Embed Size (px)
Citation preview
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in
artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 1994/76
Betreft zaak: Astra Zeneca
Openbare versie
Nederlandse Mededingingsautoriteit
1 Openbare versie
1 Inleiding ................................................................................................................................... 2
2 Feitelijke achtergrond .............................................................................................................. 3
2.1 Aanvraagster ........................................................................................................................ 3
2.2 Verloop van de procedure ................................................................................................... 3
2.3 Beschrijving van marktkenmerken...................................................................................... 4
2.3.1 Regelgeving......................................................................................................................... 4 2.3.2 Marktpartijen....................................................................................................................... 4 2.3.3 Distributie en verpakkingen ................................................................................................ 9
2.4 De aangemelde overeenkomsten...................................................................................... 10
3 Standpunt AstraZeneca.......................................................................................................... 13
3.1 Artikel 6 Mededingingswet................................................................................................. 13
3.2 De relevante markten ......................................................................................................... 13
3.3 Artikel 17 Mededingingswet ...............................................................................................14
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering technische/economische vooruitgang14 3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers ................................................................. 14 3.3.3 Doorleveringsverboden zijn noodzakelijk ........................................................................ 14 3.3.4 Voldoende restconcurrentie .............................................................................................. 14
4 Zienswijze derden................................................................................................................... 15
4.1 Zienswijze NVZ/NVZA....................................................................................................... 15
4.2 Zienswijze X....................................................................................................................... 16
5 Beoordeling.............................................................................................................................17
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw.....................................................................................17
5.1.1 Overeenkomsten tussen ondernemingen ........................................................................... 17 5.1.2 Relevante markten............................................................................................................. 18 5.1.3 Mededingingsbeperkingen ................................................................................................ 26
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17 Mw....................................................................................33
6 Besluit .................................................................................................................................... 38
Openbare versie
2Openbare versie
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van
een aanvraag als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 1994/
Betreft zaak: AstraZeneca – bijzondere korting geneesmiddelen
1 Inleiding
1. Op 21 september 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van AstraZeneca B.V. een aanvraag ontvangen tot
ontheffing van het verbod van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw). De aanvraag heeft
betrekking op afspraken van AstraZeneca B.V. met ziekenhuizen1 en openbare apotheken met
betrekking tot alle op recept af te leveren geneesmiddelen die door Astra Zeneca op de markt
worden gebracht.2 De afspraken bestaan uit de contractuele verplichting voor ziekenhuizen
en openbare apotheken om de met bijzondere kortingen door AstraZeneca B.V. geleverde
geneesmiddelen uitsluitend af te leveren aan patiënten die zich in ziekenhuizen en
verpleeghuizen bevinden (hierna ook wel: doorleveringsverboden).
1 AstraZeneca sluit de overeenkomst met de rechtspersoon die het ziekenhuis in stand houdt. In de praktijk wordt
gesproken over overeenkomsten met ziekenhuisapotheken. 2 Volgens informatie van Astra Zeneca B.V. zoals gepubliceerd op haar Internetpagina (www.AstraZeneca.nl) d.d. 8 april
2002 brengt zij de volgende 32 geneesmiddelen op de markt: Arimidex, Atacand, Bricanyl, Canef, Casodex, Citanest,
Diprivan, Emla, Entocort, Kalium, Kinidine, Losec MUPS, Marcaine, Naropin, Nexium, Nolvadex, Oxis, Plendil,
Promocard, Pulmicort, Rhinocort, Scanicaine, Selokeen, Seroquel, Symbicort, Theolin, Temudex, Xylocaine, Zestoretic,
Zestril, Zoldex en Zomig. Met uitzondering van de middelen Naropin en Seroquel komen al deze geneesmiddelen voor op
de zogenaamde Positieve Lijst van het College van Zorgverzekeraars. Deze Positieve Lijst bevat een volledig overzicht van
alle geregisteerde geneesmiddelen waarop aanspraak bestaat volgens het Verstrekkingsbesluit Ziekenfondsverzekering
zoals dat nader is uitgewerkt in het Geneesmiddelen Vergoedingssysteem (GVS) van de Regeling Farmaceutische Hulp
1996.
Openbare versie
3Openbare versie
2 Feitelijke achtergrond
2.1 Aanvraagster
2. AstraZeneca B.V. (hierna: AstraZeneca) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht
en is gevestigd te Zoetermeer. AstraZeneca maakt onderdeel uit van de internationaal
opererende AstraZeneca-groep en is in maart 2000 ontstaan uit een juridische fusie tussen
AstraPharmaceutica B.V. te Zoetermeer en Zeneca B.V. te Rotterdam. AstraZeneca is actief
op het gebied van research, ontwikkeling, productie en marketing van farmaceutische en
agrochemische producten en zij is naar omzet gemeten een van de grootste
researchgeoriënteerde producenten in Nederland.3
2.2 Verloop van de procedure
3. AstraZeneca heeft een aanvraag tot ontheffing d.d. 18 september 2000 ingediend voor de
door haar gehanteerde doorleveringsverboden. De ontheffingsaanvraag is onder
zaaknummer 1994 geregistreerd.
4. In Staatscourant nummer 43 van 1 maart 2001 is mededeling gedaan van deze
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of
mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken
hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa.
5. De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse Vereniging van
Ziekenhuisapothekers (NVZ resp. NVZA, hierna ook wel NVZ/NVZA) hebben gezamenlijk bij
brief van 11 april 2001 een zienswijze naar voren gebracht. Bij brief van 23 april 2001 hebben
de NVZ/NVZA hun zienswijze aangevuld. Daarnaast heeft belanghebbende “X” mondeling
op 1 mei 2001 ten kantore van de NMa een zienswijze naar voren gebracht. Zij heeft de NMa
verzocht haar identiteit niet bekend te maken. Van deze mondelinge zienswijze is een verslag
gemaakt, dat aan AstraZeneca is voorgelegd bij brief van 14 juni 2001. AstraZeneca heeft op
dit verslag gereageerd per faxbericht van 21 juni 2001.
6. Een aantal malen heeft de NMa AstraZeneca om aanvullende gegevens verzocht. Deze zijn
door AstraZeneca verstrekt. Daarnaast heeft de NMa een aantal malen aan marktpartijen,
waaronder de NVZ/NVZA, vragen gesteld.
3 Van Bockel, De Farmaceutische Bedrijfskolom, Woerden, oktober 2000, pagina 11. Volgens eigen informatie is
AstraZeneca marktleider in Nederland.
Openbare versie
4Openbare versie
7. Ten slotte heeft de NMa een voorlopig oordeel over het ontheffingsverzoek van AstraZeneca
in de vorm van een conceptbesluit op 29 november 2001 aan AstraZeneca toegezonden met
het verzoek om mondeling en/of schriftelijk te reageren. Op 9 januari 2002 heeft
AstraZeneca ten kantore van de NMa mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. Voorts
heeft de NMa op 21 februari 2002 een schriftelijke reactie alsmede een nadere schriftelijke
onderbouwing van het ontheffingsverzoek van AstraZeneca ontvangen. De NVZ en NVZA
hebben schriftelijk op het conceptbesluit van 29 november 2001 gereageerd bij brief d.d. 20
februari 2002, nadat zij van AstraZeneca het conceptbesluit hadden ontvangen.
2.3 Beschrijving van marktkenmerken
2.3.1 Regelgeving
8. Voordat ondernemingen hun geneesmiddelen in Nederland op de markt kunnen brengen,
hebben zij daartoe van overheidswege toestemming nodig. Op grond van de Wet op de
Geneesmiddelenvoorziening4 (WOG) is het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen
(CBG) bevoegd om geneesmiddelen in het daartoe bestemde register in te schrijven, een
inschrijving te weigeren of door het halen. Enkel de in het register ingeschreven
geneesmiddelen mogen door de producenten of door importeurs op de Nederlandse markt
worden gebracht en verhandeld.
9. Het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering, dat nader is uitgewerkt in het
Geneesmiddelen Vergoedingssysteem van de Regeling Farmaceutische Hulp 1996, bevat een
overzicht van de geregistreerde geneesmiddelen waarvan de kosten tot een in het overzicht
genoemd maximum door de ziektekostenverzekeraars worden vergoed.
10. De producenten van geneesmiddelen leveren hun producten vaak via de groothandels aan de
apothekers. De groothandels dienen op grond van de WOG te beschikken over een
vergunning. De vergunninghouder mag de geneesmiddelen vervolgens enkel leveren aan
apothekers, aan ziekenhuizen en aan bij AMvB aangewezen categorieën van personen of
instellingen (zie ook randnummer 14). Het is hen op grond van artikel 2, eerste lid, onder d,
van de WOG niet toegestaan om de geneesmiddelen "over de toonbank te verkopen noch
open winkel te houden". Op grond van artikel 2 van de WOG mogen enkel apothekers,
daaronder begrepen hun assistenten en apotheekhoudende huisartsen, geneesmiddelen
afleveren aan de eindgebruikers, de patiënten (zie ook randnummers 15-23).
2.3.2 Marktpartijen
4 Artikel 29, eerste lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
Openbare versie
5Openbare versie
Producenten
11. De producenten van geneesmiddelen worden wel onderscheiden in researchgeoriënteerde
producenten enerzijds en producenten van generieke geneesmiddelen anderzijds.5
Researchgeoriënteerde producenten richten zich op het ontwikkelen en produceren van
zogenaamde specialités, ook wel merkgeneesmiddelen genoemd. Specialités zijn nieuw
ontwikkelde geneesmiddelen die gedurende een bepaalde periode worden beschermd door
een octrooi.6 Researchgeoriënteerde producenten zijn vaak grote, mondiaal opererende
ondernemingen.
12. Gedurende de periode van octrooibescherming kan het betreffende geneesmiddel enkel door
de producent (of met diens toestemming bijvoorbeeld door zijn officiële netwerk van
importeurs) op de markt worden gebracht.7 Gedurende de looptijd van het octrooi
ondervindt de producent in beginsel enkel concurrentie op het specialité vanuit parallelle
import.8 Echter, het geneesmiddel kan nog wel concurrentiedruk ondervinden van specialités
met een andere werkzame stof maar met dezelfde therapeutische werking.
13. Generieke geneesmiddelen zijn imitaties van specialités die na afloop van de
octrooibescherming op de markt mogen worden gebracht. Na ommekomst van de
octrooibescherming kan het specialité ook concurrentie ondervinden van de generieke
geneesmiddelen.
Groothandels
14. Groothandels in geneesmiddelen kunnen worden onderscheiden in (i) volgesorteerde
groothandels en (ii) niet-volgesorteerde groothandels. Volgesorteerde groothandels bieden
een zo compleet mogelijk assortiment van geneesmiddelen aan. In Nederland is een aantal
volgesorteerde groothandels actief, waaronder OPG, Brocacef, Interpharm9 en Euromedica.10
Zij verzorgen in Nederland ruim 70 procent van de groothandelsactiviteiten voor
5 Naast specialités en generieke geneesmiddelen zijn er geneesmiddelen die door de apotheker zelf worden bereid, de
zogeheten eigen bereidingen. 6 Op grond van artikel 47 van de Rijksoctrooiwet blijft het octrooi in beginsel gedurende twintig jaar van kracht. 7 Op grond van artikel 30 van de Rijksoctrooiwet heeft de octrooihouder het uitsluitende recht om het geoctrooieerde
product te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of
anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben. 8 De producent kan zich immers tegen de verhandeling van imitaties van het betreffende geneesmiddel in rechte verzetten. 9 Inmiddels overgenomen door Alliance/Unichem, (zie de beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2000,
IV/M.2193, Alliance Unichem/Interpharm). 10 Zie ook het rapport van de MDW-werkgroep geneesmiddelen van 1 december 1999, pagina 22.
Openbare versie
6Openbare versie
geneesmiddelen. De niet-volgesorteerde groothandels bieden een beperkt assortiment van
geneesmiddelen aan. Een vorm van een niet-volgesorteerde groothandel is de zogenaamde
rugzakgroothandel. Daarmee wordt een groep van apothekers met een groothandelslicentie
aangeduid die uitsluitend geneesmiddelen ten behoeve van de eigen groep inkoopt.
Apotheken
15. Doorgaans worden de volgende typen van apotheken onderscheiden: (i) openbare
apotheken, (ii) ziekenhuisapotheken en (iii) poliklinische apotheken.11
(i) Openbare apotheken
16. Openbare apotheken zijn voor het publiek toegankelijke apotheken en worden ook wel
stadsapotheken genoemd. Er zijn circa 1600 openbare apotheken, waarvan meer dan 50%
inmiddels aan een keten of een franchiseformule verbonden is.12 De openbare apotheken
leveren geneesmiddelen aan patiënten, aan ziekenhuizen of aan instellingen.
(ii) Ziekenhuisapotheken
17. Met ziekenhuisapotheken worden de apotheken van ziekenhuizen bedoeld in de zin van
artikel 13, tweede lid, WOG. Ingevolge voornoemd artikel is een ziekenhuis met 300 of meer
bedden13 verplicht een ziekenhuisapotheek te hebben van waaruit de
geneesmiddelenvoorziening door een in dienst van het ziekenhuis staande apotheker
(hierna: ziekenhuisapotheker) wordt verzorgd. In 2000 waren er in Nederland 86
ziekenhuisapotheken.14
18. In het vervolg van dit besluit worden enkel de ziekenhuizen die een ziekenhuisapotheek in de
zin van artikel 13, tweede lid, WOG hebben, aangeduid als ‘ziekenhuizen’. De overige
ziekenhuizen worden ook aangeduid als ‘instellingen’.
19. Vóór de wijziging van de WOG per 1 april 2000 (hierna: Wet Oudkerk)15 mocht een
ziekenhuisapotheek de geneesmiddelen in beginsel alleen aan de verpleegden en het
11 Niet genoemd zijn de apotheekhoudende huisartsen (circa 650). Deze categorie wordt verder buiten beschouwing
gelaten, omdat AstraZeneca met hen geen overeenkomsten als de onderhavige sluit. 12 Van Bockel, ibid., pagina 7. 13 Zie voor dit aantal de Beschikking van 15 juli 1963, Staatscourant 15 juli 1963, nr. 48. 14 Nationaal Kompas Volksgezondheid, versie 1.2, 25 juni 2001, RIVM Bilthoven. 15 Wet van 1 februari 2000, houdende wijziging van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, Stb. 2000, nr. 97, in
werking getreden met ingang van 1 april 2000 (zie Stb. 2000, nr. 116). Naast onderhavige wetswijziging zijn er nog twee
wijzigingen doorgevoerd: inmiddels mogen zorgverzekeraars een apotheek exploiteren en mogen apothekers in dienst
Openbare versie
7Openbare versie
inwonend personeel van het ziekenhuis, het zogenaamde intramurale segment, afleveren.16
20. Met ingang van 1 april 2000 mogen ziekenhuizen ook geneesmiddelen buiten het
intramurale segment afleveren dat hierna wordt aangeduid met het extramurale segment. De
Wet Oudkerk heeft tot gevolg dat de instellingen genoemd in artikel 13, derde lid, WOG
(psychiatrische ziekenhuizen, verpleeginrichtingen, zwakzinnigeninrichtingen en overige
instellingen waarin geen apotheek is gevestigd) en de thuis verblijvende patiënt zelf kunnen
kiezen voor geneesmiddelendistributie door openbare apotheken, door de
ziekenhuisapotheek of door een apotheker in dienst van de instellingen.17 Volgens de Nota
naar aanleiding van het verslag van de Wet Oudkerk gaat het in wezen om de mogelijkheid
voor alle gebruikers van geneesmiddelen om de voor hen optimale distributie te kiezen,
zonder dat deze door de overheid wordt voorgeschreven.18
(iii) Poliklinische apotheken
21. Een aantal ziekenhuizen is overgegaan tot het inrichten van zogenaamde poliklinische
apotheken op het ziekenhuisterrein. De term "poliklinische apotheek" is een term die in de
praktijk wordt gebruikt voor een in of bij het ziekenhuisgebouw gevestigde apotheek, waarin
openbare apothekers, of soms ziekenhuisapothekers, geneesmiddelen afleveren.19 Het gaat
hier om een nieuwe ontwikkeling waarbij de relatie tussen het ziekenhuis en de poliklinische
apotheek in de praktijk op verschillende manieren wordt vormgegeven. De relatie tussen de
poliklinische apotheek en het ziekenhuis kan een enkele huurrelatie zijn of een 100%-
eigenaarsrelatie. Er zijn ook situaties waarbij het ziekenhuis samen met een zorgverzekeraar
of met in de regio gevestigde openbare apothekers de zeggenschap over de poliklinische
apotheek uitoefent. Er zijn thans ten minste vier poliklinische apotheken actief in Nederland.
22. Het College van Zorgverzekeringen gaat ervan uit dat het de ziekenhuisapotheker is die de
geneesmiddelen in de poliklinische apotheek extramuraal aflevert. Zij definieert de “poli-
apotheek” in haar Modelovereenkomst Zorgverzekeraar-Ziekenhuis Farmaceutische Zorg
treden van niet-apothekers, zoals bijvoorbeeld drogisterijketens, groothandels, zorgverzekeraars en
geneesmiddelenproducenten. 16 Voor de wijziging van de WOG verzorgde de openbare apotheek de aflevering van geneesmiddelen aan patiënten buiten
de ziekenhuizen (hierna: extramurale patiënten) en de patiënten opgenomen in bepaalde instellingen (zie artikel 13, lid 1,
onder b, WOG (oud)). Alleen als daarvoor een ontheffing werd verleend door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en
Sport op grond van artikel 13, lid 3, WOG (oud) konden deze laatsten het primaat van de openbare apotheek doorbreken
en zich voor hun geneesmiddelenvoorziening aansluiten bij een ziekenhuisapotheek. 17 Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6. 18 Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6, pagina 7. 19 In de praktijk wordt ook wel de term ‘politheek’ gebruikt. In het navolgende zal de term poliklinische apotheek worden
gebruikt.
Openbare versie
8Openbare versie
voor Extramurale Toepassing als: lokaal of bij elkaar behorende lokalen en bewaarplaatsen,
waaronder een ruimte voor publiek toegankelijk, die, door een apotheker in dienst van de
rechtspersoon die het ziekenhuis in stand houdt, wordt of worden gebruikt voor, of in
verband met, de uitoefening van de artsenijbereidkunst.20
Patiënt/voorschrijver
23. Zoals aangegeven gaat het in het onderhavige geval om afspraken met betrekking tot op
recept af te leveren geneesmiddelen. De patiënt krijgt deze geneesmiddelen derhalve enkel
geleverd indien hij een recept van een arts overlegt.21 Afhankelijk van waar de patiënt zich
bevindt, schrijft de huisarts òf een medisch specialist het geneesmiddel voor. Medisch
specialisten zijn werkzaam in ziekenhuizen en/of instellingen en schrijven zowel klinisch,
ingeval de patiënt is opgenomen in het ziekenhuis of instelling, als poliklinisch voor.
24. Het is in de eerste plaats de voorschrijvend arts die de productkeuze voor de patiënt maakt.
In toenemende mate kunnen ook apothekers de uiteindelijke productkeuze beïnvloeden.
Deze invloed van apothekers op de productkeuze is het gevolg van een stimulans voor
huisartsen om geneesmiddelen generiek, op stofnaam, voor te schrijven (in plaats van op
merknaam).22 Een apotheker krijgt daardoor de mogelijkheid om, indien er concurrerende
geneesmiddelen zijn die dezelfde werkzame stof bevatten, een goedkoper geneesmiddel af te
leveren. Dit wordt ook wel generieke substitutie genoemd.
25. Ziekenhuisapothekers kunnen naast generieke substitutie vaak ook therapeutische
substitutie toepassen. Hierbij gaat het om substitutie door geneesmiddelen met een andere
werkzame stof die dezelfde therapeutische werking hebben. Deze mogelijke therapeutische
substitutie is gebaseerd op een ziekenhuisformularium, dat door het ziekenhuis in
samenwerking met de medisch specialisten is opgesteld.
20 Artikel 1 onder c en d, van de genoemde Modelovereenkomst zoals vastgesteld bij besluit College van
Zorgverzekeringen d.d. 28 maart 2002. 21 Zie artikel 10 Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering. De aangemelde standaardovereenkomsten en daarmee
onderhavig besluit zien alleen op geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn (hierna: U.R.-
geneesmiddelen). Geneesmiddelen die ook zonder recept mogen worden verstrekt (de zogeheten zelfzorg- of ‘over the
counter’-geneesmiddelen) worden in beginsel niet vergoed en zijn ook buiten de apotheek verkrijgbaar. 22 In de Uitkomsten van Overleg tussen zorgverzekeraars en artsen is een inspanningsverplichting opgenomen ten aanzien
van het voorschrijven op stofnaam. Blijkens artikel 10, tweede lid, van het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering
heeft een verzekerde slechts recht op een van de geneesmiddelen die de stof bevatten waarvan de stofnaam is vermeld op
het voorschrift.
Openbare versie
9Openbare versie
26. Teneinde kosten te besparen, wordt het voorschrijven op stofnaam en het volgen van het
ziekenhuisformularium gestimuleerd. Echter, het is nog steeds de voorschrijvend arts die de
uiteindelijke keuze voor een geneesmiddel maakt. Bij de keuze door de arts spelen factoren
als reputatie van bepaalde specialités en hun producenten alsmede de vertrouwdheid van die
arts met de producten en producenten een grote rol. Voorts laten huisartsen zich in
belangrijke mate leiden door de productkeuze van de medisch specialisten. De reputatie van
een geneesmiddel wordt in de ogen van huisartsen versterkt door het feit dat de medisch
specialist het geneesmiddel heeft voorgeschreven. Voorts kan een patiënt die eenmaal een
bepaald product gebruikt niet steeds makkelijk overstappen op een ander product dat in
beginsel wel een zelfde werking heeft.23 Deze invloed van het intramurale voorschrijfgedrag
op het extramurale voorschrijfgedrag wordt ook wel het uitstralingseffect genoemd (zie
hierna ook randnummers 37 en 38).
2.3.3 Distributie en verpakkingen
27. De geneesmiddelendistributie vindt in de praktijk vaak plaats via twee verschillende
distributiekanalen naar gelang ze bestemd zijn voor het intramurale segment dan wel voor
het extramurale segment. Het overgrote deel van de geneesmiddelen op de Nederlandse
markt (ongeveer 90%) wordt via de groothandels geleverd aan het extramurale segment.24
Een klein gedeelte (ongeveer 10%) wordt direct door de ziekenhuizen bij de producent
ingekocht ten behoeve van het intramurale segment.25 In laatstgenoemde situatie zorgt een
groothandelsorganisatie doorgaans voor het transport van de geneesmiddelen.26
28. Naar schatting van de NVZA wordt ongeveer 99% van de ziekenhuizen zonder
ziekenhuisapotheek beleverd door naburige ziekenhuizen. De overige instellingen worden
naar schatting van de NVZA voor ongeveer 50% beleverd door een openbare apotheek en
50% door een ziekenhuis. In dat laatste geval worden de overeenkomsten vaak op naam van
de instelling gesloten.
23 Geneesmiddelen moeten soms gedurende een bepaalde tijd worden gebruikt om tot resultaten te leiden. Een dergelijke
"kuur" kan in beginsel niet worden afgemaakt met een ander geneesmiddel. 24 AstraZeneca schat deze percentages uitgedrukt in volume-aandelen op ongeveer [...]% en […]%. De omzetaandelen
schat AstraZeneca op ongeveer […]% en […]%. Vierkante haken duiden op gegevens die wegens vertrouwelijkheid zijn
verwijderd. 25 De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse Vereniging voor Ziekenhuisapothekers hebben
aangegeven dat voor een aantal intramuraal verstrekte geneesmiddelen de volumes te klein zijn om rechtstreeks bij de
producenten in te kopen. In die gevallen worden geneesmiddelen wel via de groothandel ingekocht. 26 Uit informatie van de NVZ blijkt dat de fysieke distibutie van de geneesmiddelen voor 2% tot 15% (naar waarde) door
de producent geschiedt.
Openbare versie
10 Openbare versie
29. In ziekenhuizen worden geneesmiddelen grotendeels afgeleverd in zogenaamde EAV’s
(eenheidsafleververpakkingen). EAV’s zijn grootverpakkingen waarbij elke eenheid van het
geneesmiddel los is verpakt. EAV’s zijn een initiatief van de NVZA teneinde de veiligheid en
de kwaliteit van de intramurale geneesmiddelenvoorziening te vergroten.27 De
ziekenhuisapothekers en andere verantwoordelijken in ziekenhuizen zijn als gevolg van de
individuele verpakkingen in staat geneesmiddelen centraal op naam van de patiënt toe te
wijzen. Bij de individuele verpakking wordt er geen bijsluiter verstrekt aangezien de
toediening onder toezicht plaatsvindt.28 29
30. Niet alle geneesmiddelen die bestemd zijn voor intramuraal gebruik worden in EAV’s
ingekocht. Dit is mede afhankelijk van het soort geneesmiddel en het systeem van het
ziekenhuis.30 Geneesmiddelen worden ook voor het intramurale segment wel in
publieksverpakkingen ingekocht. Met publieksverpakkingen worden doosjes of
blisterverpakkingen met een variërend aantal eenheden en voorzien van een bijsluiter
bedoeld. De wijze waarop het geneesmiddel voor de patiënt in het ziekenhuis is verpakt, is
onder meer afhankelijk van de beschikbaarheid van EAV’s, van de verpakkingsfaciliteiten van
het ziekenhuis en van de wens van het ziekenhuis.
31. Instellingen kopen net als ziekenhuizen bij voorkeur de geneesmiddelen in EAV/EAG-
verpakkingen. Echter, in vergelijking met ziekenhuizen kopen instellingen meer
geneesmiddelen in publieksverpakkingen in. Extramurale patiënten krijgen geneesmiddelen
vrijwel steeds afgeleverd in publieksverpakkingen.
2.4 De aangemelde overeenkomsten
32. AstraZeneca bestempelt in haar overeenkomsten de leveringen aan ziekenhuizen en
openbare apotheken als intramurale leveringen indien de geneesmiddelen worden gebruikt
door patiënten die in het ziekenhuis of de instelling zijn opgenomen.
27 Zie bijlage bij 1994/17: de “Richtlijn voor verpakkingen binnen het eenheidsafleveringssysteem” van de NVZA, 2e
uitgave, 1993. 28 Behalve Nederland, België en de Verenigde Staten zijn er geen andere landen die een dergelijk verpakkingswijze kennen. 29 Geneesmiddelen worden ook wel in zogenaamde Eenheidsafleveringsgeschikte verpakkingen (EAG) afgeleverd. EAGs
zijn in beginsel gelijk aan EAVs maar zij wijken op een of meer detailpunten – bijvoorbeeld het aantal tabletten per strip of
het aantal strips – af van de strikte EAV-criteria. 30 Zo geeft een deel van de ziekenhuizen er de voorkeur aan de geneesmiddelen in grootverpakking (bijvoorbeeld in grote
potten) af te nemen, omdat het betreffende ziekenhuis een eigen verpakkingssysteem heeft of omdat zij het verpakken in
opdracht wil laten verrichten.
Openbare versie
11 Openbare versie
33. In de standaardovereenkomst, die AstraZeneca sluit met openbare apotheken voor levering
van de geneesmiddelen met bijzondere korting, wordt het doorleveringsverbod als volgt
verwoord:
“5. De met korting geleverde producten zijn uitsluitend bestemd voor gebruik in ziekenhuizen en
verpleegtehuizen. Het is niet toegestaan de met korting geleverde producten af te leveren aan anderen
dan aan patiënten die in instellingen zijn opgenomen.”
In de standaardovereenkomst tussen AstraZeneca en het ziekenhuis voor de levering van
geneesmiddelen met bijzondere korting, luidt het doorleveringsverbod als volgt:
“4. Het is niet toegestaan de met korting geleverde producten via een eigen of in een ander ziekenhuis
gevestigde openbare apotheek (“politheek”) extramuraal af te leveren.”
34. AstraZeneca heeft in haar ontheffingsaanvraag aangegeven dat de bijzondere kortingen voor
ziekenhuizen en openbare apothekers31 uitsluitend worden verleend op specialités bestemd
voor intramuraal gebruik. Om te waarborgen dat de bijzondere kortingen ook daadwerkelijk
beperkt blijven tot het intramurale segment worden de doorleveringsverboden in die
overeenkomsten opgenomen. Ziekenhuizen mogen derhalve wel geneesmiddelen van
AstraZeneca extramuraal afleveren maar dan berekent AstraZeneca een andere, hogere prijs.
Er geldt kort gezegd dus een andere prijs voor hetzelfde product naar gelang de bestemming
ervan. Deze dubbele prijsstelling wordt mogelijk gemaakt door middel van het opgelegde
verbod voor de intramurale inkopers om geneesmiddelen niet tegen de lagere prijs door te
leveren.
35. Volgens AstraZeneca gaat het naar schatting om ongeveer […]* overeenkomsten met
ziekenhuizen die (mede) inkopen voor […] instellingen en om […] overeenkomsten met
openbare apothekers die voor intramuraal gebruik leveren aan ongeveer […] instellingen. De
overeenkomsten worden doorgaans aangegaan voor één of, in enkele gevallen, voor twee
jaar. Het gaat hierbij steeds om die geneesmiddelen van AstraZeneca die zowel intra- als
extramuraal worden gebruikt. In ieder geval gaat het om het geneesmiddel Losec.32
36. De bijzondere kortingen gelden dus exclusief voor intramuraal gebruik en zijn aanzienlijk
hoger dan de kortingen die worden verleend aan de groothandels voor extramuraal gebruik.
31 De hoogte van de bijzondere kortingen voor openbare apothekers die ten behoeve van instellingen geneesmiddelen bij
AstraZeneca inkopen is vergelijkbaar met de hoogte van de bijzondere kortingen die de ziekenhuizen krijgen. * Vierkante haken duiden op gegevens die wegens vertrouwelijkheid zijn verwijderd dan wel waarvoor in plaats van de
vertrouwelijke informatie een alternatieve tekst is opgenomen. 32 Een aantal geneesmiddelen wordt enkel intramuraal toegepast. Gelet op het feit dat de onderhavige overeenkomsten
enkel gelden voor geneesmiddelen die zowel intramuraal als extramuraal worden gebruikt, wordt er hierbij van uit gegaan
dat het om ongeveer 25 geneesmiddelen, waaronder Losec, gaat.
Openbare versie
12 Openbare versie
De bijzondere kortingen zijn gemiddeld [35-55]%33 maar kunnen oplopen tot [≥80]% terwijl de
kortingen die AstraZeneca verleent aan de groothandels voor geneesmiddelen bestemd voor
extramuraal gebruik tussen [0-20]% bedragen. Voor het voor AstraZeneca belangrijke
geneesmiddel Losec bedroeg de bandbreedte van de verleende kortingen over 2001 volgens
haar eigen opgaaf [≥80]%.
37. Het grote verschil in kortingen tussen specialités voor het intramurale segment en specialités
voor het extramurale segment komt voort uit het streven om het voorschrijfgedrag van
medisch specialisten te beïnvloeden. Vaak krijgt een patiënt na ontslag uit het ziekenhuis of
de instelling door de huisarts dezelfde geneesmiddelen voorgeschreven als eerder in het
ziekenhuis of de instelling voorgeschreven door de medisch specialist.34 Vanwege dit eerder
genoemde uitstralingseffect zijn de producenten bereid voor specialités die zowel
intramuraal als extramuraal worden gebruikt – en waarvoor dus het uitstralingseffect geldt –
hoge kortingen te verlenen aan de intramurale inkopers.35
38. Ten aanzien van specialités waarvan de octrooibescherming is verlopen, is het beleid van
producenten divers. De aanwezigheid van generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame
stof kan er toe leiden dat het uitstralingseffect vermindert als gevolg van generieke
substitutie. De producent zal dan geen of een verminderde prikkel hebben om bijzondere
kortingen te geven.36 Anderzijds kan het zijn dat de producent nog enige tijd kan profiteren
van de reputatie van het merkproduct. In dat geval is het behouden van de binding met de
medisch specialisten dermate van belang dat toch bijzondere kortingen worden verstrekt.
33 Bij brief van haar advocaat d.d. 16 augustus 2001 heeft AstraZeneca aangegeven dat het om een percentage van
ongeveer [35 –55]% gaat. Later, bij brief van haar advocaat d.d. 20 februari 2002, heeft AstraZeneca aangegeven dat het
gemiddeld kortingspercentage [35 –55]% bedraagt. 34 Van ‘in de pen van de specialist’ naar ‘in de pen van de huisarts’. Zie ook ‘Een helder recept’, Bevindingen en adviezen
van de Begeleidingscommissie Uitvoering Geneesmiddelenbeleid, Den Haag, oktober 1999, p. 29-30. 35 Voor unieke specialités, dat wil zeggen geneesmiddelen waarvoor geen alternatieven beschikbaar zijn, die zowel
intramuraal als extramuraal worden verstrekt, worden deze hoge kortingen niet gegeven. Het product ondervindt immers
toch geen concurrentie van andere producten. 36 Uit informatie van de NVZ blijkt dat in de praktijk specialités waarvan de octrooibescherming is verlopen binnen een
termijn van maximaal 1 à 2 jaar uit de handel verdwijnen.
Openbare versie
13 Openbare versie
3 Standpunt AstraZeneca
3.1 Artikel 6 Mededingingswet
39. AstraZeneca is primair van mening dat de aangemelde overeenkomsten niet onder het
verbod van artikel 6 Mw vallen. Zij geeft aan dat er sprake is van twee verschillende
productmarkten te weten (i) de productie en levering van geneesmiddelen ten behoeve van
het intramurale segment en (ii) de productie en levering van geneesmiddelen ten behoeve
van het extramurale segment. De mededingingsafspraken, die betrekking hebben op
geneesmiddelen die worden geleverd op de intramurale markt kunnen de mededinging op de
extramurale markt daarom niet beperken, aldus AstraZeneca. Zij voert daartoe een aantal
omstandigheden aan (zie hieronder) en verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar
een aantal beschikkingen van de Europese Commissie van de EG (hierna: de Commissie).37
3.2 De relevante markten
40. Er is volgens AstraZeneca sprake van twee verschillende productmarkten nu de
geneesmiddelen ten behoeve van intramurale afnemers verschillen in gebruik, kenmerken en
prijs in vergelijking met de geneesmiddelen ten behoeve van extramurale afnemers.
AstraZeneca wijst voorts op verschillen in regelgeving zoals de intramurale en de extramurale
geldstromen en de Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp.
41. Voorts geeft AstraZeneca aan dat er voor ziekenhuisapotheken en openbare apotheken
verschillende normen gelden: de Ziekenhuisapotheeknorm (hierna: ZAN) zoals vastgesteld
door de NVZA, respectievelijk de Nederlandse Apotheeknorm (hierna: NAN) zoals
vastgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie
(hierna: KNMP).
42. AstraZeneca licht het genoemde verschil in kenmerken toe aan de hand van de verschillen in
verpakkingen. De geneesmiddelen voor intramuraal gebruik worden afgeleverd in
zogenaamde eenheidsafleververpakkingen (EAV) terwijl de geneesmiddelen voor extramuraal
gebruik worden afgeleverd in publieksverpakkingen (blistervorm met strips en bijsluiters).
Het genoemde prijsverschil tussen de geneesmiddelen voor intramuraal gebruik enerzijds en
voor extramuraal gebruik anderzijds bevestigt volgens AstraZeneca uitdrukkelijk het verschil
tussen deze afnemersgroepen. Ten slotte wijst AstraZeneca op de verschillen tussen de
37 Beschikking van 15 oktober 1993 in zaak IV/M.337, Knorr-Bremse/Allied Signal, beschikking van 18 oktober 1995 in zaak
IV/M.630, Henkel/Schwarzkopf, beschikking van 16 februari 1998 in zaak IV/M.1065, Nestle/San Pellegrino en de
beschikking van 11 maart 1998 in zaken IV/34.073 e.a., Van den Bergh Foods Limited, PbEG 1998, L 246/1.
Openbare versie
14 Openbare versie
contractpartners op de verschillende segmenten. Zij geeft onder meer aan dat het aantal
contractspartijen op het intramurale segment ongeveer 100 bedraagt terwijl het aantal
contractspartijen op het extramurale segment een stuk lager is.38
3.3 Artikel 17 Mededingingswet
43. Subsidiair, indien de aangemelde overeenkomsten toch geacht worden in strijd te zijn met
het verbod van artikel 6 Mw, is AstraZeneca van mening dat aan de ontheffingsvoorwaarden
van artikel 17 Mw is voldaan.
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering technische/economische vooruitgang
44. Volgens AstraZeneca bevorderen de aangemelde overeenkomsten de distributie van
goederen en de economische vooruitgang nu de geneesmiddelenvoorziening in Nederland
gebaat is bij de levering van geneesmiddelen met hoge korting ten behoeve van intramurale
patiënten. Indien de doorleveringsverboden moeten vervallen, zal AstraZeneca de bijzondere
intramurale kortingen afschaffen en dat leidt tot een aanzienlijke kostenverhoging voor de
ziekenhuizen, aldus AstraZeneca.
3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers
45. Een billijk aandeel van de uit de aangemelde overeenkomsten voortvloeiende voordelen komt
volgens AstraZeneca de gebruikers ten goede, aangezien lage kosten voor intramuraal
geleverde farmaceutische hulp via verlaagde ziektekostenpremies tot voordelen leiden voor
alle premiebetalers.
3.3.3 Doorleveringsverboden zijn noodzakelijk
46. AstraZeneca geeft aan dat zij bijzondere kortingen voor intramuraal gebruik kan bieden
vanwege het feit dat het volume van intramuraal gebruik relatief klein is. Slechts onder de
voorwaarde dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramurale geneesmiddelen betreft,
kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen de bijzondere kortingen bieden. Het in
de aangemelde overeenkomsten gehanteerde doorleveringsverbod is volgens AstraZeneca
nodig om ziekenhuizen en instellingen met bijzondere kortingen te kunnen leveren.
3.3.4 Voldoende restconcurrentie
38 Drie volgesorteerde groothandels en een klein aantal niet-volgesorteerde groothandels.
Openbare versie
15 Openbare versie
47. Ten slotte wordt de concurrentie volgens AstraZeneca niet voor een wezenlijk deel van de
betrokken markt uitgeschakeld, omdat prijsconcurrentie zowel op het intramurale segment,
als op het extramurale segment aanwezig blijft. Bovendien is op het extramurale segment
een ingrijpende vorm van prijsregulering aanwezig.
4 Zienswijze derden
4.1 Zienswijze NVZ/NVZA
48. De NVZ/NVZA zijn van mening dat er twee gescheiden productmarkten zijn, te weten een
markt voor intramurale afnemers en een markt voor extramurale afnemers van
geneesmiddelen. Volgens NVZ/NVZA is sprake van een intramurale markt indien de directie
van een ziekenhuis of een instelling de eindverantwoording voor de inkoop van
geneesmiddelen heeft. Er is sprake van een extramurale markt indien de patiënt de
eindverantwoordelijkheid voor de aanschaf van de geneesmiddelen heeft (ongeacht waar de
patiënt zich bevindt).
49. Dit onderscheid geeft aanleiding voor verschillen in de wijze van distributie, de
verpakkingsvorm en het aantal eenheden per verpakking. Ongeveer de helft van alle
geneesmiddelen voor intramuraal gebruik hebben niet een orale toedieningsvorm maar
betreffen infusen en injectievloeistoffen en dergelijke. Van de orale toedieningsvormen wordt
ongeveer 90% in ziekenhuisverpakking aangeleverd, aldus NVZ/NVZA.39 Voor de
producenten is dit onderscheid in verpakkingen volgens NVZ/NVZA niet zo van belang maar
wel voor de distributiekanalen.
50. Naast de genoemde verschillen wijkt de vergoeding voor de geneesmiddelen voor
intramuraal gebruik af van die voor extramuraal gebruik. De openbare apotheker rekent
maximaal de zogenaamde taxeprijs. Afhankelijk van de vergoeding betaalt de extramurale
patiënt bij maar meestal wordt het volledige bedrag door de verzekering vergoed. De door de
ziekenhuisapotheker aangeschafte geneesmiddelen komen ten laste van het
ziekenhuisbudget. Dit betekent dat de inkoopvoordelen ten gunste kunnen komen aan
andere activiteiten van het ziekenhuis.
51. Voor ziekenhuizen is de prijs van de betreffende geneesmiddelen derhalve een belangrijke
concurrentieparameter voor overigens vaak gelijkwaardige geneesmiddelen. Indien de
bijzondere kortingen niet meer worden toegepast, vervalt deze parameter en zullen de
specialisten zich bij hun geneesmiddelenkeuze meer laten leiden door de gunsten die de
39 Volgens NVZ/NVZA worden de geneesmiddelen in beperkte mate door de ziekenhuizen zelf ingepakt.
Openbare versie
16 Openbare versie
farmaceutische industrie hen biedt, aldus NVZ/NVZA. De ziekenhuisapotheker kan dan door
het wegvallen van het prijsargument geen tegenwicht meer bieden aan de voorschrijvende
specialisten. Later heeft NVZ/NVZA aangegeven haar standpunt op dit punt te willen
nuanceren in die zin dat bijzondere kortingen een belangrijk argument zijn en tegenwicht
bieden aan de voorkeuren van de voorschrijvende specialisten. Bovendien gaat door het
mogelijk wegvallen van kortingen de prijsconcurrentie en het inkoopvoordeel voor het
ziekenhuis verloren, aldus NVZ/NVZA.
52. Ten slotte hebben de NVZ/NVZA aandacht besteed aan de poliklinische apotheek.
Aanvankelijk stelde de NVZ/NVZA de poliklinische apotheek voor als een door het
ziekenhuis geëxploiteerde openbare apotheek die aan extramurale afnemers geneesmiddelen
levert. Later heeft NVZ/NVZA haar standpunt genuanceerd in die zin dat een poliklinische
apotheek op basis van verschillende soorten van afspraken met een ziekenhuis verbonden
kan zijn en derhalve (in beginsel) niet door het ziekenhuis wordt geëxploiteerd.
53. De relevante wet- en regelgeving stellen zodanige eisen aan de exploitatie van een
poliklinische apotheek dat het volgens NVZ/NVZA weinig voordelen voor ziekenhuizen biedt
om naast een volledig geoutilleerde ziekenhuisapotheek ook nog een volledig geoutilleerde
poliklinische apotheek te exploiteren. Ook ontbreekt volgens NVZ/NVZA de commerciële
prikkel om op een extramurale markt in concurrentie te treden met andere aanbieders nu
overschrijding van het budget door deze inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het
CTG zullen worden gecompenseerd.
54. Het voorgaande leidt er volgens NVZ/NVZA toe dat sprake is van verschillende markten voor
de productie en verkoop van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik enerzijds en
extramuraal gebruik anderzijds. Als gevolg van deze verschillende markten vormt de korting
op geneesmiddelen voor de intramurale markt geen beperking van de mededinging, aldus
NVZ/NVZA.
4.2 Zienswijze X
55. Volgens X kan men niet spreken van twee aparte markten, in die zin dat een aparte markt van
geneesmiddelen voor intramuraal gebruik kan worden onderscheiden van een markt van
geneesmiddelen voor extramuraal gebruik. Daarvoor heeft X een aantal argumenten naar
voren gebracht.
56. Voorop staat dat het op beide segmenten om hetzelfde product, te weten het betreffende
geneesmiddel met dezelfde toepassing, gaat. In dit kader geeft X aan dat het
uitstralingseffect van het intramurale segment op het extramurale segment van elementair
belang is om de markt te kunnen betreden. Met andere woorden, de toegang tot de
Openbare versie
17 Openbare versie
medische specialist is noodzakelijk om het geneesmiddel succesvol op de markt te kunnen
brengen. Het intramurale segment (de medisch specialisten) vervult zogezegd een
poortwachtersfunctie.
57. De verpakkingen voor intra- en extramurale geneesmiddelen kunnen volgens X in de regel
gelijk zijn. Indien een geneesmiddel in ziekenhuisverpakking wordt aangeleverd, zijn er veel
praktische belemmeringen om de geneesmiddelen extramuraal af te leveren. De
ziekenhuisverpakkingen zijn ook aanmerkelijk duurder dan normale verpakkingen. Niet alle
geneesmiddelen bestemd voor intramuraal gebruik worden echter in ziekenhuisverpakkingen
ingekocht. Naar schatting van X gaat het om 40% van de aan de ziekenhuizen geleverde
geneesmiddelen. De ziekenhuisapotheker kiest tussen geneesmiddelen in
ziekenhuisverpakkingen of in gewone verpakkingen afhankelijk van het ‘systeem’ van het
ziekenhuis. Sommige ziekenhuizen beschikken bijvoorbeeld over eigen
verpakkingsapparatuur. Instellingen gebruiken volgens X geneesmiddelen in normale
verpakkingen.
5 Beoordeling
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
58. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
59. Blijkens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw dient voor de interpretatie
van het verbod van artikel 6 Mw de Europese beschikkingspraktijk en de jurisprudentie als
leidraad.40
5.1.1 Overeenkomsten tussen ondernemingen
60. AstraZeneca is een onderneming aangezien zij een economische activiteit uitoefent,
bestaande uit onder andere de productie van en de handel in geneesmiddelen.
61. Openbare apothekers zijn ondernemingen in de zin van de Mw, aangezien zij een
zelfstandige economische activiteit uitoefenen, bestaande uit het inkopen en het afleveren
van geneesmiddelen en/of hulpmiddelen aan de eindgebruikers, patiënten. Voor het leveren
40 MvT, TK 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 13.
Openbare versie
18 Openbare versie
van de farmaceutische zorg ontvangen zij een vergoeding van de patiënt en/of de
verzekeraar.41
62. Ziekenhuizen zijn ondernemingen in de zin van de Mw aangezien ook zij zelfstandig
economische activiteiten verrichten.42 Het ziekenhuis koopt in casu geneesmiddelen in en
biedt vervolgens farmaceutische hulp aan, waarvoor zij vergoedingen van verzekerden en
verzekeraars ontvangt.
63. De standaardovereenkomsten die AstraZeneca sluit met ziekenhuizen en openbare
apothekers inzake de levering van geneesmiddelen zijn juridisch bindende overeenkomsten
die onder de reikwijdte van artikel 6 Mw vallen.
5.1.2 Relevante markten Relevante productmarkten 64. De relevante productmarkt betreft de goederen of diensten ten aanzien waarvan de
mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen van de ondernemingen zich afspelen. In
algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken,
hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling
verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd.43 Ook factoren aan de
aanbodzijde spelen hierbij een rol.44 Voorts is van belang dat het bij de afbakening van de
productmarkt gaat om een samenstel van de omstandigheden.45
41 Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 882/Amicon Zorgverzekeraar en zaak 407/Texincare en Tevic t. Amicon
Zorgverzekeraar, randnummer 51. 42 Zie ook het besluit van de d-g NMa van 5 juni 1998 in zaak 165, Sophia Ziekenhuis/De Weezenlanden. Overwogen werd
dat ziekenhuizen ondernemingen zijn in de zin van de Mw, aangezien de activiteiten die zij tegen vergoeding verrichten
economische activiteiten zijn. 43 Zie de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke
mededingingsrecht, Mededeling van 7 december 1997, Pb. 1997 nr. C 372/5, randnummer 7. 44 Hof van Justitie, 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can t. Commissie, Jurispr. 1973, 245. 45 Zie onder andere de beschikkingen van de Europese Commissie in zaak IV/M.337, Knorr-Bremse/Allied Signal, in zaak
IV/M.630, Henkel/Schwarzkopf en in de zaken IV/34.073 e.a., Van den Bergh Foods Limited, reeds aangehaald. Zie
bovendien de beschikkingen van de Commissie in zaak IV/35.992, F3 – Scottish and Newcastle, 16 juni 1999, PbEG 1999, L
186/28, in zaak IV/m.343, Danish Crown/Vestjyske Slagterier, 9 maart 1999. Zie ook de beschikking van de Europese
Commissie van 16 december 1985 in zaak IV/30.665, Villeroy & Boch, PbEG 1985, L 376/16, waarin de Commissie in het
kader van de gevolgen voor de mededinging het distributiestelsel van Villeroy & Boch onderzocht.
Openbare versie
19 Openbare versie
Therapeutische werking
65. De aangemelde overeenkomsten betreffen de verkoop van op recept te leveren
geneesmiddelen, meer specifiek: specialités. AstraZeneca is van mening dat de relevante
productmarkt in casu de markt voor levering van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik
is. De voor ontheffing aangemelde overeenkomsten hebben uitsluitend betrekking op die
markt, aldus Astra Zeneca. Een eventuele nadere onderverdeling naar therapeutische werking
laat AstraZeneca achterwege.
66. Voorop staat dat voor de afbakening van de relevante productmarkt zowel de
vraagsubstitutie als de aanbodsubstitutie richtinggevend zijn. De vraagsubstitutie van
geneesmiddelen zal met name afhangen van het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, met
andere woorden van de therapeutische werking van de geneesmiddelen. Van belang is de
functionele substitueerbaarheid tussen de geneesmiddelen uit het oogpunt van de
voorschrijvers en/of verstrekkers (artsen respectievelijk apothekers)46, aangezien zij – en niet
de patiënten – de uiteindelijke productkeuze maken.
67. De Commissie heeft zich verschillende keren uitgelaten over de productmarkt(en) op het
gebied van geneesmiddelen. In haar beschikkingspraktijk verwijst de Commissie naar de
indeling van geneesmiddelen in therapeutische klassen volgens de “Anatomical Therapeutic
Classification” (hierna: ATC) die door de Wereldgezondheidsorganisatie is erkend en wordt
toegepast.47 Het derde ATC-niveau groepeert geneesmiddelen naar hun therapeutische
indicaties en kan, aldus de Commissie, in beginsel dienen als marktomschrijving. In
specifieke gevallen kan de marktafbakening echter enger of ruimer zijn dan het derde ATC-
niveau.
68. Vanuit de vraagzijde bezien, kan in dit geval worden aangesloten bij de therapeutische
werking van de geneesmiddelen. Een geneesmiddel met een andere therapeutische werking
kan immers niet als vervangingsproduct functioneren. Ook vanuit de aanbodzijde bezien lijkt
de markt in het onderhavige geval niet zodanig dat aannemelijk is dat de markt ruimer zou
zijn.48 Voor de Nederlandse situatie kan naast aansluiting bij het derde ATC-niveau ook
aansluiting worden gevonden bij het Geneesmiddelen Vergoedingen Systeem (GVS) nu dit
46 Zie randnummers 23 tot en met 25 van dit besluit. 47 Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 18 april 1994 in zaak IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper;
beschikking van de Commissie van 26 februari 1999 in zaak IV/M.1403, Astra/Zeneca; en de beschikking van de Commissie
van 8 mei 2000 in zaak IV/M.1846, Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham. 48 In het onderhavige geval gaat het om specialités. Dit kan anders zijn voor de productie van generieke geneesmiddelen.
Een specialité wordt voor een bepaald therapeutisch doel ontwikkeld. Met de ontwikkeling is over het algemeen veel tijd en
hoge kosten gemoeid. Gelet op deze hoge investeringen is het niet aannemelijk dat de producenten eenvoudig kunnen
overschakelen op de productie van andere specialités.
Openbare versie
20 Openbare versie
wettelijke systeem geneesmiddelen eveneens in categorieën van producten met dezelfde
therapeutische werking clustert. Binnen een dergelijke categorie geldt voor alle middelen een
vergoedingslimiet. Is een geneesmiddel duurder dan de limiet, dan dient de patiënt het
verschil bij te betalen.
69. In het onderhavige geval is het niet noodzakelijk om alle relevante markten naar gelang de
therapeutische werking van de specialités van AstraZeneca vast te stellen, aangezien dat de
materiële beoordeling van de aangemelde overeenkomsten niet beïnvloedt (zie ook
randnummers 112 tot en met 115).
Intramuraal/extramuraal
70. De reikwijdte van een productmarkt kan mogelijk worden beperkt door het bestaan van
verschillende groepen afnemers.49 De Commissie geeft in dit kader aan dat mogelijk een
bepaalde groep afnemers van het betrokken product een engere, onderscheiden markt kan
vormen indien een dergelijke groep aan prijsdiscriminatie onderworpen kan zijn.50
Gewoonlijk is prijsdiscriminatie naar categorie afnemers mogelijk wanneer (i) duidelijk
onderscheiden kan worden tot welke categorie een individuele afnemer behoort en (ii) de
handel tussen afnemers of arbitrage door derden niet mogelijk is.
71. Teneinde één en ander te kunnen beoordelen, zullen de belangrijkste factoren die partijen
hebben aangedragen, te weten (1) het gebruik, (2) de kenmerken en (3) mogelijkheid tot
arbitrage in de onderhavige situatie nader worden besproken.
(1) Het gebruik
72. AstraZeneca merkt op dat het mededingingsrechtelijke relevante onderscheid in gebruik is
gelegen in de wijze waarop het product wordt ingezet, door welke afnemers en in welk
commercieel en juridisch verband dat gebeurt.51 Volgens AstraZeneca gebruiken intramurale
afnemers de geneesmiddelen namelijk anders dan extramurale afnemers. Onder intramurale
afnemer verstaat AstraZeneca de ziekenhuisapotheker en die heeft bij de aankoop en
49 De Commissie heeft in haar beschikking van 18 april 1994 in zaak IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper, bij de beschrijving
van het Franse distributiesysteem van geneesmiddelen twee distributiekanalen onderscheiden: de patiënt kan zijn
geneesmiddel krijgen via het ziekenhuis en via de openbare apotheek. De Commissie heeft zich echter niet uitgelaten over
de vraag of er een aparte markt voor distributie van geneesmiddelen voor ziekenhuizen moest worden onderscheiden,
aangezien dat het antwoord op de vraag of als gevolg van de concentratie een economische machtspositie zou ontstaan of
worden versterkt niet beïnvloedde. 50 Zie Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt PbEG 97/C 372/03, randnummer 43. 51 Zij verwijst hiervoor naar de beschikking van de Commissie van 29 mei 1991 in zaak IV/M. 043-Magnetti Marellio en van
23 september 1993 in zaak IV/M.360-Arvin/Sogefi.
Openbare versie
21 Openbare versie
aflevering van geneesmiddelen een aanvullende zorgfunctie; het is geen aparte onderneming
met een eigen winstdoelstelling. De extramurale afnemer (de apotheker) is dat wel en deze
biedt geen medische begeleiding bij de inname van de geneesmiddelen zoals door de
ziekenhuisapotheker wordt gedaan. Op basis van deze verschillen in de wijze van gebruik van
de geneesmiddelen moet volgens AstraZeneca worden geoordeeld dat sprake is van een voor
de afbakening van de markt relevant verschil in gebruik.
73. Met AstraZeneca kan worden vastgesteld dat het gebruik van een product, in de zin van de
wijze waarop het wordt gebruikt, door welke afnemers en in welke commercieel en juridisch
verband dat gebeurt, een relevante factor is bij de afbakening van de relevante markt. In het
onderhavige geval gaat het om die geneesmiddelen van AstraZeneca die zowel intramuraal
als extramuraal worden gebruikt (zie ook randnummer 35). Op grond van het gebruik van de
geneesmiddelen, dat wil zeggen de therapeutische werking, zijn de geneesmiddelen bestemd
voor intramurale patiënten en de geneesmiddelen bestemd voor extramurale patiënten exact
hetzelfde en dus volledig substitueerbaar.
74. Met betrekking tot de omstandigheden waaronder de geneesmiddelen worden gebruikt kan
met AstraZeneca worden geconstateerd dat de intramurale omstandigheden afwijken van de
extramurale omstandigheden. Echter, de vraag is of die afwijking van omstandigheden in
casu mededingingsrechtelijk ook relevant is. Ook het feit dat de distributie al dan niet
gebeurt door een commerciële tussenschakel lijkt vanuit de vraagzijde bezien daar geen
verandering in te kunnen brengen. Vanuit de aanbodzijde bezien, kan worden volstaan met
de constatering dat AstraZeneca, net als vrijwel alle andere producenten, beide segmenten
belevert.
75. Op grond van het voorgaande is in het onderhavige geval een nadere onderverdeling op
grond van het gebruik van de geneesmiddelen naar een intramurale markt enerzijds en een
extramurale markt anderzijds niet zinvol.
(2) De kenmerken
76. Wat betreft de kenmerken kunnen de geneesmiddelen naar gelang de bestemming voor
intramuraal dan wel voor extramuraal gebruik verschillen in verpakking. Geneesmiddelen die
bestemd zijn voor extramuraal gebruik worden geleverd in publieksverpakkingen.
Geneesmiddelen bestemd voor intramuraal gebruik kunnen geleverd worden in EAV’s.
Ziekenhuizen en instellingen bieden de patiënten de geneesmiddelen dus "per portie" aan.
De ziekenhuizen nemen de geneesmiddelen ofwel in grootverpakkingen af waarbij ze zelf de
producten ompakken ofwel in EAV's.
Openbare versie
22 Openbare versie
77. Vanuit de vraagzijde bezien, kan met partijen worden aangenomen dat er tussen de beide
segmenten verschillen in wensen omtrent de verpakkingen bestaan. Vanuit de aanbodzijde
bezien lijkt dit onderscheid evenwel van weinig waarde nu de meeste producenten, en in
ieder geval AstraZeneca, verschillende wijzen van verpakken kunnen aanbieden en de
verpakkingen ook aan de individuele wensen van de afnemers kunnen afstemmen. Soms
leveren de producenten (of de importeurs) uitsluitend de geneesmiddelen terwijl de
ziekenhuizen zelf dan wel derde bedrijven de verpakkingen verzorgen. De uiteindelijke
verpakkingsvorm van geneesmiddelen bestemd voor intramurale patiënten varieert ook
binnen het intramurale segment en is afhankelijk van de wens (en eventueel de
verpakkingsfaciliteiten) van de individuele ziekenhuizen en instellingen.
78. Uit het bovenstaande volgt dat op basis van de verpakkingen in casu niet kan worden
geconcludeerd dat de verschillen die bestaan voor intramuraal gebruik enerzijds en voor
extramuraal gebruik anderzijds zodanig zijn dat gesproken zou moeten worden van twee
verschillende productmarkten.
(3) Mogelijkheid tot arbitrage52
(3a) Structuur van de markt (de distributie)
79. AstraZeneca en NVZ/NVZA geven aan dat de structuur van de vraag en het aanbod op de
intramurale markt volledig verschilt van die op de extramurale markt. Op de intramurale
markt contracteren de producenten rechtstreeks met de intramurale afnemers. Het aantal
afnemers op het intramurale segment bedraagt ongeveer 100. Op het extramurale segment
verkopen de producenten aan de groothandels waarvan er 3 volgesorteerd zijn en een overig
(klein) aantal niet volgesorteerd is.
80. Met AstraZeneca en NVZ/NVZA kan worden aangenomen dat de afnemers op het
intramurale segment thans nog verschillen van de afnemers op het extramurale segment.
Echter als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk zullen deze verschillen
geleidelijk aan verminderen nu de ziekenhuizen ook aan het extramurale segment kunnen
leveren. Of op basis van verschillen tussen afnemers een afbakening van de relevante
productmarkt gerechtvaardigd is, hangt in belangrijke mate af van de vraag in hoeverre
arbitrage tussen de distributiekanalen mogelijk is. 53
(3b) Prijs
52 Met arbitrage wordt in het onderhavige geval gedoeld op de mogelijkheid van doorlevering tussen verschillende
deelmarkten als gevolg van prijsverschillen die geen verband houden met kostenverschillen. 53 Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie in zaak IV/M.1065, Nestle/San Pellegrino, reeds aangehaald.
Openbare versie
23 Openbare versie
81. Partijen hebben voorts aangevoerd dat de prijzen van geneesmiddelen op het intramurale
segment dermate verschillen van de prijzen op het extramurale segment dat niet gesproken
kan worden van één productmarkt. Echter, het feit dat verschillende afnemers verschillende
kortingen krijgen, hoeft niet te betekenen dat sprake is van verschillende productmarkten. Er
kunnen immers factoren aanwezig zijn die maken dat producenten aan bepaalde afnemers
hogere kortingen willen geven dan aan andere afnemers. In het onderhavige geval zijn de
prijsverschillen veroorzaakt door het feit dat de producenten een zo groot mogelijk
uitstralingseffect willen bereiken. Immers, de producenten hebben er belang bij om het
voorschrijfgedrag van de medisch specialist te beïnvloeden en zij gebruiken daarvoor met
name het prijsinstrument.
82. De cruciale vraag is echter waarom de prijsverschillen konden blijven bestaan. Onderzocht
moet worden of er handel tussen de afnemers of "arbitrage door derden"54 mogelijk is.
AstraZeneca geeft in dit kader aan dat deze handel binnen de bestaande regelgeving niet
goed denkbaar is. Zij wijst hierbij naar de verschillen in financiering en de Regeling
administratievoorschriften farmaceutische hulp.
(a) Geen wettelijke belemmeringen
83. In beginsel mogen alleen apothekers geneesmiddelen aan patiënten afleveren.55 Er zijn echter
geen wettelijke belemmeringen voor openbare apothekers en ziekenhuisapothekers om de
geneesmiddelen met bijzondere kortingen af te leveren aan extramurale patiënten. De
openbare apotheker had deze mogelijkheid reeds voor de wijziging van artikel 13 WOG
aangezien hij zowel intramuraal (aan de instellingen) als extramuraal kon leveren. De
ziekenhuisapotheker leverde voor de wetswijziging alleen geneesmiddelen aan patiënten in
het ziekenhuis en aan patiënten in bepaalde instellingen, maar mag zoals aangegeven sinds 1
april 2000 ook aan extramurale patiënten leveren.
(b) Geen technische belemmeringen
84. AstraZeneca heeft aangegeven dat de wetswijziging niet betekent dat de
ziekenhuisapotheken als openbare apotheken op de extramurale markt kunnen optreden:
“Niet alleen administratief, maar ook organisatorisch en wat betreft personele bezetting
moet in het ziekenhuis voor de aflevering aan poliklinische patiënten een afzonderlijke
apotheek worden ingericht naast de eigenlijke ziekenhuisapotheek.” Daarbij verwijst zij naar
54 De Commissie gebruikt deze term in de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt, PbEG C 372 van 9
december 1997 in randnummer 43. 55 Zie artikelen 2 en 4 WOG en zie Regeling U.R.-geneesmiddelen.
Openbare versie
24 Openbare versie
de NAN- en de ZAN-normen in combinatie met het voor apothekers geldende “collegiale
afleververbod”.
85. De NAN- en de ZAN-normen laten in beginsel voornoemde wederverkoop onverlet. Deze
normen zijn kwaliteitsnormen die naar de opvatting van de beroepsgroepen dienen te gelden
ingeval van extramurale respectievelijk intramurale aflevering van geneesmiddelen. Deze
zelfreguleringsnormen betreffen de omstandigheden (bijvoorbeeld ten aanzien van de
ruimte) en procedures waaraan de levering dient te voldoen. Het door AstraZeneca
aangehaalde "collegiale doorleveringsverbod" is voor deze zaak niet relevant. Dit verbod ziet
namelijk op het afleveren van eigen bereidingen die zijn gemaakt door een andere apotheker
dan de apotheker die de geneesmiddelen aan de patiënt geeft. Het ziet derhalve niet op
geneesmiddelen die door geneesmiddelenproducenten zijn bereid. Het voornoemde
collegiale afleververbod alsmede de NAN- en ZAN-normen staan er derhalve niet aan in de
weg dat ziekenhuisapothekers de wettelijke mogelijkheid benutten om aan extramurale
patiënten af te leveren.
(c) Geen feitelijke belemmeringen
86. De Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp beoogt de afwenteling van
intramuraal verstrekte geneesmiddelen op extramurale geneesmiddelenfinanciering te
voorkomen. Hiertoe bevat de Regeling een aantal administratievoorschriften die alle
personen en instellingen die farmaceutische hulp leveren, verplichten bij de aflevering van de
geneesmiddelen een transparante administratie te voeren. Dit betekent dat ziekenhuizen en
openbare apothekers separaat de werkelijke (netto inkoop-)kosten èn bruto-opbrengsten van
enerzijds de intramuraal afgeleverde geneesmiddelen (voor ziekenhuizen nader te
onderscheiden in klinische leveringen en leveringen aan instellingen) en anderzijds de
extramuraal afgeleverde geneesmiddelen dienen vast te leggen. De Regeling bepaalt niet
waar de ingekochte geneesmiddelen kunnen worden afgeleverd en bevat derhalve geen
verbod voor ziekenhuizen en openbare apotheken de geneesmiddelen die met bijzondere
kortingen zijn verkregen aan extramurale patiënten af te leveren.
87. Het door AstraZeneca genoemde verschil in financiering speelt voor de afbakening van de
relevante markt geen rol. Intramurale verstrekkingen worden gefinancierd uit het
ziekenhuisbudget of het budget van de instelling, terwijl extramurale verstrekkingen ten laste
van de ziektekostenverzekering van de patiënt komen.
88. Ziekenhuizen hebben juist, gelet op het systeem van financiering, een stimulans om
extramuraal af te leveren. Zij kunnen namelijk de inkomsten die zij uit deze afleveringen
genereren, toevoegen aan het budget. Het extramuraal afleveren van geneesmiddelen wordt
Openbare versie
25 Openbare versie
aangemerkt als extra inkomsten die volledig aan het ziekenhuis ten goede komen.56 De
ontwikkelingen op dit terrein zijn thans nog pril. Zoals aangegeven zijn er, voor zover de
NMa bekend, sinds de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk enkele initiatieven van
ziekenhuizen opgekomen. Er zijn in de toekomst meerdere initiatieven te verwachten.
89. Tenslotte zijn de standpunten van AstraZeneca tegenstrijdig te noemen nu zij enerzijds
aangeeft dat arbitrage niet goed denkbaar is maar anderzijds toch een doorleveringsverbod
oplegt. Als AstraZeneca daadwerkelijk van mening is dat arbitrage niet mogelijk is, zou zij
haar doorleveringsverboden zonder moeite kunnen schrappen.
90. Op grond van het voorgaande kan in het onderhavige geval worden vastgesteld dat er geen
wettelijke, technische of feitelijke belemmeringen zijn die aan arbitrage tussen het
intramurale segment en het extramurale segment in de weg staan. Integendeel, er bestaat
een financiële prikkel voor ziekenhuizen om geneesmiddelen extramuraal af te leveren nu zij
deze inkomsten volledig aan het budget kunnen toevoegen. Met betrekking tot de verschillen
in prijs en structuur van de markt kan worden opgemerkt dat de thans nog bestaande
verschillen zijn ontstaan in een situatie voor de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk. Een
verandering van de structuur van de markt heeft enige tijd nodig en wordt gehinderd door
doorleveringsverboden. Er zijn geen wettelijke, technische en feitelijke belemmeringen meer
anders dan de doorleveringsverboden van AstraZeneca.
Conclusie relevante productmarkt(en) 91. De conclusie is dat de relevante productmarkten in het onderhavige geval kunnen worden
omschreven als de markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen die
vervolgens naar de therapeutische werking ervan een aparte productmarkt vormen. Er is geen
aanleiding om een nader onderscheid te maken naar geneesmiddelen bestemd voor
intramuraal gebruik en geneesmiddelen bestemd voor extramuraal gebruik. In onderhavig
geval is het niet nodig om de naar therapeutische werking te onderscheiden productmarkten
ieder voor zich te identificeren aangezien dat de materiële beoordeling niet beïnvloedt (zie
ook randnummers 112 tot en met 115).
Relevante geografische markt(en) 92. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een
rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan
worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
56 Zie beleidsregels CTG van 13 maart 2000 I-422, II-370, III-538. Een en ander is nader uiteengezet in randnummer 123.
Openbare versie
26 Openbare versie
93. De Commissie is in haar beschikkingen steeds uitgegaan van nationale
geneesmiddelenmarkten ondanks de trend naar een Europese markt. De verkoop van
geneesmiddelen wordt namelijk sterk beïnvloed door administratieve procedures die de
bevoegde nationale instanties in de lidstaten hebben ingevoerd, of door het inkoopbeleid dat
zij voeren. Hierdoor verschillen de prijzen van geneesmiddelen van lidstaat tot lidstaat.
Bovendien wijst de Commissie op de grote verschillen op het gebied van strategie inzake
merken, grootte van de verpakkingen en op het gebied van de distributiesystemen. Deze
verschillen hebben tot gevolg dat de markt voor distributie van geneesmiddelen thans (nog)
nationale kenmerken vertoont.
94. Ook in het onderhavige geval kan ervan worden uitgegaan dat op grond van onder andere
nationale regelgeving, alsmede de benodigde investeringen in nationale distributiestelsels en
marketingactiviteiten, de markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen niet
ruimer zijn dan Nederland. Voorts lijken de markten niet enger dan Nederland aangezien
ziekenhuizen en openbare apothekers hun geneesmiddelen op nationaal niveau inkopen.
Daarnaast zijn de belangrijkste aanbieders op nationale schaal actief. In onderhavige zaak
wordt daarom uitgegaan van Nederlandse markten voor de productie en verkoop van
geneesmiddelen.
5.1.3 Mededingingsbeperkingen
95. De aangemelde overeenkomsten bepalen dat de met bijzondere kortingen verkregen
geneesmiddelen uitsluitend intramuraal, aan patiënten in ziekenhuizen en instellingen,
mogen worden afgeleverd. Ziekenhuizen en openbare apothekers mogen deze met
bijzondere kortingen verkregen geneesmiddelen derhalve niet afleveren aan extramurale
patiënten en aan andere openbare apothekers of poliklinische apotheken die extramuraal
geneesmiddelen afleveren. Voor de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of
de mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, op de markten voor de
productie en verkoop van geneesmiddelen door het voornoemde verbod op extramurale
aflevering wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
96. AstraZeneca heeft in haar ontheffingsverzoek aangegeven dat het doel van het verbod op
extramurale aflevering is de hoge kortingen aan intramurale afnemers in stand te houden:
“Slechts onder de voorwaarde dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramuraal
gebruikte geneesmiddelen betreffen, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen
geneesmiddelen leveren met bijzondere korting”.
97. Artikel 81, eerste lid, sub b, EG-Verdrag noemt als voorbeeld van mededingingsbeperkende
en verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
onder meer uitdrukkelijk “het beperken of controleren van de […] afzet”. Voorts noemt artikel
Openbare versie
27 Openbare versie
81, eerste lid, sub c EG-Verdrag als voorbeeld van verboden overeenkomsten, besluiten en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen “het verdelen van de markten of de
voorzieningsbronnen”. Artikel 6 Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG-
Verdrag.
98. Tevens wordt verwezen naar artikel 4, onder b, van EG-verordening 2790/1999, betreffende
de toepassing van artikel 81, derde lid, EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen, (hierna: Verordening Verticalen).57 Hierin is
bepaald dat verticale overeenkomsten, waaronder doorleveringsverboden, niet van de in deze
verordening voorziene vrijstelling van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag
gebruik kunnen maken, indien zij direct of indirect tot doel hebben het gebied waarin of de
klanten waaraan de afnemer de goederen of diensten mag verkopen, beperkt.58 Deze
verbodsbepaling uit de Verordening Verticalen is nader uitgewerkt in de Richtsnoeren van de
Commissie inzake verticale beperkingen (hierna: Richtsnoeren Verticalen). Ingevolge
randnummer 49 van de Richtsnoeren Verticalen vormen de beperkingen genoemd in artikel
4, onder b, Verordening Verticalen een hard-core restrictie. Nadrukkelijk wordt vermeld dat
het hierbij niet alleen kan gaan om marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden,
maar ook om marktverdeling door middel van toewijzing van categorieën van klanten.
99. Verwezen wordt naar de beschikking van de Commissie in de zaak IV/COMP-36.957/F3 -
GlaxoWellcome van 8 mei 2001.59 In deze zaak sprak de Commissie zich uit over het
ontheffingsverzoek van GlaxoWellcome S.A. (Glaxo) betreffende doorleveringsverboden voor
Spaanse groothandelaren. Glaxo verdeelde de markt door middel van de
doorleveringsverboden teneinde een dubbele prijsstelling voor geneesmiddelen naar gelang
de geneesmiddelen al dan niet bestemd waren voor de Spaanse markt te kunnen toepassen.
Glaxo verbood kort gezegd de Spaanse groothandelaren om geneesmiddelen tegen de lagere,
Spaanse prijzen aan buitenlandse afnemers door te leveren. Indien zij de geneesmiddelen
aan niet-Spaanse afnemers leverden, moesten zij een hogere prijs betalen. Zij voerde ter
rechtvaardiging een aantal argumenten aan waaronder het argument dat de dubbele
prijsstelling nodig was teneinde haar in staat te stellen om geneesmiddelen te ontwikkelen.
De Commissie verwierp deze argumenten en oordeelde dat een systeem van dubbele
prijsstelling altijd aangemerkt wordt als een systeem dat de mededinging "per definitie"
beperkt en in beginsel ook niet voor een ontheffing in aanmerking komt.60
57 Verordening van de Commissie van 22 december 1999, PbEG 1999, L 336/21. 58 Dit is één van de zogeheten “hard-core” -restricties. 59 Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline),
PbEG L 302, 17 november 2001. 60 Overweging 124 van voornoemde beschikking.
Openbare versie
28 Openbare versie
100. Ten slotte kan worden verwezen naar de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg en
het Hof van Justitie EG waarin bij herhaling is geoordeeld dat bepalingen die de markten
verdelen of de afzet controleren naar hun aard een beperking van de mededinging vormen,
en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 81 EG-Verdrag.61
Argumenten AstraZeneca
101. Volgens AstraZeneca zijn de verboden voor ziekenhuisapothekers en openbare apothekers
om de producten met bijzondere kortingen door te leveren op het extramurale segment niet
mededingingsbeperkend aangezien zij slechts daarmee de rol van ziekenhuizen en de
instellingen als eindgebruiker van de geneesmiddelen bevestigt. Zij verwijst daarbij naar het
besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.62
102. Voorts verwijst AstraZeneca naar het besluit van de Commissie in de zaak IV/26.528-
Distillers/Ship-chandlers.63 AstraZeneca geeft aan dat de werkzaamheden van de afnemers in
die zaak niet op arbitrage gericht waren zodat de contractuele beperkingen op doorlevering
volgens de Commissie in de praktijk geen belemmering van de mededinging vormden. Nu
de werkzaamheden van de ziekenhuisapothekers en openbare apothekers ook niet zijn
gericht op arbitrage kunnen de doorleveringsverboden ook in het onderhavige geval niet
worden aangemerkt als merkbare beperking van de mededinging, aldus AstraZeneca.
Beoordeling
(1) Marktverdeling
103. Zoals in randnummer 20 en randnummer 127 wordt opgemerkt, beoogt de wijziging van
artikel 13 WOG om ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken.64
Ziekenhuizen kunnen als gevolg van deze wijziging net als openbare apothekers aan zowel
intramurale als extramurale afnemers geneesmiddelen afleveren. In de Memorie van
61 Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG in zaak 319/82, Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est/Kerpen en Kerpen,
Jur. 1983, 4173, r.o. 6; het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,
European Night Services, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136. 62 Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000. 63 Beschikking van de Commissie van 22 juli 1980 in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers, PbEG L 233 van 4
september 1980. 64 Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3 pagina 2: "Ziekenhuizen kunnen gaan werken als stadsapotheek".
Openbare versie
29 Openbare versie
Toelichting is bepaald dat als uitgangspunten voor de wijziging gelden het bevorderen van
concurrentie, vernieuwingsimpulsen en efficiency.65
104. Er kan, gelet op factoren als uitstralingseffect en kwantiteitskortingen, sprake zijn van
verschillen in korting tussen de beide segmenten. Dat verschil zou een economische prikkel
kunnen geven voor de intramurale inkopers om de door hen ingekochte geneesmiddelen
door te leveren op het extramurale segment. Het opgelegde verbod beperkt de intramurale
afnemers van AstraZeneca echter in hun vrijheid om de ingekochte geneesmiddelen voor de
lagere prijzen af te leveren op het extramurale segment. In de mate waarin de
doorleveringsverboden de prijzen voor de geneesmiddelen die worden doorgeleverd aan het
extramurale segment duurder en bijgevolg economisch minder interessant maken, kan het
beleid van AstraZeneca worden gelijkgesteld met de systemen van marktverdeling en
dubbele prijsstelling van het type die in de beschikkingen van de Commissie in de zaken
IV/30.188-Moët et Chandon en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP66 werden verboden.
105. Zoals is aangegeven, zijn er op dit moment ook producenten die bijzondere kortingen geven
aan de intramurale inkopers zonder dat zij dat koppelen aan een verbod om de
geneesmiddelen voor de lagere prijzen door te leveren. Een verklaring hiervoor kan enerzijds
gelegen zijn in het feit dat AstraZeneca mogelijk verder gaat in haar kortingenbeleid
aangezien zij wel bijzondere kortingen heeft gegeven van [≥80]% van de prijs die zij op het
extramurale segment in rekening brengt. Anderzijds kan een verklaring voor het gedrag van
de andere producenten ook gelegen zijn in het feit dat op dit moment nog sprake is van een
overgangssituatie waarin de ziekenhuizen zich oriënteren op hun nieuwe mogelijkheden. Dit
neemt niet weg dat de doorleveringsverboden van AstraZeneca tot instandhouding van de
vanouds bestaande afzonderlijke segmenten leidt en daarmee de door de wetgever gewilde
nieuwe concurrentiemogelijkheden blokkeert.67
65 Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3, pagina 1. Ook wordt in de memorie van toelichting expliciet aangegeven dat
met de intrekking van het wettelijke vastgelegde primaat van de gevestigde apotheker in artikel 13 WOG aansluiting wordt
gezocht bij de Mededingingswet. 66 Beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et Chandon d.d. 27 november 1981 overweging 11 en
IV/32.186-Gosme/Martell -DMP d.d. 15 mei 1991 overwegingen 19 en 32. 67 Overigens kan de marktverdeling ook het resultaat zijn van indirecte maatregelen die erop zijn gericht de distributeur
aan te sporen niet aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of verlaging van bonussen of kortingen. Met
dergelijke indirecte maatregelen kan immers feitelijk hetzelfde worden bereikt. Zie de Bekendmaking van de Commissie,
Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG 2000, C 291/1, nr. 49.
Openbare versie
30 Openbare versie
106. De Commissie heeft in verschillende zaken aangegeven dat het verdelen van de markten een
ernstige schending van de mededingingsregels vormt.68 Ook in de Richtsnoeren Verticalen
geeft de Commissie in de randnummers 113 en 114 aan dat het verdelen van markten door
middel van wederverkoopbeperkingen betreffende de klantenkring kan leiden tot negatieve
effecten op de mededinging. Het belangrijkste negatieve effect is volgens de Commissie het
feit dat aldus de intrabrand-concurrentie wordt beperkt. Dit kan de producent helpen om de
markt te verdelen en een stelsel van dubbele prijsstelling toe te passen, aldus de Commissie.
(2) Beperking van toegang tot de markt(en) door nieuwe marktdeelnemers
107. Het doorleveringsverbod heeft voorts gevolgen ten aanzien van de
toetredingsmogelijkheden. Kenmerkend voor de geneesmiddelenmarkten zijn de reeds hoge
toetredingsbarrières zoals (i) de hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten voor specialités,
(ii) registratieprocedures, (iii) de relatief korte terugverdientermijn69 en (iv) de economies of
scale. Door de hoge kortingen (soms oplopend tot [≥80]%!) op het intramurale segment toe
te passen, wordt het voor eventuele toetreders moeilijker zo niet onmogelijk om toegang tot
het intramurale segment te krijgen. Immers, de bijzondere kortingen (en zeker als die zoals
AstraZeneca aangeeft ook [≥80]% kunnen beslaan) zijn voor nieuwkomers nauwelijks aan te
bieden. Daardoor wordt de toegang tot het intramurale segment (de poortwachter) ernstig
bemoeilijkt. Het geen of onvoldoende toegang hebben tot het intramurale segment heeft tot
gevolg dat succesvol toetreden tot de markt, zowel door producenten van andere specialités
met dezelfde therapeutische werking als voor producenten van generieke geneesmiddelen,
niet goed denkbaar is.70
108. AstraZeneca verwijst naar het besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.71 Echter,
niet kan worden gesteld dat de positie van ziekenhuizen en openbare apothekers gelijk is of
68 Zie bijvoorbeeld wat betreft marktverdeling en prijsdiscriminerende maatregelen in de farmaceutische industrie XXVe
Verslag over het mededingingsbeleid - COM 96 126, pagina 27 en 28. Het betrof in casu een prijsdiscriminerende
maatregel van Organon waarbij onderscheid werd gemaakt tussen pillen die bestemd waren voor het Verenigd Koninkrijk
en die welke bestemd waren voor export. Zie voorts Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak Glaxo
Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302 van 17 november 2001. In laatstgenoemde zaak is de commissie tot de
conclusie gekomen dat het systeem van dubbele prijsstelling van geneesmiddelen van Glaxo een onacceptabele beperking
van de mededinging opleverde. Dubbele prijsstelling beperkt per definitie de mededinging en komt dan ook niet voor
ontheffing in aanmerking. 69 De looptijd van een octrooi vanaf daadwerkelijk op de markt brengen tot afloop zou gemiddeld 8,3 jaar belopen. 70 Vergelijk ook de situatie genoemd in randnummer 130 met betrekking tot de door AstraZeneca geuite afschaffing van de
kortingen op haar product Losec. Hiermee werd een toetredingsbelemmering voor het concurrerende product Pantozol
weggenomen. 71 Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000.
Openbare versie
31 Openbare versie
kan worden gelijkgesteld aan die van grootzakelijk eindgebruiker zoals aan de orde in zaak
1715/Libertel. Uit het kortingenbeleid van AstraZeneca zelf blijkt al dat de kortingen die zij
aan de ziekenhuizen/openbare apotheken verstrekt geen kortingen zijn vanwege de
grootzakelijke afnamen (kostenvoordelen) van ziekenhuizen/openbare apotheken maar
hoofdzakelijk vanwege de poortwachtersfunctie die zij vervullen.72 Bovendien blijkt uit
hetgeen aan de orde is gesteld met betrekking tot de Wet Oudkerk dat geen sprake kan zijn
van een rol van ziekenhuizen als louter eindgebruiker nu de Wet Oudkerk juist beoogt om
ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken op het extramurale
segment. Alleen al om die reden kan er geen sprake zijn van een te rechtvaardigen
"bevestiging van de rol van ziekenhuizen/openbare apotheken als eindgebruiker".
109. In de door AstraZeneca aangehaalde zaak van de Commissie Distillers/Ship-chandlers ging
het om standaardovereenkomsten waarbij de producent van Schotse wiskey aan de ship-
chandlers73 bepaalde verplichtingen oplegt ten aanzien van de wederverkoop van de
geleverde producten. De ship-chandler mag krachtens deze overeenkomsten enkel leveren
aan klanten waarvan hij weet of mag veronderstellen dat deze de producten ook
daadwerkelijk belastingvrij mag en zal gebruiken. De ship-chandler mag op grond van deze
verplichting de belastingvrij geleverde producten niet leveren aan kanalen die afnemers
bevoorraden die geen vergunning hebben om belastingvrij producten te consumeren zoals
de gewone groothandel, detailhandel of supermarkten. In deze zaak beoogt de contractuele
verplichting derhalve om goederen die van overheidswege belastingvrij mogen worden
geconsumeerd ook daadwerkelijk bij de gerechtigden tot belastingvrije consumptie terecht te
laten komen.
110. De aangehaalde verplichting die de whiskey-producent aan haar afnemers oplegt, beoogt
derhalve niet om twee segmenten gescheiden te houden. Integendeel, van overheidswege
bestaan er reeds twee segmenten, te weten een belastingvrij segment en een segment dat
belastingplichtig is. De verplichting heeft juist tot doel om invulling te geven aan hetgeen
met de belastingregelgeving wordt beoogd te weten enkel de gerechtigden tot de
belastingvrije producten hiertoe toegang te geven.74 In casu hebben de
doorleveringsverboden echter tot doel om de regelgeving op dit punt, te weten de Wet
Oudkerk, te frustreren en de markt te verdelen en verdeeld te houden. Er bestaan, zoals reeds
72 Immers, niet valt in te zien dat grootzakelijk eindgebruik een korting van [≥80]% rechtvaardigt zoals in het geval van de
leveringen van AstraZeneca met betrekking tot haar product Losec. 73 In de beschikking wordt onder ship-chandlers verstaan ondernemingen die zich bezig houden met de bevoorrading van
duty-free gerechtigden zoals internationale schepen, internationale vliegtuigen, ambassades en internationale
strijdkrachten (overweging 3). 74 Dit blijkt verder ook uit de constatering van de Commissie (overweging 14) dat de ship-chandlers die zich als handelaren
voor de normale (belastingplichtige) consumptie willen vestigen, vrij zijn dat te doen.
Openbare versie
32 Openbare versie
eerder is aangehaald, geen wettelijke of technische belemmeringen voor ziekenhuizen of
openbare apothekers om de geneesmiddelen die AstraZeneca met bijzondere kortingen heeft
geleverd, door te leveren aan de extramurale afnemers.
111. Het beroep van AstraZeneca als zouden de doorleveringsverboden, gelet op hetgeen door de
Commissie in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers is overwogen, de mededinging niet
merkbaar beperken, dient, gelet op het voorgaande, te worden afgewezen.75
112. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de door AstraZeneca ter ontheffing aangemelde
doorleveringsverboden aangemerkt dienen te worden als bepalingen die naar hun aard de
mededinging beperken.76 AstraZeneca past de doorleveringsverboden standaard toe in al
haar contracten met ziekenhuizen en openbare apotheken die recept-geneesmiddelen leveren
aan het intramurale segment. Het gaat derhalve om ongeveer 25 specialités die zowel
intramuraal als extramuraal worden toegepast.
113. Indien wordt gekeken naar de totale omzet met betrekking tot de verkoop van
geneesmiddelen via openbare apotheken in Nederland is AstraZeneca de grootste speler op
de Nederlandse markt met een marktaandeel van 18,4%. De tweede speler is
GlaxoSmithKline met een marktaandeel van 14,4% gevolgd door MSD met een marktaandeel
van 7,3%.77 Echter, AstraZeneca is niet op alle productmarkten actief; zij is enkel actief op het
gebied van ademhalingsproblemen, maag- en darmziektes, hart- en vaatziekten,
pijnbestrijding en kankerbestrijding. Voorts kan AstraZeneca op de diverse markten waarop
zij opereert als gevolg van de octrooibescherming exclusiviteit afdwingen. Volgens haar eigen
informatie is AstraZeneca de Nederlandse marktleider.78 Gelet op het voorgaande is het
aannemelijk dat de marktaandelen van AstraZeneca op de relevante markten waarop zij actief
is (aanzienlijk) hoger zijn dan 18,4%.79
114. Aangezien de doorleveringsverboden naar hun aard de mededinging beperken, aangezien het
aannemelijk is dat AstraZeneca, op de verschillende markten waarin zij opereert, beschikt
over marktmacht en aangezien AstraZeneca de doorleveringsverboden in al haar
75 Vergelijk ook de beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans
GlaxoSmithKline), reeds aangehaald. In deze zaak heeft de Commissie met vergelijkbare argumenten het (vergelijkbare)
beroep van Glaxo van de hand gewezen in overwegingen 136-139. 76 Zie ook besluiten van 12 januari 2000 en 21 december 2001 in de zaak Chilly en Basilicum vs Secon Group/G-Star. 77 Pharmaceutisch Weekblad, 24 augustus 2001, nr. 34 met bronvermelding Stichting Farmaceutische Kengetallen. 78 Internetpagina AstraZeneca: www.AstraZeneca.nl, d.d. 8 april 2002. 79 Haar product Losec was in het jaar 2000 met grote voorsprong het meest voorgeschreven middel op het gebied van
maagzuurremmers. Ook van de totale kosten voor geneesmiddelen nam het middel Losec de eerste plaats in te weten
NLG 468 miljoen. Bron: Stichting Farmaceutische kengetallen 2000.
Openbare versie
33 Openbare versie
overeenkomsten met ziekenhuizen en apothekers die leveren aan het intramurale segment
toepast, kan worden aangenomen dat er zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin sprake
is van een mededingingsbeperking. Derhalve kunnen deze bepalingen, zonder dat een verder
onderzoek naar de concrete gevolgen nodig is, worden aangemerkt als een beperking van de
mededinging in de zin van artikel 6 Mw.
115. AstraZeneca heeft, naast hetgeen reeds aan de orde is geweest, geen nadere informatie of
gegevens aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de doorleveringsverboden
niet of slechts in geringe mate afbreuk doen aan de mededinging. Gelet op het voorgaande
kan worden aangenomen dat de mededinging merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 6
Mw.80
116. Eventuele gunstige gevolgen van deze regelingen kunnen slechts in het kader van artikel 17
Mw met het oog op het verlenen van een mogelijke ontheffing aan de orde worden gesteld.81
Alhoewel in navolging van de Europese praktijk als uitgangspunt kan worden gesteld dat een
doorleveringsverbod teneinde de markt te verdelen, kan worden aangemerkt als een
overeenkomst die per definitie de mededinging beperkt en derhalve niet voor vrijstelling in
aanmerking komt, zal desalniettemin op de argumenten van partijen in dit kader worden
ingegaan.82
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17 Mw
117. De voorwaarden van artikel 17 Mw vereisen dat sprake is van een bijdrage tot verbetering van
de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische
vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten
goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen
die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid te geven
voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te
schakelen. Partijen dienen aannemelijk te maken dat aan alle vier de voorwaarden is voldaan
80 Zie het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 1969, Völk/Vervaecke, zaak 5/69, Jur. 1969, blz. 295-307, het besluit van
de d-g NMa d.d. 19 februari 2001, in zaak 381, Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf, ov. 128, het besluit van de d-g
NMa d.d. 6 juli 2000, in zaak 25, Holland Dier Identiteit vs KNMvD, randnummer 115 en besluit van de d-g NMa d.d. 20
december 2000, in zaak 272, Nederlandse Kleding Conventie, ov. 83. 81 Zie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 15 september 1998, European Night Services t. Commissie, zaak T-
374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136 en het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 6
april 1995, Tréfilunion t. Commissie, Jur. 1995, II-1063, r.o. 79 en 109. Zie ook het besluit van de d-g NMa op bezwaar d.d.
22 augustus 2000 in zaak 199, Roodveldt, randnummer 31. 82 Zie beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome, reeds aangehaald,
randnummer 125.
Openbare versie
34 Openbare versie
teneinde de mededingingsbeperkende afspraak voor een ontheffing in aanmerking te laten
komen.
(1) Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of
economische vooruitgang
118. AstraZeneca is van mening dat de doorleveringsverboden de distributie van goederen
bevorderen. AstraZeneca heeft niet nader onderbouwd op welke wijze of in welke mate de
doorleveringsverboden tot dit economische voordeel leiden.83
119. Evenwel kan het volgende hierover worden opgemerkt. Op grond van de
doorleveringsverboden is het niet mogelijk om de met bijzondere kortingen ingekochte
geneesmiddelen door de ziekenhuisapothekers en de openbare apothekers aan extramurale
patiënten ten goede te laten komen. Niet valt in te zien hoe een dergelijke beperking van de
distributiemogelijkheden tot een verbetering van de distributie zou kunnen leiden.
120. Ten aanzien van de voor ziekenhuisapothekers geldende doorleveringsverboden kan worden
opgemerkt dat de Wet Oudkerk juist heeft beoogd om ziekenhuisapothekers en andere
intramurale inkopers die veel afnemen, een goede onderhandelingspositie hebben en een
lage inkoopprijs kunnen bedingen, eveneens (zonder dat daar een ontheffing voor nodig is)
op het extramurale segment te laten opereren.84 AstraZeneca neemt een groot deel van deze
prikkel weg door in de contracten met ziekenhuisapothekers de hiervoor genoemde
doorleveringsverboden op te nemen ten aanzien van producten die zij met bijzondere
kortingen aan het intramurale segment levert. Daarmee verhindert AstraZeneca dat deze
inkoopvoordelen aan de extramurale patiënt worden doorgegeven, hetgeen juist openbare
apothekers weer tot meer efficiëntie en kwaliteit zou kunnen aanzetten.
121. NVZ/NVZA heeft opgemerkt dat de commerciële prikkel voor ziekenhuizen om op een
extramurale markt in concurrentie te treden met andere aanbieders ontbreekt nu
overschrijding van het budget door deze inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het
CTG zullen worden gecompenseerd. Dit standpunt is onjuist.
83 Zoals is bevestigd door de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 16 mei 2001, MEDED 99/2584-SIMO, in het
geding tussen de KNMvD en de d-g NMa, ligt het op de weg van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 Mw
beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die de d-g NMa in staat stelt vervolgens het voor de
beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten. 84 Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25 408, nr. 3, pagina 3.
Openbare versie
35 Openbare versie
122. Op grond van de Beleidsregel extramuraal afleveren van geneesmiddelen door intramurale
instellingen85 worden extra inkomsten als gevolg van extramurale aflevering van
geneesmiddelen door ziekenhuizen niet met het ziekenhuisbudget gecompenseerd. Indien
het ziekenhuis geneesmiddelen doorlevert aan een andere instelling of aan patiënten dan
kunnen deze inkomsten geheel ten goede worden gebracht van het ziekenhuis. Voor deze
extra inkomsten geldt namelijk de regel "opbrengst = budget". Dit houdt in dat het budget
met de volledige inkomsten uit de extramurale aflevering wordt verhoogd en derhalve
materieel volledig als extra inkomsten door het ziekenhuis kunnen worden genoten. Derhalve
is er geen sprake van compensatie of afroming in welke vorm dan ook op grond waarvan de
ziekenhuizen niet zelf zouden kunnen profiteren van de winsten uit extramurale aflevering.86
123. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat geenszins aannemelijk is geworden dat de
door AstraZeneca gehanteerde doorleveringsverboden bijdragen tot een verbetering van de
distributie van geneesmiddelen.
124. AstraZeneca is tevens van mening dat de doorleveringsverboden de economische
vooruitgang bevorderen. In dit kader geeft zij aan dat zij, ingeval zij de
doorleveringsverboden niet meer mag hanteren, de bijzondere kortingen voor het
intramurale segment niet kan handhaven. De geneesmiddelenvoorziening in Nederland is
volgens AstraZeneca gebaat bij de levering van geneesmiddelen met bijzondere kortingen
aan het intramurale segment. Gelet op het grote maatschappelijke belang bij lage kosten
voor intramurale farmaceutische hulp draagt de mededingingsafspraak volgens AstraZeneca
bij aan de economische vooruitgang.
125. AstraZeneca heeft het voordeel voor het intramurale segment, zonder nadere onderbouwing,
gekwantificeerd87 door aan te geven dat de huidige kortingen aan ziekenhuizen een totale
omvang hebben van "naar schatting ongeveer NLG 50 tot 100 miljoen" (EUR 22,7 tot 45,4
miljoen).88 Later heeft AstraZeneca de totale kortingen geschat op EUR 180 tot 200 miljoen.89
85 Beleidsregel van CTG I-422, II-370, III-538 d.d. 13 maart 2000. 86 De hier weergegeven uitleg is ook bevestigd door medewerkers van CTG in een bespreking d.d. 17 april 2002. 87 Ontheffingsaanvraag AstraZeneca d.d. 18 september 2000. 88 De NMa gaat er, bij gebrek aan verdere informatie vanuit dat genoemd bedrag ziet op een periode van een jaar. 89 Brief van de advocaat van AstraZeneca d.d. 20 februari 2002. Dit bedrag is gebaseerd op de totale bestedingen aan
geneesmiddelen in Nederland op basis van groothandelsinkoopprijzen in 2001 die volgens AstraZeneca ongeveer EUR 2,7
miljard bedragen. De totale kosten voor ziekenhuizen op basis van lijstprijzen schat AstraZeneca op EUR 398 miljoen.
Uitgaande van een gemiddeld kortingspercentage van 45-50% bedragen de totale bijzondere kortingen volgens
AstraZeneca ongeveer EUR 180 tot 200 miljoen.
Openbare versie
36 Openbare versie
De door AstraZeneca gehanteerde bijzondere kortingen bedroegen over 1998 EUR […]90, over
1999 EUR […]91 en over 2000 EUR […]92.
126. AstraZeneca heeft gesteld dat door het vervallen van de doorleveringsverboden zij niet langer
in staat is om deze kortingen aan het intramurale segment te handhaven. Het belang dat
AstraZeneca heeft bij het geven van kortingen ligt, zoals aangegeven, besloten in het feit dat
AstraZeneca door middel van de bijzondere kortingen op intramurale segment "in de pen
van de medisch specialist" wil komen en blijven. Door zich een positie te verwerven bij de
poortwachters kan vervolgens een positie worden verworven en bestendigd op het segment
waar uiteindelijk de bedrijfseconomische winsten kunnen worden behaald, te weten het
extramurale segment.
127. Het opheffen van de doorleveringsverboden kan eraan bijdragen dat de gunsten die thans
aan de poortwachters worden verstrekt niet tot dat segment beperkt blijven maar tevens
kunnen toevloeien naar het extramurale segment. Voorts kan, zoals in de Memorie van
Toelichting93 bij de Wet Oudkerk is aangegeven, het doorleveren van de geneesmiddelen met
intramurale bestemming aan het extramurale segment een prikkel vormen voor de andere
openbare apotheken tot het verbeteren van de doelmatigheid en de kwaliteit. Ook kan er een
prikkel voor deze apotheken ontstaan om hun geneesmiddelen goedkoper af te leveren dan,
zoals thans gebruikelijk, op het maximale toegestane niveau94 zodat (een deel van) de
kortingen en bonussen die zij verkrijgen ook daadwerkelijk aan de afnemers ten goede komt.
128. AstraZeneca heeft aangegeven dat het opheffen van de doorleveringsverboden tot gevolg
heeft dat zij haar kortingen, die zij beraamd op ongeveer EUR […] per jaar, zal opheffen. Het
is niet aannemelijk dat dit ook tot een kostenverhoging (van maximaal EUR […]) voor het
intramurale segment zal leiden. Een eventuele kostenverhoging hangt onder meer af van de
vragen (i) of en in welke mate AstraZeneca de kortingen daadwerkelijk afschaft gelet op het
feit dat zij nog steeds belang heeft bij de poortwachtersfunctie van het intramurale segment
(ii) de hoogte van de winsten die ziekenhuizen als gevolg van de extramurale leveringen
kunnen behalen en (iii) in hoeverre de ziekenhuizen de geneesmiddelen van AstraZeneca
zonder (dezelfde) korting nog wel zullen kopen.
90 NLG […]. 91 NLG […]. 92 NLG […]. 93 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 408, nr. 3, pagina 3. 94 In de praktijk hanteren openbare apothekers bij extramurale aflevering van geneesmiddelen doorgaans de maximum
tarieven conform GVS.
Openbare versie
37 Openbare versie
129. AstraZeneca gaat er ten onrechte vanuit dat de ziekenhuizen de specialités ook zonder
(dezelfde hoogte van) de kortingen wel zullen blijven inkopen. Of en in welke mate
ziekenhuizen ook zonder de huidige kortingen de betreffende geneesmiddelen blijven
inkopen hangt af van verschillende factoren. Indien er bijvoorbeeld naast een bepaald
specialité andere, goedkopere specialités met dezelfde therapeutische werking bestaan of
indien er generieke geneesmiddelen aanwezig zijn, ligt het in de rede dat het ziekenhuis die
andere goedkopere geneesmiddelen inkopen. In dit verband kan worden gewezen op de
situatie die ontstond toen AstraZeneca in het verleden het voornemen uitte om de bijzondere
kortingen voor haar specialité Losec te laten vervallen. Dit leidde er volgens een
ziekenhuisapotheker toe dat binnen een periode van zes maanden het totale omzetvolume
van AstraZeneca met betrekking tot dit product daalde met […]% daar de ziekenhuizen
overstapten naar het concurrerende en goedkopere specialité Pantozol van een andere
producent. Doordat de ziekenhuizen de goedkopere geneesmiddelen inkopen, zullen
vervolgens ook de kosten op het extramurale segment als gevolg van het uitstralingseffect
naar beneden worden gebracht. Voorts hebben de ziekenhuizen vaak apothekers in dienst die
bevoegd zijn tot het uitoefenen van de "artsenijbereidkunst". Derhalve zal het zelf (kunnen)
vervaardigen van geneesmiddelen door de ziekenhuizen ook een disciplinerende werking
kunnen hebben.
130. Zelfs al zou de afschaffing van de doorleveringsverboden leiden tot intramurale
kostenverhoging zoals door AstraZeneca is aangegeven dan nog wil dat niet zeggen dat het
handhaven van doorleveringsverboden een economisch voordeel oplevert in de zin van
artikel 17 Mw. Immers, de stijging van de kosten op het intramurale segment zal gepaard
kunnen gaan met een kostenbesparing op het extramurale segment, omdat de prijzen van de
geneesmiddelen die geleverd worden aan het extramurale segment als gevolg van de
doorlevering verlaagd kunnen worden. Dit geldt in het bijzonder voor geneesmiddelen
waarvoor geen vergoedingslimieten (meer) gelden in het kader van het GVS.95
131. Ten slotte kan nog worden gewezen op het feit dat het opheffen van de marktverdeling en de
dubbele prijsstelling kan leiden tot het makkelijker toetreden op de markten. Immers, het
intramurale segment en daarmee het extramurale segment zal eenvoudiger te bereiken zijn.
Een dergelijke toename van de potentiële concurrentie kan een disciplinerende werking
hebben die tot kostenverlagingen kan leiden.
95 Vergelijk in dit kader de ontwikkelingen op het gebied van de "ontmanteling GVS". Het voornemen bestaat om
stapsgewijs geneesmiddelen uit het GVS stelsel te laten vallen. In dit kader is aangegeven dat er per 1 januari 2003 geen
vergoedingslimieten meer gelden voor maagzuurremmers en cholesterolverlagers. De verzekeraars kunnen met betrekking
tot deze middelen dan met de geneesmiddelenproducenten over de prijzen onderhandelen. De verwachting is dat prijzen
daardoor omlaag gaan met als gevolg dat ook verzekeringspremies omlaag zullen gaan. Zie hierover brief van de Minister
van Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 27 november 2001, Kamerstukken II, 2001-2002, 24 124 en 28 008, nr. 112.
Openbare versie
38 Openbare versie
132. Gelet op het voorgaande is het niet aannemelijk geworden dat de door AstraZeneca
gehanteerde doorleveringsverboden een bijdrage leveren aan de verbetering van de
distributie of van de productie, of aan de bevordering van de technische of economische
vooruitgang.
(2) Een billijk aandeel in de voordelen komt de gebruikers ten goede en
(3) De mededingingsbeperkingen zijn noodzakelijk om de voordelen te behalen
133. AstraZeneca heeft aangegeven dat de economische voordelen voor het intramurale segment
zoals door haar genoemd, uiteindelijk toekomen aan de gebruikers. Echter, niet is komen
vast te staan dat er sprake is van voordelen in de zin van artikel 17 Mw en/of dat de
beperkingen noodzakelijk zijn om deze voordelen te behalen.
(4) De concurrentie wordt niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld
134. Gelet op het feit dat niet is voldaan aan de eerste drie voorwaarden voor ontheffing, kan een
bespreking van de vierde voorwaarde achterwege blijven.
6 Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat de
aangemelde overeenkomsten van AstraZeneca binnen het toepassingsbereik van artikel 6 van de
Mededingingwet vallen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wijst de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit de aanvraag van AstraZeneca om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van
de Mededingingswet af.
Datum: 9 juli 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Openbare versie
39 Openbare versie
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes
weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-
generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH,
Den Haag.
