Barrera San Sebastián

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIN 0748-2014/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 00005-2014/CEB-INDECOPI-CUS

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PROCEDENCIA : COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE CUSCO

DENUNCIANTE : VIETTEL PER S.A.C. DENUNCIADA : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN SEBASTIN MATERIA : BARRERAS BUROCRTICAS LEGALIDAD ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN

GENERAL SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS del 1 de abril de 2014 que declar barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el Distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 del 23 de diciembre de 2008.

La razn es que la Municipalidad Distrital de San Sebastin ha vulnerado el principio de legalidad reconocido en la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, toda vez que no es competente para prohibir la instalacin de antenas y estaciones radioelctricas en el distrito de San Sebastin por razones de salud y proteccin del medio ambiente.

Las normas sectoriales especficas en materia de telecomunicaciones, tales como la Ley 27791 - Ley de Organizaciones y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los Decretos Supremos 010-2005-PCM y 038-2003-MTC (modificado mediante Decreto Supremo 038-2006-MTC) contemplan Estndares de Calidad Ambiental para Radiaciones No lonizantes" y "Lmites Mximos Permisibles de Radiaciones No lonizantes", establecen que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones es la entidad competente para velar por el cumplimiento de dichos parmetros, con la finalidad de evitar que las antenas de telecomunicaciones puedan generar un dao en la salud humana y al medio ambiente.

Lima, 13 de octubre de 2014

I. ANTECEDENTES

1. El 4 de febrero de 2014, Viettel Per S.A.C. (en adelante, la denunciante) denunci a la Municipalidad Distrital de San Sebastin (en lo sucesivo, la Municipalidad) ante la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Cusco (en adelante, la Comisin) por la presunta imposicin de una barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos





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mviles en el Distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 del 23 de diciembre de 2008.

2. La denunciante seal lo siguiente:

(i) Es una empresa autorizada para prestar el servicio pblico de telecomunicaciones a travs de un contrato de concesin con el Estado Peruano.

(ii) Para implementar la cobertura del servicio de telecomunicaciones dentro del distrito de San Sebastin solicit1 a la Municipalidad que le permita la instalacin de estaciones de base radioelctricas (antenas) en el distrito de San Sebastin.

(iii) Mediante Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, la Municipalidad prohibi la instalacin de antenas y estaciones radioelctricas de los servicios pblicos mviles en toda la jurisdiccin del distrito de San Sebastin, norma que contravendra lo sealado en la Ley 29022 y en su reglamento (aprobado por Decreto Supremo 039-2007-MTC), a travs de las cuales se reglament un procedimiento especial que permite desplegar la infraestructura necesaria para brindar un servicio pblico de telecomunicaciones.

(iv) La prohibicin en cuestin, vulnera lo sealado en el artculo 130 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones Decreto Supremo 020-2007-MTC, que establece como obligacin del concesionario de servicios pblicos de telecomunicaciones, la instalacin de la infraestructura necesaria para la prestacin del servicio de telecomunicaciones en cumplimiento de las normas municipales, las que no podrn constituir barreras de acceso al mercado2.

1 Solicitudes tramitadas bajo los siguientes expedientes: 6956-2012 del 9 de abril de 2012, 19144-2013 del 21 de

octubre de 2013, 18446-2012 del 16 de octubre de 2012, 10472-2012 del 4 de junio de 2012, 8414-2012 del 2 de mayo de 2012 y 18445-2012 del 16 de octubre de 2012.

2 DECRETO SUPREMO 020-2007-MTC - TEXTO NICO ORDENADO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY

DE TELECOMUNICACIONES ARTCULO 130.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Son obligaciones del concesionario principalmente las siguientes: () 2. Instalar la infraestructura que se requiera para la prestacin del servicio que se otorga en concesin, cumpliendo

las normas municipales o de otros organismos pblicos, las cuales no podrn constituir barreras de acceso al mercado.

()





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(v) Se debe tener en cuenta que mediante Resolucin 1493-2007/TDC-INDECOPI, se confirm la Resolucin 0019-2007/CAM-INDECOPI que calific la prohibicin de instalacin de antenas de telefona mvil celular aprobada mediante Ordenanza 106-MDJLBYR de la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante y Rivero (Arequipa), como una barrera burocrtica ilegal.

3. Por Resolucin 01 del 10 de febrero de del 20 de mayo de 2013, la Secretara Tcnica de la Comisin admiti a trmite la denuncia.

4. El 24 de febrero de 20143, la Municipalidad present sus descargos sealando lo siguiente:

(i) La Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 tiene rango de ley y se encuentra vigente mientras judicialmente no se declare su inconstitucionalidad, por lo que su aplicacin es plenamente legal.

(ii) Los pedidos de instalacin de antena solicitados por la denunciante fueron declarados improcedentes, en virtud a lo dispuesto por la referida ordenanza.

5. El 10 de marzo de 2014, la denunciante manifest que si bien las ordenanzas municipales tienen rango de ley, estas no tienen la fuerza legislativa necesaria que permita modificar lo dispuesto por una norma emitida por el Poder Legislativo.

6. Por Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS del 1 de abril de 2014, la Comisin declar barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalacin de antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, por los siguientes argumentos:

(i) El 23 de diciembre de 2008, la Municipalidad aprob la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, a travs de la cual dispuso la prohibicin de instalacin de antenas y estaciones radioelctricas de los servicios pblicos mviles en el distrito de San Sebastin.

(ii) De acuerdo a los considerandos de la referida ordenanza, la prohibicin en cuestin ha sido emitida en funcin al principio precautorio establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente Ley 286114, el que seala que cuando haya

3 Complementado con escrito del 26 de marzo de 2014.

4 LEY 28611 - LEY GENERAL DEL AMBIENTE





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peligro de dao grave o irreversible al medio ambiente, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes.

(iii) Toda facultad de fiscalizacin, control o verificacin que realicen los gobiernos locales, dentro del marco de sus competencias, deber estar sujeta a la regulacin establecida por el rgano competente del Gobierno Nacional.

(iv) Conforme a lo sealado por el artculo 80 de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley 27972, las municipalidades en materia ambiental, nicamente pueden fiscalizar y controlar las emisiones de elementos que pueden ser contaminantes del medio ambiente5.

(v) La Ley General del Ambiente Ley 28611 ha establecido una serie de instrumentos de gestin ambiental, como los Estndares de Calidad Ambiental (ECA) y los Lmites Mximos Permisibles (LMP), que fijan los niveles de concentracin o grado de elementos que puedan significar algn riesgo en la salud.

(vi) En esa lnea, mediante Resolucin Ministerial 120-2005-MTC-03, se regularon las restricciones de los niveles de intensidad de campo elctrico y densidad de potencia de operacin de estaciones radioelctricas de los servicios de telecomunicaciones en reas de uso pblico.

(vii) Si bien el Principio de Precautorio, orienta e integra la aplicacin de una norma legal, no suprime la obligacin de la Administracin Pblica de regir su actuacin por el principio de legalidad.

(viii) Como se puede apreciar, toda facultad de fiscalizacin, control o verificacin que realicen los Gobiernos Locales dentro del marco de sus funciones y competencias, deber estar sujeta a la regulacin establecida por el rgano competente del Gobierno Nacional.

ARTCULO VII.- DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente

5 LEY 27972 - LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES

ARTCULO 80.- SANEAMIENTO, SALUBRIDAD Y SALUD Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones: 3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales: () 3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente. ()





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(ix) Mediante Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, la Municipalidad ha excedido sus competencias al prohibir dentro de su jurisdiccin la instalacin de la infraestructura necesaria para la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones, a pesar de que existe normativa aprobada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que regula la instalacin de la infraestructura requerida para operar el referido servicio pblico.

7. El 10 de abril de 2014, la Municipalidad apel la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS, reiterando los argumentos presentados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, seal lo siguiente:

(i) La resolucin apelada es ilegal, toda vez que no se fundamenta en un adecuado anlisis de lo sealado por los artculos 38, 39, 40 y 52.1 de la Ley 27972.

(ii) La Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS es nula, debido a que no se encuentra debidamente motivada y, en consecuencia, afecta su derecho al debido procedimiento. Asimismo, la referida resolucin adolecera de un vicio de nulidad, pues atenta contra el principio de congruencia procesal debido a que no ha analizado correctamente el ordenamiento jurdico nacional aplicable a la presente controversia.

8. Mediante Requerimiento 102-2014/SDC del 1 de octubre de 2014, la Secretara Tcnica de la Sala solicit a la Municipalidad copia del ndice de usos aplicable al distrito de San Sebastin durante los aos 2012 y 2013, as como de la ordenanza que lo contiene, sin que dicho requerimiento haya sido atendido a la fecha.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar los alcances de la competencia de la Comisin y la Sala en los procedimientos de eliminacin de barreras burocrticas.

(ii) Verificar si la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el mbito del distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 del 23 de diciembre de 2008, constituye una barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN





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III.1. Sobre las competencias de la Comisin y la Sala en los procedimientos de eliminacin de barreras burocrticas

9. El artculo 23 del Decreto Legislativo 1033 Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI6, concordado con el artculo 26BIS del Decreto Ley 258687 y el artculo 2 de la Ley 289968, seala que la Comisin es un rgano resolutivo del Indecopi que se encarga de conocer los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal o regional, que impongan barreras burocrticas (exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros) que obstaculicen de manera ilegal y/o carente de razonabilidad el acceso o la permanencia de los agentes econmicos al mercado, o que vulneren las normas sobre simplificacin administrativa.

10. En su apelacin, la Municipalidad manifest que la Comisin no era competente para pronunciarse respecto a la ilegalidad de una ordenanza municipal.

6 DECRETO LEGISLATIVO 1033-LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI.

ARTCULO 23.- De la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas.- Corresponde a la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas aplicar las leyes que regulan el control posterior y eliminacin de las barreras burocrticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la simplificacin administrativa, as como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.

7 DECRETO LEY 25868

ARTCULO 26 BIS.- La Comisin de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal o regional, que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Ns. 283, 668, 757, el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 y la Ley N 25035, en especial los principios generales de simplificacin administrativa contenidos en su Artculo 2, as como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administracin Pblica podr arrogarse estas facultades. La Comisin, mediante resolucin, podr eliminar las barreras burocrticas a que se refiere este artculo. () (3) De conformidad con la Stima Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 27444, publicada el 11-04-2001, las referencias contenidas en este artculo a la Ley de Simplificacin Administrativa y a la parte pertinente del Decreto Legislativo N 757 son sustituidas por la Ley N 27444 para todos los efectos legales, sin perjuicio de las atribuciones de competencia. La Ley citada, entr en vigencia a los seis meses de publicacin, conforme a su Cuarta Disposicin Complementaria y Final.

8 LEY 28996 - LEY DE ELIMINACIN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A LA INVERSIN

PRIVADA ARTCULO 2.- Definicin de barreras burocrticas Constituyen barreras burocrticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realizacin de actividades econmicas, que afectan los principios y normas de simplificacin administrativa contenidos en la Ley N 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.





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11. Al respecto, corresponde precisar que si bien la Comisin no tiene competencias para declarar la ilegalidad de una norma, conforme a lo sealado en el artculo 26BIS del Decreto Ley 25868, dicho rgano s tiene competencias para pronunciarse sobre la ilegalidad de barreras burocrticas contenidas en normas de mbito municipal, como son las ordenanzas.

12. En el presente caso, la denunciante cuestion la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) en el distrito de San Sebastin materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, como se observa del siguiente extracto de su denuncia:

DENUNCIA DEL 4 DE FEBRERO DE 2014 () resulta manifiesto que la prohibicin establecida en los prrafos precedentes incluida en la Ordenanza Municipal 025-CM-MDSS-2008 de fecha 23 de diciembre de 2008 de la Municipalidad Distrital de San Sebastin resulta inconstitucional e ilegal, ya que impone una barrera burocrtica que limitan (sic) la competitividad empresarial en el mercado.

13. En ese sentido, dado que la denunciante cuestion la presunta imposicin de una barreras burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en una prohibicin contenida en una norma municipal (ordenanza), la Sala considera que la Comisin s tena competencias para emitir un pronunciamiento sobre el particular.

14. Siendo as, mediante Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS, la Comisin declar fundada la denuncia y en consecuencia, barrera burocrtica ilegal la prohibicin denunciada, conforme se aprecia a continuacin :

RESOLUCIN 243-2014/INDECOPI-CUS De todo lo expuesto se infiere que la Municipalidad no tiene potestad para prohibir de manera general, la instalacin de antenas de telefona celular en el distrito de San Sebastin, pues ello supondra una limitacin indebida del servicio pblico o privado de telefona mvil. (Subrayado agregado)

15. Como se desprende del prrafo antes transcrito, en la resolucin apelada la Comisin se limit a determinar si la prohibicin denunciada constitua una barrera burocrtica ilegal, llegando a la conclusin de que vulneraba normas legales de aplicacin nacional. En ningn momento, la primera instancia se ha atribuido la facultad de declarar a la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 como ilegal o inconstitucional, por lo que corresponde desestimar el argumento de la apelante en este extremo.

III.2 Sobre la validez de la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS





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16. En su apelacin, la Municipalidad manifest que la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS adolece de un vicio de nulidad, toda vez que no se encuentra debidamente motivada y, en consecuencia, vulnera su derecho al debido procedimiento9.

17. Sobre el particular, de la revisin de la resolucin referida se puede observar que a travs de dicho acto administrativo la primera instancia declar barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el distrito de San Sebastin, sealando como fundamentos, entre otros los siguientes:

RESOLUCIN 243-2014/INDECOPI-CUS

22. De las competencias compartidas y exclusivas en materia ambiental, se desprende que toda facultad de fiscalizacin, control o verificacin que realicen los Gobiernos Locales, dentro del marco de sus funciones y competencias, deber estar sujeta necesariamente a la regulacin establecida en la materia por el rgano competente del Gobierno Nacional. Por tanto, la Municipalidad Distrital de San Sebastin no tena competencia para prevenir y/o controlar la contaminacin ambiental generada por las actividades de los operadores telecomunicaciones, funcin encomendada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 23. El Principio de Precaucin como todo principio orienta e integra la aplicacin de una norma legal, pero no habilita ni suprime competencia a la administracin pblica porque stas se rigen por el principio de legalidad, es decir los Gobiernos Locales no pueden establecer exigencias o prohibiciones que excedan funciones o atribuciones del mencionado principio ambiental, no habilitando competencia a los Gobiernos Locales para prohibir la instalacin de Antenas y Estaciones Radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles. Este principio invoca al Estado en sus diferentes niveles de gobierno para que apliquen medidas precautorias mediante la regulacin en materia ambiental, a fin de aminorar el riesgo que puedan causar en la salud humana, la emisin de ondas electromagnticas.

18. El texto antes transcrito, que recoge parte del anlisis realizado por la Comisin, evidencia que la primera instancia ha expuesto las razones por las

9 LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,

ARTCULO 10.- CAUSALES DE NULIDAD.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de

conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14. ()

ARTCULO 3.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Son requisitos de validez de los actos administrativos: () 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.

()





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cuales considera que la prohibicin denunciada es una barrera burocrtica ilegal.

19. Por tanto, la Sala considera que la resolucin apelada expone de forma concatenada los fundamentos de hecho y derecho de los cuales se ha valido la Comisin para sustentar su decisin, razn por la cual no se observa vicio de motivacin alguno.

20. De otro lado, la Municipalidad manifest que la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS contena un vicio de nulidad, toda vez que la primera instancia habra vulnerado el principio de congruencia procesal, pues no habra analizado debidamente el ordenamiento jurdico nacional al momento de resolver.

21. La Sala estima que el argumento de la Municipalidad cuestiona el fondo de la presente controversia, lo que es materia de evaluacin en esta instancia y ser analizado en el siguiente apartado.

III.3. Sobre la prohibicin instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el distrito de San Sebastin

Competencias de las Municipalidades respecto al acondicionamiento territorial

22. El artculo 195 de la Constitucin seala que es competencia de los gobiernos locales, entre otras, planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin10, urbanismo y el acondicionamiento territorial11.

10

LEY 28976 - LEY MARCO DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO ARTCULO 2.- DEFINICIONES Para los efectos de la presente Ley, se aplicarn las siguientes definiciones:

(...) COMPATIBILIDAD DE USO.- Evaluacin que realiza la entidad competente con el fin de verificar si el tipo de actividad econmica a ser desarrollada por el interesado resulta o no compatible con la categorizacin del espacio geogrfico establecido en la zonificacin vigente. ZONIFICACIN.- Conjunto de normas tcnicas urbansticas por las que se regula el uso del suelo.

11

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993 ARTCULO 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: () 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el

acondicionamiento territorial. (Subrayado agregado)





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23. Asimismo, el artculo 73 de la Ley 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades establece entre las competencias y funciones especficas de las municipalidades provinciales, la emisin de las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente, el cual comprende la zonificacin, el catastro urbano y rural, acondicionamiento territorial, entre otros12.

24. En esa misma lnea, el artculo 79 de la Ley 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades13 establece como competencia especfica y exclusiva de las municipalidades provinciales aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

25. Cabe sealar que el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, que aprob el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano14 estableci

12

LEY 27972 - LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES ARTCULO 73.- MATERIAS DE COMPETENCIA MUNICIPAL.- La Ley de Bases de la Descentralizacin establece la condicin de exclusiva o compartida de una competencia. Las funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica. Dentro del marco de las competencias y funciones especficas establecidas en la presente ley, el rol de las municipalidades provinciales comprende:

() (d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente. Las municipalidades, tomando en cuenta su condicin de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones especficas sealadas en el Captulo II del presente Ttulo, con carcter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: 1. Organizacin del espacio fsico - Uso del suelo 1.1. Zonificacin. 1.2. Catastro urbano y rural. 1.3. Habilitacin urbana. 1.4. Saneamiento fsico legal de asentamientos humanos. 1.5. Acondicionamiento territorial.

() 13

LEY 27972. LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO.- Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: 1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:() 1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial. () (Subrayado agregado)

14 Dicho decreto supremo estuvo vigente desde el 7 de octubre de 2003 hasta el 17 de junio de 2011, fecha en la que

fue derogado por Decreto Supremo 004-2011-VIVIENDA. Se precisa que la referencia hecha en la presente resolucin a dicho dispositivo legal es para efectos de desarrollo

de los conceptos organizacin del espacio fsico y usos del suelo, al haberse encontrado en vigencia a la fecha en que la que el Decreto 040 fue emitido.





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el marco normativo nacional para los procedimientos que deben seguir las municipalidades en el ejercicio de sus competencias en materia de planeamiento y gestin de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano. De acuerdo con dicho dispositivo legal, a travs del Plan de Acondicionamiento Territorial y el Plan de Desarrollo Urbano las municipalidades provinciales establecen, entre otros, la poltica general referente a los usos del suelo y la zonificacin de usos del suelo urbano y su normativa15.

26. Por lo expuesto, a partir de los dispositivos antes mencionados, se aprecia que la Municipalidad tiene competencia para establecer normas sobre el uso del suelo y ubicacin de actividades dentro del espacio fsico, especficamente, para aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. No obstante, debe ejercer dicha competencia respetando las otras normas del ordenamiento jurdico y las competencias especficas otorgadas a otras entidades.

Aplicacin al caso en concreto

27. En el presente caso, la Municipalidad aprob la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008, a travs de la cual estableci la prohibicin de instalacin antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el mbito del distrito de San Sebastin, conforme se aprecia a continuacin:

ORDENANZA 025-CM-MDSS-2008 () ARTCULO PRIMERO: PROHIBIR la instalacin de Antenas y Estaciones Radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el mbito del Distrito de San Sebastin. ()

28. Asimismo, de los considerandos de la referida ordenanza se aprecia lo siguiente:

15

DECRETO SUPREMO 027-2003-VIVIENDA ARTCULO 4.- El Plan de Acondicionamiento Territorial es el instrumento de planificacin que permite el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la distribucin equilibrada de la poblacin y el desarrollo de la inversin pblica y privada en los mbitos urbano y rural del territorio provincial, estableciendo: a. La poltica general referente a los usos del suelo. () ARTCULO 8.- El Plan de Desarrollo Urbano es el instrumento tcnico-normativo para promover y orientar el desarrollo urbano de cada asentamiento poblacional del mbito provincial, en concordancia con el plan de Acondicionamiento Territorial, estableciendo. a. La zonificacin de usos del suelo urbano y su normativa. ()





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ORDENANZA 025-CM-MDSS-2008 Que, en el Distrito de San Sebastin se han proliferado estaciones base de telefona mvil o celular, los mismos que generan campos electro magnticos (sic), los cuales pueden producir efectos e impactos perjudiciales en la salud de las personas convirtindose en un peligro constante contra su (sic) salud de los vecinos del Distrito; Que, los vecinos del distrito de San Sebastin, preocupados por la instalacin de antenas y estaciones radioelctricas en esta jurisdiccin han manifestado su pleno rechazo pblicamente a travs de los diferentes medios de comunicacin y en forma permanente ante la misma Municipalidad; Que en razn de estos hechos el Concejo de la Municipalidad Distrital de San Sebastin, aplicando el principio precautorio, segn el cual indica que la falta de conocimiento certero no puede ser razn para no adoptar medidas eficaces cuando se est ante un peligro de dao irrecuperable (Subrayado agregado)

29. Como se puede apreciar, la prohibicin en cuestin se encuentra sustentada en razones de salud de las personas y proteccin del medio ambiente. En tal sentido, queda acreditado que la prohibicin impuesta por la Municipalidad no ha sido impuesta con fines de acondicionamiento territorial, los cuales se encuentran dentro del mbito de las competencias otorgadas por la Ley 27972, sino con la nica finalidad de proteger la salud de los vecinos del distrito de San Sebastin.

30. Al respecto, la Sala reconoce que el marco legal vigente prev la aplicacin de medidas de prevencin y proteccin ambiental, las cuales se encuentran principalmente en la Ley 28611 - Ley General del Ambiente y en la Ley 28245 - Ley Marco del Sistema de Gestin Ambiental. Ambas leyes reconocen como uno de los principios para la proteccin del ambiente al denominado principio precautorio:

LEY 28611 - LEY GENERAL DEL AMBIENTE TITULO PRELIMINAR () ARTICULO VII.- DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente. LEY 28245 - LEY MARCO DEL SISTEMA DE GESTIN AMBIENTAL ARTCULO 5.- DE LOS PRINCIPIOS DE LA GESTIN AMBIENTAL La gestin ambiental en el pas, se rige por los siguientes principios: () k. Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de dao grave o irreversible al ambiente o, a travs de este, a la salud, la ausencia de certeza cientfica no debe utilizarse como razn para no adoptar o postergar la ejecucin de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. ()

31. Conforme a dichas definiciones, el principio precautorio debe aplicarse ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente por la autoridad competente a pesar de la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Para ello, se exige que existan indicios razonables y suficientes de





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su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.

32. No obstante lo anterior, la aplicacin de cualquier normativa, principio o instrumento de gestin ambiental, debe ejercerse dentro del marco de las facultades asignadas a cada nivel de gobierno. Ello conforme al principio de legalidad, reconocido en la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General16, segn el cual, toda actuacin de una autoridad administrativa debe ejecutarse conforme a las atribuciones conferidas legalmente y, adems, en concordancia con el principio de coherencia en materia ambiental, reconocido en la Ley 28245 - Ley Marco del Sistema de Gestin Ambiental, por el cual las entidades deben eliminar las superposiciones y duplicidades de las competencias ambientales17.

33. Al respecto, de la revisin de la Ley 27791 - Ley de Organizaciones y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones se aprecia que dicha entidad es competente para normar, disear y ejecutar la poltica en el sub sector de comunicaciones. Asimismo, de la normativa legal vigente tambin se aprecia que la supervisin de los instrumentos de gestin ambiental en materia de infraestructura de telecomunicaciones, los cuales comprenden la emisin de radiaciones no ionizantes, se encuentra a cargo del referido Ministerio, mediante mecanismos de control ex ante a travs de la exigencia de estudios tericos para solicitar la instalacin de estaciones radioelctricas18 y por medio de instrumentos ex post gracias a la imposicin

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LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL ARTCULO IV.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

() 17

LEY 28245 - LEY MARCO DEL SISTEMA DE GESTIN AMBIENTAL ARTCULO 5.- DE LOS PRINCIPIOS DE LA GESTIN AMBIENTAL La gestin ambiental en el pas, se rige por los siguientes principios:

() c. Coherencia, orientada a eliminar y evitar superposiciones, omisiones, duplicidades y vacos en el ejercicio de las competencias ambientales; ()

18 DECRETO SUPREMO 038-2003-MTC ESTABLECEN LMITES MXIMOS PERMISIBLES DE RADIACIONES

NO IONIZANTES EN TELECOMUNICACIONES ARTICULO 4.- OBLIGACIONES PARA LOS SOLICITANTES DE CONCESIONES O AUTORIZACIONES Los solicitantes de concesin o autorizacin para prestar servicios de telecomunicaciones que utilicen espectro radioelctrico, debern presentar un estudio terico de Radiaciones no ionizantes por cada estacin radioelctrica a instalar que se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el numeral 5.2. El estudio deber ser realizado de acuerdo de acuerdo a los lineamientos que para tal fin dicte el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.





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de sanciones por el incumplimiento de dichos lmites19, conforme se aprecia a continuacin:

(i) Decreto Supremo 010-2005-PCM, que aprueba los "Estndares de Calidad Ambiental para Radiaciones No lonizantes", que establecen los niveles mximos de las intensidades de las radiaciones no ionizantes, cuya presencia en el ambiente en su calidad de cuerpo receptor es recomendable no exceder para evitar riesgo a la salud humana y el ambiente.

(ii) Decreto Supremo 038-2003-MTC (modificado mediante Decreto Supremo 038-2006-MTDC), que aprueba los "Lmites Mximos Permisibles de Radiaciones No lonizantes", los cuales constituyen un instrumento de gestin ambiental para prevenir y controlar la contaminacin generada por actividades comprendidas en el subsector telecomunicaciones.

34. De acuerdo a la normativa expuesta, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones es la autoridad competente para normar y supervisar los instrumentos de gestin ambiental en materia infraestructura de telecomunicaciones, los cuales deben ser respetados por los operadores de dicha infraestructura con la finalidad de evitar que las antenas de

Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, el Ministerio podr solicitar la presentacin de estudios tericos en los casos que lo considere pertinente. En el caso de autorizaciones para prestar el servicio de radiodifusin, el estudio terico de radiaciones no ionizantes podr presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la autorizacin correspondiente. Los estudios sern presentados de acuerdo con las normas emitidas para tal efecto, y su aprobacin ser requisito para el otorgamiento de las licencias de operacin. Los estudios tericos de radiaciones no ionizantes a que se hace referencia en el prrafo precedente, estarn autorizados por personas naturales o jurdicas, vinculadas o no a los solicitantes, previamente inscritas ante el registro que para tal efecto habilite el Ministerio. (Articulo modificado mediante Decreto Supremo 038-2006-MTC).

19 DECRETO SUPREMO 038 -2003-MTC ESTABLECEN LMITES MXIMOS PERMISIBLES DE RADIACIONES

NO IONIZANTES EN TELECOMUNICACIONES ARTICULO 5.- OBLIGACIONES PARA LOS TITULARES DE CONCESIONES O AUTORIZACIONES VIGENTES 5.1. Los titulares de concesiones o autorizaciones vigentes adoptarn las medidas necesarias a efectos de garantizar que las radiaciones que emitan sus estaciones radioelctricas, no excedan los lmites mximos permisibles establecidos en el Decreto Supremo N 038-2003-MTC. El incumplimiento de esta obligacin configurar una infraccin muy grave, segn lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones. 5.2. Los titulares de concesiones o autorizaciones vigentes que utilicen espectro radioelctrico y cuyas estaciones radioelctricas se encuentren en los supuestos contemplados en el cuadro siguiente, deben realizar el monitoreo de sus estaciones radioelctricas anualmente de acuerdo a los protocolos que para tal efecto dicte el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a fin de garantizar que las radiaciones que sus estaciones emitan no excedan los lmites establecidos en la presente norma. El incumplimiento de esta obligacin configurar una infraccin grave, segn lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones. (Artculo modificado mediante Decreto Supremo 038-2006-MTC)





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telecomunicaciones puedan generar algn dao en la salud humana o en el medio ambiente.

35. Cabe indicar que si bien la Ley 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades, otorga a los gobiernos locales las facultades de fiscalizacin y control de la emisin de elementos contaminantes para el ambiente20, dicha competencia genrica no puede contravenir normas especiales como son las normas sectoriales sobre infraestructura de telecomunicaciones antes reseadas21.

36. En el presente caso, esta Sala ha podido corroborar que la Municipalidad prohibi la instalacin de antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el Distrito de San Sebastin, por razones de salud y medio ambiente, cuando dicha competencia le corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Otros argumentos

37. En su apelacin, la Municipalidad manifest que la resolucin apelada vulneraba lo dispuesto en los artculos 38, 39, 40 y 52.1 de la Ley 2797222, los

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LEY 27972 - LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES ARTCULO 80.- SANEAMIENTO, SALUBRIDAD Y SALUD Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones: 3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales: 3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente.

21 DECRETO SUPREMO 038-2003-MTC - ESTABLECEN LMITES MXIMOS PERMISIBLES DE RADIACIONES

NO IONIZANTES EN TELECOMUNICACIONES ARTCULO 6.- AUTORIDAD COMPETENTE El Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a travs de la Direccin General de Control y Supervisin de Telecomunicaciones, supervisar el cumplimiento de lo establecido en la presente norma. Esta supervisin podr ser realizada directamente por la referida Direccin General o a travs de las entidades inspectoras previstas en el Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.

22 LEY 27972 - LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES

ARTCULO 38.- ORDENAMIENTO JURDICO MUNICIPAL El ordenamiento jurdico de las municipalidades est constituido por las normas emitidas por los rganos de gobierno y administracin municipal, de acuerdo al ordenamiento jurdico nacional. Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacin administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo. Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar las materias que la presente ley orgnica establece como competencia exclusiva de las municipalidades. Las autoridades polticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno local, tienen la obligacin de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial realizada dentro de su circunscripcin. Dichas autoridades no pueden interferir en el cumplimiento de las normas y disposiciones municipales que se expidan con arreglo al presente subcaptulo, bajo responsabilidad.

ARTCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobacin de ordenanzas y acuerdos. Los asuntos administrativos concernientes a su organizacin interna, los resuelven a travs de resoluciones de concejo.





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cuales regulan la potestad de los gobiernos locales de dictar normas de su competencia.

38. Al respecto, corresponde precisar que en el presente procedimiento no se ha cuestionado la competencia de la Municipalidad para emitir normas que regulen el desarrollo de actividades econmicas en su comuna, sino si la prohibicin contenida en una de dichas disposiciones es ilegal y/o carente de razonabilidad; por lo que el argumento de la referida entidad debe ser desestimado en este extremo.

39. En atencin a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS del 1 de abril de 2014, que declar fundada la denuncia; y, en consecuencia barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 del 23 de diciembre de 2008.

40. Asimismo, corresponde confirmar la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS, en el extremo que orden la inaplicacin de la barrera burocrtica ilegal a la denunciante, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 48 de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General23.

El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno sealadas en la presente ley mediante decretos de alcalda. Por resoluciones de alcalda resuelve los asuntos administrativos a su cargo. Las gerencias resuelven los aspectos administrativos a su cargo a travs de resoluciones y directivas. ARTCULO 40.- ORDENANZAS Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia. Para efectos de la estabilizacin de tributos municipales, las municipalidades pueden suscribir convenios de estabilidad tributaria municipal; dentro del plazo que establece la ley. Los conflictos derivados de la ejecucin de dichos convenios de estabilidad sern resueltos mediante arbitraje. ARTCULO 52.- ACCIONES JUDICIALES

Agotada la va administrativa proceden las siguientes acciones: 1. Accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin. ()

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LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL ARTCULO 48.- CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DEL PRESENTE CAPTULO

(...) Cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, la barrera burocrtica haya sido establecida por un decreto supremo, una resolucin ministerial o una norma municipal o regional de carcter general, dicha Comisin se pronunciar, mediante resolucin, disponiendo su inaplicacin al caso concreto. La





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41. De acuerdo con la metodologa aplicada y con el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin 182-97-TDC, habiendo identificado que la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el Distrito de San Sebastin, constituye una barrera burocrtica ilegal no corresponde realizar el anlisis de razonabilidad.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS del 1 de abril de 2014, que declar fundada la denuncia presentada por Viettel Per S.A.C contra la Municipalidad Distrital de San Sebastin; y, en consecuencia barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalar antenas y estaciones radioelctricas (ER) de los servicios pblicos mviles en el mbito del Distrito de San Sebastin, materializada en la Ordenanza 025-CM-MDSS-2008 del 23 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: confirmar la Resolucin 243-2014/INDECOPI-CUS del 1 de abril de 2014, en el extremo que orden la inaplicacin de la barrera declarada ilegal a favor de Viettel Per S.A.C., de conformidad con lo dispuesto en el artculo 48 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General24.

Con la intervencin de los seores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Julio Carlos Lozano Hernndez, Jos Luis Bonifaz Fernndez y Sergio Alejandro Len Martnez.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA Presidenta

resolucin de la Comisin podr ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. (...)

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Ver nota al pie 23.

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