El principio de divisibilidad de la prima en el contrato de seguro

Juan Bataller Grau

Catedrático de Derecho mercantil

CEGEA

Universidad Politécnica de Valencia

A Vicente Cuñat Edo

maestro y amigo entrañable

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN. II. EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA PRIMA. 1. La regulación en los orígenes marítimos del seguro. 2 La regulación decimonónica del seguro contra incendios. III. LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS ACTUALMENTE EN DEFENSA DEL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA PRIMA. 1. El argumento del Derecho comparado. 2 El principio de indivisibilidad de las prestaciones. 3. El principio actuarial de indivisibilidad de la prima. 3.1. Una primera aproximación actuarial. 3.2. Una crítica contractual. 3.3. Una crítica desde la transcendencia de la normativa de ordenación y supervisión. IV. EL PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD DE LA PRIMA COMO MANIFESTACIÓN DE LA MODIFICACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA RELACIÓN OBLIGATORIA. 1. La delimitación del principio de divisibilidad de la prima. 2. La modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria. 3. Su aplicación al contrato de seguro. V. EL NECESARIO REFRENDO DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO. 1 La disminución del valor del interés asegurado. 2. La transmisión del interés asegurado. 3. La variación del riesgo. 3.1. La agravación del riesgo. 3.2. La disminución del riesgo. VI. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓNUna constante entre la doctrina española que ha dedicado sus esfuerzos al estudio de la

problemática sobre la prima dentro del Derecho de los seguros privados consiste en la proclamación del principio de su indivisibilidad. Por tal principio, hemos de entender la imposibilidad de fraccionar, en el plano jurídico, la prima pactada por los contratantes respecto del período de tiempo por el que el asegurador asume el riesgo. Así pues, aunque la

aseguradora no cubriera el riesgo durante todo el tiempo previsto contractualmente, haría suya íntegramente la prima1.

No obstante la proclamación de la indivisibilidad de la prima, la doctrina española muestra su incomodidad ante tal principio bien recortando su eficacia al reconocer la existencia de (numerosas) excepciones o bien criticándolo abiertamente, aunque sin llegar a proclamar tajantemente la virtualidad del principio de divisibilidad de la prima.

Las páginas siguientes pretenden evaluar la consistencia de los argumentos a favor de la tesis que proclama la indivisibilidad de la prima, para en un segundo momento, rotos ya los arrastres históricos y los apriorismos, construir el principio de divisibilidad de la prima, partiendo de la misma Ley de contrato de seguro. La construcción de un principio siempre ha de tener un anclaje y entiendo que este debate debe partir, cuando es posible, de la norma. En este caso, veremos que lo es.

II. EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA PRIMAAdentrarse en el principio de indivisibilidad de la prima requiere esbozar siquiera

brevemente cuál ha sido la evolución de la regulación en esta materia para comprender mejor las raíces del problema. Para ello nos remontaremos a la concepción existente en las primeras regulaciones que en nuestro país se dieron sobre el seguro marítimo, que como es sabido, sirvieron de inspiración para la construcción del seguro terrestre. Igualmente, nos ocuparemos de la regulación contenida en el Código de comercio de 1885 sobre el seguro de incendio, ya que la construcción de la teoría general del contrato de seguro proviene de la elaboración que la doctrina hizo de esta modalidad asegurativa. Siguiendo este camino, estaremos ya en condiciones de profundizar en el régimen actualmente vigente en el siguiente epígrafe.

1. La regulación en los orígenes marítimos del seguroUna lectura de nuestros textos históricos nos permite apreciar que la principal

preocupación en este punto era determinar cuándo el asegurador podía hacer suya la prima pagada, vinculándose generalmente esta contingencia a determinados comportamientos del asegurado. Efectivamente, la prima es la retribución que el asegurador percibe del asegurado, por lo que las reglas establecieron determinados supuestos que llevaban aparejados la pérdida de la prima a favor del asegurador a modo de indemnización contractual por el incumplimiento de los deberes que recaían sobre el asegurado.

Un ejemplo paradigmático de lo expuesto lo encontramos en el número XXI del capítulo XXII de las ordenanzas de Bilbao de 1737, donde se establece que la prima será de cuenta del asegurador en caso de “mudanzas de viaje” sin consentimiento del asegurador.

Esta regulación pasó, perfeccionada técnicamente, al Código de comercio de 1829. Su art. 862 establecía una enumeración de deberes del asegurado, entre las que se encontraba, entre otros, el cambio voluntario de derrotero de buque o la separación espontánea de convoy. Seguidamente el art. 863 Código de comercio de 1829 establecía:

1 Sobre el concepto, véase BRACCIODIETA, A., La divisibilita del premio di assicurazione, Nápoles, 1973, págs. 2 y ss.

“En cualquiera de los casos de que se trata en el artículo precedente ganaran las aseguradoras el premio, siempre que los objetos asegurados hubieran empezado á correr el riesgo 2”

El siguiente hito sobre seguro marítimo lo situamos en el Código de comercio de 1885, donde el art. 756, en sede de seguro marítimo, incluye tanto los deberes como la indemnización con el mismo tenor literal. Es cierto, que la norma menciona que el momento de transmisión de la prima se produce al comienzo del contrato, concretamente al iniciarse la exposición al riesgo, pero nada tiene que ver con el desarrollo de la indivisibilidad de la prima. Estas normas simplemente establecen la consecuencia ante el incumplimiento de un deber.

El ejemplo más paradigmático de que en los textos históricos del seguro marítimo no se concibe la prima como indivisible la encontramos en el número VI capítulo XXII de las ordenanzas de Bilbao de 1737:

“Siempre que se hiciere seguro de Navio, ó Mercaderías de viaje redondo de ida, estada y vuelta, se deberá expresar en la póliza con toda distinción, que premio corresponde al riesgo de ida; para que en el caso de no poder efectuarse la vuelta, se pueda obligar al asegurador á la restitución del premio correspondiente á ella, con la baxa de el medio por ciento de la cantidad que importase la parte que se anulare, precedido el aviso que deberá dar el Asegurado al Asegurador, según es de obligación, y adelante se expresara”3.

A nuestro juicio, la construcción del principio de indivisibilidad aparecerá posteriormente, pero si tuviéramos que calificar esta norma, la situaríamos como un ejemplo de divisibilidad, ya que el asegurador no puede hacer suya la prima de un riesgo que no ha soportado, descontado -eso sí- un porcentaje.

2 La regulación decimonónica del seguro contra incendiosEl principio de indivisibilidad de la prima surge junto con el desarrollo de las

matemáticas actuariales que permitieron la explotación del seguro como contrato de masa. A finales del s. XIX comienzan a surgir teorías doctrinales que incorporan la idea de mutualidad al concepto de seguro4. El contrato estipulado aisladamente será excluido del concepto de seguro, pues éste requiere la unión de una pluralidad de asegurados que, en la conocida tesis de Vivante5, se efectúa a través de la empresa aseguradora. El asegurador percibe las primas, pero ha de constituir un fondo con ellas para garantizar el cumplimiento del contrato.

Tampoco está de más recordar que aunque el Código de comercio de 1885 recogió la libre creación de entidades aseguradoras, en ese momento el resto de países de nuestro entorno ya disponía de normas de intervención del sector asegurador, omisión que en nuestro país se subsanó con la Ley de 14 de mayo de 1908 y su reglamento de desarrollo de 1912, tras los primeros escarceos regulatorios de 1893 y 18956.

2 El subrayado es nuestro.

3 El subrayado es nuestro.

4 Una síntesis de las diferentes tesis en MÖLLER, H., “Moderne teorie sul concetto di assicurazine e di contratto di assicurazione”, Assicurazioni, 1962, I, págs. 1962 y ss.

5 VIVANTE, C., Il contrato di assicurazione, vol. III (sulla vita), Milano 1887, págs. 2 y ss.

Pues bien, en este contexto el legislador decimonónico introdujo en el párrafo segundo del art. 388 del Código de comercio de 1885, regulador de la prima en el seguro de incendio, la siguiente norma:

“La prima del seguro se pagará anticipadamente, y por el pago la hará suya el asegurador, sea cualquiera la duración del seguro”.

Será entonces, a partir de la interpretación del mencionado precepto influida por las nuevas concepciones mutualistas del contrato de seguro, cuando surgirá el principio de indivisibilidad de la prima. En nuestro país, la tesis más acabada, fue expuesta por Delas y Benítez de Lugo7. Según estos autores, el cálculo de la prima periódica debe establecer de modo ineludible la unidad de tiempo, y dada la relación que existe entre el riesgo y la prima, ésta debe corresponderse con la unidad de tiempo adoptada para determinar el valor del riesgo, cuya unidad generalmente es el año. De ello se sigue que las primas se calculan y se fijan de año en año, correspondiendo a uno de riesgo, y como la unidad de tiempo del riesgo es necesariamente indivisible, aunque sólo se haya corrido durante una parte de dicho período, porque la realización del riesgo hubiera podido sobrevenir de un momento a otro, de ahí que la prima sea asimismo en su esencia indivisible por el período adoptado como unidad de tiempo, tanto para el riesgo como para la prima, o sea por el año del seguro. La indivisibilidad de la prima es fundamento de las condiciones de la póliza de seguro, las muchas condiciones de la póliza de seguro, las cuales acaso no parecerían equitativas, de no existir la correlación entre el riesgo y las primas que son su equivalencia8.

III. LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS ACTUALMENTE EN DEFENSA DEL PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA PRIMA

El problema, a nuestro juicio, reside en que los argumentos donde se sustentaba la indivisibilidad de la prima han sido superados y, sobre todo, ya no encuentran acomodo en nuestra legislación vigente. Pese a ello, los autores que se han ocupado de la prima tras la promulgación de la Ley de contrato de seguro continúan incluyendo entre los caracteres de la prima su calificación de indivisible9.

6 Una exposición de la evolución de la normativa sobre entidades aseguradoras en España puede consultarse en Bataller Grau, J., “La desregulación de los seguros privados”, Revista Española de Seguros, 1999, núm. 97, págs. 38 y ss.

7 DELAS, J.M. Y BENÍTEZ DE LUGO, F., Estudio técnico y jurídico de seguros, Barcelona, 1915, pág. 244.

8 Durante la vigencia del Código de Comercio de 1885 estos argumentos son asumidos posteriormente por el resto de los tratadistas. Así BENÍTEZ DE LUGO, F., Tratado de seguros, vol. I, Madrid, 1955; GARRIDO Y COMAS, J.J., El contrato de seguro, Barcelona, 1954, págs. 186-187; CAÑO ESCUDERO, F., Derecho español de seguros, 1ª ed., Madrid, 1971, pág. 401; GARRIGUES, J., Contrato de seguro terrestre, 1ª ed., Madrid, 1973, págs. 127-128.

9 CAÑO ESCUDERO, F., Derecho español de seguros, 2º ed., vol I, Madrid, 1983, págs. 465 y ss; GARRIGUES, J., Contrato de seguro terrestre, 2ª ed., Madrid, 1982, págs. 104-105.

Más recientemente SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 14. Pago de la prima”, en AA.VV (dir. Sánchez Calero), Ley de contrato de seguro, 3ª ed., Cizur Menor, pág. 293 y ss.; VÁZQUEZ CUETO, J.C., La obligación de pago de la prima en la Ley de contrato de seguro, Valencia, 2007, pág. 43, VEIGA COPO, A., Tratado del contrato de seguro, Cizur Menor, 2009, págs. 437 y ss.

1. El argumento del Derecho comparadoEl primer argumento utilizado consiste en predicar la extensión del principio de

indivisibilidad de la prima entre los países de nuestro entorno. Ahora bien, un análisis más detallado que baje al detalle de las notas al pie de página y analice el fundamento de tal afirmación, nos muestra como las referencias bibliográficas se circunscriben al Derecho italiano, donde efectivamente la posición más extendida10, que no unánime11, afirma la vigencia del principio jurídico de la indivisibilidad.

No obstante, si el criterio determinante para decantarnos a favor de una u otra tesis fuera el derecho comparado, no cabe duda de que debiera imperar el principio de divisibilidad de la prima, por gozar de más amplia extensión. Así podemos citar, entre otros, como ordenamientos significativos que acogen la divisibilidad de la prima el belga (art. 18 Loi du juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre), el francés (art. L 113-16 Code des assurances) o el alemán (39 VVG).

Asimismo, el art. 5:104 de los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro recoge entre sus principios el de divisibilidad de la prima, estableciendo que el asegurador solo tendrá derecho a la prima correspondiente al período en que soportó el riesgo. Efectivamente, esta obra, que acoge la técnica de los “restatement” americanos, tiene la intención de sintetizar las diferentes concepciones existentes en Europa sobre el régimen del contrato de seguro; y la posición del grupo de investigadores que ha elaborado la regla ha sido decantarse por la divisibilidad de la prima, por ser la indivisibilidad la excepción, tal y como se recoge en las notas de derecho comparado que se encuentran al final de cada artículo12.

Cuanto menos llama la atención que en países donde el seguro goza de una gran solvencia técnica, no encuentren obstáculo alguno para predicar la extensión del principio de divisibilidad de la prima. El desequilibrio aquí parece que solo puede resolverse decantándonos por una dirección: no hay obstáculo técnico que impida reconocer el principio de divisibilidad de la prima, como queda sobradamente acreditado al ser reconocido expresamente por diversas legislaciones de nuestro entorno.

2 El principio de indivisibilidad de las prestacionesUn segundo argumento, consiste en entender la prima indivisible por remisión al

régimen general contenido en el art. 1169 del Código civil, precepto que consagra en nuestro ordenamiento jurídico el principio de indivisibilidad de las prestaciones13.

Esta opinión debemos descartarla pues, a nuestro juicio, confunde diversos planos que separados con la suficiente nitidez nos muestra la debilidad del razonamiento. El art. 1169 del Código Civil establece que, salvo estipulación en contra, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestación en que consista la obligación. Esta norma, aplicada a la

10 Aquí no solo debe citarse el trabajo ya clásico del tratado de DONATI (vol II, pág. 366), sino también la bibliografía más contemporánea. Así, GREGORIO / FANELLI (revisado por La Torre), Il contratto di assicurazione, vol II, Milan, 1987, pág. 91; DONATI / VOLPE PUTZOLU, Manuale di Diritto delle Assicurazioni, 4ª ed., Milan, págs. 97-99.

11 BRACCIODIETA, A., op. cit,, passim.

12 AA.VV., Principles of European Insurance Contract Law, Munich, 2009, págs. 203 y ss.

13 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 14. Pago de la prima….”, cit., 1ª ed., pág. 244.

obligación de pago de la prima, implica que no se puede obligar a la aseguradora a recibir un pago parcial de la suma pactada como retribución del seguro, pues el cumplimiento de la obligación ha de ser íntegro. Ahora bien, cuándo aludimos a la indivisibilidad de la prima nos estamos ocupando de otro problema: nos referimos a qué sucede con la prima no consumida. O dicho de otro modo, si la aseguradora puede hacer suya completamente la prima, aunque durante el período de vigencia del contrato deje de soportar el riesgo.

3. El principio actuarial de indivisibilidad de la primaUn tercer grupo de argumentos, buscan el fundamento de la indivisibilidad en razones

técnicas14. La primera justificación consiste en proclamar la especial configuración del riesgo en la relación aseguradora. El asegurador, en cada instante del período para el que la prima ha sido calculada, soporta por completo el riesgo con relación a cada contrato y por ello se estima justo que no se divida la prima. Dado que la verificación del riesgo puede producirse en cada instante del período de cobertura y provocar, por lo tanto, que el asegurador deba indemnizar con un importe equivalente a la totalidad de la suma asegurada desde su mismo comienzo, parece lógico que su contraprestación, la prima, corresponda por completo a tal asegurador en cuanto el período de duración técnica de que se trate empiece a transcurrir.

La segunda línea argumental consiste en apoyarse en las exigencias actuariales del cálculo de la prima. Se afirma que las tablas estadísticas que miden la probabilidad e intensidad del riesgo toman como punto de referencia una unidad de tiempo uniforme, normalmente anual, respecto al cual expresan los datos de siniestralidad correspondientes. Como quiera que la prima para riesgos homogéneos ha de guardar una equivalencia en términos actuariales con la valoración que se desprenda de aquellas tablas, esa unidad de tiempo suele hacerse corresponder con el período del seguro a que se remite cada prima. Así pues, el cálculo de la prima se efectúa teniendo presente la indivisibilidad del período de duración del riesgo tomado como presupuesto. En consecuencia, el importe resultante de tal cálculo debe considerarse igualmente único e irrepartible, pues de lo contrario se produciría la ruptura de la relación de equivalencia actuarial pretendida con una evidente puesta en peligro de la mutualidad que conforman la masa de asegurados15.

A nuestro juicio, este segundo razonamiento es realmente una evolución del primero, fruto del desarrollo de las matemáticas actuariales y de la construcción doctrinal que conceptúa el seguro como un contrato de empresa. En ambos casos, la indivisibilidad reside en un fundamento técnico: el riesgo tiene una especial configuración, porque así se deduce del cálculo actuarial de la prima.

Este argumento, no obstante, ha encontrado un nuevo refrendo en su incorporación a la normativa de ordenación y supervisión de entidades aseguradoras. Consiguientemente, debemos detenernos sumariamente en los preceptos mencionados. En el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados no aparece ninguna mención explícita al principio de indivisibilidad de la prima. En el texto legal, la única referencia al cálculo de la

14 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 14. Pago de la prima….”, cit., 1ª ed., pág. 244; VÁZQUEZ CUETO, J.C., La obligación de pago… cit., pág. 43.

En el Derecho italiano, pero con gran meticulosidad, BRACCIODIETA, A., op. cit., págs.. 8 y ss.

15 VÁZQUEZ CUETO, J.C., La obligación de pago… cit., págs. 43-44.

prima la encontramos en su art. 25.3, dónde se exige que sean suficientes, según hipótesis actuariales16. No es sino en una norma de carácter reglamentario, el art. 76 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, donde se establece:

“6. La prima de tarifa, que se ajustará a los principios de indivisibilidad e invariabilidad, suficiencia, equidad e igualdad de trato entre mujeres y hombres, estará integrada por la prima pura o de riesgo, por el recargo de seguridad, en su caso, y por los recargos necesarios para compensar a la entidad de los gastos de administración y de adquisición, incluidos entre estos últimos los de mantenimiento del negocio, así como por el posible margen o recargo de beneficio o excedente. Los gastos de gestión de los siniestros se incluirán en todo caso en la prima pura.

(…)

8. A efectos de lo dispuesto en el apartado 5 del art. 25 de la Ley, en la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo se concederá un plazo improrrogable de seis meses para que la entidad aseguradora acomode sus pólizas y tarifas de primas a lo dispuesto en la Ley y en el presente Reglamento.”

3.1. Una primera aproximación actuarialUna primera crítica a estos postulados proviene precisamente desde su fundamento

técnico, bastión último de los defensores de esta tesis. El principio de indivisibilidad de la prima no es un criterio técnico del que se haya evidenciado una aplicación sistemática del mismo. Baste con mencionar las dificultades que entraña su aplicación cuando de una póliza multirriesgo se trata, dado que la valoración de la siniestralidad esperada es mucho más compleja, ya que la cobertura no es sobre un único riesgo. O que en determinadas modalidades del seguro de vida sí se reconoce el extorno de la prima17.

El principio de indivisibilidad ha cedido, erigiéndose en la actualidad el principio de suficiencia de la prima como el auténtico eje sobre el que se vertebra el cálculo actuarial de la prima. Afirmación que queda acreditada si analizamos la Directiva sobre Solvencia II18, por lo que no sería descabellado que si se efectuara una transposición sosegada de la regulación comunitaria, desapareciera de la normativa de supervisión cualquier referencia al principio técnico de indivisibilidad de la prima. En este posible caso, los defensores de la tesis se verían avocados a preconizar la divisibilidad de la prima: si la norma técnica fuera derogada, el principio debiera ser entonces la divisibilidad.

16 3. Las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes.

17 Francisco Muñoz Murgui en conversación privada.

18 Francisco Muñoz Murgui en conversación privada.

3.2. Una crítica contractualUna segunda crítica a formular se centra en el carácter contradictorio que entraña

sostener al mismo tiempo que el seguro tiene una base técnica y, sin embargo, la aseguradora hace suya la prima sin asumir un riesgo. Efectivamente, el seguro ha sido tradicionalmente calificado como contrato aleatorio, pues lo único cierto es el pago de la prima, pero no así la prestación del asegurador que depende del acaecimiento del siniestro que es un hecho necesariamente incierto, al menos en el cuándo. Por tanto, la concepción “tradicionalista” de la indivisibilidad de la prima vendría a exigir la contraprestación íntegra del tomador, pues una vez asumido el riesgo por el asegurador por el que ha percibido la prima, ya no afecta al contrato ninguna circunstancia más. Suceda lo que suceda con posterioridad, la prima ya la ha hecho suya la aseguradora. Se está por esta vía aproximando el contrato de seguro a la apuesta.

La evolución del contrato de seguro, sin embargo, ha sido justo la contraria. La prima del seguro se calcula en función de la intensidad de riesgo y el valor del interés que la aseguradora ha de asumir. No se discute la naturaleza aleatoria del contrato, lo que cuestionamos es que la contraprestación lo sea. En la misma génesis del seguro se estableció como privilegio del asegurador que su prestación se percibiera por anticipado, pero eso no debe ser necesariamente así. Baste con analizar diversas fórmulas de aseguramiento –p. ej. pólizas de abono, pólizas de capital variable- en las que el desconocimiento de antemano del objeto de la cobertura determine que la prima se acabe ajustando al finalizar el período en curso. La razón no es otra que el equilibrio de las prestaciones implica que la aseguradora perciba la justa retribución al riesgo e interés efectivamente cubierto19.

El debate, a mi juicio, reside en quien debe sufrir las consecuencias de la modificación de las circunstancias del contrato. Y la solución más justa, como contrapartida al privilegio del asegurador de percibir su retribución por anticipado, es que recaigan en él esas consecuencias en forma de devolución de la prima no consumida. No conviene perder de vista aquellos casos en que una aseguradora deviene insolvente y no puede asumir el riesgo contratado, pues aquí será el tomador quien soporte la carga de tener que buscar un nuevo asegurador.

3.3. Una crítica desde la transcendencia de la normativa de ordenación y supervisión.Los presupuestos económicos no deben transcender al plano jurídico, salvo que una

norma lo autorice. Así sucede, por ejemplo, con el art. 4 LCS donde se declara nulo el seguro ante la ausencia de riesgo o el art. 25 LCS que encadena la misma consecuencia jurídica a la ausencia de interés asegurado. Más allá resulta imposible la extrapolación del sustrato económico al plano contractual. En este punto no difiere el seguro del resto de contratos.

La cuestión a resolver -singular y crucial a la vez- reside en determinar si la normativa de ordenación y supervisión puede aplicarse directamente al contrato de seguro. La respuesta que la doctrina ha dado, con matices, pero de forma pacífica es que no se puede predicar una extensión indiscriminada de la normativa de ordenación y supervisión al contrato de seguro, por carecer de respaldo normativo. La primera responde a un interés público y puede tener consecuencias sancionadoras; la contractual es propia del Derecho privado y regula la relación entre la partes20.

19 BRACCIODIETA, A., op. cit.

Una confirmación de esta tesis la encontramos en el art. 4 TRLOSSP donde se declara nulo, con las consecuencias previstas en el precepto, el seguro suscrito por entidad no autorizada. Si la aplicación fuera directa, el precepto carecería de sentido, pues la ausencia de autorización administrativa repercutiría directamente sobre el seguro. Sin embargo, el legislador ha dictado un precepto donde expresamente se prevé la consecuencia jurídica que implica en el ámbito contractual el incumplimiento de la normativa de ordenación y supervisión.

Asimismo, conviene advertir que predicar la aplicación de la normativa de ordenación y supervisión debiera tener como corolario el generar un derecho subjetivo en ambos lados de la relación, no exclusivamente a favor del asegurador. Por tanto, si aceptamos que la prima es indivisible desde un punto de vista contractual porque así se deriva de la normativa de ordenación, el tomador también tendría un derecho subjetivo a resolver el contrato de seguro cuando el asegurador incumpliera la normativa de ordenación sobre cálculo actuarial de la prima o sobre la consitutución de provisiones. Y esta última conclusión nadie la defiende. Por consiguiente, parece coherente sostener que si no funciona para el tomador, tampoco puede concederse como privilegio exclusivo de una sola de las partes del contrato de seguro.

IV. EL PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD DE LA PRIMA COMO MANIFESTACIÓN DE LA MODIFICACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA RELACIÓN OBLIGATORIA

Las críticas vertidas hasta el momento estimamos que permiten poner en tela de juicio las bases sobre las que se sustenta la tesis de la indivisibilidad de la prima. Ahora bien, estas críticas lo único que nos permiten afirmar es que los argumentos utilizados en su defensa son refutables. El siguiente paso que debemos dar consiste en precisar cuál es el principio vigente en nuestro ordenamiento, por lo que conviene empezar nuevamente el camino de su construcción, desprendidos ya de los apriorismos que desde nuestra perspectiva han enturbiado el debate y empecen alcanzar una solución más acorde con los anclajes normativos que ofrece esta problemática.

Conviene comenzar recordando que nuestro ordenamiento jurídico no formula expresamente una solución, pues como hemos visto la previsión del art. 76 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados no tiene transcendencia contractual. Por tanto, la ausencia de expresa previsión normativa sobre la cuestión nos obliga, a nuestro juicio, a dirigirnos a la teoría general de las obligaciones, concretamente a la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria. Efectivamente, el seguro, aun disponiendo de una amplia regulación que permite obviar en numerosas ocasiones la teoría general, no por ello deja de ser un contrato al que se le aplican las disposiciones generales en defecto de especificidad. Y en este caso, los supuestos que trata de resolver el principio de

20 Sobre esta cuestión ver el trabajo de CALZADA CONDE, M.A., “Protección de los asegurados, protección de los consumidores y legislación de control de la actividad aseguradora”, en AA.VV. (ed. E. Verdera), Comentarios a la Ley de Ordenación del Seguro Privado, vol II., 1988, Madrid, págs. 149 y ss, en especial 154 y ss.

Conforme con la aplicación limitada de la normativa de ordenación y supervisión al contrato de seguro EMBID IRUJO, J.M., “Art. 1. Definición del contrato de seguro”, en AA.VV. (coord.. J. Boquera, J. Bataller, J. Olavarria), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, Valencia, 2001, pág. 51; TAPIA HERMIDA, A.J., Manual de Derecho de los seguros y fondos de pensiones, Cizur Menor, 2006, pág. 159; BATALLER / LATORRE / OLAVARRIA, Derecho de los seguros privados, Madrid, 2007, pág. 19.

(in)divisibilidad de la prima son los propios de la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria. Una vez estudiada la teoría general, será el momento de analizar si el contrato de seguro plantea especialidades que permitan predicar aquí una divergencia. Y para ello nada mejor que partir del propio articulado de la Ley de contrato de seguro.

1. La delimitación del principio de divisibilidad de la primaEste planteamiento requiere que acotemos con carácter previo los supuestos a estudiar,

pues entendemos que no todas las normas en que se efectúa una atribución de la prima ante la concurrencia de determinados requisitos son incardinables dentro de la problemática sobre la divisibilidad de la prima. A nuestro entender, debemos ceñirnos a tres puntos: la disminución del valor del interés, la variación del riesgo y la transmisión del interés. En estos tres casos estamos ante una modificación de los elementos que dieron lugar al contrato que se produce durante la vigencia de la relación aseguradora. El principio de divisibilidad de la prima trata de resolver a quién le corresponde la prima no consumida, cuando el asegurador no soporta íntegramente el riesgo por el que ha percibido una retribución anticipadamente. El contrato se desarrolla normalmente hasta que una disminución del riesgo o del interés priva de causa a la adquisición de la prima por parte del asegurador.

Por el contrario, estimamos que debemos desechar de la problemática ahora analizada aquellas respuestas que el ordenamiento jurídico proporciona ante los incumplimientos de alguno de los contratantes. Por eso no somos partidarios de detenernos en otros preceptos donde la atribución de la prima a una de las partes, generalmente al asegurador, deriva del incumplimiento de algún deber u obligación, cuantificando el legislador el daño a indemnizar en la prima21. La (in)divisibilidad de la prima responde a una alteración de las circunstancias, pero sin conllevar incumplimientos contractuales.

Tampoco creemos que el principio de divisibilidad se deba ocupar de los aplazamientos del pago que frecuentemente conceden las aseguradoras respecto de la prima22. En estos casos, la prima se devenga en el momento de la renovación y la aseguradora lo que concede es crédito al tomador para facilitar el pago. El régimen de la prima es el mismo en lo que respecta a la divisibilidad o indivisibilidad, debiendo resolverse los problemas en otra sede.

2. La modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoriaLa doctrina civilista se ha ocupado de precisar la influencia que ejerce en la vida del

contrato una modificación sobrevenida de las circunstancias que las partes habían tenido en cuenta, expresa o implícitamente, como necesarias para su desarrollo y para alcanzar el fin por ellas perseguido. A partir de aquí se ha discutido sobre el fundamento, presupuestos y consecuencias de modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria, pero con mayor o menor extensión asumen su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico,

21 Una aproximación diferente se puede consultar en VÁZQUEZ CUETO, J.C., La obligación de pago… cit., págs. 53 y ss, y con importantes diferencias respecto al anterior LATORRE CHINER, N., La agravación…., cit., págs. 196 y ss.

22 A favor de su inclusión BRACCIODIETA, A., op. cit., págs. 4 y ss.

apoyándose en la jurisprudencia existente sobre la cláusula rebús sic stantibus o en determinadas construcciones doctrinales23.

Centrándonos en lo que ahora nos interesa, diremos que los presupuestos para su aplicación pueden ser esquematizados del siguiente modo24:

1º) La relación obligatoria contemplada ha de ser una obligación de tracto sucesivo.

2º) La relación obligatoria de que se trate, ha de encontrarse pendiente de ejecución en todo o en parte.

3º) Debe producirse una desaparición sobrevenida de la base del negocio, que se entiende producida bien por la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato o bien por una onerosidad sobrevenida (ruptura del equilibrio de las prestaciones).

4º) La desaparición de la base del negocio ha de producirse como una alteración de las circunstancias que deba considerarse como extraordinaria en el momento de la celebración del contrato y que, además, resultara en aquel momento radicalmente imprevista e imprevisible.

5º) La alteración sobrevenida de las circunstancias debe determinar un perjuicio que resulte injustificado de acuerdo con el sistema de responsabilidad estatuido para la obligación.

En cuanto a los efectos de la aplicación de esta doctrina, la jurisprudencia se ha decantado por estimar que permite modificar la relación obligatoria, procediendo a reajustar o revisarla con la intención de compensar el desequilibrio de las prestaciones. Algún sector de la doctrina defiende en estos casos como solución más adecuada la resolución del vínculo contractual cuando se trata de obligaciones recíprocas25.

3. Su aplicación al contrato de seguroExpuestos los requisitos de partida, procede sin más analizar si en los casos a resolver

por el principio de divisibilidad de la prima podrían incluirse dentro de los mismos. Sigamos pues el esquema anteriormente propuesto:

1º) Resulta pacífico que el seguro es un contrato de tracto sucesivo, por lo que poco más cabe añadir.

23 Una muestra de ello es su plasmación generalizada en los manuales de Derecho civil. Por citar algunos LASARTE, C., Principios de Derecho civil III. Contratos, 11ª ed., Madrid, 2008, págs. 148 y ss; LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de Derecho civil II. Derecho de obligaciones. vol I, 3ª ed, Madrid, 2003, págs. 503 y ss.; PUIG I FERRIOL et. al, Manual de Derecho Civil, II, 3ª ed., Madrid, 2000, págs 641 y ss; AA.VV. (dirs. A. López; V.L. Montés; E. Roca), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, 2001, págs. 209 y ss.

24 Seguimos en este punto a DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho patrimonial II. Las relaciones obligatorias, 6ª ed., Madrid, 2008, págs. 1067 y ss, pues aunque se aparte en algunas cuestiones de la doctrina mayoritaria elaborada a partir de la interpretación de la jurisprudencia sobre la cláusula rebús sic stantibus, estimamos que ofrece una tesis más acabada. No obstante, sea cual sea la tesis seguida, entendemos que, en lo sustancial, los resultados son coincidentes desde la óptica del principio de divisibilidad de la prima.

25 DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos …., cit., págs.1080-1081.

2º) La relación obligatoria se encuentra pendiente de ejecución, pues precisamente el principio de divisibilidad de la prima se centra en resolver aquellos casos en los que el asegurador deja de soportar el riesgo por el que ya ha percibido la prima. Es precisamente este natural desfase en el cumplimiento de las recíprocas prestaciones donde subyace el origen del problema: el tomador paga la prima anticipadamente, para que el asegurador asuma el riesgo durante un período posterior.

3º) Se produce una desaparición o disminución sobrevenida del interés o del riesgo asegurado, que son los elementos tomados en consideración para el cálculo de la prima y elementos bases de la estructura jurídica del contrato de seguro.

4º) El asegurador ha recibido por anticipado el pago de la prima, cuando se produce la desaparición o disminución del interés o del riesgo asegurado. Ni se ha producido el siniestro, ni se ha previsto que los elementos del contrato (interés y riesgo) se modificaran sobrevenidamente. Conviene añadir que en esta modificación no concurre culpa alguna en el tomador ni en el asegurado26.

5º) Dado que el asegurador percibe la prima anticipadamente, si nada se hiciera, el asegurador se atribuiría una prima sin contraprestación alguna por su parte, ya que no cubriría el riesgo para el que fue suscrito el seguro27.

En definitiva, uno a uno hemos comprobado como aquí concurren los presupuestos previamente expuestos para que se pueda aplicar la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria. O dicho de otro modo, el principio de divisibilidad de la prima no sería más que el nombre que adquiere la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria cuando de un contrato de seguro se trata. El fundamento, los presupuestos y como veremos también las consecuencias son coincidentes. El seguro, en cuanto contrato, está sometido también a las disposiciones generales aplicables a las obligaciones.

V. EL NECESARIO REFRENDO DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

La afirmación anterior requiere constatar su predicamento en la Ley de contrato de seguro. Tal y como venimos manifestando, el legislador español, a diferencia de otros, no ha establecido una regla expresa. Ahora bien, también es verdad que sí podemos encontrar en la Ley de contrato de seguro respuestas a los diversos problemas que trata de resolver el principio de divisibilidad de la prima. En consecuencia, parece inexcusable analizar separada y detenidamente las diversas reglas establecidas por el legislador, pues solo a partir del dato normativa podremos inferir el principio vigente en nuestro ordenamiento y su coincidencia, o no, con la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria. Un régimen especial, por el contrario, permitiría excluir la aplicación de la teoría general.

26 LASARTE, C., op. cit., pág. 151 incluye expresamente la ausencia de culpa como requisito.

27 Mayoritariamente la doctrina, en aplicación de la jurisprudencia, entiende que solo cabe su aplicación cuando no es posible acudir a otro remedio para paliar el desequilibrio. Así, LASARTE, C., op. cit.,, pág. 150; LACRUZ BERDEJO ET AL., op. cit., pág. 509; PUIG I FERRIOL ET. AL, op. cit., pág. 646. Entendemos que también es predicable del principio de divisibilidad, pues no hacer nada supondría una atribución injustificada de la prima al asegurador, quien no habría asumido el riesgo íntegramente, pero sí percibido la prima.

1 La disminución del valor del interés aseguradoEl primer precepto que merece nuestra atención es el dedicado a la regulación del

sobreseguro, situación que como sabemos se produce cuando la suma asegurada –declarada por el tomador a raíz de la perfección del contrato o de alguna modificación posterior- supera notablemente el valor del interés –que como sabemos es una realidad independiente de la voluntad de las partes-. Los supuestos de sobreseguro pueden ser motivados por “la mala fe del asegurado” –lo que implicará una sanción por el peligro de enriquecimiento que entraña -, pero también puede que acontezcan sin que medie comportamiento malicioso por parte del tomador del seguro. El sobreseguro no doloso puede ser ocasionado por el desconocimiento del tomador en el momento de la conclusión del contrato, pero también, y estos casos son los que más nos interesan resaltar, sobrevenidamente al sufrir una minoración el interés asegurado (p. ej. por una devaluación del valor del bien o pérdida de parte del interés no cubierta por el seguro). En definitiva, por diversas razones, el contrato se sitúa en un desbalance entre el interés efectivamente cubierto y la prima pagada por el tomador.

La solución que arbitra el art. 31 LCS, apoyándose en nuestra opinión en la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria28, consiste en la restitución del exceso de la prima percibida. El mencionado precepto reconoce una facultad a cualquiera de las partes para solicitar la adecuación del contrato a la verdadera entidad del interés cubierto, por lo que tanto asegurador como tomador, y por extensión también el asegurado, pueden exigir que se reduzca la suma asegurada y, consecuentemente, la prima. Ahora bien, la norma no se limita ahí, dando un paso más al asociar la facultad a la devolución de las primas que el asegurador haya percibido en exceso. Por tanto, habrá que determinar el momento en que se produjo el desajuste entre suma asegurada y valor del interés para calcular la prima que se haya pagado de más, y proceder seguidamente a su devolución al tomador29.

En fin, aunque esta facultad se haya reconocido a las dos partes del contrato, parece que solo tiene efectividad en el lado del tomador o del asegurado. En primer lugar, estos son quienes están en contacto con el interés y podrán más fácilmente detectar la desproporción entre el valor asegurado y la realidad del bien. En segundo lugar, el tomador es el único que encuentra estímulo en ejercer esta facultad, pues abonará en lo sucesivo una prima reducida y podrá exigir el extorno de la prima abonada. No está de más recordar que un sobreseguro es una situación que solo beneficia al asegurador, ya que percibe una prima superior a la indemnización que finalmente puede llegar a abonar que nunca será superior al valor del interés.

28 Incluyen la solución en el principio de equivalencia de las prestaciones SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 31. Sobreseguro, en AA.VV (dir. Sánchez Calero), Ley de contrato de seguro, 3ª ed., Cizur Menor, pág. 538; FERRNADO VILLALBA. M.L., Art. “31. Sobreseguro”, en AA.VV. (coord.. J. Boquera, J. Bataller, J. Olavarria), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, Valencia, 2001, pág. 392.

29 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 31. Sobreseguro”, cit., pág. 538; FERRNADO VILLALBA. M.L., Art. “31. Sobreseguro”, cit., pág. 392; TAPIA HERMIDA, A.J., Manual de Derecho de los seguros…,cit. , pág. 192; BATALLER / LATORRE / OLAVARRIA, op. cit., pág. 216.

2. La transmisión del interés aseguradoEl art. 35 LCS regula la facultad de denuncia del contrato que disponen tanto asegurado

como asegurador, si se produce una transmisión del interés asegurado. La facultad de denuncia surge en ambas partes del contrato, con consecuencias diversas, cuando se trasmite el interés asegurado, sin que sea relevante la causa de la transmisión y sin necesidad de que concurra requisito alguno para desencadenar esta facultad.

La denuncia del contrato por parte del asegurador acarrea la devolución de “la parte de prima que corresponda a períodos de seguro, por los que, como consecuencia de la rescisión, no haya soportado el riesgo”. El tenor del precepto no es muy afortunado, pues parece que el objeto del retorno sean las primas adelantadas por períodos de cobertura futuros, lo que tendría una nula incidencia en la práctica. No obstante, la devolución debe comprender, dotando así de significación a la norma, la parte de prima del período en curso en que el asegurador no soporte el riesgo al terminar la relación jurídica30.

Se trata pues de una solución que contraría el pretendido principio de indivisibilidad de la prima31 A nuestro juicio, encaja perfectamente en la modificación sobrevenida de las circunstancias de la relación obligatoria, pues durante la vigencia del contrato, la prestación del asegurador, la asunción del riesgo, queda frustrada por la salida del interés del patrimonio del asegurado, sin que el asegurador quiera continuar la relación con el adquiriente. La solución en este caso, propia de la modificación sobrevenida de las circunstancias de la relación obligatoria, es la denuncia del contrato que en este caso va acompañada de la restitución de la prima por parte del asegurador, causante en este caso de la finalización anticipada del negocio jurídico.

Por otro lado, cuando sea el adquiriente quien ejercite su facultad de denuncia del contrato, el último párrafo del art. 35 LCS atribuye al asegurador “el derecho a la prima correspondiente al período que hubiera comenzado a correr cuando se produce la rescisión”. Compartimos en este punto las críticas efectuadas sobre el precepto que permiten al asegurador hacer suyas las primas del período durante el cual no ha soportado el riego. El adquiriente que denuncie el seguro se ve privado de la prima que normalmente habrá sido ya abonada, sin obtener ventaja alguna, por lo que parece razonable continuar con el contrato hasta que se alcance el final del período contratado, momento en que se puede ejercitar la oposición a la prórroga contenida en el art. 22 LCS32. En honor a la verdad aquí estaríamos ante un supuesto de reconocimiento del principio de indivisibilidad de la prima, pues es el asegurador quien hace suya una prima por un riesgo que no habría cubierto, cuando se hubiera podido asignar la prima no consumida al transmitente, lo cual nos parece lo más lógico dado que será él quien normalmente la haya pagado, o incluso al adquiriente al ser el titular del

30 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 35. Facultad de denuncia del contrato”, en AA.VV (dir. Sánchez Calero), Ley de contrato de seguro, 3ª ed., Cizur Menor, pág. 609; BREL PEDREÑO, A., La cesión del objeto asegurado, Madrid, 1996, pág. 165; IDEM, “Art. “35. La denuncia del contrato de seguro”, en AA.VV. (coord.. J. Boquera, J. Bataller, J. Olavarria), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, Valencia, 2001, pág. 445; TAPIA HERMIDA, A.J., Manual de Derecho de los seguros…,cit. , pág. 196; BATALLER / LATORRE / OLAVARRIA, op. cit., pág. 222

31 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 35. Facultad de denuncia del contrato” ,cit., pág. 609; BREL PEDREÑO, A., La cesión del objeto asegurado, cit, pág. 165; IDEM, “Art. “35. La denuncia del contrato de seguro”, cit., pág. 445.

32 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 35. Facultad de denuncia del contrato”, cit., pág. 613; BREL PEDREÑO, A., La cesión del objeto asegurado, cit, pág. 168; IDEM, “Art. “35. La denuncia del contrato de seguro”, cit., pág. 449.

interés en el momento del devengo de la cantidad a retornar. No obstante, en la desafortunada tramitación parlamentaria podemos encontrar respuesta a su inclusión33.

3. La variación del riesgo

3.1. La agravación del riesgoLa Ley de contrato de seguro se ocupa del régimen de agravación del riesgo en dos

preceptos separados: en el art. 11 LCS recoge el deber de comunicación y en el art. 12 LCS establece los efectos jurídicos de la agravación. Mientras el deber precontractual de declarar el riesgo trata de garantizar la adecuada formación de la voluntad, el régimen sobre la agravación del riesgo se preocupa por mantener el equilibro de las prestaciones de las partes, que se ha visto alterado por la aparición de circunstancias agravatorias no previstas en el momento de la perfección del seguro.

En relación con los requisitos, conviene advertir que la evolución de la legislación ha permitido superar la tradicional distinción entre agravaciones voluntarias e involuntarias, siendo incorrecta, en la actualidad, la afirmación de que sobre el asegurado pesa el deber de no agravar el riesgo.

Tras la comunicación de la agravación efectuada por el tomador, el legislador otorga dos facultades al asegurador: proponer una modificación del contrato u optar por la rescisión. Pues bien, en este último caso, la mejor doctrina entiende que la prima no consumida debe extornarse al tomador, ya que habría percibido una contraprestación por un período de tiempo que no se corresponde con la efectiva asunción del riesgo34.

Estamos nuevamente ante una solución que encaja perfectamente en la modificación sobrevenida de las circunstancias del contrato. El incremento del riesgo durante el período de cobertura, permite al asegurador ejercer su facultad de denuncia del contrato finalizando así de forma anticipada su obligación de cobertura. El corolario es la devolución de la prima no consumida, al no haber contraprestación que justifique la atribución de la prima que se pagó por anticipado.

3.2. La disminución del riesgoEl art. 13 LCS establece la regulación aplicable a los supuestos de disminución del

riesgo. El riesgo, declarado certeramente en el momento de su perfección, puede incrementarse, pero también reducirse durante la vigencia del contrato de seguro. Surge

33 BREL PEDREÑO, A., La cesión del objeto asegurado, cit, págs. 168-169.

34 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 12. Facultad de denuncia del contrato”, en AA.VV (dir. Sánchez Calero), Ley de contrato de seguro, 3ª ed., Cizur Menor, pág. 272, fundamentan esta interpretación en las condiciones generales aprobadas por la Dirección General de Seguros.

Por su parte LATORRE CHINER, N., La agravación del riesgo en el Derecho de seguros, Granada, 2000, págs. 196 y ss acepta la restitución de la prima cuando el tomador hubiere cumplido con su deber de comunicación de la agravación e incluso cuando la falta de comunicación no le fuera imputable, pero lo fundamenta en los principios existentes en los arts. 10, 13 y 35 LCS. De estos preceptos concluye igualmente que no procederá la devolución de la prima cuando el tomador no haya comunicado la agravación, mediando un comportamiento reprochable en el tomador o asegurado.

entonces la facultad del tomador de solicitar la modificación del contrato para adecuarse a la nueva intensidad del riesgo con las consecuencias prevista en el párrafo segundo del art. 13 LCS, cuyo tenor literal no resulta esclarecedor:

“En tal caso, al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de la prima futura en la proporción correspondiente, teniendo derecho el tomador en caso contrario a la resolución del contrato y a la devolución de la diferencia entre la prima satisfecha y la que hubiera correspondido pagar, desde el momento de la puesta en conocimiento de la disminución del riesgo.”

Al albur de la literalidad del precepto se ha interpretado que el efecto de la solicitud del tomador o del asegurado se proyecta exclusivamente sobre el futuro, pues el asegurador hace suya íntegramente la prima en curso, limitándose a rebajar la próxima prima que se devengue al prorrogarse el contrato35. Esta solución hermenéutica asume a priori el principio de indivisibilidad de la prima, por lo que la consecuencia es lógica. La cuestión es si es dable otra interpretación que encuentre igualmente acomodo en su tenor y satisfaga mejor los intereses en juego.

A nuestro juicio, la razón de ser del precepto estriba en conceder al asegurador un privilegio, pero éste no puede ser extendido más allá de lo pretendido por la norma. Efectivamente, la regulación dispone que en caso de producirse una disminución del riesgo, el asegurador no está obligado a devolver la prima no consumida al tomador, sino que puede aplicarla sobre la siguiente prima que se devengue. El legislador dispone que deberá reducirse el importe de la prima futura (y añadimos nosotros, ya rebajada) en la proporción correspondiente. No tiene sentido, por resultar una obviedad, que una norma establezca que la reducción del riesgo tiene como corolario el abaratamiento de la prima. Por eso, estimamos que la afirmación del legislador se centra en evitar que se imponga a la aseguradora el extorno de la prima, para seguidamente cobrar íntegramente la nueva prima. O si se prefiere, formulado matemáticamente Pr = Pf –Pe, donde Pr es la primera prima que el tomador debe abonar tras la comunicación de la disminución del riesgo, Pf es la prima que se devengará en sucesivas renovaciones como consecuencia de la disminución del riesgo y Pe es la prima que la aseguradora debiera extornar por no haber cubierto el riesgo durante el período en curso.

Esta interpretación es igualmente coherente con las consecuencias que el precepto impone para el caso de que la aseguradora no acepte la modificación propuesta, ya que se ha generado un crédito a favor del tomador por el riesgo no asumido, que debe ser restituido a su legítimo titular. Consiguientemente, si el asegurador no aplica el extorno, produciendose la consiguiente rebaja sobre la siguiente prima futura, el tomador tiene derecho a exigir entonces sí que se le abone esa cantidad.

Un último argumento a favor de la tesis aquí defendida descansa en que los mismos defensores de la regla de la indivisibilidad admiten el extorno de la prima si ha sido pactado en la póliza36. En consecuencia, si la indivisibilidad puede quebrar por el acuerdo de las partes, resulta cuanto menos cuestionable la vigencia universal de su fundamento matemático.

35 STS 23 de julio de 1996; SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 13. Comunicación de la disminución del riesgo”, en AA.VV (dir. Sánchez Calero), Ley de contrato de seguro, 3ª ed., Cizur Menor, pág. 281; si bien crítica, apoyándose en el principio de la equivalencia de las prestaciones LATORRE CHINER, N., “Art. “13. La denuncia del contrato de seguro”, en AA.VV. (coord. J. Boquera, J. Bataller, J. Olavarria), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, Valencia, 2001, pág. 204.

36 SÁNCHEZ CALERO, F., “Art. 13. Comunicación de la disminución del riesgo”, cit., pág. 281

Las consecuencias matemáticas son las mismas, provenga la devolución del contrato o de la norma.

Una última consideración debemos hacer, anticipándonos a una posible objeción a nuestra propuesta. Un avezado lector podría argumentar que la interpretación preconizada preteriría aquellos contratos con prima única. No estimamos que tal alegación enturbie los argumentos anteriormente expuestos, pues existen múltiples supuestos no contemplados en la ley sin una solución específica que deben resolverse, como es el caso, atendiendo a los principios generales.

VI. CONCLUSIONESEl principio de indivisibilidad de la prima, fruto del acarreo histórico y de su repetición

acrítica, encuentra un amplio respaldo entre la doctrina española. Sin embargo, un repaso a los argumentos esgrimidos en su defensa debe hacernos reflexionar sobre si tal extensión se encuentra realmente justificada. A nuestro juicio, tal concepción debe ser superada y construir sin apriorismos la solución mas ajustada al marco normativo vigente.

El principio de divisibilidad de la prima es una manifestación de la modificación de las circunstancias de la relación obligatorias en sede de contrato de seguro. Basta cotejar sus presupuestos con los casos a resolver desde la divisibilidad de la prima para comprobar su coincidencia.

Dando un paso más, es dable encontrar refrendo a esta tesis en la misma Ley de contrato de seguro. Un estudio del régimen de sobreseguro no doloso, de la transmisión del interés asegurado, de la agravación del riesgo e incluso de la disminución del riesgo nos permite afirmar la vigencia del principio de divisibilidad de la prima.

En definitiva, la disminución, transmisión o desaparición del riesgo o del interés asegurado implican el extorno de la prima no consumida, dado que el asegurador no asume plenamente su contraprestación: la asunción del riesgo sobre un interés durante el período pactado. El pago anticipado de la prima no permite una atribución automática de su totalidad, si no va acompañada de la asunción del riesgo, justo correlato al precio abonado por el tomador.