Enelcaso de lassociedades annimas estatales debe aplicarse elDerechoPblico,luegoveremos con qu alcance. Por su lado,lassociedades comerciales slose rigen por elDerechoPrivado,(c) elalcance delcontrol estatal.En un caso,esto eslasso-ciedades comerciales,elrgano de control externo delEstadoslodebe controlar elaporte estatal.En elotro(sociedadesannimas estatales)elcontrol esmayor y,por ltimo,(d) el patrimonio de las sociedades annimas estatalesest integrado, sloyen principio,por recursos presu-

puestarios.En sntesis,las sociedades annimas delEstado cumplencon estoscaracteres: 1) elsocio es elpropio Estadocon carc-ter exclusivo,2) elpatrimonio esestatal (197), 3) lassociedadesson controladas por elrgano de control externo y4) la sociedad esparte delas estructuras delPoder Ejecutivo (198).Cabe aclarar que no existeun marco jurdico nico de lassociedades annimas de propiedad delEstado sino que losregmenes son dispersos ycasusticos.Sin embargo, desde esecaos jurdico es posiblecrear un modelo con ciertos caracte-

rescomunes.IIl (197) Veral respecto la resolucin 16/2007del Ministerio de Economa yProduccin que aprueba elpresupuesto para sieteempresas ysociedades perI tenecientes mayoritariamente al Estado nacional.I (198)Ensentido concordante, DONCEL JONES, JUAN CARLOS, "Losorganis-mos descentralizados delEstado que actan como empresas de derecho pri-vado (conespecial referencia aCAMMESA)",LA LEY, 1997-F,1070.En sentidocontrario, ver,entre otros,losartculos de CUR, JosMARA - BELLO KNOLL,I SUSANA, "Lasociedad annima con participacin estatal mayoritaria (sunatu-raleza jurdica alaluz de un falloclarificador)",LA LEY, 1991-A,365.

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i236 CARLOS F BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 237

Profundicemos sobre el rgimen de estos nuevos instrumentos societarios. En principio, los respectivos textos nosdicen que debemos aplicar la ley 19.550 de sociedades comerciales pero slo el Captulo II Seccin V es decir, De las sociedades en particularl / y De la sociedad annima l/ 199).Este pilar permite sostener que las competencias de las

sociedades annimas del Estado sigue el principio de especialidad propio de las personas jurdicas del Derecho Privado,es decir, la persona jurdica puede hacer cualquier cosa en elmarco de su objeto y fines. En este sentido, el Cdigo establece que las personas jurdicas pueden, para los fines de suinstitucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, yejercer los actos que no les sean prohibidosl/(20o).En principio, el marco de creacin de estas sociedades dispone el rgimen jurdico aplicable (bsicamente la ley 19.550).Sin embargo, en el caso de las indeterminaciones normativasno es claro si el operador debe resolverlas con los principios y

reglas del Derecho Pblico o Privado. Pensemos, por ejemplo,en las contrataciones, el procedimiento, el personal y su responsabilidad. Qu rgimen aplicamos'? Pensemos tambinciertos asuntos ms puntuales, as, el control de estas sociedades, el rgimen de las audiencias pblicas o el proceso detransferencias de las acciones y ampliaciones del capital. Porcaso, este ltimo aspecto es, claramente, el modo de privatizacin de las sociedades estatales. Qu camino seguir, Derecho Pblico o Privado?Comencemos por descubrir cul es el sentido de estos tipossocietarios. Por un lado, vale recordar que el fin que siguen las

sociedades comerciales, tal como 10 dice la ley, es el lucro. Porel otro, las sociedades annimas estatales no persiguen beneficios estrictamente econmicos (individuales o corporativos)(199) Tal es el caso, por ejemplo, de Dioxitek S.A., Emprendimientos Energticos Binacionales S.A. y ENARSA. Creemos que es importante decir que existecierta contradiccin entre el sentido y fin de las sociedades annimas regidas porla ley 19.550 por un lado -aspecto instrumental-; y el fin que persigue el propioEstado con su intervencin en el campo comercial e industrial, por el otro.(200) Artculo 35, Cdigo Civil.

sino intereses colectivos. Por qu, entonces, el Estado eligeeste modelo y no el de las sociedades del Estado?Hemos dicho que el sentido es utilizar el cauce ms libre ymenos riguroso, competir en mejores condiciones con el sector privado, prestar los servicios de modo ms eficiente y cumplir mejor sus objetivos. En verdad, y si bien el fin es distinto

en un caso o el otro, el objeto es igual (esto es, el intercambiode bienes y servicios) 201).Continuemos luego de este comienzo por sealar que ciertos aspectos de estos entes, como ya dijimos, estn alcanzados por el Derecho Privado, en particular, el objeto y sus reglas sobre organizaciny gobierno. Este campo es claramentedistinto de los entes descentralizados. Pero, ms all de estosasuntos y en relacin con otros tantos, nos preguntamos sicabe aplicar el rgimen comn o exorbitante. Es decir, si partimos del Derecho Pblico esos campos e intersticios debencubrirse con ste y por el contrario si construimos el edificio

jurdico desde el Derecho Privado, entonces, las lagunas y losotros resquicios y captulos deben llenarse con el DerechoPrivado. Otro aspecto controversial es si debemos aplicar losprincipios del Derecho Pblico o Privado.Creemos que si bien en el caso de las sociedades annimas de propiedad estatal el inters pblico es alcanzado mediante objetos privados y reglas propias del Derecho Privado,tras stos existe un claro inters colectivo que es contenido yexplicitado por el Derecho Pblico. As, cuando el Legisladordice cul es el rgimen aplicable en trminos parciales, stedebe completarse con el Derecho Pblico en razn del sujeto

(Estado) y el fin colectivo de las sociedades (inters colectivo).Ciertamente es un rgimen mixto 202).Concluyamos diciendo que estas sociedades deben regirse, en caso de indeterminaciones (lagunas y vaguedades) por(201) En igual sentido, ver FRANCO HORACIO L El derecho administrativo ylas sociedades annimas con simple participacin estatal , LA LEY 1991-E, 1123.(202) En igual sentido, BIANCHI ALBERTO Anotaciones sobre los conceptos de Administracin Pblica y [uncin administrativa , ED 129-266.

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ICARLOS F BALBN238 LA ORGANIZACiN ADMINISTRATlVA 239

principios y reglas propios del Derecho Pblico(203). Este rgimen cuyo comienzo es el Derecho Privado con alcance expre-so y especfico y, luego, el Derecho Pblico en sus lagunas eintersticios, tiene otro consecuente claro, a saber, prevalece elDerecho Pblico.El escenario jurdico debe integrares con las siguientes pie

zas: (1) las disposiciones de la Ley de Sociedades Comercialescon alcance especfico (2) en los supuestos de indeterminacio-nes ciertamente muchos l Derecho Pblico y (3) los principiosdel Derecho Pblico. Es decir, el rgimen jurdico de las sociedades annimas de propiedad estatal es claramente mixto. As, cabe aplicar el Derecho Privado en tanto el Legisladordiga esto expresamente y el Derecho Pblico sobre el resto.Por qu? Porque el fin colectivo de las sociedades, su insercin en las estructuras estatales 204) y sus recursos estatales 205)hace que inclinemos la balanza por ese lado 206).(203) Por ejemplo, el Legislador espanol sigui un criterio similar respec-

to de estas formas societarias. As, la ley 33/2003 del Patrimonio de las Admi-nistraciones Pblicas dispone que las sociedades mercantiles estatales, conforma de sociedad annima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, deforma directa o indirecta, de la Administracin General del Estado o de sus organismos pblicos, se regirn por el presente ttulo y por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativapresupuestaria, contable, ele control financiero y ele contratacin .(204) En este sentido, la Corte sostuvo que si bien [Argentina TelevisoraColor LS 82 Canal 7 S.A] debe en principio considerarse sujeta al derecho privado (ley de sociedades) y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obraspblicas ni de procedimientos administrativos, concurren elementos de in-negable carcter estatal, principalmente en lo concerniente a la naturaleza desus constituyentes y a la imposibilidad de participacin de capitales privados(art. lo, ley 20.705) por lo que ms all del amplio grado de descentralizacin,integra la organizacin administrativa del Estado . (En el presente caso los ac

tores reclamaron una indemnizacin por danos y perjuicios contra ArgentinaTelevisara Color sociedad propiedad del Estado nacional por rescisin contrac-tual). CSJN, Martnez Suarez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televisara Color LS 82 Canal 7, S.A. , sent. del 20 de mayo de 1986, ED, 119-542.(205) Por eje mplo: 1) Nucleoelctrica S.A.: 99 Estado Nacional y 1 Aguay Energa Elctrica Sociedad del Estado; 2) Entidades financieras: Banco de laNacin Argentina (99 ), Fundacin Banco de la Nacin Argentina l ); 3) Lneas Areas Federales: Intercargo Sociedad Annima (20 ), Ministerio de Economa y Produccin (40 ), Ministerio de Planificacin (40 ).(206) En el caso de Nucleoelctrica Argentina S.A. el decreto de creacindispone que se regir por ei captulo 1I, seccin V, artculos 163 a 307 y con-cordantes, de la ley 19.550. En idntico sentido, el decreto del PEN 1285/1996

Entonces bsicamente el Derecho Privado cubre la organizacin y las actividades (objeto) de estas sociedades. En losotros aspectos (constitucin, fusin, transformacin, adquisicin, disolucin y control) y en los otros resquicios existentesen el marco jurdico cabe aplicar principios y reglas del Derecho Pblico. Por ejemplo, el personal debe regirse por el Derecho Laboral, sin perjuicio de aplicar los principios de capacidad, mrito e igualdad en el trmite de seleccin del personalas como los regmenes de incompatibilidades de los agentespblicos (reglas y principios del Derecho Pblico). En igualsentido, los contratos se rigen por el Derecho Privado pero sedeben respetar los principios de publicidad, transparencia,concurrencia y eficacia en el trmite de elaboracin y ejecucin de los contratos (principios del Derecho Pblico).A su vez entendemos que esta categora debe ampliarse eincorporar a todas las sociedades nnim s en que el Estadotenga la mayora del capital social o la mayora del Directorio

es decir cuando el Estado controle por s solo la sociedad deque se trate.Sin embargo, el cuadro es ms complejo. Por qu? porquelos regmenes ms recientes, sin perjuicio de la aplicacin dela ley 19.550, agregan que el operador debe rechazar las leyesde contrataciones estatales, procedimientos administrativos yobras pblicas y, adems, otro aspecto ms concluyente, tam-poco debe aplicar los principios y reglas propios del DerechoPblico 207).

establece igual criterio con respecto a Dioxitek S.A., con la salvedad de que elrgimen de contrataciones deber asegurar la concurrencia de oferentes y latransparencia y publicidad del procedimiento. Por su parte, las entidades financieras que operan como continuadoras de los Bancos Bisel S.A., Suqua S.A.y Entre Ros S.A. se rigen por la ley de entidades financieras 21.526. Un casoespecial es el Lneas Areas Federales (decreto 1238/2003) que se rega ntegra-mente por la ley de sociedades comerciales. Ms an, el decreto dispona queresultaban aplicables las normas y principios del Derecho Privado y que no seaplicaban las normas o principios de Derecho Administrativo.(207) En primer lugar, cabe aclarar que los casos de YCRT; Thales; y Trans-porte Metropolitano no constituyen sociedades annimas en los trminos dela ley 19.550. Por su parte, Nucleoelctrica, Bisel, Suqua, y Entre Ros s estnconstituidos como sociedades y, consecuentemente, el acto de creacin dice

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240 CARLOS F BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 241lQu ocurre entonces? Cmo debe interpretarse el mode- Ilo jurdico? El principio es, finalmente, el Derecho Privado yno el Derecho Pblico? Creemos que en los primeros casos elmarco es el Derecho Pblico y, luego, cuerpos propios y espe-cficos del Derecho Privado. Por ejemplo, el caso de Nucleoelctrica. Sin embargo, ms all de nuestros pareceres, el escenario cambi; es otro.As, l Legislador no slo fij el c mpo del Derecho Priva-do en trminos positivos (Captulo n Seccin V, ley 19.550)luego negativos (exclusin de las leyes 19.549 y 13.064 Yel de-creto 1023/01 y, en general, los principios y reglas del DerechoPblico) sino que orden enfticamente aplicar los principios

norm s del Derecho Privado Por ejemplo, en el caso del servicio del correo yagua potables y anteriormente LAFSA. Enestos casos, ms recientes, casi no le dej resquicio al DerechoPblico.Pensemos, por ejemplo, en el rgimen de las sociedades del

Estado y, entonces, veremos qu tan lejos estamos de ese mo-delo histrico. Es cierto que la ley 20.705 prohbe la aplicacinde las Leyes de Contabilidad, Obras pblicas y Procedimien-tos Administrativos en trminos casi coincidentes con las sociedades annimas del Estado. Sin embargo, el Legislador, enese entonces y en ese contexto, no dijo que debamos aplicarlos principios y reglas del Derecho Privado; en particular laLey de Sociedades Comerciales y tampoco excluy los princi-pios y reglas propios del Derecho Pblico.Es decir, el Legislador comenz, quizs tmidamente, con

un rgimen mixto y con fuertes trazos de Derecho Pblico yluego desplaz una y otra vez este ltimo campo jurdico.que debe aplicarse la ley de sociedades comerciales y los principios y reglasdel Derecho prvado; pero no excluyen los principios, reglas y leyes de Dere-cho Pblico. El caso particular de ENARSA slo dice que debe aplicarse la leyde sociedades comerciales, y nada ms. Por ltimo, los regmenes de LAFSA,el Correo, AR-SAT y AySA, son concluyentes porque aplican la ley de socie-dades comerciales, y los principios y reglas del Derecho Privado; y, a su vez,excluyen los principios, las reglas y las leyes de Derecho Pblico.

Finalmente preguntmonos si las sociedades nnim s depropiedad estatal cuyo rgimen ya estudiamos pero que sloson parte del Estado de modo transitorio se rigen por igualesprincipios y normas Z08). Es cierto que, en principio, el Estadopersigui el objetivo de crear entes comerciales estatales tran-sitorios y no como parte de sus estructuras. El inters estatalfue preservar las empresas prestatarias de servicios pblicosy, luego de superar la crisis, privatizarlas. En ciertos casos incluso en el menor tiempo posible. Es razonable, entonces y eneste contexto peculiar, seguir el rgimen ms inclinado por elDerecho Privado y sin reminiscencias del Derecho Pblico?Creemos que eso ya es pasado y que es un sinsentido pregun-trnoslo. Por qu? Por dos razones, por un lado porque el Derecho Privado inund el escenario y desplaz al Derecho P-blico y, por el otro, porque el carcter temporal fue trastocadopor otro casi permanente Z9J.

Volviendo sobre el rgimen jurdico que ya definimos comopropio del Derecho Privado, agreguemos con aires de conclusin que el aspecto de excepcin (Derecho Pblico) es simple-mente el control sobre las sociedades annimas del Estado.

La ley 24.156 establece el control por parte de los rganosinternos y externos sobre todo ente que reciba aportes estata-(208) En el caso Nucleoeltrica S.A. el decreto de creacin dispone, a su vez,de modo expreso que la sociedad est "sujeta a privatizacin total". En igualsentido, el decreto 1286/1996 dice: declranse sujetas a privatizacin las actividades del rea ciclo de combustible que desarrolla la Sociedad constituidasegn el artculo lo del presente (Dioxitek S.A.)". El decreto 838/2002 sobre en-tidades financieras seala que el Banco de la Nacin Argentina deber rea-lizar lo necesario a fin de administrar, estabilizar y proceder a la venta de su

participacin accionara en las sociedades annimas cuya creacin se disponemediante el presente decreto, en el menor tiempo posible, conforme las dis-posiciones vigentes en la materia". En el caso de las Lneas Areas estatales, eldecreto de creacin establece que se constituir una sociedad annima con vocacin de transitoriedad en la rbita estatal y hasta tanto se privatice.(209) Sin embargo, creemos que si en verdad su paso fuese temporal, enton-ces, s cabe aplicar el Derecho Privado plenamente, porque el rgimen propiodel derecho pblico puede eventualmente frustrar el objetivo perseguido por elEstado, esto es, preservar las unidades econmicas en dificultades'y, luego desalvados sus dficit estructurales o coyunturales, privatizarlas. Ver, GORDILLO,AGUSTN "Acerca del Rgimen Jurdico de los nuevos bancos Bisel, Bersa y Suqua", RAP 289, Ediciones RAP, p. 157.

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JI LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 243242 CARLOS F BALBN les. A su vez, este texto dice que el Congreso podr extendersu competencia de control externo a las entidades pblicas noestatales o a las de derecho privado en cuya direccin y administracin tenga responsabilidad el Estado Nacional, o alas que ste se hubiere asociado . Es decir, el Congreso puedehacerlo pero no est obligado. Por eso es razonable que el Legislador haya establecido expresamente que estas sociedadesestn comprendidas en el modelo de control interno y externodel Estado aplicndoles la Ley de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control de la Administracin Pblicanacional. Es decir, cabe aplicarles las normas de Derecho Pblico sobre presupuesto y control estatal pero no as, segn elmarco literal vigente, sobre las contrataciones del Estado, entre otras. Sin embargo, aun cuando no se aplique el rgimenespecfico sobre contrataciones -decreto 1023/01- s cabeaplicar el marco general (principios de publicidad, transparencia y participacin).

Por nuestro lado, y tal como adelantamos en el prrafoanterior, creemos que ms all de las exclusiones del Legislador debemos aplicar los principios del Derecho Pblico enparticular aquellos que nacen del marco constitucional y lostratados internacionales. Por qu? Porque el punto clave aquno son las formas sino las sustancias y stas consisten en lasactividades que desarrollan las sociedades, es decir si son sustancialmente privadas o pblicas y en la participacin del Es-tado esto es si la participacin en el capital o el directorio legarantiza o no al Estado el control de la sociedad.XXII.4. La participacin del Estado en las sociedades annimas

A diferencia del caso anterior (sociedades annimas depropiedad estatal) cuando el Estado tiene participacin ensociedades comerciales privadas (acciones, obligaciones o ttulos) no debe incorporrselas en el sector pblico. Son simplemente sociedades comerciales con participacin estatal.Es decir, no cabe aplicarles el rgimen del Derecho Pblico ni

siquiera en sus aspectos contables, presupuestarios y de control ( principios y reglas).1 El caso Aeropuertos Argentina 2000

Como resultado de la renegociacin contractual entre elPoder Ejecutivo y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. que tiene asu cargo la administracin de treinta y cuatro aeropuertos delpas, el Congreso aprob la participacin estatal en la mencionada sociedad annima y puntualmente autoriz al Gobiernoa adquirir hasta el2D % de las acciones de AA2000 S.A. a cambio de la condonacin de las deudas que la sociedad mantenacon el Estado (210).2 El caso del Anses

La ley 26.425 dispuso la unificacin de los regmenes deprevisin social a travs del sistema solidario de reparto. Elloimplic la eliminacin del modelo de capitalizacin (sistemaprivado de ahorro de fondos de previsin creado en los aos 90a cargo de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones AFJP) y la transferencia a la ANSES de los recursos delas cuentas de capitalizacin individuales. Tengamos presente que en su momento las AFJP adquirieron acciones de sociedades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES.

Consecuentemente el ANSES incorpor el paquete accionario de distintas sociedades comerciales privadas ms det reinta- en el fondo de garanta del sistema de jubilacionesde reparto (rgimen estatal). As tambin el ANSES designsus representantes en las sociedades comerciales. En sntesis,el Estado es accionista de algunas de las principales empresasdel pas (211).(210) De acuerdo con la resolucin 4172-0V-26 aprobada por la Cmarade Senadores en la sesin del da 13 de febrero de 2007.211) A ttulo de ejemplo cabe citar: Ctricos San Miguel, Banco Macro, Siderar, Telecom, TGS, Emdersa, Grupo Concesionario del Oeste, Supermercados

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244 245ARLOS F BALBNXXII.5. Los casos atpicos1 El caso Transporte Metropolitano y Belgrano Cargas

En este caso, el Poder Ejecutivo mediante el decreto 798del ao 2004 dispuso rescindir el contrato de concesin de laexplotacin de los servicios ferroviarios de pasajeros suscripto en su momento con la empresa Transportes MetropolitanosGeneral San Martn S A y aprobado por el decreto 479 delao 1994.En particular, el decreto autoriz a la Secretara de Transportes del Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios a convocar a los concesionario s del servicio detransporte ferroviario urbano de pasajeros del rea metropolitana de Buenos Aires (Metrov as S.A., Ferrovas S.A. yTrenesde Buenos Aires S.A.) para conformar una unidad de gestinque se hiciese cargo de la operacin del servicio ferroviario co-rrespondiente al grupo de servicios explotado por Transporte

Metropolitano y hasta tanto se entregue la posesin de dichoservicio a la empresa que resulte adjudicataria de la licitacinque se llevar a cabo en su momento. En tal sentido, y en cumplimiento del decreto, la Secretara de Transportes conformla unidad de gestin que asumi la operacin de emergenciadel servicio ferroviario de ese sector(212).Esta Unidad depende funcionalmente de la Secretara deTransporte del Ministerio de Planificacin Federal, InversinPblica y Servicios. La Secretara design a un coordinador

La Annima, Molinos Ro de la Plata, Pampa Hoding, Transener, Banco Galicia,Socoterm Amricas, Solvay Indupa, Petrobrs, Central Costanera, Banco Pata-gonia, Aluar y Cementos Juan Minetti.(212) Resolucin 408/2004. Por su parte, los decretos 591/2007 y 592/2007 elPoder Ejecutivo rescindi las concesiones de la explotacin de las lneas ferro-viarias Roca y Belgrano Sur, a cargo de las empresas Transporte MetropolitanoGeneral Roca S.A. y Transporte Metropolitano Belgrano Sur S.A. l a empresaMetropolitano era tambin la antigua concesionaria de la lnea San Mart n- yconvoc a la UGOFE Unidad de Gestin Operativa Ferroviaria de Emergencia)conformada por los dems operadores de trenes y subtes, TBA, Metrovas y Fe-rrovas para la operacin integral del servicio ferroviario.

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LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAante la unidad de gestin operativa que, en su carcter demandatario, tiene las siguientes funciones: a) elevar los proyectos de presupuestos elaborados por la unidad de gestinoperativa ante la Secretara de Transporte para su aprobacin,b) auditar el movimiento de ingresos y egresos, compuestoentre otros por el cobro de tarifas, c) elevar las propuestas queplantee la unidad de gestin ante el secretario de Transportey d) toda otra funcin que sea conducente a la operacin deemergencia del servicio. A su vez, cada empresa debe desig-nar un representante ante la Unidad de gestin.

Por su parte, en el ao 2006, el Estado declar la emergencia ferroviaria del ramal Belgrano Cargas por 180 das prorrogables por dos perodos(213). De este modo, el Estado inici elproceso para traspasar la concesin del servicio anteriormente el paquete accionario se encontraba en poder de la UninFerroviaria en un 99 % Ydel Estado nacional en un 1 ).AS,el concesionario de este ramal se conform por tres grupos.Por un lado, las empresas privadas tienen el 73 % del paquete accionario, por el otro, el Estado nacional participa con el12 % de las acciones y, por ltimo, los gremios ferroviarios y laCGT con el 15 % restante. A su vez, en el ao 2006 se celebrel contrato entre el Estado nacional, la empresa Belgrano Car-gas S.A. y la Sociedad Operadora de Emergencia S.A. (SOESA)para la operacin temporaria de los servicios.

Luego el Poder Ejecutivo dict el decreto 1711/08 por elcual orden la transferencia de los bienes y activos a dos nuevas sociedades estatales (ADIF y SOF) y prorrog el estado deemergencia de la prestacin del servicio ferroviario de transporte de cargas y pasajeros. Es decir, SOESA debe administrarel ramal Ita los fines de garantizar la continuidad del servicioy la pronta integracin de las nuevas sociedades del Estado enel sistema ferroviario" sin perjuicio de que ste fue asignadoa la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOF) y la Ad-ministracin de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad delEstado (ADIF).

(213) Plazo prorrogado por la resolucin de la Secretara de Transporte24/2007.

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246 247CARLOS F BALBN2 El caso Y RT

Vale recordar que el Estado nacional convoc a licitacinpblica nacional e internacional con el objeto de privatizarYacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del EstadoYCF) por medio del decreto 988/93 y en cumplimiento de laley 23.696. Posteriormente, en el ao 1994, y por medio del de-creto 979, se adjudic por el trmino de diez aos la concesinintegral del complejo carbonfero, ferroviario y portuario ex-plotado por medio de YCF a la empresa Yacimiento Carbon-fero de Ro Turbio S.A. YCRT).

Aos despus, la Secretara de Energa comprob la exis-tencia de innumerables incumplimientos porparte de la socie-dad adjudicataria respecto de sus obligaciones contractuales.Entre ellas, la contaminacin ambiental, la falta de custodia,mantenimiento y conservacin de los bienes concesionados yla falta de pago de los haberes del personal. Asimismo, la em-presa concesionaria solicit su concurso preventivo.En ese contexto, el Estado nacional dict el decreto 1034/02que orden la rescisin de la concesin oportunamente otor-gada y design interventor con el objeto de preservar la seguri-dad y salubridad pblica en el mbito del yacimiento y operar ymantener el yacimiento y el complejo ferroviario y portuario demodo de optimizar la funcin productiva y su gestin adminis-trativa con miras a tornar sustentable el emprendimiento(214).Por ltimo, el Ejecutivo dispuso que el Estado nacionalacordar con la Provincia de Santa Cruz el destino final delcomplejo carbonfero y ferroportuario .

3 El caso ThalesLa Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) intim,en el ao 2002, el cumplimiento de las obligaciones al titu-214) El decreto orden instruir al Ministerio de Economa a la SecretaraLegal Tcnica de la Presidencia de la Nacin a ejecutar la garanta de cum-plimiento de los contratos de conformidad con las previsiones de los contratosde concesin usufructo ratificado por decreto 979/1994 .

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAlar de la concesin del servicio de comprobacin tcnica deemisiones del espectro radioelctrico (Thales) bajo apercibi-miento de declarar su caducidad. As, yen razn del incum-plimiento, la Comisin dispuso en el ao 20041a caducidad deese contrato. A su vez, la Comisin continu con la operacinde las instalaciones y los bienes objeto del servicio.4 El caso de Lockheed

La ley 26.501 autoriz al Poder Ejecutivo a ejercer la op-cin de compra de las acciones de Lockheed Martin AircraftArgentina Sociedad Annima, en los trminos y condicionesprevistos en el contrato... suscrito entre la Repblica Argenti-na, Lockheed Martin Aircraft Argentina Sociedad Annima,Lockheed Martin Aeronautics Service internacional y AlbertoOsvaldo Buthet de fecha ... 2007 .A su vez, el Legislador instruy al Poder Ejecutivo a reali-

zar las modificaciones estatutarias y propiciar las decisio-nes asamblearias y de directorio relativas al cambio de autori-dades y apoderados de la sociedad ... de tal forma de asegurarla transferencia y su encuadre de acuerdo a la naturaleza jur-dica que adopte dicha sociedad .Finalmente el Legislador estableci que en ningn caso elEstado podr ceder la mayora de su paquete accionario.

XXIII. LA REFORMA DEL ESTADO SU INCIDENCIAEN EL CAMPO DE LA ORGANIZACIN ESTATAL

Detallar y, en su caso, describir las leyes de emergencia ennuestro pas es casi imposible por su nmero, su carcter re-currente y su extensin temporal. Sin embargo, creemos con-veniente mencionar cules han sido las leyes ms relevantesen los ltimos aos en relacin con las reformas introducidaspor stas en el cuadro de la organizacin estatal.Esas leyes son, segn nuestro criterio, las siguientes:

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248 249ARLOS F BALBlN(a) la ley 23.696 del ao 1989 sobre emergenc ia adminis trativa y reforma del Es tado dur n te la gestin del Presidente MENEM que cons t i tuy el m r co legal de las

privatizaciones,(b) la ley 23.697 t mbin del o 1989 sobre re forma econmica,(e) el decreto 2284/91 del o 1991, ratificado luego por leydel Congreso, sobre des regulac in del comercio inte

rior de bienes y servicios y comerc io exterior y r e formafiscal, del mercado de capitales y del s is tema nico dela segur idad social . Este decre to es el m rc o bsico delas desregulaciones,

(d) la ley 24.629 del ao 1996 sobre reorganizacin del sector pblico t mbin s nc ion d en el per odo del Presidente MENEM,(e) la ley 25.148 del o 1999 dur n te el gobierno del Presi

dente MENEM,(f) la ley 25.344 del o 2000 sobre emergenc ia econmico-f inanciera d ic tada dur n te l gest in del PresidenteDE LA RA,

(g) la ley 25.414 del ao 2001 sobre delegacin de facultades, entre otras, en mater ias de r eorganizac in es ta ta laprobada en el m nd t o del Presidente DE LA RA Y

h) la ley 25.561 sobre emergenc ia pbl ica y r e forma delr g imen cambiar io del o 2002 pr ob d dur n te lagestin del Presidente DUHALDE.

La reforma del Es tado en nues t ro pa s comenz en l dcad de los noventa bs icamente con la s nc in de l ley 23 696de Reforma del Estado, prob d en el o 1989, que autorizel proceso de privatizaciones de los servicios pblicos y trasp so de las empresas y sociedades del Estado al sector privado. El per odo 1989/1999 es t ca rac te r izado por el procesode privatizaciones, es decir, el t r sp so de activos y serviciosdesde el sector pblico. El otro aspec to capital de la ley 23.696

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAfue la reorganizacin de las es t ruc tur s y funciones del PoderEjecutivo.

La ley declar en es tado de emergenc ia la pres tac in de losservicios pblicos, la ejecucin de los contra tos y la s ituacineconmico-f inanciera del Poder Ejecutivo por u n ao, prorrogable por ste y por igual t rmino (215). En vi r tud de es ta ley elPresidente poda:

(215) El artculo l de la ley estableci que la situacin de emergencia de laprestacin de los servicios pblicos no poda exceder de un ao, a partir de laentrada en vigencia de la ley; reconocindole al Ejecutivo la facultad de pror ro-garlo por una sola vez, y por igual trmino . Luego, la ley de presupuest o del ao1991 (ley 23.990) extendi el estado de emergencia por un ao; y, por ltimo, eldecreto 1503/1992, prorrog nuevamente aqul, por otro trmino igual, a partirdel da 23 de agosto de 1992. Es decir, el plazo del estado de emergencia decla-rado por la ley de reforma del Estado venci en realidad el da 23 de agosto delao 1993.Un caso curioso en relacin con el plazo del estado de emergenc ia, sus pr-rrogas, y las privatizaciones, se plante respecto del servicio del correo. Valerecordar que el Anexo 1de laley 23.696, en su apartado 1 sobrelas modalidadesde las privatizaciones incluy a la empresa nacional de cor reos y telgrafos bajoel rgimen de las concesiones. Ms ad elante, el Senado dio media sancin a unproyecto de ley que fue enviado en revisin a la Cmara de Diputados sobre laregulacin de la prestacin del servicio postal en el que no se incluy la privati-zacin de Encotesa S.A. La propia Cmara de Diputados emiti un dictamen enmayora, y dos en minora, que constan en el orden del da 313 de las sesionesordinarias del ao 1996. En el mismo sentido, el decreto del Poder Ejecutivo463/I996 estableci textualmente que "una vez sancionado por el HonorableCongreso de la Nacin el marco regulatori o del mercado postal y los mecanismospara llevar adelante el proceso de privatizacin, el Presidente de la empresa na-cional de correos ytelgrafos tendr a su cargo la ejecucin operativa del mismo .Luego, en el curso del ao 1997, es decir cuatro aos despus del vencimiento delas sucesivasprrrogas de la ley, el Ejecutivo dict el decreto 265/I997 que dispusola convocatoria a licitacin pblica nacional e internacional con el fin de otorgaren concesin todos los servicios postales, monetarios y de telegrafa prestados enese entonces por la empresa nacional de correos y telgrafos (Encotesa S.A. . Enlos fundamentos del decreto se sostuvo que la ley 23.696 autoriz al Poder Eje-cutivo a realizar los actos necesarios para otorgar en concesin los servicios acargo de Encotesa S.A., conforme el artcul o y el anexo de dicha ley.Si bien es cierto que el Legislador deleg en el Ejecutivo la privatizacindel servicio pblico de correos y telgrafos prestado por la empresa estatal (ley23.696), existieron luego dos circunstancias que no deben soslayarse. Por unlado, el plazo del estado de emergencia sobre la prestacin de los servicios pblicos que sirvi de fundamento para proceder a la privatizacin y liquidacinde las empresas y sociedades estatales venci, en virtud de las diversas prrro-gas, en el ao 1993. Por el otro, por ms que interpretemos que el ttulo de au-

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251250 CARLOS F BALBN1) intervenir por ciento ochenta das todos los entes em -presas y sociedades con el objeto de reorganizadosprovisionalmente2) transformar el tipo jurdico de los entes, empresas ysociedades por el plazo de la emergencia3) crear nuevas empresas sobre la base de la escisin, fu-sin, extincin o transformacin de las existentes y4) privatizar total o parcialmente o, en su caso, liquidarlas empresas o sociedades que hayan sido declaradassujetas a privatizacin.En particular en el campo de las privatizaciones, el Le-gislador dispuso que el Poder Ejecutivo poda: a transferirla titularidad el ejercicio de derechos y la administracin deempresas y sociedades, b constituir sociedades, c) reformarlos estatutos societarios de los entes, d disolver los entes ju-

rdicos en los casos en que por transformacin escisin, fu-sin o liquidacin correspondiese e negociar retrocesiones yacordar la extincin o modificacin de contratos y concesio-nes, formulando los arreglos necesarios para ello, y f) otorgarpermisos licencia o concesiones para la explotacin de losservicios pblicos o de inters pblico a que estuvieren afec-tados los activos, empresas o establecimientos que se privati-cen, entre otras potestades.Por su parte el Anexo I de la ley estableci un conjunto deempresas y sociedades del Estado sujetas a privatizacin. A suvez, la ley dijo que en el caso de las empresas y sociedades no

previstas en el texto legal, su proceso de privatizacin debainiciarse con el acto de declaracin del Ejecutivo y luego apro-bacin del Congreso. Sigamos describiendo sucintamente elmarco legal de las privatizaciones.torizacin para privatizar no estaba sujeto al plazo de las emergencias porqueestas clusulas tienen carcter permanent e en el presente caso, el Congresoreasumi claramente las facultades delegadas al darle tratamiento parlamen-tario a diversos proyectos sobre el rgimen del servicio pblico de correos te-lgrafos.

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVACules eran las modalidades de las privatizaci ones? La leyestableci entre ellas, la venta de los activos, acciones o cuotasparte del capital social, la locacin sin o con opcin de com-pra, la administracin con o sin opcin de compra y la con-cesin, licencia o permiso. Cules eran los procedimientosde seleccin del particular contratista? Estos podan ser: a) lalicitacin pblica con base o sin ella, b el concurso pblico

con o sin base c) el remate pblico con base o no, d la ventade acciones en bolsas y mercados del pas y, por ltimo , e lacontratacin directa en caso de que los compradores fuesen,por caso, los empleados o usuarios del ente o servicios a pri-vatizar.El Legislador autoriz al Ejecutivo a disponer la baja delpersonal de la Administracin Pblica centralizada o descen-tralizada designado sin concurso y que gozaba de estabilidaden las mximas categoras del escalafn o estatuto.El estudio del de reto 2284/1991 interesa en este punto

porque orden la disolucin de los siguientes entes: Junta Na-cional de Granos, Junta Nacional de Carnes Instituto Fores-tal Nacional, Mercado de Concentracin Pesquera, InstitutoNacional de la Actividad Hpica, Corporacin Argentina deProductores de Carne y Mercado Nacional de Hacienda de Li-niers.Otro caso es la ley 24.629 conocida como la segunda Leyde Reforma del Estado, sancionada en ao 1996, que contienedos aspectos bsicos, el primero es la reorganizacin admi-nistrativa y, el otro, el proceso de privatizacin de los serviciossecundarios. Tengamos presente que la ley fue sancionadadespus de la reforma constitucional de 1994 que, como ya sa-bemos y segn explicamos en el captulo respectivo, prev unrgimen especial sobre delegacin de facultades legislativasen el Presidente. En tal sentido, y en ese marco el Legisladortransfiri en el Presidente las siguientes facultades:a) centralizar fusionar y transferir a las Provincias y re-organizar y suprimir parcialmente los entes descen-tralizados creados por ley,

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252 253ARLOS F BALBNb) suprimir totalmente los entes creados por ley siempreque se asegure el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado,c) disponer la supresin de recursos propios, salvo lasafectaciones destinadas a las Provincias o a la seguridad social,d) proceder a la privatizacin de servicios perifricos ygestin de produccin de obras o bienes excluyndoseexpresamente a las empresas pblicas, las universida-des, las entidades financieras oficiales, los entes regula-dores de servicios pblicos, la participacin del Estadonacional en entes y/o empresas binacionales y paquetesaccionarios en su poder y parques nacionales (216).Ms adelante, la ley 25.148, sancionada en el ao 1999, deleg en el Presidente, entre otras, las siguientes facultades:1) la creacin, organizacin y reconocimiento de atribuciones

de entidades autrquicas institucionales y toda otra entidadque por disposicin constitucional compete al Congreso, 2) lafijacin de las fuerzas armadas y el dictado de las normas parasu organizacin y gobierno, 3) la organizacin y atribucionesde la jefatura de gabinete y los ministerios y 4) la creacin, or-ganizacin y atribuciones de un organismo fiscal federal.Luego, y tras diez aos de mandato del PresidenteMENEM,el Presidente DE LA RA asumi el poder en representacin deuna alianza poltica entre dos partidos de la oposicin al pero-nismo, a saber, la Unin Cvica Radical (VCR) y el FREPASO. En

ese entonces, estaba en pie la Ley de Convertibilidad que fija-ba el tipo de cambio entre el peso argentino y el dlar estadounidense en trminos de paridad (un peso =un dlar). Una de(216) El Legislador fij los siguientes objetivos: la reorganizacin del sec-tor pblico nacional para lograr mayor eficiencia y racionalizacin, mediantela modificacin, fusin, transferencia de organismos a las provincias, previoacuerdo, y supresin total o parcial de objetivos, competencias, funciones y res-ponsabilidades superpuestas, duplicadas o cuyo mantenimiento se haya tornado manifiestamente innecesario (ley 24.629, art. 70 .

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVAlas primeras medidas del nuevo gobierno fue la sancin de laley 25.344, en el ao 2000 que bsicamente reprodujo el cuadro normativo de emergencia de la ley 23.696 con excepcindel proceso de privatizacionesya concluido. As, la ley declar"en emergencia la situacin econmico-financiera del Estadonacional, la prestacin de los servicios y la ejecucin de loscontratos a cargo del sector pblico nacional por el trminode un ao y prorrogable por una sola vez y por igual trmino por el Poder Ejecutivo. En particular, y en el mbito de laorganizacin administrativa, el Legislador autoriz al PoderEjecutivo a reubicar al personal y "dejar sin efecto por razonesde servicios la asignacin de funciones ejecutivas, gerencialeso equivalentes cuyos titulares gozaran de estabilidad, corres-pondientes a los tres niveles superiores mediante el pago deindemnizaciones.

Con posterioridad, luego de su primer ao de gestin y trasuna profunda crisis poltica por la renuncia del Vicepresiden-te y parte del gabinete, el Presidente incorpor al gobierno alMinistro CAVALLO (2000) quien se haba desempeado comoministro de economa de MENEM durante parte de su primerperodo de gestin (1990/1994). En este contexto, el gobiernoreclam al Congreso la sancin de una ley sobre delegacinde facultades legislativas que fue conocida popularmente, ycon acierto, como la ley de los superpoderes. Esta ley (25.414)del ao 2001 volvi sobre dos temas ya conocidos en este proceso de reformas. Por un lado, la reorganizacin estatal y, porel otro, las privatizaci ones y la desregulacin. As, el Poder Le-gislativo facult al Ejecutivo para:

a) fusionar o centralizar entes y descentralizar rganos,b) transformar entes, total o parcialmente, en empresaspblicas o sociedades del Estado,c) sujetar al personal de los entes comprendidos en elapartado anterior a las normas propias de Derecho Co-mn con exclusin del Derecho Pblico,d) modificar la Ley de Ministerios, y

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e) derogar las normas legislativas que afecten o regulenel funcionamiento operativo de rganos o entes, ade-cuando sus misiones y funciones.A su vez, la ley estableci que "para la transferencia deempresas, sociedades o cualquier forma de organizacin ju-rdica de propiedad del Estado Nacional debern seguirselos procedimientos previstos en la ley 23.696" excluyndoselas em