· Biblioteca de Catalunya. Dades CIP: Dret a l’habitatge i servei públic d’allotjament català? : el desplegament de la Llei del dret a l’habitatge de Catalunya i els problem

coberta 67ok 22/1/10 13:10 P�gina 1

Composici�n

C M Y CM MY CY CMY K

DRET A L’HABITATGE I SERVEI PÚBLIC D’ALLOTJAMENT CATALÀ?

Col·leccióInstitut

d’EstudisAutonòmics 67

DRET A L’HABITATGE I SERVEI PÚBLIC

D’ALLOTJAMENT CATALÀ?El desplegament de la Llei del dret a

l’habitatge de Catalunya i els problemes de constitucionalitat de determinades

actuacions estatals

SEMINARIBarcelona, 17 d’abril de 2009

Juli Ponce Solé (coord.)Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

Patricia E. SalkinDomènec Sibina Tomàs

BARCELONA2009

Biblioteca de Catalunya. Dades CIP:

Dret a l’habitatge i servei públic d’allotjament català? : el desplegament de la Llei del dret a l’habitatge de Catalunya i els problemes de constitucionalitat de determinades actuacions estatals : seminari, Barcelona 17 d’abril de 2009. – (Col·lecció Institut d’Estudis Autonòmics ; 67)Bibliografia. – Textos en català, anglès i castellàISBN 9788439381587I. Ponce Solé, Julio ed. II. Institut d’Estudis Autonòmics (Catalunya) III. Col·lecció: Institut d’Estudis Autonòmics (Col·lecció) ; 671. Dret a l’habitatge – Catalunya – Congressos 2. Dret a l’habitatge – Espanya – Congressos 3. Competència (Dret) – Espanya – Comunitats autònomes – Congressos342.737(467.1)(061.3)

L’IEA no s’identifica necessàriament amb les opinions dels autors d’aquest llibre ni se’n responsabilitza, com tampoc ho fa de les dades o els docu-ments externs que s’hi hagin incorporat.

Fotografia de la coberta: Palau Centelles, Barcelona (segle xvi). Porta d’accés a la planta principal.

© 2009 Dels autors, per als seus capítols respectius© 2009 Generalitat de Catalunya. Institut d’Estudis Autonòmics Primera edició: setembre de 2009 Tiratge: 1.000 exemplars ISBN: 978-84-393-8158-7 Dipòsit legal: B-48.057-2009 Impressió: El Tinter, SAL (empresa certificada ISO 9001, ISO 14001 i EMAS)

Imprès en paper certificat FSC

SUMARI

AbreviAtures .....................................................................................

introducció

Juli Ponce Solé ..................................................................................

AffordAble Housing, distribution of Powers And economic crisis in tHe united stAtes

Patricia e. Salkin ..............................................................................

lA viviendA como derecHo sociAl y mAteriA comPetenciAl en los nuevos estAtutos de AutonomíA

Gerardo ruiz-rico ruiz ....................................................................

l’HAbitAtge Protegit Autonòmic en el mArc del nou PlA estAtAl d’HAbitAtge i reHAbilitAció 2009-2012domènec Sibina tomàS ......................................................................

les relAcions entre el nivell Autonòmic i el locAl en l’àmbit de l’HAbitAtge

Juli Ponce Solé ..................................................................................

conclusions / conclusiones

Juli Ponce Solé i domènec Sibina tomàS ..........................................

9

11

17

45

83

153

271

7

ABREvIATuRES

BOE Butlletí Oficial de l’Estat.CC Codi Civil.CE Constitució espanyola de 1978.CP Codi Penal.DA Disposició addicional.DOGC Diari Oficial de la Generalitat de Cataluña.EAC Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de

l’Estatut d’autonomia de Catalunya.Decret 244/2005 Decret 244/2005, de 8 de novembre, d’actualització del

Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007. Decret 454/2004 Decret 454/2004, de 14 de desembre, de desenvolupament

del Pla de Catalunya per al dret a l’habitatge 2004-2007. Decret 152/2008 Decret de 29 de juliol de 2008, aprovat pel Govern de la

Generalitat de Catalunya, pel qual es regulen l’habitatge concertat i l’habitatge de lloguer amb opció de compra.

DLMuCat 2007 Decret llei 1/2007, de 16 d’octubre, de mesures urgents en matèria urbanística.

FJ Fonament jurídic.HDT Habitatge Dotacional Públic.LAu 1964 Llei d’arrendaments urbans, aprovada pel Decret 4104/1964,

de 24 de desembre.LBRL Llei 7/1985, de 2 de abril, reguladora de les bases de re-

gimen local. LDHC Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge a

Catalunya.LEF Llei de 16 de desembre de 1954, d’expropiació forçosa.LPH Llei 49/1960, de 21 de juliol, de propiedat horizontal.LRJPAC Llei 30/1992, de 26 de novembre, de regim jurídic de les

administracions públiques i del procediment administra-tiu comú.

LRSv 1998 Llei 6/1998, de 13 d’abril, sobre régim del sòl i valoracions.LS 1956 Llei de régim del sòl i ordenació urbana, de 12 de maig

de 1956.

9

10

LS 1976 Text refós de la Llei sobre régim del sòl i ordenació urba-na, aprovat pel Real decret 1346/1976, de 9 d’abril.

LS 1990 Llei 8/1990, de 25 de juliol, de reforma del régim urba-nístic i valoracions del sòl.

LS 1992 Text refós de la Llei sobre règim del sòl i ordenació urbana, aprovat pel Real decret legislatiu 17/1992, de 26 de juny.

LS 2007 Llei 8/2007, de 28 de maig, de sòl. LS 2008 Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny, que aprova

el text refós de la Llei de sòl. LuCat 2005 Text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya, aprovat

pel Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol. PDT Pla director territorial. PLH Pla local d’habitatge.PSLv Programes supralocals d’habitatge.PTP Pla territorial parcial.PTSvC Pla territorial sectorial d’habitatge de Catalunya.Reial decret 2066/2008 Reial decret 2066/2008, de 12 de desembre, pel qual es

regula el Pla estatal d’habitatge i rehabilitació 2009-2012.Reial decret 1/2002 Reial decret 1/2002, d’11 de gener, sobre mesures de

fi nançament d’actuacions protegides en matèria d’habitat-ge i sòl del Pla 2002-2005.

Reial decret 801/2005 Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, pel qual s’apro-va el Pla estatal 2005-2008, per afavorir l’accés dels ciu-tadans a l’habitatge.

Reial decret 14/2008 Reial decret 14/2008, d’11 de gener, que modifica el Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, pel qual s’aprova el Pla estatal 2005-2008, per afavorir l’accés dels ciutadans a l’habitatge.

RLuCat 2006 Reglament de la Llei d’urbanisme de Catalunya de 2006, aprovat pel Decret 305/2006.

SHPO Registre de Sol·licitants d’habitatges de protecció oficialSTC Sentència del Tribunal Constitucional.STS Sentència del Tribunal Suprem.TRLHH Real decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, que aprova el

Text refós de la Llei reguladora de las hisendes locals.vPO Habitatge de protecció oficial.

11

INTRODuCCIÓ

L’origen dels treballs que integren aquest llibre es troba en el seminari «Dret a l’habitatge i servei públic d’allotjament», que, organitzat per l’Ins-titut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat de Catalunya, va tenir lloc a Barcelona el dia 17 d’abril de 2009.

Cal felicitar l’Institut per la iniciativa d’ocupar-se d’una qüestió d’evident rellevància per als ciutadans i les ciutadanes, com el conegut in-forme de l’ONu de 2008 posa en relleu,1 però que, malauradament, no ha donat lloc, amb excepcions, a un tractament dogmàtic des del Dret a l’alça-da de la rellevància del tema. Com ja he exposat en alguna ocasió,2 el lloc on es viu, és a dir, l’allotjament del qual es disposa i la seva ubicació en el territori condicionen el desenvolupament efectiu de nombrosos drets cons-titucionals (dret a un medi ambient adequat o, en terminologia més moder-na, dret a la ciutat, dret a la igualtat i a la no discriminació, dret a l’educació, en relació amb el col·legi de la xarxa pública en què obtenen places els nens i nenes i la relació entre el seu domicili i l’àrea urbana on es troba, el que provoca la segregació escolar de la població immigrant ja coneguda a casa nostra,3 per exemple).

El dret a l’habitatge (art. 47 CE i ara art. 26 de l’Estatut) ha estat his-tòricament, i encara ho és, un exemple de (no) dret (degut a les discussions encara existents sobre la seva naturalesa jurídica), sense un bon Dret ni una bona administració.

1 Ens referim, és clar, al contundent informe del Relator Especial de Nacions unides en matèria d’habitatge en referència a Espanya: Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, A/HRC/7/16/Add.2, 7 de febrer de 2008. Consultable a: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?s=35 (Darrera con-sulta efectuada: 20 de juliol de 2009)

2 «Pròleg» a Ponce Solé, Juli i Sibina Tomàs, Domènec (Coords.) (2008): El Derecho de la Vivi-enda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid

3 Ponce Solé, J (2007): Segregación escolar e inmigración. Contra los Guetos Escolares: De-recho y Políticas Públicas Urbanas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ministerio de la Presidencia, Gobierno de España, Madrid. Síndic de Greuges (2008): Informe extraordi-nari sobre la segregación escolar a Catalunya, maig.

12

El paradigma dominant entre els juristes ha estat considerar que l’efec-tivitat del dret (cas que així s’hagi considerat, el que no és, ni molt menys unànime) no era tant una qüestió tècnicojurídica com un tema merament polític i econòmic. Aquest enfocament ha estat lògic, en aplicació del para-digma dogmàtic dominant en relació amb els drets socials i les tècniques jurídiques per fer-los efectius i protegir-los (força retardades respecte dels drets civils i polítics, si és que aquesta distinció, fruit del mateix paradigma esmentat, té encara sentit, com ha destacat Ferrajoli, per exemple).4 Però, encara que lentament, la situació ha canviat, como ho demostren les afir-macions del Tribunal Suprem espanyol sobre el dret contingut a l’art. 47 CE (per exemple, SSTS de 16 de juny de 1998 o 18 de febrer de 2002). El treball del professor Ruiz-Rico és revelador en aquest sentit, ja que pren en consideració específicament els recents desenvolupaments estatutaris, es-pecialment el català i l’andalús.

Efectivament, aquesta perspectiva històrica criticada ha d’entendre’s ja su-perada, malgrat coneguem la força dels mites en l’àmbit jurídic, com ens recor-den les lúcides paraules de Santi Romano,5 de la mà de desenvolupaments doctrinals, normatius i jurisprudencials que des de fa ja temps qüestionen la marginalitat dels drets socials en el mainstream jurídic i mostren com, en el cas específic del dret a l’habitatge, la seva connexió amb el Dret urbanístic (utilit-zant tècniques com les directrius pel planejament urbanístic, les reserves de sòl per habitatge protegit, els habitatges dotacionals públics, els Plans Locals d’Habitatge, el planejament territorial o la memòria social del planejament, per exemple) ha de permetre obtenir habitatge assequible, no segregat territorial-ment i al servei dels diversos drets constitucionals esmentats.6

L’article de la professora Salkin mostra, en aquest sentit, com els proble-mes en les societats tecnològicament avançades poden tenir semblances evi-dents i solucions tècnicament similars, com és el cas, per exemple de la tèc-nica jurídica americana de l’inclusionary zoning en relació a les nostres reserves de sòl per habitatge protegit;7 del paper del comprehensive plans i la

4 Ferrajoli, L. (2002): Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 3ª ed, p. 30,5 Santi Romano (1964), Fragmentos de un diccionario jurídico, Ediciones jurídicas Europa-

América, Buenos Aires, pp. 225 i ss., veu «Mitología jurídica».6 Entre la doctrina moderna i sensible a l’articulació tècnica de mecanismes jurídics de desenvo-

lupament i salvaguarda de tota classe de drets, per tots, Abramovich, v. i Courtis, C. (2002): Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta.

7 Ponce Solé, J. (2009, en premsa): «Affordable Housing and Social Mix: A Comparative Appro-ach», Journal of Professional Issues in Engineering Education & Practice.

13

seva consideració de l’element habitatge assequible (amb semblances amb la nostra memòria social del planejament, els nostres plans locals i els nostres Programes d’Actuació urbanística, previstos a la legislació urbanística), o la funció de la Fair Housing Act federal respecte a la discriminació residencial (font en què han begut tant les directives europees antidiscriminatòries com els arts. 45 i ss. de la llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge). La presa en consideració, doncs, del model americà té força sentit, tant per tractar-se d’un estat federal com per fer servir tècniques jurídiques des de fa dècades en garantia de l’habitatge assequible, el que demostra com, malgrat els tòpics, no es tracta d’un sistema jurídic propi del Wild West.8

Quant al Dret del dret a l’habitatge, l’aprovació de la llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge, que va entrar en vigor el dia 9 d’abril de 2008, i de diversos preceptes que la desenvolupen (ja recollits en els treballs inclosos en aquest llibre dels professors Sibina i Ponce), suposa, des de la perspectiva de l’avançament en la tècnica normativa i en la inter-connexió entre habitatge i urbanisme, una fita.9

Ara bé, l’èxit de la llei del dret a l’habitatge «en acció»10 dependrà, en part, de les capacitats institucionals per fer-la complir, del respecte de l’àmbit competencial i de la existència dels recursos catalans necessaris per desenvolupar-la i executar-la.

En aquest sentit, el professor Sibina posa en relleu com l’estructura i contingut dels darrers Plans d’habitatge estatal (i en concret el vigent en el moment d’escriure aquestes línies, el Real Decret 2066/2008, de 12 de desembre, pel que es regula el «Plan Estatal de vivienda y Rehabilitación 2009-2012») no resisteixen una confrontació amb el marc constitucional i estatutari. La coneguda STC 152/1988 (que aguanta des de fa més de 20 anys l’arquitectura constitucional en matèria d’habitatge) es va dictar en un moment històric determinat, amb uns Plans d’Habitatge estatals molt més limitats que els actuals. I el que ja era discutible en 1988, esdevé en 2009, a judici d’aquest autor, clarament inconstitucional.

8 Moreno Molina, A.M. (2001) «Estados unidos de América: líneas básicas de su legislación urbanística», Ciudad y territorio: Estudios territoriales, Nº 129, pàg. 517-558

9 un comentari a la mateixa en la seva totalitat a Ponce Solé, Juli i Sibina Tomàs, Domènec (Coords.) (2008): El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del de-recho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid

10 utilitzant la coneguda expressió de Pound, R. «Law in Books and Law in Action», American Law Review 44, pp. 12-36, per distingir aquest Dret del Dret «en els llibres», és a dir, des d’una perspec-tiva formalista que no té en compte l’impacte (o la seva inexistència) de les lleis en la societat.

14

Això no vol dir, naturalment, que l’Estat no tingui possibilitats (limita-des) d’actuació en relació a aspectes que incideixen en la matèria habitat-ge, la competència de la qual, recordem, és exclusiva de la Generalitat (art. 137 de l’Estatut). vol dir, senzillament, que allò que faci l’Estat ho haurà de fer amb el rang normatiu adient i sense envair competències que no li pertoquen, com el professor Sibina posa en relleu.11

Finalment, el darrer treball d’aquest llibre s’ocupa de l’important paper que li correspon al nivell local de poder, especialment als municipis, en el desenvolupament de la llei del dret a l’habitatge i en la garantia del desen-volupament d’una bona administració en aquest àmbit, d’acord ara amb l’art. 30 de l’Estatut.

Naturalment, una llei tan important, complexa i extensa com la llei 18/2007 necessitaria una anàlisi que en aquest darrer treball, per motius d’espai, no és possible desenvolupar. Així, l’estudi se centra en una selec-ció de diversos aspectes legals que afecten al món local, relacionats amb importants aspectes jurídics subjacents (per exemple, el paper de les orde-nances locals en matèria d’habitatge i el principi de legalitat, l’habitatge com a servei d’interès general i la connexió domini públic-servei públic-obra pública en aquest àmbit, un triplet clàssic del Dret públic europeu, les directives comunitàries anti-discriminació i l’habitatge o l’impacte del fe-nomen immigratori en el nostre Dret urbanístic, entre d’altres).

Els quatre treballs jurídics aquí recollits són seguits, finalment, d’unes conclusions, redactades específicament per a aquesta publicació, en les quals s’elaboren aquelles idees força que es deriven dels diferents treballs, especialment pel que fa a l’àmbit de les relacions entre l’Estat i les comu-nitat autònomes, en general, i la Generalitat de Catalunya, en particular, així com les relacions entre aquesta i el món local.

Les incerteses i problemes detectats fan que s’hagi decidit canviar el títol del seminari origen del llibre (incloent ara un interrogant) i afegint un explícit subtítol.

11 En aquesta mateixa línea, Ponce Solé, J. «Algunas reflexiones sobre las competencias en materia de vivienda y las tendencias actuales en su ejercicio», a Informe Comunidades Autó-nomas, IDP, Barcelona, 2005, p. 800 i ss (consultable a: http://www.urcosos.net/articulos/ 015%20jponce_cvta.pdf, darrera consulta, 20 de juliol de 2009), qüestiona els Plans d’ha-bitatge estatals darrers des de la vessant de la no existència de «spending power» estatal i de l’abast de l’art. 149.1.13 en relació amb la intervenció pública directa en la construcció o re-habilitació d’habitatges, així com els problemes amb l’element formal i material de les bases estatals en aquest àmbit, d’acord amb els criteris elaborats per la jurisprudència del Tribunal Constitucional.

15

En tot cas, qui escriu aquestes línies respondria, sens dubte, afirmativa-ment a la pregunta que incorpora el títol d’aquest llibre: Dret a l’habitatge i servei públic d’allotjament català? Sí, a totes dues coses.

Dret a l’habitatge perquè en podem parlar sense recances, amb els arts. 47 CE i 26 EAC a la mà, encara que es tracti d’un dret subjectiu que incor-pora en aquests preceptes una obligació de mitjans i que en depengui de lleis i reglaments pel desenvolupament d’obligacions de resultats (com ara, per exemple, les vinculades a la solidaritat urbana prevista en els arts. 73 i ss. de la llei del dret a l’habitatge).

I sí, també, al servei públic d’allotjament català, donada la concepció de la llei catalana de l’allotjament com un servei públic sense monopoli (o servei d’interès general, en la terminologia comunitària), de competència exclusiva catalana.

En fi, l’estat actual del dret a l’habitatge a casa nostra no pot ser entès, ni variat en el futur, sense comprendre la seva dependència de la història,12 no precisament brillant, de l’habitatge com a pota del (dèbil) estat del benestar a casa nostra.13 En l’àmbit de les ciències socials, s’utilitza l’expressió «path dependency», de difícil traducció,14 per destacar la importància que les deci-sions adoptades en el passat i les pràctiques aplicades tenen en el present.15 En aquest sentit, la consideració de l’habitatge com un bé d’inversió, i no d’ús, la dèbil consciència social en relació a l’exigibilitat d’aquest dret o la manca d’intervenció pública seriosa i les mancances organitzatives i pres-supostàries en garantia de l’habitatge assequible, són llegats d’un passat

12 Des d’una perspectiva jurídica, s’ocupen d’aquesta història, per exemple, Ponce Solé, J «Breve reseña histórica de la regulación de la vivienda en España y Cataluña existente con anterioridad a la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda» a Ponce Solé, Juli i Sibina Tomàs, Domènec (Coords.) (2008): El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la orde-nación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid, Gómez Jiménez, M L(2006): La intervención administrativa en la vivienda en Es-paña 1938-2005, Montecorvo-Grupo Pinar; villar Palasí, JL (1981): La protección pública a la vivienda, Madrid, així com les referències a habitatge contingudes a Bassols Coma, M (1973): Génesis y evolución del Derecho Urbanístico español, Montecorvo, Madrid.

13 Sobre la debilitat de l’Estat del benestar a Espanya, vegeu, per exemple, Navarro, vicenç (2006): El subdesarrollo social en España. Causas y consecuencias, Anagrama.

14 Literalment, dependència del camí. És a dir, vinculació del present a la trajectòria seguida en el passat.

15 En l’àmbit de l’habitatge, vegeu, per exemple Bengtsson, B., «Path Dependence in Housing. Introducing a Perspective», ponència presentada al congrés anual de l’European Network for Housing Research celebrat a Praga al juny de 2009 (http://www.enhr2008.com/workshopabs-tracts.htm)

16

que es remunta a principis del segle XX però que, més properament, mos-tren l’herència de la dictadura franquista i ajuden a explicar, sens dubte, part dels problemes actuals.

Com va assenyalar el desaparegut Ralph Dharendorf referint-se als «tres rellotges» diferents en l’àmbit del tempo de les reformes socials (ar-gumentant en relació amb la reconstrucció de la societat post-soviètica, però amb una idea de fons que nosaltres poden traslladar analògicament en relació amb l’habitatge assequible a casa nostra), sis mesos poden ser sufi-cients per elaborar una reforma constitucional (o estatutària o legal); sis anys poden no ser suficients per realitzar una reforma econòmica, i poden caldre generacions senceres per a la formació i difusió de valors, compor-taments i estils de vida d’una societat civil moderna.16

Més de sis mesos des de la reimplantació de la democràcia, sens dubte, han calgut perquè el dret a l’habitatge sigui reconegut contundentment com a dret, ara en l’Estatut d’autonomia de Catalunya, i perquè s’aprovés en 2007 una llei avançada que substituís l’anterior vigent durant més de 17 anys. La tradicional desmesurada dependència del PIB espanyol de la cons-trucció d’habitatges nous, que duplica la mitjana europea, haurà de variar, per força, en els propers anys com a resultat de la crisi iniciada en el 2007. I poden caldre generacions senceres perquè els ciutadans i ciutadanes, els operadors en els mercats immobiliaris i els gestors públics reconeguin el decisiu paper de l’allotjament assequible no segregat com a component indispensable de societats sostenibles i inclusives.

En tot cas, la llei del dret a l’habitatge, la recent (en el moment d’escriure aquestes línies) aprovació pel Parlament de Catalunya de la llei 13/2009, del 22 de juliol, de l’Agència de l’Habitatge de Catalunya (DOGC 5430, de 28 de juliol de 2009), les noves experiències d’implantació d’un autèntic servei públic d’allotjament, el renovat interès de la dogmàtica jurídica per aquest tema i la tossuda realitat ens donen esperances de que aquest procés sigui ja imparable.

Juli Ponce Solé

Professor titular de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona

16 Darhendorf, R. (1990), Reflections on th revolution in Europe, Clatto and Windus, London 1990.

AffORDABLE HOUSING, DISTRIBUTION Of POwERS AND ECONOMIC CRISIS IN THE UNITED STATES

Patricia e. Salkin

Professor of Law and Director of the Government Law Center of Albany Law School

SuMMARy: 1. Introduction: Affordable Housing in the united States. 2. Survey of Key State-level Affordable Housing Programs. 3. Local Gov-ernment Solutions to the Affordable Housing Problem. 4. Conclusion. 5. References

1 · Introduction: Affordable Housing in the United States

Economic Realities at the Start of the 21st Century

The economic crisis in the united States over the last twelve months has caused considerable stress on the affordable housing1 market, ranging from high levels of home foreclosures to mounting challenges for renters and homeowners to maintain their housing. The downturn in the economy has likely worsened an already grim recent report by the Center for Housing Policy that considered the five highest growth occupations—registered nurses, retail salespersons, customer service representatives, food prepara-tion workers and office clerks—and found that based on median annual in-come, homeownership was unaffordable in the majority of the 201 metro

1 The phrase «affordable housing» has different meanings. One commonly accepted concept is that for housing to be affordable, the cost should not exceed 30% of the household in-come. Families are considered low-income if they earn below 80% of the area median in-come. See PolicyLink, Affordable Housing Development 101, Affordable For Whom?, available at http://www.policylink.info/EDTK/AH101/What.html (accessed September 1, 2009).

17

18

areas studied.2 Moreover, low-income individuals are having an increas-ingly difficult time in finding affordable housing because, under the previ-ous White House Administration, federal assistance declined and the re-sponse of state governments has been uneven.3 In addition, with the aging of the baby-boomers, affordable housing for low-income seniors has been described as a quiet crisis in America.4 The affordable housing crisis in the united States has demanded the attention of President Obama, who has re-cently announced plans for a financial bailout of the housing finance indus-try as one step in addressing the problem.5 However, the federal government cannot solve affordable housing challenges in communities across the unit-ed States without a strong partnership with state and local governments.

Brief History of federalism and Affordable Housing in the United States

State and local governments in the united States have been involved in the regulation of affordable housing since the mid-1800s, when New york

2 Center for Housing Policy, «Paycheck to Paycheck: Wages and Cost of Housing in America,» (2008), available at http://www.nhc.org/chp/p2p (accessed September 2, 2009).

3 See National Low-Income Housing Corporation, Housing Assistance for Low-Income House-holds: States Do Not Fill the Gap (A Follow-up to A Patchwork of Small Measures: A 2001 Report on State Funded Rental Assistance) (October 2008), available at http://www.nlihc.org/doc/PATCHWORK.pdf (accessed September 2, 2009). Further, it should be noted that while the National Association of Home Builders claims that housing affordability surged for families earning the national median income of $61,500 (National Association of Home Builders, Housing Affordability Surges at year-End 2008, Feb. 19, 2009, http://www.nahb.org/news_de-tails.aspx?sectionID=135&newsID=8665) (accessed September 2, 2009), this income level is simply not considered «affordable» to low-income individuals.

4 See Patricia E. Salkin, A Quiet Crisis in America: Meeting the Affordable Housing Needs of the Invisible Low-Income Healthy Seniors, 16 Georgetown J. on Poverty L. & Pol’y ___ (forthco-ming 2009) (“Providing housing for low-income seniors presents a particular challenge. Many seniors are forced to live on a small fixed income—drawing limited amounts from social secu-rity and possibly pensions—and for those who do not have sufficient savings, the costs of housing can be difficult to sustain. Even before the current national fiscal crisis, many seniors had been experiencing difficulties in staying in the homes they owned and occupied for decades due to rising costs associated with property taxes, energy, accessibility modifications, routine maintenance and repairs.»)

5 Michael Phillips and Ruth Simon, Mortgage Bailout to Aid 1 in 9 u.S. Homeowners, Wall Street Journal, Mar. 5, 2009, available at http://online.wsj.com/article/SB123617623602129441.html (accessed September 2, 2009).

19

State passed the country’s first tenement building code.6 During the early twentieth century, additional controls such as more restrictive building codes7 and zoning8 were imposed on developers, requiring them to con-struct safe and habitable dwellings with adequate light, air, and utilities. Throughout the New Deal years, the federal government constructed thou-sands of units of public housing,9 and from the 1950’s to the 1970’s, the federal government funded state and local efforts to clear slum housing and build newer, more sanitary residences.10 The u.S. Fair Housing Act, passed in 1968, took an important step in ensuring housing availability by prohib-iting discrimination in housing sales, rentals, and other real estate transac-tions.11 The Act was amended in 1988,12 so that it now bars discrimination on the basis of race, color, religion, gender, familial status and national origin. Not all of these efforts were successful in increasing the available stock of safe and decent affordable housing, but their failures have in-formed current affordable housing policies.

Today, most of the federal affordable housing programs are decentral-ized funding programs, with the government in Washington, D.C. provid-ing flexible funding to state and local governments for the construction and rehabilitation of public and affordable housing.13 State and local govern-

6 New york Tenement House Act of 1867.7 New york City, for example, enacted a new Tenement House Act in 1901. See New york City

Dept. of City Planning, About NyC Zoning, http://www.nyc.gov/html/dcp/html/zone/zonehis.shtml (accessed September 2, 2009).

8 The country’s first zoning code was enacted in New york City in 1916. See New york City Dept. of City Planning, About NyC Zoning, http://www.nyc.gov/html/dcp/html/zone/zonehis.shtml (accessed September 2, 2009). In 1926, the Supreme Court held that zoning was constitutional. Euclid v. Ambler Realty Co., 272 u.S. 365 (1926). Within a short time, the technique of dividing cities into districts to separate uses had become popular and was practiced around the country.

9 See Paul R. Lusignan, Public Housing in the United States, 1933-1949, Cultural Resource Ma-nagement (National Park Service) (2002).

10 See, e.g., Berman v. Parker, 348 u.S. 26 (1954); Wendell E. Pritchett, The «Public Menace» of Blight: Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain, 21 yale L. & Pol’y Rev. 1 (2003).

11 P.L. 90-284, 82 Stat. 73, codified 42 u.S.C. §§ 3601 et seq.12 P.L. 100-430, 102 Stat. 1622.13 The u.S. Department of Housing and urban Development oversees most of these programs.

Some of the most important federal initiatives include: the Housing Choice voucher Program, http://www.hud.gov/offices/pih/programs/hcv/about/fact_sheet.cfm; HOPE vI, http://www.hud.gov/offices/pih/programs/ph/hope6/about/; the Community Development Block Grant pro-gram, http://www.hud.gov/offices/cpd/communitydevelopment/programs/; and the Low Inco-me Housing Tax Credit program, http://www.hud.gov/offices/cpd/affordablehousing/training/web/lihtc/basics/allocating.cfm (accessed September 2, 2009).

20

ments not only play a significant role in determining how these monies will be spent, they have also developed their own policies and programs to en-sure the production of adequate housing for people at all income levels. With fifty states, the approaches are varied, with some states adopting ag-gressive affordable housing programs for one or more segments of the populations, and other states giving little more than «lip service» about af-fordable housing. Local governments, however, are best suited to immedi-ately address affordable housing challenges through the implementation of land use and regulatory controls.

This paper begins with a discussion of seven different state-level ap-proaches to addressing affordable housing. This is followed by a focus on innovative solutions that may be offered by local governments through the implementation of available land use and community development tools, and concludes with the observation that although meeting the affordable housing needs of all Americans requires cooperation and collaboration be-tween all levels of government, local governments are best able to quickly respond to the immediate community-based housing challenges.

2 · Survey of Key State-level Affordable Housing Programs

While most states offer modest funding/grant programs to enable non-profits and sometimes local governments to develop and maintain a low-income affordable housing stock, a number of states have adopted more comprehensive affordable housing programs, often mandating that local governments ensure the availability of affordable housing in their commu-nities and regions.

New Jersey

New Jersey’s affordable housing program began in the 1970’s, not by the executive or legislative branches of government, but as a result of a land mark decision by the New Jersey Supreme Court.14 This opinion, and

14 Southern Burlington County N.A.A.C.P. v. Twp. of Mount Laurel, 67 N.J. 151 (1975) [Mount Laurel I]. It is interesting to note that courts in both New Jersey and New Hampshire are credited with providing the impetus for legislatively enacted affordable housing programs (see section

21

one that followed it eight years later, interpreted New Jersey’s constitution to mandate a more stringent standard for affordable housing on the state level than is required at the federal level.15

Mount Laurel is a township located about 10 miles from Philadelphia, and when the litigation began in the early 1970’s, it was a developing com-munity with large tracts of vacant and developable land. The township zon-ing ordinance permitted single-family homes on large lots, but none of the township’s land was zoned for multiple family housing. In the first Mount Laurel decision, the New Jersey Supreme Court invalidated the ordinance, finding that although it was intended to keep down local property taxes—a permissible concern to be taken into account by the township—it effec-tively excluded low and moderate-income families from the municipality. As the court explained,

every such [developing] municipality must, by its land use regulations, presumptively make realistically possible an appropriate variety and choice of housing. More specifically, presumptively it cannot foreclose the opportunity of the classes of people mentioned for low and moderate income housing and in its regulations must affirmatively afford that op-portunity, at least to the extent of the municipality’s fair share of the present and prospective regional need. These obligations must be met un-less the particular municipality can sustain the heavy burden of demon-strating peculiar circumstances which dictate that it should not be required so to do.16 (emphasis added)

Mount Laurel I proved difficult to implement, however, and there was «widespread noncompliance.»17 The second Mount Laurel decision was intended to clarify the doctrine and provide guidance for its implementa-tion to help prevent further noncompliance. In a lengthy and detailed deci-sion, the court carefully and painstakingly set forth every requirement,

below on New Hampshire). However, although the courts in New york have made similar pleas to the Legislature, a comprehensive program has not yet been adopted. See Berenson v. Town of New Castle, 378 N.y.S.2d 672 (1975) and Matter of Land Master Montag I, LLC v. Town of Montgomery 2008 WL 3853767 (N.y.A.D. 2 Dept. 8/19/2008).

15 See, Southern Burlington County N.A.A.C.P. v. Twp. of Mount Laurel, 67 N.J. 151 ( 1975) [Mount Laurel I]; South Burlington County N.A.A.C.P. v. Twp. of Mount Laurel, 92 N.J. 158 (1983) [Mount Laurel II].

16 Mount Laurel I, 67 N.J. 151, 174.17 Mount Laurel II, 92 N.J. 158, 198.

22

defining «fair share» with a series of tests and elements. As the court ex-plained, determining a municipality’s fair share was «the most trouble-some issue» of the first opinion, as it required the resolution of three dif-ficult questions: «identifying the relevant region, determining its present and prospective housing needs, and allocating those needs to the munici-pality or municipalities involved.» Each of these issues produces a morass of facts, statistics, projections, theories and opinions sufficient to discour-age even the staunchest supporters of Mount Laurel. The court’s solution was to require all future Mount Laurel cases to be heard by only three judges, and to incorporate standards included in the existing State Devel-opment Guide Plan. The court also offered some suggestions for drawing up fair share formulas.18

The Mount Laurel II court also affirmed the availability of a «builder’s remedy,» holding that if «a developer succeeds in Mount Laurel litigation and proposes a project providing a substantial amount of lower income housing, a builder’s remedy should be granted unless the municipality es-tablishes that because of environmental or other substantial planning con-cerns, the plaintiff’s proposed project is clearly contrary to sound land use planning.»19 This led to the filing of more than 100 lawsuits against New Jersey municipalities, and the legislature responded by enacting affordable housing legislation in 1985.20 The New Jersey Fair Housing Act required all of the state’s municipalities to draft affordable housing plans, and it also created the Council on Affordable Housing (COAH) to implement the leg-islation and provide guidelines for communities on how to meet the re-quirements.21

18 Id. at 256 («Formulas that accord substantial weight to employment opportunities in the muni-cipality, especially new employment accompanied by substantial ratables, shall be favored; for-mulas that have the effect of tying prospective lower income housing needs to the present pro-portion of lower income residents to the total population of a municipality shall be disfavored; formulas that have the effect of unreasonably diminishing the share because of a municipality’s successful exclusion of lower income housing in the past shall be disfavored.»)

19 Mount Laurel II, 92 N.J. 158, 279-280.20 See Naomi Bailin Wish & Stephen Eisdorfer, The Impact of Mount Laurel Initiatives: An Analy-

sis of the Characteristics of Applicants and Occupants, 27 Seton Hall L. Rev. 1268, 1270-1271 (1997).

21 New Jersey Fair Housing Act, L. 1985, c. 222, codified at N.J. Stat. §§ 52:27D-301 et seq. COAH’s mission is «[t]o facilitate the production of sound, affordable housing for low and moderate income households by providing the most effective process for municipalities, housing providers, nonprofit and for profit developers to address a constitutional obligation within the framework of comprehensive planning.» See Council on Affordable Housing, e-news (Feb.

23

COAH is authorized to «(1) define housing regions, (2) estimate low and moderate income housing needs, (3) set criteria and guidelines for municipalities to determine and address their own fair share numbers and then (4) review and approve housing elements/fair share plans and regional contribution agreements (RCAs) for municipalities.»22 Municipalities can petition COAH to approve their housing plans, which protects them from any builder’s remedy lawsuits pending the COAH review and for 10 years after their approval.23 As part of this process, COAH may, among other things: assess whether a municipality’s ordinances satisfy the Mount Lau-rel rules; it may require land to be set aside and reserved for affordable housing; and it may change a municipality’s fair share requirement.24

Massachusetts

In 1969 the Commonwealth of Massachusetts enacted «Chapter 40B» or «anti-snob» legislation «to provide much-needed housing for returning vietnam veterans, and to break down the barriers erected by the suburbs to the construction of affordable sale and rental housing.»25 Although it faces some criticisms, it has been credited with enabling the construction of a significant amount of affordable housing.26

Chapter 40B allows qualified developers, including public agencies, nonprofits, and limited dividend companies, to obtain streamlined develop-ment review.27 Instead of filing applications with various local boards, an affordable housing developer applies for a comprehensive permit from the zoning board of appeals, which may override any applicable local laws.28

2009), http://www.state.nj.us/dca/affiliates/coah/news/newsletters/0209.pdf (accessed Septem-ber 2, 2009).

22 State of New Jersey Dept. of Community Affairs, COAH Regulations & Statutes, http://www.state.nj.us/dca/affiliates/coah/regulations/ (accessed September 2, 2009).

23 Id. 24 See Holmdel Builders Ass’n v. Holmdel, 121 N.J. 577 (1990) (citing cases).25 Jonathan Witten, Adult Supervision Required: The Commonwealth of Massachusetts’s Reckless

Adventures With Affordable Housing and the Anti-Snob Zoning Act, 35 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 217, 222-223 (2008).

26 See, e.g., Eric Reenstiema, One reason to like anti-snob zoning, The Boston Globe, Aug. 13, 2007, available at http://www.boston.com/realestate/news/articles/2007/08/13/one_reason_to_like_anti_snob_zoning/ (accessed September 2, 2009).

27 ALM GL ch. 40B, § 21.28 Boothroyd v. Zoning Bd. of Appeals of Amherst, 449 Mass. 333, 337-338 (2007).

24

If the permit is denied, or if it is approved in such a way as to make the project «uneconomic,» an appeal can be taken to the Housing Appeals Committee (HAC) to determine whether the decision was consistent with local needs.29 «HAC must decide whether the need for low or moderate income housing in a town outweighs the valid planning objections to the proposal, such as health, site design, and space. … If HAC finds that the decision of the local board is not justified it may direct the local board to issue a comprehensive permit.»30 Where at least 10% of a municipality’s housing stock is affordable, the municipality is considered to have met its affordable housing obligation, and in such cases, the zoning board may deny a 40B permit and the HAC may not reverse its decision.31 «However, achievement of the ten per cent statutory minimum does not deprive a local zoning board of appeals of the ability to grant additional comprehensive permits to developers seeking to construct low or moderate income housing.»32

Connecticut

In 1989, Connecticut enacted the Affordable Housing Land use Ap-peals Procedure law in an effort to remedy the state’s housing problems. The legislation was «premised on the idea that zoning regulation of afford-able housing should be simplified to reduce the number of generalized or indeterminate reasons that could be used to defeat a proposal to build af-fordable housing, reasons such as that the development would adversely affect community character, or that it was unsuitable at the location pro-posed, or that it was incompatible with the neighborhood.»33 The statute was patterned after Massachusetts’ 40B, rather than after New Jersey’s COAH legislation, in order to avoid «the difficult question of defining re-gional boundaries, overall housing needs, and fair share obligations.»34

29 ALM GL ch. 40B, § 22.30 Zoning Board of Appeals of Wellesley v. Ardemore Apts. L.P., 436 Mass. 811 (2002).31 See Boothroyd v. Zoning Bd. of Appeals of Amherst, 449 Mass. 333, 337-338 (2007).32 Taylor v. Hous. Appeals Comm., 451 Mass. 149, 151 (2008). 33 Terry J. Tondro, Connecticut’s Affordable Housing Appeals Statute: After Ten Years of Hope,

Why Only Middling Results?, 23 W. New Eng. L. Rev. 115, 116 (2001). The author of this arti-cle, Terry Tondro, was the cochair of the Blue Ribbon Commission on Housing, which develo-ped the legislation and recommended it to the state legislature.

34 Terry J. Tondro, Connecticut’s Affordable Housing Appeals Statute: After Ten Years of Hope,

25

The Connecticut affordable housing law provides a streamlined ap-peals process for publicly funded affordable housing projects and residen-tial projects that include at least 30% low- or moderate-income housing.35 under the law, an affordable housing developer can appeal the denial of a permit or rezoning application to build low income housing, and the judge must determine whether the municipality’s reasons for the denial outweigh the need for affordable housing.36 The burden is on the municipality to prove that the denial is necessary to protect a substantial interest in public health or safety and that no reasonable changes can be made to the applica-tion to adequately mitigate the negative impacts.37 However, towns in which at least 10% of the housing is already affordable are exempt from the bur-den shifting law.38

The courts in Connecticut have held that specific findings of fact and not mere speculation are needed to prove that the benefits of an affordable housing project are outweighed by public concerns.39 However, the courts have also been willing to accept a number of planning policies and goals as sufficient to outweigh the need for affordable housing, including interests such as open space, flood plain and steep slope planning, erosion, and the adequate availability of public services.40

Why Only Middling Results?, 23 W. New Eng. L. Rev. 115, 126 (2001) (quoting Michael Whe-eler, Regional Consensus on Affordable Housing: Yes in My Backyard?. 12 J. Plan. Educ. & Res. 139 (1993).

35 conn. Gen. Stat. § 8-30g (a)(1), (a)(6).36 conn. Gen. Stat. § 8-30g. See also W. Hartford Interfaith Coalition, Inc. v. Town Council, 228

Conn. 498 (1994) (holding that 8-30g applies to «every type of application filed with a commis-sion in connection with an affordable housing proposal»).

37 See, e.g., Quarry Knoll II Corp. v. Planning and Zoning Com’n of Town of Greenwich, 256 Conn. 674, 718-719 (2001); Town Close Assocs. v. Planning and Zoning Commission, 42 Conn.App. 94, 104-105 (1996).

38 conn. Gen. Stat. § 8-30g (k).39 See, e.g., Mackowski v. Planning and Zoning Com’n of Town of Stratford, 59 Conn. App. 608

(2000) (holding that generalized statements about the adverse effects of an apartment building did not justify the denial of a permit for an affordable housing development); Kaufman v. Zo-ning Commission, 232 Conn. 122 (1995) (holding that denial was improper where the developer had agreed to mitigate traffic problems and the commission had cited no other public safety concerns).

40 See, e.g., Christian Activities Council, Congregational v. Town Council of Town of Glastonbury, 249 Conn. 566 (1999) (holding that the commission’s permit denial was supported by adequate evidence where the town «consistently for nearly twenty-five years...viewed the parcel in ques-tion...as particularly appropriate for open space, conservation and recreational purposes.... In addition, the record contains ample evidence that this was much more than an idle or passing thought for the town, which had planned for and on several occasions attempted to purchase the

26

California

Municipalities in California are required to include a housing element in their comprehensive plans, and as part of that element, each local govern-ment must develop approaches to ensure that it will fulfill regional and local housing needs for people at all income levels.41 Regional housing needs are determined by a state agency, the Department of Housing and Community development, and each municipality’s local share of the regional housing need is set by the regional Council of Government.42 Although the Depart-ment of Housing and Community Development can approve local housing plans, «the consequences for noncompliance are considered minimal, espe-cially for localities with little desire for growth.»43

Another California law requires specific findings to be made before a local government can reduce a residential parcel’s permitted density,44 and, under the state Housing Accountability Act, municipalities must make de-tailed, written findings if they reject an application to build affordable housing.45 Additionally, certain multi-family residential projects are ex-empt from conditional use requirements if they meet specified affordability requirements.46 Density bonuses are also available for affordable housing projects under state law.47

New Hampshire

In 1991, New Hampshire’s Supreme Court determined that the state’s planning and zoning statutes called for every municipality to provide a reasonable and realistic opportunity for the development of housing that is

particular parcel in question for those purposes, or encouraged the state to do so as part of a regional plan»); Terry J. Tondro, Connecticut’s Affordable Housing Appeals Statute: After Ten Years of Hope, Why Only Middling Results?, 23 W. New Eng. L. Rev. 115, 122 (2001) (citing cases).

41 Cal. Gov. Code § 65583 (c). See generally Henry A. Span, How the Courts Should Fight Exclu-sionary Zoning, 32 Seton Hall L. Rev. 1, 82 (2001).

42 Cal. Gov. Code § 65584. 43 http://www.mi.vt.edu/data/files/hpd%2019.4/basolo-scally_web.pdf, p. 752 (accessed Septem-

ber 2, 2009).44 Cal. Gov. Code § 65863.45 Cal. Gov. Code § 65589.5.46 Cal. Gov. Code § 65589.4. 47 Cal. Gov. Code § 65915.

27

affordable to low and moderate income households, and particularly for the development of multi-family structures.48 However, as has been the case in other states, municipalities failed to implement the decision. There-fore, in 2008, the State Legislature enacted a law (effective July 1, 2009) that requires all municipalities to provide reasonable and realistic opportu-nities for the development of workforce housing, including rental hous-ing.49 To determine if such opportunities exist, the collective impact of all local land use regulations must be considered, and affordable housing of some type must be allowed in a majority of land areas where residential uses are permitted (but not necessarily multi-family in a majority of such areas).50 Recognizing that some municipalities have already done what is necessary under this law, the existing housing stock of a community is to be accounted for to determine if a municipality is providing its «fair share» of current and reasonably foreseeable regional need for workforce hous-ing.51 Importantly, reasonable restrictions may still be imposed for environ-mental protection, water supply, sanitary disposal, traffic safety, and fire and life safety protection.52

The New Hampshire law also significantly mitigates the cost of litiga-tion by providing an accelerated appeal mechanism. If a developer pro-poses to create affordable housing that meets the statute’s definitions and requirements and the local board reviewing the proposal either denies the application or imposes conditions on it that would have an unreasonable financial burden, the developer can petition the superior court for review, and the court must conduct a hearing on the merits within six months.53 As a means of addressing exclusionary municipal land use regulations, the court will be able to order the «builder’s remedy,» allowing the developer to proceed without further local review in situations that call for such an award.54

The law also provides a series of definitions, including ones for «affor-dability» (30% cost burden), «workforce housing» (affordable for ren ters

48 Britton v. Town of Chester, 134 N.H. 434, 595 A.2d 492 (1991). See generally Henry A. Span, How the Courts Should Fight Exclusionary Zoning, 32 Seton Hall L. Rev. 1, 46-48 (2001).

49 The text of the new law is available at http://www.gencourt.state.nh.us/legislation/2008/SB0342.html (accessed September 8, 2009).

50 R.S.A. 674:59 (I).51 R.S.A. 674:59 (III).52 R.S.A. 674:59 (Iv).53 R.S.A. 674:61.54 Id.

28

at 60% area median income or owners at 100% area median income), multi-family housing (5 or more units per structure), and «reasonable and realistic opportunities» (addressing the economic viability of a pro-posal).55

Rhode Island

Recognizing that «the slowness and uncertainty of securing permits and regulatory approval from state agencies can impair the viability of af fordable housing development, make such development more expen-sive, and can jeopardize federal and other monies,» Rhode Island has authorized developers of affordable housing to request that a project be classified as a project of critical housing concern.56 The request must con-tain a description of how the project is consistent with applicable provi-sions of state plans. If the state determines the project is a housing project of critical concern, a certificate is issued.57 The developer will then file the certificate with the various state agencies that have permitting author-ity over the project.58 Expedited deadlines are included for state actions on applications for projects of critical concern;59 and the housing re-sources commission is tasked with rule-making authority to implement this new law.60

New York

In August, Governor David Paterson signed into law the Long Island Workforce Housing Program.61 Introduced by Majority Leader Dean Ske-los, the new law which took effect on January 1, 2009, provides that when a developer makes an application to a local government to build five or

55 R.S.A. 674:58.56 P.L. 2008, ch. 441; P.L. 2008, ch. 477; S.B. No. 2109 and H.B. No. 7460, codified at R.I. Gen.

Laws §§ 42-128.2-1 et seq. 57 R.I. Gen. Laws § 42-128.2-4.58 R.I. Gen. Laws § 42-128.2-5.59 R.I. Gen. Laws § 42-128.2-6.60 R.I. Gen. Laws § 42-128.2-8.61 Chapter 444 of the New york Laws of 2008 (S.6823-A), codified at N.y. Gen. Mun. Law §§ 699

et seq.

29

more residential units in Nassau or Suffolk counties, the local government shall require one of the following, in exchange for a density bonus of at least ten percent, or other incentives:

—The set aside of at least ten percent of those units for «affordable workforce housing,» defined as housing for individuals or families at or below 130 percent of Long Island’s median income; or

—The construction of the required affordable units on other land with-in the same municipality; or

—The payment of a fee for each affordable unit that the developer would have been required to construct. The fee shall be equal to two times the median income for a family of four on Long Island. In cases where the fee exceeds the appraised value of the building lot, the fee shall equal the appraised value of the lot.62

The fees collected by the local government may be used in one of the following ways:

—The local government may establish a trust fund to be used for the construction of affordable housing, the purchase of land for the purpose of providing affordable housing, or rehabilitating existing structures to pro-vide affordable housing; or

—The local government may turn the funds over to another local gov-ernment within the same county, subject to an intermunicipal agreement, to be used in the same manner described above; or

—The local government may turn the funds over to the Long Island Housing Partnership. Fifty percent of this money must be used in the same manner described above; the remaining fifty percent must be used, through the creation of a revolving loan fund, to provide down payment assistance to qualified homebuyers who are eligible for the partnership’s employer-assistance housing benefit program. Further, the law provides that all units created under this act shall remain affordable for subsequent purchasers.63

62 N.y. Gen. Mun. Law § 699-b.63 Id.

30

3 · Local Government Solutions to the Affordable Housing Problem

In the united States, local governments are vested with authority from the states to engage in community planning and to enact zoning and other land use controls to implement these comprehensive land use plans. Over the years, studies have suggested that housing affordability has been negatively impacted as a result of various local land use controls,64 which at times have resulted in «exclusionary zoning» (generally referring to land use policies that disfavor affordable housing, such as ordinances that devote more land than necessary to nonresidential uses and ordinances that limit residential uses to low densities). However, the fact remains that many local govern-ments have effectively utilized land use regulatory techniques to proactively and aggressively provide for affordable housing. What follows is a survey of some «inclusionary zoning» techniques that can be and have been used to promote affordable housing without requiring direct municipal spending.

Comprehensive Plans

A comprehensive land use plan is essentially an articulation of a com-munity’s shared vision for its future growth and development.65 Compre-hensive plans can influence patterns of development, and they are the first place where the need for affordable housing should be assessed and dis-cussed. These policies set the stage for the development of local affordable housing programs and ordinances, and they will support the validity of such initiatives if they are challenged in court.66 Including affordable hous-

64 For example, a recent study by the u.S. Department of Housing and urban Development con-cluded that extensive subdivision regulations limit affordable housing. See u.S. Dept. of Housing and urban Development, Office of Policy Development and Research, Study of Sub-division Requirements as a Regulatory Barrier (Apr. 2007), available at http://www.huduser.org/Publications/pdf/subdiv_report.pdf (finding that «[t]he average cost of excessive regulation resulting from subdivision standards for one dwelling unit was about 5 percent of the average cost of a new home. For the land development standards studied, the average regulatory barrier cost for one dwelling unit was $11,910. In comparison with the average cost for a new single-family dwelling in the united States in 2004 ($244,000), the average per-unit regulatory cost barrier is 4.8 percent of that average selling price.») (accessed September 8, 2009).

65 See generally Patricia E. Salkin, ed., American Law of Zoning § 5:3 (5th edition). 66 See Gerald A. Fisher, The Comprehensive Plan is an Indispensable Compass for Navigating

Mixed-Use Zoning Decisions Through the Precepts of Due Process, Takings, and Equal Protection

31

ing in the comprehensive plan is also important because local governments must consider it in relation to other planning priorities. Without this type of planning process, state-mandated fair share requirements and local inclu-sionary zoning ordinances may push affordable housing developments to land not suitable for development.67

Many states require comprehensive plans to contain a general housing element, and housing affordability may be discussed within this frame-work.68 While states can make a policy statement by specifically encourag-ing the inclusion of affordable housing goals in local comprehensive plans, local governments need not wait for such state action, as this is impliedly an appropriate topic for comprehensive plans.

Local governments across the united States have begun to address af-fordable housing in their general plans, often recommending strategies for increasing affordable housing production, preserving existing affordable housing, fostering homeownership among low and moderate income fami-lies, integrating low income housing into mixed income communities, and increasing the amount of housing available at particular affordability levels (e.g., for workforce housing or housing for very-low income families). Some plans include inventories of existing low-cost housing and goals for the pro-duction of a specific number of new units over a defined period of time.69

Clauses, 40 urb. Law 831 (2008) (advocating for the inclusion of mixed-use zoning policies in comprehensive plans); Brenner v. City of Portland, 2008 Me. Super. LEXIS 176 (July 9, 2008, no. AP-07-05) (upholding conditional zone agreement to allow a homeless shelter in part because it advanced the comprehensive plan’s goal of providing «varied and affordable» housing); Cope v. Cannon Beach, 317 Ore. 339 (upholding an ordinance restricting short-term rentals in part becau-se it advanced affordable housing goals articulated in the comprehensive plan).

67 See Daniel R. Mandelker, The Affordable Housing Element in Comprehensive Plans, 30 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 555 (2003).

68 Meck, ed., Growing Smart Legislative Guidebook: Model Statutes for Planning and the Mana-gement of Change (American Planning Association, 2002) at 7-120 and Table 7-5. California, as discussed above, requires local governments to include detailed affordable housing informa-tion in their comprehensive plans. While other states’ enabling statutes tend to be more broadly worded and do not specifically reference affordable housing, the statutes often provide guidance to suggest to local governments that this is an appropriate topic for consideration. For example, New york law provides that a town’s comprehensive plan may include a range of topics, inclu-ding «Existing housing resources and future housing needs, including affordable housing.» N.y. Town Law § 272-a(3)(h).

69 See, e.g., Town of Barnstable, Massachusetts, Comprehensive Plan 2008, Community Housing, http://www.town.barnstable.ma.us/GrowthManagement/ComprehensivePlanning/LCP/Comp-Plan08/Comprehensive%20Plan%202008%20Section%205%20Community%20Housing.pdf; City of Bloomington, Minnesota, http://www.ci.bloomington.mn.us/cityhall/dept/commdev/planning/longrang/compplan/2008update/elements/3housing.pdf (setting a goal of building 961

32

Inclusionary Zoning

Inclusionary zoning, similar to state-level fair share programs, is the practice of requiring or incentivizing the construction of affordable hous-ing as part of new residential development.70 Inclusionary zoning ordinanc-es may be mandatory or voluntary, and they may incorporate incentives such as waivers of zoning requirements (density, setbacks, height, open space), expedited permitting, local tax abatements, waivers of permit fees, reduced parking requirements, and infrastructure subsidies.71 Mandatory affordable housing set-asides are more controversial than incentive-based programs, but they are more effective in producing affordable housing.72

Mandatory inclusionary housing regulations apply to new develop-ments over a certain size or containing a certain number of market rate housing units (often as few as 5), and they generally impose a requirement that 10-20% of the units produced be affordable. Affordability levels are defined in relation to the area median income (AMI), and inclusionary zon-ing ordinances may impose lower quotas for developments that contain more housing units priced for very low income families. Many inclusion-ary zoning ordinances require affordable units to be similar in size and appearance to market rate units, and to be dispersed among them, so as to

new affordable units between 2011 and 2020); New york City, PlaNyC 2030 Housing, http://www.nyc.gov/html/planyc2030/downloads/pdf/report_housing.pdf (accessed September 8, 2009).

70 See generally Brian Lerman, Mandatory Inclusionary Zoning—The Answer to the Affordable Housing Problem, 33 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 383 (2006); Michael Kroopnick, Affordable Bal-timore: Public-Private Approaches to Workforce Housing, 40 urb. Law 331, 348-355 (2008); Cecily T. Talbert & Nadia L. Costa, Inclusionary Housing Programs: Local Governments Res-pond to California’s Housing Crisis, 30 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 567 (2003).

71 See Henry A. Span, How the Courts Should Fight Exclusionary Zoning, 32 Seton Hall L. Rev. 1, 33-34 (2001).

72 See, e.g., Michael Kroopnick, Affordable Baltimore: Public-Private Approaches to Workforce Housing, 40 urb. Law 331, 351 (2008) (“Studies indicate that mandatory programs are far more effective in producing inclusionary housing units. A 1994 study by the California Coalition for Rural Housing (CCRH) found ‘mandatory programs produce the most very-low and low-inco-me affordable units compared with voluntary programs, both in terms of absolute numbers and percentage of total development.’ Another study by CCRH found that, with respect to Califor-nia, ‘the 15 most productive inclusionary housing programs... are mandatory programs’»); Da-vid Rusk, Nine Lessons for Inclusionary Zoning, http://www.gamaliel.org/DavidRusk/keyno-te%2010-5-05.pdf (“voluntary programs don’t produce much inclusionary housing. They simply give spineless public officials political cover that «they’ve done something» while it’s «business as usual» for builders — but for only another five or ten years.») (accessed September 8, 2009).

33

foster economic integration. Once construction is complete, inclusionary programs use controls like deed restrictions and covenants to keep prices affordable for a specified period, normally thirty years or so.73

While on-site affordable housing construction is preferred, most inclu-sionary zoning ordinances provide alternative methods of compliance in order to avoid constitutional infirmities.74 Alternatives may include allow-ing the construction of off-site affordable housing, permitting payments to be made in lieu of on-site affordable housing, and making it possible to obtain waivers from the inclusionary zoning.

Inclusionary zoning requirements have been adopted in more than 300 jurisdictions across the united States and have been successful in spurring the construction of thousands of units of affordable housing.75 They are ap-

73 See Laura M. Padilla, Reflections on Inclusionary Housing and a Renewed Look at its Viability, 23 Hofstra L. Rev. 539, 553-554 (1995).

74 See Home Builders Ass’n v. City of Napa, 90 Cal. App. 4th 188 (2001) (upholding an inclusio-nary housing ordinance against a facial takings claims where it was possible to obtain a waiver from the requirements); Bd. of Supervisors v. De Groff Enterprises, Inc., 214 va. 235 (1973) (finding a mandatory inclusionary housing set aside to be an unconstitutional taking of proper-ty); 22 A.L.R.6th 295, validity, Construction, and Application of Inclusionary Zoning Ordinan-ces and Programs (collecting cases).

75 Furman Center for Real Estate and urban Policy, Housing Policy Brief: The Effects of Inclusio-nary Zoning on Local Housing Markets: Lessons from the San Francisco, Washington DC and Suburban Boston Areas, available at http://www.nhc.org/pdf/pub_chp_iz_brief08.pdf (accessed September 8, 2009). A longer version of this report is also available. Jenny Schuetz, Rachel Meltzer, and vicki Been, Furman Center for Real Estate and urban Policy, 31 Flavors of Inclu-sionary Zoning: Comparing Policies from San Francisco, Washington, D.C. and Suburban Bos-ton, (Sept. 2008), available at http://furmancenter.org/files/31flavorsofIZ9-9-08.pdf (accessed September 8, 2009). The report found that the design of inclusionary zoning programs varies considerably from jurisdiction to jurisdiction. Some were more focused on achieving economic integration in housing, whereas others were more concerned with the number of affordable housing units produced. The study found that larger, more affluent communities are more likely to adopt inclusionary zoning programs, and that the motivation behind the adoption of these programs varies. Further, the report revealed that the strongest predictor of the number of affor-dable housing units produced under an incentive zoning program is the length of time the pro-gram has been in effect. The study also exposed that just because an inclusionary program exists, this is no guarantee that affordable housing will be produced. For examples of local in-clusionary zoning ordinances, see Madison, Wisconsin, Inclusionary Housing Ordinance, http://www.cityofmadison.com/CDBG/iz/general/iz_ordinance.pdf (July 13, 2008); City of Burling-ton, vermont, Inclusionary and Replacement Housing, http://www.ci.burlington.vt.us/planning/zoning/zn_ordinance/article_09_housing.pdf; City of Boulder, Colorado, Inclusionary Zoning, http://ci.boulder.co.us/files/PDS/New%20LuC/Training%20Copies/9_13_tra.pdf; City of Sa-cramento, Inclusionary Housing Ordinance, http://www.lsnc.net/housing/Sac_city_ordinance.pdf (Oct. 3, 2000); Town of Barnstable, Massachusetts, http://www.mass.gov/envir/smart_growth_toolkit/pages/CS-iz-barnstable.html; Montgomery County, Maryland, \fs20fs20 http://

34

pealing to local governments because they enlist the private sector in the development of affordable housing, but critics have argued that the eco-nomics of inclusionary housing do not add up. While some commentators point out that inclusionary zoning cannot solve the low income housing problem by itself,76 others have contended that inclusionary zoning in fact discourages development and increases the cost of market rate housing.77

Voluntary Inclusionary Zoning (Incentive Zoning)

Through incentive zoning, developers may obtain waivers from par-ticular zoning provisions (usually density, height or use restrictions) in ex-change for providing certain community amenities identified in the local incentive zoning ordinance.78 When a local government conditions incen-tives on the provision of affordable housing, the incentive zoning operates as a voluntary inclusionary zoning program.

A number of states have enacted incentive zoning statutes, and some of them specifically promote the goal of affordable housing construction. In California, for example, local governments are required to offer incentives for affordable housing developments. Incentives may include relaxed site or design standards, approval of mixed-use zoning, or other regulatory in-centives. They are to be awarded on a sliding scale, based on the percent-age of affordable housing to be included in a development and the levels of affordability,79 In other states, such as Rhode Island80 and Maryland,81 state incentive zoning laws do not specifically reference affordable housing, but simply authorize local governments to use zoning bonus programs.

As noted above, voluntary inclusionary zoning programs are not as ef-fective as mandatory ordinances. They receive less opposition from devel-opers, however, and thus may be more politically feasible to enact than

www.montgomerycountymd.gov/dhctmpl.asp?url=/content/dhca/housing/housing_P/mpdu/history.asp (assessed September 8, 2009).

76 See, e.g., Michael Kroopnick, Affordable Baltimore: Public-Private Approaches to Workforce Housing, 40 urb. Law 331, 349-350 (2008).

77 See, e.g., Benjamin Powell, «The Economics of Inclusionary Zoning Reclaimed»: How Effective Are Price Controls?, 33 Fla. St. u.L. Rev. 471, 475 (2005).

78 See generally Rohan, Zoning and Land use Controls, at 8-2 to 8-16.79 Cal. Gov’t Code § 65915.80 R.I. Gen. Laws § 45-24-33 (b)(1).81 Md. Ann. Code art. 66B, § 10.01.

35

mandatory measures. Moreover, zoning ordinances that provide large enough incentives for the construction of affordable housing can be as suc-cessful as mandatory programs. And in some municipalities, voluntary programs that have been marketed especially rigorously have been quite successful.82

Zoning to Permit Accessory Apartments

Accessory apartments are complete living spaces that have been built into single-family homes. They are affordable, and they provide an espe-cially attractive housing opportunity for intergenerational living arrange-ments because they allow proximity but maintain privacy.83 Moreover, they preserve the single-family appearance of residential neighborhoods and re-quire no additional municipal funding for services or infrastructure.84

Local governments can address various design, density, and health and safety issues by imposing special permit requirements on accessory units.85 For example, Northampton, Massachusetts, allows accessory «in-law apart-ments» so long as: the apartment contains a separate kitchen and bath; the owners occupy either the primary or accessory unit; additional entrances are not built on the front of the house; the apartment is less than 900 square feet in size; and no more than three people live in the accessory unit.86 The Town

82 See Nicholas Brunick, Lauren Goldberg, and Susannah Levine, voluntary or Mandatory Inclu-sionary Housing? Production, Predictability, and Enforcement (Aug. 2004), available at http://www.bpichicago.org/documents/mandatoryv.voluntary5.06.pdf (assessed September 8, 2009).

83 Patricia E. Salkin, Act Now: Accessory Dwelling Units Can Aid in Intergenerational Housing Crisis, Capital Commons Quarterly (April 2007) at 13, http://www.albanyguardiansociety.org/PDF/1-CCQ-4-07-web2.pdf (explaining that «[a]n intergenerational approach to housing though accessory dwelling units for family members may enable any one generation to ‘host’ another generation, enabling all to enjoy the independence of homeownership») (assessed Sep-tember 8, 2009).

84 See GrowSmart Maine, Accessory Apartments: An Affordable Housing Strategy, http://www.growsmartmaine.org/docs/Affordable-Housing.pdf; Andree Brooks, Wide Appeal for ‘Acces-sory Apartments’, the New york Times, Jan. 3, 1982, http://www.nytimes.com/1982/01/03/rea-lestate/wide-appeal-for-accessory-apartments.html (accessed September 8, 2009).

85 See Massachusetts Smart Growth Toolkit, Model Bylaw for Accessory Dwelling units, http://www.mass.gov/envir/smart_growth_toolkit/bylaws/ADu-Bylaw.pdf. See also u.S. Dept. of Housing and urban Development, Accessory Dwelling units: Case Study (June 2008) (provi-ding case studies of several municipalities with ADu ordinances), http://www.huduser.org/Pu-blications/PDF/adu.pdf (accessed September 8, 2009).

86 City of Northampton, Mass. § 350-10.10 (1975).

36

of Huntington, New york, has similar requirements for accessory apartment permits, and also requires a minimum lot size of 7,500 square feet and a minimum lot frontage of 75 feet.87

Accessory units that are constructed as detached guest cottages (also known as «granny flats» or «elder cottages») may cause different planning concerns. Some municipalities require the occupant of a guest cottage to be either handicapped or meet a minimum age requirement.88 Additionally, some guest cottage ordinances require the occupant of the cottage be a relative of the residents in the principal dwelling.89 Other guest cottage zoning regulations include specific design and location requirements. For example, the Town of Ithaca, New york, prohibits elder cottages from be-ing placed in front yards.90

Some state laws encourage the use of accessory apartments. A vermont statute, for example, requires local governments to allow accessory apart-ments, so long as the units have separate sleeping quarters, kitchens and baths, take up no more than 30% of the entire dwelling and the property have sufficient wastewater capacity.91 under the Second Residential unit law, local governments in California are also required to permit accessory apartments on single-family residential lots.92 Florida, while not requiring accessory apartments to be permitted, specifically authorizes municipali-ties to approve accessory apartment ordinances. Any accessory units built under such an ordinance can be counted toward a municipality’s affordable housing component of its comprehensive plan.93

Cluster Zoning

Cluster development ordinances give municipalities the ability to allow developers to exceed density restrictions if the developer preserves areas of open space by designing the development’s units to be «clustered» on only

87 Town of Huntington, N.y., Art. XX secs. 198-134.88 See e.g. Municipality of Fort Kent, Maine, Code § 7.3(B)(3) (2007), available at http://www.

fortkent.org/fkzoneord.php (accessed September 8, 2009).89 Id.90 Local Law No. 5 of 1994, Town of Ithaca, N.y., To Amend the Zoning Ordinance to Permit the

Placement of Elder Cottages in Residential Districts.91 vt. Stat. Ann. Tit. 24, § 4412(E) (2008).92 Cal. Gov. Code § 65852.2. 93 Fla. Stat. § 163.31771.

37

a small portion of the property. Cluster development is preferable to con-ventional subdivision development because of its ability to preserve large areas of open space and habitat, but it can also help to bring the price of housing down by limiting infrastructure demands and increasing the number of units that the developer can build.94 In Massachusetts, cluster zoning has been reported to spur the development of smaller, more mod-estly priced homes.95

States can encourage the use of clustering by authorizing local govern-ments to enact cluster development ordinances,96 by providing technical guidance,97 and through incentives.98 Although cluster development has been used as a planning tool since the early twentieth century, rural and suburban residential cluster developments have become increasingly popu-lar in recent years, and they have garnered the name «conservation subdivision.»99

94 See Housing Policy.org, Toolbox, Reduce Red Tape: Ensure Zoning Policies Allow Housing Diversity, http://www.housingpolicy.org/toolbox/strategy/policies/diverse_housing_types.html?tierid=45 (accessed September 8, 2009).

95 Andrew Caffrey and Charlie Russo, Smaller homes are nonstarters: Developers cite restrictive zoning for lack of affordably priced homes, the Boston Globe, Nov. 5, 2006, available at http://www.boston.com/realestate/news/articles/2006/11/05/smaller_homes_are_nonstarters/ (ac-cessed September 8, 2009).

96 See, e.g., Mont. Code Ann. § 76-3-102(7) (indicating that its purpose is to «promote cluster development approaches»); Me. Rev. Stat. Ann. tit. 30-A § 4326(3-A)(A)(2) (requiring local governments in rural areas to adopt appropriate land use policies and including clustering as an example of such); N.H. Rev. Stat. Ann. 674:21(I)(f); S.C. Code Ann. § 6-29-720(C)(1); Wash. Rev. Code Ann. § 36.70A.177(2)(b); Colo. Rev. Stat. Ann. § 30-28-403; Mass. Gen. Laws Ann. ch. 40A, § 9; Conn. Gen. Stat. Ann. § 8-18; Wis. Stat. § 66.1027.

97 For example, Pennsylvania’s smart growth program, Growing Greener, has created a conser-vation subdivision handbook. Natural Lands Trust, Growing Greener: Conservation by De-sign (2001), http://www.natlands.org/uploads/document_33200515638.pdf. In Georgia, the Department of Community Affairs offers guidance on the creation of conservation subdivi-sion ordinances, including model language, implementation guides and case studies. Georgia Department of Community Affairs, Toolkit of Best Practices, Conservation Subdivision, http://www.dca.state.ga.us/toolkit/ToolDetail.asp?GetTool=31. Massachusetts’ Smart Growth Toolkit also provides local governments with helpful information and a model ordinance for residential subdivision. Mass. Smart Growth/Smart Energy Toolkit, Open Space Residential Development Model Bylaw, http://www.mass.gov/envir/smart_growth_toolkit/bylaws/OS-RD-Bylaw.pdf (accessed September 8, 2009).

98 Regulations adopted under the Montana clustering statute, for example, may include expedited procedures and other incentives. Mont. Code Ann. § 76-3-509(3)(a)-(b).

99 See Stuart Meck, Cluster Development: Modern Application of an Old Town Form, 8 Zoning Practice 2 (2007).

38

Zoning to Encourage Manufactured Housing

In addition to accessory apartments and guest cottages, permanent manufactured housing may present an affordable housing option. It has been estimated that manufactured units, which are freestanding and built on permanent chasses, are 20-30% less expensive than site built homes. Manufactured housing units «also offer families opportunities to build con-nections with the community. unlike apartments, [manufactured housing units] generally provide the privacy and amenities usually associated with conventional home ownership.»100

Manufactured housing is often perceived negatively and many com-munities attempt to exclude it through zoning regulations or confine it to special «trailer park districts.»101 However, since a manufactured housing code was developed by the u.S. Department of Housing and urban Devel-opment in 1976, the quality and appearance of manufactured housing has greatly improved. For this reason, many people have called for the repeal of manufactured housing prohibitions. The American Planning Associa-tion, for example, has recommended that «[m]anufactured homes should be allowed as a type of housing accommodated in residential zoning dis-tricts.... Issues of design and compatibility arising from manufactured housing zoning parity should be addressed for all forms of housing and should be addressed through generally accepted standards of planning practice.»102 Many states have adopted laws requiring manufactured homes to be permitted in single-family zoning districts as a permitted use.103 In states that have not yet required parity, municipalities can amend their

100 Amy J. Schmitz, Promoting the Promise Manufactured Homes Provide for Affordable Housing, 13 J. Aff. Housing 384 (2004), available at http://lawweb.colorado.edu/profiles/pubpdfs/sch-mitz/SchmitzAHCDL.pdf (accessed September 8, 2009).

101 See, e.g., Texas Manufactured Housing Association v. City of Nederland, 101 F.3d 1095 (5th Cir. 1996) (upholding the city’s trailer park zoning because it prevented decreases in property values due to «haphazard placement of such housing»).

102 American Planning Association, Policy Guide on Factory Built Housing http://myapa.plan-ning.org/affordablereader/policyguides/factoryhousing.htm (adopted March 11, 2001) (site visited September 8, 2009).

103 See, e.g., Cal. Gov. Code §§ 65852.3, 65852.4; Idaho Code § 67-6509B; Iowa Code §§ 335.30, 414.28; 30-A M.R.S. § 4358; N.M. Stat. Ann. § 3-21A-3; Tenn. Code Ann. § 13-24-201; Rev. Code Wash. § 35.21.684. See also Mont. Code Anno. § 76-2-202 (3) (“In a proceeding for a permit or variance to place manufactured housing within a residential zoning district, there is a rebuttable presumption that placement of a manufactured home will not adversely affect property values of conventional housing»).

39

zoning regulations to permit manufactured housing in residential dis-tricts.104

4 · Conclusion

The impact of the economic recession in the united States continues to be a challenge for many aspects of social policy, including affordable hous-ing. While other areas of public policy may require significant investments of federal dollars (e.g., unemployment benefits and health care), significant inroads can be made in the provision of affordable housing through state and local laws designed to support these goals. No doubt, fiscal resources from federal and state governments are needed and can further incentivize both the availability and production of affordable housing units; however, local governments possess authority through planning and zoning enabling acts to proactively promote the provision of affordable housing within their smaller jurisdictions. Community-based planning and land use regulation is perhaps the most effective technique to ensure an appropriate diversity of affordable housing stock to meet local needs.

5 · References

american PlanninG aSSociation, «Policy Guide on Factory Built Housing,» adopted March 11, 2001, from http://www.planning.org/policy/guides/adopted/factoryhousing.htm.

baSolo, v. and Scally, C. «State Innovations in Affordable Housing Poli-cy: Lessons from California and New Jersey,» 19 Housing Policy De-bate 752 (2008), from http://www.mi.vt.edu/data/files/hpd%2019.4/basolo-scally_web.pdf.

brookS, A. «Wide Appeal for ‘Accessory Apartments,’» New York Times, January 3, 1982, from http://nytimes.com/1982/01/03/realestate/wide-appeal-for-accessory-apartments.html.

104 See, e.g., Town of Warren, Maine, Manufactured Housing Ordinance, http://town.warren.me.us/Forms/Form13.pdf; City of Newberg, Oregon, Manufactured Home Ordinance, http://www.ci.newberg.or.us/website/Recorder/Ordinances/2250-2499/Ord2380.pdf (accessed Sept-ember 8, 2009).

40

brunick, n., GoldberG, l. and levine, S. «voluntary or Mandatory Inclu-sionary Housing? Production, Predictability, and Enforcement,» Busi-ness and Professional People for the Public Interest, August 2004, from http://www.bpichicago.org/documents/mandatoryv.voluntary5.06.pdf.

caffrey, a. and ruSSo, C. «Smaller Homes are Nonstarters: Developers Cite Restrictive Zoning for Lack of Affordably Priced Homes,» The Boston Globe, November 5, 2006, from

http://www.boston.com/realestate/news/articles/2006/11/05/smaller_homes_are_nonstarters/.

center for HouSinG Policy, «Paycheck to Paycheck: Wages and Cost of Housing in America,» 2008, from http://www.nhc.org/chp/p2p.

council on affordable HouSinG, «e-news,» February 2009, from http://www.state.nj.us/dca/affiliates/coah/news/newsletters/0209.pdf.

fiSHer, G., «The Comprehensive Plan is an Indispensable Compass for Navigating Mixed-use Zoning Decisions Through the Precepts of Due Process, Takings, and Equal Protection Clauses,» 40 Urban Lawyer 831 (2008).

furman center for real eState and urban Policy, New york university, «Housing Policy Brief — The Effects of Inclusionary Zoning on Local Housing Markets: Lessons from the San Francisco, Washington DC and Suburban Boston Areas,» March 2008, from http://www.nhc.org/pdf/pub_chp_iz_brief08.pdf.

GeorGia dePartment of community affairS, Toolkit of Best Practices, «Conservation Subdivision,» from http://www.dca.state.ga.us/toolkit/ToolDetail.asp?GetTool=31.

GrowSmart maine, «Accessory Apartments: An Affordable Housing Stra-tegy,» from http://growsmartmaine.org/docs/Affordable-Housing.pdf.

HouSinGPolicy.OrG, Toolbox, «Role: Reduce Red Tape — Policy: Ensure Zoning Policies Allow Housing Diversity,» from http://www.housin-gpolicy.org/toolbox/strategy/policies/diverse_housing_types.html?tierid+45.

krooPnick, M., «Affordable Baltimore: Public-Private Approaches to Wor-kforce Housing,» 40 Urban Lawyer 331, 349-350 (2008).

lerman, B., «Mandatory Inclusionary Zoning — The Answer to the Affor-dable Housing Problem,» 33 Boston College Environmental Affairs Law Review 383 (2006).

luSiGnan, P., «Public Housing in the united States, 1933-1949,» Cultural Resource Management (National Park Service 2002).

41

mandelker, D., «The Affordable Housing Element in Comprehensive Plans,» 30 Boston College Environmental Affairs Law Review 555 (2003).

maSSacHuSettS Smart GrowtH / Smart enerGy toolkit, «Model Bylaw for Accessory Dwelling units» from http://www.mass.gov/envir/smart_growth_toolkit/bylaws/ADu-Bylaw.pdf.

maSSacHuSettS Smart GrowtH / Smart enerGy toolkit, «Open Space Re-sidential Development Model Bylaw,» from http://www.mass.gov/en-vir/smart_growth_toolkit/bylaws/OSRD-Bylaw.pdf.

meck, S., «Cluster Development: Modern Application of an Old Town Form,» 8 Zoning Practice 2 (2007).

meck, S., General Editor, Growing Smart Legislative Guidebook: Model Statutes for Planning and the Management of Change, American Plan-ning Association, 2002.

national aSSociation of Home builderS, «Housing Affordability Surges at year-End 2008,» February 19, 2009, from http://www.nahb.org/news_details.aspx?sectionID=135&newsID=8665.

national low-income HouSinG corPoration, «Housing Assistance for Low-Income Households: States Do Not Fill the Gap,» a follow-up to «A Patchwork of Small Measures: A 2001 Report on State Funded Rental Assistance,» October 2008, from http://www.nlihc.org/doc/PATCHWORK.pdf.

natural landS truSt, «Growing Greener: Conservation by Design,» 2001, from http://www.natlands.org/uploads/document_33200515638.pdf.

new york city dePartment of city PlanninG, About NyC Zoning, from http://www.nyc.gov/html/zone/zonehis.shtml.

Padilla, L., «Reflections on Inclusionary Housing and a Renewed Look at its viability,» 23 Hofstra Law Review 539, 553-554 (1995).

Policylink.orG, «Affordable Housing Development 101, Affordable for Whom?,» from http://www.policylink.info/EDTK/AH101/What.html.

PHilliPS, m. and Simon, R., «Mortgage Bailout to Aid 1 in 9 u.S. Homeow-ners,» Wall Street Journal, March 5, 2009, from http://online.wsj.com/article/SB123617623602129441.html.

Powell, B., «The Economics of Inclusionary Zoning Reclaimed: How Effective Are Price Controls?,» 33 Florida State University Law Re-view, 471, 475 (2005).

PritcHett, W., «The ‘Public Menace’ of Blight: urban Renewal and the Pri-vate uses of Eminent Domain,» 21 Yale Law & Policy Review 1 (2003).

42

reenStiema, E., «One Reason to Like Anti-Snob Zoning,» The Boston Glo-be, Aug. 13, 2007, from http://www.boston.com/realestate/news/arti-cles/2007/08/13/one_reason_to_like_anti_snob_zoning/.

roHan, P., Zoning and Land Use Controls, New york: Matthew Bender.ruSk, D., «Nine Lessons for Inclusionary Zoning,» October 5, 2005, from

http://www.gamaliel.org/DavidRusk/keynote%2010-5-05.pdf.Salkin, P., «A Quiet Crisis in America: Meeting the Affordable Housing

Needs of the Invisible Low-Income Healthy Seniors,» Georgetown Jo-urnal on Poverty Law & Policy (forthcoming 2009).

Salkin, P., «Act Now: Accessory Dwelling units Can Aid in Intergenera-tional Housing Crisis,» no. 1, vol. 1 Capital Commons Quarterly 13, April 2007, from http://www.albanyguardiansociety.org/PDF/1-CCQ-4-07-web2.pdf.

Salkin, P., Editor, American Law of Zoning (5th edition), St. Paul, MN: Thomson/West, 2008.

ScHmitz, A., «Promoting the Promise Manufactured Homes Provide for Affordable Housing,» 13 Journal of Affordable Housing 384, Spring 2004, from

http://lawweb.colorado.edu/profiles/pubpdfs/schmitz/SchmitzAHC-DL.pdf.

ScHuetz, J., meltzer, r., and been, v., «31 Flavors of Inclusionary Zo-ning: Comparing Policies from San Francisco, Washington, DC and Suburban Boston,» Working Paper, September 2008, from http://fur-mancenter.org/files/31flavorsofIZ9-9-08.pdf.

SPan, H., «How the Courts Should Fight Exclusionary Zoning,» 32 Seton Hall Law Review 1, 82 (2001).

State of new JerSey dePartment of community affairS, «COAH Regula-tions & Statutes,» from http://www.state.nj.us/dca/affiliates/coah/regu-lations/.

talbert, c., and coSta, n., «Inclusionary Housing Programs: Local Go-vernments Respond to California’s Housing Crisis,» 30 Boston College Environmental Affairs Law Review 567 (2003).

tondro, T., «Connecticut’s Affordable Housing Appeals Statute: After Ten years of Hope, Why Only Middling Results?,» 23 Western New En-gland Law Review, 115, 116 (2001).

u.S. dePartment of HouSinG and urban develoPment, «Housing Choice voucher Program, from http://www.hud.gov/offices/pih/programs/hcv/about/fact_sheet.cfm; «HOPE vI,» from http://www.hud.gov/offices/

43

pih/programs/ph/hope6/about/; «Community Development Block Grant program,» from http://www.hud.gov/offices/cpd/communityde-velopment/programs/; and «Low Income Housing Tax Credit pro-gram,» from http://www.hud.gov/offices/cpd/affordablehousing/trai-ning/web/lihtc/basics/allocating.cfm.

u.S. dePt. of HouSinG and urban develoPment, Office of Policy Develo-pment and Research, «Study of Subdivision Requirements as a Regu-latory Barrier,» April 2007, from http://www.huduser.org/Publications/pdf/subdiv_report.pdf.

wHeeler, M., «Regional Consensus on Affordable Housing: yes in My Bac-kyard?,» 12 Journal of Planning Education and Research 139 (1993).

wiSH, n. and eiSdorfer, S., «The Impact of Mount Laurel Initiatives: An Analysis of the Characteristics of Applicants and Occupants,» 27 Seton Hall Law Review 1268, 1270-1271 (1997).

witten, J., «Adult Supervision Required: The Commonwealth of Massa-chusetts’s Reckless Adventures With Affordable Housing and the Anti-Snob Zoning Act,» 35 Boston College Environmental Affairs Law Re-view, 217, 222-223 (2008).

45

LA VIVIENDA COMO DERECHO SOCIAL Y MATERIA COMPETENCIAL EN LOS NUEVOS ESTATUTOS

DE AUTONOMÍA

Gerardo ruiz-rico ruiz

Catedrático de Derecho ConstitucionalUniversidad de Jaén

SuMARIO: 1. Introducción. 2. Los derechos sociales en los nuevos Esta-tutos de Autonomía. 3. El derecho «estatutario» a la vivienda. 4. Conteni-do y titularidad del derecho estatutario a la vivienda. 5. Mecanismos esta-tutarios de protección del derecho a la vivienda. 6. Algunas reflexiones sobre la incidencia de la STC 247/2007 sobre las posibilidades de tutela de los derechos estatutarios. 7. Dimensión competencial del derecho a la vivienda.

1 · Introducción

una de las notas que caracterizan la Constitución Española de 1978 (CE) es, sin duda, el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos y fines de naturaleza social. Bajo la denominación de «Principios Rectores de la política social y económica», la mayor parte se encuentran ubicados en el Capítulo tercero del Título primero, si bien algunos de los más emble-máticos de esta categoría —como el derecho a la educación o la libertad de sindicación— se ubican dentro de una sección que contiene los principales derechos civiles y políticos, a los cuales el constituyente otorgaría un trata-miento especial y reforzado desde el punto de vista de sus garantías jurídi-cas. Gracias a esta línea divisoria se ha venido sosteniendo, sin las matiza-ciones necesarias, la teoría de la «invalidez» normativa de los derechos sociales constitucionalizados. Esta posición interpretativa se intenta exten-der ahora, de nuevo de forma genérica e indiscriminada, a las declaracio-nes de derechos de igual naturaleza incorporados recientemente a los nue-vos Estatutos de Autonomía (EEAA). Sin embargo, el evidente déficit de instrumentos de tutela con que aquéllos fueron adoptados por la norma

46

fundamental no impide la constatación de una voluntad estatuyente, mayo-ritaria y explícita, por otorgarles una mayor eficacia jurídica, pese a las incertidumbres que pueda generar en torno a este punto la doctrina defen-dida por la jurisprudencia constitucional en la STC 247/2007.

Por otro lado, la implementación de esos objetivos y compromisos que se adquieren en la esfera dogmática constitucional se va a llevar a cabo desde una estructura territorial fuertemente descentralizada, con una marcada tendencia hacia la regionalización de las políticas públicas de orden social. Ciertamente las competencias autonómicas no pueden sobrepasar unos marcos regulativos uniformes y generales contenidos en una legislación estatal de carácter «básico». La descentralización de las funciones y políticas públicas en materia social no puede significar la desaparición radical de mecanismos de centralización que, de un lado garanticen unos mínimos de eficacia en el conjunto del territorio nacio-nal, además de la necesaria homogeneidad —o contenidos básicos— de las prestaciones social-asistenciales entre los ciudadanos. Algunas de es-tas limitaciones derivan de principios fundamentales, como la solidari-dad territorial (arts. 2, 138 y 158, CE), o el principio de igualdad en su versión territorial (art.139). Pero seguramente el efecto centrípeto y ho-mogeneizador de mayor intensidad proviene de la interpretación extensi-va de los denominados títulos competenciales «horizontales» del Estado (art. 149.1.1 y 13).

En todo caso, desde la perspectiva global del marco organizativo te-rritorial diseñado por la norma fundamental, resulta incuestionable que las Comunidades Autónomas (CCAA) han sido habilitadas, tanto consti-tucional como luego estatutariamente, para disponer de una programa-ción social propia y diferenciada, y por lo mismo para imprimir el ritmo que consideren más adecuado al cumplimiento de las directrices social-prestacionales indicadas en sus respectivas normas fundacionales.

2 · Los derechos sociales en las nuevos Estatutos de Autonomía

La ausencia de referencias constitucionales muy precisas no ha repre-sentado un obstáculo para que los EEAA establecieran después en su arti-culado una amplia relación de competencias que inciden en derechos de contenido social, además de algunas disposiciones programáticas que con-figuran como objetivo de las CCAA la promoción de la igualdad real y

47

efectiva.1 En ese sentido, se atribuyeron inicialmente en los Estatutos fun-ciones legislativas y de gestión administrativa sobre ámbitos emblemáticos del Estado del Bienestar. Se imprimía así una clara vocación social al auto-gobierno regional y se enfatizaba el compromiso de las Comunidades Au-tónomas para desarrollar con carácter preferente toda una serie de objeti-vos de política social, en especial los vinculados estrechamente con la respectiva realidad socioeconómica.

Tras las últimas reformas aprobadas se ha ampliado sustancialmente la dimensión dogmática de los Estatutos, escasamente relevante en los pro-mulgados durante el proceso de formación del Estado de las Autonomías, mediante la incorporación de verdaderas y exhaustivas declaraciones de derechos de naturaleza social. Pero de nuevo el principal problema que arrastran estas cláusulas sociales estatutarias será la dificultad para otorgar-les una —cuanto menos relativa— virtualidad jurídica que permita hacer-las exigibles ante los poderes públicos. En realidad, las limitaciones «nor-mativas» de las disposiciones estatutarias de contenido social o prestacional no se diferencian demasiado de las que sufren los preceptos constituciona-les que desarrollan el concepto de Estado social. En ambos casos se está haciendo referencia a un conjunto de fines que orientan la actuación de los poderes públicos (estatal y autonómicos), cuya ambigüedad e indetermina-ción suspende, o reduce sustancialmente, su potencial aplicación como pa-rámetros de constitucionalidad —o a partir de ahora también de estatuto-riedad— a la espera de que sean desarrollados normativamente por el legislador competente (Cortes Generales, Asambleas Legislativas autonó-micas).

En efecto, no se trata de prescripciones infalibles ni hablamos de nor-mas con una estructura jurídica que delimite con precisión los márgenes de discrecionalidad a la hora de su desarrollo posterior por los poderes públi-cos autonómicos. Sin embargo, esta característica no significa a priori una dificultad que haga imposible reivindicar su carácter vinculante y un nivel mínimo de eficacia jurídica. En todo caso y por lo pronto, generan obliga-ciones a los poderes públicos, prescriben una orientación determinada a ese intervencionismo público, y habilitan la priorización de determinados objetivos de política social a las instituciones políticas autonómicas. Exis-

1 Vid. sobre el particular el trabajo de A. Porras Nadales, «Estado social y Estado Autonómico», en «Estudios de Derecho Público», homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madrid. 1997, Técnos, Madrid, 1997.

48

ten, pues, razones de entidad para posicionarse a favor de una evaluación positiva de su efectividad jurídica, ya que sintetizan una cláusula definito-ria2 que —al igual que la enunciada en el artículo 1.1 de la CE— «norma-tiviza determinados conceptos» del principio social autonómico. En efec-to, la vinculación de aquel «programa social estatutario» con el principio dispositivo y el autogobierno es mucho más profunda de lo que puede pa-recer desde una interpretación meramente formalista o en clave únicamen-te competencial del Estatuto. No sólo porque determina una fórmula im-perativa de indirizzo politico, que prevalece incluso sobre el principio democrático en el interior de las relaciones intra-institucionales,3 sino tam-bién porque la capacidad de dirección política, orientada a la materiali-zación de esos fines, puede influir en la dialéctica competencial entre la Comunidad Autónoma y el Estado. En efecto, una de las consecuencias principales, por consiguiente, de la inclusión de una declaración de dere-chos en los EEAA será la inevitable auto-restricción del poder de autogo-bierno de las CCAA,4 al delimitar en un sentido finalista el principio del pluralismo político, marcando un programa político de naturaleza estatuta-ria con una serie de objetivos de obligado cumplimiento para los poderes públicos de la Comunidad.

Además, la serie de cláusulas de contenido social podrán ser concebi-das como una especie de implícito «plus funcional» que serviría para deli-mitar, en sentido restrictivo, algunas de las competencias estatales compar-tidas en esta materia con las entidades territoriales. No obstante, debemos puntualizar que la construcción, constitucional y estatutaria, de un Estado social autonómico no puede legitimar en ningún caso operaciones regula-tivas de las Comunidades Autónomas que impliquen el eventual vacia-

2 Vid. J. J. Solozábal, «El Estado social como Estado Autonómico». En Teoría y Realidad Cons-titucional, núm. 3, 1999.

3 Sobre la legitimidad que deriva de las cláusulas y derechos sociales para reducir el alcance del principio democrático, las posiciones doctrinales se encuentran divididas. De un lado, se ha defendido una tesis favorable a la compatibilidad constitucional de esas limitaciones, en base a la falta de neutralidad y «apertura» de los textos constitucionales. vid. G. Pisarello. «Los dere-chos sociales y sus garantías», Ed. Trotta, Madrid. 2007. y G. Ruiz-Rico, «El derecho constitu-cional a la vivienda. un enfoque sustantivo y competencial», Ministerio de vivienda, Madrid, 2008. Otros, sin embargo, dudan de la adecuación constitucional de esta restricción al pluralis-mo democrático. Vid. L. Mª. Díez-Picazo, «¿Pueden los Estatutos de Autonomía declarar dere-chos, deberes y principios?», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78, 2006.

4 El Consejo Consultivo de la Generalidad ha reconocido que los derechos estatutarios son «man-datos de optimización» que limitan el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autóno-ma. Dictamen 269 (1 de Septiembre del 2005).

49

miento o la reducción excesiva del espacio objetivo y funcional de las atri-buciones constitucionales del Estado.

En lo que respecta a la sospecha de una posible inconstitucionalidad de incluir en los EEAA estas declaraciones de derechos, pensamos, por el contrario, que aquéllas vienen en realidad a ofrecer una dimensión nueva, y hasta entonces inédita, del principio dispositivo, sin que por ello se esté colisionando con el diseño del modelo territorial constitucionalizado.5 En realidad las nuevas normas estatutarias vienen de este modo a precisar con mayor exhaustividad el significado de la autonomía política.6 La única y principal condición que se puede aplicar a esta decisión del estatuyente —por otra parte completamente lógica— es que todos esos objetivos de política social necesitan de forma ineludible otro catálogo de títulos com-petenciales, propios o compartidos, sin los cuales su mero reconocimiento resulta inútil e inconstitucional.7

Otro aspecto novedoso y de interés se refiere al tipo de formulación que reciben en los nuevos Estatutos estos derechos sociales. De un lado, se homogeneiza la configuración técnico-jurídica del conjunto de derechos estatutarios, al margen de su naturaleza jurídica (derechos de prestación, de la personalidad o de participación); de otro lado, todos ellos reciben sin excepción ni modulación alguna por la norma estatutaria, los mismos me-canismos de tutela.

El formato elegido para la estatutorización de los derechos sociales no es, pues, un dato indiferente a efectos de conseguir unos índices adecuados de tutela. En efecto, la previsión en una norma fundamental autonómica de una serie de derechos estatutarios y «garantías institucionales» consolida-ría una organización administrativa imprescindible para articular el sistema

5 Así parece certificarlo además el TC, para el que el artículo 147.2 de la CE sería sólo una norma de «mínimos» que establece únicamente el contenido indispensable que debe contener un Esta-tuto (STC 89/1984). En este punto nos remitimos también a la reciente Sentencia 247/2007, que más adelante comentaremos. No obstante, en la esfera doctrinal, hay quiene rechaza esta posi-bilidad abiertamente (Díez-Picazo), o la admiten con reservas, como Paloma Biglino. Vid. «Los espejismos de la tabla de derechos», en (AAvv), Derechos, deberes y principios en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, CEPC, Madrid, 2006.

6 En este sentido, vid. M. Carrillo, «Derechos, deberes y principios en el nuevo Estatuto de de Autonomía de Cataluña», CEPC, Madrid, 2006.

7 Sobre este punto R. Canosa considera que, sin esa «conexión competencial», las declaraciones estatutarias de derechos estatutarios resultan inconstitucionales, o cuanto menos superfluas e inútiles al carecer de títulos competenciales para hacerlos efectivos. Vid. «La declaración de derechos en los nuevos Estatutos de Autonomía», En Teoría y realidad constitucional, núm 20, 2007, págs. 59-115.

50

de prestaciones sociales (educación, sanidad, vivienda, discapacidad, de-pendencia, etc.). Este tipo de cláusulas asegura, por tanto, el ejercicio de los derechos frente a cualquier hipotético intento de supresión de determi-nadas prestaciones sociales por parte tanto de la Administración Pública como inclusive también del Legislador. Sin duda la principal aportación de los nuevos Estatutos en este campo ha sido la «conversión» de una buena parte de los principios rectores de la política social y económica, regulados en el capítulo Tercero del Título Primero de la CE, en derechos subjetivos exigibles por alguna de las vías previstas en el apartado de garantías esta-tutarias. Esta transformación de normas principales en derechos representa una novedad cuyas repercusiones —en cuanto a grado de exigibilidad e inmediatez— no son por ahora previsibles.

En todo caso, no es posible afirmar —al menos, no sin las matizaciones adecuadas— que los derechos sociales estatutarios sean meros «principios rectores», y por consiguiente, carezcan de un valor superior del puramente indicativo u orientativo de la acción de los poderes públicos de la Comuni-dad. La prueba evidente de lo contrario es que los nuevos Estatutos han diferenciado nítidamente en ese —inédito hasta ahora— «bloque dogmáti-co» los derechos subjetivos de los principios programáticos, ofreciendo además para cada uno de esos grupos de normas un sistema de garantías diferenciado. Al igual que los derechos sociales constitucionalizados, el hecho de no disponer de una estructura jurídica propia como derechos in-dividuales, ni poder justificar de manera inmediata pretensiones subjetivas invocables judicialmente, no significa, sin embargo, que no sean capaces de imponer tareas vinculantes a los poderes públicos, además de ser facto-res de observancia obligatoria en los procesos de ponderación y optima-ción para las decisiones del legislador ante conflictos objetivos, y por tan-to decisivos para la interpretación del Derecho (K. Hesse).8 Se trata, pues, de trasladar a una dimensión estatutaria el concepto de «Constitución diri-gente» como fórmula con la que se intenta garantizar la virtualidad norma-tiva de las cláusulas características del constitucionalismo social.9 Es más, en algunos supuestos la norma estatutaria ha llegado a enunciar expresa-mente una prestación social concreta, dejando a los ciudadanos en una si-

8 Vid. K. Hesse, «Escritos de Derecho Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, 1992.

9 Vid. J. J. Gomes Canotilho, «Revisar/la o romper con la Constitución dirigente?», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 43. 1995.

51

tuación óptima para reclamar su satisfacción de manera inmediata a los poderes públicos de la Comunidad.10 De este modo la «mediación» del le-gislador no parece imprescindible del todo para una parte al menos del catálogo de derechos sociales contenidos en los EEAA.

No obstante, una vez más el principal interrogante que acompaña al proceso de recepción estatutaria de un catálogo de derechos sociales es el mismo que planteó en su día la regulación constitucional de principios y derechos relacionados con el Estado del Bienestar. Las consecuencias de esta operación no se pueden prever fácilmente. Cierto que al formar parte de ese marco normativo superior del ordenamiento, reconocible bajo el seudónimo de «bloque de constitucionalidad», se afianzan en teoría las posibilidades de tutela y eficacia jurídica. Pero la experiencia constitucio-nal previa pone de relieve que la mejor receta para asegurar esos mismos derechos no reside directamente en un reconocimiento normativo «supra-legal», sino más bien en la creación de un completo y eficiente sistema de prestaciones públicas, a través de la oportuna legislación de desarrollo, primero, y las adecuadas políticas públicas, finalmente, que permitan una implementación correcta de los mandatos estatutarios.

3 · El derecho «estatutario» a la vivienda

La dimensión normativa —sustantiva y competencial— que cobra el derecho a la vivienda no es idéntica en cuanto a intensidad y alcance en to-dos los Estatutos que han sido objeto de revisión hasta hoy. un examen comparado de los textos permite comprobar que las fórmulas estatutarias han ampliado la originaria —y exclusiva— concepción de la vivienda como materia competencial propia de las Comunidades Autónomas, con una nue-va versión ahora dogmática de aquélla, que se expresa a su vez en un doble sentido.11 En primer lugar, como derecho subjetivo que se predica del con-

10 En el estatuto andaluz del 2007 encontramos algunos ejemplos suficientemente explícitos de esta categoría de derechos, como el derecho a la gratuidad de los libros de texto en la enseñanza obligatoria dentro de los centros públicos (art. 21.5), o bien el derecho a una segunda opinión médica (art. 22.2 h).

11 Vid. una primera aproximación que hemos realizado al tema en «Derechos sociales y reforma de los Estatutos de Autonomía. El derecho a la vivienda», en Nuevas Políticas Públicas, Instituto Andaluz de Administración Pública, núm. 2, 2006. Asimismo en «una aproximación básica al derecho constitucional a la vivienda», en la obra colectiva Estudios sobre la Constitución espa-ñola. Homenaje al profesor Solé Tura, Congreso de los Diputados, Madrid, 2009.

52

junto de los ciudadanos de la Comunidad, y fundamentalmente de ciertos colectivos con una singularidad social y económica; y en segundo término, también en forma de principio rector de algunas de las políticas públicas (so ciales, urbanísticas) de los poderes públicos autonómicos. Tampoco va a faltar una noción competencial, mucho más perfilada que antes, en cuanto a las diferentes funciones y materias que quedarían bajo la responsabilidad de la Comunidad Autónoma en orden a hacer efectivo el derecho a la vivienda. En esta otra dimensión, hay que contemplar asimismo la previsión, en algu-nos de los nuevos Estatutos, de una —hasta ahora inédita dentro de esta es-fera normativa— competencia municipal sobre vivienda pública protegida.

Las diferencias que se constatan entre los textos estatuarios no son óbice para reconocer una evidente tendencia hacia el mimetismo, un dato éste que vuelve a anticipar la evolución simétrica del Estado autonómico español, extensible no sólo a la esfera institucional y competencial, sino también a estos nuevos ámbitos materiales o sustantivos.

La incorporación del derecho a la vivienda se produce unas veces como derecho teóricamente subjetivo que, carente de adjetivación, se asimila a los demás derechos del catálogo estatutario. Otras veces, sin embargo, se va a perfilar algo más su calificación, al integrar aquél dentro de un sub-catálogo de derechos sociales y económicos.12 En virtud de aquella con-cepción puramente «competencial», la materialización de los objetivos señalados en el artículo 47 de la CE tenía por tanto una proyección limitada al ámbito de las relaciones intergubernamentales, afectando únicamente a la modalidad de ejercicio de las fuentes normativas utilizadas por parte de los agentes político-institucionales responsables de la implementación de los mandatos enunciados por el principio rector. Esta división funcional era coherente, por otro lado, con el reparto de tareas «sociales» indicadas por el texto constitucional. En lo que respecta a materializar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, la prioridad iba a corresponder de ma-nera preferente a la esfera normativa subestatal. El Estado conservaría un

12 En su redacción primitiva, los Estatutos únicamente habían incluido una dimensión «competen-cial» de la vivienda, como materia sobre la que se establecía una atribución exclusiva de la Comunidad Autónoma. Este dato caracterizaba tanto a los Estatutos aprobados de la vía consti-tucional del 151, como a los de aquellas otras Comunidades que intentaron «homologarse» con las primeras por el procedimiento de transferencia de títulos competenciales previsto en el artí-culo 150.2 de la CE (Canarias y valencia). En general todas las normas estatutarias configuraron finalmente esta materia, junto a la ordenación del territorio y el urbanismo, como competencias exclusivas autonómicas.

53

papel de naturaleza subsidiaria, al carecer de una atribución competencial tan clara y explícita como la prevista por el artículo 148.1.3 de la CE, atri-buida después a las CCAA por sus respectivos Estatutos.

No obstante, la experiencia en el despliegue legislativo, que ha tenido el marco competencial diseñado por ese concreto «bloque de constitucio-nalidad», ha puesto de manifiesto la extraordinaria amplitud material que han tenido en este campo algunas de las competencias «transversales» re-servadas al Estado por la norma fundamental, en especial la referida a las «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económi-ca» (art. 149.1.13, CE). Con el apoyo de cláusulas como la anterior, la ela-boración desde las instituciones centrales de políticas públicas de vivienda ha condicionado sin duda el alcance real de la exclusividad de las CCAA en esta misma esfera material. La validez constitucional de esta operación de «recuperación competencial» ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional, lo que no impide a los poderes públicos autonómicos dise-ñar y poner en marcha sus propias políticas de vivienda, en ejercicio de una competencia cuya titularidad en definitiva y de hecho se ha compartido con el Estado hasta el momento.

Desde luego no se han resuelto aún todos los potenciales problemas que se pueden presentar a la hora de buscar una interpretación armónica entre títulos que amparan el intervencionismo público desde las instancias políticas central y periféricas. En este sentido, al incidir de forma más in-tensa si cabe en la dimensión «autonómica» de la vivienda, y ya no única-mente como espacio material sobre el que se ejercer atribuciones y funcio-nes normativas, los nuevos EEAA pueden servir de refuerzo competencial a la responsabilidad que se atribuye desde esta principal —desde el punto de vista autonómico— esfera normativa a las CCAA en orden a garantizar un mandato constitucional y, ahora también, estatutario.

A través de una observación en superficie es posible reconocer en to-dos ellos una variable hasta hoy desconocida que, en forma de concepción dogmática, un derecho a la vivienda de titularidad «difusa», y junto al an-terior, una versión autonómico-estatutaria de principio rector del artículo 47 de la CE, que señala unos objetivos a los poderes públicos regionales, con una pretensión virtualmente vinculante y en orden a garantizar el ejer-cicio subjetivo de ese derecho social.13 Así pues, las consecuencias que

13 En relación con un enfoque constitucional, estatutario y legislativo del derecho a la vivienda resulta necesaria la consulta de la monografía coordinada por J. Ponce y D. Sibina Tomás, «El

54

tiene su reconocimiento dogmático a nivel estatutario no sólo alcanzan las relaciones entre ordenamientos jurídicos territoriales (estatal y autonómi-cos). ya hemos apuntado su eventual utilización como potencial mecanis-mo de habilitación complementario o adicional de las competencias auto-nómicas en la materia. Por otro lado, se ha advertido también de que la proclamación de un derecho subjetivo o un principio rector, dotados ambos de una teórica eficacia jurídica, va a condicionar igualmente la autonomía decisoria «interna» de los poderes públicos autonómicos encargados de impulsar su desarrollo normativo, legal o reglamentario. Pero además, y en la medida en que pueden llegar a ser utilizados como parámetros jurídicos que autorizan una evaluación jurídica de los productos normativos elabora-dos en la esfera parlamentaria y gubernamental de las Comunidades, dejan abierta la posibilidad de una potencial «declaración de antiestatutoriedad» en caso de flagrante contradicción.14 De cualquier modo, las posibilidades de que ese derecho y/o mandamiento estatutarios lleguen a configurar nor-mas efectivamente obligatorias y vinculantes va a depender, no tanto de la positivación estatutaria recibida, sino más bien de la articulación de verda-deros instrumentos de tutela con los que garantizar su exigibilidad ante los poderes públicos de la Comunidad.

No existe una unanimidad estatutaria a la hora de otorgar una naturale-za jurídica específica o concreta al derecho a la vivienda. En el nuevo Es-tatuto de Andalucía (EAA) aparece contemplado en su Título Primero, que lleva por denominación «Derechos sociales, deberes y políticas públicas». En el caso del Estatuto catalán hay que presumir esa calificación igualmen-te, aunque se encuentre en un capítulo dedicado a los «Derechos y deberes del ámbito civil y social», dentro del Título general sobre «Derechos, de-beres y principios rectores». Sin embargo, en los Estatutos de valencia y de

derecho de la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urba-nismo». Desde una perspectiva esencialmente constitucional, vid. el trabajo de P. Garrido, «El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE)», en «Los principios rectores de la política social y económica» (J. Tajadura, dir.), Biblioteca Nueva, Madrid, 2004.

14 En una línea argumental análoga, pero referida a los derechos sociales constitucionalizados, A. Porras considera que «sí cabría alternativamente ubicar a las cláusulas programáticas del estado social como instrumentos o parámetros de apoyo al servicio de una labor de control de consti-tucionalidad de las leyes realizada a través de los procedimientos convencionales». Con un planteamiento así quizás no sea factible controlar la omisión normativa, pero seguramente sería posible —en su opinión- «la rigidificación o congelación de los niveles de cobertura social históricamente adquiridos». Vid. A. Porras Nadales, El desarrollo del Estado social intervencio-nista en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en Estudios sobre el Estado social. El Estado social y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Madrid, 1993.

55

Baleares, paradójicamente queda fuera del bloque de «derechos sociales» (art. 16), aunque forma parte de un Título general sobre «derechos». Final-mente, los Estatutos de Aragón y Castilla-León lo excluyen del catálogo de derechos estatutarios para configurarlo como un «principio rector» de las políticas públicas.

La anterior diversidad en los criterios de calificación obedece segura-mente a la indefinición que todavía existe cuando el derecho a la vivienda se plasma en una regulación de carácter fundamental. una indeterminación que está presente en buena parte de los derechos sociales de contenido prestacional, cuando se trata de evitar los efectos potencialmente vinculan-tes de una definición no meramente programática. De cualquier forma, la calificación «formal» que recibe el derecho a la vivienda en cada Estatuto no tiene demasiada trascendencia a la hora de delimitar el objetivo que se persigue con su reconocimiento estatutario; en este punto sí que se puede observar una sintonía general en los nuevos EEAA, ya que todos ellos pa-recen querer aspirar a hacer efectivo el mandato del artículo 47 de la CE.

Su ubicación entre otros derechos de naturaleza eminente social o pres-tacional podría ser indicativo de que estamos en presencia de un derecho prototípico del Estado social de Derecho. Pero al centrar la atención sobre las diferentes declaraciones estatuarias de derechos podemos comprobar cómo se ha optado por un simple reconocimiento «virtual» del derecho a la vivienda en cuanto derecho subjetivo «prefigurado» a nivel estatutario. una observación algo más en detalle permite visualizar con más claridad el perfil exacto con que ha sido integrado en el cuerpo normativo de los nue-vos EEAA.

4 · Contenido y titularidad del derecho estatutario a la vivienda

En lo que respecta a su alcance objetivo, si se analizan los catálogos de derechos declarados en los nuevos EEAA, la relativa homogeneidad con que ha sido incorporado el derecho a la vivienda resulta una prueba indi cativa de que, al margen de dicciones formales, todos ellos no hacen sino transferir a una esfera normativa subestatal la obligación marcada para el conjunto de los poderes públicos por el artículo 47 de la CE. En esa operación traslativa se ha llevado a cabo, no obstante, una «mutación» de su naturaleza jurídica; lo que fue concebido inicialmente como mero principio programático, pero con aspiraciones vinculantes, ahora se ha

56

«prefigurado» como un derecho subjetivo. Este cambio y reforzamiento de su calidad jurídica no es completo, ya que tiene que compatibilizarse todavía con la naturaleza jurídica propia de un mandamiento estatutario, en el cual se van a señalar unas directrices preferenciales de la interven-ción pública necesaria para garantizar el ejercicio individualizado de ese derecho.

Otra de las novedades que sobresale en los EEAA respecto de la regu-lación constitucional se refiere a la priorización que se impone en cada caso a la hora de hacer efectivo el derecho a la vivienda. unas veces en forma de titulares preferentes del derecho, en atención a unas circunstan-cias personales o sociales singulares; otras en cuanto a las técnicas especí-ficas con las cuales el derecho se materializa en la actividad de las Admi-nistraciones competentes. Precisamente en este último sentido, la diferencia resulta notable, sin embargo, cuando se compara el ámbito subjetivo del derecho constitucional, ya que la norma fundamental no establece ninguna preferencia ni circunscribe especialmente la acción pública en favor de una minoría social concreta. El artículo 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada a «todos los españoles», sin distinción al-guna por motivos sociales o económicos. Así pues, el derecho a la vivienda recibe una estructura y configuración jurídicas bastante similar en las esfe-ras constitucional y estatutaria. Únicamente variarían —a nuestro juicio— los índices de exigencia y vinculatoriedad que se otorga en uno y otro caso, al igual que la tendencia en los nuevos Estatutos a concentrar el interés público en aquellas intervenciones que favorecen a determinados colecti-vos sociales determinados.

A) El Estatuto catalán aprobado en el 2006 tiene la virtualidad de haber servido de referente normativo para otros textos estatutarios, especialmen-te del andaluz, en la triple formulación —dogmática, programática y com-petencial— con que aparece recogido el «derecho de acceder a una vivien-da digna». Como se puede apreciar, el contenido básico del derecho enunciado por su artículo 26 coincide en buena medida con el objeto del principio rector en el artículo 47 de la CE; no obstante, quizás un rasgo peculiar de la regulación estatutaria en Cataluña sea el acento especial que pone, en primer lugar, más que sobre el objeto, en la delimitación de la ti-tularidad del derecho. En efecto, el precepto comienza haciendo referencia a los potenciales beneficiarios —«las personas que no disponen de los re-cursos suficientes»— en lugar de hacerlo sobre el derecho en sí mismo o

57

sobre los destinatarios de la obligación que deriva para la Comunidad de aquel precepto estatutario.15 La titularidad de este derecho se predica for-malmente no tanto del conjunto de los catalanes, sino sólo —y al parecer exclusivamente— de aquellas personas que carecen de medios económicos para acceder a algunas de las formas de acceso a una vivienda propia. De cualquier forma, la indeterminación a priori de la fórmula que emplea el Estatuto catalán puede ser interpretada con una amplitud subjetiva conside-rable, de manera que queden dentro de su ámbito de reconocimiento cual-quier colectivo que, en cada momento, tenga dificultades para acceder a una vivienda.

En este sentido, creemos que no sólo los ciudadanos españoles con vecindad administrativa en Cataluña, sino toda persona, al margen de su nacionalidad y la regularidad o no de su situación jurídica en territorio español, podría beneficiarse de alguna de las medidas que se adopten por la Comunidad Autónoma para cumplir el mandato previsto en el artículo 26 del Estatuto. En segundo término, los titulares potenciales del derecho a la vivienda no se circunscriben a aquellos colectivos que padecen una precariedad económica grave, dentro de lo que se establezca como nivel oficial de pobreza o marginalidad social. Por último, la «apertura» que encierra implícitamente esa cláusula estatutaria permitiría incorporar como titulares del derecho y beneficiarios potenciales de las medidas de la Administración autonómica a aquellos grupos sociales que por circuns-tancias coyunturales o incidentales requieren un tratamiento especial y privilegiado por parte de aquélla: jóvenes, enfermos mentales y físicos, discapaces y personas sin autonomía, ancianos, mujeres maltratadas, etc. Todos estos colectivos quedarían en potencia incluidos dentro del ámbito de proyección de la disposición estatutaria, en la medida en que su reali-dad socioeconómica demuestra las dificultades que padecen de hecho para acceder a una vivienda.

Desde esta formulación dogmática, con un marcado carácter subjetivo, se establece a continuación un mandato estatutario dirigido a los poderes

15 Como hemos tenido ocasión de comprobar, el Estatuto andaluz opta por la primera de esas al-ternativas (“Para favorecer el ejercicio del derecho constitucional a la vivienda digna y adecua-da…»); en tanto que los estatutos valenciano, balear y aragonés emplean la opción que enfatiza el carácter de principio rector y programático de la cláusula donde se proclama la obligación de garantizar ese derecho: «Las Administraciones públicas de las Illes Balears garantizarán…» (Balerares), «La Generalitat garantizará…» (valencia), «Los poderes públicos de la Comunidad Autónoma promoverán…» (Aragón).

58

públicos autonómicos en orden a garantizar el ejercicio efectivo de ese derecho, el cual se tiene que configurar dentro de un marco regulativo le-gal: «los poderes públicos deben establecer por ley» (art. 26). De este modo, el Estatuto catalán fusiona en el artículo 26 una sola disposición el derecho subjetivo a la vivienda con un principio rector que impone una obligación «procesal» dirigida al legislador autonómico, con la cual se pre-tende —aunque sin un plazo concreto— evitar una eventual omisión nor-mativa incompatible con la garantía de un ejercicio personalizado de aquel derecho.

El reconocimiento explícito del derecho estatutario no significa negar su configuración última —o quizás habría que decir mejor, penúltima, en la medida en que su concreción definitiva tendrá lugar a través de normas de naturaleza reglamentaria— como derecho de necesaria configuración legal. Pero no cabe negar que el hecho de que derive directamente de la norma superior del ordenamiento autonómico sirve para fundamentar su eventual utilización como parámetro para medir la adecuación estatutaria de las leyes que lo desarrollen o afecten. No se trataría de un derecho que carezca de límites; el propio Estatuto catalán se encarga de señalizar en este sentido una evidente dependencia normativa, al supeditar su ejercicio a aquellas «condiciones» y «medidas» establecidas por el legislador. Pero siendo indiscutible este argumento, lo cierto también es que no queda a total «disponibilidad» del legislador, el cual no puede obviar el deber que le incumbe de regular los procedimientos y prever los mecanismos de fi-nanciación imprescindibles para que esos colectivos necesitados puedan tener garantizado el acceso a la vivienda en alguna de sus modalidades (propiedad, alquiler, alojamientos sociales, etc.). El incumplimiento de ese mandamiento podría dar lugar a la activación del mecanismo de control de estatutariedad previsto en el artículo 38 y diseñado posteriormente por el artículo 76.4 (dictamen vinculante del Consejo de Garantías Estatutarias), además de la eventual fiscalización judicial de los actos de desarrollo de esa legislación que supongan una vulneración abierta de ese derecho.

Por último, el Estatuto de Cataluña ha querido hacer una mención es-pecial a uno de esos colectivos que por sus particularidades socioeconómi-cas necesitaría un tratamiento específico y, en su caso, preferencial. En calidad ahora de «principios rectores», los artículos 40.4 y 47 se refieren expresamente a los jóvenes como beneficiarios de las políticas públicas en materia de vivienda. El primero de esos preceptos pone de manifiesto la trascendencia que tiene para los jóvenes —además de su incorporación al

59

mundo laboral— el acceso a una vivienda «para que puedan desarrollar su proyecto de vida y participar en igualdad de derechos y deberes en la vida social y cultural». El segundo enmarca ese objetivo estatutario —el acceso a la vivienda de la juventud «y los colectivos más necesitados»— en la adopción de aquellos métodos de planificación urbanísticas que permitan generar suelo y promuevan vivienda protegida.

B) En el Estatuto andaluz, y pese a la inflación dogmático-social de buena parte de su articulado, el artículo 25 regula de forma bastante restric-tiva el derecho a la vivienda. En realidad parece estar incorporando sola-mente una nueva versión «positiva» del principio de igualdad, tal y como se infiere del tenor literal del precepto mencionado: «Para favorecer el ejer-cicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, los po-deres públicos están obligados a la promoción pública de la vivienda. La Ley regulará el acceso a la misma en condiciones de igualdad, así como las ayudas que lo faciliten».

Conviene puntualizar además que el acceso a la vivienda no ha mere-cido la consideración de «objetivo básico» para la Comunidad Autónoma de Andalucía, al no aparecer mencionado —o deducirse si quiera de mane-ra indirecta— en el listado de los grandes compromisos autonómicos de futuro propuestos en el Título Preliminar del nuevo Estatuto (art. 10). Por el contrario, en ese extenso catálogo de fines generales —ampliación del artículo 12 en el que se inspira sin duda— figuran otros objetivos sociales que sí inspirarán las líneas maestras o prioritarias de las políticas públicas de la Junta, entre los cuales —en nuestra opinión— podría haber tenido perfecto encaje; especialmente cuando se trata de un derecho social vincu-lado de forma muy estrecha al concepto de calidad de vida, uno de los objetivos fundamentales señalados en el nuevo Estatuto, que sin embargo sí que va a quedar conectado con otros fines de la acción pública muy rela-cionados con la promoción de la vivienda, tales como la protección de la naturaleza, la gestión del agua y el desarrollo de equipamientos sociales, educativos, culturales y sanitarios, dotaciones en infraestructuras y en el sistema de comunicaciones (art.10.3-7).

Pero uno de los aspectos que más sobresalen de la norma andaluza es la falta de decisión en el estatuyente a la hora reconocer un derecho estatu-tario con perfiles propios y diferentes —o complementarios, al menos— del derecho social consagrado en el artículo 47 de la Constitución. Esta es la única interpretación válida que se extrae sin dificultad de un enunciado

60

sumamente nítido en cuanto al objeto del mandato estatutario (“favorecer el ejercicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada»). Se está renunciando, al parecer, a una concepción autónoma del derecho a la vivienda en la esfera autonómica; incluso resulta muy indicativo de esta intención del legislador estatuyente el hecho de que se repita idéntica adje-tivación —digna y adecuada— a la utilizada por el artículo 47 en la norma fundamental. La conclusión de este planteamiento podría conducir a negar la existencia de un auténtico «derecho estatutario» a la vivienda, al haberse limitado el Estatuto a reiterar el contenido del precepto constitucional o, como mucho, a concretar algunos de sus objetivos. Esta sería la lógica de-ducción fácilmente extraíble del enunciado de su artículo 25, lo que permi-tiría, por otra parte, cuestionar la idoneidad y corrección de una cláusula estatutaria «reiterativa» de lo señalado ya por la norma fundamental, de carácter general para el conjunto de los ciudadanos.

Ciertamente el EAA no contribuye demasiado a la configuración de un auténtico derecho estatutario con un contenido y alcance diferente al que ya está plasmado en la Constitución o que pueda derivar de la aplicación del principio de igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE). No se establece un dere-cho social o prestacional desde el punto de vista de su estructura jurídica. Además, la remisión que se hace al derecho constitucional del artículo 47 reduce la virtualidad de esta cláusula estatutaria, al acentuar su carácter ins-trumental y la condición de principio metodológico con el cual no se garan-tiza un contenido sustantivo mínimo del derecho, sino en definitiva más bien la exigencia de un criterio no simplemente jurídico-formal de la igualdad a la hora de implementar los procedimientos administrativos que se arbitren después para garantizar el acceso a la vivienda de promoción pública.

Se ha perdido de este modo la oportunidad de actualizar y adaptar a la realidad autonómica un derecho apenas vislumbrado en el ordenamiento constitucional. El contrasentido es patente además cuando desde el enun-ciado del artículo 25 se va a imponer a los poderes públicos andaluces la obligación de «favorecer» el ejercicio de un derecho que está comprendido en el catálogo de derechos propios o estatutarios. Con esa explícita remi-sión al texto fundamental se renuncia a la posibilidad de configurar el de-recho a la vivienda de los andaluces con aquellos elementos específicos que lo hicieran reconocible en una realidad social y económica también diferenciada desde el punto de vista territorial.

Pero junto a esta excesiva —e incomprensible— contención que prac-tica el estatuyente andaluz a la hora de incorporar esa versión meramente

61

«igualitaria» de un derecho constitucional heterónomo, un examen exhaus-tivo del precepto estatutario revela el auténtico perfil de lo que allí se ha intentado positivizar. En efecto, la estructura normativa del artículo 25 del Estatuto andaluz no es muy distinta de la de un clásico principio rector de la política social, y por tanto comparable a la versión contenida en la norma fundamental. A través de aquél se van a señalar las directrices o prioridades determinantes, tanto de la actuación de la Administración autonómica (pro-moción pública de vivienda) como de las futuras iniciativas que adopte el legislador de la Comunidad (garantía de condiciones igualitarias y obliga-ción de prever ayudas públicas para el acceso). No existe, pues, en esta regulación estatutaria ningún indicio de que se haya intentado consagrar un verdadero derecho subjetivo de naturaleza social.

En cuanto a las posibles conexiones del derecho a la vivienda con otros objetivos y principios estatutarios, sí se podría considerar integrado implícitamente en una dimensión «procesual» que ha sido especialmente remarcada en el Estatuto andaluz, a propósito de la necesaria participa-ción social «en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas» (art. 10.3-19); lo mismo que dentro del concepto de participa-ción «asociada» en los ámbitos social y económico, apuntados más ade-lante en ese mismo precepto. En efecto, el diseño de las políticas públicas en esta materia, y sobre todo las diferentes versiones del concepto de vi-vienda de promoción pública, entra de lleno en la esfera de las políticas social-prestacionales de los poderes públicos. De ahí que la implantación de fórmulas de colaboración ciudadana constituya una consecuencia lógi-ca de la realización de ese objetivo basilar del Estatuto y, en consecuencia también, un mecanismo procesal que debe contribuir de manera efectiva a garantizar —desde la participación institucional— la satisfacción del de-recho a la vivienda.

un segundo reenvío, en este caso al legislador (La ley regulará) restrin-ge todavía más el carácter verdaderamente preceptivo —como manda-miento dotado de «inmediatez»— del artículo 25 del Estatuto. La «interpo-sitio legislatoris» se entiende, por lógica, referida a las leyes que se aprueben en el futuro por el Parlamento autonómico. No obstante, cabe suponer que el cumplimiento de lo marcado en el Estatuto sobre este derecho depende-rá asimismo de las medidas reglamentarias y administrativas que se adop-ten para ejecutar las previsiones de carácter legislativo. No obstante, cabría traducir de forma más positiva esa «desesetatutorización», siempre que se entienda como un mecanismo con el que se ha establecido una imperativa

62

«reserva de ley», en la cual se contenga necesariamente la regulación esen-cial del sistema de acceso a la vivienda en Andalucía.

Para averiguar la verdadera naturaleza jurídica del derecho/principio rector es conveniente realizar una interpretación sistemática de las diferen-tes normas estatutarias que entran en juego. ya hemos apuntado que de la dicción literal del artículo 25 no se extrae con claridad el carácter «presta-cional» del derecho que allí se ha proclamado, ni por supuesto sobre su condición como derecho «universal», que genera expectativas para el con-junto de los ciudadanos. No obstante, la finalidad real de esta cláusula se llega a descubrir mediante su conexión con algunos de los «principios rec-tores», expresamente declarados con ese formato por el artículo 37.1 del Estatuto. El más significativo se contiene en el apartado 22, donde han sido establecidos una parte de los referentes esenciales que deben contemplar las políticas públicas en materia de vivienda: «el uso racional del suelo, adoptando cuantas medidas sean necesarias para evitar la especulación y promoviendo el acceso de los colectivos necesitados a viviendas protegi-das».16 De esta forma sería posible incluir indirectamente, en el ámbito subjetivo del derecho estatutario, tan indeterminado a priori, a varios co-lectivos sociales (personas mayores, personas con discapacidad, personas en situación de marginalidad o pobreza, inmigrantes, jóvenes), respecto de los cuales el Estatuto ha adquirido un compromiso manifiesto para garan-tizarles unas condiciones de vida dignas, además de una independencia o autonomía personal, cuya materialización requiere ineludiblemente la sa-tisfacción a su vez de sus respectivas necesidades habitacionales (art. 37.1-3, 4, 7, 8 y 9).17 Aunque la fijación exacta de las prelaciones de esos colec-tivos en el acceso a la vivienda de promoción pública será definida por el legislador autonómico, y concretada reglamentariamente por el Gobierno de la Comunidad, esos serán los marcadores estatutarios que van a orientar

16 En una de las redacciones aún no definitivas de ese precepto se hacía mención expresa a los «jóvenes» como destinatarios privilegiados de esas políticas de promoción pública de vivienda. Esta indicación estatutaria fue sustituida por una fórmula genérica, que tiene la ventaja de am-parar cualquier tipo de minoría social que padezca una situación de carencia especial en esta materia.

17 M. Agudo considera que las políticas públicas de vivienda en Andalucía han otorgado una espe-cial atención a un conjunto de colectivos con una singularidad socioeconómica muy marcada (jóvenes, discapacitados, mayores, víctimas del terrorismo, familias monoparentales, etc.). M. Agudo Zamora, «Principios Rectores de las políticas públicas», en Comentarios al Estatuto de Autonomía de Andalucía, M. Terol Becerra (director), Tirant lo Blanch, valencia, 2009.

63

de forma vinculante la próxima ley de vivienda en Andalucía.18 En todo caso, la virtualidad de aquel principio rector resulta bastante evidente, en la medida en que estaría «habilitando» un modelo de intervencionismo públi-co orientado a la satisfacción de un derecho prestacional; el acceso a la vivienda se convierte así en un derecho «tutelado» por los poderes públicos autonómicos, quienes asumen un tanto de responsabilidad elevado en el cumplimiento del mandato constitucional y ahora también estatutario.

Las diversas propuestas programáticas contenidas artículo 37-1º po-drían servir además para concretar algo más, desde el punto de vista de su titularidad, el significado de aquella disposición estatutaria que reconoce el derecho a una vivienda digna y adecuada. La referencia a unos grupos so-ciales determinados, aunque «difusos» en cuanto a su delimitación jurídica (tercera edad, jóvenes, colectivos necesitados), estaría imponiendo indi-rectamente un orden de prioridades sobre los potenciales beneficiarios del derecho. A diferencia de la Constitución, que reconoce como titulares al conjunto de los ciudadanos (todos los españoles), de la nueva regulación estatutaria se desprende por el contrario unas líneas estratégicas en el desa-rrollo y titulares de la acción pública. Esta serie de futuros tratamientos preferenciales no tienen por qué colisionar, sino más bien lo contrario, sin-tonizan perfectamente con la orientación marcada por el artículo 25, en relación con la modulación que lleva a cabo el principio de igualdad con lo que sería la versión sustantiva del derecho a la vivienda.

No existiría, pues, incompatibilidad entre ambas disposiciones estatu-tarias, siempre que la igualdad se entienda en aquella otra versión constitu-cional sancionada en el artículo 9.2 de la norma fundamental y que recibe varias expresiones —genéricas o referidas a grupos sociales específica-mente— en el articulado del nuevo Estatuto. De esta manera, la prohibi-ción de discriminación no alcanza a los tratamientos jurídicos que «privi-legian» el acceso y satisfacción de bienes jurídicos en aquellas minorías o colectivos de ciudadanos que se encuentran en una situación de desigual-dad real o material. Resulta un dato suficientemente contrastado en la rea-lidad social que determinados grupos sociales no tienen las mismas opor-tunidades que el resto para poder acceder o disfrutar de una vivienda. La situación de «agravio» real de este grupo social legitimaría por tanto una

18 En la actualidad se está tramitando ya en el Parlamento andaluz el Proyecto de Ley Regulador del Derecho a la vivienda en Andalucía. Boletín Oficial del Parlamento de Andalucía, número 258, de 16 de junio del 2009.

64

política de vivienda en la que, con criterios de una discriminación positiva, se otorgara una preferencia a los jóvenes en la posibilidad de resolver su problemática habitacional mediante el acceso a una vivienda de promoción pública.

En suma, y como hemos puntualizado anteriormente, lo que está pro-clamando en realidad el Estatuto andaluz (art. 25) no sería sino una tras-cripción más del principio de igualdad. Tanto desde el punto de vista obje-tivo como desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, el alcance de esta cláusula resulta bastante limitada. De un lado, no se está reconociendo un verdadero derecho social sino más bien una edición específica del princi-pio de igualdad, aplicada además sólo en un ámbito muy restringido: los procesos de adjudicación de viviendas de promoción pública. Este objetivo se podría lograr ya con la doble versión, constitucional y estatutaria, de la prohibición de discriminación, proclamado en el artículo 14 de la CE y enunciado también en el mismo número del EAA, con una proyección ge-neral sobre todo el catálogo de derechos subjetivos. No obstante, el Estatu-to andaluz incluye una dimensión de la igualdad que sí tiene una aplicación idónea sobre el objetivo perseguido por el artículo 25 (el acceso a la vivien-da «publica»). La compatibilidad de la doble concepción jurídico-formal y material del principio igualitario se va a traducir en la recepción estatutaria del principio de discriminación positiva, en virtud del cual se excluyen de la prohibición general de discriminación todas aquellas «acciones positivas en beneficio de sectores, grupos o personas desfavorecidas» (art. 14, EAA). Resulta evidente que la programación de las políticas públicas en materia de viviendas de protección oficial —o categorías análogas— obedece pre-cisamente a esta finalidad, esto es, a la creación de un sistema prestacional orientado a garantizar el acceso a una vivienda de grupos infradotados so-cial y económicamente (juventud, minorías con graves necesidades so-cioeconómicas, etc.). A pesar de que no se haga referencia allí a un poten-cial beneficiario del derecho, para cumplir el propósito de alcanzar una igualdad real, existe en el Estatuto una directriz vinculante para el legisla-dor autonómico, en función de la cual los poderes públicos «promotores» de vivienda pública deberán tomar en consideración las desigualdades que existen entre los diferentes grupos sociales de ciudadanos en función de su situación socioeconómica específica.

C) Desde el punto de vista técnico-jurídico, el tipo de formato utilizado en los demás Estatutos de Autonomía reformados (valencia, Baleares, Ara-

65

gón, Castilla y León) viene a acentuar todavía más el perfil programático o simplemente finalista con el que se regula el derecho a la vivienda. Sirva como modelo de este otro grupo y concepción normativa el Estatuto valen-ciano, el cual tiene algunos elementos diferenciales en la concepción dog-mática de la vivienda. A diferencia de otras Comunidades, no trata de «an-clar» estatutariamente una nueva «especificación material» del principio de igualdad, sino que viene a reconocer un derecho social «autónomo» (art. 16). Sin embargo, tras una observación en detalle del enunciado literal del precepto estatutario se observa sin dificultad que la verdadera intención no ha sido otra que enunciar un principio rector que compromete a la Ge-neralidad a «garantizar los derechos de los ciudadanos valencianos al acce-so a una vivienda digna». Su condición principial o programática se cons-tata con la remisión que hace para que se regulen «por ley» las ayudas para promover este derecho. El desplazamiento a un nivel jerárquico inferior impide aceptar la derivación directa desde el Estatuto valenciano de un derecho subjetivo. El fundamento normativo seguirá siendo la ley autonó-mica, tal y como por otra parte se prevé en la Exposición de Motivos que acompaña al nuevo Estatuto. En ella se hace referencia explícita a una fu-tura ley que regulará la Carta de Derechos Sociales, en donde se contem-plarán, entre otros, «el derecho a disponer de una vivienda digna».

Con un planteamiento análogo al que ofrece sobre este tema el estatuto catalán, el artículo 19 del Estatuto valenciano señala con claridad la finali-dad del compromiso estatutario adquirido, orientado a facilitar el derecho a una vivienda a aquellos ciudadanos que tienen precisamente menos posi-bilidades para ejercitarlo por sus singulares condiciones socioeconómicas. Al acotar con un cierto grado de precisión los potenciales beneficiarios de la acción pública, está al mismo tiempo imponiendo un orden de priorida-des para la legislación autonómica que se apruebe sobre vivienda («perso-nas sin medios, mujeres maltratadas, personas afectadas por discapacidad y todas aquellas otras en las que estén justificadas las ayudas»).

5 · Mecanismos estatutarios de protección del derecho a la vivienda

Sin duda, la contribución más significativa de los nuevos Estatutos ha sido el diseño de un sistema de tutela específico para garantizar el ejercicio de los derechos y principios rectores «autonómicos». Sin embargo, sí que

66

parece apreciarse todavía en este tema una división entre los distintos Es-tatutos que han sido recientemente reformados. En algunos de ellos (Cata-luña especialmente, y Andalucía) se han implantado fórmulas e instrumen-tos inéditos hasta ahora en la esfera normativa autonómica. La eficacia de algunos de ellos —en concreto los de carácter jurisdiccional— requerirán la colaboración de la legislación del Estado para su definitiva activación. Pero la pretensión del legislador estatuyente ha sido sin duda la que diseñar un «modelo autonómico» de garantías para los derechos estatutarios.

A) Para asegurar el cumplimiento de los principios rectores el Estatuto catalán establece una serie de mandamientos generales dirigidos a los po-deres públicos de la Generalidad de Cataluña. El método resulta interesan-te por lo que añade a la inoperante —y hasta contradictoria con el principio de constitucionalidad— fórmula del artículo 53.3 de la norma fundamen-tal. El Estatuto catalán va a reiterar el carácter «informativo» de estos pro-gramas y fines sociales, en términos muy semejantes a los contenidos en el precepto constitucional. Sin embargo, intenta reforzar la virtualidad nor-mativa o prescriptiva de estas cláusulas sociales, incorporando también unos «deberes» explícitos dirigidos a las instituciones autonómicas. Los poderes públicos catalanes resultan así destinatarios de una obligación fun-damental, la de «orientar las políticas públicas de acuerdo con los princi-pios rectores que establecen la Constitución y el presente Estatuto», lo que implica ejercitar sus competencias con la obligación de «promover y adop-tar las medidas necesarias para garantizar su plena eficacia» (art. 39).

La pretensión garantista sobre este conjunto de principios sociales que-da en evidencia finalmente al regular las posibilidades que tienen aquéllos para ser tutelados en la esfera judicial: «Los principios rectores son exigi-bles ante la jurisdicción, de acuerdo con lo que determinan las leyes y las demás disposiciones que los desarrollan». Al comparar los términos de este artículo 39.3 del Estatuto catalán con los contenidos en el enunciado final del artículo 53.3 de la CE, se desprende el evidente objetivo de superar la ineficacia que suministra una expresión tan incoherente como la empelada en aquel precepto constitucional (“solo podrán ser alegados ante la juris-dicción ordinaria…»). Evidentemente, se mantiene la mediación del legis-lador a la hora de fijar el régimen jurídico en donde se establezcan las condiciones efectivas del ejercicio de los derechos sociales y el cumplimien-to de las obligaciones públicas, pero esto no es óbice para reconocer la voluntad estatutaria de acentuar la condición normativa de estos principios

67

como canon de evaluación futura susceptible de ser utilizada por los órga-nos jurisdiccionales.

El derecho a la vivienda (art. 26) se beneficia igualmente de un sistema de protección específicamente confeccionado para garantizar el catálogo de derechos que se intentan introducir en el articulado del futuro Estatuto ca-talán. La principal novedad respecto a una regulación estatutaria anterior —donde no existían ni derechos ni mecanismos previstos para su tutela— radica en la combinación de los tres mecanismos previstos ya para los de-rechos fundamentales en la CE. Primero, el carácter vinculante para todos los poderes públicos y, en la medida en que lo permita su naturaleza jurídi-ca, también para los particulares (art. 37.1). En segundo lugar, la introduc-ción de una especie de «reserva de ley autonómica» que se despliega en una doble dirección: la aprobación de una «Carta de los derechos y los deberes de los ciudadanos de Cataluña» y el establecimiento necesaria-mente por ley de la «regulación esencial y el desarrollo directo» de estos derechos (art. 37.2 y 3). Por último, la articulación de una doble técnica de control de «estatutoriedad» en vía política y jurisdiccional. La primera se llevaría a cabo por el «Consejo de Garantías Estatutarias» sobre los proyec-tos normativos con rango de ley (reformas estatutarias, proyectos y propo-siciones de leyes, proyectos de Decretos Legislativos). La segunda —esta sí en vía judicial strictu sensu— se activaría ante el Tribunal de Justicia de Cataluña, de acuerdo con el procedimiento que en su momento establezca la LOPJ.19

La actuación del Consejo de Garantías Estatutarias ha sido ya objeto de regulación normativa a través de la ley 2/2009 aprobada por el Parlamento catalán, en donde se pueden reconocer las condiciones específicas para activar como mecanismo de control previo de estatutoriedad.20 Esta califi-cación se explica por el hecho de que el dictamen mediante el cual el Con-sejo evalúa la adecuación al Estatuto de un proyecto o proposición de ley se debe solicitar antes incluso de la intervención del Pleno de la cámara autonómica, en concreto en el plazo de tres días desde la publicación en el

19 Entre los trabajos doctrinales que pueden ser consultados en relación con este tema, vid. M. Barceló y J. vintró, Derecho Público de Cataluña, Atelier, Barcelona, 2008; Aparicio Pérez, M. A. (Ed.) y Barceló. M. «Los derechos públicos estatutarios.

20 Vid. sobre el particular se han publicado ya algunos estudios, como el de Marc Carrillo y Rober-to Romboli, «Los Consejos de garantías estatutarias», Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009. Asimismo, consultar M. Barceló y J. vintró, Derecho Público de Cataluña, Ate-lier, Barcelona, 2008.

68

Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya del dictamen de la Comisión legislativa correspondiente.21

La eficacia de este instrumento de fiscalización estatutaria resulta in-discutible, ya que el dictamen del Consejo de Garantías tiene un carácter vinculante para el Parlamento autonómico.22 En todo caso, el dictamen no puede ser utilizado como una fórmula de control «positivo» de estatutorie-dad, ya que la ley prohíbe expresamente que el Consejo pueda proponer redacciones alternativas a las propuestas en la iniciativa legislativa objeto de control.

Para el supuesto de los Decretos-Leyes se establecen otras condiciones temporales. En el primer caso, se solicitará el dictamen del Consejo de Garantías el plazo de tres días una vez aprobado ya el Decreto-Ley, esto es, durante el período de validación de que dispone el Parlamento de la Gene-ralidad (art. 64 EAC) y una vez ha empezado a tener efectos jurídicos. Este dato permitiría entonces calificar el tipo de control del Consejo como «su-cesivo» (o a posteriori). Sin embargo, la principal diferencia respecto de la valoración estatutaria que se aplica sobre propuestas legislativas strictu sensu, sean gubernamentales o parlamentarias (proyectos de ley y proposi-ciones de ley), es que en estos casos el valor del dictamen no puede ser vinculante.23 Esta es una limitación a nuestro entender algo incomprensi-ble, ya que se trata de una categoría normativa con una enorme potenciali-dad en lo que se refiere a «afectación» de derechos estatutarios y, en con-secuencia, debería haber quedado englobada en la esfera de protección que suministra el dictamen vinculante del Consejo de Garantías.24 La única po-

21 Vid el artículo 26.1 de la Ley 2/2009, de 12 de Febrero, del Consejo de Garantías Estatutarias, BOE número 74, de 27 de marzo del 2009.

22 Lo establecido así en el Estatuto (art 76.4), se detalla después por la Ley 2/2009: «La tramita-ción de un texto que haya sido objeto de un dictamen vinculante del Consejo de Garantías Esta-tutarias no puede proseguir si no se suprimen o modifican los preceptos o partes de precepto a que se refiere el apartado 2» (los declarados contrarios al Estatuto) (art. 18.3).

23 Respecto de la segunda categoría disposiciones gubernamentales con rango legislativo, el con-trol de estatutoriedad vuelve a ser preventivo —y no vinculante igualmente—, ya que la solici-tud de dictamen debe presentarse sobre el proyecto de Decreto Legislativo.

24 Podríamos recordar en este punto que los proyectos y proposiciones de ley que entran dentro del campo de los dictámenes vinculantes son aquéllos que «desarrollen o afecten derechos» reco-nocidos en el Título I del Estatuto; por tanto, no sólo las propuestas legislativas que se presentan en sede parlamentaria con la finalidad de regular el régimen jurídico esencial de un derecho o deber estatutario, sino cualquiera que pueda «afectar» al ejercicio subjetivo de los mismos. Por este motivo, no es lógico ni se explica bien que el estatuyente haya querido eludir ese tipo de control a un tipo de normas de habitual incidencia y afectación directa sobre los derechos de los ciudadanos.

69

sibilidad entonces de que los Decretos-Leyes autonómicos puedan ser sus-ceptibles de esta fórmula de control sería a través de la ley de «conversión» posterior al Decreto-ley, pero —tal y como se infiere sin dificultad del ar-tículo 64.3 del EAC— ésta es sólo una facultad potestativa del Parlamento (proyectos de ley por el procedimiento de urgencia), que no tienen que ser necesariamente empleada por aquél.

B) La norma estatuaria andaluza ha creado asimismo un sistema espe-cífico de tutela para el conjunto de nuevos derechos y principios rectores proclamados en su Título I (Derechos sociales, deberes y políticas públi-cas), aunque —conviene puntualizar— no con el mismo grado de eficacia del modelo estatutario catalán.

Como hemos anotado ya en otro momento, una de las principales no-vedades que aporta el Estatuto del 2007 en este campo ha sido la «conver-sión» de una buena parte de los principios rectores de la política social y económica, regulados en el capítulo Tercero del Título Primero de la CE, en derechos estatutarios, con pretensión de subjetividad y potencialmente exigibles por alguna de las vías previstas en el apartado de garantías esta-tutarias. De otra parte, la norma estatuaria va a llevar a cabo una homoge-neización desde el punto de vista de los estándares de protección al margen de la naturaleza jurídica de los derechos comprendidos en ese Título, ya que todos ellos (derechos de prestación, derechos de la personalidad o de participación) quedan bajo el amparo de los mismos mecanismos de tutela diseñados por aquélla. Ciertamente el capítulo Iv distingue a estos efectos entre derechos y principios rectores, lo que no resulta a la postre demasia-do relevante, en la medida en que la mayor parte de estos últimos ya han sido «prefigurados» con anterioridad en calidad de «derechos», y en con-secuencia se benefician de los instrumentos de protección previstos en los artículos 38 y 39: carácter «vinculante», «contenido» estatutario indisponi-ble para el legislador, obligación de una interpretación «en el sentido más favorable a su plena efectividad alegación y defensa jurisdiccional», pro-tección jurisdiccional.

La norma andaluza intenta avanzar algo más en las obligaciones que dimanan directamente para el legislador desde el Estatuto, al imponer a aquél la obligación de concretar —dentro de las leyes de desarrollo— «las prestaciones y servicios vinculados, en su caso, a esos derechos». Esta pre-visión puede resultar positiva y eficaz para el cumplimiento de los compro-misos sociales enunciados en el catálogo de derechos estatutarios del Títu-

70

lo I. De este modo, se prohíben para el futuro desarrollos legislativos de carácter meramente declarativo, sin un contenido prestacional concreto que pueda ser exigible de forma individualizada por los ciudadanos.

Esta tendencia se confirma igualmente en lo que respecta a los princi-pios rectores. Aquí los dispositivos previstos por el Estatuto andaluz para garantizar su realización proporcionan a priori un nivel superior de eficacia al ofrecido por la norma fundamental a los preceptos del Capítulo Tercero (Título Primero). Junto a la obligación de «informar» las normas (legales y reglamentarias), a las actuaciones de los poderes públicos autonómicos, y la práctica de los órganos judiciales, se añaden algunos mecanismos que reforzarán indudablemente la ejecución de esos mandatos estatutarios: «una legislación pertinente», «la garantía de una financiación suficiente» y «la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas». Con estas obligaciones metodológicas, orientadas al cumplimiento de otras obliga-ciones sustantivas, el Estatuto estaría intentando superar el carácter exclu-sivamente programático que padecen sus homólogos constitucionales. Sin-tomático de esta posición reforzada es la «alegabilidad» jurisdiccional que se garantiza de forma expresa, en función obviamente de las leyes que los desarrollan (art. 40.1, EAA).

La conclusión que se deduce del análisis de las garantías aplicables al catálogo de derechos —en el caso de los Estatutos catalán y andaluz— apunta a la generación de un sistema de control de estatutoriedad inédito hasta ahora en el modelo autonómico, que debe repercutir sobre la actua-ción a todas las instituciones y operadores jurídico-políticos que actúan en la Comunidad Autónoma; en especial, resultan indicativas de esta concep-ción virtualmente constitucional del Estatuto las limitaciones que, a partir de ahora, sujetan la función normativa del legislador autonómico. Existe un «contenido» estatutario de los derechos que quedan fuera de los márge-nes de discrecionalidad de las normas legislativas y reglamentarias, cuya insatisfacción podrá ser eventualmente alegada ante los tribunales de justi-cia en base al principio de legalidad.

Por último, y aunque los Estatutos no han incluido fórmulas o instru-mentos para paliar la inactividad «social» de las CCAA, los derechos y mandamientos social-prestacionales suponen una restricción —a nuestro entender legítima desde el punto de vista constitucional— a la autonomía decisoria «interna» de las instituciones autonómicas encargadas de regular-los tanto en el plano legal como en el reglamentario. En la medida en que pueden llegar a ser utilizados como «parámetros de la validez» posibilitan

71

una evaluación jurídica de los productos normativos que se elaboran en la esfera parlamentaria y gubernamental, y en consecuencia también su poten-cial declaración de «antiestatutoriedad». Ciertamente no encontramos argu-mentos sólidos para valorar negativamente, desde la óptica de su validez constitucional, una «autolimitación» a la libertad regulativa del legislador autonómico. En primer lugar, porque viene impuesta por una decisión del legislador estatuyente, en pleno y discrecional ejercicio de la autonomía estatutaria. De otra parte, por la completa sintonía que existe entre esos derechos estatutarios y los derechos constitucionales de los que derivan, directa o indirectamente. Al igual que los primeros Estatutos contenían ya di rectrices, genéricas e indeterminadas muchas veces, pero efectivas en po-tencia, a los poderes públicos de la comunidad,25 aquellos compromisos han adoptado ahora la forma de derechos y principios rectores que delimitan unos fines y objetivos específicos hacia los cuales debe orien tarse preferen-temente el ejercicio de la autonomía territorial; de la misma forma en que la autonomía parlamentaria o la dirección política del Parlamento y el Gobier-no centrales se encuentran delimitada por principios y reglas superiores se-ñalados en la norma fundamental, principios y derechos constitucionales, como principios y derechos estatutarios, tienen la virtualidad de condicio-nar y canalizar el pluralismo político dentro de unos cauces que se conside-ran superiores en cada ordenamiento (estatal y autonómico).

6 · Algunas reflexiones sobre la incidencia de la STC 247/2007 sobre las posibilidades de tutela de los derechos estatutarios

La STC 247/200726 ofrece unos indicadores bastante explícitos —aun-que no exentos de indeterminación— sobre del valor normativo y eficacia jurídica de las cláusulas que reconocen derechos estatutarios, las conclu-siones que se extraigan de esta resolución pueden trasplantarse igualmente al diagnóstico que estamos realizado sobre el significado jurídico del reco-nocimiento en los Estatutos de un derecho a la vivienda.

25 En este sentido cabe recordar aquellas referencias en algunos de los primitivos Estatutos a las obligaciones que asumían las Comunidades para favorecer una igualdad real y efectiva, en sin-tonía con el compromiso constitucional señalado en el artículo 9.2 de la norma fundamental.

26 Sentencia del TC que resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma de Aragón contra el nuevo Estatuto de Autonomía valenciano (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.

72

Aunque se ha delimitado con una mayor precisión el marco normativo fundamental del modelo territorial constitucionalizado, no se ha «cerrado» del todo la posibilidad de eventuales conflictos con las legislaciones auto-nómicas que cumplimenten los numerosos proyectos diseñados en las nue-vas normas estatutarias. Al menos, no obstante, se va a poder contar con un «parámetro complementario» más detallado para una exégesis política y jurisprudencial con que resolver las potenciales contradicciones que se planteen entre normas estatales y autonómicas. De la extensa gama de ra-zonamientos que utiliza el TC en esta importante sentencia tomaremos nota especialmente sólo de aquellos pronunciamientos que puedan tener una relevancia, directa o indirecta, sobre el derecho «estatutario» a la vi-vienda.

En primer lugar, en algunos de sus argumentos, la jurisprudencia cons-titucional se va a posicionar a favor una visión dinámica, dúctil y hasta —po dríamos adjetivarlo así— metajurídica de la noción de «interés» auto-nómico. A pesar de que se insiste de nuevo en la idea de la autonomía como poder limitado y de la «posición de superioridad» del Estado, este tipo de criterios interpretativos no serían óbice para aceptar la plena legitimidad de aquellas normas que introducen en el articulado de los Estatutos dere-chos «derivados» o conectados con aquellos otros consagrados en el Título Primero de la CE.

Otra de las cuestiones analizadas en la STC 247/2007 se refiere al problema de la potencial incidencia que tendrían los catálogos de dere-chos estatutarios sobre las leyes estatales que regulen el ejercicio de los derechos equivalentes u homologados en el nivel constitucional. En este punto, el Tribunal ofrece un criterio de interpretación de notable interés para delimitar el método de articulación entre estas dos categorías nor-mativas (Estatuto/ley estatal). En primer lugar, insiste en el valor del Es-tatuto como parte del «bloque de constitucionalidad»; de ahí que pueda ser utilizado como instrumento de evaluación constitucional de todo tipo de normas legales, incluidas las del Estado. Ahora bien, esta posición en el sistema de fuentes va a ser matizada sustancialmente en lo que respec-ta a la relación Estatuto/Ley Orgánica; un dato que resulta imprescindible no olvidar cuando se proyecte sobre una materia «sensible» —para algu-nos de los derechos estatutarios— como son los derechos fundamentales regulados mediante esta categoría normativa. Examinados los razona-mientos que emplea el TC, se constata un reforzamiento del status nor-mativo que ocuparía la Ley Orgánica frente al Estatuto de Autonomía, al

73

dotar a la primera de una considerable «autonomía material», que actúa como elemento de contención y límite infranqueable al legislador estatu-tario. No parece inferirse, por tanto, la validez de una imposición estatu-taria sobre el legislador orgánico estatal, el cual conservaría unos márge-nes de discrecionalidad a la hora de dar cumplimiento efectivo a unos derechos cuya regulación queda reservada a este tipo de normas estata-les; mientras que —va a concluir el TC— la capacidad de «incidencia» de los Estatutos sería mayor y más intensa respecto de las leyes estatales ordinarias, que sí se verían afectadas por el reconocimiento a ese nivel de «nuevos» derechos.

La Sentencia resuelve por otro lado la incertidumbre que se había plan-teado en torno al alcance material que legítimamente puede contener un Estatuto de Autonomía, posicionándose en favor de un criterio de «ductili-dad» constitucional que contiene implícitamente el artículo 147 de la CE. Esta interpretación legitimaría por consiguiente la integración en los Es-tatutos de Autonomía de un catálogo de derechos propio y diferenciado. A partir del reconocimiento de que el precepto constitucional sólo garanti-zaría un objeto «mínimo», el TC confirma la tesis —reiterada por otra par-te en resoluciones precedentes— de que «los Estatutos de Autonomía pue-den tener un contenido que, dentro del marco de la Constitución, exceda de las previsiones literales del art. 147.2 CE».27 La únicas limitaciones, o me-jor, condiciones constitucionales serían aquellas que pretenden garantizar el principio de igualdad en su versión interterritorial.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial en este aspecto sigue proporcio-nando una sensación de inseguridad. No se ofrece una delimitación precisa de los márgenes regulativos del legislador autonómico en materia de dere-chos. Ciertamente se señala sin paliativos una condición previa; esto es, la existencia de una previa cobertura competencial reconocible en el Es tatuto. Se sostiene, en efecto, de partida, la «presunta» compatibilidad constitucio-nal con el principio de igualdad y solidaridad de los derechos estatutarios.

27 En lo que respecta específicamente a la regulación estatutaria de derechos, encontramos entre los fundamentos que se exponen una declaración que —a nuestro juicio— convalidaría sin difi-cultad esta decisión del legislador estatuyente:

«De todo ello se desprende, en fin, que los Estatutos de Autonomía pueden incluir con normali-dad en su contenido, no sólo las determinaciones expresamente previstas en el texto constitucio-nal a que hemos aludido, sino también otras cuestiones, derivadas de las previsiones del art. 147 CE relativas a las funciones de los poderes e instituciones autonómicos, tanto en su dimensión material como organizativa, y a las relaciones de dichos poderes e instituciones con los restantes poderes públicos estatales y autonómicos, de un lado, y, con los ciudadanos, de otro».

74

Pero a partir de ahí el TC sigue dejando dentro de las cláusulas constitucio-nales «transversales», genéricas y poco definidas constitucionalmente tanto en su contenido material como competencial (artículos 138, 139 y 149.1.1), la solución de futuros de los problemas que planteará en lo sucesivo el desa-rrollo normativo de esos derechos por el legislador autonómico.28

Pero la principal aportación doctrinal y jurisprudencial de la Sentencia 247/2007 se centra en la cuestión de la potencial eficacia de los derechos estatutarios. El Tribunal establece una división que nos resulta cuanto me-nos original, entre derechos que tendrían su anclaje constitucional en el artículo 147.2 c) (organización de las instituciones autónomas propias) y aquellos otros que se reconocen en virtud de «las competencias asumidas dentro del marco de la Constitución» (147.2 d). Esta diferenciación estaría otorgando una calidad normativa desigual a derechos derivados, respecti-vamente, del principio democrático y del principio social.

La tesis esencial que defiende en este punto el TC es que, mientras los primeros sí pueden tener el carácter de «derechos públicos subjetivos», y disfrutar por consiguiente de eficacia directa e inmediata, la mayoría de los derechos reconocidos también en el Estatuto, relacionados con los espa-cios competenciales atribuidos por éste y configurados como derechos de naturaleza social, no tendrían ese carácter y, por tanto, no podrían en nin-gún caso ser alegados en la esfera jurisdiccional.

En apoyo de esta posición tan «reduccionista», el TC va a tener sólo en cuenta la doctrina jurisprudencial que sobre este tema se mantiene en pro-nunciamientos anteriores, los cuales obviamente desconocen una realidad normativa posterior como la que se contiene en los nuevos Estatutos de Autonomía.29 Por lo demás, resulta fácil descubrir en esta argumentación

28 En efecto, tal y como sostiene el TC, «las Asambleas legislativas de las Comunidades Autóno-mas pueden ejercer sus competencias normativas en los ámbitos materiales previstos en cada Estatuto de Autonomía, lo que les habilita, sin duda, en ejercicio del principio de autonomía (art. 2 CE), para establecer sus propias políticas u objetivos a través de los regímenes jurídicos que consideren más adecuados en cada caso. Este dato, que hace posible la diferenciación entre los regímenes jurídicos que en sus áreas de competencia pueden establecer las distintas Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, conlleva la diferenciación entre las posiciones ju-rídicas de los ciudadanos de cada una de ellas».

29 La posibilidad de que los EEAA puedan generar «derechos públicos subjetivos» queda circuns-crita a un ámbito limitado, tal y como se deduce del siguiente pronunciamiento del TC:

«En efecto, el amplio margen de configuración constitucionalmente previsto de que gozan los Estatutos de Autonomía se caracteriza por dos notas. La primera, que la Constitución posibilita que los Estatutos realicen el indicado papel de configuración con diverso grado de concreción. y la segunda, que de la regulación que realicen los Estatutos de Autonomía pueden desprender-

75

un concepto demasiado restrictivo y «estatalista» de la noción «derecho público subjetivo», en virtud del cual sólo la CE podría generar este tipo de derechos, salvo las contadas excepciones relacionadas con la dimensión «democrática» de la autonomía territorial.

No obstante, y tras esta afirmación general poco partidaria de recono-cer un nivel mínimo de eficacia jurídica inmediata o directa a los derechos estatutarios, el Tribunal sí que acepta al menos su carácter «vinculante» en todo caso, como mandatos o directrices obligatorias a los poderes públicos autonómicos.30 De este modo la sentencia estaría admitiendo un cierto ni-vel de normatividad real y efectiva, cuya proyección no tiene que ser in-compatible —creemos— con una eventual alegación ante los órganos del poder judicial, tal y como prevén Estatutos como el catalán o el andaluz; y lógicamente tampoco con un sistema de control de «estatutoriedad» me-diante el Consejo de Garantías Estatutarias, diseñado en el estatuto catalán, de aquellos proyectos o proposiciones de ley que desarrollan o afectan a derechos estatutarios.

Estos mandamientos estatutarios no generarían por sí mismos dere-chos subjetivos, pero sí obligaciones que deben ser cumplidas por los po-deres públicos de la Comunidad Autónoma, sea en la versión de normas promotoras (de derechos prestacionales y sociales), sea como normas limi-tadoras (prohibiciones de actuar en dirección opuesta a la marcada por el Estatuto) que afectan a las autoridades autonómicas (y locales). En defini-tiva, siempre sería factible un determinado control jurisdiccional, si bien no activado de forma automática ni con efectos de inmediatez en lo que

se, de modo inmediato, verdaderos derechos públicos subjetivos, según ha confirmado la juris-prudencia constitucional incluso para supuestos en que la previsión estatutaria incide en los derechos fundamentales en sentido estricto (es el caso del art. 23.2 CE). Así lo hemos declarado, entre otras, en las SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 4 (reconocimiento de los derechos de inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios autonómicos), 82/1986, de 26 de junio, FFJJ 2, 3, 5 y 14 (en relación con la cooficialidad lingüística), 4/1992, de 13 de enero, FJ 3 (designa-ción de Senadores por las Comunidades Autónomas) y 225/1998, de 25 de noviembre, FFJJ 6 y 7 (en relación con el sistema de representación proporcional de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas)».

30 La posición del TC se expresa con bastante claridad en los siguientes razonamientos: «Partiendo de este dato, nada impide que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públi-cos autonómicos, les impongan, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio o que lo hagan, de modo indirecto, mediante la formalización de enunciados o declaraciones de dere-chos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de mandatos al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles prescripciones que son vinculantes para los mis-mos con independencia de la veste de que se revistan».

76

respecta a la satisfacción de las pretensiones procesales del ciudadano res-pecto de los derechos estatutarios «sociales». De todas formas, el resultado de este control podría conducir sin duda a la potencial declaración de anti-juricidad o invalidez de las normas reglamentarias y actos contrarios a los derechos estatutarios; y en su caso también —a través de un control de constitucionalidad/estatutoriedad— a la nulidad de las leyes autonómicas contrarias u opuestas radicalmente a la orientación marcada por las cláusu-las donde se reconocen esos derechos estatutarios. Así pues, la Sentencia 247/2007 no neutraliza completamente la eficacia de los derechos estatuta-rios, al afirmar de forma concluyente y clara que son «vinculantes» para los poderes autonómicos. Se trataría, en efecto, de una vinculación «debi-litada» o «mediatizada», ya que para su cumplimiento requiere de una con-figuración legislativa autonómica que desarrolle las previsiones estatuta-rias. Pero en realidad este condicionamiento afecta también a la mayor parte de los denominados derechos fundamentales, sin que por ello se cuestione su carácter como derechos justiciables.

7 · Dimensión competencial del derecho a la vivienda

Junto a la amplia concepción «dogmática» en materia de derechos, los nuevos Estatutos han intentado establecer unos perfiles competenciales más definidos, que habilitan a los poderes públicos autonómicos para la confección «espacio social diferenciado» (Porras Nadales). En esta segun-da vertiente funcional se puede seguir reconociendo en cierta manera aque-lla división «de origen» entre Comunidades, de acuerdo con el método empleado en su momento para acceder al autogobierno. En efecto, algunas normas estatutarias (Cataluña, Andalucía) parecen haber adoptado un su-perior nivel de precisión técnico-jurídica al confeccionar los respectivos espacios materiales, a través de la formulación de competencias generales y «subcompetencias» específicas. Por el contrario, otras Comunidades que han reformado también sus Estatutos continúan conservando, en su mayo-ría y con escasas diferencias entre ellas, la fórmula primitiva de asignación, a partir del reconocimiento de competencias de carácter genérico. En todo caso, a todas ellas les seguirá afectando de forma restrictiva el alcance que se otorgue a todo un elenco de atribuciones legislativas y ejecutivas estata-les, y en especial a un «núcleo duro» formado por competencias dotadas de una intensa proyección «transversal», como serían las enunciadas en los

77

apartados 1 y 13 del artículo 149.1 de la CE (condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes constitu-cionales, y bases y coordinación general de la planificación económica).

En lo que se refiere específicamente a vivienda, se ha superado nítida-mente la redacción primitiva por los Estatutos andaluz y catalán, que se limitaban a reservar a las respectivas Comunidades unas competencias ge-nerales, y sólo en teoría exclusivas, sobre «urbanismo y vivienda», junto a la «ordenación del territorio y del litoral». En efecto, tras las últimas refor-mas estatutarias aprobadas, esta serie de materias competenciales se van a configurar de manera mucho más detallada y concreta, intentando así de-terminan con mayor nitidez las fronteras del espacio autonómico en mate-ria de vivienda: planificación, legislación, fomento, promoción pública de viviendas, regulación del patrimonio público de suelo, inspección y control de normas técnicas de habitabilidad y condiciones de infraestructuras (ar-tículos 137, EAC y 56, EAA).31 A este primer listado general de competen-cias estatutarias, se añade un segundo catálogo que tendrían un carácter instrumental, imprescindibles para la intervención de los poderes públicos y la garantía final del ejercicio del derecho a la vivienda. Se trata de títulos competenciales que habilitan a la Comunidad Autónoma en el necesario despliegue normativo y las políticas públicas propias que favorecen el de-recho a la vivienda (competencias sobre régimen urbanístico del suelo, instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, así como ordenación del territorio y del litoral).32

Con esta estrategia normativa, los Estatutos intentan ajustar a límites más definidos las competencias legislativas y reglamentarias de las CCAA en un ámbito material de por sí ya bastante impreciso como es la vivienda. La enumeración pormenorizada de todos aquellos espacios —y subespa-cios— materiales produce un relativo efecto de «blindaje» que actúa, no manera radical o excluyente, pero sí de forma ciertamente más efectiva frente a potenciales y futuras invasiones competenciales por parte de los poderes públicos centrales. El glosario de «submaterias» sirve sin duda

31 El precepto estatutario catalán añade alguna otra competencia no prevista formalmente en la norma andaluza: legislación civil sobre propiedad horizontal, arrendamientos urbanos, especi-alidades del tráfico inmobiliario,

32 Sobre esta otra dimensión no estrictamente sustantiva del derecho a la vivienda vid. J. Ponce, «La competencia en materia de vivienda a la luz del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña y de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda», en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 7. 2008.

78

para delimitar con mayor claridad los campos que no tienen por qué estar subordinados a una regulación normativa estatal. Por otro lado, a partir de ahora el legislador central tiene menos posibilidades de imponer una inter-pretación «extensiva» de sus competencias básicas «trasversales». un lis-tado tan específico de materias sobre vivienda —y materias conexas— como el incorporado a los nuevos títulos estatutarios (planificación, legislación, fomento, etc.) va a hacer más complicado la invocación a algu-nas de las competencias constitucionales del Estado, que hasta el presente han servido para validar la intervención de este último en una esfera que el constituyente parece haber querido reservar a las CCAA.

La ampliación —o reserva efectiva al menos— del espacio competen-cial autonómico sobre vivienda se encontraría a resguardo de futuras res-tricciones materiales o fucionales a partir de la inclusión de un concepto de competencia «exclusiva» como el que se enuncia en los nuevos Estatutos de autonomía como el catalán y andaluz (artículos 110 y 42, respectiva-mente). En estas cláusulas estatutarias se determinan con meridiana clari-dad las dimensiones funcionales que comprende cualquier atribución re-servada con ese carácter a las Comunidades: potestad legislativa, potestad reglamentaria y función ejecutiva. Por otro lado, esos mismos Estatutos incluyen igualmente un principio —el de prevalencia del derecho autonó-mico— que refuerza el alcance de las atribuciones normativas autonómicas en relación con el derecho estatal.

Pero la detallada relación de submaterias que englobarían la competen-cia genérica de las CCAA mencionadas sobre «vivienda» tendrán que ejer-citarse en todo caso respetando también los márgenes competenciales que esos nuevos Estatutos andaluz y catalán atribuyen expresamente a las enti-dades locales. Entre las funciones municipales que las propias normas es-tatutarias califican de «nucleares» se encuentran algunas que tienen una incidencia directa sobre la dimensión efectiva de las competencias equiva-lentes que ostentan las CCAA en ese mismo ámbito material. Nos referi-mos fundamentalmente a las funciones sobre planificación, programación y gestión de la vivienda,33 junto a la participación municipal en la planifi-cación de la vivienda de protección oficial —artículos 84.2 b), EAC y 92.2

33 La diferencia entre los Estatutos catalán y andaluz radica en este punto en la proyección que teóricamente tendrían las competencias municipales. Mientras que el primero se refiere sólo a la «vivienda pública», el Estatuto andaluz parece querer esa atribución de las entidades locales hacia la planificación y programación de cualquier tipo de «vivienda».

79

b), EAA—. Además, se contemplan estatutariamente otras materias atri-buidas igualmente a los entes locales que amplían su capacidad para poner en práctica políticas municipales en materia de vivienda (la ordenación territorial y la disciplina urbanística).

La conclusión lógica que se obtiene de este reparto estatutario de atri-buciones entre las esferas institucionales regional y local es que parece imprescindible articular sistemas de colaboración entra ambas Administra-ciones territoriales. Los municipios verían garantizado así una dimensión competencial clave del principio constitucional de la autonomía local. Para ello resulta necesario, por tanto, poner en práctica una versión «interna» del federalismo cooperativo (CCAA-Entes Locales), de manera que se pueda conseguir una interpretación armónica de la «exclusividad autonó-mica» y el carácter «nuclear» de las competencias municipales cuando am-bos recaen sobre un mismo espacio material (vivienda). La combinación de estas competencias autonómicas y municipales deberá tener en el futuro una traducción no sólo normativa, en los futuros proyectos legislativos, que pretendan desarrollar los nuevos perfiles funcionales de las competencias autonómicas; también necesitará de consensos políticos entre las Adminis-traciones implicadas en las políticas de vivienda, sin los cuales se bloquea-ría inevitablemente tanto las posibilidades de ejercicio del derecho a la vi-vienda como el cumplimiento de unos compromisos estatutarios que se proyectan sobre todos los poderes públicos que operan en el territorio de la Comunidad Autónoma.34

Por otra parte, y como hemos constatado ya, la vertiente competencial que proporcionan en este ámbito otros nuevos Estatutos, como el valencia-no y balear, resulta más indefinida en otros Estatutos reformados también recientemente. Las reformas estatutarias aprobadas para las Comunidades de valencia y Baleares siguen manteniendo un título genérico similar o prácticamente idéntico al original sobre ordenación del territorio y del li-toral, urbanismo y vivienda (art. 49.9, EAv y art. 30.3, EABa), sin mayo-res especificaciones —o subtítulos— que puedan servir de barrera o blin-daje parcial frente a una legislación estatal entendida en clave extensiva.35

34 La experiencia demostrará hasta qué punto resultarán útiles para conseguir, en materia de urba-nismo y vivienda, un sistema efectivo de coordinación y colaboración entre Comunidades y Entes Locales las instituciones previstas —Consejo de Gobiernos Locales (EAC), Consejo An-daluz de Concertación Local (Ley 20/2007)— donde teóricamente se tendrá que hacer realidad el principio de colaboración entre esas dos esferas político-territoriales

35 La única salvedad a esa formulación genérica del Estatuto valenciano se encuentra en la com-

80

Sin embargo, escaparía de esta regla competencial el Estatuto de Aragón aragonés, donde se ha «descifrado» el contenido de la atribución genérica en vivienda con el reconocimiento de un catálogo de funciones específicas en las aquélla se va a desplegar (planificación, ordenación, gestión, fomen-to, inspección, control, etc.).

visto desde otro ángulo, no cabe duda de que las esferas funcionales y materiales sobre las que se proyectan las competencias del Estado recaen con desigual intensidad y alcance sobre los derechos constitucionales del Título Primero. unas veces como atribuciones en exclusiva que deben ser objeto de legislación especial (leyes orgánicas); otras como competencias compartidas con las CCAA, en la doble alternativa de «legislación» o «le-gislación básica»; por último, para aquellos derechos que no tengan reser-vado a favor del Estado ningún título específico, juega siempre de manera subsidiaria la cláusula general del artículo 149.1.1 (condiciones básicas). Pese a ello, quedan espacios regulativos suficientes a disposición de las CCAA para cumplir con los mandamientos estatutarios que imponen ga-rantías efectivas de los diferentes derechos, y en concreto, también, el de-recho a la vivienda. R. Canosa (página 11). El resultado de aplicar esos parámetros constitucionales a la declaración de derechos del Título Prime-ro permite vislumbrar «en negativo» una serie de ámbitos que luego van a quedar reservados a las CCAA, bien en forma de títulos competenciales propios de carácter exclusivo o compartido, bien mediante normas progra-máticas, finalistas e inclusive derechos subjetivos estatutarios. Sería, pues, legítimo para las entidades territoriales «incidir» en el ejercicio —aunque sin afectar a la noción de «lo básico» ni al ámbito de la legislación orgáni-ca— de los derechos constitucionales a través de una legislación autonómi-ca que ocupa los espacios no exclusivos del Estado.

El establecimiento de un catálogo estatutario de derechos puede lle-gar a tener otro «efecto colateral» en la articulación entre ordenamientos jurídicos territoriales (estatal y autonómicos), al actuar de mecanismo de habilitación complementario —o adicional— de las competencias auto-nómicas, necesario para cumplir con los mandamientos asignados a la Comunidad por el nuevo Estatuto. Esta indirecta eficacia competencial

petencia otorgada a la Comunidad por al artículo 49.3.12 sobre «control de la calidad en la edificación y la vivienda», una atribución que tiene carácter exclusivo, aunque «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución y, en su caso, de las bases y ordenación de la actividad económica general del Estado».

81

de los derechos estatutarios requiere una interpretación dúctil de los títu-los competenciales de las CCAA, compatible en todo caso con la versión constitucional de aquéllos. Esto no significa que la prohibición que se ha implantado en las normas estatutarias de una versión «anticonstitucio-nal» de aquéllos; pero estas cláusulas de garantía no convierten en ilegí-tima —a nuestro de modo de ver— una concepción de las atribuciones autonómicas adaptada a los compromisos que se han adquirido en la es-fera superior del ordenamiento territorial.

La superposición en definitiva de funciones normativas de diferentes entes territoriales sobre ámbitos materiales, por otra parte con un notable grado de indeterminación, exige como estrategia ineludible una coordina-ción a los efectos de asegurar el mandamiento constitucional. En efecto, la armonización de las diferentes disposiciones aplicables en esta materia re-presenta un instrumento de enorme trascendencia para alcanzar el objetivo marcado por el artículo 47 de la CE. El acoplamiento de normativas muy heterogéneas (civil, hipoptecaria, fiscal, medioambiental, urbanística, con-sumidores y usuarios, municipales) no debería ser un impedimento, sino más bien el presupuesto inexcusable para una política de vivienda consti-tucionalmente adecuada. Sobre todas aquellos sectores del ordenamiento impacta con mayor o menor intensidad la constitucionalización de un de-recho subjetivo a la vivienda. Por tanto la coherencia y ordenación hacia ese objetivo de reglas jurídicas tan diversas desde el punto de vista de su naturaleza se podría considerar como una exigencia implícita del precepto de la norma fundamental. Ciertamente esta pretensión encuentra dificulta-des nada fáciles de superar como consecuencia de la dispersión normativa y competencial, producida a su vez por el vigente sistema constitucional de división de competencias entre Estado y CCAA, que sigue provocando un elevado índice de conflictividad entre aquellas entidades territoriales. De ahí la conveniencia, una vez más, de potenciar los mecanismos de «federa-lismo cooperativo», funcionales o estructurales, necesarios para conseguir el objetivo constitucional del artículo 47 y su derivación estatutaria en for-ma ya de derecho público subjetivo.

83

L’HABITATGE PROTEGIT AUTONÒMIC EN EL MARC DEL NOU PLA ESTATAL D’HABITATGE

I REHABILITACIÓ 2009-20121

domènec Sibina tomàS Professor titular (E.U.) de Dret Administratiu Universitat de Barcelona

SuMARI: 1. Definició i règim jurídic dels habitatges protegits. 1.1. El règim jurídic dels habitatges amb protecció pública previst a la LDHC i desenvolupat pels plans d’habitatge de Catalunya i el Decret 152/2008. 1.2. El règim jurídic dels habitatges amb protecció pública previst en els plans estatals d’habitatge. 1.2.1. El règim jurídic dels habitatges protegits en els actuals plans d’habitatge estatals té el seu origen en les normes re-guladores de 1978. 1.2.2. La STC 152/1988. 1.2.3. L’evolució del siste-ma. 1.3. Les conseqüències del doble bloc normatiu, estatal i autonòmic, regulador dels habitatges protegits: les modalitats d’habitatge protegit, i en especial del seu règim jurídic, són conseqüència fins ara del pacte entre l’Estat i les comunitats autònomes (pacte, crec, en espera de futurs con-flictes). 2. Recapitulació de les modalitats d’habitatge protegit. 2.1. Les modalitats d’habitatge protegit en el Pla d’habitatge 2004-2008. 2.2. Les modalitats previstes en el Decret 152/2008. 2.3. Les modalitats previstes en el Reial decret 2066/2008, regulador del Pla d’habitatge estatal 2009-2012. 2.4. una valoració final. 3. Les modalitats d’habitatge protegit des de la perspectiva de la legislació del sòl i la legislació urbanística. 4. Con-clusions. Annex 1. Annex 2.

una part substantiva d’aquest article es fonamenta en Sibina Tomàs, Domènec, «Régimen jurídico de la vivienda con protección pública (I). Régimen general y calificación de las viviendas de pro-tección pública», «Planes de vivienda y actuaciones susceptibles de ser protegidas» i «La vivienda en el planeamiento urbanístico», epígrafs publicats, entre d’altres, d’aquest autor, a l’obra conjunta dirigida per Sibina Tomàs, Domènec i Ponce Solé, Juli, El Derecho de la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo, con un análisis específico de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional, Marcial Pons, 2008.

84

1 · Definició i règim jurídic dels habitatges protegits

Els habitatges protegits tenen diverses denominacions (habitatges pro-tegits, de protecció oficial, amb protecció oficial i sotmesos a algun règim de protecció pública). Aquesta diversitat és una de les conseqüències del fet que la definició i règim jurídic del que anomenem en el títol d’aquest estudi habitatges protegits resta establert per tres blocs normatius diferen-ciats. El primer bloc normatiu és constituït per les normes autonòmiques2

2 —Comunitat Autònoma d’Andalusia. Llei 13/2005, d’11 de novembre, d’habitatge protegit i sòl. —Comunitat Autònoma d’Aragó. Llei 1 / 2008, de 4 d’abril, que estableix mesures urgents per a l’adaptació de l’ordenament ur-

banístic a la Llei 8/2007, de sòl, de garanties de sostenibilitat del planejament urbanístic i im-puls a les polítiques actives d’habitatge i sòl a la Comunitat Autònoma d’Aragó.

Llei 24/2003, de 26 de desembre, de mesures urgents de política d’habitatge protegit de la Co-munitat Autònoma d’Aragó, modificada per la Llei 9/2004, de 20 de desembre.

—Comunitat Autònoma de Canàries. Llei 2/2003, de 30 de gener, d’habitatge de Canàries, modificada per la Llei 1/2006, de 7 de

febrer. —Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa. Llei 2/2009, de 14 de maig, de mesures urgents en matèria d’habitatge i sòl. Llei de 7 de febrer de 2002, reguladora de modalitats d’habitatges de protecció pública a Caste-

lla-la-Manxa. —Comunitat Autònoma de Catalunya. Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge de Catalunya 2007. Llei 13/1996, de 29 de juliol, de registre i dipòsit de fiances dels contractes de lloguer de fin-

ques. Llei 2/1984, de 9 de gener, d’utilització d’immobles alienats per destinar-los a habitatges. —Comunitat Autònoma de la Comunitat valenciana. Decret llei 1/2008, de 27 de juny, de mesures urgents per al foment de l’habitatge i el sòl. Llei 8/2004, de 20 d’octubre, d’habitatge de la Comunitat valenciana. —Comunitat Autònoma d’Extremadura. Llei 1/2004, de 19 de febrer, de creació de l’Empresa Pública Gestión de Infraestructuras, Sue-

lo y vivienda a Extremadura. Llei 6/2002, de 27 de juny, de mesures de suport en matèria d’autopromoció d’habitatges, ac-

cessibilitat i sòl. Llei 3 / 2001, de 26 d’abril, d’habitatge d’Extremadura. —Comunitat Autònoma de Galícia. Llei 18/2008, de 29 de desembre, d’habitatge de Galícia 2008. Llei 6/2008, de 19 de juny, de mesures urgents en matèria d’habitatge i sòl. Llei 3/1988, de 27 d’abril, de creació de l’Institut Gallec de l’Habitatge i Sòl. —Comunitat Autònoma de les Illes Balears. Llei 2/2005, de 22 de març, de comercialització d’estades turístiques en habitatges de les Illes

Balears. Llei 5/2008, de 14 de maig, d’actuacions urgents destinades a l’obtenció de sòl per a habitatges

de protecció pública.

85

dictades a l’empara de les competències exclusives en matèria d’habitatge (a Catalunya atribuïdes per l’article 137 EAC3 i concretades en la LDHC i les normes que la despleguen). El segon, per les normes reglamentàries estatals dictades formalment a l’empara de l’article 149.1.13 CE4 (bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica), que acom-

—Comunitat Autònoma de la Rioja. Llei 2/2007, d’1 de març, d’habitatge de la Rioja. —Comunitat de Madrid. Llei de 9/2003, de 26 de març, de règim sancionador d’habitatges protegits de Madrid. Llei 6/1997, de 8 de gener, d’habitatges de protecció pública de Madrid. —Comunitat Foral de Navarra. Llei foral 9/2008, de 30 de maig, del dret a l’habitatge a Navarra. Llei foral 8/2004, de 24 de juny, de protecció pública d’habitatge de Navarra. Llei foral 9/2002, de 6 de maig, que estableix els mòduls aplicables a les actuacions protegibles

en matèria d’habitatge a Navarra i incrementa les ajudes per a la seva adquisició. —Comunitat Autònoma del País Basc. Llei 7/1988, de 15 d’abril, d’adquisició d’habitatges de protecció oficial a favor de l’Admi-

nistració. —Principat d’Astúries. Llei 2/2004, de 29 d’octubre, de mesures urgents en matèria de sòl i habitatge. Llei 3/1995, de 15 de març, de sancions en matèria d’habitatge d’Astúries. —Regió de Múrcia. Llei 1/1999, de 17 de febrer, de creació de l’Institut d’Habitatge i Sòl de la Regió de Múrcia,

modificada per la Llei 4/2008, de 10 d’octubre.3 «Article 137 EAC. Habitatge «1. Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria d’habitatge, que inclou en

tot cas: «a) La planificació, l’ordenació, la gestió, la inspecció i el control de l’habitatge d’acord amb

les necessitats socials i d’equilibri territorial. b) L’establiment de prioritats i objectius de l’acti-vitat de foment de les administracions públiques de Catalunya en matèria d’habitatge i l’adopció de les mesures necessàries per a assolir-los, tant amb relació al sector públic com al privat. c) La promoció pública d’habitatges.

«d) La regulació administrativa del comerç referit a habitatges i l’establiment de mesures de protecció i disciplinàries en aquest àmbit. e) Les normes tècniques, la inspecció i el control so-bre la qualitat de la construcció. f) Les normes sobre l’habitabilitat dels habitatges. g) La inno-vació tecnològica i la sostenibilitat aplicable als habitatges. h) La normativa sobre conservació i manteniment dels habitatges i la seva aplicació.

«2. Correspon a la Generalitat la competència sobre les condicions dels edificis per a la instal lació d’infraestructures comunes de telecomunicacions, radiodifusió, telefonia bàsica i altres serveis per cable, respectant la legislació de l’Estat en matèria de telecomunicacions.

4 La disposició final primera del Reial decret 2066/2008, de 12 de desembre, que regula el Pla estatal d’habitatge i rehabilitació 2009-2012, estableix que el reial decret s’aprova a l’empara del que disposa l’article 149.1.13 de la Constitució espanyola, que atribueix a l’Estat competèn-cia exclusiva en matèria de bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmi-ca, excepte l’article 7 i la disposició addicional quarta, que es dicten a l’empara del que disposa l’article 149.1.8 de la Constitució, que atribueix a l’Estat la competència exclusiva d’ordenació dels registres i instruments públics.

86

panyen l’aprovació dels successius plans d’habitatge (les darreres, el Reial decret 801/2005, modificat pel 14/2008, que regula el Pla estatal d’habitatge 2005-2008, i el Reial decret 2066/2008, que regula el Pla estatal d’habitatge i rehabilitació 2009-2012).

Aquests dos blocs normatius no disposen de cap norma amb rang legal de capçalera comuna que els interrelacioni, pel fet que les bases de la pla-nificació general de l’activitat econòmica en el sector de la promoció i construcció d’habitatges —títol competencial en què s’empara l’Estat—, es concreten en les successives normes reglamentàries que acompanyen els plans quadriennals estatals d’habitatge.

Això sí, els dos blocs esmentats permeten donar contingut material al tercer bloc normatiu que cal tenir present: el conformat pels preceptes de la legislació estatal del sòl i de la legislació urbanística que preveuen reserves obligatòries de sòl residencial subjecte a algun règim de protecció pública i el destí dels béns que integren els patrimonis públics de sòl (prioritària-ment, a polítiques públiques d’habitatge assequible).

1.1 · El règim jurídic dels habitatges amb protecció pública previst a la LDHC i desenvolupat pels plans d’habitatge de Catalunya i el Decret 152/2008

A Catalunya la definició i el règim jurídic comú dels habitatges amb protecció oficial és establert a la LDHC.

L’article 77.1 LDHC defineix l’habitatge de protecció oficial d’acord amb els criteris següents: a) que compleixi les característiques i condicions establertes per la present llei, els reglaments que la desenvolupin i els plans d’habitatge, i b) que un acte administratiu dictat pel departament compe-tent en matèria d’habitatge el qualifiqui com a tal d’acord amb el procedi-ment específic establert per reglament.5

5 L’article 77 LDHC mereix una primera consideració. Del seu tenor es desprèn que els requisits dels habitatges de protecció pública, siguin els objectius, els subjectius o els financers, s’esta-bleixen en la llei, els reglaments que la desenvolupen i els plans d’habitatge (en concret, les normes reglamentàries que els aproven i regulen). Hem d’advertir que la modulació del principi de reserva de llei en matèria de foment no permet que determinades limitacions al dret a un habitatge digne i adequat i al dret de propietat (com el termini de qualificació durant noranta anys, el sistema d’adjudicació o determinats requisits subjectius per accedir a un habitatge) puguin establir-se sense cap habilitació legal en normes reglamentàries. Les limitacions a aquests drets que imposen determinats requisits objectius i subjectius dels habitatges de protec-

87

Cal diferenciar entre l’habitatge amb protecció pública (el definit en l’article 77 LDHC i sotmès plenament al règim jurídic dels articles 78 i següents) i l’habitatge protegit (o taxat), que és aquell que, sense estar qua-lificat com de protecció oficial, ha rebut finançament i ajuts públics i que està subjecte al règim jurídic previst en la seva qualificació i en la norma reglamentària que va aprovar el corresponent pla d’habitatge, del qual va obtenir aquests ajuts i finançament. Així, els habitatges de segona mà l’adquisició dels quals en segona o posteriors transmissions es protegeix mitjançant la concessió d’ajuts, se sotmeten a limitacions de disposició, però no tenen la consideració d’habitatge amb protecció oficial.6

L’article 77.2 LDHC estableix els criteris per determinar les diferents modalitats d’habitatge amb protecció pública, que hauran de precisar-se reglamentàriament i en els plans d’habitatge. Aquests criteris són: a) els habitatges de protecció oficial poden destinar-se a la venda, al lloguer o a altres formes de cessió d’ús; b) els habitatges de protecció oficial destinats a la venda es diferencien pels preus màxims de venda i pels ingressos dels destinataris; c) els habitatges de protecció oficial destinats al lloguer o a altres formes de cessió d’ús es diferencien pel període de vinculació al rè-gim de cessió i pels ingressos dels sol·licitants, i d) les diferències de preu i període de vinculació donen lloc a les diverses modalitats d’habitatge de protecció oficial, que han de concretar-se en els corresponents plans i pro-grames.

ció oficial no poden considerar-se, només, com la contrapartida de les mesures de foment que s’arbitren per a la promoció i construcció d’habitatges protegits. Per això, és un notable avenç tècnic, i dota de seguretat jurídica el sistema, una regulació dels elements que estructuren aquests requisits i condicions en la LDHC (que, a través de la disposició addicional setzena, dóna cobertura al règim jurídic dels habitatges qualificats a partir de l’entrada en vigor del De-cret 454/2004, aprovat per desplegar el Pla d’habitatge de Catalunya 2004-2007).

6 L’article 5.2 del Reial decret 801/2005 (Pla estatal 2005-2008) estableix que l’ajuda per a l’ad-quisició protegida dels habitatges de segona mà dels habitatges lliures de nova construcció, adquirits quan hagi transcorregut un termini d’un any com a mínim entre l’expedició de la lli-cència de primera ocupació, el certificat final d’obra o la cèdula d’habitabilitat, segons procedei-xi, i la data del contracte d’opció de compra o de compravenda, implicarà que els preus de venda en les transmissions següents d’aquelles estaran limitats als preus màxims determinats conforme a allò establert en el Reial decret, durant el període que estableixin les comunitats autònomes, que no podrà ser inferior a 15 anys des de la data d’adquisició.

Al seu torn, l’article 31.7 del Decret 244/2005 (aprovat per desplegar el Pla d’habitatge de Ca-talunya 2004-2007) estableix que el preu màxim de venda en posteriors transmissions dels ha-bitatges que obtinguin aquestes ajudes es mantindrà limitat durant un període de 15 anys des de la data de reconeixement del dret a les ajudes, i es calcularà d’acord amb el que disposa l’article 17, que regula les transmissions d’habitatges amb protecció oficial.

88

Els habitatges amb protecció oficial han de complir una sèrie de requi-sits per ser qualificats com de protecció oficial i, una vegada qualificats definitivament, se sotmeten a un règim jurídic específic quant a la transmis-sió, ús, conservació i aprofitament durant el termini de qualificació. Hi ha, per tant, requisits per a la qualificació i el règim jurídic aplicable durant la vigència de la qualificació.

Els requisits objectius per qualificar un habitatge de protecció oficial es refereixen a la superfície de l’habitatge i a les característiques dels ele-ments que li estan vinculats, al preu màxim de venda o a la renda màxima en arrendament i a les formes taxades de transmissió del domini o del dret de superfície i de la cessió de l’ús.

Els requisits subjectius es projecten sobre els promotors i els adjudica-taris, titulars i usuaris. Aquests darrers, les persones físiques que ostenten un títol legítim sobre un habitatge de protecció, sigui la propietat, el dret real de superfície, l’autorització o la concessió, i les que tenen la condició d’inquilins o ocupants per un títol legítim distint als anteriors (que només excepcionalment poden ser persones jurídiques)7 han de destinar-les a ha-bitatge habitual i permanent, han de tenir necessitat d’habitatge i tenir un determinat nivell màxim i mínim d’ingressos i, si escau, concretes circums-tàncies personals, físiques o de perill d’exclusió social. Els promotors d’habitatges de protecció pública poden ser públics i privats, i entre els privats es diferencia el règim dels promotors socials, els autopromotors i les cooperatives d’habitatges, que tindran cadascun d’ells drets i deures diferents.

Els aspectes financers dels habitatges de protecció oficial, encara que no puguin definir-se pròpiament com a requisits, es refereixen als ajuts fi-nancers i no financers que pot rebre la promoció d’habitatges pel fet de ser de protecció pública, a partir de la qualificació provisional fins a la defini-tiva, que depenen de múltiples factors establerts en els plans d’habitatge que instrumenten els ajuts.8

7 L’article 78.3 LDHC estableix que «Els habitatges amb protecció oficial no es poden rellogar o llogar parcialment, llevat que siguin propietat d’administracions públiques, de llurs ens instru-mentals o d’entitats sense ànim de lucre l’objecte de les quals sigui l’allotjament de col·lectius vulnerables que necessiten una tutela especial», i l’article 81.2, que «Els llogaters i els ocupants per un títol legítim diferent dels títols als quals fa referència l’apartat 1 han de ser persones físi-ques, llevat del cas d’administracions públiques o entitats públiques o privades sense ànim de lucre dedicades a l’allotjament de col·lectius vulnerables que necessiten una tutela especial».

8 L’activitat de foment en matèria d’habitatge ha estat la que ha monopolitzat, fins a èpoques molt recents, les polítiques d’habitatge impulsades pels departaments i ens públics que nominativa-

89

El règim jurídic que segueix a la qualificació definitiva dels habitatges durant tota la seva vigència té com a primer element el termini de qualificació i la possibilitat o no de desqualificació voluntària. La LDHC estableix dife-rents terminis de qualificació9 i la prohibició de desqualificació voluntària.

ment eren i són titulars de la competència d’habitatge. Malgrat ser només un dels àmbits de la competència en matèria d’habitatge, els plans d’habitatge de l’Estat, executats per, i pactats amb, les comunitats autònomes en els termes que veurem, i el conjunt d’ajudes financeres i no financeres que s’hi preveuen, han permès visualitzar i instrumentar l’activitat dels poders pú-blics dirigida, bàsicament, a:

—Facilitar l’accés a l’habitatge en propietat i a atendre els col·lectius amb major risc d’exclusió social.

—Instrumentar les mesures anticicle (l’eficàcia de les quals avui hauríem de qüestionar), que sol·licita periòdicament el sector de la promoció immobiliària i el de la construcció.

En la política pública de foment en matèria d’habitatge sempre ha estat i és difícil diferenciar els ajuts al sector i a satisfer el dret a l’habitatge. De fet, en la història recent, com més inacces-sible, per preu, ha estat l’habitatge, menys habitatge protegit s’ha construït.

En els plans estatals es preveuen ajuts no financers (les tipologies d’habitatge protegit en propi-etat i lloguer, els seus preus i renda màxims i els possibles beneficiaris, i la fixació d’aranzels notarials i registrals reduïts per a la transmissió dels habitatges protegits). Al seu torn es pre-veuen com a ajudes financeres als préstecs convinguts, és a dir, els acollits a convenis de col-laboració entre el Ministeri d’Habitatge i les entitats de crèdit col·laboradores del Pla estatal, per a compradors, arrendataris i promotors d’actuacions protegides i les ajudes econòmiques esta-tals directes mitjançant l’aportació de recursos pressupostaris estatals, en forma de subsidis de préstecs convinguts; ajuda estatal directa a l’entrada (des d’ara, AEDE) i subvencions.

9 L’article 79.1 LDHC estableix directrius al titular de la potestat reglamentària i a l’òrgan que aprova els plans d’habitatge, perquè estableixi, en els marges que la llei permet, el termini de qualificació i les possibilitats de desqualificació atenent la importància i el tipus dels ajuts per-cebuts i que els terrenys o immobles hagin estat reservats o no pel planejament urbanístic per ser destinats a habitatge de protecció oficial.

En els apartats 2, 3 i 4 del precepte es desenvolupen els dos criteris. En l’apartat 2 es regulen els terminis de qualificació que poden ser establerts per als habitatges de protecció oficial construïts en sòl públic i en sòl qualificat per ser destinats a protecció oficial. La llei, en aquest cas, esta-bleix que «no poden ser inferiors a trenta anys» i faculta a cada norma de desenvolupament dels plans d’habitatge de què es tracti perquè ho «ajusti». Cal advertir que serà difícil justificar en successius plans d’habitatge que només per haver-se produït noves circumstàncies vinculades amb el pla i amb el període programat, calgui alterar aquests terminis entre els extrems del ventall que resulta del pla d’habitatge vigent quan s’aprova la LDHC i de la regulació legal (el mínim és de 30 anys en la llei i en el pla d’habitatge vigent s’estableix en 90 anys). De fet, el projecte de llei presentat al Parlament no entenia la qualificació en sòl públic i en sòl qualificat per ser destinat a protecció oficial com una qüestió conjuntural de cada pla d’habitatge, s’esta-blia com a termini de qualificació per al supòsit que examinem, la vida útil de l’edifici, que es considerava que es corresponia amb el termini de 90 anys. És a dir, la titularitat pública o la qualificació com a habitatge protegit eren supòsits clarament distints que la sola recepció d’aju-des financeres (cas en el qual el projecte de llei establia un termini mínim de 30 anys).

En l’apartat 3 de l’article 79 LDHC s’estableix que els habitatges de protecció oficial promo-guts en sòl la qualificació urbanística dels quals no imposi tal destinació, si els promotors han rebut ajuts públics per a aquella promoció en concret, els terminis de qualificació, comptats a

90

Durant el període de qualificació, la LDHC estableix un règim jurídic dels habitatges de protecció oficial, que s’estructura pels aspectes següents:

—Els deures d’ús i utilització es configuren a l’entorn de l’obligació de mantenir-lo com habitatge habitual i permanent i en correctes condicions de manteniment.

—Excepcionalment, pot autoritzar-se als propietaris d’habitatges de protecció oficial posar l’habitatge en lloguer o a cedir el seu ús d’una altra manera.

—Regeix la prohibició que els propietaris d’habitatges de protecció oficial puguin adquirir altres habitatges, encara que no els destinin a resi-dència habitual o permanent.10

—S’estableixen les concretes formes reglades de transmissió i de ces-sió d’ús dels habitatges de protecció oficial (dependrà si la qualificació definitiva ho és amb protecció oficial de compra, de lloguer, de lloguer amb opció de compra o d’altres modalitats).

—Es preveu la possibilitat, en les modalitats de protecció oficial en lloguer, que els propietaris i superficiaris d’habitatges de protecció oficial

partir de la qualificació definitiva, han d’ajustar-se també a allò establert per cada norma de desenvolupament dels plans d’habitatge de què es tracti, i no poden ser inferiors a 30 anys. El sentit de l’article 79 LDHC, en desglossar en apartats diferents dos supòsits tan diferents i establir un termini mínim comú, és destacar que els «ajustos de termini» que duguin a terme les normes de desenvolupament dels plans d’habitatge poden ser distints (encara que en el pla vigent quan s’aprova la LDHC, per a aquest supòsit, també es preveuen 30 anys de qua-lificació).

L’apartat 4 regula el mateix supòsit anterior si els promotors no han rebut ajudes públiques per a aquella promoció en concret, i el termini de qualificació és directament de 30 anys per pres-cripció de la LDHC. Finalment, cal advertir que, per al pla d’habitatge vigent en el moment d’aprovar-se la LDHC, la promoció d’habitatges amb protecció oficial que tinguin per objecte reallotjar persones afectades per actuacions urbanístiques de caràcter i iniciativa públics, la qualificació podrà establir-se, a petició del promotor de l’actuació, per una durada de 30 anys (article 16 del Decret 244/2005).

10 Aquesta prohibició, prevista en l’apartat 4 de l’article 81 LDHC, és una novetat en el panora-ma del Dret autonòmic comparat. Té com a última justificació, creiem, que si el propietari d’un habitatge de protecció oficial ve a millor fortuna i pot adquirir un segon habitatge, no inverteixi en aquest, sinó a adquirir un habitatge lliure per substituir l’habitatge protegit i, aquest, passi a ser destinat a persones que compleixin els requisits legals per adquirir-lo. L’article 123 LDHC tipifica com a infracció molt greu, en matèria de protecció pública, «ad-quirir un altre habitatge si ja es té la propietat d’un habitatge de protecció oficial si no es do-nen les causes de justificació determinades per la present llei». Les conseqüències són sanci-onadores i aquesta conducta no habilita per expropiar l’habitatge per incompliment de la funció social del dret de propietat.

91

en règim de lloguer puguin transmetre els seus drets sobre els habitatges, per promocions completes i sense cap tipus de limitació en el preu, en qual-sevol moment del període de vinculació al règim de lloguer, a societats que incloguin en el seu objecte social l’arrendament d’habitatges, inclosos els fons d’inversió immobiliària, sempre que els adquirents se subroguin en els drets i obligacions dels venedors.

—S’estableix un preu, renda o cànons màxims en la transmissió o ces-sió d’ús d’habitatges de protecció oficial per qualsevol títol, i l’obligació de complir les normes de selecció dels adquirents, no només en la primera, sinó també en les segones i successives transmissions (és de gran impor-tància la regulació del Registre de Sol·licitants i de les formes de selecció dels adjudicataris).

—La prohibició de sobrepreu, prima o la percepció de qualsevol quan-titat que alteri el preu, renda o cànon que correspongui en la transmissió o cessió d’ús d’habitatges de protecció oficial per qualsevol títol.

—La nul·litat de ple dret de les clàusules i estipulacions que estableixin preus superiors als màxims que autoritzen les normes aplicables.

—L’obligació d’inscriure la qualificació definitiva en el Registre de la Propietat en les compravendes d’habitatges de protecció oficial, com a re-quisit de validesa (de fet, d’inoponibilitat enfront de tercers).

—La nul·litat (de fet, anul·labilitat) dels actes translatius del domini o de l’ús d’habitatges de protecció oficial construïts sobre sòl destinat a aquesta finalitat, sense que s’hagi obtingut la seva qualificació definitiva.

—L’obligació d’obtenir el visat, pel departament competent en matèria d’habitatge, abans que s’atorgui el corresponent document públic, dels actes i contractes de transmissió i cessió d’ús d’habitatges de protecció oficial.

—La subjecció dels actes i contractes de transmissió d’habitatge de protecció pública als drets d’adquisició preferent de l’Administració, que comporta el deure de notificació de les transmissions d’habitatges i els drets d’opció i de retracte de l’Administració.

En aquest marc legal les normes reglamentàries de desplegament de la LDHC (com ara el Decret 152/1988) i els plans d’habitatge de Catalu-nya11 han d’establir, entre altres determinacions (d’especial significació

11 De fet, que se li apliqui la LDHC només hi ha el Pla d’habitatge 2004-2008, regulat inicial-ment pel Decret 454/2004, de 14 de desembre, de desenvolupament del Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, modificat pel Decret 244/2005, de 8 de novembre, d’actualització del

92

els ajuts directes a les llars, en el si dels quals destaquen els ajuts direc-tes als propietaris i llogaters per incrementar el nombre d’habitatges en lloguer i els ajuts a la rehabilitació), les diferents modalitats d’habitatge protegit i d’habitatge amb protecció pública.

L’article 67 LDHC regula els plans d’habitatge com a instruments tem-porals que han d’establir: a) la delimitació i concreció del règim de les actuacions susceptibles de ser protegides, les diferents modalitats d’habi-tatges de protecció oficial i els criteris de prioritat en l’actuació pública; b) el finançament i els ajuts públics a càrrec de la Generalitat i la gestió dels ajuts estatals per portar a terme les actuacions; c) les garanties i condicions per a l’accés a habitatges de protecció oficial en les diferents modalitats i el finançament i ajuts per a qualsevol de les actuacions susceptibles de ser protegides, i d) el conjunt de mesures connexes i complementàries que permetin assolir els objectius dels plans en el període temporal per al qual s’aproven.

L’indicat precepte estableix també que el Govern té l’obligació de promulgar plans d’habitatge d’una durada mínima de quatre anys, garan-tint que la vigència d’aquests plans asseguri que no hi hagi períodes en què no sigui aplicable cap pla.

Amb això, els plans d’habitatge de la LDHC són uns plans que, emparats i d’acord amb la llei i les normes reglamentàries generals de desplegament, s’hauran d’acompanyar de normes amb el contingut im-prescindible per definir i instrumentar els ajuts públics previstos en cada pla.

El règim jurídic dels habitatges amb protecció oficial és establert en la LDHC i les normes que acompanyin els plans previstos en l’article 67 LDHC, no el poden modificar, només han d’instrumentar els ajuts i ade-quar a les necessitats conjunturals aquest marc general, mitjançant l’esta-bliment dels ajuts financers i no financers i de les concretes modalitats d’habitatges amb protecció oficial.

Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, pla prorrogat fins al 31 de desembre de 2008 pel De-cret 288/2007.

L’aplicabilitat de la LDHC a aquest pla s’explica a Sibina Tomàs, Domènec, «Régimen jurí-dico de la vivienda con protección pública (I). Régimen general y calificación de las viviendas de protección pública», publicat a l’obra conjunta dirigida per aquest autor i per Ponce Solé, Juli, El Derecho de la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo, con un análisis específico de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional, Marcial Pons, 2008, p. 638.

93

En cada període, les necessitats a atendre preferentment poden ser les dificultats de finançament, el preu del diner o el del sòl residencial, la seva escassetat, la rehabilitació, la inserció social de determinats col·lectius i un llarg etcètera de qüestions. El pla no ha de redefinir en cada ocasió el mo-del i el règim jurídic de l’acció protectora en matèria d’habitatge. En el marc d’aquest règim preestablert i a tenor dels recursos de què es disposa, ha de prioritzar ajuts i instrumentar-los per donar resposta a la concreta conjuntura (que pot ser més o menys llarga).

Hi ha un aspecte, però, que condiciona aquest escenari teòric que resul-ta de la LDHC i que explica que fins a l’aprovació del Decret 12/2008 les modalitats d’habitatge protegit coincidissin en els plans d’habitatge de Ca-talunya i en el pla estatal vigent fins al 31 de desembre de 2008.

La LDHC és conscient de l’exercici per l’Estat de competències en matèria de foment i estableix, per això, que els plans d’habitatge de Cata-lunya establiran el finançament i els ajuts públics a càrrec de la Generali-tat i la gestió dels ajuts estatals. Tot seguit explicarem que una de les complexitats en aquesta matèria és que el títol competencial estatal que li permet aprovar els plans d’habitatge estatals no empara una política sec-torial concreta i completa com la que du a terme el Ministeri d’Habitatge, ni establir unes mesures de foment tan detallades com les formulades en els reglaments estatals que s’aproven amb els plans estatals d’habitatge actuals.

Hi ha una tensió en l’aplicació de l’ordenament que augmentarà en els pròxims plans d’habitatge una vegada que la LDHC ha regulat de manera completa i sistemàtica el règim jurídic dels habitatges amb protecció ofi-cial, i una vegada que la LS 2008, des de la perspectiva de les polítiques de sòl, ja ha establert el règim bàsic d’aquests habitatges: un preu màxim de venda i lloguer, que ha de mantenir-se en les successives transmissions o arrendaments i cessions durant el període de qualificació (qüestions que es desprenen dels articles 10 i 39.2 LS 2008). Poc més hauria d’avançar l’Estat a l’empara de l’article 149.1.13, excepte la protecció registral de l’habitatge protegit, l’obligació d’ocupar l’habitatge com a residència ha-bitual i permanent, la possibilitat d’exercir drets d’adquisició preferent, uns terminis màxims i mínims de qualificació i els criteris generals per determinar el preu màxim i la renda, amb renúncia a definir, de manera expressa, les modalitats d’habitatge protegit que rebran els ajuts financers previstos en el pla estatal.

Res més lluny de la realitat, com veurem tot seguit.

94

1.2 · El règim jurídic dels habitatges amb protecció pública previst en els plans estatals d’habitatge

El Tribunal Constitucional (STC 152/1988) assenyala que l’article 47 CE (i, per tant, podem afegir, l’article 26 EAC)12 no és un precepte delimi-tador de competències. Als objectius d’aquests preceptes ha d’arribar-se a través del sistema de distribució de competències dels articles 148 i 149 CE i dels respectius estatuts d’autonomia.

D’això se’n deriva que el títol competencial d’habitatge no s’identifica amb tot l’àmbit d’accions legislatives i executives que promoguin les con-dicions necessàries i que estableixen la normes pertinents que permetin fer efectiu el dret a l’habitatge (article 47 CE). Aquestes condicions neces-sàries i normes pertinents poden arbitrar-se des de la legislació urbanística, la d’ordenació del territori, d’ordenació de l’edificació o del crèdit, la de consumidors i usuaris, la hipotecària i la del registre de la propietat, la d’arrendaments urbans, la processal civil, la reguladora del sector de les assegurances o la legislació fiscal, entre d’altres.

D’altra banda, en la delimitació de l’àmbit competencial d’habitatge, sense desconèixer la transcendència del reconeixement constitucional del dret a un habitatge digne i adequat, cal tenir present que l’activitat econò-mica del subsector habitatge té efectes sobre aspectes desvinculats de la seva dimensió com a àmbit espacial primari i imprescindible per a la vida personal i familiar. Ens referim, entre altres, a l’ocupació, al desenvolupa-ment de l’activitat econòmica o a la correcta assignació dels recursos del sistema financer.

Aquesta afectació ha permès a la STC 152/199813 emparar en els títols

12 Article 26. Drets en l’àmbit de l’habitatge: «Les persones que no disposen dels recursos sufici-ents tenen dret a accedir a un habitatge digne, per a la qual cosa els poders públics han d’establir per llei un sistema de mesures que garanteixi aquest dret, amb les condicions que determinen les lleis.»

13 La STC 152/1988, com és sabut, afirma que: «En efecto, tanto el artículo 149 de la Constitución como los estatutos de autonomía dejan a salvo las facultades de dirección general de la econo-mía y, por tanto, de cada uno de los sectores productivos, que han de quedar en poder de los órganos centrales del Estado. En consecuencia, dentro de la competencia de dirección de la ac-tividad económica general tienen cobijo también las normas estatales que fijen las líneas direc-trices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propu-estos dentro de la ordenación de cada sector. Este razonamiento es también aplicable al sector de la vivienda, y en particular, dentro del mismo, a la actividad promocional, dada su muy es-trecha relación con la política económica general, en razón de la incidencia que el impulso de la

95

competencials de l’article 149.1.13 (bases i coordinació de la planificació de l’activitat econòmica) i l’article 149.1.11 (bases de l’ordenació del crè-dit, banca i assegurances) l’activitat de foment que l’Estat porta a terme a través dels plans d’habitatge, dotats d’importants assignacions pressupos-tàries i que incorporen les normes que defineixen les actuacions protegibles en matèria d’habitatge (és a dir, les susceptibles d’obtenir ajuts i subven-cions). Competència que, hem d’advertir-ho, tal com s’exerceix per l’Estat, exigeix posar-ne en qüestió la seva constitucionalitat (qüestió a la qual fa-rem referència).

En definitiva, el dret a l’habitatge i les polítiques adreçades a garantir l’existència d’habitatge a preu o renda assequible es poden examinar de manera diferenciada, des del punt de vista competencial i de les tècniques jurídiques susceptibles de ser utilitzades, de les actuacions públiques de re-gulació i foment al sector de promoció, construcció i distribució de béns immobiliaris residencials. Són actuacions interrelacionades però diferen-ciar-les ajuda a advertir que la matèria competencial d’habitatge no s’esgota en la promoció d’habitatge assequible, ni la promoció d’habitatge assequi-ble es pot dur a terme només des de les competències atribuïdes per la ma-tèria d’habitatge. I que tot plegat no es pot entendre sense ponderar la im-portància econòmica del sector de la promoció i construcció residencial.

1.2.1 · El règim jurídic dels habitatges protegits en els actuals plans d’habitatge estatals té el seu origen en les normes reguladores de 1978

El règim dels habitatges sotmesos a algun règim de protecció pública previst en els actuals plans estatals d’habitatge té el seu origen en una po-lítica de foment en matèria d’habitatge duta a terme quan el preu del sòl no era el problema per fer assequible l’habitatge i les ajudes dels plans d’habitatge eren suficients per incentivar la promoció i adquisició dels HPO de promoció privada (els habitatges amb protecció oficial de règim general), que s’acompanyaven de la promoció pública directa d’HPO (els

construcción tiene como factor del desarrollo económico y, en especial, como elemento genera-dor de empleo. De otro lado, en cuanto que esta actividad de fomento de la construcción de vi-viendas queda vinculada a la movilización de recursos financieros no sólo públicos, sino tambi-én privados, no puede hacer abstracción de las competencias estatales sobre las bases de la ordenación del crédito, a que ambas partes hacen referencia.»

96

habitatges amb protecció oficial de règim especial), per atendre els seg-ments de demanda no coberts per la promoció privada d’HPO.

La finalitat del Reial decret llei 31/1978 i el Reial decret 3148/1978 (que configuren el règim jurídic dels habitatges amb protecció oficial aplicat pels plans d’habitatge estatals des de 1981 fins a 1998) podria sintetitzar-se de la manera següent: l’Estat posa ajudes i incentius econò-mics i finançament privat a la disposició del sector de la promoció d’ha-bitatges i de les persones que les demanden amb uns ingressos baixos, mitjans i mitjans alts (els ingressos anuals d’acord amb el Reial decret 3148/1978 no podien superar el 25% del preu de l’habitatge), per impul-sar el sector i facilitar l’accés a l’habitatge (preferentment en propietat). L’acceptació d’aquestes ajudes comporta sotmetre’s al règim d’HPO per un termini de 30 anys, del qual poden desvincular-se mitjançant la des-afectació voluntària, retornant totes les ajudes rebudes i els interessos corresponents. Al seu torn, de manera subsidiària, per als sectors més desfavorits hi ha una modalitat d’HPO especial (a preu i renda més baixa), amb majors incentius i ajudes que, en tot cas, serà l’objecte preferent de la promoció pública d’habitatge (per a la qual es prohibeix expressament la desqualificació voluntària).

Per tant, es preveia en el futur un parc privat i de promoció privada d’HPO que pretén facilitar l’accés a la propietat (amb possibilitat de des-qualificació voluntària), i incentivar el sector de la promoció immobiliària, i crear un parc públic, o privat però de promoció pública, per atendre els sectors amb majors dificultats per accedir a l’habitatge que ha de romandre en l’àmbit de l’HPO almenys durant 30 anys, a manera de parc d’habitatge assequible públic o sota control públic, per haver estat en el seu moment de promoció pública.

Tots aquests objectius es contemplaven en un bloc normatiu que encapçalaven el Reial decret llei 31/1978, de 31 d’octubre, sobre polí-tica d’habitatges de protecció oficial, i el Reial decret 3148/1978, de 10 de novembre, pel qual es desenvolupava el ressenyat Reial decret llei 31/1978, que emparaven els plans estatals d’habitatge que s’aprovaven acompanyats de normes reglamentàries que tenien el contingut impres-cindible per definir i instrumentar els ajuts públics previstos en cada pla. El règim jurídic dels HPO estava establert, substancialment, en el Reial decret llei 31/1978 i el Reial decret 3148/1978, i les normes que acom-panyen els plans en principi no els modifiquen, sinó que instrumenten les ajudes.

97

Les normes de 1978 a què ens estem referint configuraven un corpus legal que Rebolledo varela14 defineix de la manera següent:

No puede olvidarse respecto de la legislación sobre viviendas de protec-ción oficial instaurada a partir de 1978 que la finalidad fundamental deviene ser el acceso en propiedad a una vivienda esencialmente a tra-vés de la financiación para su adquisición estructurada a su vez no ya con criterios geográficos, sino en atención a las específicas circunstan-cias económicas de los sujetos a los que va destinada, dentro asimismo de una política más general de incidencia en el sector de la construcción mediante su reactivación para una disminución del desempleo existente en tan importante sector de la economía, es decir, la utilización del régi-men de las viviendas de protección oficial no sólo para realizar política social y el acceso a una vivienda digna por las familias de más bajo nivel de renta sino, y quizá sobre todo, como factor de reactivación económi-ca […] lo que a su vez ha permitido una amplia vulneración de la nor-mativa propia en aspectos tan esenciales como las limitaciones de pre-cio y renta respaldadas desde 1992 por los propios tribunales de la jurisdicción civil con olvido de que no nos encontramos en un ámbito jurídico y económico sometido a las reglas de mercado, de la libre com-petencia y al principio de autonomía de la voluntad sino dentro de la efectividad del derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 47 de la Constitución.

Per tant, els plans d’habitatge de 1978 a 1998 són una política de fo-ment de l’habitatge assequible, però fonamental també un instrument de reactivació del sector de la construcció residencial —a través d’ajuts direc-tes a la compra i de la subsidiació de crèdits en un context de tipus d’interès alts—, motiu pel qual, quan el sector no necessita ajuts per poder vendre la seva oferta, disminueixen substancialment el nombre d’habitatges prote-gits i la seva proporció respecte del total.

Els gràfics que acompanyem com a annex 1 ho acrediten: des d’una relació de més de 20.000 habitatges protegits iniciats, sobre un total de 35.000 habitatges de l’any 1986, en una proporció que pràcticament es

14 Rebolledo varela, Ángel Luis, «Las viviendas de protección oficial: Aproximación a su régimen jurídico», a Derecho privado y Constitución, any 1995, número 6, dedicat a Monográfico sobre vivienda, p. 136.

98

repeteix l’any 1995, ens trobem que l’any 1998 s’inicien menys de 5.000 habitatges protegits respecte d’un total de quasi 80.000, per arribar, l’any 2006, a menys de 8.000 habitatges iniciats de protecció pública enfront dels més de 120.000 totals. En els moments de crisi del sector s’inicien més habitatges protegits i la seva proporció respecte del total és molt més alta, i a l’inrevés, quan el sector no té crisi de demanda. Aquest fet no té res a veure amb els problemes d’accessibilitat a l’habitatge, ja que en els anys de menys producció d’habitatge protegit els problemes d’acces-sibilitat no són sempre menys accentuats, com acrediten els gràfics que acompanyem a l’annex 2 (es pot examinar l’accessibilitat de 2003 per acreditar-ho).

1.2.2 · La STC 152/1988

En aquest marc es dicta la STC 152/1988. La constitucionalitat d’aques-ta actuació de foment que desplega l’Estat un cop ja aprovada la CE és objecte d’anàlisi, des de la perspectiva competencial (sense ponderar l’ac-tuació relativa als aspectes fiscals i la promoció pública d’habitatge per part de l’Estat), en la STC 152/1988, que resol diferents conflictes de com-petència formulats pel Govern basc contra les normes que, a l’empara del Decret llei 31/1978 i del Reial decret 3148/1978, instrumentaven els ajuts del Pla estatal d’habitatge 1984-1987.15

15 Resol els conflictes de competència promoguts pel Govern basc contra el Reial decret 3280/1983, de 14 de desembre, sobre finançament d’actuacions protegibles en matèria d’ha-bitatge; l’Ordre del Ministeri d’Obres Públiques i urbanisme de 27 de gener de 1984, sobre tramitació de les actuacions de finançament en matèria d’habitatge a què es refereix el Reial decret anterior; l’Ordre del Ministeri d’Economia i Hisenda de 28 de gener de 1984, sobre les condicions financeres de les operacions que es poden incloure en el Programa de Construcció d’Habitatges de Protecció Oficial 1984-1987; l’Ordre del Ministeri d’Obres Públiques i ur-banisme de 7 de març de 1984, per la qual es determina el mòdul i la seva ponderació en els habitatges de protecció oficial acollides en el Reial decret llei 31/1978, de 31 d’octubre, per a 1984 i en el marc del Pla quadriennal d’habitatges 1984-1987, i l’Ordre del Ministeri d’Obres Públiques i urbanisme de 12 d’abril de 1984, sobre tramitació de subsidiació i subvencions per a l’adquisició d’habitatges de protecció oficial, així com el del Govern en relació amb l’Ordre d’11 de febrer de 1987, del Departament de Política Territorial i Transports del Go-vern basc, per la qual es determinen les àrees geogràfiques homogènies i els seus respectius mòduls aplicables a operacions de promoció i adquisició d’habitatges de protecció oficial i rehabilitació protegida.

99

El Govern basc sosté que els límits a la competència exclusiva de la comunitat autònoma en matèria d’habitatge es concreten en les competèn-cies de l’Estat sobre les bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica (articles 149.1.13 i 131 CE) i les bases de l’ordenació del crèdit (article 149.1.11 CE). Aquesta argumentació, projectada sobre el Reial decret 3280/1983 (que és la norma marc que estableix les ajudes fi-nanceres del Pla d’habitatge 1984-1987), comporta que, en la seva opinió, l’Estat només té competència per autoritzar als bancs inscrits en el Registre de Bancs i Banquers, les caixes d’estalvi confederades, la Caixa Postal d’Estalvis, les cooperatives de crèdit, el Banc Hipotecari d’Espanya i altres intermediaris financers, per concedir crèdits per a finançament d’habitatges i per concedir préstecs qualificats amb interès per a l’execució de les actua-cions protegibles en matèria d’habitatge (article 2 i disposició addicional 1 del Reial decret 3280/1983).16

La STC 152/1988 estableix que la política de foment en matèria d’habitatge (no entra a considerar, pel fet que no és objecte del debat, la qüestió de la competència sobre la promoció pública d’habitatges) pot ser inclosa en la competència de l’Estat a què es refereix l’article 149.1.13 CE («Bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica») i afirma que «ya que con ello se trata de asegurar el mantenimiento de unas inversiones fundamentales desde el punto de vista de la política económica general que, en otro caso, se revelaría difícilmente viable».

Aquesta afirmació s’ha de contextualitzar i cal no oblidar que en els anys que es dicten les normes objecte del conflicte (1983-1984) l’habitatge de protecció publica de promoció privada, objecte principal de subvenció en els plans estatals d’habitatge, significava més del 50% dels habitatges

16 Per tant, la resta de competències han de ser declarades de titularitat autonòmica: el finançament d’actuacions protegibles (article 1 del Reial decret 3280/1983); els préstecs qualificats (article 3); les promocions especials quan es tracti de promotors sense ànim de lucre o quan els habitat-ges es qualifiquin amb destinació a arrendament (article 4); els préstecs al promotor (article 5); els préstecs a l’adquirent (article 6); la subsidiació dels tipus d’interès (article 7); la subvenció personal als adquirents (article 8); la percepció de la subvenció (article 9); els ingressos famili-ars (article 10); els preus de venda (article 11); que no és el Ministeri d’Obres Públiques i urba-nisme, a través de l’Institut per a la Promoció Pública de l’Habitatge, el que hauria d’establir els convenis amb les entitats financeres públiques i privades (que és el que preveu la disposició addicional 2), i que no pot autoritzar-se a l’Institut per a la Promoció Pública de l’Habitatge per subvencionar el lloguer dels habitatges de protecció oficial de promoció pública, sempre que el titular de la promoció o del contracte d’arrendament sigui el mateix organisme o un ens territo-rial (que és el que fa la disposició addicional 3).

100

iniciats17 i que, aquests plans, concentraven els ajuts en l’habitatge de pro-tecció pública en propietat (en el qual el preu de venda no era gaire inferior al de mercat i els ajuts públics s’adreçaven a subsidiar els crèdits per fer disminuir l’import de les quotes mensuals d’amortització). De fet, els plans estatals d’aleshores no instrumenten altra política d’habitatge significativa (no es preveuen ajuts al lloguer i tot just s’inicien els ajuts a les àrees de rehabilitació integral que es justifiquen al Reial decret 2329/1983, com una mesura de lluita contra l’atur, argument que reitera ara el Reial decret 2066/2008).

El Tribunal Constitucional dedueix de l’article 149.1.13 CE projectat sobre el sector de la promoció i construcció d’habitatges un abast substan-tiu i material sobre l’ordenació del sector, del tot allunyat de la posició sostinguda pel Govern basc. L’Estat no només pot establir un pla d’actuació de foment de l’habitatge general, finançat amb recursos propis i concertant ajuts i crèdits per a tercers amb les entitats financeres privades, sinó que això comporta, al seu torn, que pugui regular les actuacions protegibles (quina activitat privada o pública relacionada amb l’habitatge ha de ser subvencionada), la regulació essencial de les fórmules de finançament (quin tipus d’ajuts financers han d’arbitrar-se i com han de materialitzar-se), el nivell de protecció (quin tipus d’habitatges, amb quina limitació de preu i renda i sotmesos a quines condicions, són els habitatges protegits

17

90.000

80.000

70.000

60.000

50.000

40.000

30.000

20.000

10.000

0

Habitatges iniciats

70

60

50

40

30

20

10

0

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Habitatges protegitsQuota de mercat habitatge protegit

101

susceptibles d’acollir-se als ajuts públics inclosos en els plans d’habitatge) i l’aportació dels recursos (com es financen els plans d’habitatge).18

18 Aquests aspectes de la doctrina del Tribunal Constitucional s’argumenten en el fonament jurídic 4: «Por lo que se refiere al subsector económico de la vivienda, no cabe duda de que puede ser

comprendida en la competencia del Estado a que se refiere el artículo 149.1.13 de la Constitu-ción la planificación básica de determinadas actuaciones de construcción y rehabilitación de viviendas de protección oficial, lo que justifica la regulación por el Estado de los correspondien-tes instrumentos de financiación en el ámbito definido como tal, ya que con ello se trata de asegurar el mantenimiento de unas inversiones fundamentales desde el punto de vista de la po-lítica económica general que, en otro caso, se revelaría difícilmente viable.

«Ello no obstante […], «En concreto, dentro de la normativa de financiación a la vivienda de que ahora se trata, es

preciso distinguir cuatro aspectos inherentes a la finalidad de promoción que persiguen las me-didas arbitradas por el Gobierno y la Administración del Estado. En primer lugar, la definición misma de las actuaciones protegibles, que constituye el núcleo de las medidas consideradas. En segundo término, la forma de protección, en este caso la regulación esencial de las fórmulas de financiación adoptadas —créditos cualificados, subsidiación de préstamos y subvenciones—, sin la cual el fomento de aquellas actuaciones carece de eficacia, así como la finalidad específi-ca de las mismas. A continuación, y como parte de esa regulación esencial, el nivel de protec-ción que se intenta alcanzar u ofrecer en cada caso. Por último, la aportación misma de recursos estatales que permitan realizar las correspondientes actuaciones, en cuanto que garantía de la política económica general, relativa al sector de la vivienda. Como expresión de esta última, la regulación estatal de cada uno de estos cuatro aspectos no invade competencia autonómica al-guna, pues se halla legitimada por lo dispuesto en el artículo 149.1.13 de la Constitución, así como, por lo que hace a la financiación privada de tales actuaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.11, puesto que se traduce en la disciplina de uno de los préstamos de regu-lación especial computables por las entidades financieras.

«En cualquier caso, ello no significa que las comunidades autónomas con competencias en materia de vivienda hayan de quedar absolutamente desprovistas de cualquier atribución por lo que se refiere a las actuaciones protegibles en el sector. Por un lado, es evidente que, en función de aquellas competencias estatutarias, pueden definir y llevar a cabo una política de vivienda propia, complementando las actuaciones de protección y promoción previstas por el Estado, con cargo a sus propios recursos, lo que, frente a lo que alega el Gobierno vasco, no resulta impedi-do por las disposiciones que impugna. Pero además, para la ejecución de la normativa estatal reguladora de las actuaciones protegibles que, como diremos más adelante, les corresponde, las comunidades autónomas deben contar con un margen de libertad de decisión que les permita aplicar las medidas estatales adaptándolas a las peculiares circunstancias de su territorio, sin perjuicio del respeto debido a los elementos indispensables que las normas estatales arbitran para alcanzar los fines de política económica general propuestos.

«Sólo de esta manera es posible conciliar el ejercicio de las competencias del Estado sobre la planificación y coordinación en el sector económico de la vivienda, incluida la utilización ins-trumental de sus competencias sobre las bases de ordenación del crédito, con las competencias autonómicas en materia de vivienda. Así, si las primeras legitiman una intervención del Estado que condiciona en parte la globalidad de la política de vivienda de cada Comunidad Autónoma, dicha intervención no puede extenderse, so pretexto de un absoluto igualitarismo, a la regula-ción de elementos de detalle de las condiciones de financiación que la priven de toda operativi-dad en determinadas zonas del territorio nacional. Antes bien, a las comunidades autónomas corresponde integrar en su política general de vivienda las ayudas reguladas por el Estado para

102

A més, quant al finançament privat, concertat per l’Estat amb les enti-tats financeres, la STC 152/1988 afirma que la regulació i l’establiment del finançament privat de les actuacions correspon a l’Estat en virtut del que disposa l’article 149.1.11 CE, ja que es tradueix en la disciplina d’un dels préstecs de regulació especial computables per les entitats financeres.

La sentència només adverteix que, per a l’execució de la normativa estatal reguladora de les actuacions protegibles, les comunitats autònomes han de disposar d’un marge de llibertat de decisió i han d’integrar en la seva política general d’habitatge els ajuts regulats per l’Estat per al compli-ment de les finalitats a què responen. Al seu torn, afegeix que «és evident que, en funció d’aquelles competències estatutàries, poden definir i portar a terme una política d’habitatge pròpia, complementant les actuacions de protecció i promoció previstes per l’Estat, a càrrec dels seus propis recur-sos». De fet, aquesta afirmació comporta implícitament la vinculació de la competència material amb l’origen dels recursos econòmics, la qual cosa és incompatible amb el sistema de distribució constitucional de competèn-cies i és el que el Tribunal Constitucional pretenia evitar en la indicada STC 152/1998 (a saber, que la competència segueixi a la despesa).19 una crítica que es pot seguir fent respecte de la falta de cobertura constitucio-nal, per justificar des del punt de vista competencial l’activitat que desen-volupa l’Estat en matèria de foment de l’habitatge protegit i assequible.

En paraules de Beltrán de Felipe,20 «Desde esta fundamentación (los apartados 11 y 13 del artículo 149.1 CE, como títulos competenciales que habilitan el Estado para dictar normas básicas en materia de vivienda), el Tribunal Constitucional admitió la tesis de la abogacía del Estado de la ‘legitimidad constitucional de un sistema mixto de protección pública en materia de vivienda’, señalando que ‘la posibilidad del Estado de incidir

el cumplimiento de las finalidades a que responden, con capacidad suficiente para modalizar, en su caso, las reglas generales, al objeto de conseguir una sustancial igualdad de resultados.»

19 En el fonament jurídic 3, el Tribunal Constitucional afirma: «Este tribunal, en reiteradas ocasiones —STC 39/1982, de 30 de junio (RTC 1982\39);

144/1985, de 25 de octubre (RTC 1985\144); 179/1985, de 19 de diciembre (RTC 1985\179); 95/1986, de 10 de julio (RTC 1986\95); 146/1986, de 25 de noviembre (RTC 1986\146)—, que el ejercicio de aquellas actuaciones estatales no se justifica por el hecho de que se financien con fondos presupuestarios del Estado, ya que la subvención, o más en general, el poder de gasto no es concepto o título que delimite competencias, atrayendo toda regulación que tenga conexión con el mismo, pues ello conduciría a una sensible alteración del sistema de distribución de competencias que resulta de la Constitución y de los estatutos de autonomía.»

20 Beltrán de Felipe, Miguel, La intervención administrativa en la vivienda: aspectos competenci-ales, de policía y de financiación de las viviendas de protección oficial, Lex Nova, 2000, p. 35.

103

sobre la misma, mediante una regulación propia, se ciñe a aquellos extre-mos que puedan entenderse comprendidos en las bases y coordinación de la planificación económica’ (STC 152/1988, FJ 3). A continuación se men-cionan en la sentencia cuatro aspectos de la política de financiación de vi-viendas que, por ‘inherentes a la finalidad de promoción que persiguen las medidas arbitradas por el Gobierno y la Administración del Estado’, deben ser de titularidad estatal: definición de las actuaciones protegibles, regula-ción esencial de las fórmulas de financiación, nivel de protección y aporta-ción de los recursos (FJ 4)».

La doctrina del Tribunal Constitucional en matèria competencial es projecta en els plans d’habitatge posteriors a l’any 1988, any en què es dicta la sentència, i estructura l’exercici de les competències estatals i au-tonòmiques de foment fins al Pla d’habitatge regulat en el Reial decret 2190/1995, que introdueix les primeres modificacions que ens duran fins al model actual, que té el seu origen en el Reial decret 1186/1998. Hem d’ad-vertir que el model que sanciona la STC 152/1988 evoluciona, mitjançant les successives normes reglamentàries que acompanyen cada pla d’habi-tatge, contravenint ja en el Reial decret 1186/1998 la doctrina de la STC 152/1988 i ampliant les competències autonòmiques en la concreció de les modalitats d’habitatge protegit que defineix l’Estat i de l’àmbit de l’activitat de foment portada a terme amb fons estatals (mitjançant subsidis de prés-tecs, subvencions i ajuts finançats directament del seu pressupost) o a tra-vés dels préstecs acollits a convenis de col·laboració entre el ministeri competent amb les entitats de crèdit col·laboradores amb el Pla d’habitatge per a compradors i promotors d’actuacions protegides.

Més endavant tornarem sobre la constitucionalitat dels actuals plans estatals d’habitatge, però és bo recordar ara una part del vot particular emès a la STC 152/1988 per Francisco Rubio Llorente:

B) El rechazo de la pretensión fundamental de la Comunidad Autónoma del País vasco se hace en la sentencia por considerar que el conjunto de disposiciones estatales impugnadas pueden ser referidas a la competencia exclusiva que el artículo 149.1.13 de la Constitución concede al Estado sobre «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica». No ignoro la incidencia que sobre la industria de la construcción tiene el sistema de protección pública de viviendas, pero esta incidencia no auto-riza en modo alguno a considerar que un plan de actuación completo,

104

desarrollado hasta los últimos extremos procedimentales y financiado con fondos estatales equivalga al establecimiento de las bases a las que han de ajustarse los planes de las comunidades autónomas o signifique una mera coordinación de la actuación de éstas, a las que realmente no se les asigna otro papel que el de meras ejecutoras del plan estatal único. Esta identifi-cación de la actuación estatal con lo que realmente no es, lleva a la conse-cuencia inevitable de que esta actuación ha de ser aceptada o rechazada en su conjunto, y que el esfuerzo por salvar la competencia autonómica en materia de vivienda conduzca a soluciones contradictorias como la adop-tada respecto a la aplicación del módulo en el País vasco, a la que antes me he referido. Ni por su desarrollo de detalle puede considerarse el plan de protección de viviendas un mero establecimiento de bases o un conjunto de medidas de coordinación, ni su sentido primordial es, a mi juicio, el de incidir sobre un sector de la actividad económica, sino el de procurar dar realidad al derecho a una vivienda digna y adecuada que el artículo 47 de la Consti-tución reconoce a todos los españoles. visto desde esta perspectiva, el mencionado plan puede ser entendido como una actuación producida, no al amparo del párrafo 13, sino más bien del párrafo primero del apartado 1 del artículo 149, como un esfuerzo por asegurar un mínimo igual en el ejercicio (en rigor en el disfrute), de un derecho constitucional.

Pel que fa referència a la competència estatal derivada de l’article 149.1.1 CE és oportú destacar l’opinió de Barnes:21 «baste decir que, según la jurisprudencia, se trata de una competencia que se circunscribe al ámbi-to de lo normativo (el precepto habla de ‘regulación’), lo que excluye la posibilidad de su invocación en el plano ejecutivo; constituye un título competencial positivo o habilitante; no es, pues, un mero principio, o un título residual o complementario, ni tampoco una mera prohibición de di-vergencia desproporcionada o irrazonable respecto de la norma estatal que pese sobre la legislación autonómica; tiene contenido propio y específico; ‘la igualdad de todos’ representa el elemento teleológico o finalista del tí-tulo competencial, su razón de ser; y el ‘objeto’ o ‘materia’ sobre el que

21 Barnes, Javier, Problemas y perspectivas del artículo 149.1.1 CE, Institut d’Estudis Autonò-mics, Barcelona, 2004, i «El reparto de competencias en materia de urbanismo. El vicio de in-competencia», a l’obra de diversos autors Estudios sobre urbanismo (análisis de cuestiones clave no afectadas por la Ley de suelo de 2007), Fundació Democràcia i Govern Local, Barce-lona, 2007.

105

recae son los derechos y libertades en sentido estricto (esto es, sólo los derechos de la sección 1ª y 2ª), no así los ‘derechos’ del capítulo III.» Cal advertir que aquesta última afirmació s’infereix, al seu torn, dels fonaments jurídics 7.b) i 8 de la STC 61/1997.

Tot plegat permet sostenir que del vot particular se’n desprendria que la competència no està emparada per l’article 149.1.13 i que la possibilitat de fer-ho des de l’article 149.1.1 (alternativa que formula Rubio Llorente) no es correspon amb la doctrina sostinguda fins avui pel Tribunal Constitu-cional.

1.2.3 · L’evolució del sistema

En aquest panorama, les dificultats per encaixar la política de foment en la distribució competencial de la CE aniran alterant el sistema: a) l’activitat de promoció pública d’habitatge de l’Estat i el patrimoni que això ha comportat es transfereix a les comunitats autònomes que legislen en relació amb aquella promoció pública i desplacen les normes estatals, sent residual la competència executiva estatal, i b) les normes reglamen-tàries que acompanyen als plans d’habitatge dels anys noranta van modifi-cant el règim jurídic dels HPO, des del punt de vista substantiu i competen-cial (determinats aspectes d’aquest règim ja correspon establir-los a les comunitats autònomes, que han de respectar els límits que estableixen les normes reglamentàries estatals).

El resultat serà un entramat normatiu de molt complexa aplicació, pels motius següents:

a) Les normes reglamentàries estatals que modifiquen el règim dels HPO se succeeixen i es deroguen una després d’una altra, de manera suc-cessiva, en aprovar-se cada pla d’habitatge, amb la qual cosa els habitatges qualificats de protecció a l’empara de cada pla poden estar sotmesos a un règim jurídic distint (per exemple, en matèria de desqualificació voluntària).

b) Les normes reglamentàries estatals que acompanyen els plans d’habitatge estableixen progressivament una sèrie de nous requisits als ha-bitatges amb protecció oficial com a conseqüència de la negociació amb les comunitats autònomes. Per exemple, la possibilitat de no permetre la des-qualificació voluntària per un termini de 30 anys, establerta en l’article 5 del Reial decret 801/2005, o la possibilitat que les comunitats autònomes

106

estableixin sobre els habitatges qualificats o declarats protegits, amb desti-nació a la seva venda, que regula el Reial decret, drets de tempteig i de re-tracte a favor dels demandants d’aquests tipus d’habitatges, inscrits en els corresponents registres públics, possibilitat que estableix l’article 13.

L’establiment d’aquests requisits, de difícil encaix en la competència estatal de bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econò-mica, excedeixen en tot cas l’àmbit acceptat per a les normes reglamen-tàries, sense habilitació ni cobertura legal, en matèria de foment. Les limi-tacions que imposen els requisits ressenyats no poden considerar-se, només, com la contrapartida de les mesures de foment que s’arbitren per a la pro-moció i construcció d’habitatges protegits.

Els nous llargs terminis de qualificació, la prohibició de la desqualifi-cació voluntària i l’establiment de drets d’adquisició preferent en favor dels inscrits en el registre públic de sol·licitants d’habitatge no tenen com a raó de ser el fet d’haver rebut subvencions. El seu fonament és:

—Bé les polítiques de sòl, pel fet que quan la planificació urbanística ha exclòs una part del sòl de la formació de preus de mercat i els destina per a construir habitatges amb protecció pública, la seva reinserció en el mercat, via desqualificació voluntària, als pocs anys de construcció, resulta contradictòria amb aquelles polítiques de sòl en les àrees on és enorme la diferència entre el preu o la renda de l’habitatge protegit i el del lliure.

—Bé la creació de un parc d’habitatge assequible que permeti la rota-ció en l’ocupació, amb garantia del principi d’igualtat en les actuacions de les administracions públiques dirigides a garantir el dret a un habitatge digne i adequat.

Tot plegat és una manifestació d’un intent dels plans d’habitatge estatals d’anar-se adaptant a la nova realitat dels preus de l’habitatge i de l’ac ces si-bilitat dels ciutadans a l’habitatge: el problema no és el preu del diner, és el preu del sòl. En el mercat lliure no hi ha sòl per destinar-lo a habitatge pro-tegit i no és possible la seva producció sense la utilització de tècniques urba-nístiques (reserves) o polítiques i actuacions públiques d’ad quisició de sòl.

c) Es produeix la paradoxa que les comunitats autònomes poden regu-lar, pel fet de tenir atribuïda la competència sobre habitatge, el règim jurí-dic dels habitatges amb protecció pública (les modalitats i tipologies exis-tents i les noves) i les reserves de sòl, però només les modalitats i tipologies que compleixin els requisits establerts en els reglaments que acompanyen

107

els plans d’habitatge podran acollir-se a les ajudes que aquests preveuen (és a dir, els ajuts financers de les noves modalitats autonòmiques van a càrrec dels seus pressupostos). Pot haver-hi normes autonòmiques (entre d’altres, els articles 78, 79 o 87.3 LDHC) que regulen els habitatges sot me-sos a algun règim de protecció que, si s’acceptés la tesi de la STC 152/1988, no podran ser aplicades als habitatges protegits que s’acullin als ajuts i be-neficis previstos en els futurs plans d’habitatge estatals, si les seves normes reglamentàries de desenvolupament exigeixen per acollir-se a aquests ajuts i beneficis, requisits diferents als previstos en la legislació autonòmica.

El resultat, i la realitat a data d’avui, és que el règim jurídic dels habi-tatges protegits definits per les normes estatals que acompanyen els plans d’habitatge muden i es modifiquen com a conseqüència de la negociació de l’Estat, que disposa dels recursos financers, amb les comunitats autòno-mes, que tenen les competències sobre habitatge.

1.3 · Les conseqüències del doble bloc normatiu, estatal i autonòmic, regulador dels habitatges protegits: les modalitats d’habitatge protegit, i en especial del seu règim jurídic, són conseqüència fins ara del pacte entre l’Estat i les comunitats autònomes (pacte, crec, en espera de futurs conflictes)

Si examinem el darrer Pla d’habitatge de Catalunya 2004-2008 (regulat inicialment pel Decret 454/2004, de 14 de desembre, de desenvolupament del Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, modificat pel Decret 244/2005, de 8 de novembre, d’actualització del Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, pla prorrogat fins al 31 de desembre de 2008 pel Decret 288/2007), advertim que el Decret 454/2004 accepta les modalitats d’habitatges de protecció pública previstos en els plans d’habitatge estatals aprovats fins aleshores, però imposa nous requisits no previstos en les normes que fins llavors s’havien aprovat amb els plans estatals d’habitatge (en especial el de prohibició de desqualificació voluntària i el del període de qualificació per 90 anys).

D’altra banda, com hem vist, la LDHC estableix un règim jurídic com-plet i nou dels habitatges amb protecció oficial.

Al mateix temps, si examinem el Reial decret 801/2005, que regula el Pla d’habitatge estatal 2005-2008, i el Reial decret 2066/2008, que regula el Pla d’habitatge 2009-2012, observem que no només defineixen les mo-

108

dalitats d’habitatge protegit d’acord amb el fet que es destinin a la venda, a lloguer o a altres formes de cessió d’ús, per referència als preus màxims de venda i als ingressos dels destinataris i per referència al període de vincu-lació al règim de cessió o lloguer i pels ingressos dels sol·licitants: aquesta definició s’acompanya d’un règim jurídic quant al període de qualificació i a la transmissió, ús, conservació i aprofitament durant el termini de quali-ficació. vegem-ho.

1) L’article 5 del Reial decret 801/2005 estableix que els habitatges subjectes a règims de protecció pública que s’acullin a les mesures de fi-nançament establertes en aquest Reial decret tindran un règim de protec-ció, sense possibilitat de desqualificació voluntària, que s’estendrà a tota la vida útil de l’habitatge, considerant com a tal un període de 30 anys, comptat des de la seva qualificació definitiva, tot i que les comunitats au-tònomes podran establir-ne un termini superior. L’article 6 del Reial de-cret 2006/2008 precisa fins i tot més, i estableix que hauran d’estar sub-jectes a un règim de protecció pública, que exclogui la desqualificació voluntària, fins i tot en el supòsit de subhasta i adjudicació dels habitatges per execució judicial del préstec, de la durada següent:

a) De caràcter permanent mentre subsisteixi el règim del sòl, si els habitatges i allotjaments haguessin estat promoguts en sòl destinat pel pla-nejament a habitatge protegit, o en sòl dotacional públic, i, en tot cas, du-rant un termini no inferior a 30 anys.

b) De 30 anys, almenys, si els habitatges i allotjaments haguessin estat promoguts en altres sòls.

Observi’s que aquest precepte fonamenta el caràcter permanent de la qualificació en l’article 34.2 LS 2007, incorporat com a article 39.2 a la LS2008.22

22 El precepte estableix: «Artículo 39. Destino. 1. […] «2. Los terrenos adquiridos por una Administración en virtud del deber a que se refiere la letra

b) del apartado 1 del artículo 16, que estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, no podrán ser adjudicados, ni en dicha transmisión ni en las sucesivas, por un precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislación reguladora. En el expediente administrativo y en el acto o contrato de la enajenación se hará constar esta limitación.

109

2) L’ajut per a l’adquisició protegida dels habitatges de segona mà im-plicarà que els preus de venda en les transmissions següents estaran limi-tats als preus màxims determinats conforme a allò establert en el Reial decret regulador del Pla estatal d’habitatge, durant el període que esta-bleixin les comunitats autònomes, que no podrà ser inferior a 15 anys des de la data d’adquisició (article 5.2 del Reial decret 801/2005 i article 6.2 del Reial decret 2006/2008).

3) Els compradors d’habitatges no els podran transmetre entre vius ni cedir-ne l’ús per cap títol, durant el termini mínim de 10 anys des de la data de la formalització de l’adquisició, excepte en els supòsits expressament previstos (article 13 del Reial decret 801/2005, apartats 2, 3, 4 i 5). Aques-ta qüestió es modifica en el Reial decret 2006/2008 [article 5, apartats b) i c)], en el sentit que la transmissió entre vius o la cessió de l’ús dels habitat-ges i dels seus annexos, per qualsevol títol, abans del transcurs de 10 anys des de la data de la formalització de l’adquisició, requerirà autorització de les comunitats autònomes i que la transmissió entre vius o la cessió de l’ús dels habitatges, una vegada transcorreguts 10 anys des de la formalització de l’adquisició, comportarà que el préstec perdi la seva condició de convin-gut i que l’entitat que el va concedir pugui resoldre’l.

4) La venda i adjudicació dels habitatges acollits al reial decret estatal haurà d’efectuar-se a demandants inscrits en els registres públics previstos a aquest efecte per les comunitats autònomes, segons els procediments que aquestes regulin, que, en tot cas, hauran de garantir els principis d’igualtat, publicitat, concurrència, així com eliminar qualsevol tipus de frau en les

«3. Las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino de las fincas integrantes de un patrimonio público de suelo que se hagan constar en las enajenaciones de dichas fincas son inscribibles en el Registro de la Propiedad, no obstante lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley hipotecaria y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la ena-jenación.

«4. El acceso al Registro de la Propiedad de las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones a que se refiere el apartado anterior produce los siguientes efectos:

«a) Cuando se hayan configurado como causa de resolución, ésta se inscribirá en virtud, bien del consentimiento del adquirente, bien del acto unilateral de la Administración titular del patrimo-nio público de suelo del que proceda la finca enajenada, siempre que dicho acto no sea ya sus-ceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial.

«Sin perjuicio de la resolución del contrato, la Administración enajenante podrá interesar la práctica de anotación preventiva de la pretensión de resolución en la forma prevista por la legis-lación hipotecaria para las anotaciones preventivas derivadas de la iniciación de procedimiento de disciplina urbanística.

«b) En otro caso, la mención registral producirá los efectos propios de las notas marginales de condiciones impuestas sobre determinadas fincas.»

110

primeres i posteriors transmissions (Reial decret 8701/2005, article 13, apartat 7). Aquesta regulació es manté en el Reial decret 2006/2008 amb la matisació que resulta de la disposició transitòria sisena, que estableix que els registres públics de demandants als quals es refereix aquest Reial decret haurien d’estar en funcionament en el termini d’un any des de la publicació d’aquell en el Butlletí Oficial de l’Estat. Fins a aquest moment, la venda i adjudicació dels habitatges en primera i posteriors transmissions es regu-larà pel que disposi la normativa pròpia de les comunitats autònomes que, en tot cas, haurà de garantir els principis d’igualtat, publicitat i concurrèn-cia i impedir el frau en les primeres i posteriors transmissions.

5) La prohibició de disposar, les limitacions i el termini de qualificació es faran constar expressament en les escriptures públiques de compravenda, d’adjudicació o de declaració d’obra nova en el supòsit de promoció indivi-dual per a ús propi, i s’adjuntarà a aquestes escriptures públiques una còpia testimoniada o compulsada de la qualificació definitiva de l’habitatge, o, si escau, en l’escriptura pública de formalització del préstec hipotecari. En ambdós supòsits, aquestes prohibició i limitacions s’inscriuran en el Registre de la Propietat, on es faran constar per mitjà de nota marginal (article 13, apartat 8). El Reial decret 2006/2008 afegeix que aquesta nota marginal tin-drà els efectes previstos en l’article 39.3 LS 2008 (article 7 del reial decret).

6) Les comunitats autònomes podran establir sobre els habitatges quali-ficats o declarats protegits, amb destinació a la seva venda, que regula aquest Reial decret, drets de tempteig i de retracte a favor de: a) aquestes adminis-tracions, altres de caràcter territorial establertes en les mateixes comunitats autònomes o altres entitats públiques designades per aquestes; b) les agèn-cies o societats públiques de lloguer legalment creades, i c) els demandants d’aquests tipus d’habitatges inscrits en els corresponents registres públics (Reial decret 801/2005, article 13, apartat 9). El Reial decret 2006/2008 de forma més simple i planera estableix que els habitatges acollits al finança-ment d’aquest pla estaran sotmesos, si escau, als drets d’ad qui sició preferent i altres limitacions determinades per les comunitats autònomes (article 5.2).

El més significatiu no és només que remeti en la majoria de supòsits a la regulació de les comunitats autònomes, sinó el fet que considera que és de la seva competència la possibilitat d’establir el règim jurídic (que cal considerar emparat en les bases de la planificació general de l’activitat econòmica en el sector de la promoció i construcció d’habitatges) i fer-ho a través d’una norma reglamentària.

111

La concepció dels habitatges protegits a la LDHC, contràriament, és que l’Estat pot fixar alguna de les modalitats d’habitatge protegit en funció del règim de venda o lloguer o d’altres formes de cessió d’ús, per referèn-cia als preus màxims de venda i els ingressos dels destinataris i per referèn-cia al període de vinculació al règim de cessió o lloguer i pels ingressos dels sol·licitants. un cop fet això, es desprèn del contingut de la LDHC que l’Estat hauria d’establir els ajuts financers que estimi convenients a cada modalitat, que gestiona la Generalitat, però que establir el règim jurídic de l’habitatge protegit pertoca competencialment a la Generalitat.

Dues preguntes vénen de manera immediata al cap:

—La primera que ens fem és si cal considerar que les comunitats autò-nomes poden regular, pel fet de tenir atribuïda la competència sobre habi-tatge, el règim jurídic dels habitatges amb protecció pública (les modalitats i tipologies existents i les noves). Malgrat això, ¿només les que compleixin els requisits establerts en els reglaments que acompanyen els plans d’ha-bitatge podran acollir-se a les ajudes que aquests preveuen? (és a dir, si els ajuts financers de les noves modalitats van amb càrrec als seus pressupos-tos). Per exemple, ¿pot establir una comunitat autònoma que el règim de protecció dels habitatges de protecció oficial és de 25 anys? Llavors, ¿els habitatges protegits que es promoguin en l’àmbit territorial d’aquelles co-munitats autònomes no podran acollir-se als ajuts dels plans estatals? En el mateix sentit, ¿pot en el futur preveure l’Estat que el període de protecció és de 15 anys i imposar-ho com a condició per obtenir els ajuts estatals?

—L’altra és una conseqüència de l’anterior: ¿la LDHC (o altres lleis autonòmiques d’habitatge) pot derogar la normativa estatal i decidir a quins habitatges de protecció pública s’aplica el nou règim a partir de la seva entrada en vigor i quin és aquest nou règim?

Pel que fa a la LDHC, la seva regulació completa i nova del règim ju-rídic del habitatges de protecció oficial no ha estat objecte, que sapiguem, de recurs d’inconstitucionalitat.23

23 Són tres els preceptes de la LDHC respecte dels quals l’Estat ha plantejat la seva possible in-constitucionalitat, segons es desprèn de la Resolució de 26 de març de 2008, de la Secretaria d’Estat de Cooperació Territorial, en què es publica l’Acord de la Subcomissió de Seguiment Normatiu, Prevenció i Solució de Conflictes de la Comissió Bilateral Generalitat-Estat en rela-ció amb la Llei de Catalunya 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge (BOE de 21 d’abril de 2008). La resolució, dictada a l’empara de l’article 33 LOTC, estableix que s’inicien

112

La contradicció entre el règim jurídic —estatal i autonòmic— dels ha-bitatges protegits ja es va produir amb l’aprovació del Decret 454/2004, del Pla d’habitatge de Catalunya 2004-2007 (després prorrogat al 2008), que contradeia el Reial decret 1/2002, d’11 de gener, sobre mesures de finança-ment de les actuacions protegides del Pla estatal 2002-2005. Les contradic-cions es van salvar mitjançant la negociació, no del conflicte de competèn-cia davant el Tribunal Constitucional. El Reial decret 801/2005 no contradiu (o dóna cobertura segons sigui la interpretació competencial) el contingut dels decrets 454/2004 i 244/2005, pel que fa al període de qualificació per un termini de 90 anys.

És una forma d’ajornar el conflicte, amb salvaguarda de l’interès pú-blic per poder realitzar polítiques de foment de l’habitatge immediatament. És només, creiem, no obstant això, un ajornament del conflicte o d’una futura reconstrucció normativa de la matèria, més adequada a la distribució de competències establerta constitucionalment i estatutàriament i que la normativa estatal s’adeqüi al principi de reserva de llei i a l’establiment de les bases estatals en una norma legal.

El sistema d’atribució de competències que ha consolidat l’Estat mit-jançant els plans d’habitatge, i com a conseqüència de dotar-los de fons, mereix diverses crítiques (molt més si es té en compte que els actuals plans d’habitatge tenen un abast que supera de llarg la regulació i subvenció dels habitatges amb protecció pública i preveu ajuts directes al lloguer, a la re-habilitació d’immobles i a les àrees de renovació).

Ens centrarem en tres.24 La primera, com ja va assenyalar Rubio Llo-rente en el vot particular que va formular a la STC 152/1988, que les fun-cions estatals sobre habitatge es limiten, segons l’article 149.1 CE, a les bases i a la coordinació de la planificació en matèria econòmica, i juguen en un àmbit que, segons l’article 148.1.3 CE, és de competència exclusiva autonòmica. Per això, el títol competencial estatal no pot emparar una po-lítica sectorial concreta i completa ni establir unes mesures de foment tan detallades com les formulades en els reglaments estatals que s’aproven amb els plans d’habitatge actuals. L’article 149.1.13 CE no hauria de donar cobertura a l’Estat per tenir una política d’habitatge plasmada en un instru-

negociacions per resoldre les discrepàncies competencials suscitades en relació amb la LDHC, amb especial consideració als seus articles 32, 47 i 48.2.

24 L’argumentació de les dues primeres la prendrem de Beltrán de Felipe, Miguel, La intervención administrativa en la vivienda: aspectos competenciales, de policía y de financiación de las vi-viendas de protección oficial, Lex Nova, 2000, p. 60 a 67.

113

ment tan detallat com són els plans estatals d’habitatge. D’altra banda, si el Pla estatal d’habitatge conté normes bàsiques, llavors no compleix els es-tàndards establerts per la jurisprudència constitucional respecte que això es faci constar expressament en aquestes normes i que, en qualsevol cas, es trobin recollides en una norma amb rang de llei. Tot això ho confirma la STC 13/1992.

La suposada voluntarietat de la participació autonòmica no resol la qüestió. L’assumpció per les comunitats autònomes dels plans d’habitatge estatals és suposadament voluntària, però el fet que existeixi o no conveni, a més de no influir perquè el Pla estatal vinculi les comunitats autònomes, tampoc els resta competències ni els impedeix executar els ajuts estatals, ja que totes les comunitats autònomes i Ceuta i Melilla tenen assumida, via reials decrets de traspàs de funcions i serveis, la competència de gestió i tramitació dels ajuts estatals. I en aquestes condicions no hi ha dubte que resulta més avantatjós per a les comunitats autònomes signar els convenis amb l’Estat, ja que això els permet accedir als fons estatals i influir-hi via acord. L’actual sistema (Pla estatal i convenis amb les comunitats autòno-mes), des d’un punt de vista estrictament jurídic, no té a veure tant amb les competències autonòmiques substantives (assumides en els estatuts d’auto-nomia i en els reials decrets de traspàs de serveis i funcions), com amb l’aportació i distribució de fons estatals. Naturalment, aquí han de realit-zar-se consideracions jurídiques i metajurídiques relacionades amb el sis-tema de finançament autonòmic.

La segona crítica és que si l’Estat intervé en l’habitatge a través d’un títol competencial bàsic, com és l’article 149.1.13 CE, ho és perquè aques-tes bases siguin homogènies en tot el territori. Però els plans estatals d’habitatge (això és, les normes estatals) no s’apliquen ni en la Comunitat Autònoma del País Basc, ni en la Comunitat Foral de Navarra. La primera ha dictat una normativa del tot diferenciada en matèria d’actuacions prote-gibles que, si bé guarda nombroses similituds amb la política dissenyada pel Govern central, té una total autonomia respecte del marc estatal de fi-nançament. Enfront d’aquest fet, Beltrán de Felipe es pregunta:

Ello rompe la pretendida unidad del sistema y la lógica misma del con-cepto de normativa básica: ¿pero no estábamos hablando de la competen-cia estatal de fijación de un modelo uniforme para todo el Estado a través de las bases? ¿No había dicho el Tribunal Constitucional que «la función de garantía básica en lo que atañe al derecho a disfrutar de una vivienda dig-

114

na es la que puede y debe desempeñar el Estado al instrumentar sus com-petencias sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector vivienda y sobre las bases de la ordenación del crédito»? (STC 152/1988 FJ 2) […]. El sistema de concierto económico en dos co-munidades autónomas, que debería ser una ventaja o peculiaridad con implicaciones sólo de tipo presupuestario, fiscal o contable y que en prin-cipio no tendría por qué repercutir sobre el techo competencial ni sobre los derechos y deberes de los ciudadanos en todo el territorio, en realidad sí repercute. Si no estoy equivocado, el concierto económico debería inci-dir sobre el montante de ingresos o recursos de que se dispone para gastar en las competencias atribuidas, y no sobre el nivel de estas competencias fijado en la CE y los estatutos de autonomía.

El tercer argument és la necessitat de replantejar la STC 152/1982, en vista de la STC 13/1992 i dels nous continguts dels plans d’habitatge estatals, que ja ni només, ni de manera preferent, regulen i preveuen ajuts per als habitatges amb protecció pública.25 Cada cop adquireixen més

25 L’article 21 del Reial decret 2066/2008 defineix el contingut del Pla d’habitatge estatal 2009-2012 de la manera següent:

«Eje 1. La promoción de viviendas protegidas para compra, uso propio o destinadas al alquiler, también con opción de compra, y la promoción de alojamientos para colectivos específicos o especialmente vulnerables.

«Programas. 1. Promoción de vivienda protegida para alquiler. 2. Promoción de vivienda prote-gida para venta. 3. Promoción de alojamientos para colectivos especialmente vulnerables y otros colectivos específicos.

«Eje 2. Ayudas a demandantes de vivienda. Programas. 4. Ayudas a inquilinos. 5. Ayudas a adquirentes de nuevas viviendas protegidas y de

viviendas usadas. «Eje 3. Las áreas de rehabilitación integral y de renovación urbana en centros históricos, centros

urbanos y barrios degradados y municipios rurales, así como las ayudas para la erradicación de la infravivienda y el chabolismo.

«Programas. 6. Áreas de rehabilitación integral de centros históricos, centros urbanos, barrios degradados y municipios rurales (en adelante, ARIS). 7. Áreas de renovación urbana (en adelan-te, ARuS). 8. Programa de ayudas para la erradicación del chabolismo.

«Eje 4. Las ayudas RENOvE a la rehabilitación, pero también en la promoción de nuevas vi-viendas, mejorando la eficiencia energética y accesibilidad universal para las personas con dis-capacidad.

«Programas. 9. Ayudas RENOvE a la rehabilitación. 10. Ayudas a la eficiencia energética en la promoción de viviendas.

«Eje 5. Ayudas para la adquisición y la urbanización de suelo para vivienda protegida. «Programas. 11. Ayudas para adquisición y urbanización de suelo para vivienda protegida. «Eje 6. Ayudas a instrumentos de información y gestión del Plan. 12. Ayudas a la gestión de los

planes de vivienda e información al ciudadano.»

115

rellevància els ajuts directes als llogaters i a la rehabilitació d’immobles i de barris.

El Tribunal Constitucional s’ha vist obligat a resoldre concrets conflic-tes que han permès estructurar la doctrina en matèria del poder de despesa de l’Estat i que ens haurien de servir per emmarcar els convenis que subs-criuen les comunitats autònomes (excepte el País Basc i Navarra) amb l’Estat en el procés de gestió i territorialització dels ajuts financers que acompanyen els plans d’habitatge.

La sentència de referència en aquesta matèria és la STC 13/1992,26 que conclou que «la legitimidad constitucional del régimen normativo y de

26 Que resol els recursos d’inconstitucionalitat promoguts pel Consell Executiu de la Generalitat de Catalunya, en relació amb determinats preceptes i partides pressupostàries de les lleis 33/1987, de 23 de desembre, i 37/1988, de 28 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a 1988 i 1989.

En recapitular sobre la doctrina prèvia estableix: «1.º Que no existe una ‘competencia subvencional diferenciada’ resultante de la potestad finan-

ciera del Estado. La subvención no es un concepto que delimite competencias (STC 39/1982 y 179/1985), ni el sólo hecho de financiar puede erigirse en núcleo que atraiga hacia sí toda com-petencia sobre los variados aspectos a que pueda dar lugar la actividad de financiación (STC 39/1982, 144/1985, 179/1985 y 146/1986), al no ser la facultad de gasto público en manos del Estado ‘título competencial autónomo’ (STC 179/1985 y 145/1986) que ‘puede desconocer, desplazar o limitar las competencias materiales que corresponden a las comunidades autónomas según la Constitución y los estatutos de autonomía’ (STC 95/1986).

«2.º Que, ‘antes al contrario, el ejercicio de competencias estatales, anejo al gasto o a la subven-ción, sólo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención, la Constitución o, en su caso, los estatutos de autonomía, hayan reservado al Estado la titularidad de tales competencias sobre la materia subvencionada’ (STC 95/1986 y 96/1990, fundamento jurídico 15). De modo que ‘la sola decisión de contribuir a la financiación no autoriza al Estado para invadir competencias ajenas —que lo siguen siendo a pesar de la fi-nanciación—, sino que, aun si estima que lo requiere el interés general, deberá desenvolver su actividad al amparo de una autorización constitucional y respetando en todo caso las competen-cias que la Constitución (que se entiende que también ha valorado el interés general) ha reser-vado a otros entes territoriales’ (STC 146/1986 y 75/1989).

«3.º En consecuencia, esto significa que la persecución del interés general que representa el Estado ‘se ha de materializar a través de, no a pesar de los sistemas de reparto de competencias articulados en la Constitución’ (STC 146/1986), excluyéndose así que el ámbito de competen-cias pueda ser extendido por meras consideraciones finalísticas (STC 75/1989).

«Por tanto, la legitimidad constitucional del régimen normativo y de gestión de las subvencio-nes fijado por el Estado depende de las competencias genéricas o específicas que el Estado po-sea en la materia de que se trate, competencias que, necesariamente, serán concurrentes con la que ostente la Comunidad Autónoma a la que se transfiera la subvención (STC 201/1988, fun-damento jurídico 2, y 188/1989, fundamento jurídico 3). Pues ‘si se admitiera una competencia general e indeterminada de fomento de las actividades productivas por parte del Estado se pro-duciría, junto a la indicada alteración del sistema competencial, una distorsión permanente del sistema ordinario de financiación autonómica’ (STC 152/1988, fundamento jurídico 3).»

116

gestión de las subvenciones fijado por el Estado depende de las competen-cias genéricas o específicas que el Estado posea en la materia de que se trate, competencias que, necesariamente, serán concurrentes con las que ostente la Comunidad Autónoma a la que se transfiera la subvención (STC 201/1988, fundamento jurídico 2, y 188/1989, fundamento jurídico 3)». Ja que «si se admitiera una competencia general e indeterminada de fomento de las actividades productivas por parte del Estado se produciría, junto a la indicada alteración del sistema competencial, una distorsión permanente del sistema ordinario de financiación autonómica (STC 152/1988, funda-mento jurídico 3)».

Per això, els convenis, una de les fórmules possibles, a través dels quals es territorialitzen aquestes transferències o subvencions, se sotmeten a un règim jurídic distint segons siguin les competències de l’Estat sobre la ma-tèria. Quan l’Estat no té competències, en paraules del Tribunal Constitu-cional:

La fórmula del convenio […] no puede servir para que el Estado recupere competencias en sectores de actividad descentralizados por completo […] tampoco es admisible, como se dijo en la STC 95/1986, fundamento jurí-dico 5, que merced a dicho convenio, la Comunidad Autónoma haya po-dido renunciar a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional y estatutario […]. En estos supuestos, el convenio sólo puede servir para facilitar la puesta a disposición de las comunidades au-tónomas de los fondos destinados a subvenciones, si en los presupuestos generales del Estado se determina genéricamente su destino. Pero no po-dría ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la firma de un convenio, pues, en todo caso, el Estado tiene la obligación de distribuir las subvenciones entre las comunidades autónomas durante el ejercicio pre-supuestario, con la mayor antelación posible.

La STC 13/1992 fa consideracions d’interès al nostre cas quan exami-na el supòsit que «el Estado ostente un título competencial genérico de intervención que se superpone a la competencia de las comunidades autó-nomas sobre una materia, aun si ésta se califica de exclusiva (v. gr., la or-denación general de la economía), o bien tiene competencia sobre las bases o la coordinación general de un sector o materia, correspondiendo a las comunidades autónomas las competencias de desarrollo normativo y de ejecución».

117

Es tracta, diu el Tribunal Constitucional, de partides pressupostàries que «deben territorializarse en los propios presupuestos generales del Es-tado si ello es posible o en un momento inmediatamente posterior, median-te normas que fijen criterios objetivos de reparto o mediante convenios de colaboración ajustados a los principios constitucionales y al orden de dis-tribución de competencias».

La STC examina els convenis que acompanyen a aquest supòsit i es-tableix:

Otra cosa será si tanto el Estado como las comunidades autónomas osten-tan competencias concurrentes o compartidas sobre la materia a la que las subvenciones se refieran, de manera que el Estado pueda, en alguna me-dida, especificar con más detalle el destino y fijar las condiciones del otorgamiento de las subvenciones, correspondiendo a las comunidades autónomas su gestión. En tales casos puede el Estado establecer sus con-diciones, hasta donde alcance su competencia material, en vez de por una norma de obligado cumplimiento, mediante un convenio-programa, supe-ditando la transferencia de los fondos a las comunidades autónomas a la firma del convenio correspondiente.

2 · Recapitulació de les modalitats d’habitatge protegit

En els plans estatals es preveuen ajuts no financers (les tipologies d’habitatge protegit en propietat i lloguer, els seus preus i renda màxims i els possibles beneficiaris, i la fixació d’aranzels notarials i registrals reduïts per a la transmissió dels habitatges protegits). Al seu torn, es preveuen com a ajuts financers els préstecs convinguts,27 és a dir, els acollits a convenis de

27 L’article 28 del Decret 244/2005 (aplicable al Pla d’habitatge 2005-2008) regula els préstecs convinguts i estableix:

«28.1. Els serveis competents de la Direcció General d’Habitatge reconeixeran al comprador d’un habitatge amb protecció oficial el dret a poder sol·licitar préstecs convinguts entre el Mi-nisteri d’Habitatge i les entitats financeres, en les condicions següents d’acord amb el que dis-posa el Reial decret 801/2005: a) Durada màxima de vint-i-cinc anys. b) Garantia hipotecària. c) Quantia màxima del préstec, als efectes de calcular l’ajut directe a l’entrada, del 80% del preu màxim total que correspongui; en cas de disposar de trasters o garatges vinculats, aquest import es pot ampliar com a màxim amb el 80% del seu preu màxim. d) Quotes constants al llarg de la vida del préstec, i per cada un dels períodes d’amortització als quals correspongui un mateix tipus d’interès. e) Tipus d’interès fixat per a l’any 2005, aplicant un coeficient reductor del

118

col·laboració entre el Ministeri d’Habitatge i les entitats de crèdit col·la bo-radores del Pla estatal, per a compradors, arrendataris i promotors d’actua-cions protegides i els ajuts econòmics estatals directes mitjançant l’aporta-ció de recursos pressupostaris estatals, en forma de subsidis de préstecs convinguts, ajut estatal directe a l’entrada (denominat AEDE) i subven-

0,9175, a la mitjana dels tres darrers mesos del tipus percentual de referència dels préstecs hi-potecaris del conjunt d’entitats de crèdit, elaborat pel Banc d’Espanya, i revisat en el primer trimestre de cada any. f) Exempció de comissions. g) Possibilitat d’amortització anticipada. h) Possibilitat d’allargament d’un màxim de dos anys del període d’amortització del préstec, en cas de compradors en primer accés a la propietat en situació d’atur que afecti de forma signifi-cativa la seva capacitat de pagament de les quotes d’amortització. El dret es reconeixerà mit-jançant resolució i visat del contracte de compravenda o adjudicació, o de l’escriptura d’obra nova en el supòsit de promoció per a ús propi.

«28.2. Els serveis competents de la Direcció General d’Habitatge reconeixeran als compradors d’habitatges amb protecció oficial de preu concertat el dret a accedir a préstecs preferencials, convinguts entre el Govern de la Generalitat i les entitats financeres que operen a Catalunya, per a la compra d’habitatges de preu concertat.»

L’article 12 del Reial decret 2066/2008 estableix: «Préstamos convenidos: Características. «1. Los préstamos convenidos tendrán las siguientes características generales, con independen-

cia de las cuantías y plazos de carencia y de amortización que, en cada caso, se establezcan para las diferentes actuaciones protegidas:

«a) Serán concedidos por entidades de crédito (en adelante, EE CC) que hayan suscrito con el Ministerio de vivienda el correspondiente convenio de colaboración y dentro del ámbito y las condiciones que en el mismo se establezcan.

«b) No se podrá aplicar comisión alguna por ningún concepto. «c) El tipo de interés efectivo podrá ser variable o fijo, con la conformidad de la entidad de

crédito colaboradora (en adelante, EC). «El tipo de interés efectivo para cada préstamo convenido a interés variable será igual al euribor

a 12 meses publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, el mes anterior al de la fecha de formalización más un diferencial de 65 puntos básicos.

«El tipo de interés efectivo para cada préstamo convenido a interés variable se revisará cada 12 meses, tomando como referencia el euribor a 12 meses publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado el mes anterior al de la fecha de formalización.

«En el supuesto de préstamos convenidos a interés fijo, el tipo de interés efectivo se determina-rá en los convenios de colaboración, partiendo de un swap de plazo equivalente a la duración del préstamo, más un diferencial que se establecerá en la orden del Ministerio de vivienda, de con-vocatoria y selección de las EE CC con las que se vaya a suscribir dichos convenios de colabo-ración, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

«d) Las cuotas a pagar a la entidad de crédito serán constantes a lo largo de la vida del préstamo, dentro de cada uno de los períodos de amortización a los que corresponda un mismo tipo de interés.

«e) Los préstamos serán garantizados con hipoteca, salvo cuando recaigan sobre actuaciones protegidas en materia de rehabilitación o de promoción de alojamientos protegidos, en cuyo caso dicha garantía sólo podrá exigirse si, a juicio de la entidad de crédito, fuera necesario, da-das la cuantía del préstamo solicitado y la garantía personal del solicitante.»

119

cions. La naturalesa jurídica d’aquests ajuts (subvencions en el sentit esta-blert per la Llei general de subvencions) es manifesta en els diferents pre-ceptes de les normes que desenvolupen els plans d’habitatge que, bé qualifiquen directament les ajudes financeres com a subvencions, bé reme-ten a l’aplicació directa o supletòria de la Llei general de subvencions.28 En definitiva, és un pla de distribució de subvencions, que fixa quines actua-cions són susceptibles d’acollir-s’hi i les ajudes que preveu.29

28 L’article 1 del Reial decret 2006/2008, «Beneficiaris de les ajudas del Pla», estableix que: «No podrán acogerse a la financiación de este Plan quienes incurran en alguna de las prohibiciones previstas para la condición de beneficiario en el artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de diciem-bre, general de subvenciones.» L’article 13, «Ajudes financeres del Pla», estableix que les aju-des financeres del Pla, a càrrec dels pressupostos del Ministeri d’Habitatge, consistiran en: a) Subsidis de préstecs convinguts. b) Ajuda estatal directa a l’entrada (des d’ara, AEDE). c) Sub-vencions.

L’article 18, «Convenis de col·laboració amb les entitats de crèdit», estableix que: «1. Las relaciones del Ministerio de vivienda con las entidades de crédito para la ejecución del Plan, se formalizarán mediante convenios de colaboración que garantizarán una oferta suficiente de préstamos convenidos y la gestión del pago de la subsidiación de dichos préstamos y de la AEDE, a los prestatarios a los que correspondan estas ayudas financieras. Las EE CC serán seleccionadas según los criterios establecidos por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, gene-ral de subvenciones […]; 3 Excepcionalmente, constatada una insuficiencia significativa de la financiación concedida por las EE CC a las actuaciones protegidas del Plan, el Ministerio de vivienda, a efectos de garantizar dicha financiación y su gestión eficiente, podrá rescindir unilateralmente los convenios de colaboración, con el preaviso y demás garantías necesarias que se hayan previsto en ellos. En tal caso, el Ministerio podrá atribuir en exclusiva a una EC o a un grupo reducido de las mismas la financiación convenida de las actuaciones protegidas, según los criterios de selección de entidades colaboradoras previstos en la Ley general de subvenciones.»

L’article 44, «Ajuda estatal directa a l’entrada (AEDE)», estableix que: «1. La ayuda estatal directa a la entrada podrá ser obtenida por los adquirentes de viviendas protegidas de régimen especial o general, y de viviendas usadas, en su primer acceso en propiedad. 2. La obtención de la AEDE requerirá que la cuantía del préstamo convenido no sea inferior al 60 por 100 del pre-cio de la vivienda, y que esta cuantía no se reduzca por debajo de dicho porcentaje durante los 5 primeros años del período de amortización. En caso contrario, será obligatorio el reintegro de la AEDE, y de las restantes ayudas estatales financieras percibidas, incrementadas con los inte-reses de demora que correspondan desde su percepción, previstos en los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, general de subvenciones. Se exceptúa el supuesto de falle-cimiento de alguno de los titulares del préstamo convenido.»

29 Per aquest motiu, quan són subvencions que no poden atorgar-se en el marc legal de la Llei general de subvencions ha de resoldre’s de manera específica per una norma amb rang suficient. Així, l’article 72 LDHC, al regular el sistema de prestacions per al pagament del lloguer (pres-tacions permanents per al pagament del lloguer i prestacions d’especial urgència per al paga-ment del lloguer o de quotes d’amortització hipotecària en situacions especials), estableix que les ajudes al pagament del lloguer tenen el caràcter de prestacions econòmiques de dret de con-currència de caràcter permanent, tal com les defineix la legislació vigent en matèria de prestaci-ons socials de caràcter econòmic (Llei catalana 13/2006, de 27 de juliol, de prestacions socials

120

2.1 · Les modalitats d’habitatge protegit en el Pla d’habitatge 2004-2008

El Reial decret 801/2005, modificat pel Reial decret 14/2008, defineix com a habitatges protegits els així qualificats o declarats per l’òrgan com-petent de les comunitats autònomes i de les ciutats de Ceuta i Melilla que compleixin els requisits establerts en el Reial decret. Aquesta norma clas-sifica els habitatges en:

—Protecció oficial de règim especial, que es poden acollir a l’IvA re-duït del 4%, estan destinades exclusivament a famílies o persones indi-viduals els ingressos familiars de les quals no excedeixin 2,5 vegades l’IPREM, sempre que el seu preu màxim de venda per metre quadrat de superfície útil no excedeixi 1,50 vegades el preu bàsic nacional.

—Protecció oficial de règim general, el preu màxim del qual de venda per metre quadrat de superfície útil no excedeixi 1,60 vegades el preu bàsic nacional.

—Protecció oficial de preu concertat. Aquesta qualificació es refereix als habitatges el preu màxim dels quals no excedeixi, per metre quadrat de superfície útil, 1,80 vegades el preu bàsic nacional.

Poden ser habitatges protegits de règim especial, de règim general o de preu concertat els habitatges lliures de nova construcció que siguin qualifi-cats així, a instància del promotor, durant la seva construcció i fins al pri-mer any complet des de l’expedició de la llicència de primera ocupació, el certificat final d’obra o la cèdula d’habitabilitat, segons procedeixi, sempre que compleixin els requisits necessaris a aquest efecte pel que es refereix a superfície útil màxima, preu màxim de venda per metre quadrat de super-fície útil i nivells màxims d’ingressos dels adquirents.

El preu màxim de venda establert amb caràcter general podrà incre-mentar-se, segons les regles i percentatges que fixa el Reial decret, en els àmbits territorials de preu màxim superior, que són aquelles zones que si-guin així declarades mitjançant ordre del titular del Ministeri d’Habitatge, a proposta de les comunitats autònomes o de les ciutats de Ceuta i Melilla, en consideració a l’existència d’especials dificultats d’accés a l’habitatge,

de caràcter econòmic, articles 24 i següents). Aquestes prestacions es prorroguen automàtica-ment mentre els beneficiaris mantenen les condicions d’elegibilitat i són compatibles amb altres ajuts i prestacions que els beneficiaris puguin rebre per conceptes diferents.

121

com a conseqüència dels seus elevats preus mitjans, en comparació amb els de venda dels habitatges lliures.

Per aplicar l’anterior règim i concretar-lo en cada comunitat autònoma, cal saber el preu bàsic nacional i el càlcul dels ingressos familiars. Quant al primer, el Consell de Ministres, a proposta de la Comissió Delegada del Govern per a Assumptes Econòmics, determina, el mes de desembre dels anys 2005, 2006 i 2007, la quantia del preu bàsic nacional, tenint en consi-deració l’evolució del Pla estatal 2005-2008, els indicadors de preus dels habitatges lliures, els costos de l’edificació residencial, així com l’evolució dels tipus d’interès i de la situació general i previsible de l’economia (el preu bàsic es publica en el Butlletí Oficial de l’Estat).30 Quant al segon, l’article 7 del Reial decret estableix la fórmula de càlcul i el marge de ponderació que correspon a cada comunitat autònoma.

Tot plegat es tradueix en el Pla de la Generalitat de Catalunya per al dret a l’habitatge per al període 2004-2007, ampliat al 2008, que es regula en el Decret 454/2004 i és objecte d’actualització pel Decret 244/2005, en l’article 6, de la manera següent:

—Els habitatges amb protecció oficial destinats a la venda poden ser qualificats en qualsevol de les tipologies següents: a) de règim especial: per a compradors amb ingressos familiars ponderats que no superin 2,5 ve ga des l’IPREM; b) de règim general: per a compradors amb ingressos familiars ponderats que no superin 5,5 vegades l’IPREM, i c) de preu concertat: per a compradors amb ingressos familiars ponderats que no superin 6,5 vegades l’IPREM.

—Els habitatges amb protecció oficial destinats a lloguer poden ser qualificats en qualsevol de les següents tipologies, en funció del període de

30 En el BOE de 10 de gener de 2007 es publica la Resolució de 9 de gener de 2007, de la Sotsse-cretaria, per la qual es disposa la publicació de l’Acord del Consell de Ministres de 29 de de-sembre de 2006, pel qual es fixa un nou preu bàsic nacional, que servirà com referència a l’efecte de la determinació dels preus màxims de venda i renda dels habitatges acollits al Pla estatal 2005-2008.

«El Consell de Ministres, a proposta de la Comissió Delegada del Govern per a Assumptes Eco-nòmics, en la seva reunió de 21 de desembre de 2006, acorda: 1. S’estableix un nou preu bàsic nacional, la quantia del qual es fixa en 728 euros per metre quadrat de superfície útil, i que servirà com referència a l’efecte de la determinació dels preus màxims de venda i renda dels habitatges acollits al Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, pel qual s’aprova el Pla estatal d’ha-bitatge 2005-2008, per afavorir l’accés dels ciutadans a l’habitatge. A l’efecte de la Comunitat Autònoma de Canàries, i a causa de la seva condició d’insularitat ultraperiférica, en l’àmbit de la unió Europea, la quantia aplicable de preu bàsic serà un 10% superior a aquesta.»

122

temps de vinculació al règim de lloguer, i dels ingressos dels sol·licitants a qui es destinen: a) de renda bàsica a 10 anys: per a llogaters amb ingressos familiars ponderats que no superin 5,5 vegades l’IPREM; b) de renda bàsi-ca a 25 anys: per a llogaters amb ingressos familiars ponderats que no su-perin 5,5 vegades l’IPREM, i c) de renda bàsica a 30 anys: per a inquilins amb ingressos familiars ponderats que no superin 2,5 vegades l’IPREM.

També poden considerar-se habitatges protegits els habitatges de se-gona mà per a compradors amb ingressos familiars ponderats fins a 5,5 vegades l’IPREM i amb el preu màxim de venda fixat en el Reial decret 801/2005 (articles 27 a 30 del Reial decret 801/2005 i articles 28 i 31 del Decret 244/2005), des de la doble perspectiva: a) de la possibilitat d’ob-tenir préstecs convinguts entre el Ministeri d’Habitatge i les entitats fi-nanceres col·laboradores amb el Pla d’habitatge i la subsidiació dels crè-dits per a alguns supòsits de primer accés a la propietat mitjançant l’habi tatge usat, i b) de la limitació establerta en l’article 5.2 del Reial decret 801/2005, segons el qual l’ajuda per a l’adquisició protegida dels habitatges usats implicarà que els preus de venda en les transmissions següents d’aquelles estaran limitats als preus màxims determinats con-forme a allò establert en el Reial decret durant el període que estableixin les comunitats autònomes, que no podrà ser inferior a 15 anys des de la data d’adquisició.

El càlcul d’ingressos de les unitats familiars en relació amb l’IPREM, per als anys 2006 i 2007, resulta de l’aplicació de l’article 4 del Decret 244/2005, i ho transcrivim a peu de pàgina.31 D’aquests ingressos se’n des-prèn que l’habitatge protegit es dirigeix a àmplies capes de la po blació.

31 La font és http://mediambient.gencat.net/Images/43_151057.pdf. Ingressos familiars ponderats segons el nombre de membres de la unitat de convivència, les zones

de preus i el nombre de vegades sobre l’IPREM (indicador públic de renda d’efectes múltiples).

Ingressos familiars màxims, IPREM 2006Membres familia 1 IPREM 2,5 IPREM 3,5 IPREM 5,5 IPREM 6,5 IPREMFamílies 1 membre

A 8.943,20 22.358,00 31.301,20 49.187,60 58.130,80

B 8.384,25 20.960,63 29.344,88 46.113,38 54.497,63

C 7.891,06 19.727,65 27.618,71 43.400,82 51.291,88

D 6.707,40 16.768,50 23.475,90 36.890,70 43.598,10

Famílies 2 membres

A 9.219,79 23.049,48 32.269,28 50.708,87 59.928,66

B 8.643,56 21.608,89 30.252,45 47.539,56 56.183,12

C 8.135,11 20.337,78 28.472,89 44.743,12 52.878,23

D 6.914,85 17.287,11 24.201,96 38.031,65 44.946,49

123

El territori de Catalunya, als efectes de l’aplicació del Pla d’habitatge 2005-2008, es divideix en les àrees A, B, C i D,32 i, de l’aplicació dels parà-metres previstos en els articles 13 i 14 del Decret 244/2005, resulten els

Famílies 3 membres

A 9.616,34 24.040,86 33.657,20 52.889,89 62.506,24

B 9.015,32 22.538,31 31.553,63 49.584,27 58.599,60

C 8.485,01 21.212,52 29.697,53 46.667,55 55.152,56

D 7.212,26 18.030,65 25.242,90 39.667,42 46.879,68

Famílies 4 membres

A 10.162,73 25.406,82 35.569,55 55.895,00 66.057,73

B 9.527,56 23.818,89 33.346,45 52.401,56 61.929,12

C 8.967,11 22.417,78 31.384,89 49.319,12 58.286,23

D 7.622,05 19.055,11 26.677,16 41.921,25 49.543,30

Famílies5 o més membres

A 10.774,94 26.937,35 37.712,29 59.262,17 70.037,11

B 10.101,51 25.253,77 35.355,27 55.558,28 65.659,79

C 9.507,30 23.768,25 33.275,55 52.290,15 61.797,45

D 8.081,20 20.203,01 28.284,22 44.446,63 52.527,83

S’aplica a les sol·licituds presentades fins al 30 de juny de 2008.

1 IPREM 2,5 IPREM 3,5 IPREM 5,5 IPREM 6,5 IPREMFamílies 1 membre

A 9.318,40 23.296,00 32.614,40 51.251,20 60.569,60

B 8.736,00 21.840,00 3 0.576,00 4 8.048,00 56.784,00

C 8.222,12 20.555,29 28.777,41 45.221,65 53.443,76

D 6.988,80 17.472,00 24.460,80 38.438,40 45.427,20

Famílies 2 membres

A 9.606,60 24.016,49 33.623,09 52.836,29 62.442,89

B 9.006,19 22.515,46 31.521,65 49.534,02 58.540,21

C 8.476,41 21.191,02 29.667,43 46.620,25 55.096,66

D 7.204,95 18.012,37 25.217,32 39.627,22 4 6.832,16

Famílies 3 membres

A 10.019,78 25.049,46 35.069,25 55.108,82 65.128,60

B 9.393,55 23.483,87 32.877,42 51.664,52 61.058,06

C 8.840,99 22.102,47 30.943,45 48.625,43 57.466,41

D 7.514,84 18.787,10 26.301,94 41.331,61 4 8.846,45

Famílies 4 membres

A 10.589,09 26.472,73 37.061,82 58.240,00 68.829,09

B 9.927,27 24.818,18 34.745,45 54.600,00 64.527,27

C 9.343,32 23.358,29 32.701,60 51.388,24 60.731,55

D 7.941,82 19.854,55 27.796,36 43.680,00 51.621,82

Famílies 5 o més membres

A 11.226,99 28.067,47 39.294,46 61.748,43 72.975,42

B 10.525,30 26.313,25 36.838,55 57.889,16 68.414,46

C 9.906,17 24.765,41 34.671,58 54.483,91 64.390,08

D 8.420,24 21.050,60 29.470,84 46.311,33 54.731,57

S’aplica a les sol·licituds presentades a partir de l’1 de juliol de 2008.

32 vegeu http://mediambient.gencat.net/cat/ciutadans/habitatge/zones_proteccio_oficial, pàgina web en què apareixen els municipis que integren cada àrea.

124

preus de venda i lloguer dels habitatges amb protecció pública i de segona mà de la compra de la qual es poden obtenir préstecs que han estat objecte de conveni i, si escau, la subsidiació d’aquests crèdits. En el Pla d’habitatge vigent a Catalunya donen el resultat transcrit a peu de pàgina,33 amb preus

33 Preus màxims de venda per als habitatges protegits, segons els règims de protecció i les zones de preus. Any 2008 (euros/m2 útil)

Protecció oficial

Règim especial

Protecció oficial

Règim general

Protecció oficial

Preu concertat

Habitatge de segona mà

Zona A1 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16

Zona A2 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16

Zona A3 1.705,50 1.940,48 2.728,80 2.668,16

Zona B 1.478,10 1.576,64 2.183,04 1.940,48

Zona C 1.307,55 1.394,72 1.773,72 1.576,64

Zona D 1.137,00 1.212,80 1.364,40 1.212,80

Rendes màximes de lloguer per als habitatges protegits, segons els tipus d’habitatge de lloguer protegit i les zones de preus.

Any 2008 (euros/m2 útil/mes)

Lloguer 30 anys Lloguer 25 anys Lloguer 10 anys

Zona A1 4,04 5,66 8,89

Zona A2 4,04 5,66 8,89

Zona A3 4,04 5,66 8,89

Zona B 3,28 4,60 7,23

Zona C 2,91 4,07 6,39

Zona D 2,53 3,54 5,56

Preus màxims de venda per als habitatges protegits, segons els règims de protecció i les zones de preus

Any 2008 (euros/m2 útil)

Protección oficialRègim

especial

Protección oficial

Règim general

Protección oficial Preu

concertat

Vivienda usada

Vivienda concertada

con protección oficial

Zona A.1 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16 4.000

Zona A.2 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16 3.500

Zona A.3 1.705,50 1.940,48 2.728,80 2.668,16 3.200

Zona B 1.487,10 1.576,64 2.183,04 1.940,48 2.600

Zona C 1.307,55 1.394,72 1.773,72 1.576,64 2.100

Zona D 1.137,00 1.212,80 1.364,40 1.212,80 1.600

125

i rendes màximes que se situen entre els marges o límits establerts en el Reial decret 801/2005.

2.2 · Les modalitats previstes en el Decret 152/2008

L’exposició de motius del Decret 152/2008 estableix que:

Recentment, han aparegut en el panorama de l’habitatge de Catalunya diverses circumstàncies que aconsellen donar un pas més en la línia encetada l’any 2004, amb una nova figura que s’emmarca dins la mateixa filosofia d’aconseguir una oferta d’habitatge assequible que s’adigui a les condicions de viabilitat econòmica de l’oferta, però que pugui donar resposta a les necessitats d’unes capes àmplies de po blació.Tres àmbits reclamen avui una figura protegida d’aquest tipus, com són la promoció d’habitatges protegits en sòls que no computen dins les re-serves de sòl per a habitatge protegit previstes a l’article 57.3 del text refós de la Llei d’urbanisme; la venda d’habitatges promoguts en els darrers anys que es troben amb dificultats per trobar compradors als preus assolits pel mercat lliure; i la venda d’habitatges de segona mà, per les mateixes raons de distància entre els preus del mercat i la capacitat adquisitiva de moltes llars catalanes. En aquest sentit, el Pacte Nacional per a l’Habitatge 2007-2016, signat el dia 8 d’octubre de 2007, entre el Govern de la Generalitat i prop de qua-ranta entitats i organitzacions relacionades amb el sector de l’habitatge de Catalunya, en el seu repte 1, que planteja millorar l’accessibilitat a l’ha bitatge, especialment dels joves, preveu en l’acció 1.12 la «creació d’una figura d’habitatges concertats, de preu intermedi entre el del preu concertat actual i el del mercat lliure». Aquesta acció es concreta en la mesura 59: «la Generalitat es compromet a establir una figura pròpia d’ha bitatge de venda (preu concertat de Catalunya), de preu intermedi entre l’habitatge concertat actual i el preu del mercat lliure, amb finança-ment públic; establint mòduls i preus màxims de venda segons tipus de sòls i zones geogrà fiques. I en la mesura 60: la Generalitat i les entitats financeres catalanes es comprometen a establir un finançament preferent per als compradors dels habitatges de preu concertat, amb tipus d’interès fix i quotes creixents».

126

El Decret 152/2008, de 29 de juliol, crea la tipologia de l’habitatge concertat amb protecció oficial, per a aquells habitatges que es construeixin sobre sòl que el planejament urbanístic destini específicament a aquesta finalitat i que compleixin les condicions que s’estableixen en aquest decret. La disposició addicional 19 LuCat (afegida pel DLMu 2007) va establir, al seu torn, que «quan la normativa en matèria d’habitatge creï una nova tipologia d’habitatge amb protecció oficial, distinta a la de preu concertat, els POuM dels municipis de més de deu mil habitants i capitals de comar-ca i les seves modificacions i revisions, a més de les reserves mínimes que estableix l’article 57.3, han de fer una reserva mínima addicional del 10% del sostre que es qualifiqui per a l’ús residencial de nova implantació, tant en sòl urbà com en sòl urbanitzable, per a la construcció d’habitatges des-tinats a aquesta nova tipologia».

El règim jurídic de l’habitatge concertat amb protecció oficial, d’acord amb l’article 4 del Decret 152/2008, és el previst en l’article 78 LDHC, amb el període de qualificació de 90 anys i les condicions de transmissió, les pre-vistes en l’article 17 del Decret 244/2005. Les persones que adquireixin ha-bitatges concertats amb protecció oficial poden obtenir els ajuts següents:

a) Accedir als préstecs preferencials convinguts amb aquesta finalitat entre la Generalitat de Catalunya i les entitats financeres que operen a Ca-talunya. L’import del crèdit, amb caràcter general, no pot superar el 80% del preu de l’habitatge i dels annexos previstos en l’article 2.3 (els garatges i trasters no poden superar els vint-i-cinc metres quadrats). No obstant això, aquest finançament pot ser superior en els casos i segons els criteris que estableixi cada entitat financera.

b) Accedir a préstecs preferencials de fins al 20% del preu de l’habitatge i dels annexos previstos en l’article 2.3 (els garatges i trasters no pot supe-rar els vint-i-cinc metres quadrats), convinguts entre la Generalitat de Ca-talunya i les entitats financeres que operen a Catalunya, amb la finalitat d’ajudar al pagament de l’entrada de l’habitatge. En qualsevol cas, el glo-bal dels préstecs concedits no pot ser superior al 100% del preu de l’habitat-ge i dels annexos.

El Decret 152/2008, de 29 de juliol, estableix, també, la possibilitat de qualificar com habitatges concertats amb protecció oficial habitatges ja construïts que no la van obtenir amb anterioritat, sempre que no se superin uns determinats preus màxims.

127

L’interès que pugui tenir per al promotor aquesta figura d’habitatge protegit és facilitar l’accés al crèdit a les persones interessades a adquirir els habitatges. L’article 6 del Decret 152/2008 crea un sistema d’ajuts ex-cepcionals per a l’accés a l’habitatge existent concertat, que inclou els ha-bitatges següents:

a) Habitatges nous, construïts o en construcció, sobre sòls que segons el planejament urbanístic es destinen a ús residencial però sense qualifica-ció específica que impliqui la destinació obligatòria a habitatge amb pro-tecció oficial.

b) Habitatges de segona mà no qualificats amb cap tipologia de protec-ció. El preu màxim d’adquisició dels habitatges existents concertats ha d’ajustar-se als preus màxims per metre quadrat previstos per a la tipologia de l’habitatge concertat amb protecció oficial, amb un preu màxim de l’habitatge que no pot superar les quanties, segons les zones geogràfiques establertes en article 13.1 del Decret 244/2005, de 8 de novembre, d’actua-lit zació del Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, següents:

—Zona A.1: 300.000 euros. —Zona A.2: 280.000 euros. —Zona A.3: 250.000 euros. —Zona B: 200.000 euros. —Zona C: 160.000 euros. —Zona D: 120.000 euros.

Els adquirents dels habitatges existents concertats poden accedir al fi-nançament previst per a la tipologia de l’habitatge concertat amb protecció oficial. Els adquirents amb menors ingressos familiars (inferiors a 4,3 vegades l’IRSC)34 que compleixin les condicions de primer accés a l’habitatge, po den accedir també a una subvenció a fons perdut del 2% del preu de l’ha bi tatge, per fer front a les despeses que genera la formalització de la compravenda.

34 La disposició transitòria primera de la Llei 13/2006, de 27 de juliol, estableix per a l’exercici 2006 el següent indicador de renda de suficiència:

«L’indicador de renda de suficiència de Catalunya per a l’exercici 2006 queda fixat en 7.137,20 euros anuals i 509,80 euros mensuals. El Govern, en el marc de l’Acord estratègic per a la inter-nacionalització, la qualitat de l’ocupació i la competitivitat de l’economia catalana, ha d’avaluar anualment l’actualització d’aquest indicador. El valor de l’indicador ha d’incloure’s en la Llei de pressupostos de cada any.»

128

L’obtenció de les ajudes previstes per als habitatges existents concer-tats amb protecció oficial implica, durant un període de 15 anys a comptar des del reconeixement del dret a les ajudes, les obligacions següents:

a) Respectar en les posteriors transmissions els preus màxims de venda aplicables a l’habitatge concertat amb protecció oficial.

b) Respectar les condicions d’ús previstes en els articles 11.1, 11.2 i 11.5 del Decret 244/2005.35

Aquestes obligacions han de fer-se constar expressament en l’escriptura de compravenda, i en l’escriptura de formalització del préstec hipotecari, als efectes de la inscripció en el Registre de la Propietat, on ha de fer-se constar mitjançant nota marginal. En el supòsit dels habitatges existents concertats s’aplica el preu màxim per metre de l’habitatge concertat amb protecció oficial, amb la limitació sobre el preu final:

—Zona A.1: 300.000 euros.—Zona A.2: 280.000 euros.—Zona A.3: 250.000 euros.—Zona B: 200.000 euros.—Zona C: 160.000 euros.—Zona D: 120.000 euros.

L’article 7 del Decret 152/2008 crea la tipologia d’habitatges de llo-guer amb opció de compra de règim general, com una modalitat d’habitatges amb protecció oficial. El promotor que obtingui la qualificació pot accedir a les ajudes previstes per als promotors d’habitatges amb protecció oficial de renda bàsica a 10 anys en el Decret 244/2005. La renda anual màxima inicial a percebre és, també, la prevista per a aquesta tipologia.

Les persones arrendatàries poden exercir l’opció de compra de l’habi-tatge arrendat, una vegada transcorreguts 10 anys des de la data de qualifi-

35 «Article 11. Destinació i ocupació dels habitatges. «11.1. Els habitatges amb protecció oficial s’han de destinar a domicili habitual i permanent, i

en cap cas es poden destinar a segona residència o a un altre ús. «11.2. Els habitatges amb protecció oficial només poden de ser ocupats per persones físiques. «11.5. Els adquirents, adjudicataris, promotors individuals per a ús propi i arrendataris

d’habitatges amb protecció oficial han d’ocupar l’habitatge, tret de causa justificada, en el ter-mini de tres mesos des del seu lliurament.»

129

cació definitiva, i sempre que ho hagin ocupat ininterrompudament com a mínim cinc anys. El preu màxim de venda d’aquests habitatges és el que resulti d’aplicar un coeficient d’1,7 en la zona A1, d’1,6 en les zones A2 i A3, i d’1,5 en les àrees B, C i D, sobre el preu màxim de venda dels habi-tatges amb protecció oficial de règim general en el moment de la qualifica-ció provisional, incrementat amb l’IPC del període transcorregut.

El promotor haurà de descomptar del preu de venda el 60% de les rendes cobrades de l’arrendatari durant el període del lloguer. Les perso-nes adquirents amb ingressos inferiors a 3,5 vegades l’IPREM, i que re-uneixin les condicions de primer accés a l’habitatge, poden accedir a les mateixes ajudes que l’adquirent d’un habitatge amb protecció oficial de règim general.

Finalment, el Decret 152/2008 canalitza les ajudes estatals als habitat-ges protegits de nova construcció de renda bàsica (Pla d’habitatge 2005-2008), per als allotjaments col·lectius protegits (a Catalunya els sistemes de dotacions habitacionals).36

36 L’article 73 del Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, d’acord amb la redacció modificada pel Reial decret 14/2008, d’11 de gener, estableix:

«1. Podrán acogerse a las ayudas financieras correspondientes a las viviendas protegidas de nueva construcción de renta básica, aquellas viviendas o alojamientos declarados protegidos en virtud de la normativa propia de las comunidades autónomas o de las ciudades de Ceuta y Me-lilla, que sean de nueva construcción, incluso en suelos dotacionales, o procedentes de la reha-bilitación de edificios, y destinadas a arrendamiento o a otras formas de explotación justificadas por razones sociales, especialmente para jóvenes, u otros colectivos, como personas mayores, personas con discapacidad, inmigrantes, universitarios y otros posibles ocupantes para los que las características de estas viviendas resulten adecuadas.

«2. La ocupación de estas viviendas se regirá por lo establecido para las viviendas protegidas, si bien las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer la cesión de estas viviendas para alojamiento temporal, por motivos sociales o para adaptarse a las condicio-nes específicas de los ocupantes.

«3. La superficie útil de estas viviendas o alojamientos no podrá exceder de 45 metros cuadrados. «La superficie útil protegida susceptible de recibir ayudas financieras, correspondiente a servicios

comunes, no podrá exceder del 30 por ciento de la superficie útil de las viviendas o alojamientos, con independencia de que la superficie real sea superior. En todo caso, los servicios co munes conformarán un conjunto residencial integrado al servicio de los residentes en el mismo.

«También estará protegida una plaza de garaje, vinculada registralmente y en proyecto, siempre que lo requieran las ordenanzas municipales. La superficie útil máxima computable de la plaza de garaje, así como el precio máximo legal de referencia, por metro cuadrado de superficie útil, serán los mismos que los de las viviendas protegidas de nueva construcción, y sus anejos, de renta básica.

«4. Las subvenciones a los promotores de viviendas protegidas de nueva construcción para arrendar, establecidas en el artículo 39 de este real decreto, tendrán las siguientes cuantías, si las viviendas reúnen las características de las viviendas o alojamientos protegidos en alquiler a los

130

Per resumir, abans d’aprovar-se el pla estatal 2009-2012, per als habi-tatges qualificats provisionalment durant el període 2005-2008, el règim de modalitats era:

a) Modalitats de protecció estatals (que poden rebre els ajuts previstos en els plans estatals)

—Habitatges de venda de protecció oficial de règim especial, de règim general i de preu concertat.

—Habitatge de lloguer de protecció oficial de renda bàsica o concerta-da per períodes d’arrendament de 10, 20 i 25 anys.

—Habitatges en venda de segona mà que reben ajudes dels plans d’habitatge.

b) Modalitats de protecció pròpies de Catalunya: —Habitatge concertat amb protecció oficial. —Habitatge existent concertat.—Habitatge de lloguer amb opció de compra de règim general.

2.3 · Les modalitats previstes en el Reial decret 2066/2008, regulador del Pla d’habitatge estatal 2009-2012

Les categories d’habitatge en règim de venda de protecció oficial, de règim especial, de règim general i de preu concertat (ara denominada de règim concertat) es mantenen i, d’acord amb els nous mòduls, el futur Pla d’habitatge de Catalunya (i cada comunitat autònoma a través de l’ins-trument que estimi convenient, llevat del País Basc i Navarra on no s’apli-

que se refiere el apartado 1 de este artículo, incluyendo en dicha superficie útil máxima la pro-tegida correspondiente a servicios comunes:

Período de amortización Cuantía subvención (€)

10 años 10.200

25 años 13.200

«Las cuantías de las subvenciones se incrementarán, cuando la vivienda o alojamiento estuvie-ran situados en un ámbito territorial declarado de precio máximo superior, en las mismas cuan-tías, según el grupo, que las establecidas en el citado artículo 39.

«5. La renta anual máxima inicial será la misma que la de las viviendas protegidas de nueva cons-trucción, de renta básica, a 10 o a 25 años, según proceda, incluyendo, en su caso, la superficie útil correspondiente de los servicios comunes a que se refiere el apartado 3 de este artículo.»

131

quen els plans estatals d’habitatge) reformulará els preus de venda màxims per a cada zona.

Els habitatges en règim d’arrendament, per poder incorporar la nova mo-dalitat d’habitatges protegits per a arrendament amb opció de compra, es de-fineixen de forma distinta que en els plans estatals anteriors. Els habitatges de nova construcció o procedents de rehabilitació, amb destinació a habitatges protegits per a arrendament, s’agrupen també en el règim especial, general i concertat. El preu de cada règim s’estableix en funció del preu màxim de re-ferència per al préstec concertat, que coincideix amb el preu màxim de venda dels règims especial, general i concertat homòlegs per a la modalitat de venda.

El que es redueix són els dos períodes mínims d’arrendament, que ara seran de 10 o 25 anys, corresponent una renda màxima anual del 4,5 del preu de re ferència (per a cada modalitat especial, general i concertada) en els contractes de 25 anys i d’un 5,5,% anual en els contractes. Aquests percentatges s’aproximarien al que ha estat el denominat PER històric de l’habitatge (els anys que es triga a recuperar la inversió inicial mitjançant el lloguer de l’habi tatge).37 una vegada transcorrin aquests períodes, igual

37 L’Observatorio de Coyuntura Económica del Instituto Juan de Mariana (OCE), a la pàgina web (http://www.juandemariana.org/nota/3037/precio/vivienda/sigue/sobrevalorado/33/), va asse-nyalar l’any 2007 que, en la seva opinió, els preus de l’habitatge estaven sobrevalorats en un 40%, prenent com a referència la relació entre els preus de venda dels habitatges i el preu del lloguer, al qual denominaren PER de l’habitatge (en el llenguatge borsari es denomina PER al nombre de vegades que el benefici net d’una empresa es troba inclòs en el preu de cadascuna de les seves accions). Aplicant aquesta mateixa metodologia, l’Observatorio de Coyuntura Econó-mica va actualitzar dades a 2008 i afirma el següent:

«Así, dado que el precio medio se ha situado en 2.712 euros por metro cuadrado en diciembre de 2008 y que, de acuerdo con el INE, el precio medio del alquiler por metro cuadrado se alcan-za los 93,8 euros anuales, el PER de la vivienda en España se ha reducido desde 32,2 a 28,9. Es decir, a finales de 2008 se necesitaría alquilar un inmueble durante 29 años para recuperar el monto inicial de la inversión.

«Si tenemos en cuenta que, como ya calculamos en nuestro informe ‘Los precios de la vivienda y la burbuja inmobiliaria en España’, el PER histórico medio ha sido de 19,5, el precio medio actual de la vivienda en España todavía muestra una sobrevaloración del 32,5% […].

«Durante el último año, la burbuja simplemente se ha corregido un 17%, por lo que, si la mag-nitud de la reducción del PER se mantuviera, la sobrevaloración no terminaría de desaparecer, como mínimo, hasta finales de 2011.

«Los datos contrastan poderosamente con los de Estados unidos, otro de los países que sufrió una considerable burbuja de precios. A mediados de 2007, los inmuebles estaban sobrevalora-dos un 31%; solo un año después, la sobrevaloración ya se había reducido al 10%. Es decir, en sólo un año EEuu ha pinchado su burbuja en un 67%, mientras que España únicamente lo ha hecho en un 17%. A este ritmo, el ajuste de precios al otro lado del Atlántico habrá terminado a mediados de este ejercicio. Esto es, dos años y medio antes que en España.»

132

que en el règim jurídic immediat anterior, són susceptibles de vendre’s com habitatge protegit (segons la modalitat que correspongui), mentre perduri el període de qualificació.

L’article 26 del Reial decret 2066/2008 estableix ex novo la modalitat habitatges protegits per a arrendament amb opció de compra. El precepte estableix que:

Las viviendas protegidas para arrendamiento a 10 años podrán ser objeto de un contrato de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso el inquilino podrá adquirirla a un precio de hasta 1,7 veces el precio máximo de referencia establecido en la calificación provisional. Del precio de ven-ta se deducirá, en concepto de pagos parciales adelantados, al menos el 30 por ciento de la suma de los alquileres satisfechos por el inquilino, en las condiciones que establezcan las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla. Las cuantías máximas de las rentas establecidas en este real decreto no incluyen la tributación indirecta que recaiga sobre las mismas, en su caso.

D’això es dedueix que per als habitatges qualificats provisionalment, a partir de l’aplicabilitat del Pla estatal 2009-2012, les modalitats estatals seran, tant en règim de lloguer (per a períodes mínims de 10 o 25 anys), com de venda, les de protecció oficial de règim especial, general i concer-tat, i serà possible, per als llogats per períodes de 10 anys, l’arrendament amb opció de compra transcorregut aquest termini, pel preu que correspon-gui llavors a la modalitat per la qual va ser qualificada (especial, general i concertada), amb certes condicions establertes per l’Estat o les comunitats autònomes.

A partir d’aquest moment, excepte modificació del règim actual, seran modalitats pròpies de la Generalitat de Catalunya els habitatges de compra concertats amb protecció oficial i els habitatges existents concertats.

2.4 · Una valoració final

Ja hem explicat que una de les complexitats en aquesta matèria és que el títol competencial estatal ni pot emparar una política sectorial concreta i completa com la que du a terme el Ministeri d’Habitatge, ni establir unes

133

mesures de foment tan detallades com les formulades en els reglaments estatals que s’aproven amb els plans estatals d’habitatge actuals.

Aquesta tensió s’acreixerà, segons la nostra opinió (almenys a Catalun-ya), en els pròxims plans d’habitatge una vegada que la LDHC ha regulat de manera completa i sistemàtica el règim jurídic dels habitatges amb pro-tecció oficial, i una vegada que la LS 2008, des de la perspectiva de les po lítiques de sòl, ja ha establert el règim bàsic d’aquests habitatges: un preu màxim de venda i lloguer, que ha de mantenir-se en les successives transmissions o arrendaments i cessions durant el període de qualificació (qüestions que es desprenen dels articles 10 i 39.2 LS 2008).

Poc més, dèiem, hauria d’avançar l’Estat a l’empara de l’article 149.1.13. Hauria de limitar-se a la protecció registral de l’habitatge protegit, l’obligació d’ocupar l’habitatge com a residència habitual i permanent, la possibilitat d’exercir drets d’adquisició preferent, uns terminis màxims i mínims de qua-lificació i els criteris generals per determinar el preu màxim i la renda, amb renúncia a definir, de manera expressa, les modalitats d’habitatge protegit que rebran les ajudes financeres previstes en el Pla estatal.

El fet previsible a Catalunya és, no obstant això, que els plans d’habi-tatge previstos en l’article 67 LDHC, mentre no es modifiqui l’actuació estatal i autonòmica de foment en matèria d’habitatge, es realitzaran, si hi ha acord de no contradir el que preveu la LDHC, mitjançant: a) doble pla estatal i autonòmic d’habitatge per a un determinat període; b) amb normes reglamentàries estatals i autonòmiques que de manera conjunta i sense contradir-se establiran la quantia, tipologies i el règim jurídic de les ajudes; c) amb el contingut que resulti dels convenis de col·laboració que subscri-guin; d) amb un sistema formalitzat i institucionalitzat d’execució autonò-mica, en virtut del qual el departament de la Generalitat farà d’agent terri-torial descentralitzat del ministeri estatal competent, i e) convertint-se els plans d’habitatge en l’instrument de la col·laboració institucional i pressu-postària entre Estat i comunitats autònomes per al foment en matèria d’habitatge.

No es pot oblidar que, a Catalunya, els plans d’habitatge que s’enuncien com a propis es financen substancialment amb els recursos generats pels plans estatals d’habitatge. Així, les normes ja ressenyades que regulen el Pla català d’habitatge 2004-2008 estableixen:

a) Que el seu objecte és desenvolupar el Pla català d’habitatge —De-cret 454/2002— o actualitzar el seu desenvolupament —Decret 244/2005—

134

i regular la gestió de les ajudes previstes en el Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, pel qual s’aprova el Pla estatal 2005-2008, per afavorir l’accés dels ciutadans a l’habitatge (article 1 del Decret 244/2005).

b) Que les subvencions regulades seran a càrrec dels pressupostos pro-pis del Departament de Medi Ambient i Habitatge i dels procedents dels recursos derivats del Conveni amb el Ministeri d’Habitatge, d’acord amb el Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, sobre desenvolupament del Pla estatal d’habitatge 2005-2008.

una vegada aprovat el Reial decret 2066/2008, de 12 de desembre, re-gulador del Pla d’habitatge 2009-2012, el Govern de Catalunya ha aprovat el Decret 50/2009, per, segons indica la seva exposició de motius, «establir quines previsions dels articles del Decret 244/2005 queden modificades per adaptar-les a les previsions del Reial decret 2066/2008, de 12 de des-embre, pel qual es regula el Pla estatal d’habitatge i rehabilitació 2009-2012 [i establir] que totes les referències al Reial decret 801/2005, d’1 de juliol, que conté el Decret 244/2005, de 8 de novembre, s’han d’entendre fetes a la nova norma estatal».

Això significa que, a l’espera d’aprovar-se un nou Pla d’habitatge de Catalunya, cal arbitrar les fórmules per poder fer efectius a Catalunya els ajuts finançats per l’Estat i els crèdits concertats per aquest amb les entitats financeres.

De fet, el Decret 50/2009 modifica els articles del Decret 244/2005 relatius a préstecs convinguts per accedir a habitatges amb protecció pú-blica en propietat o arrendament (articles 22 i 28, 34); al subsidi de prés-tecs per a l’adquisició d’habitatges amb protecció oficial en propietat o arrendament (articles 29 i 35); a les ajudes directes a l’entrada per al pri-mer accés a l’habitatge en propietat; a subvencions generals a la promoció (article 36), i a les ajudes per a la urbanització de sòl (article 66), per afe-gir en cada precepte que l’actuació de la Generalitat (la gestió del Pla es-tatal) permetrà accedir en les condicions previstes i d’acord amb el Reial decret 2066/2008, bé al dret a poder sol·licitar préstecs convinguts entre el Ministeri d’Habitat ge i les entitats financeres, bé a la subsidiació dels prés tecs que atorga l’Es tat, bé a les ajudes i a les diferents subvencions estatals en matèria d’habitatge.

En aquest punt les xifres financeres previstes en el Pacte Nacional de l’Habitatge de Catalunya (pàgina 29), respecte de les fonts de finançament que s’atribueixen a l’Estat (durant el període 2007-2010, una aportació de

135

296 milions d’euros i durant el període 2001-2016, 760 milions d’euros), no casen en principi amb l’acord del Consell de Ministres de 27 de març de 2009, sobre l’aprovació dels recursos financers del Pla d’habitatge i reha-bilitació 2009-2012 (que no inclou el País Basc i Navarra) i l’autorització de la signatura de convenis amb les comunitats autònomes, que fixa que el volum de recursos financers per instrumentar-lo ascendirà a 10.188 milions d’euros.

Per a quatre anys, estimant d’acord amb la població de Catalunya res-pecte a la resta de l’Estat, un percentatge de participació sobre el total de recursos del pla estatal entre el 10% i el 16%, això significaria per a Cata-lunya entre 1.000 i 1.630 milions d’euros (el percentatge del 16% s’apro-ximaria més a la proporció de població catalana, però en la realitat, cal tenir present que la territorialització dels recursos dels plans estatals d’habitatge no respon de manera principal només a aquest criteri).38 Per tant, sense qüestionar els criteris utilitzats en el Pacte Nacional, i amb el dubte que generen xifres contradictòries, es pot seguir afirmant que el pes del finançament estatal és d’una enorme importància (així, per exemple, en el Pacte Nacional, les inversions totals de totes les administracions públiques a Catalunya per al període 2007-2010 es fixen en 2.503 milions d’euros).

Tot això constata un fet sabut. Sense perjudici que l’Estat negociï i concerti amb les comunitats autònomes (llevat de Navarra i el País Basc) els plans estatals d’habitatge, aquest assumeix un paper central en la polí-tica de foment en matèria d’habitatge, atès que sense els recursos econò-mics que aporta (i els convenis que concerta amb les entitats financeres), en els territoris no forals els ciutadans veurien reduïts substancialment els ajuts en aquest àmbit.

El Decret 152/2008, en crear tipologies d’habitatge protegit no previs-tes en el Pla estatal, comporta que l’adquisició d’aquests habitatges haurà de realitzar-se acollint-se als préstecs convinguts entre la Generalitat de Catalunya i les entitats financeres39 i, si escau, a les subvencions que hau-

38 Ens ha estat impossible trobar les dades de territorialització dels ajuts estatals previstos en els diferents plans estatals d’habitatge i la forquilla entre el 10% i 16% l’hem posat al text per in-formacions obtingudes de manera informal i només per exemplaritzar la importància del finan-çament estatal en aquesta matèria.

39 La pàgina web del DMAH (http://mediambient.gencat.cat/cat/ciutadans/habitatge/Tipusinteres.jsp?ComponentID=116572&SourcePageID=26072#1) fa públic el tipus d’interès vigent per als préstecs preferencials segons els convenis signats entre el Departament d’Economia i Finances

136

ran de finançar-se amb recursos propis de la Generalitat. Ha d’advertir-se, no obstant això, que, com hem vist, la Generalitat, en les modalitats d’ha-bitatge protegit pròpies, concentra els ajuts en facilitar el crèdit als possi-bles promotors i adquirents, que ha estat concertat entre la Generalitat i les entitats financeres, per destinar-lo a habitatge protegit.

3 · Les modalitats d’habitatge protegit des de la perspectiva de la legislació del sòl i la legislació urbanística

La política de foment en matèria d’habitatge, pel que fa a la construcció de nous habitatges i a la rehabilitació integral d’immobles, no és un instru-ment útil sense sòl per a habitatges protegits (a això ja ens hi hem referit incidentalment en diverses ocasions). L’existència d’habitatge protegit nou no depèn ja avui de l’existència de la política de foment de l’ha bitatge, sinó d’una política que generi sòl amb destinació a habitatge protegit.

Aquesta política de sòl s’estructura en la LS 2008 (i a Catalunya en la LuCat 2005 i en la LDHC). Les polítiques públiques de sòl el generen per construir habitatges sotmesos a algun règim de protecció pública, d’acord amb modalitats que s’han anat establint de la mà de les normes que defi-nien els plans d’habitatge i la política de foment. La política de foment es limita a oferir ajuts financers a promotors i compradors i, no obstant això, és des de la lògica d’aquests ajuts a partir de la qual es construeix el règim jurídic de les modalitats d’habitatge protegit que resten vinculades al sòl

i el Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya i les entitats finan-ceres.

«D’acord amb els convenis de col·laboració signats entre el Departament d’Economia i Finan-ces i el Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya i les entitats financeres per establir línies de finançament preferencials per a l’adquisició d’habitatges prote-gits i per a les obres de rehabilitació protegides, els tipus d’interès aplicables als préstecs con-tractats durant els mesos de gener, febrer i març de 2009 són els següents:

Anys de l’operació Tipus anual

Sense quota creixent

30 anys 4,577%

40 anys 4,383%

Amb quota creixent

30 anys 4,567%

40 anys 4,316%

137

reservat a habitatge assequible, per imperatiu de la legislació de sòl i urba-nística.

Aquesta contradicció inherent al sistema, que és el resultat d’una competència estatal que, pel fet d’aportar finançament a un sector econò-mic rellevant, pot definir substantivament què són els habitatges protegits, es posa de manifest en l’article 67.1.a) LDHC, quan estableix que els plans d’habitatge aprovats pel Govern de Catalunya són els instruments temporals que, respectant el marc de la planificació i programació regulat pel títol II, han d’establir la delimitació i concreció del règim de les actua-cions susceptibles de ser protegides, les diferents modalitats d’habitatges de protecció oficial i els criteris de prioritat en l’actuació pública. Els plans d’ha bitatge condicionen el contingut material de les reserves de sòl pel fet que determinen les modalitats d’habitatge que es construiran en aquestes reserves. un sòl qualificat pel planejament com a zona d’habitatge protegit concertat en règim de venda té un valor i un destí substancialment diferent al del sòl qualificat com a zona d’habitatge protegit especial en règim de lloguer.

Les polítiques per disposar de sòl assequible, una vegada que el preu del sòl és l’obstacle per a la promoció d’HPO de nova construcció, s’instru-menten en normes urbanístiques que conceben les reserves de sòl per a l’habitatge protegit, no com el sòl per a l’habitatge que obtindrà ajuts finan-cers i subvencions dels plans d’habitatge, sinó com el sòl per als habitatges de preu taxat —no lliure—, un sòl el preu del qual també és taxat, és a dir, tampoc no és lliure. El preu del sòl és taxat pel fet que el seu aprofitament urbanístic és condicionat per l’obligació de construir habitatges subjectes a un règim de protecció pública que, almenys, permeti establir el seu preu màxim en venda, lloguer o altres formes d’accés a l’habitatge, com el dret de superfície o la concessió administrativa (article 10 LS 2008).

Perquè existeixi aquesta tipologia d’habitatges amb protecció no és im-prescindible ni un pla d’habitatge, ni ajuts, ni subvencions públiques. Tan sols cal una qualificació urbanística en el planejament i una definició legal del règim jurídic de cada modalitat d’habitatge protegit. Amb això apareix en l’escena un altre bloc normatiu, el regulador de l’ordenació urbanística del sòl, que s’entrellaça amb les normes que regeixen les polítiques de fo-ment en matèria d’habitatge.

Només un advertiment previ: les reserves de sòl són una tècnica per als períodes del cicle expansiu de la promoció i construcció residencial. És el resultat d’obtenir sòl privat a preu taxat per la via de la regulació (es podria

138

afirmar de la imposició d’obligacions de servei públic a una activitat de mercat).40

Les alternatives a les reserves de sòl per a habitatge protegit per dispo-sar de sòl per a habitatge assequible són desenvolupar el planejament pel sistema d’expropiació (a Catalunya, també, a través de la delimitació de sectors d’urbanització prioritària) o procedir a l’adquisició de sòl per incre-mentar els patrimonis públics de sòl.

En el cas de Catalunya, l’article 151 LuCat 2005 estableix la possi-bilitat de preveure reserves de terrenys per a la seva possible adquisició amb la finalitat de constituir o ampliar el patrimoni de sòl i d’habitatge, pel fet que, d’acord amb els articles 103.1, 104.1.c) i 154 LuCat 2005, és una finalitat que legitima l’expropiació. L’aprovació del projecte de delimitació de la reserva implicarà la seva declaració d’utilitat pública i necessitat d’ocupació (article 103.1 LuCat 2005). Aquest projecte haurà de tramitar-se d’acord amb el procediment establert per a l’aprovació dels plans d’ordenació urbanística municipal i haurà d’incorporar, entre la documentació corresponent, la relació de propietaris i una descripció dels béns i drets afectats, d’acord amb la legislació d’expropiació forço-sa (article 146 LuCat 2005). És possible que la delimitació s’efectuï en el mateix pla, complint tots els requisits establerts, sense que hagi d’in-terpretar-se com a obligatòria la tramitació diferenciada prevista en el precepte (article 154 LuCat 2005). En la mateixa línia, l’article 221.2 RLuCAT2006 ha aclarit que, en defecte d’una previsió específica en el planejament urbanístic general, la delimitació és possible mitjançant l’aprovació del projecte previst en l’article 154 LuCat 2005. El projecte de delimitació podrà referir-se a qualsevol classe de sòl, fins i tot el clas-sificat com a no urbanitzable, sempre òbviament que aquest no tingui una protecció especial.

De fet, l’habitatge assequible de nova construcció, quan el mercat no el produeix, només és possible per la via de: a) la regulació legal que imposi al propietari i promotor privat obligacions de reserva de sòl per a habitatge assequible; b) l’adquisició pública de sòl —per cessió gratuïta, compra o expropiació— i la construcció d’immobles residencials públics o de promoció pública, o c) l’adquisició pública de sòl que és objecte de construcció i explotació per la promoció privada subjecta a condicions de

40 Aquesta afirmació exigeix moltes matisacions però es pot defensar; qüestió, però, que excedeix l’objecte d’aquest text.

139

Dret públic (per exemple, concessió per construir i explotar els habitat-ges dota cionals públics) o de Dret privat (per exemple, dret de superfície amb condicions de naturalesa real que garanteixin l’oferta d’habitatge assequible).

El bloc normatiu estatal és configurat per la LS 2008, que:

—A l’article 10.1 estableix que les administracions públiques, en par-ticular les competents en matèria d’ordenació territorial i urbanística, hau-ran de destinar sòl adequat i suficient per a usos productius i per a ús resi-dencial, amb reserva en tot cas per a una part proporcionada «a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita estable-cer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vi-vienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa». Afe-geix el precepte: «Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los ins-trumentos de ordenación y, como mínimo, comprenderá los terrenos nece-sarios para realizar el 30 por ciento de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo que vaya a ser incluido en actua-ciones de urbanización».

—I a l’article 39.2, que «los terrenos adquiridos por una administración en virtud del deber a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 16, que estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, no podrán ser adjudicados, ni en di-cha transmisión ni en las sucesivas, por un precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislación reguladora. En el expediente administrativo y en el acto o contrato de la enajenación se hará constar esta limitación».

La disposició final primera de la LS 2008 no fonamenta de manera ex-pressa en l’article 149.1.13 les reserves de sòl establertes en l’article 10.1 LS 2008 (pel fet que esmenta els títols competencials de l’article 149.1.1, 13, 18 i 23 de la Constitució projectats sobre preceptes molt diversos, i entre aquests esmenta l’article 10), però sembla que cal interpretar-ho així a la vista de l’exposició de motius de la LS 2007.41

41 Diu: «Mención aparte merece la reserva de suelo residencial para la vivienda protegida porque, como ya se ha recordado, es la propia Constitución la que vincula la ordenación de los usos del

140

Aquesta és una opció discutible constitucionalment, en vista de la doctrina constitucional general sobre l’abast de l’article 149.1.13 CE («dentro de la competencia de dirección de la actividad económica ge-neral tienen cobijo también las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores econó-micos concretos, así como las previsiones de acciones y medidas sin-gulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector»)42 i del FJ 24, apartat d), de la STC 61/1997,43 que va negar que aquest títol atorgués cobertura competen-

suelo con la efectividad del derecho a la vivienda. A la vista de la senda extraordinariamente prolongada e intensa de expansión de nuestros mercados inmobiliarios, y en particular del resi-dencial, parece hoy razonable encajar en el concepto material de las bases de la ordenación de la economía la garantía de una oferta mínima de suelo para vivienda asequible, por su incidencia directa sobre dichos mercados y su relevancia para las políticas de suelo y vivienda, sin que ello obste para que pueda ser adaptada por la legislación de las comunidades autónomas a su mode-lo urbanístico y sus diversas necesidades.»

42 La STC 61/1997 ho resumeix de la manera següent: «Como ya hemos declarado (entre otras, STC 152/1988, fundamento jurídico 2; 95/1986;

213/1994), ‘dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobijo también las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones y medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector… Este razonamiento es también aplicable al sector de la vivienda y, en particular, dentro del mismo, a la actividad promocional, dada su más estrecha relación con la política económica general, en razón de la incidencia que el impulso de la construcción tiene como factor del desarrollo económico y, en especial, como factor generador de empleo’. Si ello es así en relación con la construcción de viviendas, con mayor razón cuando se trata de la política del suelo en su sentido más amplio, por su impacto directo sobre la política económica general. De ahí que sea difícil negarle al Estado, ex artículo 149.1.13 CE, toda competencia para fijar algu-nos criterios generales, cuando sólo el asentamiento de actividades industriales y empresariales y la construcción de viviendas tienen una repercusión de gran magnitud sobre la entera econo-mía general.

«El problema radica, sin embargo, en determinar el alcance de esa competencia cuando, como es el caso, incide sobre una competencia autonómica sectorial, porque, como hemos reiterado, ‘cuando el Estado se apoya en un título tan genérico como es el de bases y coordinación de la planificación de la actividad económica frente a la competencia exclusiva… de las comunidades autónomas, no puede, salvo cualificadas excepciones, continuar operando con todos los instru-mentos de los que disponía con anterioridad a la descentralización del mismo, incidiendo con-tinua y diariamente en una materia que ha quedado ampliamente fuera de su competencia’.» (STC 213/1994, fonament jurídic 10)

43 «Ciertamente, el artículo 98.3 TRLS, por otro lado, incide sobre el sector de la vivienda y la actividad promocional y una y otra pueden enmarcarse dentro de las facultades de dirección general de la economía que al Estado atañen en virtud del artículo 149.1.13 CE (STC 152/1988), como recuerda la representación del Estado. Sin embargo, y como también hemos declarado en la mis ma Sentencia 152/1988 (fundamento jurídico 2), el artículo 47 CE no constituye por sí

141

cial a l’article 98.3 LS 1992, que es referia específicament a la qualifi-cació de terrenys per a habitatges protegits.44 Aquest darrer no és un argument determinant, però, pel fet que el FJ 24 té per objecte examinar la constitucionalitat de la regulació de les àrees de repartiment i l’apro-fitament tipus a la LS 1992, i la referència a l’habitatge protegit és tan-gencial.

En el marc de la LS 2008, l’ordenament jurídic català ja ha establert el seu sistema de reserves de sòl.

mismo un título competencial autónomo en favor del Estado, sino un mandato o directriz que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (artículo 53.3 CE), de modo que su consecución ha de instrumentarse ‘a través de’, no ‘a pesar de’ los sistemas de distribución de competencias.

«La cuestión se contrae, pues, a determinar si el artículo 149.1.13 CE puede dar cobertura a la previsión del artículo 98.3. En este sentido, conviene tener en cuenta que la doctrina de la STC 152/1988 (fundamentos jurídicos 2 y 4) se refiere a un supuesto distinto —la regulación directa de ciertos instrumentos de financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda— al aquí contemplado. En efecto, como se dijo en aquella ocasión, la conexión del sector vivienda y la actividad promocional con la política económica general puede quedar suficientemente acreditada ‘en razón de la incidencia que el impulso de la construcción tiene como factor eco-nómico y, en especial, como instrumento generador de empleo’ (fundamento jurídico 2), encon-trándose, por tanto, justificada la regulación estatal de los correspondientes instrumentos de fi-nanciación cuando se trate con ello de ‘asegurar el mantenimiento de unas inversiones funda mentales desde el punto de vista de la política económica general que, en otro caso, se revelaría difícilmente viable’ (fundamento jurídico 4). Doctrina reiterada en la STC 59/1995 (RTC 1995, 59).

«En nuestro caso no se pretende, sin embargo, canalizar determinados fondos estatales para la promoción de viviendas de protección pública, ni tampoco regular de forma directa o inmediata tal promoción. Muy al contrario, el objeto directo del artículo 98.3 TRLS es la regulación de uno de los elementos del aprovechamiento tipo, sin que su clara conexión con la promoción indirec-ta y mediata de viviendas de protección pública pueda tener la virtualidad de atraer hacia el ar-tículo 149.1.13 CE la regulación con carácter básico de la materia, máxime cuando las comuni-dades autónomas han asumido competencias sobre la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, título más directamente implicado que, en el presente caso, ha de prevalecer. Es evi-dente, además, que el artículo 98.3 TRLS establece determinadas prescripciones estrictamente urbanísticas (calificación de uso específico; asignación de un coeficiente de ponderación y sus reglas), con lo que invade la competencia urbanística que corresponde a las comunidades autó-nomas. De ahí que respecto del artículo 98.3 TRLS haya que concluir en igual sentido a como hemos hecho con el resto del precepto y, en consecuencia, debamos declararlo contrario al or-den constitucional de competencias.»

44 Es tractava de l’article 98.3, que tenia l’origen en l’article 35.3 LS 1990, que assenyalava que si el planejament qualifiqués terrenys amb destinació a la producció d’habitatges de protecció oficial o d’altre règim de protecció pública, es considerarà aquesta qualificació com un ús espe-cífic, assignant-se-li el coeficient de ponderació que, justificadament i en coordinació amb els criteris de valoració cadastral, expressi el seu valor en relació amb l’ús característic de l’àrea que quedi inclòs.

142

A) Els apartats 2 i 7 de l’article 57 LuCat 2005 (en la redacció donada pel DLMuCat 2007) quantifiquen la reserva obligatòria en tots els POuM (plans d’ordenació urbanística municipal) o, el que és el mateix, en tots els municipis, en sòl urbà o urbanitzable, en el 30% del sostre que es qualifiqui per a l’ús residencial de nova implantació (un 20% ha de ser destinat a habitatges amb protecció oficial de règim general o de règim especial,45 tal com les defineix el Decret 244/2005, i un 10% a qualsevol de les modali-tats d’habitatges de protecció oficial que estableixin els decrets de desen-volupament dels plans d’habitatge, en els termes establerts en la disposició addicional 5 LDHC).46

La disposició addicional 19 LuCat (afegida pel DLMu 2007) esta-bleix, al seu torn, que «quan la normativa en matèria d’habitatge creï una nova tipologia d’habitatge amb protecció oficial, distinta a la de preu con-certat, els POuM dels municipis de més de deu mil habitants i capitals de comarca i les seves modificacions i revisions, a més de les reserves míni-mes que estableix l’article 57.3, han de fer una reserva mínima addicional del 10% del sostre que es qualifiqui per a l’ús residencial de nova implan-tació, tant en sòl urbà com en sòl urbanitzable, per a la construcció d’ha-bitatges destinats a aquesta nova tipologia». Es refereix a la modalitat de habitatge concertat amb protecció pública regulada en el Decret 152/2008, explicat abans.

45 vegin que en la nota següent es reprodueix la disposició addicional 5 LDHC 2007, que estableix que per al còmput del 20% només poden tenir-se en compte els habitatges de protecció oficial de règim especial i de règim general, tal com les defineix el Decret 244/2005. En principi, per tant, tant valen els uns com els altres, sense precisar percentatges, i la decisió haurà de justificar-se en la memòria social del pla.

46 La LDHC 2007 es publica en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 9 de gener de 2008, núm. 5044, i entra en vigor el 9 d’abril de 2008.

La disposició addicional 5 LDHC 2007 estableix que: «Reserva urbanística per a habitatges amb protecció oficial. «1. Als efectes d’establir la reserva mínima per a habitatges de protecció pública establerta pel

primer paràgraf de l’article 57.3 del text refós de la Llei d’urbanisme, aprovat pel Decret legis-latiu 1/2005, només es poden tenir en compte els habitatges amb protecció oficial de règim es-pecial i de règim general, tal com els defineix el Decret 244/2005, de 8 de novembre, d’actualit-zació del Pla per al dret a l’habitatge 2004-2007, o els que determinin com a equivalents els successius decrets de desenvolupament dels plans d’habitatge, ja siguin destinats a la venda, al lloguer o a altres formes de cessió d’ús.

«2. Als efectes d’establir la reserva mínima per a la construcció d’habitatges objecte d’altres mesures d’estímul de l’habitatge assequible establerta pel segon paràgraf de l’article 57.3 del text refós de la Llei d’urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, es poden tenir en compte totes les modalitats d’habitatges amb protecció oficial que estableixin els decrets de desenvolu-pament dels plans d’habitatge.

143

B) El Pla territorial sectorial d’habitatge, d’acord amb l’article 17.4 LDv 2007,47 establirà àmbits territorials concrets, municipals o supramu-nicipals, en els quals haurà de qualificar-se sòl urbà consolidat amb desti-nació total o parcial de l’edificació a habitatge de protecció oficial. Ha d’advertir-se que la legislació urbanística catalana permet, però no obliga, que en el sòl urbà consolidat puguin qualificar-se àmbits concrets com a zones residencials d’habitatge protegit.48

C) L’apartat 3 de la disposició transitòria 2 LuCat 2005, en la versió donada pel DLMu 2007, estableix que, si no hi ha un pla d’ordenació ur-banística municipal o un programa d’actuació urbanística municipal, adap-

47 Aquest precepte es completa amb la previsió de la disposició addicional 6, «Aplicació de la destinació total o parcial de l’edificació a habitatge amb protecció oficial en sòl urbà consoli-dat», que estableix:

«L’aplicació de les disposicions de l’article 17.4 s’ha de fer d’acord amb els criteris següents: «a) El Pla territorial sectorial d’habitatge pot establir de manera genèrica que una zona urba-

nística determinada es destini totalment o parcialment a habitatges amb protecció oficial. En aquest cas, la determinació només pot comportar la destinació parcial d’un màxim del 20% del sostre d’ús residencial en edificis amb un sostre total edificable superior als 5.000 metres quadrats. En el còmput del percentatge de sostre que s’hagi de destinar a habitatge amb protecció oficial no es tenen en compte les superfícies destinades a usos que no siguin d’ha-bitatge.

«b) Si l’obligació de destinació a habitatge amb protecció oficial no es pot assolir en la pro-moció de què es tracti, l’obligació es pot satisfer destinant a aquesta finalitat l’equivalent d’habitat ges situats en un altre emplaçament, sempre que sigui en sòl urbà consolidat del mateix municipi. Alternativament, la promoció d’aquests habitatges pot ésser duta a terme per l’Administració, si prèviament l’ajuntament corresponent ha percebut, amb caràcter finalista, l’equivalent econòmic de la dita obligació de destinació parcial a habitatges amb protecció oficial.»

48 L’article 66.4 RLuCat 2005, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol, estableix que el Pla general d’ordenació pot preveure la qualificació de terrenys en sòl urbà no inclòs en sectors de planejament derivat, formin part o no de polígons d’actuació urbanística. La qualificació urba-nística del sòl, assenyala, pot preveure la destinació total o parcial de l’edificació a habitatge amb protecció oficial. I conclou que la qualificació que estableixi la destinació total o parcial a habitatge amb protecció oficial de terrenys que tenen la condició de sòl urbà consolidat pot ser d’aplicació tant en les noves construccions com en els casos de gran rehabilitació de les edifica-cions existents. El contingut de l’article ha estat dotat de rang de llei en el DLMu 2007, en la nova redacció donada a l’article 57.7 LuCat 2005:

«El planejament urbanístic general o derivat, segons que correspongui, ha de determinar la lo-calització concreta de les reserves per a la construcció d’habitatges de protecció pública mitjan-çant la qualificació de terrenys per a aquesta finalitat en sòl urbà no inclòs en sectors de plane-jament derivat, formin part o no de polígons d’actuació urbanística, la qual es pot vincular a un règim específic de protecció pública, i mitjançant la determinació del percentatge de sostre que els sectors de planejament derivat han de qualificar per aquesta destinació. El planejament ha de preveure els terminis obligatoris per a l’inici i per a l’acabament de la construcció d’aquests habitatges.»

144

tats a les determinacions d’aquesta llei, les reserves mínimes que estableix l’article 57.3, bé:

a) Es poden establir en les modificacions dels instruments de planeja-ment urbanístic general, el planejament urbanístic derivat i les seves modi-ficacions mitjançant la qualificació de sòl.

b) S’han d’establir de forma preceptiva i immediatament en els muni-cipis de més de deu mil habitants i les capitals de comarca, amb les modi-ficacions de planejament general que tenen per objecte les actuacions aïlla-des de dotació a què fa referència la disposició addicional 16, en els sectors subjectes a un pla de millora urbana en sòl urbà no consolidat que prevegin usos residencials de nova implantació i en els sectors de sòl urbanitzable amb ús residencial, tret que tinguin un planejament derivat aprovat inicial-ment abans de l’entrada en vigor de la Llei 10/2004.

L’òrgan autonòmic competent pot autoritzar excepcionalment la dismi-nució de les esmentades reserves en els sectors per als quals s’estableix una densitat inferior a vint-i-cinc habitatges per hectàrea i una tipologia edifi-catòria incompatible amb la construcció d’habitatges protegits (només per a aquest supòsit, no per a la previsió de reserva obligatòria de l’article 57.3 LuCat 2005).

c) S’han d’establir de forma preceptiva i immediata, en tots els mu-nicipis sense excepció, en les modificacions del planejament general que impliquin un canvi de la classificació del sòl no urbanitzable amb la fina-litat d’incloure nous usos residencials, sempre que la modificació no es-tigui aprovada inicialment en el moment de l’entrada en vigor de la Llei 10/2004.

Aquestes reserves establertes de manera consecutiva en diferents nor-mes tenen el seu propi règim transitori en l’ordenament català, que se sin-tetitza en que no són aplicables als plans ja aprovats inicialment, quan entra en vigor la norma que preveu la reserva (és la regla establerta en l’apartat 3 de la disposició transitòria 2 LuCat 2005, en la versió donada pel DLMu 2007, i en la disposició transitòria 2 LuCat 2005).

D) L’article 19 DLMuCat 2007, per establir el règim jurídic de les àrees residencials estratègiques, afegeix la disposició addicional 21 a la LuCat 2005, modifica concrets preceptes de la llei [s’afegeix una nova lletra f) a l’article 56.1, un nou apartat 5 a l’article 56, un nou apartat 3 a l’article 31; es modifiquen els apartats 1 i 4 de l’article 33, l’article 40, l’apartat 1.a) de

145

l’article 45 i l’apartat 2 de l’article 156], i estableix una disposició final en el decret llei, que regula les àrees residencials estratègiques del quadrienni que segueix a la seva aprovació.

La nova disposició addicional 21 LuCat 2005 estableix que el pla-nejament, en aquestes àrees, que han de ser establertes en un pla director urbanístic, ha de qualificar sòl suficient per a habitatge de protecció pú-blica a fi que, com a mínim, la meitat dels habitatges de l’actuació tin-guin aquesta destinació (en tot cas, assenyala el precepte, s’ha de donar compliment als requeriments que estableix l’article 57.3 LuCat 2005 i, si escau, la disposició addicional 19 pel que fa als percentatges mínims de sostre a destinar a les diverses tipologies d’habitatges amb protecció oficial).

Ha d’advertir-se que el criteri de nombre d’habitatges reservats a un règim amb protecció pública és distint que el criteri de destinar a aquesta finalitat un percentatge de sostre residencial de nova construcció, i no tenen per què coincidir (la meitat dels habitatges poden superar o no el 30% o el 40% del sostre residencial previst en el planejament).

E) Els articles 151 i 152 LuCat 2005 i l’article 154, en la redacció do-nada pel DLMuCat 2007, estableixen el règim per a l’establiment de reser-ves de terrenys i el seu procediment d’adquisició (l’expropiació), en qual-sevol classe de sòl, per constituir o ampliar els patrimonis públics de sòl i habitatge.

En aquests sòls primer reservats i després adquirits, la LuCat 2005 preveu un doble règim de qualificació de sòl amb destinació a habitatge amb algun règim de protecció pública:

a) Amb caràcter general, el planejament que ordeni els sòls adquirits ha de preveure una reserva addicional mínima, a més de les previstes per a qualsevol tipus i classe de sòl, del 25% del total d’habitatges previstos per a noves ofertes d’habitatges amb protecció pública (article 221.3 RLuCat 2006).

b) En el supòsit que les reserves i els terrenys expropiats tinguessin en el moment de l’expropiació la condició de sòl no urbanitzable o urbanitza-ble no delimitat han de destinar-se tots a habitatge, no només els sotmesos a un règim amb protecció pública, sinó que a més ha de ser mitjançant llo-guer, dret de superfície o altres fórmules admeses en Dret, que comportin la titularitat pública del sòl com a mínim durant trenta anys des de la pri-mera utilització dels habitatges.

146

4 · Conclusions

a) Les modalitats d’habitatge protegit que encara ara estructuren el sis-tema s’estableixen per les normes reglamentàries aprovades per l’Estat amb cada pla d’habitatge estatal, que, a banda de les modalitats n’estableixen el règim jurídic específic per als habitatges qualificats a l’empara de cada un d’ells (la qualificació durant la vigència d’un pla d’habitatge permet accedir als ajuts previstos en aquest pla d’habitatge i l’ús i transmissió res-ta subjecte als específics requisits previstos en la norma reglamentària que aprova el pla durant el període de qualificació).

b) Aquesta forma de regulació podia tenir una explicació quan els habitatges protegits només eren el resultat de la política de foment i el seu règim era conseqüència dels ajuts públics rebuts, en un marc en què aquest ajuts permetien als ciutadans l’adquisició d’habitatges en propie-tat. És incompatible amb polítiques de sòl a llarg termini, siguin políti-ques fonamentades en les reserves de sòl per a habitatge protegit o en la constitució o gestió de patrimonis públics de sòl importants (no mera-ment residuals).

c) La LDHC estableix un règim jurídic complet i sistemàtic per a tots els habitatges amb protecció pública (sigui en les modalitats estatals o ca-talanes), que posa en tensió jurídica el sistema de definició de determinats requisits i condicions —suposadament bàsiques— de les modalitats de protecció mitjançant la norma reglamentària que acompanya cada pla esta-tal. Aquests requisits i condicions es refereixen a elements claus del règim jurídic dels habitatges protegits (període de qualificació, drets d’adquisició preferent en favor de sol·licitants inscrits en registres públic de sol·licitants d’habitatge o el sistema de selecció d’adjudicataris), i si l’Estat considera que la definició és competència seva a l’empara de l’article 149.1.13 CE, els hauria de qualificar com a bàsics i regular-los en una norma legal (com ha fet als articles 10 i 39.3 LS 2008). Ja hem explicat els dubtes de consti-tucionalitat que tot plegat ens planteja, i per això, el fet de qualificar-los com a bàsics i regular-los en una norma legal permetria resoldre en el seu dia, i en seu de la jurisdicció constitucional, l’abast de les competències es tatals que ara exerceix mitjançant l’aprovació dels plans estatals d’habi-tatge i rehabilitació (que van molt més enllà del sistema d’ajuts als habitat-ges protegits).

d) Les modalitats d’habitatge que s’aplicaran als habitatges qualificats com de protecció pública per poder rebre els ajuts previstos en el Pla estatal

147

d’habitatge i rehabilitació 2009-2012, tant en règim de lloguer (per a perío-des mínims de 10 o 25 anys) com de venda, són: les de protecció oficial de règim especial, general i concertat. Per a les llogades per períodes de 10 anys, serà possible l’arrendament amb opció de compra transcorregut aquest termini, pel preu que correspongui llavors a la modalitat per la qual va ser qualificat (especial, general i concertada) amb certes condicions es-tablertes per l’Estat o les comunitats autònomes.

A partir d’aquest moment, excepte modificació del règim actual, seran modalitats pròpies de la Generalitat de Catalunya els habitatges de compra concertats amb protecció oficial i els habitatges existents concertats.

Finalment, aquestes modalitats s’adeqüen, almenys durant la vigència del Pla estatal 2009-2012, a les previstes en les normes urbanístiques cata-lanes reguladores de les reserves de sòl per a habitatge protegit. Fins ara les normes urbanístiques catalanes no establien reserves per a habitatges de lloguer protegit, pel fet que només exigien reserves per a habitatges de rè-gim especial, general i concertat; fins al Reial decret 2066/2008 no incloïen les modalitats de lloguer protegit. En els plans estatals anteriors les moda-litats de lloguer protegit eren: a) de renda bàsica a 10 anys: per a llogaters amb ingressos familiars ponderats que no superin 5,5 vegades l’IPREM; b) de renda bàsica a 25 anys: per a llogaters amb ingressos familiars ponde-rats que no superin 5,5 vegades l’IPREM, i c) de renda bàsica a 30 anys: per a inquilins amb ingressos familiars ponderats que no superin 2,5 vega-des l’IPREM.

Aquesta qüestió obliga a tenir present sempre la coordinació entre l’ordenament d’habitatge i el d’urbanisme.

e) La modalitat catalana d’habitatge concertat amb protecció pública és la prevista en l’article 78 LDHC, amb el període de qualificació de 90 anys, i les condicions de transmissió, les previstes en l’article 17 del Decret 244/2005. Les persones que adquireixen habitatges concertats amb protecció oficial poden obtenir els ajuts següents: a) accedir als préstecs preferencials convinguts amb aquesta finalitat entre la Genera-litat de Catalunya i les entitats financeres que operen a Catalunya, i b) accedir a préstecs preferencials de fins al 20% del preu de l’habitatge convinguts entre la Generalitat de Catalunya i les entitats financeres que operen a Catalunya, amb la finalitat d’ajudar al pagament de l’entrada de l’habitatge.

El preu màxim de venda és superior al de règim concertat i el quadre final és:

148

Preus màxims de venda per als habitatges protegits, segons els règims de pro-tecció i les zones de preusAny 2008 (euros/m2 útil)

Protecció oficial Règim

especial

Protecció oficial Règim general

Protecció oficial Preu

concertat

Habitatge usat

Habitatge concertat

amb protecció

oficial

Zona A.1 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16 4.000

Zona A.2 1.705,50 1.940,48 3.001,68 2.668,16 3.500

Zona A.3 1.705,50 1.940,48 2.728,80 2.668,16 3.200

Zona B 1.487,10 1.576,64 2.183,04 1.940,48 2.600

Zona C 1.307,55 1.394,72 1.773,72 1.576,64 2.100

Zona D 1.137,00 1.212,80 1.364,40 1.212,80 1.600

f) La modalitat catalana d’habitatge concertat existent no és una moda-litat d’habitatge amb protecció pública, com tampoc ho és la modalitat dels ajuts a l’adquisició protegida de l’habitatge de segona mà, que és un supò-sit que, sense estar qualificat com de protecció oficial, ha rebut finançament i ajuts públics i està subjecte al règim jurídic previst en la seva qualificació i en la norma reglamentària que va aprovar i va establir aquests ajuts.

Els adquirents dels habitatges existents concertats poden accedir al fi-nançament previst per a la tipologia de l’habitatge concertat amb protecció oficial. Els adquirents amb menors ingressos familiars (inferiors a 4,3 ve-gades el IRSC)49 que compleixin les condicions de primer accés a l’habi-tatge, poden accedir també a una subvenció a fons perdut del 2% del preu de l’habitatge, per fer front a les despeses que genera la formalització de la compravenda.

49 La disposició transitòria primera de la Llei 13/2006, de 27 de juliol, estableix per a l’exercici 2006 l’indicador següent de renda de suficiència:

«L’indicador de renda de suficiència de Catalunya per a l’exercici 2006 queda fixat en 7.137,2 euros anuals i 509,8 euros mensuals. El Govern, en el marc de l’Acord estratègic per a la inter-nacionalització, la qualitat de l’ocupació i la competitivitat de l’economia catalana, ha d’avalu-ar anualment l’actualització d’aquest indicador. El valor de l’indicador ha d’incloure’s en la Llei de pressupostos de cada any.»

149

L’obtenció dels ajuts previstos per als habitatges existents concertats amb protecció oficial implica, durant un període de 15 anys a contar des del reconeixement del dret a les ajudes, les obligacions següents: a) respectar en les posteriors transmissions els preus màxims de venda aplicables a l’habitatge concertat amb protecció oficial, i b) respectar les condicions d’ús previstes en els articles 11.1, 11.2 i 11.5 del Decret 244/2005.50

Aquestes obligacions han de fer-se constar expressament en l’escriptura de compravenda, i en l’escriptura de formalització del préstec hipotecari, als efectes de la inscripció en el Registre de la Propietat, on ha de fer-se constar mitjançant nota marginal. En el supòsit dels habitatges existents concertats s’aplica el preu màxim per metre de l’habitatge concertat amb protecció oficial, amb la limitació sobre el preu final:

—Zona A.1: 300.000 euros.—Zona A.2: 280.000 euros.—Zona A.3: 250.000 euros.—Zona B: 200.000 euros.—Zona C: 160.000 euros.—Zona D: 120.000 euros.

L’article 6 del Decret 152/2008 crea, per tant, un sistema d’ajuts excep-cionals per a l’accés a l’habitatge existent concertat, que no es trasllada com a modalitat d’habitatge amb protecció oficial a les reserves de sòl es-tablertes en l’ordenament urbanístic català.

50 «Article 11. Destinació i ocupació dels habitatges. «11.1. Els habitatges amb protecció oficial s’han de destinar a domicili habitual i permanent,

i en cap cas es poden destinar a segona residència o a un altre ús. 11.2. Els habitatges amb protecció oficial només poden de ser ocupats per persones físiques. «11.5. Els adquirents, adjudicataris, promotors individuals per a ús propi i arrendataris d’habi-

tatges amb protecció oficial han d’ocupar l’habitatge, tret de causa justificada, en el termini de tres mesos des del seu lliurament.»

150

Annex 1

Gràfic 4.1.1. Evolució de la construcció d’habitatge amb protecció oficial a Catalunya. 1992-2008

25.000

20.000

15.000

10.000

5.000

0

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Font: Secretaria d’Habitatge.

Gràfic 1.1. Evolució dels habitatges iniciats i acabats a Catalunya. 1990-2008

140.000

120.000

100.000

80.000

60.000

40.000

20.000

0

Iniciats

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Acabats

Font: Secretaria d’Habitatge.

151

Annex 2

Quadre 3.5.1. Evolució de l’accessibilitat a l’habitatge de nova construcció per a una llar amb ingressos mitjans. 1990-2008(Esforç econòmic per accedir a un habitatge lliure de nova construcció. Percentatge dels ingressos familiars per pagar la quota inicial damortització d’un prèstec mitjà)

Barcelona ciutatConurbació de Barcelona sense Barcelona ciutat

Resta de Catalunya

1990 107,6 102,0 55,3

1991 101,3 80,9 51,1

1992 93,7 77,3 47,1

1993 82,6 67,8 42,2

1994 64,3 51,0 31,6

1995 62,8 47,3 30,7

1996 53,4 38,5 26,5

1997 43,0 31,4 22,5

1998 39,7 32,0 21,0

1999 42,4 31,6 21,1

2000 49,8 38,3 24,9

2001 54,0 40,7 27,2

2002 54,1 39,8 25,7

2003 53,9 38,8 26,0

2004 60,4 42,3 28,9

2005 71,1 51,8 37,6

2006 84,1 61,9 46,1

2007 89,7 64,8 47,7

2008 88,2 60,6 45,9

Paràmetres base:– Habitatge lliure de 90m2 construits (sèrie corregida any 2008).– Tipus d’interès mitjà dels prèstecs hipotecaris.– El préstec cobreix el 80% del preu de venda de l’habitatge.– Termini d’amortització variable segons l’any (27 anys l’any 2008).

152

Quadre 3.5.2. Evolució de l’accessibilitat a l’habitatge de nova construcció per a una llar amb ingressos de 3,5 vegades el salari mínim interprofessional. 1990-2008(Esforç econòmic per accedir a un habitatge lliure de nova construcció. Percentatge dels ingressos familiars per pagar la quota inicial damortització d’un prèstec mitjà)

Barcelona ciutatConurbació de Barcelona sense Barcelona ciutat

Resta de Catalunya

1990 134,6 127,6 69,2

1991 127,9 102,3 64,6

1992 120,5 99,4 60,5

1993 109,8 90,1 56,1

1994 86,4 68,5 42,5

1995 86,0 64,7 41,9

1996 72,9 52,5 36,2

1997 59,1 43,2 30,9

1998 55,0 44,4 29,0

1999 59,2 44,0 29,4

2000 70,2 54,0 35,1

2001 77,7 58,5 39,1

2002 79,8 58,7 37,9

2003 81,2 58,4 39,2

2004 86,6 60,6 41,4

2005 99,7 72,7 52,7

2006 115,8 85,2 63,5

2007 121,9 88,1 64,9

2008 119,1 81,8 61,9

Paràmetres base:– Habitatge lliure de 90m2 construits (sèrie corregida any 2008).– Tipus d’interès mitjà dels prèstecs hipotecaris.– El préstec cobreix el 80% del preu de venda de l’habitatge.– Termini d’amortització variable segons l’any (27 anys l’any 2008).

LES RELACIONS ENTRE EL NIVELL AUTONÒMIC I EL LOCAL EN L’ÀMBIT DE L’HABITATGE

Juli Ponce Solé

Professor titular de Dret AdministratiuUniversitat de Barcelona

SuMARI: I. La situació abans de la Llei 18/2007, de 28 de desembre. L’impacte de la reforma de l’Estatut d’autonomia el 2006. II. La Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge. a. El Projecte de llei i el Dictamen 282, de 29 de desembre de 2007, del Consell Consultiu. b. El Títol I de la Llei. c. Selecció de diversos aspectes legals que afec-ten el món local. i. vinculació del planejament urbanístic a la regulació en matèria d’habitatge: en especial, reserves de sòl per a habitatge pro-tegit. ii. Possibilitat municipal de crear tipus específics d’habitatge pro-tegit? El paper de les ordenances locals. iii. Habitatges Dotacionals Públics. iv. utilitzacions anòmales dels habitatges. v. Solidaritat urba-na. vi. Lluita contra la discriminació residencial i l’assetjament immo-biliari. vii. Registre de sol·licitants i adjudicació d’habitatge protegit. III. Reflexions finals. El dèficit metropolità. Iv. Bibliografia i docu-mentació esmentada

I · La situació abans de la Llei 18/2007, de 28 de desembre. L’impacte de la reforma de l’Estatut d’autonomia el 2006

La LBRL, com és sabut , partint de l’article 140 CE, assenyala en el seu article 25.2, apartat d), la competència municipal, en els termes de la legis-lació de l’Estat i de les comunitats autònomes, sobre «promoció i gestió d’habitatges», en connexió amb l’«ordenació, gestió, execució i discipli-na urbanística» [en el mateix sentit, article 71.1.d del Decret legislatiu 2/2003, a Catalunya]. Tanmateix, l’article 28 reconeix la possibilitat muni-cipal de realitzar activitats complementàries a les pròpies d’altres adminis-tracions públiques «i en particular, les relatives a l’habitatge». En últim lloc, però no menys important, cal tenir en compte les competències en

153

154

matèria d’habitatge del nivell local [en el mateix sentit a Catalunya, article 66.3.d) del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril].

En aquest sentit, fins a l’entrada en vigor de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge a Catalunya (d’ara endavant, LDHC 2007), les competències municipals sobre la matèria d’habitatge han estat fixades per la legislació en matèria urbanística (per exemple, pel que fa als estàn-dards referits a reserva de sòl per a habitatges protegits o respecte a la re-novació urbana, Llei 2/2004, de 2 de juny, coneguda com a «de barris») i per la Llei catalana de l’habitatge de 1991, a la qual li mancava d’un títol específic en matèria de competències i una consideració específica a la si-tuació local.

Cal també destacar l’absència de competències comarcals en aquesta matèria (Llei 6/1987, de 4 d’abril, d’organització comarcal de Catalu-nya). Quant a la província, el seu paper és el referit a l’article 31 LBRL, centrat en les tasques de cooperació, coordinació i assistència tècnica als municipis.

Finalment, ha de fer-se esment també de la incidència sobre les compe-tències locals en aquesta matèria que té el sistema de plans territorials dis-senyat per la Llei catalana de 1983, basat, com és sabut, en el Pla territorial general (aprovat per la Llei 1/1995), els plans territorials parcials (dels quals ja existeixen diversos exemples), els plans territorials sectorials (on també ja comptem amb diverses plasmacions concretes i ara amb la previ-sió del Pla territorial sectorial d’habitatge regulat en la nova LDHC 2007) i els plans directors territorials (als quals també ens referirem després amb exemples específics).1

Cal insistir sobre el paper coordinador de les decisions i plans d’or-denació del territori, específicament en el que ara interessa, sobre habitat-ge, i sobre la importància que té el procediment d’adopció de decisions en la garantia de tal coordinació i de l’autonomia municipal.

1 Ponce Solé, Juli, pàg. 129 i ss., 1996; Bassols Coma, Martín, «Las relaciones entre la planifica-ción territorial y la urbanística en la Ley de urbanismo de Cataluña», Revista de Derecho Urba-nístico y Medio Ambiente, núm. 209, p. 39 i ss., 2006. S’ha de tenir en compte que al costat de la Llei de 1983, altres lleis sectorials estan establint el seu propi sistema de planejament territo-rial, respectant-ne l’estructura, com veurem també fa la LDHC. Així, cal assenyalar la Llei 9/2003, de 13 de juny, de la mobilitat, que dissenya tot un sistema específic de plans, basats en les directrius nacionals de mobilitat (amb la consideració de Pla territorial sectorial), els plans directors de mobilitat i els plans específics, que si es refereixen a tot Catalunya tenen la consi-deració de plans territorials sectorials. S’ha d’afegir ara la ja esmentada previsió de la LDHC en relació amb el Pla territorial sectorial d’habitatge.

155

Des de la perspectiva de la coordinació, aquesta és un principi jurídic inclos a la mateixa CE, i és part integrant del deure constitucional de bona administració, que se situa en sintonia en aquest punt amb les tradicions constitucionals dels estats membres de la unió Europea, com ha destacat el Tribunal de Primera Instància de la unió Europea i el mateix Tribunal Su-prem espanyol.2 Els instruments d’ordenació territorial col·laboren a aques ta bona administració i a la necessària coordinació dels interessos lo-cals amb els supralocals.

Encara que no s’acostuma a establir aquesta relació, cal, al meu judici, entendre els plans territorials en connexió amb l’article 59 LBRL, que es-tableix, com és sabut, la possibilitat que les lleis sectorials, quan calgui, atri buei xin a instàncies superiors la facultat de coordinar l’activitat de l’Administració local, mitjançant, si és el cas, l’aprovació de plans sectorials per a la fixació dels objectius i la determinació de les prioritats de l’ac ció pública en la matèria corresponent. Ara bé, en la tramitació dels esmentats plans, per exemple, els territorials, ha d’observar-se allò previst a l’article 58.2 LBRL, en connexió amb l’article 59 i també d’acord amb els articles 103.1 CE, 4.1.b) de la Llei 30/1992, 2.1 LBRL i 4.6 Carta europea de l’autonomia local, que exigeix una participació de les administracions que no formulen ni aproven els esmentats plans, la qual «permeti harmonitzar els interessos públics afectats».3 El procediment degut es cons titueix, doncs, tant en garant de la coordinació com del respecte de l’auto nomia local.

Respecte a aquesta coordinació exercida pels plans d’ordenació del ter-ritori, cal al·ludir als més recents desenvolupaments de la Llei de 1983, plasmats en l’aprovació d’una nova generació de plans territorials, elaborats sota els criteris del Programa de Planejament Territorial,4 els quals vincu-len a la planificació urbanística i contenen elements d’habitatge, desenvolu-pats fins i tot amb anterioritat a l’entrada en vigor de la LDHC 2007. un bon exemple en aquest sentit ho constitueixen el Pla territorial parcial de l’Alt Pirineu i Aran (PTP, en endavant) i el Pla director territorial de l’Empordà

2 Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido, Lex Nova, valladolid, 2001.

3 Que podria veure’s reforçada ara pel Consell de Governs Locals de l’article 84 EAC, al qual al·ludirem després.

4 Es tracta d’un document que estableix quinze criteris en els quals es basarà el desplegament dels futurs plans territorials en el marc de la Llei de 1983 i de la Llei d’urbanisme de Catalunya. Consultable a: http://www10.gencat.net/ptop/binaris/opuscle_criteris_tcm32-30096.pdf. (Últi-ma consulta efectuada el 30 de juny de 2009).

156

(PDT, en endavant).5 Els dos plans són interessants per una sèrie de consi-deracions, entre les quals podem destacar ara, més enllà del seu contingut concret, el fet que incorporen els criteris de planejament territorial abans al·ludits amb un determinat valor jurídic i la distinció que efectuen amb re-lació a les seves determinacions, com normes, directrius o recomanacions, incloent entre aquestes últimes algunes relatives a habitatge protegit.

Entre les normes d’aplicació directa trobem referències a la distinció entre sòl urbanitzable i no-urbanitzable (article 2.4 PTP) o la regulació dels usos i edificacions existents en els espais oberts (això és, tot el sòl classifi-cat com a no-urbanitzable pel planejament urbanístic en el moment d’en-trada en vigor del pla territorial, article 2.1.1 i 2.14 PTP, 2.4 PDT). Entre les directrius, podem trobar referències als límits del creixement, fins al 60% o al 30% de l’àrea urbana ja existent, en funció del tipus d’àrees, si bé es tracta de màxims orientatius fins al 2026, excedibles pel planejament municipal encara que amb justificació expressa dels motius d’interès pú-blic (article 3.7 PTP, article 3.7 PDT). Entre les recomanacions, poden trobar-se les relatives a l’habitatge de protecció pública, recomanant-ne que el planejament urbanístic augmenti el percentatge de sostre residen-cial reservat, si es donen una sèrie de circumstàncies referides als munici-pis (article 3.19 PTP, 3.20 PDT).

Estem, per tant, davant una nova generació de plans territorials més incisius en la vinculació de les competències locals sobre regulació dels usos del sòl (cal tenir en compte els articles 13.2 de la Llei d’urbanisme, 4, 11.4 i 19.bis de la Llei de 1983 i 5.4, 5.5, 5.6 de la Llei 1/1995), incloent-hi els d’habitatge (ara 12 de la LDHC 2007, respecte al futur PTSH).

vigent aquesta situació fins ara sumàriament descrita, el 2006 es va aprovar la reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, d’ara endavant EAC). La reforma de l’EAC ha multiplicat per sis les cites a l’habitatge (enfront d’una sola en l’EAC de 1979, la reforma de 2006 al·ludeix a l’habitatge en els articles 26, 40, 47, 84, 137 i 149). No obstant això, són els articles 84, 137 i 149 de l’EAC en la seva versió de 2006 els més rellevants respecte a la distribució compe-tencial en matèria d’habitatge. Respecte a l’àmbit local, el que ara ens ocu-pa, el vigent EAC es refereix en el seu article 84.2.b) a la competència pròpia dels governs locals catalans, en els termes que determinin les lleis,

5 Aprovats tots dos la tardor de 2006 i publicats al DOGC, amb data 7 de setembre i 20 d’octubre, respectivament.

157

per a, en tot cas, la «planificació, la programació i la gestió d’habitatges públics i la participació en la planificació en sòl municipal d’habitatge de protecció oficial». Tanmateix, convé interpretar sistemàticament aquest precepte en l’àmbit del capítol vI del títol II de l’EAC, i s’ha de tenir en compte especialment la referència de l’article 84.36 als principis de subsi-diarietat, diferenciació (cfr. Article 88)7 i suficiència financera en la distri-bució de les responsabilitats administratives en la matèria d’habitatge, d’acord amb les lleis aprovades pel Parlament de Catalunya, entre elles, com veurem, la LDHC 2007.

II · La Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge

a · El Projecte de llei i el Dictamen 282, de 29 de desembre de 2007, del Consell Consultiu

El Consell Consultiu, en el seu Dictamen número 282, de 29 de nov-embre de 2007, es va ocupar d’analitzar el Projecte de llei de la LDHC 2007. Es tracta d’un dictamen extens (190 pàgines en total), en el qual la decisió majoritària té una extensió inferior als cinc vots particulars emesos (89 pàgines enfront de 101).

Entre d’altres consideracions,8 diverses parts del Dictamen analitzen el projecte des de la perspectiva competencial, tant en relació amb les compe-

6 «La distribució de les responsabilitats administratives en les matèries a què fa referència l’apar-tat 2 entre les diverses administracions locals ha de tenir en compte llur capacitat de gestió i es regeix per les lleis aprovades pel Parlament, pel principi de subsidiarietat, d’acord amb el que estableix la Carta Europea de l’Autonomia Local, pel principi de diferenciació, d’acord amb les característiques que presenta la realitat municipal, i pel principi de suficiència financera.»

7 «Les lleis que afecten el règim jurídic, orgànic, funcional, competencial i financer dels munici-pis han de tenir en compte necessàriament les diferents característiques demogràfiques, geogrà-fiques, funcionals, organitzatives, de dimensió i de capacitat de gestió que tenen.»

8 La decisió majoritària s’articula entorn de dos blocs de qüestions, referides a la possible vulne-ració del dret de propietat de certs articles [notablement l’article 42.6, referit a la possible ex-propiació forçosa de l’ús de certs habitatges en certes condicions, com a última ràtio, però també d’altres, com l’article 5 (funció social) o l’article 6 (acció popular), així com altres refe-rits a diverses qüestions] i, en segon lloc, als aspectes urbanístics vinculats amb l’habitatge (article 17 en connexió amb la DA 6a, sobre reserves de sòl per a HPO, article 10, articles 12 i 14, referits a planificació i programació supramunicipal de l’habitatge, i articles 73 i ss., referits a obligacions municipals de solidaritat urbana: essencialment comptar amb el 15% d’habitatges del parc principal destinades a polítiques socials d’habitatge en 20 anys, en el cas dels municipis de més de 5.000 habitants i les capitals de comarca, com veurem.

158

tències de la Generalitat com, el que ara especialment ens interessa, a les competències locals.

Del conjunt de preceptes del projecte analitzats sota la perspectiva competencial, el Consell Consultiu afirma que tots són respectuosos amb la distribució de competències establerta en la Constitució i en l’EAC en-tre Estat i Generalitat, així com amb l’autonomia local garantida a l’article 140 CE i l’article 160.1.b) EAC.9 Només en el cas de l’article 76.4 del Projecte, el Consell Consultiu adverteix sobre la necessitat d’interpretar tal precepte en un determinat sentit (segons el qual els municipis contribuents al Fons no puguin rebre d’aquest menys d’allò aportat), a fi d’evitar una possible «col·lisió amb el principi d’autonomia local» (cosa que ha donat lloc al fet que en la redacció de la llei finalment aprovada s’incorpori tal interpretació com a text definitiu, a l’article 76.5, com veurem).10

b · El Títol I de la Llei

La LDHC 2007 conté, a diferència de la Llei de l’habitatge de 1991, un títol dedicat a les competències en matèria d’habitatge, format per tres ar-ticles (7, 8 i 9).

En els articles 7 i 8 de la Llei es regulen les regles i principis que han de regir l’exercici competencial, partint de l’entesa de l’habitatge com una

9 Així, article 6 (acció pública, respecte a la distribució de competències Estat-Generalitat, arti-cles 130 EAC i 149.1.16 CE), article 36 (declaració d’àrees de conservació i rehabilitació, des de la perspectiva de l’autonomia local) i 37 (mateix aspecte que l’anterior, però des de la pers-pectiva de les competències estatals i la seva plasmació a la Llei d’arrendaments urbans de 1994 en vigor), article 47 (càrrega de la prova en casos de discriminació residencial, des de la pers-pectiva competencial Estat-Generalitat, articles 130 EAC i 149.1.16 CE, de nou), article 15 (declaració d’àrees subjectes als drets de tempteig i retracte amb relació als objectius d’habitat-ge, en relació amb les competències estatals relacionades, articles 137 i 149 EAC i article 149.1.8 CE), article 134 (col·laboració de notaris i registradors, respecte a competències estatals relacionades, 137 EAC i 149.1.8 CE, de nou), article 17 i disposició addicional sisena [reserves de sòl per a habitatges protegits, respecte a competències estatals relacionades, 149.5, lletra a), EAC i articles 149.1.1 i 13 CE], articles 10, 12 i 14 (planificació i programació territorial, des de la perspectiva de l’autonomia local), article 73 (deures locals de solidaritat urbana, des de la perspectiva de l’autonomia local) i article 76 (mateix aspecte que l’anterior).

10 Article 76.5 LDHC: «Els criteris de distribució del fons de solidaritat urbana han de determinar-se per reglament. En

qualsevol cas, ha de garantir-se que els fons que el municipi obtingui com a resultat de l’esmen-tada distribució no siguin mai inferiors a les quantitats que hagi aportat en virtut d’allò establert a l’apartat 3.»

159

competència autonòmica (article 7) i municipal (article 8). Per la seva ban-da, l’article 9 s’ocupa del Consell Assessor de l’Habitatge, òrgan similar al que ja existia en l’anterior Llei d’habitatge de 1991 (si bé amb el nom de Consell Assessor de l’Habitatge de Catalunya i regulat no en un sol article sinó en tres, els articles 38, 39 i 40, situats, curiosament, en el capítol I del títol Iv de la derogada Llei, titulat «Foment públic de l’habitatge»).

Pel que fa al principi de subsidiarietat (article 7.1 LDHC 2007), aquest també es troba previst, en el Dret comunitari, a l’article 4.3 de la Carta Europea de l’Autonomia Local, en el ja esmentat article 84.3 EAC i, per exemple, a l’article 14 de la Llei d’urbanisme de Catalunya. El principi de subsidiarietat demanda que, en principi, l’exercici de la competència d’ha-bitatge estigui en mans de les autoritats més pròximes als ciutadans (vid., en general, l’article 2.1 LBRL), llevat que hi hagi bones raons per atorgar-la a una instància superior.

En el cas que ens ocupa, una bona raó ha de ser, sens dubte, que en l’àmbit de l’habitatge estiguin implicats interessos de caire supralocal (per exemple, necessitat d’existència de suficient habitatge assequible equili-bradament repartit entre els diversos municipis). Això justificarà que la Llei, complint allò establert per l’article 7.1 (això és, garantir el dret a l’ha-bitatge i assegurar la preservació efectiva dels interessos generals supralo-cals embolicats) procedeixi al llarg del seu articulat a atribuir determinades decisions a l’àmbit del Govern i l’Administració de la Generalitat (per exemple, planificació territorial o programes supralocals, articles 12 i 13, respectivament).

D’igual manera, la Llei es refereix a la necessària coordinació (article 103.1 CE, article 8.2 de la Carta Europea d’Autonomia Local) intraadmi-nistrativa (article 7.2) o interadministrativa, això és, dels interessos locals amb els supralocals (article 7.1 de la Llei), tasca que li ha de correspondre, en última instància, inexorablement, a l’Administració de la Generalitat de Catalunya.11 Segons la nostra opinió, la coneguda jurisprudència del Tribu-nal Suprem (per exemple, STS de 21 de febrer de 1994) i del Tribunal Cons titucional (per exemple, STC 159/2001 i 51/2004) recaiguda a propò-sit de l’aprovació autonòmica urbanística dels plans d’urbanisme locals és

11 Encara que la Llei preveu, per afavorir l’esmentada coordinació, el foment de l’acció dels ens locals per part de l’Administració de la Generalitat, així com la seva cooperació en l’exercici de les competències locals (article 7.2), també es refereix a la capacitat local de conveniar i concer-tar les seves actuacions amb el nivell autonòmic, article 8.1 i 2.

160

traslladable a l’àmbit de l’habitatge. Efectivament, tal jurisprudència ac-cepta la possibilitat d’intervenció autonòmica allà on calgui el control de la legalitat, incloent-hi en aquesta el principi de coordinació, que exigeix la dels interessos locals amb els supralocals. L’actual article 86.4 EAC no impedeix seguir mantenint tal conclusió, per la senzilla raó que el control coordinador no és un control d’oportunitat, sinó de respecte d’un principi constitucional de bona administració, cosa que és acceptable en la línia del que assenyala la Carta Europea d’Autonomia Local en el seu article 8.2.12 Per descomptat, en l’exercici de tal coordinació (vegeu per exemple l’ar-ticle 14.11, a propòsit dels plans locals d’habitatge, com s’argumen tarà) estarà limitat per l’ordenament jurídic, amb necessari respecte de l’autonomia local (al qual es refereix l’article 8.1 LDHC 2007) i, singular-ment, en garantia precisament d’aquesta, per l’important principi de pro-porcionalitat, al qual passem a referir-nos ara.

Quant al principi de proporcionalitat (article 7.3 de la Llei), aquest és ben conegut en el nostre Dret públic i es troba implícitament recollit en la nostra Constitució (STC 65/1986, de 22 de maig, FJ 2, 85/1992, de 8 de juny, FJ 4, 50/1995, de 23 de febrer, FJ 7, o 173/1995, de 21 de novembre, FJ 2, en les quals s’assenyala que aquest principi és inherent a la clàusula d’Estat de dret i pot ser deduït també del valor justícia de l’article 1.1 CE). Diversos autors han postulat l’aplicació de tal principi a l’esfera de rela-cions entre nivells de poder a Espanya13 i en diverses normes jurídiques pot trobar-se una referència en aquest sentit (per exemple, article 8.3 de la Carta Europea de l’Autonomia Local o article 59 LBRL) o una crida a tal principi pel seu propi nom (article 14 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d’urbanisme). Segons el mateix, la intervenció coordinadora autonòmica en exercici de la competència d’habitatge de ser la mínima possible, asse-gurant el màxim respecte de les competències i interessos locals (cosa que pressuposa, és clar, una ponderació autonòmica activa d’aquests a l’hora de

12 «Tot control administratiu dels actes de les entitats locals no ha de tenir normalment com a ob-jectiu més que assegurar el respecte a la legalitat i dels principis constitucionals.» En aquest sentit, la LDH contempla, en línia amb la legislació de règim local (article 60 LBRL i legislació autonòmica concordant) i l’altra legislació sectorial (com la urbanística) la possibilitat de subro-gació en l’exercici de facultats inicialment locals en l’àmbit de l’habitatge (article 7.2).

13 Font Llovet, T.; Ponce Solé, J., «La organización y competencias de las administraciones públi-cas. Los principios constitucionales sobre organización territorial del Estado», a Rodríguez Ara-na, J. (dir.); Calvo Charro, M. (coord.), La Administración Pública española, INAP, Madrid, p. 240, 2002. No és, però, una postura doctrinal unànime. Cfr. Sarmiento, D., El control de la proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, valencia, p. 259 i ss., 2004.

161

prendre qualsevol mena de decisió, com especifica l’article 7.3, en exigir que «la participació dels ens locals sigui suficient i que els seus interessos en els processos de presa de decisions es ponderin d’una manera objectiva i curosa»).14

Encara que no esmentats explícitament en els articles 8 i 9 LDHC 2007, els principis de diferenciació i suficiència financera al·ludits en els articles 84.3 i 88 del EAC són també presos en compte al llarg de la regu-lació legal.

Així, per exemple, respecte del primer, la LDHC 2007 té en compte les diferents característiques «demogràfiques, geogràfiques, funcionals, orga-nitzatives, de dimensió i de capacitat de gestió» que tenen els municipis catalans en diversos moments. Així, en el mateix article 8 s’efectuen recor-datoris a diverses vies de superació de l’esmentada diferència, ja preexis-tents en l’ordenament jurídic, com són l’assistència tècnica, financera i jurídica d’altres administracions locals d’àmbit territorial superior i l’en-càrrec de gestió. Però en altres preceptes legals també es reconeix la di-ferència entre municipis i sobre ella (per exemple, cas demogràfic) es basa el règim legal (cas, per exemple, de la possibilitat d’elaboració de plans locals d’habitatge simplificats per part dels municipis de menys de 3.000 habitants o de l’exempció dels deures legals de solidaritat urbana en el cas de municipis de menys de 5.000 habitants, articles 14 i 73 i ss., respecti-vament).

Quant al principi de suficiència financera, la LDHC 2007 també ho té en compte en determinats moments (per exemple, exigència específica d’una línia de finançament específica de la Generalitat, que es reculli en una memòria econòmica obligatòria, en el cas dels plans i programes su-pralocals, amb necessària indicació de les mesures adoptades per fer efec-tiva la inversió de la Generalitat i per atendre els requeriments amb càrrega econòmica que determinin aquests: entre d’altres, article 13.3, en relació amb els programes supralocals d’habitatge).

El paradigma de la governança també es veu reflectit a la Llei del dret a l’habitatge en aquest títol.15 Efectivament, les al·lusions de la Llei a la

14 Ponce Solé, J., Deber de buena administración y derecho al procedimento administrativo debi-do, Lex Nova, valladolid, 2001, p. 423 i ss. i 617 i ss., 2001.

15 Per a més detalls sobre la governança i la seva relació amb l’activitat administrativa, Ponce Solé, J. (2007): «Dret, bona administració i governança», a Cerrillo, A. (coord.), Governança i bona administració, EAPC, pàg. 31 i ss., 2007 (consultable gratuïtament a: http://www.eapc.cat/publicacions/material/022/materials22.pdf)

162

coordinació inter o intra administrativa vénen acompanyades de referèn-cies a l’exercici de les competències de l’Administració de la Generalitat de tal manera que permetin assegurar «la concertació i la col·laboració amb els agents d’iniciativa social i privada que actuen sobre el mercat de l’ha-bitatge protegit i lliure» (article 7.1) o a la capacitat dels ens locals per subs criure «convenis i concertar actuacions amb altres administracions i agents d’iniciativa social i privada que actuïn sobre el mercat de l’habitatge protegit i lliure (article 8.1). L’aplicació de la governança a l’àmbit de l’habitatge posa en relleu l’existència de xarxes d’actors públics i privats en el sector, destacant la necessitat que els òrgans públics exerceixin les seves competències sense fer deixament de la seva responsabilitat i confor-me als deures de bona administració que exigeixen una ponderació objec-tiva (basada en la imparcialitat i la no-discriminació) dels interessos privats en presència.

Finalment, com ja vàrem avançar, l’article 9 tanca aquest títol I amb una re gulació del Consell Assessor de l’Habitatge, òrgan, com vàrem dir, ja previst a la Llei de 1991 i que ha de comptar amb representació de l’Ad-mi nistració local. La regulació de la LDHC 2007 manté en termes generals la naturalesa d’aquest òrgan («organisme consultiu i assessor de la Genera-litat en matèria d’habitatge»), així com les seves funcions, amb alguna va-riació, que amplia el seu paper en l’àmbit de l’elaboració normativa.16

c · Selecció de diversos aspectes legals que afecten el món local

Però per comprendre com la LDHC de 2007 afecta els ens locals no és suficient amb la interpretació del seu Títol I. Cal endinsar-se en l’articulat i comprovar com les tècniques jurídiques dissenyades per la norma inci-deixen sobre les competències i obligacions jurídiques locals.

Naturalment, una llei tan important, complexa i extensa com la Llei

16 La LDHC agrega l’elaboració d’informes i dictàmens (això sí, sempre que se li sol·liciti, man-tenint el caràcter facultatiu dels mateixos) a tots els instruments de planificació i programació en matèria d’habitatge i als projectes de llei (previsió inexistent a la Llei de 1991) i de plans. Tanmateix , respecte dels reglaments, connecta aquest organisme amb les previsions de l’article 64 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre («Si una Llei ho exigeix o si ho decideix, segons els casos, el Govern o el conseller competent, la proposta de disposició general serà sotmesa a in-formació pública o a audiència de les entitats que, per Llei, tenen la representació i defensa d’interessos de caràcter general o afectats per l’esmentada disposició.»).

163

18/2007 necessitaria una anàlisi que en aquest treball, per motius d’espai, no és possible desenvolupar. Així, l’estudi se centrarà en una selecció de diversos aspectes legals que afecten el món local, relacionats amb impor-tants aspectes jurídics subjacents:

a) vinculació del planejament urbanístic a la regulació en matèria d’ha-bitatge: en especial, reserves de sòl per a habitatge protegit

b) Possibilitat municipal de crear tipus específics d’habitatge protegit? El paper de les ordenances locals

c) Habitatges Dotacionals Públicsd) utilitzacions anòmales dels habitatgese) Solidaritat urbanaf) Lluita contra la discriminació residencial i l’assetjamet immobiliarig) Registre de sol·licitants i adjudicació habitatge protegit

i · Vinculació del planejament urbanístic a la regulació en matèria d’habitatge: en especial, reserves de sòl per a habitatge protegit

un primer àmbit on la LDHC de 2007 incideix clarament sobre les competències urbanístiques i d’habitatge locals són les previsions legals sobre les directrius per al planejament urbanístic respecte dels habitatges (art. 16.1). De conformitat amb aquest precepte, el planejament urbanístic local ha de ser coherent amb les determinacions de la planificació i la pro-gramació en matèria d’habitatge.

Aquesta referència de l’art. 16.1 obliga a la interpretació sistemàtica d’aquest precepte amb el títol II de la LDHC 2007, referit a la planificació territorial i la programació en matèria d’habitatge.

L’article 11.2 LDHC 2007 llista el conjunt d’instruments de planifica-ció i programació de l’habitatge previstos a la Llei:

a) El Pla territorial sectorial d’habitatge (d’ara endavant PTSH) i els seus instruments de desenvolupament parcial

b) Els programes supralocals d’habitatge (d’ara endavant PSLH)c) Els plans locals d’habitatge (d’ara endavant PLH)17

17 Aquest títol II de la Llei inclou a l’article 15, al costat d’aquestes figures, la regulació de les declaracions d’àrees de tempteig i retracte. Malgrat la dicció literal del títol II, aquestes decla-

164

Sense entrar ara en l’anàlisi específica d’aquests instruments,18 el que interessa destacar ara, respecte de les competències locals, és la considera-ció de la vinculació del planejament urbanístic al territorial respecte d’elements d’habitatge i els límits d’aquest en garantia de l’autono mia mu-nicipal.

Aquesta consideració ens ha de portar a intentar una aproximació no freqüent però, creiem, necessària entre la legislació d’ordenació del territo-ri, que ara ens interessa amb elements d’habitatge, i la legislació de règim local.

Per això, cal, abans que res, acudir a la legislació de règim local, LBRL, que enquadra tota activitat sectorial, entre ella l’ordenació del territori, par-tint, com ja avançàrem, de l’aplicabilitat als plans d’ordenació del territori de l’article 59 LBRL, com a instruments de coordinació entre interessos locals i supralocals.

Partint d’aquesta perspectiva, no escau parlar d’una relació jeràrquica entre els dos tipus de plans, sinó d’una relació entre productes normatius sorgits en l’exercici de títols competencials diferents. És per tant el criteri competencial el que ha d’il·luminar les relacions entre classes diferents de plans.

Com ha assenyalat la important STC 51/2004, de 13 d’abril, FJ 12, la «regulación de las relaciones interadministrativas no ha de oscurecer el principio de que la ordenación urbanística del territorio es tarea que funda-mentalmente corresponde al municipio, y que la intervención de otras ad-ministraciones se justifica sólo en la medida en que concurran intereses de carácter supramunicipal o controles de legalidad que, de conformidad con el bloque de la constitucionalidad, se atribuyan a las administraciones su-praordenadas sobre las inferiores».

D’acord amb l’article 59 de la LBRL, els municipis han de desenvolu-par la seva ordenació urbanística «en el marc de les previsions» recollides en els plans territorials. Quant als límits de la coordinació de la discrecio-

racions no són considerades instruments de planificació territorial o de programació en matèria d’habitatge i la seva ubicació sistemàtica aquí podria ser discutible, des del punt de vista de la tècnica normativa (o bé el nom del títol II hauria d’haver inclòs de manera separada una referèn-cia a aquestes).

18 Al respecte, pot consultar-se Ponce Solé, J., «Planificación territorial y programación en materia de vivienda», a Ponce Solé, Juli; Sibina Tomás, Domènec (Coords.), El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid, 2008.

165

nalitat urbanística municipal, l’article 59 assenyala que la definició dels interessos supralocals sigui concreta i que sigui una llei la que atorgui la funció coordinadora, precisant «condicions i límits», sense afectar en cap cas a l’autonomia municipal (article 10.3 LBRL).

En aquest marc, els instruments d’ordenació territorial poden fixar «ob-jectius» i «prioritats». La figura jurídica que millor sembla definir aquesta relació és la de la directriu. En l’àmbit de les relacions interadminis tratives, la directriu permet aconseguir la coordinació en condicionar o limitar la discrecionalitat del destinatari, però sense eliminar-la, en no imposar una determinada decisió o comportament obligatori. La directriu ha de ser res-pectada, en principi, per l’òrgan receptor, però pot ser inaplicada quan existeixi una causa que justifiqui en el cas concret la seva inobservança, motivant específicament aquesta divergència.

Tingui’s en compte que ara l’article 149.1 EAC assenyala que li corres-pon a la Generalitat l’establiment de «les directrius d’ordenació i gestió del territori, del paisatge i de les actuacions que incideixen».

La STC 27/1987, de 27 de febrer, es va ocupar de les directrius dirigi-des pel nivell autonòmic al local, assenyalant que aquestes no poden donar lloc a una relació jeràrquica, incompatible amb l’autonomia local, per la qual cosa no «puede traducirse en la emanación de órdenes concretas que prefiguren exhaustivamente el contenido de la actividad del ente coordina-do, agotando su propio ámbito de decisión autónoma», ya que los «medios y técnicas de coordinación deben respetar un margen de libre decisión o de discrecionalidad en favor de las administraciones sujetas a la misma, sin el cual no puede existir auténtica autonomía» (FJ 6).

En l’àmbit específicament urbanístic, la STS de 28 de març de 1988 (RJ 1988\5831) se situa en la mateixa línia en analitzar les directrius per al planejament urbanístic establertes a l’empara del Reial decret llei 11/1980, de 26 de setembre, referit al Pla general d’ordenació urbana de l’àrea me-tropolitana de Madrid i a les directrius de COPLACO per a la seva revisió per cada municipi.

És en aquest marc general que hem de considerar la Llei 23/1983 catalana, la Llei d’urbanisme de Catalunya i, ara, la Llei del dret a l’ha-bitatge.

En les dues primeres normes, així com la Llei 1/1995, d’aprovació del Pla territorial general, s’estableix que les «orientacions» i «directrius» del planejament territorial (article 11 de la Llei de 1983, article 5.4 de la Llei de 1995) vinculen al planejament urbanístic, respectant en tot cas l’auto-

166

nomia municipal, ja que aquest ha de ser «coherent» amb aquell, justificant el seu expressament la seva coherència, i n’ha d’aplicar les seves previ-sions i «facilitar el seu compliment» (articles 13.2 de la Llei d’urbanisme, 4, 11.4 i 19.bis de la Llei de 1983 i 5.4, 5.5 i 5.6 de la Llei de 1995). Es tracta de previsions situades en la línia del principi francès de compatibili-tat, que ha de regir les relacions entre els plans d’ordenació territorial i els plans urbanístics municipals, encara que amb un grau d’exigència fins i tot més gran.

En la mateixa línia se situa la Llei del dret a l’habitatge. D’acord amb el seu article 10, ja al·ludit, «la planificació i la programació de l’habitatge» tenen com a finalitat els «continguts socials» (sembla fer-se aquí una re-ferència a la funció social de la propietat de l’article 33.2 CE) de l’«ús re-sidencial del sòl» amb l’objectiu d’identificar i preservar els «interessos generals relacionats amb l’habitatge» i perseguir «el desenvolupament sos-tenible econòmic, ambiental i social» per aconseguir la cohesió territorial i una millora de la qualitat de vida. Tot això, «dins de l’àmbit que els corres-pon» (article 11.1), cosa que significa el necessari respecte de la resta de la planificació territorial i urbanística (respecte de la primera, vegeu article 12.1 referit al Pla territorial sectorial d’habitatge; pel que fa a la segona, tingui’s en compte el que s’assenyala a continuació).

Existeixen, doncs, interessos supralocals en matèria d’habitatge (asse-quible, digne i no segregat) vinculats a la cohesió territorial i a la qualitat de vida que justifiquen l’establiment per part dels plans i programes previs-tos a la Llei de les mesures necessàries d’àmbit supramunicipal per preser-var-los: «directrius, objectius temporals, propostes operatives, indicadors de control, llindars de sostenibilitat, recomanacions i normes d’aplicació directa» (article 11.1).19

19 Sobre la previsió legal específica de «normes d’aplicació directa», la més delicada per a la discrecionalitat urbanística municipal vinculada a l’autonomia constitucionalment garantida, vegeu el que es diu més endavant en el text. En la mateixa línia que la llei catalana i amb mesures fins i tot més incisives, ha de tenir-se present en el panorama autonòmic la Llei va-lenciana 4/2004, de 30 de juny, d’ordenació del territori i protecció del paisatge, desenvolu-pant fons de compensació intermunicipal nodrits pels municipis incomplidors dels elements supramunicipals, article 81 i ss. vegeu també la Llei balear 8/2004, de 23 de desembre, de mesures tributàries, administratives i de funció pública, disposició addicional dotzena. En algun dels esborranys de l’avantprojecte de la llei catalana s’incorporava un fons per a l’equi-tat territorial en aquesta línia, que finalment no ha prosperat a la llei aprovada (encara que reapareix, com es veurà, en certa manera, al fil de l’objectiu de solidaritat urbana previst en els articles 73 i ss.).

167

I a més, en segon lloc, aquestes, en principi, directrius vinculants, com hem vist, estan subjectes en la seva elaboració i aplicació al principi de proporcionalitat. Aquest és ben conegut en el nostre Dret públic, com ja hem exposat abans, on diversos autors han postulat l’aplicació de tal prin-cipi a l’esfera de relacions entre nivells de poder a Espanya. En diverses normes jurídiques pot trobar-se una referència als continguts (per exemple, article 59 LBRL) o una crida pel seu mateix nom (article 14 de la Llei d’urbanisme de Catalunya).

Ara, com ja ens consta, la mateixa Llei del dret a l’habitatge ho recull a l’article 7.3. Segons aquest, la intervenció coordinadora autonòmica en exercici de la competència d’ordenació del territori vinculat amb l’habitatge ha de ser la mínima possible, assegurant el màxim respecte de les compe-tències i interessos locals (cosa que pressuposa, d’entrada, una ponderació autonòmica activa d’aquests a l’hora de prendre tota mena de decisió terri-torial, d’acord amb el ja exposat; per tant, cal distingir entre coordinació, ja vista, com a principi orientador en positiu, i proporcionalitat, com a límit negatiu, del qual ens ocupem ara).

El joc dels conceptes de directriu i proporcionalitat ens ha portat a ne-gar, en principi, la possibilitat que els instruments d’ordenació del territori continguin una regulació exhaustiva de la utilització del terra, eliminant la discrecionalitat municipal i, per tant, vulnerant l’autonomia local.20 Només si tal norma d’aplicació directa perseguís una finalitat d’interès general supralocal, fóra la menys restrictiva possible de l’autonomia municipal i generés més beneficis que costos (els tres filtres clàssics manejats per la jurisprudència en relació amb el control de proporcionalitat) es podria arri-bar a sostenir la possibilitat d’una norma d’aplicació directa que eliminés la discrecionalitat urbanística municipal.

En definitiva, com assenyala la STS de 20 de febrer de 2003 (RJ 1003\2126), en referència als plans insulars d’ordenació territorial canaris, als quals reconeix la possibilitat de «classificar i desclassificar sòl, regular usos i intensitats i establir estàndards urbanístics, sempre que això calgui per al compliment de les finalitats» dels esmentats instruments:

las comunidades autónomas pueden configurar en su normativa figuras de planeamiento o de ordenación distintas a las conocidas en la legislación estatal, que en este aspecto es sólo supletoria, y, entre ellas, planes que se

20 Ponce Solé, Juli, pàg. 119, 2006.

168

superpongan a los meramente locales, en aras de intereses supramunici-pales.

Aquest ha de ser la manera d’interpretar, al nostre judici, les previsions, ja al·ludides, a les «normes d’aplicació directa» de l’article 11.1 de la Llei del dret a l’habitatge, la referència que conté l’article 12.8 respecte que el Pla territorial sectorial d’habitatge pot establir «determinacions perquè si-guin executades directament o desenvolupades mitjançant el planejament urbanístic», la crida a aquest Pla perquè pugui establir reserves de sòl més àmplies que les mínimes legals per a habitatge de protecció oficial o l’al·lu-sió de l’article 17.4, sobre la possible qualificació de terrenys situats en sòl urbà consolidat com sòl destinat a habitatges de protecció oficial (amb les limitacions establertes en la disposició addicional sisena, en aquest cas) així com la determinació de la reserva sobre el sostre destinada a aquesta mena d’ha bitatges en tota classe de sòl per part del mateix Pla territorial sectorial d’habitatge.

El Dictamen del Consell Consultiu número 282, de 29 de novembre de 2007, ja al·ludit, va considerar respectuosa amb l’autonomia local (article 140 CE) la regulació continguda en el Projecte de llei del dret a l’habitatge, actuals articles 10, 12 i 14 de la Llei, en el marc de les competències de la Generalitat sobre règim local, habitatge i urbanisme.

Tot el que ja s’ha dit permet entendre com a respectuosa amb l’autono-mia local la regulació legal i la planificació i programació d’habitatge que en el futur elabori «l’Administració de la Generalitat mitjançant el depar-tament competent» (article 10.2), sempre que aquestes respectin els límits i orientacions jurídiques ja vistes (especialment, existència i justificació d’interessos supralocals implicats, coherència amb la resta de plans territo-rials vigents i amb les directrius que es refereixen als mateixos, ponderació curosa dels interessos locals també implicats per a la seva coordinació amb els supralocals detectats i respecte del principi de proporcionalitat).21

21 L’article 10.2 també es refereix a l’elaboració de la planificació i la programació d’habitatge pels ens locals, «que les han de concertar prèviament» amb el departament competent de la Generalitat en matèria d’habitatge. Aquesta previsió només té sentit en interpretació sistemà-tica amb l’article 13, referit a programes supralocals, com veurem. En el cas del Pla territori-al sectorial, aquest és en tot cas elaborat només per l’Administració autonòmica (article 12.7). I pel que fa als plans locals d’habitatge, l’article 14 de la Llei preveu justament el contrari: que siguin elaborats pels ajuntaments per poder concertar amb l’esmentat departament, no a l’inrevés.

169

El sistema legal de vinculació del planejament urbanístic local amb la planificació i programació supramunicipal es tanca amb la previsió de les conseqüències de la vulneració de les previsions dels instruments de plani-ficació i programació de l’habitatge previstos a la Llei. L’article 11.3 tanca el sistema preveient que:

el conseller o consellera del departament competent en matèria d’habi-tatge, previ requeriment i declaració d’incompliment, d’acord amb la le-gislació local aplicable, pot subrogar-se, adoptant les mesures necessàries per al compliment de l’obligació, en substitució dels ens locals. Si s’in-com pleix l’aplicació d’actuacions urbanístiques, el departament compe-tent en matèria d’habitatge ha d’instar el departament competent en ma-tèria urbanística perquè se subrogui.

És a dir, el precepte distingeix entre l’incompliment d’actuacions urba-nístiques (cas en el qual hi haurà una comunicació, «ha d’instar», intraad-ministrativa i l’activació de les previsions legals urbanístiques).22 En un altre cas, i cal entendre, malgrat la falta de precisió legal, que serà el cas d’incompliment de previsions referides a habitatge, el departament compe-tent en la matèria pot subrogar-se. No sembla necessari insistir en la tènue distinció entre actuacions urbanístiques i d’habitatge, cosa que dificulta, en la pràctica, tal distinció.23

Encara que, de nou, la Llei no diu res sobre això, tal subrogació haurà d’efectuar-se, per descomptat, respectant els requisits i límits de la legisla-ció de règim local (article 60 LBRL i legislació catalana concordant).24

22 Article 15 de la Llei d’urbanisme de Catalunya.23 Per exemple, si el PTSH estableix previsions sobre habitatge protegit en sòl urbà consolidat

(d’acord amb l’article 17.4 i la DA 6a) o urbà no consolidat o urbanitzable, com pot efectuar, d’acord amb l’article 12.4 i el mateix article 17.5 de la Llei, que no són respectades pel planeja-ment urbanístic, es tracta d’un incompliment urbanístic o d’habitatge? En tot cas, un criteri útil per a la competència autonòmica de subrogació pot ser l’origen legal de l’incompliment. Si es tracta de l’incompliment d’un instrument previst a la Llei del dret a l’habitatge, llavors, possi-blement es tracti d’actuacions en matèria d’habitatge, mentre que si s’incompleix la Llei d’ur-banisme de Catalunya, llavors es tractaria d’actuacions urbanístiques. un criteri no definitiu, però útil, potser, per indicatiu.

24 Per cert, sorprèn la dicció de la Llei del dret a l’habitatge respecte que el conseller/a «pot subro-gar-se». Recordem que l’article 60 LBRL (i el 15 de la Llei d’urbanisme de Catalunya) no parla de possibilitat, sinó d’obligació. En aquest sentit, ha d’interpretar-se l’article 11.3, deri-vant una obligació legal autonòmica (no havent-hi, doncs, discrecionalitat) de subrogació en cas d’incompliment municipal i complerts els requisits de la legislació de règim local previs.

170

La previsió que acabem d’analitzar de l’art. 16.1 LDHC 2007 es com-pleta amb el segon paràgraf d’aquest article, que incorpora una sèrie de directrius que incideixen sobre la decisió del planejament urbanístic de qua-lificar sòl com a residencial. Aquestes directrius s’emmarquen en el com-pliment dels principis de respecte al medi ambient (art. 45 CE i legislació concordant), mobilitat (Llei 9/2003, de 13 de juny) i d’integració de l’habi-tatge en el seu entorn (avançant-se així en el concepte de medi ambient urbà vinculat a la idea del dret a la ciutat).25

D’aquestes, volem destacar ara la que exigeix que les parcel·les edi-ficables hagin de situar-se en continuïtat amb el teixit urbà, evitant-se que l’ordenació generi dispersió territorial i exclusió social (art. 16.2, c), con-nectant amb el concepte de desenvolupament urbanístic sostenible (art. 3 LuCat2005); la que obliga al planejament urbanístic a garantir el dret de tots els habitants a gaudir de condicions de vida urbana i d’hàbitat que afavoreixin la cohesió social i assegurin en cada nucli urbà la coexistèn-cia de l’ús residencial amb altres usos i la diversitat de tipus d’habitatge (art. 16.2, d), insistint així en una de les obsessions legals: la barreja so-cial en l’espai urbà com antídot a la segregació residencial (des del ma-teix Preàmbul, apartat I; vegeu art. 3, apartat n, entre molts altres precep-tes legals); finalment, la referida al fet que l’ordenació urbanística ha d’evitar que els àmbits o sectors residencials que es desenvolupin confi-gurin urbanitzacions amb elements que les tanquin, com a criteri general (art. 16.2, d): és a dir es prohibeix el fenomen conegut com a gated com-munities, expressió extrema de la fragmentació territorial, no desconegu-da ja a casa nostra.26

un segon ámbit que volem considerar en aquest apartat, per finalitat-zar, són les previsions de la LDHC 2007 en matèria de reserves per a habi-tatge protegit.

25 Ponce Solé, J., «El derecho a la vivienda.Nuevos desarrollos nomativos y doctrinales y su refle-jo en la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda», a Ponce Solé, Juli; Sibina Tomás, Domènec (Coords.), El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e inter-nacional. Marcial Pons, Madrid, 2008.

26 Per al cas de Madrid, Canosa Zamora, E., «Las urbanizaciones cerradas de lujo en Madrid: una nueva fórmula de propiedad y de organización territorial», Ciudad y Territorio. Estudios Terri-toriales, XXXIv (133-134) 2002. Sobre la capacitat del Dret per reconduir aquest fenomen econòmic i social, Le Louarn, P., «Las ciudades privatizadas o la impotencia del Derecho», Ciudad y Territorio, Estudios Territoriales, XXXIv (133-134), 2002, pp. 529 i ss.

171

En aquesta línia, la nova Llei de sòl estatal, Reial decret legislatiu 2/2008 (d’ara endavant LS) estableix una reserva d’àmbit estatal per a ha-bitatge subjecta a un règim de protecció pública, i conté una regulació ma-terial en el seu article 10.b), la qual exigeix una reserva per a habitatge amb un règim de protecció pública que almenys permeti establir el seu preu màxim de venda o lloguer, que es xifra en un estàndard mínim del 30% de l’edificabilitat residencial prevista per a l’ordenació urbanística en el sòl que sigui inclòs en actuacions d’urbanització [article 10.b)]. La Llei estatal també preveu que la legislació autonòmica sobre ordenació del territori i urbanisme pugui augmentar o reduir tal reserva, sempre, en el segon cas, que es qualifica d’excepcional, respectant diversos límits,27 entre els quals es troba que la distribució de la seva localització sigui respectuosa amb el principi de cohesió social.

En el cas català, s’ha de tenir en compte, sobretot, l’article 57.3 de la Llei d’urbanisme vigent, i els preceptes concordants, els quals xifren ara, després de la modificació operada pel Decret llei 1/2007, en adaptar-se a la LS, en un 30% l’estàndard genèric establert per als POuM (del qual un 20% s’ha de destinar a habitatges amb protecció oficial de règim general i de règim especial i un 10% a habitatges amb protecció oficial de preu concertat, d’acord amb la DA 5a LDHC 2007),28 que augmenta fins al 40% (amb un 10% destinat a altres mesures d’estímul de l’habitatge as-sequible) en el cas de municipis de més de 10.000 habitants i capitals de comarca.29 En el cas de les denominades àrees residencials estratègi-

27 La reducció podrà ser per a determinats municipis o actuacions, sempre que quan es tracti d’ac-tuacions de nova urbanització, es garanteixi en l’instrument d’ordenació el compliment íntegre de la reserva dins del seu àmbit territorial d’aplicació.

28 «Cinquena. «Reserva urbanística per a habitatges de protecció oficial. 1. Als efectes d’establir la reserva mínima per a habitatges de protecció pública establerta pel

primer paràgraf de l’article 57.3 del text refós de la Llei d’urbanisme, aprovat pel Decret legis-latiu 1/2005, només es poden tenir en compte els habitatges amb protecció oficial de règim es-pecial i de règim general, tal com els defineix el Decret 244/2005, del 8 de novembre, d’actua-lització del Pla per al Dret a l’Habitatge 2004-2007, o els que determinin com a equivalents els successius decrets de desenvolupament dels plans d’habitatge, ja siguin destinats a la venda, al lloguer o a altres formes de cessió d’ús.

2. Als efectes d’establir la reserva mínima per a la construcció d’habitatges objecte d’altres mesures d’estímul de l’habitatge assequible establerta pel segon paràgraf de l’article 57.3 del text refós de la Llei d’urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, es poden tenir en compte totes les modalitats d’habitatges amb protecció oficial que estableixin els decrets de desenvolu-pament dels plans d’habitatge.»

29 D’acord amb la reforma de la Llei d’urbanisme operada pel Decret llei 1/2007, el primer dictat

172

ques, l’estàndard de reserva de sòl per a habitatges protegits arriba fins al 50%.30

En l’àmbit de les àrees urbanes ja construïdes, hi té una particular im-portància la possibilitat d’injectar habitatge protegit, per la qual cosa co-bren rellevància preceptes com l’article 66.4 del Decret català 305/2006, de 18 de juliol, que desenvolupa la Llei d’urbanisme catalana, que preveu que el planejament pugui establir qualificacions relatives a habitatge prote-git en sòl urbà consolidat, tant en cas de noves construccions com de gran rehabilitació de les existents, destinant totalment o parcial l’edificació a habitatge protegit.

Ara, l’article 17.3 de la Llei catalana 18/2007, de 28 de desembre, rei-tera tal habilitació, amb rang legal, amb certes limitacions, i l’article 17.4 consagra l’habilitació legal perquè el Pla Territorial Sectorial d’Habitatge estableixi qualificacions urbanístiques obligatòries (reduint així al màxim la discrecionalitat local en aquest punt) per a habitatges de protecció oficial en sòl urbà consolidat, en cas de nova construcció o gran rehabilitació (d’acord amb certs límits i orientacions legals, entre ells només la destina-

pel Parlament català en virtut de l’habilitació estatutària ara existent. Concretament, la DA 19a de la Llei d’urbanisme assenyala que:

«Disposició addicional dinovena. Reserves per a noves tipologies d’habitatge amb protecció oficial

Quan la normativa en matèria d’habitatge creï una nova tipologia d’habitatge amb protecció ofici-al, diferent de la de preu concertat, els plans d’ordenació urbanística municipal dels municipis de més de deu mil habitants i capitals de comarca i llurs modificacions i revisions, a més de les reser-ves mínimes que estableix l’article 57.3, han de fer una reserva mínima addicional del 10% del sostre que es qualifiqui per a l’ús residencial de nova implantació, tant en sòl urbà com en sòl ur-banitzable, per a la construcció d’habitatges destinats a aquesta nova tipologia. Aquesta reserva mínima addicional del 10% també és obligatòria en els municipis de més de deu mil habitants i capitals de comarca amb planejament general no adaptat a la Llei d’urbanisme en els supòsits establerts en les lletres a) i b) de la disposició transitòria segona.3 de la Llei d’urbanisme.»

30 Aquestes àrees són, d’acord amb la DA 21a de la Llei d’urbanisme de Catalunya, «aquelles actuacions d’interès supramunicipal que reuneixen els requisits que estableix l’apartat 2, i que són promogudes per l’Administració de la Generalitat amb la finalitat de subvenir els dèficits de sòl d’ús residencial, per fer efectiu el dret de la ciutadania a un habitatge digne i adequat, mit-jançant plans directors urbanístics que comporten l’ordenació i la transformació de les àrees delimitades, i, si s’escau, la modificació de la classificació urbanística del sòl o de les condicions de desenvolupament previstes pel planejament vigent.» Encara que no puguem per raó d’espai analitzar aquesta llarga disposició addicional, aquestes àrees són una resposta tant a la necessitat d’habitatge assequible com a l’aturada immobiliari, intentant en aquesta segona direcció reacti-var el sector de la construcció. El preàmbul del Decret llei 1/2007, de 18 d’octubre, el primer que dicta el Parlament català, gràcies a l’habilitació continguda en l’Estatut d’autonomia modi-ficat el 2006, és explícit sobre això.

173

ció parcial d’edificis amb més de 5.000 metres quadrats de sostre total edi-ficable, fins a no més d’un màxim del 20% d’aquest). Sens dubte, tals pre-visions hauran de permetre polítiques públiques dirigides a aconseguir de la sostenibilitat i la barreja social també en les àrees urbanes ja construïdes i no sotmeses a operacions de reforma interior.31

un aspecte important connectat amb la barreja social sobre el territori com a antídot a la segregació urbana és la distribució de la reserva sobre el territori, ja que les reserves d’habitatges protegits, per donar lloc a un hà-bitat digne i adequat, han d’evitar concentracions espacials i ser repartides equilibradament pel territori. En aquest sentit, el millor sembla, en prin-cipi, una distribució uniforme per tots els sectors, encara que a falta d’orientació legal explícita, quedarà en mans de la discrecionalitat planifi-cadora, en el marc dels principis generals abans esmentats, la decisió sobre la concreta ubicació (un exemple sobre això pot trobar-se en la sentència del Tribunal de Justícia de Madrid de 8 d’octubre de 2005, RJCA 2005\815). El legislador pot orientar l’esmentada discrecionalitat directament, a favor de la barreja i la cohesió social. un bon exemple en aquesta línia és l’article 57.4 del Decret legislatiu català 1/2005, de 26 de juliol, el qual assenyala que «les reserves per a la construcció d’habitatges de protecció pública s’han d’emplaçar evitant la concentració excessiva d’habitatges d’aquest tipus, d’acord amb el que estableix l’article 3.2, per afavorir la cohesió social i evitar la segregació territorial dels ciutadans pel que fa al seu nivell de renda». En la mateixa línia, ara, es pronuncia l’article 17.2 de la nova LDHC 2007.32

31 En el Dictamen 282 de 2007 emès pel Consell Consultiu de la Generalitat en relació amb el projecte de LDHC es va suscitar la possible inconstitucionalitat de l’article 17 en el punt que es refereix en el text. El Dictamen va concloure que tant des d’una perspectiva material (com a conseqüència de la delimitació legal de la funció social prevista a l’article 33 CE) com des d’una perspectiva competencial (sota l’empara de l’article 149.5, lletra A, EAC) l’article 17 era res-pectuós amb la CE i el EAC

32 «La localització de les reserves per a habitatge amb protecció oficial que estableix la legislació urbanística, com a regla general, ha d’ésser uniforme per a tots els àmbits d’actuació en sòl urbà no consolidat i en sòl urbanitzable. Si, excepcionalment, es modifica el repartiment uniforme, s’ha de justificar aquesta decisió en la memòria social d’habitatge del pla urbanístic correspo-nent o en un document equivalent, se n’han d’explicitar les raons i s’ha d’acreditar que no hi ha una concentració excessiva d’habitatge amb protecció oficial i que no es genera segregación espacial. S’ha de procurar que l’habitatge amb protecció oficial es barregi amb el lliure i que ambdós tipus d’habitatge coexisteixin en el territori.»

174

ii · Possibilitat municipal de crear tipus específics d’habitatge protegit? El paper de les ordenances locals

En connexió amb la qüestió acabada de tractar, els estàndards legals referits a habitatges protegits, cal destacar que la legislació urbanística i d’habitatge, quan estableixen aquest estàndards ho fan, en principi, com a «calaixos buits», en el sentit d’establir percentatges obligatoris però no precisar quin tipus d’habitatge protegit haurà d’omplenar aquests «ca-laixos». I no és el mateix, òbviament, omplenar aquestes reserves amb ha-bitatges protegits en règim de lloguer o compra i adreçats a un o altre nivell de renda.33 Hem vist ja com la LDHC2007 (DA 5na) redueix la discrecio-nalitat municipal en aquest sentit, en fixar com s’han d’omplenar els res-pectius «calaixos» porcentuals d’acord amb els decrets de desenvolupa-ment dels plans d’habitatge, pel que fa al tipus d’habitatge protegit (no així respecte del règimen de tenència d’aquests).34

Ara bé, seria possible que els municipis catalans creessin tipologies d’habitatge protegit diferents de les previstes en els decrets de desenvolu-pament dels plans d’habitatge i omplissin els percentatges obligatoris amb aquests o bé els ampliessin, atès que són mínims? En altres paraules, com juga el principi de legalitat en relació amb les ordenances locals en matèria d’habitatge?

Aquesta qüestió, fora de l’àmbit català, va ser suscitada davant el Tri-bunal Suprem. Així, en la STS de 25 de maig de 2004 (RJ\2004\4035), es va plantejar la possibilitat per part d’un ajuntament de La Rioja de crear un «règim de protecció municipal», consistent a considerar com a habitatges protegits habitatges de més de 90 m2. El Tribunal Suprem va rebutjar fron-talment tal possibilitat afirmant que «els ajuntaments no tenen atribuïda competència en matèria de promoció d’habitatge», negant que de la Carta

33 Sobre la tipologia dels habitatges protegits a Catalunya, vegeu Sibina Tomás, D., «Régimen Jurídico de la vivienda con protección pública (I)» a Ponce Solé, Juli; Sibina Tomás, Domènec (Coords.), El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del ter-ritorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciem-bre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid, 2008.

34 Existeix, doncs, discrecionalitat en aquest extrem, per bé que limitada i orientada per l’art. 82.5 LDHC 2007, que assenyala que l’elecció de les formes de transmissió i cessió d’ús depèn de les necessitats de cada promoció, però en tot cas ha de procurar-se diversificar l’elecció per tal d’aconseguir la mixtura social dels ocupants dels habitatges, si és compatible amb les finalitats de la promoció.

175

Europea de l’Autonomia Local i de la LBRL es pogués derivar cap compe-tència per «ordenar, crear o regular un règim de promoció pública d’ha-bitatges i que les accions que puguin intentar per la via de foment han de respectar i adequar-se a allò establert sobre això per l’Estat i les comunitats autònomes que són les que tenen competència en la matèria».

En el cas català, les reserves ja al·ludides de sòl per a habitatge prote-git determinen quin tipus d’habitatges de protecció oficial han d’«omplir» aquestes reserves (en el cas del 30%, l’estàndard genèric establert per als POuM, un 20% s’ha de destinar a habitatges amb protecció oficial de règim general i de règim especial i un 10% a habitatges amb protecció oficial de preu concertat, d’acord amb la DA 5a de la LDHC), que aug-menta fins al 40% (amb un 10% destinat a altres mesures d’estímul de l’habitatge assequible) en el cas de municipis de més de 10.000 habitants i capitals de comarca. Sembla, en vista d’aquesta DA 5a (que es refereix exclusivament a tipologies establertes per normativa autonòmica, això és, pels decrets de desenvolupament de plans d’habitatge), que la llei opta per no obrir la possibilitat als ens locals de configurar règims propis d’habitatge protegit.35

iii · Habitatges Dotacionals Públics36

una plasmació concreta de l’habitatge assequible com a servei d’interès general o servei públic no monopolitzat (art. 4 de la Llei catalana 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge) es pot trobar en la previsió com a sistemes urbanístics de reserves de terrenys destinats a habitatges dota-cionals públiques (art. 34.3, Decret Legislatiu 1/2005, en endavant Lu-CAT2005), als quals la Llei del dret a l’habitatge també fa referència (arts. 3, j), 18, 74 i 81.1).

35 Al País Basc, la Llei 2/2006 (disposició addicional vuitena) ha previst expressament la possibi-litat municipal de dissenyar tipus d’habitatge de protecció pública (habitatges taxades munici-pals), encara que amb subjecció als paràmetres i límits establerts legalment. una anàlisi de la qüestió pot trobar-se a Fernández-Rubio Hornillos, G., «La capacidad de innovación jurídica de las ordenanzas municipales. Especial referencia a la regulación de la vivienda tasada municipal mediante ordenanzas municipales en la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo de la CAPv», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 80 , pàg. 111-143, 2008.

36 Aquesta secció és basada en la ponència «Els habitatges dotacionsals públics a Catalunya. La normativa d’habitatge» presentada en la Jornada sobre habitatges dotacionals públics de 27 de gener de 2009, organitzada per la Diputació de Barcelona.

176

Tant la LuCAT2005 com la Llei del dret a l’habitatge contenen diver-ses previsions normatives sobre els habitatges dotacionals públics, contin-guts especialment, encara que no únicament, en l’art. 34 LuCAT2005 (i concordants del seu reglament) i 3,j i 18 de la Llei del dret a l’habitatge. Tenint en compte aquestes dues normes, detallem a continuació quin és el seu règim jurídic a Catalunya.

En primer lloc, es pot subratllar la consideració dels habitatges dota-cionals públics (d’ara endavant, HDT) com a sistema urbanístic (art. 34.3 LuCAT2005), diferenciat del d’equipament comunitari (art. 33.4, RuL-Cat2006), mitjançant el que es plasma territorialment el servei d’interès general d’habitatge assequible, sigui per l’Administració directament o mit jançant fórmules de gestió indirecta, a les quals després ens referirem. Més concretament, l’art. 34.3 LuCAT2005 assenyala que aquest sistema:

comprèn les actuacions públiques d’habitatge destinades a satisfer els re-queriments temporals de col·lectius de persones amb necessitat d’assis-tència o d’emancipació justificades en polítiques socials prèviament defi-nides. Aquestes polítiques s’han de precisar en la memòria social del planejament urbanístic.

Estem, per tant, davant d’un sistema urbanístic que articula una acció positiva (art. 9.2 CE, art. 30 Llei 62/2003, art. 47 EAC, art. 45 i ss LDHC) sobre determinats col·lectius de persones, definits en virtut de necessitats específiques: assistència o emancipació. És evident que en el segon dels casos s’està articulant el mandat de l’art. 47 EAC respecte dels joves. En el primer supòsit, necessitat d’assistència, sembla també evident l’articulació territorial del mandat de l’art. 50 CE amb referència a la tercera edat. Tan-mateix, aquest supòsit, entenem, és només un dels que es pot reconduir als habitatges dotacionals públiques que satisfacin necessitats d’assistència. El RLuCAT2006 assenyala que aquest sistema pot subvenir a les necessitats de persones d’«acollida» o «assistència residencial» (art. 66.1, lletra b).

Ara, l’art. 3,j de la Llei del dret a l’habitatge assenyala que es tracta de:

l’habitatge destinat a satisfer les necessitats temporals de persones amb dificultats d’emancipació o que requereixen acollida o assistència resi-dencial, com per exemple els joves, les persones de la tercera edat, les dones víctimes de la violència de gènere, els immigrants, les persones separades o divorciades que hagin perdut el dret a l’ús de l’habitatge com-

177

partit, les persones pendents de reallotjament per operacions públiques de substitució d’habitatges o per actuacions d’execució del planejament ur-banístic o els sense llar.

En conseqüència, altres col·lectius diferents de la tercera edat (víctimes de violència de gènere, immigrants nouvinguts sense sostre, persones sen-se llar...) poden veure satisfetes les seves necessitats assistencials mit-jançant aquests habitatges dotacionals públics. Estem, en definitiva, davant d’un concepte jurídic indeterminat que el planejament, mitjançant la Me-mòria social, com veurem, ha de precisar en cada cas, existint un ampli marge d’apreciació necessari encara que controlable, evidentment, en el seu cas judicialment, ja que s’ha de presentar aquesta necessitat d’assis-tència: els habitatges dotacionals públics no poden ser utilitzats per satisfer qualssevol necessitats públiques, sinó només les previstes en la llei de for-ma explícita.

El sistema d’HDP pot crear-se ex novo amb una novació del planeja-ment o bé sorgir mitjançant la reutilització d’equipaments ja previstos, si bé no amb aquesta finalitat. S’hi refereixen l’art. 58 g, LuCAT2005 i l’art. 66.1, lletra c, RLuCAT2006.

La LuCAT2005 i el RLuCAT2006 limiten les possibilitats de genera-ció d’HDP mitjançant la substitució d’equipaments preexistents. En primer lloc, els POuM han de concretar els sectors en els quals s’aplica la substi-tució, determinar la superfície de sòl afectada per aquesta i acreditar que no cal destinar els terrenys a equipaments comunitaris. En segon lloc, en cap cas la superfície de sòl objecte d’aquesta substitució no pot ser superior al 5% de la superfície total destinada o reservada pel POuM a equipaments comunitaris públics locals a sòl urbà o urbanitzable, la qual cosa ha de ser acreditada també pel planejament.

La LuCAT2005 assenyala que per a la determinació de l’aprofitament urbanístic no s’han de ponderar l’edificabilitat i els usos dels equipaments públics (art. 36.4), entre els quals es pot incloure les HDP.

Tanmateix, l’art. 57.5 de la LuCAT2005 (en la versió donada per la modificació operada mitjançant el Decret Llei 1/2007, de 16 d’octubre, de mesures urgents en matèria urbanística), exclou els HDP del còmput dels percentatges mínims de reserva de sostre per a la construcció d’habitatges de protecció pública, no integrant, per tant, tals reserves. El sostre dels te-rrenys dedicats a HDP tampoc no computa a l’efecte del càlcul d’aquestes reserves (que no integren, com hem dit, les HDP), en el sentit que no és

178

considerat sostre residencial de nova implantació, per la qual cosa els es-tàndards obligatoris de reserva de sostre per a habitatges de protecció pú-blica no poden aplicar-se prenent en consideració la part de sostre residen-cial de HDP.

El mateix art. 57.5 LuCAT2005 aclareix que el sostre dels terrenys per a HDP no es considera sostre edificable als efectes de determinar les reser-ves per a zones verdes, espais lliures i equipaments establerts en els arts. 58.1, lletra f, 5 i 7, 65.3 i 5, 68.7 i 8 i 94, això és, els estàndards referits a sistemes urbanístics en cas d’aprovació o modificació del planejament ur-banístic.

Fins aquí els límits derivats de la legislació urbanística. Però a més de ser un sistema, des de la perspectiva urbanística, creiem que l’HDP és al-hora habitatge, d’acord amb la definició de l’art. 3 LDHC. Ara bé, un habi-tatge amb un règim jurídic específic, donada la seva consideració com a sistema urbanístic i la connexió que els HDP suposen entre els clàssics conceptes de Dret públic de domini públic, obra pública i servei públic. Ara bé, essent habitatge, no són, però, equivalents a habitatges de protecció oficial (art. 18.5, arts. 77 i ss. LDHC) ni ho ha de ser tampoc el seu règim jurídic.

La manca de precisió jurídica necessària es reflecteix en la referència que fa el Decret català 152/2008 a «allotjaments col.lectius protegits» (per què no fa servir la mateixa terminologia que la LDHC?). Per la seva banda, el Real decret estatal 2066/2008, que conté, com ens consta, el vigent pla estatal d’habitatge, preveu el finançament d’«alojamientos protegidos para colectivos especialmente vulnerables y otros colectivos específicos» (arts. 17 i 35 i ss., preveient el finançament del Pla estatal d’aquests, entre els quals poden encaixar, creiem, els HDP catalans).

En definitiva, la confusa terminologia normativa no pot fer que ens que-dem amb una interpretació literal i estreta del mot habitatge, entenent que tot habitatge (o allotjament) ha de tenir, per força, el mateix règim jurídic.37

37 Tingui’s en compte, però, la «circular interpretativa» (?) de la Secretaria d’Habitatge del Depar-tament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya, de data 29 de gener de 2009, assenyala que:

«6.- Allotjaments protegits: Atès que el Decret 152/2008 de regulació de l’habitatge concertat i el RD 2006/2008 de regulació del nou Pla Estatal d’habitatge han establert la nova figura dels Allotjaments Protegits, sorgeixen problemes d’interpretació i d’encaix jurídic que convé aclarir:

– Els allotjaments protegits no són habitatges: no disposen de cèdul·la d’habitabilitat i han de ser construïts sobre sòls d’equipament.

179

Tanmateix, la Llei del dret a l’habitatge no solament estableix lí-mits respecte dels HDP, sinó que imposa orientacions en positiu, confi-gurant, de fet, una obligació jurídica pública, en exigir al planejament urbanístic general la qualificació de terrenys i a la previsió de reserves als sectors de planejament urbanístic derivat amb destinació a aquest sistema.

La Llei del dret a l’habitatge, doncs, fa un pas més que la legislació urbanística: si aquesta preveu la possibilitat d’HDP, aquella exigeix la seva existència. Efectivament, d’acord amb l’art. 18.1 LDHC, el planejament urbanístic general «ha» de qualificar terrenys i preveure reserves per HDP. Noti’s bé: no «pot» sinó que «ha» de implantar HDP per satisfer les neces-sitats existents.

Tanmateix, la Llei catalana, a diferència d’altres legislacions auto nò-miques, assenyaladament la basca o la recent gallega de 2008, no estableix cap estàndard específic de reserva d’HDP, remetent-se als requeriments temporals i necessitats ja al·ludits que expressi específicament la Memòria social (art. 18.1).

Ara bé, la no-existència d’estàndard quantificant no vol dir que no exis-teixi obligació jurídica: estem, doncs, davant d’una potestat reglada, que tindrà un àmbit valoratiu pel que fa al quantum, només podent-se evitar la qualifació i reserves per HDP si la memòria fonamenta i justifica la total inexistència de necessitats d’acollida, d’assistència residencial o d’eman-cipació, cosa que, s’ha d’avançar, ha de ser força difícil de fer en ciutats mitjanes i grans.

D’acord amb tot el que s’ha vist fins ara, la Memòria Social és, doncs, un element indispensable com a fonament i justificació del sistema d’HDP (existència, quantificació, ubicació, destinació, relació amb equipaments comunitaris preexistents, en el seu cas). La Memòria social es configura com un instrument al servei de la bona administració (art. 30 EAC, art. 41 Carta de Drets Fonamentals de la unió Europea, jurisprudència del Tribu-nal de Justícia de les Comunitats Europees, del Tribunal de Primera Instàn-

– Els allotjaments protegits tenen com a objectiu donar allotjament a col·lectius amb necessitats especials d’allotjament de caràcter transitori, i necessitats de serveis o tutela.

– A Catalunya, els allotjaments protegits han de ser promoguts per promotors o entitats que els gestionaran i que signaran conveni específic amb la Generalitat i l’ajuntament corresponent.

– Els contractes de lloguer dels allotjaments protegits no s’han de regir per la LAu. – I, els criteris d’adjudicació o d’assignació dels allotjaments als seus usuaris estan a les mans

dels seus promotors i es concreten en els convenis específics.

180

cia i del Tribunal Suprem Espanyol), en aquest cas urbanística, i, per tant, del dret constitucional i estatutari a l’habitatge, i, en el seu cas, també ac-tuarà com a valuós element del control judicial davant de la (in) activitat administrativa en aquest punt.

Efectivament, la manca de qualificacions i reserves d’HDP suposarà, d’entrada, una vulneració de l’obligació jurídica de l’art. 18.1 LDHC, con-tra la qual es podrà reaccionar per la via de l’acció pública (art. 6 LDHC). Només si la Memòria Social fonamenta i justifica suficientement l’absoluta manca de necessitat, caldrà entendre ajustada a dret l’exercici d’aquesta potestat. En cas contrari, absència de fonamentació i justificació a la me-mòria o insuficiència d’aquesta, es produirà una invalidesa per vulneració de l’art. 18.1 LDHC. Tanmateix, i pel que fa a la ubicació dels HDP, caldrà no oblidar els principis legals de cohesió social i territorial i lluita contra la segregació urbana continguts al llarg de la LDHC (cfr. per exemple art. 3) i tenir en compte l’art. 9.7 de la LuCat2005: la situació marginada o segre-gada, desconnectada de la trama urbana dels HDP també suposarà un cas d’invalidesa de la decisió presa. En conseqüència la Memòria Social haurà de justificar, de la mateixa manera, que la situació escollida pels HDP no genera segregació i contribueix a la cohesió.

En aquest sentit, la LuCAT2005 (art. 34.3, ja citat, o 59.1, lletra h) i el seu reglament (art. 69) expliciten el paper de la Memòria Social com a fo-nament i justificació de les decisions d’ordenació urbanística referida als HDP en matèria de «necessitats socials d’accés a l’habitatge», incloent, llavors, l’acreditació de quins requeriments temporals per a quines neces-sitats, de quins col·lectius, en quin volum i amb quina localització territo-rial són servides pels HDP.

Els HDP són de titularitat pública (municipal o autonòmica, a través de l’Institut Català del Sòl)38 per a la prestació d’un servei d’interès general: és a dir, es tracta de domini públic (art. 33.4 RLuCAT2006, exigint «sem-pre la titularitat pública del sòl», en igual sentit ara art. 18.2 Llei del dret a l’habitatge), afectat a un servei públic (art. 5.1 Llei 33/2003, de 3 de no-vembre). La seva adquisició s’efectuarà mitjançant expropiació39 o cessió

38 L’art. 18.4 de la Llei del dret a l’habitatge assenyala que aquest organisme pot adquirir béns a títol onerós i pot rebre terrenys per cessió gratuïta directament d’altres administracions públi-ques per al seu patrimoni propi, els quals s’han de destinar al sistema d’habitatge dotacional públic per construir i explotar habitatges dotacionals.

39 L’art. 18.3 de la Llei assenyala que quan sigui l’Administració de la Generalitat qui adquireixi per expropiació forçosa i en execució del planejament urbanístic sols amb destinació al sistema

181

gratuïta i obligatòria (art. 34. 7 LuCAT2005, art. 33.4 RLuCAT2006, pre-cepte que afegeix una remissió a «formes previstes per la legislació secto-rial d’habitatge»). L’art. 18.3 de la Llei del dret a l’habitatge es refereix a la cessió onerosa per acord amb la propietat assenyalant en aquest cas que, com a contraprestació de la cessió, s’ha de constituir un dret de superfície o de concessió administrativa a favor del cedent per construir i explotar els habitatges dotacionals per un termini de cinquanta anys.

D’altra banda, d’acord amb la LuCAT2005, sembla que aquests habi-tatges podrien formar part del Patrimoni municipal de sòl i habitatge (art. 153.2 LuCAT2005).

Ara bé, certament l’existència d’aquest tipus d’allotjament implica una contradicció amb un ús general del domini públic, ja que aquests allotja-ments suposen, per definició, l’existència d’un aprofitament privatiu, que permet, per cert, disposar de domicili i gaudir del dret constitucional a la intimitat. És per això que cal articular mecanismes jurídics que, com veu-rem, permetin aquest aprofitament privatiu. És cert que, des de la perspec-tiva demanial i d’acord amb la llei citada, el mecanisme típic seria l’autorit-zació o la concessió (al seu lloc, i sempre que el temps sigui superior a quatre anys) de domini públic.

Ara bé, la peculiaritat de la prestació a què es troben vinculats aquests allotjaments fa raonable pensar que aquí la perspectiva dominant no és tant el domini públic com el servei públic. En altres paraules, que serà més útil i flexible acudir a les categories pròpies del servei públic per articular la disposició sobre aquests allotjaments que fer ús de les pròpies del do-mini públic. Això pot basar-se legalment en l’art. 87 de la repetidament citada Llei de patrimoni de les administracions públiques, quan assenyala que la utilització de béns i drets destinats a la prestació d’un servei públic se supeditarà al que es disposa en les seves normes reguladores i només subsidiàriament per l’esmentada Llei. En aquest sentit es pot entendre ara millor l’art. 18.5 de la Llei del dret a l’habitatge, que permet la promoció de HDP en règim de lloguer (sota el règim jurídic dels habitatges de pro-tecció oficial i podent acollir-se a les mesures de finançament previstes per a elles).

Aquesta consideració dels HDP des de la perspectiva del servei públic (art. 4 LDHC) comporta diverses conseqüències jurídiques. Així, per exem-

d’habitatge dotacional públic aquestes queden incorporats directament en el patrimoni propi de l’Institut Català del Sòl.

182

ple: la submissió de l’activitat desenvolupada en els HDP, com a infraes-tructura que el permet, a la lògica dels principis del servei públic (els ben coneguts de continuïtat, mutabilitat, igualtat, qualitat i assequibilitat); l’exis-tència o no d’un dret a exigir la prestació, d’acord amb l’art. 18.1, ja vist, de la LDHC i la regulació interna del servei; la subjecció de l’activitat al dret a una bona administració, previst a l’art. 30 EAC, vinculat al principi de qua-litat; l’existència o no d’un dret a accedir a la prestació, el qual ens portarà al sistema d’adjudicació dels habitatges existents entre la demanda, espe-cialment en el cas, com és habitual, que la segona superi l’oferta; el règim jurídic del contracte entre l’usuari de l’HDP i el gestor del servei: caldrà aquí diferenciar, com veurem més endavant, entre gestió directa o indirecta, essent possible la submissió del contracte de lloguer a la LAu, com a ús diferent del d’habitatge (art. 3.1 LAu, amb existència de major flexibilitat pel gestor del servei, com ara, per exemple, terminis de durada del contrac-te inferiors a 5 anys); finalment, el pagament de la contraprestació, si exis-teix, de l’usuari, la naturalesa jurídica de la qual variarà en funció que la relació jurídica sigui de Dret públic (gestió directa) o de Dret privat (gestió indirecta, encara que en tot cas amb elements sotmesos al Dret públic, com és sabut), i pot tractar-se d’un preu privat (tarifa) o d’una taxa/preu públic.40

En el desplegament de les HDP, això és, la seva construcció i gestió del servei d’interès general que representen, poden utilitzar-se els mecanismes jurídics previstos en el nostre ordenament. S’ha de tenir aquí present l’art. 85 LBRL, i la seva al·lusió i llistat de les maneres de gestió directa i indi-recta dels serveis públics locals. Ara, l’art. 18.6 de la Llei del dret a l’habi-tatge recorda que l’administració o ens públic titular del sòl pot construir i gestionar directament els habitatges dotacionals públics o pot atorgar un dret de superfície o una concessió administrativa a tercers que els cons-trueixin i gestionin.

Tanmateix, aquestes indicacions legals no poden considerar-se nu-merus clausus, això és, l’ens públic titular del sòl té a la seva disposició una panòplia de tècniques jurídiques més àmplia ofertes per l’ordenament jurídic per poder construir i gestionar aquests habitatges de la manera més eficient, econòmica i eficaç. Tanmateix, malgrat la dicció legal, la col·la-boració amb privats, mitjançant les fórmules que a continuació esmenta-

40 una anàlisi dels arts. corresponents de la LHL (20 i 41) i la connexió del servi prestat mitjançant els HDP a necessitats imprescindibles per a la vida privada o social dels usuaris, semblen oferir arguments per a la consideració de la contraprestació, en cas de gestió directa, com una taxa.

183

rem, pot ser per construir i gestionar-les, o per construir-les només o per gestionar-les només, com és sabut. Deixant ara de costat les maneres de gestió directa (bé sigui per la mateixa entitat local, mitjançant organisme autònom, entitat pública empresarial local o societat mercantil el capital social de la qual pertanyi íntegrament a l’entitat local o a un ens públic d’aquesta), sembla que en aquest àmbit, com ja es va apuntar, tindrà espe-cial sentit la col·laboració publico-privada, articulada mitjançant la gestió indirecta del servei, a través de les diferents formes previstes en l’orde-nament.41

Quant a la col·laboració publico-privada en general, es poden recordar els coneguts avantatges que alguns hi aprecien, com la possibilitat d’exe-cutar en el curt termini unes infraestructures que, d’una altra manera, se-rien complicades de portar endavant, a causa de l’absència de recursos públics i a les limitacions europees a l’endeutament públic, que ha afavorit la recerca de fórmules jurídiques que permetin la construcció d’infraes-tructures sense la comptabilització directa del deute en els pressuposts pú-blics. Raons totes elles que es poden traslladar a l’àmbit de l’habitatge.42

41 Pareja, M., Ponce, J., García, L., Urbanisme i habitatge com a eines de desenvolupament soste-nible, F. Carles Pi i Sunyer, Barcelona, pp. 125 i ss., 2002.

42 Convé recordar el Dictamen del Comitè de les Regions «Política de l’habitatge i política regio-nal», núm. 68, de 13 i 14 de febrer de 2007:

«1.6. El establecimiento de colaboraciones público-privadas (CPP) para explotar las zonas abandonadas y proporcionar los medios para rehabilitar viviendas plurifamiliares en mal estado no sólo puede cambiar la apariencia física de dichas propiedades, sino también permitir que los barrios resulten lugares más atractivos para vivir y trabajar.

1.16. Con frecuencia, las colaboraciones público-privadas (CPP) hacen hincapié en proyectos de infraestructuras públicas como el transporte, la gestión de residuos y la prestación de servi-cios. Aunque algunas organizaciones han reconocido el valor de las CPP en la regeneración urbana, esta última todavía podría desarrollarse plenamente. una condición previa para dicho desarrollo sería la clarificación de un marco jurídico comunitario de las CCP, ya que en la situ-ación actual aún quedan algunas dudas con respecto a la definición de in-house, la calificación de CCP de algunas operaciones mixtas de vivienda social y la calificación de CCP institucional de algunos organismos de viviendas de protección oficial.

«1.18. Las CPP pueden ayudar no sólo proporcionando acceso a una financiación de capital adicional, sino también contribuyendo a encontrar las mejores soluciones para sacar a cada participante en la colaboración de su papel tradicional de mera parte interesada. Las cualificaci-ones complementarias de los socios privados pueden aportar una gestión y una simplicidad or-ganizativa a los proyectos. unas organizaciones de la comunidad más flexibles que las estructu-ras municipales formales, cercanas a redes informales y que representen los intereses a largo plazo de la comunidad local pueden contribuir a la eficiencia, así como a garantizar la acepta-ción y el apoyo del público. Por lo tanto, los proyectos pueden ejecutarse con mayor rapidez y con una sostenibilidad superior a largo plazo.»

184

En aquesta línia, s’hauran de considerar els instruments contractuals possibles a la llum de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic: contractes d’obra, contractes de concessió d’obra pública, de gestió de serveis públics o, novetat en aquesta Llei, contracte de col·labo-ració publico-privada (CPP) prevista ara a l’art. 11.

Finalment, es pot fer esment també, al costat de la gestió directa i els contractes al·ludits, de la possibilitat (encara que l’art. 18 de la Llei del dret a l’habitatge el converteix en obligatorietat en cas de cessió onerosa dels terrenys per a HDP) d’articular la CPP mitjançant drets de superfície sobre els terrenys per a la construcció i explotació de les HDP. En aquest àmbit cal tenir en compte l’art. 35 de la LS 2007, la LuCAT2005 (art. 162 i con-cordants del seu reglament), i l’art. 564 del Títol v del Codi Civil de Cata-lunya, Llei 5/2006, de 10 de maig.

Encara que alguna sentència sembla negar la possibilitat de constituir drets de superfície en béns de domini públic, a causa del principi constitu-cional d’inalienabilitat d’aquest, que impediria l’existència de drets reals limitats gravant-los, llevat dels administratius plasmats en les concessions administratives de domini públic, tal interpretació ens sembla forçada, en concedir al principi d’inalienabilitat una vis expansiva excessiva, que rigi-difica notablement la gestió dels béns de domini públic encara que això no sigui necessari per a la seva adequada protecció i la de la seva afectació. Per tant, no hi ha d’haver cap inconvenient derivat del principi d’inaliena-bilitat per a la constitució de drets de superfície sobre terrenys dedicats a HDP.És més, la Llei del dret a l’habitatge ho exigeix quan s’obtinguin mi-tjançant cessió onerosa.

una última reflexió s’ha de dedicar al subsòl en el cas dels HDP. En aquest àmbit s’han de tenir en compte els arts. 39 LuCAT2005, en general, i més específicament l’art. 34 RLuCAT2006, referit al subsòl en el cas de sistemes urbanístics de titularitat pública. Aquest últim precepte assenyala que el planejament pot preveure que el subsòl dels sistemes de titularitat pública es destini a usos diferents dels atribuïts al sòl, sempre que siguin compatibles amb la funcionalitat del sistema. Estableix a més que a sòl urbà, en àmbits inclosos en polígons d’actuació o plans de millora urbana, el planejament pot decidir que el subsòl del sòl que es destini a sistemes de titularitat pública sigui susceptible d’aprofitament de titularitat privada (destinat a ús d’aparcament, de magatzem, a usos propis dels equipaments o a altres usos admesos pel planejament al subsòl) sempre que sigui neces-sari per «garantir l’equilibri de beneficis i càrregues derivat de la cessió

185

gratuïta del sòl destinat a nous sistemes de titularitat pública».43 Aquestes previsions poden facilitar el procés de generació de les HDP i l’articulació de col·laboracions publicoprivat per a la seva construcció i gestió.

En fi, l’elecció de la construcció i/o gestió directa o indirecta, així com les qüestions referides a l’adjudicació dels possibles contractes, cas de decan tar-se per l’última, valorant determinats factors, requereixen una anà-lisi acu rada i fonamentada sobre les necessitats i possibilitats de cada Ajuntament i, per tant, és impossible establir una solució unívoca en aques-ta seu i moment.

Finalment, esmentar que el Pacte Nacional de l’Habitatge al·ludeix als habitatges dotacionals en el còmput de l’objectiu de solidaritat urbana dels arts. 73 i ss. de la Llei del dret a l’habitatge (com també ho fa l’art. 74 d’aquesta) computant la seva existència en el càlcul dels escenaris en els pròxims 25 anys per a la consecució de l’esmentat objectiu.

iv · Utilitzacions anòmales dels habitatges

L’art. 41 LDHC assenyala com a utilitzacions anòmales dels habitatges la desocupació permanent, la sobreocupació i l’infrahabitatge, definides, respectivament, pels arts. 3, d, 3, e i 3 f d’aquesta Llei,44 i considerades les

43 Tingui’s en compte a més l’art. 17.4 LS 2007: «Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de or-

denación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del domi-nio público.»

44 «Als efectes del que disposa aquesta Llei, s’entén per: d) Habitatge buit: l’habitatge que roman desocupat permanentment, sense causa justificada, per

un termini de més de dos anys. A aquest efecte, són causes justificades el trasllat per raons labo-rals, el canvi de domicili per una situació de dependència, l’abandonament de l’habitatge en una zona rural en procés de pèrdua de població i el fet que la propietat de l’habitatge sigui objecte d’un litigi judicial pendent de resolució.

e) Habitatge sobreocupat: l’habitatge en què s’allotgen un nombre excessiu de persones, en consideració als serveis de l’habitatge i als estàndards de superfície per persona fixats a Cata-lunya com a condicions d’habitabilitat. Se n’exceptuen les unitats de convivència vinculades per llaços de parentiu, si l’excés d’ocupació no comporta incompliments manifestos de les condi cions exigibles de salubritat i higiene ni genera problemes greus de convivència amb l’entorn.

f) Infrahabitatge: l’immoble que, tot i que no té cèdula d’habitabilitat ni compleix les condicions per obtenir-la, es destina a habitatge.»

186

dues primeres com a incompliments de la funció social de la propietat dels habitatges, d’acord amb l’art. 5.2, apartats b i c.45

Per les mateixes característiques d’aquest treball i per raons d’espai, no abordarem aquí una anàlisi exhaustiva d’aquests supòsits, sinó que ens li-mitarem a exposar-ne els trets comuns generals i a fer-ne una breu referèn-cia a cada un dels tres casos, prestant especial atenció a l’aspecte compe-tencial en relació amb el nivell local.46

Pel que fa als aspectes comuns entre els tres supòsits d’utilització anò-mala dels habitatges, cal fer esment de l’aprovació de programes d’inspec-ció, dels mitjans de prova i de les conseqüències derivades de la concurrèn-cia de les situacions referides.

Pel que fa als programes d’inspecció, els articles 42,43 i 44 es refe-reixen als deures «de la Generalitat» (cas de la desocupació permanent), «de la Generalitat i els ens locals» (cas de la sobreocupació) i de «les Ad-ministracions competents» (cas de l’infrahabitatge) per evitar aquestes cir-cumstàncies, i en el cas de l’infrahabitatge, per evitar que els immobles en aquesta situació siguin venuts, alquilats o cedits com a habitatges. El Con-sell Consultiu, en el repetidament esmentat Dictamen 282 de 2007, va cri-dar l’atenció sobre la importància d’aquests programes d’inspecció com a garantia de l’objectivitat i imparcialitat administrativa i del respecte del dret a la igualtat dels ciutadans, en actuar com mecanisme d’autovinculació administrativa i de control de la discrecionalitat.

Pel que fa als mitjans de prova, l’art. 41 conté una referència a alguns a tenir en compte especialment:

a) Les declaracions o els actes propis del titular o la titular de l’habitatge o de l’immoble.

45 «Hi ha incompliment de la funció social de la propietat d’un habitatge o un edifici d’habitatges en el supòsit que:

b) L’habitatge o l’edifici d’habitatges estiguin desocupats de manera permanent i injustificada, en les condicions establertes per l’article 42.6.

c) L’habitatge estigui sobreocupat.»46 Per aquells interessats en una anàlisi completa de les utilitzacions anòmales de l’habitatge en la

LDHC, recomanem la lectura del treball del professor Sibina «La utilización anómala de las viviendas: la desocupación permanente, la sobreocupación y la infravivienda», a Ponce Solé, J. i Sibina Tomàs, D. El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid, 2008.

187

b) Les declaracions i les comprovacions del personal al servei de les ad-ministracions públiques que té atribuïdes les funcions d’inspecció en aquesta matèria i dels agents de l’autoritat en general.c) La negativa injustificada del titular o la titular de l’habitatge o de l’im moble a facilitar les comprovacions de l’Administració si no hi ha cap causa versem-blant que la fonamenti i si, a més, consten altres indicis de manca d’ocupació.d) Els anuncis publicitaris.47

L’apartat 5 del mateix precepte assenyala que:

5. un cop detectada la utilització o situació anòmala, a efectes de compro-vació, d’una manera justificada i aplicant criteris de ponderació en l’elecció del mitjà probatori, l’Administració competent pot sol·licitar in-formació relativa a:a) Les dades del padró d’habitants i d’altres registres públics de residents o ocupants.b) Els consums anormals d’aigua, gas i electricitat.6. Amb la finalitat a què fa referència l’apartat 5, els responsables dels re-gistres públics i les companyies subministradores han de facilitar les da des requerides.48

Finalment, pel que fa a les conseqüències jurídiques, aquestes depen-dran en part, com veurem, del supòsit d’utilització anòmala de què es trac-ti, encara que es comparteixin reaccions en alguns casos. Sibina assenyala la possibilitat d’adoptar, depenent del cas, les resolucions o mesures provi-sionals següents:49

Así, en las situaciones en que se acredita la utilización anómala de la vivienda, se pueden adoptar, según el caso, las resoluciones o medidas provisionales siguientes:

47 Des d’un punt de vista de tècnica jurídica, vegeu la crítica de Sibina a la ubicació d’aquest pre-cepte, que en la seva opinió hauria estat millor ubicat sistemàticament en l’art. 108 de la Llei, que regula la inspecció, a Sibina, «La utilización anómala de las viviendas: la desocupación permanente, la sobreocupación y la infravivienda», op.cit., pàg. 475.

48 En relació amb el padró, tingui’s en compte l’art. 16.3 LBRL. Sobre protecció de dades perso-nals, tingui’s en compte la Llei orgànica 15/1999. I respecte de la necessitat d’entrada en domi-cilis, l’art. 18.2 CE.

49 Sibina, «La utilización anómala de las viviendas: la desocupación permanente, la sobreocupa-ción y la infravivienda», op.cit., pàg. 479 i 480.

188

—La declaración de infravivienda, que de acuerdo con el apartado 3 del artículo 44, debe acordase debe acordarse, previa tramitación del expe-diente contradictorio, y que puede inscribirse en el Registro de la Pro-piedad. Esta declaración si implica una prohibición de disponer de la vivienda en los términos del apartado 1, tiene el mismo régimen legal que las establecidas por el artículo 26.1 de la Ley hipotecaria del Esta-do, y debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad de acuerdo con lo que establezca la norma sectorial aplicable. —La sanción y, en su caso, la medida cautelar que corresponda, por las diversas infracciones que pudieran cometerse al hilo de los usos anóma-los de la vivienda. Por ejemplo y, entre otras, las siguientes: vulnerar las normas de habitabilidad de la Generalitat o la normativa técnica de obli-gado cumplimiento; transmitir, alquilar o ceder el uso de viviendas que no cumplen las condiciones de habitabilidad; incumplir el deber de con-servación y rehabilitación, prestar suministros de agua, gas, electricidad u otras energías alternativas si no se ha obtenido la cédula de habitabili-dad; negarse a suministrar datos a la Administración u obstruir o no faci-litar las funciones de información, control o inspección, en el ejercicio de las competencias establecidas por la presente Ley; no disponer del certi-ficado de inspección del edificio en los supuestos en que sea exigible; promover la sobreocupación de una vivienda o destinar una vivienda a uso no residencial sin disponer de la oportuna autorización. Se advierte la posibilidad que en materia de utilización anómala de las viviendas unos mismos hechos pueden constituir conductas tipificadas como in-fracciones distintas (por ejemplo, exigir el pago por ocupar en condicio-nes que linden el hacinamiento una vivienda que no cumple las condicio-nes de habitabilidad, puede tipificarse como promover la sobreocupación y ceder el uso de viviendas que no cumplen las condiciones de habita-bilidad).—La orden de ejecución de obras y de los cambios, reparaciones, ade-cuaciones o cese de uso que sean precisos, especialmente el cese de uso en los supuestos de sobreocupación sin existir lazos familiares o la si-tuación de infravivienda, o alternativamente la orden de desalojo y la de clausura de las viviendas.—La expropiación, la venta forzosa o la sustitución por incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación de la revocación o la declara-ción de ineficacia sobrevenida de la cédula de habitabilidad o la decla-ración de inhabitabilidad, cuando iniciadas las actuaciones por presunta

189

situación de infravivienda se acredita que es posible cumplir con las condiciones de habitabilidad.—La expropiación del inmueble por incumplimiento de la función so-cial de la propiedad por haber incurrido en sobreocupación.—La expropiación temporal del usufructo por incumplimiento de la fun ción social de la propiedad, para acordar el alquiler forzoso de la vi-vienda. —La declaración de áreas de tanteo y retracto o de áreas de conserva-ción y rehabilitación en las zonas con alta concentración de viviendas desocupadas o de infravivienda.—La medida cautelar de precintar el local.—La medida cautelar de interrumpir los suministros de energía eléctrica, agua o gas en los espacios que sean objeto de utilización ilegal.

En definitiva, com assenyala aquest mateix autor, a efectes competen-cials, «para determinar qué administración es la competente, es preciso determinar en qué procedimiento y en relación a qué resolución se pon-dera la utilización anómala de la vivienda o edificio de viviendas, como consecuencia de que el artículo 41 se limita a facilitar la actuación ins-pectora y la actividad probatoria», atès que «no existe, pues, una com-petencia atribuida en materia de la utilización anómala por sobreocu-pación, desocupación permanente y situación de infravivienda, sino competencias para adoptar resoluciones que son consecuencia de esas situaciones».

Desocupació permanent

Ja hem esmentat que la definició d’habitatge buit per trobar-se des-ocupat permanentment es troba a l’art. 3,d LDHC.50 L’excel.lent anàlisi efectuada per Sibina del tema mostra l’existència d’una dificultat pel que

50 Recordem-ho: «d) Habitatge buit: l’habitatge que roman desocupat permanentment, sense causa justificada,

per un termini de més de dos anys. A aquest efecte, són causes justificades el trasllat per raons laborals, el canvi de domicili per una situació de dependència, l’abandonament de l’habitatge en una zona rural en procés de pèrdua de població i el fet que la propietat de l’habitatge sigui ob-jecte d’un litigi judicial pendent de resolució.»

190

fa a la definició dels habitatges buits i, en conseqüència de la seva quan-tificació,51 d’opcions i tècniques diverses, de posicions ideològiques dife-rents i d’una preocupació i sensibilitat comunes tant a Espanya52 com a la resta d’Europa53 per evitar la concurrència simultània, en determinades àrees, de parcs immobiliaris significativament buits i escassetat en l’oferta de lloguer.

51 Com ho demostren les propostes de modificació de l’art. 72 del Text Refós de la Llei regulado-ra de les hisendes locals (Real Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març), que, com és sabut, regu-la el recàrreg a l’IBI per immobles urbans d’ús residencial desocupats amb caràcter permanent (en espera encara de desenvolupament reglamentari):

«Tipo de gravamen. Recargo por inmuebles urbanos de uso residencial desocupados con carác-ter permanente.» […]

«4. Dentro de los límites resultantes de lo dispuesto en los apartados anteriores, los ayuntamien-tos podrán establecer, para los bienes inmuebles urbanos, excluidos los de uso residencial, tipos diferenciados atendiendo a los usos establecidos en la normativa catastral para la valoración de las construcciones. Cuando los inmuebles tengan atribuidos varios usos se aplicará el tipo co-rrespondiente al uso de la edificación o dependencia principal.»

«Dichos tipos sólo podrán aplicarse, como máximo, al 10% de los bienes inmuebles urbanos del término municipal que, para cada uso, tenga mayor valor catastral, a cuyo efecto la ordenanza fiscal del impuesto señalará el correspondiente umbral de valor para todos o cada uno de los usos, a partir del cual serán de aplicación los tipos incrementados.»

«Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter per-manente, por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente, los ayuntamien-tos podrán exigir un recargo de hasta el 50% de la cuota líquida del impuesto. Dicho recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo y al que resultarán aplicable, en lo no previs-to en este párrafo, sus disposiciones reguladoras, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los ayuntamientos, una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamen-te con el acto administrativo por el que ésta se declare.»

52 Per exemple, Llei foral 2/1995, establint la possibilitat que els municipis navarresos gravin els habitatges desocupats.

53 vegeu García Martínez Andrés; Jiménez-valladolid, Domingo Jesús, «La fiscalidad especial sobre la vivienda vacía en España y en otros países de la unión Europea», Estudios Financieros, Revista de contabilidad y tributación: Comentarios, casos prácticos, 2007, núm. 297, pàg. 80-102, que ofereixen en un quadre (el 4) un resum de les mesures tributàries de caràcter negatiu o penalitzador de la desocupació:

Estado (medida) funcionamiento de la medida Inmuebles sobre los que se aplica

España (recargo en el IBI)

Se aplica un recargo de hasta el 50% de la cuota líquida del IBI para los inmuebles desocupa-dos.

Inmuebles de uso residencial des-ocupados con carácter permanente.

Portugal (Tipo incrementado en el IMI)

Se dobla e) tipo general para los inmuebles desocupados.

Inmuebles desocupados (sin con-tratos de suministro o facturación por los mismos) durante más de un año.

191

La LDHC estableix una sèrie de mesures d’actuació, començant pels programes d’inspecció ja al·ludits i seguint per mesures de foment, per evitar la desocupació permanent, podent-se arribar, en darrera instància, com a ultima ratio, a l’expropiació temporal de l’usdefruit o lloguer forçós (art. 42.6).

Marín García i Milà Rafel esquematitzen de forma pràctica i entenedo-ra el disseny legal de l’art. 42 en el projecte de llei, mantingut en la Llei substancialment igual, fins arribar a l’expropiació forçosa de l’ús de l’ha-bitatge en el diagrama següent:54

El Consell Consultiu, en el seu Dictamen 282 de 2007, va negar que el Projecte de llei afectés el contingut essencial del dret de propietat urbana i va rebutjar, també, que vulnerés el principi de proporcionalitat. Sí va afirmar però, que tal com es trobava la regulació en el Projecte de llei, es generava inseguretat jurídica i vulneració del principi d’igualtat, respecte de com es dissenyava l’acreditació que un habitatge es trobés en un àrea de

Francia (TLV modalidad de la TH sobre inmuebles desocupados).

TLV: se gravan los inmuebles des-ocupados mediante una escala cre-ciente según la duración de la des-ocupación. Aplicación en una serie de municipios. TH sobre inmuebles desocupados. De aplicación en los municipios en que no se aplica la TLV. Se su-jetan i la TH\os inmuebles des-ocupados.

Inmuebles de uso residencial no amueblados y desocupados duran-te más de dos anos (TLV) e inmue-bles de uso residencial no amue-blados y desocupados durante más de cinco anos (TH sobre inmuebles desocupados).

Italia (Tipo incrementado en el ICI)

Se aplica un tipo incrementado de hasta el 2%o en el ICl para los in-muebles desocupados en una serie de municipios.

viviendas desocupadas en que no conste registrado un contrato de arrendamiento en un período supe-rior a un año.

Finlandia (Tipo incrementadoen el IMBl)

Aplica un tipo incrementado obli gatorio (del 1 % al 3%) en ciertos municipios y potestativo en el resto.

Terrenos residenciales urbaniza-bles no edificados durante un pe-ríodo superior al año.

Pel que fa al tractament no fiscal a França i Regne unit, vegeu Marín García, Ignacio; Milà Rafel, Rosa (2007), «El alquiler forzoso de la vivienda desocupada. La expropiación tem-poral del usufructo del artículo 42 del Projecte de llei de dret a l’habitatge de Cataluña, de 12 de diciembre de 2006», en Indret, Análisis del Derecho, 2/2007, maig, accessible a www.indret.com.

54 Marín García, Ignacio; Milà Rafel, Rosa, «El alquiler forzoso de la vivienda desocupada. La expropiación temporal del usufructo del artículo 42 del Projecte de llei de dret a l’habitatge de Cataluña, de 12 de diciembre de 2006», 2007, op. cit., pàg. 11. Tingui’s en compte que ara, a la Llei, el període màxim de lloguer forçós és de 5, no sis anys.

192

forta demanda residencial i de l’absència de programes d’inspecció previs a tal fi. Aquestes observacions del Consell Consultiu van motivar que la LDHC introduís la referència als programes d’inspecció ja analitzada, així com una referència al paper del Pla Territorial Sectorial d’Ha bitatge en aquest àmbit (d’aprovació pel Govern de la Generalitat) en els apartats 5 i

La Administración competente detecta la desocupación permanente de una vivienda o de un edificio de viviendas durante 2 años (art. 41 PLDH)

Sí No

Existencia de causas de jus-tificación (art. 3.d) PLDH)

No

ILEGAL

Sí

Agotamiento de las vías de fomento del alquiler (art. 42.6 PLDH)

No

Sí

Inclusión dentro de un área de acreditada demanda resi-dencial por el PTSv (art. 42.6 PLDH)

No

Sí

Notificación de la declara-ción de incumplimiento de la función social de la vi-vienda (art. 42.6 PLDH)

No

Sí

Transcurso de 2 años sin que la vivienda haya sido ocupa-da (art. 42.6 PLDH)

No

Expropiación temporal del usufructo (período máximo de 6 años; art. 42.6 PLDH)

193

6 de l’art. 12 ,55 cosa que condiciona la competència local per posar en marxa les mesures de l’art. 42.

Específicament pel que es refereix a la declaració de l’incompliment de la funció social i la imposició del lloguer forçós, d’acord amb l’art. 42.6,56 cal parlar en aquest cas d’una competència coincident, com en al-tres casos en aquesta Llei, seguint el clàssic treball de Salas,57 és a dir, amb possibilitat de reaccionar contra la desocupació permanent, tot exercint la potestat expropiatòria, tant per la Generalitat com pels municipis (sota la cobertura, si s’escau, dels seus plans locals d’habitatge, art. 12.6, art. 14.7) si aquests compleixen els requisits de l’art. 42.

55 «5. El Pla Territorial Sectorial d’Habitatge ha de delimitar les àrees del territori que poden contenir àmbits susceptibles d’ésser declarades pel mateix Pla o bé pels plans locals d’habitatge com a àmbits de demanda residencial forta i acreditada, als efectes de l’aplicació del que estableix l’article 42.6. Per a la determinació d’aquestes àrees, el Pla Territorial Sec-torial d’Habitatge ha de tenir en compte els criteris següents: la proporció de persones inscri-tes en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial i la quantitat d’habitatges disponibles i de sòl urbanitzable disponible, la densitat demogràfica de la zona, la necessitat d’habitatge derivada de les característiques geogràfiques o econòmiques i els preus dels llo-guers a la zona.

6. En les àrees a què fa referència l’apartat 5, s’han d’establir programes d’inspecció dels edifi-cis residencials per detectar l’existència d’habitatges desocupats i per establir censos de propie-tats susceptibles d’ésser afectades per les mesures que estableix l’article 42.»

56 «6. un cop posades a disposició dels propietaris totes les mesures de foment que estableixen els apartats anteriors, en els àmbits declarats com a àmbits de demanda residencial forta i acreditada, l’administració pot declararl’incompliment de la funció social de la propietat i acordar el lloguer forçós de l’habitatge. La declaració de l’incompliment s’ha de fer per mitjà d’un expedient contradictori, d’acord amb el que estableix la normativa de procediment ad-ministratiu, en el qual cal detallar les vies de foment específiques que s’hagin posat a dispo-sició de la propietat per facilitar-li el lloguer de l’habitatge. En l’acord de declaració també s’ha d’advertir que, un cop transcorreguts dos anys des de la notificació de la declaració, si no s’ha corregit la situació de desocupació, per causa imputable a la propietat, l’Administració pot expropiar temporalment l’usdefruit de l’habitatge, per un període no superior a cinc anys, per llogar-lo a tercers.»

7. «El procediment d’expropiació temporal de l’usdefruit a què fa referència l’apartat 6 s’ha d’ajustar al que estableixen la legislació urbanística i la legislació d’expropiació forçosa. En la determinació del preu just de l’expropiació s’han de deduir les despeses assumides per l’Administració en la gestió i en les eventuals obres de millora executades en l’habitatge. La resolució que posi fi al procediment ha de determinar la manera en què els propie taris poden recuperar l’ús de l’habitatge un cop transcorregut el termini de l’expropiació temporal.»

57 Salas Hernández, J., (1973) «El tema de las competencias: instrumentación de las relaciones entre el Estado y la Administración local desde la perspectiva de la descentralización territo-rial», a Descentralización administrativa y organización política, Martín-Retortillo, S., Alfa-guara, Madrid, vol. II, pp. 297 i ss.: les competències coincidents serien aquelles què són atri-buïdes tant al municipi com a instàncies supramunicipals de forma idèntica.

194

Sobreocupació

Definida, com ja sabem, per l’art. 3, e (en base al número de persones) i considerada també com un supòsit d’incompliment social de la propietat dels habitatges, la DT 1a LDv va preveure, respecte al número màxim de persones, l’aplicació temporal del Decret 259/2003, de 21 d’octubre, fins a l’aprovació d’un reglament que fixés els llindars d’ocupació dels habitat-ges. Aquest Decret establia la següent proporció en el seu art. 7.2, fins a la LDHC com a mera recomenació:

S 20 30 40 48 56 64 72 80 8+8N

NPP 2 3 4 5 6 7 8 9 N

S = Superfície útil mínima en m².NPP = Nombre de persones del programa.

L’aprovació d’aquest reglament es va produir per Decret 55/2009, so-bre les condicions d’habitabilitat dels habitatges i la cèdula d’ha bitabilitat, el qual en el seu art. 4 fixa l’estàndard mínim de superfície següent en els habitatges (molt similar a la regulació preexistent ja esmentada):

N 2 3 4 5 6 7 8 9 N

SU 20 30 40 48 56 64 72 80 8+8N

Su = Superfície útil mínima en m².N = Nombre de persones del programa.

Cal destacar que d’acord amb l’art. 2.2 del Decret 55/2009, les or de-nances edificatòries municipals han de respectar-lo, sens perjudici que pu-guin contenir normes de qualitat més exigents que les normes d’habitabilitat que s’hi contenen, possibilitat oberta ja per l’art. 22.5 LDHC.

Pel que fa a les excepcions d’aquest estàndard, l’art. 3, e, com hem vist, fa esment dels vincles de parentiu, que l’4 del Decret 55/2009 defineix com «les persones lligades per relació de consanguinitat i afinitat fins al quart grau o per adopció, i les que compleixin les condicions previstes en la re-gulació de la convivència estable en parella». En aquests casos, doncs, hi haurà una excepció als estàndards vistos, llevat que (excepció de l’excepció) hi hagi un incompliment manifest de condicions exigibles de salubritat i

195

higiene o problemes greus de convivència amb l’entorn, casos (descrits amb conceptes jurídics indeterminats, com és evident) en què tornarien a activar-se els estàndards descrits.

Pel que fa a les reaccion jurídiques possibles davant dels supòsits de sobreocupació, l’art. 43 preveu:

—Declaració àrees tanteig i retracte (art. 15) i àrees de conservació i rehabilitació (arts. 36 i 37), en el cas de zones amb una alta concentració d’habitatges sobreocupats delimitades: en aquest cas, tant la delimitació de l’àrea amb alta concentració com la declaració de l’àrea de què es tracti correspondrà al municipi.

—Restitució de l’habitabilitat, mitjançant execució subsidiària d’obres de reparació necessàries: que correspondrà al municipi o a la Generalitat, d’acord amb l’art. 38 LDHC, que atorga una competència, de nou, coincident.

—Mesures de foment: respecte a les persones afectades per la situació, però en la mesura que es pugui i d’acord amb els recursos disponibles, pel qual no es configura cap dret subjectiu específic. De nou, sembla tractar-se d’una competència coincident.

—Exercici potestat sancionadora: l’art. 123.1 LDH tipifica la so-breocupació entre les infraccions molt greus. Naturalment, en l’exercici de la potestat sancionadora s’hauran de tenir en compte els principis dels arts. 127 i ss. LRJPAC, entre ells, el seguiment el degut procediment sanciona-dor, la presunció d’inocència i la culpabilitat, en cada cas, de propietaris, arrendataris i/o ocupants.

—Finalment, possible exercici de la potestat expropiatòria (43.3 LDH, a interpretar sistemàticament amb els art. 42,6 i 7, l’art. 5 i la LEF), que correspondria, de nou, indistintament a la Generalitat i als municipis.

Infrahabitatge

Finalment, pel que fa a l’infrahabitatge, ens consta que la seva defini-ció legal és prevista a l’art. 3, f, i per tant ve vinculada a la no-existència de cèdula d’habitabilitat i a la impossibilitat d’obtenir-la. Les reaccions jurídiques són similars al cas de la sobreocupació (mesures de foment, declaració d’àrees de tanteig i retracte i de conservació). L’aspecte de major rellevància en aquest cas és la declaració d’infrahabitatge, que ha d’acordar-se prèvia tramitació del corresponent procediment administra-

196

tiu amb audiència prèvia als interessats. Entenem que aquesta decisió, que pot inscriure’s en el Registre de la propietat i si implica una prohibi-ció de disposar té el mateix règim legal que les previstes per l’art. 26.1 de la Llei hipotecària de l’Estat (havent-se, llavors, d’inscriure en tot cas), haurà de ser presa per l’Administració competent per atorgar o denegar la cèdula d’habitabilitat, és a dir, en principi la Generalitat (art. 26.5 LDHC).

v · Solidaritat urbana

La LDHC 2007 conté una novetat que suposa l’establiment de concre-tes obligacions municipals en garantia del dret a l’habitatge (articles 47 CE i 26 EAC). Es tracta del denominat «Objectiu de solidaritat urbana», con-tingut en els articles 73 a 76.

Ja des del propi nom cal apreciar la influència de la legislació francesa. Es tracta de l’article L-302 del Code de la construction et de l’ habitation (modificat, juntament amb altres preceptes, per la Loi sur la solidarité et le renouvellement urbains, núm. 2000-1208, de 13 de desembre, concreta-ment mitjançant el seu article 55) el qual exigeix que determinats munici-pis francesos (depenent de la seva població i la seva pertinença a aglome-racions amb certes característiques)58 hagin, en el termini de 20 anys, de disposar d’una oferta suficient d’habitatges socials, xifrada en un 20% del

58 Municipis francesos de més de 3.500 habitants (1.500 a l’Îlle de France) situats en aglomera-cions de més de 50.000 habitants que tinguin una ciutat central de més de 15.000 habitants. La Llei de 2000 esmentada ha modificat els criteris referits a l’escala d’aglomeració on han d’inserir-se els municipis afectats, fent-los coincidir amb els manejats per la nova legislació d’ordenació territorial i cooperació intermunicipal de 1999 i 2000, respectivament. Tals crite-ris vénen inspirats en la noció d’àrea urbana manejada per l’Institute National de la Statisti-que et des Études Économiques (INSEE). Ara bé, la referència de la Llei de 2000 és indepen-dent de les estructures administratives previstes per la legislació de cooperació intermunicipal i fa referència a un àmbit purament geogràfic.

Per a més detalls sobre el cas francès, poden consultar-se els treballs de vadrí Fortuny, Te-resa, «Les tècniques de cooperació intermunicipal i la seva reforma a França», 2002, i Ponce Solé,, Juli, «Ordenació del territori, urbanisme, habitatge i cooperació intermunici-pal en la moderna legislació francesa», 2002b, ambdós a Font Llovet, Tomàs Les tècniques de cooperació intermunicipal i la seva reforma, Diputació de Barcelona, 2002, pàg..31 i ss. (Consultable a: http://www.diba.es/territori/fitxers/16elements.pdf) (última consulta efec-tuada: 18 de juny de 2007), així com l’estudi de Marcou, G., «Instrumentos jurídicos para el control del crecimiento urbano en el Derecho francés», RDuyMA, 215, enero-febrero, 2005.

197

total de residències principals. Amb aquesta finalitat, l’ordenament jurídic francès dissenya una sèrie de figures (aprovació de plans específics d’ha-bitatge per ponderar necessitats i maneres de satisfer-les, control prefecto-ral del compliment municipal, penalització fiscal als municipis incompli-dors…).59

La Llei catalana es refereix a l’obligació de tots els municipis de més de 5.000 habitants i de les capitals de comarca de disposar en un termini de 20 anys d’un parc mínim d’«habitatges destinats a polítiques socials» del 15% respecte del total d’«habitatges principals existents», tal com són aquestes definides a l’article 3 de la Llei, ja comentat, «considerant les circumstàncies pròpies de cada municipi» (article 73).

El concepte d’«habitatges destinats a polítiques socials» ve definit en la mateixa Llei, com vam dir. Encara que no ho defineix explícitament a l’article 3, precepte destinat a definir diversos conceptes legals, sí s’esmenta en altres preceptes, com l’article 4 o 73.1. És més, la Llei defineix aquest concepte explícitament a l’article 74, assenyalant que:

Als efectes del que estableix l’article 73, es consideren habitatges desti-nats a polítiques socials tots els acollits a qualsevol de les modalitats de protecció establertes per aquesta Llei o pels plans i els programes d’ha-bitatge, els quals poden incloure, a més dels habitatges amb protecció oficial de compra o de lloguer o d’altres formes de cessió d’ús, els ha bi-tatges de titularitat pública, els habitatges dotacionals públics, els allot-jaments d’acollida d’immigrants, els habitatges cedits a l’Administració pública, els habitatges d’inserció, els habitatges de copropietat, els habi-tatges privats de lloguer administrats per xarxes de mediació social, els habitatges privats de lloguer de pròrroga forçosa, els habitatges cedits en

59 D’acord amb les dades proporcionades pel professor Brouant en conferència pronunciada a la universitat de Barcelona el dia 30 de març de 2007, les multes pagades per municipis incompli-dors durant 2006 han suposat 39 milions d’euros, el 8,5% del pressupost estatal en matèria d’habitatge.

D’acord amb la valoració efectuada pel Ministeri Francès d’Habitatge al juliol de 2008 (http://www.secteurpublic.fr/public/article/la-loi-relative-a-la-solidarite-et-au-renouvelle-ment-urbains-(sru).html?id=13952) el balanç 2005-2007 seria satisfactori: «Le bilan est donc largement positif puisque la plupart des communes ont dépassé leurs objectifs. Sur ces 730 communes qui relèvent de la loi SRU, 400 ont construit davantage que ce qui leur était de-mandé. Néanmoins, 391 communes n’ont pas atteint leur objectif et pour 291 d’entre elles la procédure de «constat de carence» est engagée.»

198

règim de masoveria urbana, els habitatges d’empreses destinats a llurs treballadors i altres habitatges promoguts per operadors públics, de preu intermedi entre l’habitatge amb protecció oficial i l’habitatge del mercat lliure però que no es regeixen per les regles del mercat lliure.

Aquest concepte d’habitatge social o assequible (repetidament emprat aquí) enllaça amb una altra idea que travessa tota la Llei: la importància que s’atorga al paper dels privats en la generació d’aquest tipus d’habitatge. Encara que el dret constitucional a l’habitatge només imposa als privats l’obligació jurídica de no-vulneració, no altres obligacions de fer, exclusi-ves dels poders públics, el fet cert és que la Llei reconeix explícitament que la generació d’habitatge assequible suficient només serà possible mit-jançant la col·laboració publicoprivada (public-private partnership, en la coneguda fórmula anglesa).

Per això la Llei reconeix explícitament aquest paper dels privats col·laboradors dels poders públics en aquest punt [així, per exemple, ve-geu entre d’altres, els articles 2.b), assenyalant que una finalitat legal és establir criteris de coherència entre les actuacions públiques i privades de promoció i rehabilitació d’habitatges; 2.j), al·ludint a una altra finalitat legal en el sentit de potenciar el paper i les actuacions de les cooperatives d’habitatge i de les entitats de caràcter social i assistencial en l’àmbit de la generació d’habitatge i de la seva administració i gestió; 9, incorporant als privats en el Consell Assessor de l’Habitatge de Catalunya; 39, creant la figura dels convenis de rehabilitació; 69, regulant un sistema de con-certació publico-privada per estimular la posada en el mercat de lloguer d’habitatges, o 70, en connexió amb l’article 3.i), destacant el paper de les entitats sense finalitat de lucre en relació amb els habitatges d’inserció social].60

En conseqüència, la Llei sembla situar-se en la línia de les més moder-nes reflexions sobre les necessitats d’un poder cooperatiu i l’aplicació del nou paradigma de la governança, ja esmentada, com a manera d’exercir el poder públic, amb una articulació en xarxa tant de diferents actors públics, donades les competències estatals, autonòmiques i locals existents, com, per la qual cosa ara interessa, d’aquests amb els actors privats, que poden

60 No esmentem en aquesta llista el títol vII de la Llei, dedicat a la col·laboració de notaris i regis-tradors en l’aplicació de la Llei, atès que en aquests casos ens trobem davant funcionaris pú-blics, encara que amb un règim singular respecte a la seva retribució per aranzels.

199

(i aquesta és la voluntat legal) ser involucrats i implicats en la provisió d’habitatge assequible.61

Respecte al càlcul del percentatge (15%) sobre el total d’«habitatges principals existents», aquesta referència ha de connectar-se amb altres pre-ceptes de la Llei, la qual, al seu torn, introdueix una primera distinció entre habitatges principals i habitatges secundàries o de segona residència, que al llarg de la Llei desplega els seus efectes.

Habitatge principal és, segons la Llei (article 3), aquell que suposa domicili en el padró municipal. Es lliga tal condició amb l’empadronament. En canvi, habitatge secundari o de segona residència és la vivenda «utilit-zada de ma nera intermitent o en estades temporals». En definitiva, és el veïnatge administratiu el que determina la residència principal.

El Consell Consultiu va tenir ocasió de pronunciar-se sobre una possi-ble vulneració de l’autonomia municipal per aquest sistema, previst ja en el Projecte de llei que va analitzar.El Consell Consultiu català va concloure que les esmentades previsions formen part de les competències de la Gene-ralitat en matèria d’habitatge i urbanisme (148.1.3 CE i articles 137 i 149.5 EAC) i «no suposen vulneració del principi d’autonomia local», ja que no ultrapassen el límit de preservar la garantia dels ens locals per a la gestió dels seus propis interessos, de tal manera que l’autonomia local segueix es sent identificable.

La LDHC 2007 remet a un futur reglament i a la planificació territorial de l’habitatge la concreció de les obligacions derivades de l’objectiu expo-sat. Tanmateix, assenyala que els percentatges al·ludits poden ser modifi-cats per a determinats municipis, tenint en compte les al·ludides circums-tàncies locals marcades pel Pla Territorial Sectorial d’Habitatge, mitjançant decret del Govern català (article 73.4). També al·ludeix a la possibilitat que els municipis es mancomunin per aconseguir l’esmentat objectiu, «procu-rant que la nova aportació amb habitatges de protecció oficial quedi repar-tida de manera equivalent entre tots» (article 73.3).

El compliment de l’objectiu a 20 anys es temporalitza directament a la Llei, sense perjudici del ja al·ludit calendari a establir per reglament, en el sentit que s’estableixen subobjectius mínims quinquennals, que no podran ser inferiors a aconseguir (mitjançant nova construcció, rehabilitació o ad-

61 Sobre el nou paradigma de la governança en el desenvolupament del poder públic, pot consul-tar-se Prats Català, Joan, De la burocracia al management, del management a la gobernanza. Las transformaciones de las administraciones públicas de nuestro tiempo, Madrid, INAP, 2005.

200

quisició) el 25% del nombre d’habitatges que faltin per arribar a l’objectiu final del 15% en cada lustre (article 73, apartats 1 i 2).

En tot cas, com s’ha dit, es preveu que els percentatges totals i par-cials quin quennals puguin ser també modificats per decret del Govern de la Generalitat per a certs municipis, en funció de les circumstàncies que posi en relleu el futur, i ja al·ludit, Pla Territorial Sectorial d’Habitatge de Catalunya.

En garantia del compliment dels objectius exposats, la Llei estableix una previsió de seguiment i control de la seva realització, amb remissió a un futur reglament, el qual establirà el sistema de determinació dels parcs d’habitatge destinats a polítiques socials, la metodologia de quantificació i els procediments de control. S’estableix directament per la Llei l’obli—gació municipal d’elaborar i mantenir actualitzat un cens d’habitatges que integrin els parcs d’habitatges destinats a polítiques socials, d’acord amb la futura metodologia reglamentària, el qual ha d’estar permanent-ment actualitzat a fi de constatar el compliment del mandat legal (arti-cle 75).

Com a tancament del sistema, la Llei preveu que la conseqüència de l’incompliment dels objectius legals quinquennals descrits suposarà l’apli-cació d’una penalització econòmica fixa a cada municipi incomplidor pel que fa a cada habitatge no construït (s’ha d’entendre que també no rehabi-litat o adquirit). La determinació d’aquesta penalització (quant a la forma i condicions de tal aportació) es remet a un futur decret.

Aquestes quantitats econòmiques a aportar pels municipis incompli-dors de l’obligació legal s’integraran en un «fons econòmic específic de solidaritat urbana», que haurà de ser creat per la Generalitat i gestionat pel departament competent en matèria d’habitatge, amb la finalitat de «donar suport als municipis que acreditin dificultats especials» per donar compli-ment als objectius legals fixats (article 76.1). L’esmentat fons també es nodrirà d’altres aportacions (la Llei cita els recursos pressupostaris especí-fics i les quantitats generades pel cobrament de diverses sancions adminis-tratives previstes a la Llei),62 i podrà ser usat, subsidiàriament, per atendre les despeses que es derivin de l’exercici dels drets de tempteig i retracte previstos a l’article 15 de la mateixa Llei, quan l’adquirent final sigui una administració pública.

62 Es tracta de les sancions imposades per la comissió d’infraccions molt greus (article 123.3 de la Llei), greus (124.3) o lleus (125.3) en matèria d’habitatge de protecció oficial.

201

En l’esmentada remissió legal a un futur decret de regulació del fons s’estableixen condicions respecte als criteris de distribució del fons, ja que en tot cas el reglament haurà de garantir que els fons que un municipi ob-tingui com a resultat d’aquesta distribució no siguin mai inferiors a les quantitats que hagi aportat (article 76.5).63

Aquesta última referència enllaça amb la possibilitat que un municipi rebés finançament superior a les aportacions que (per incompliment legal) hagi efectuat al fons. Amb l’esmentada regulació legal, tal cosa pot succeir, ja que el municipi haurà de rebre, com a mínim, el que hagi aportat al fons (cosa que pot ser res, si ha complert les seves obligacions legals), però podria arribar a rebre més, s’ha d’entendre que en funció de les seves circumstàncies particulars i les dificultats objectives per complir els objec-tius legals (amb la qual cosa, fins i tot no essent incomplidor, pot arribar a rebre ajuda d’aquest fons, malgrat no haver aportat res), atès que, com vam dir, el fons no es nodreix només de les «penalitzacions» legals a municipis incomplidors, sinó d’altres fonts, entre elles els recursos pressupostaris que destini la Generalitat.

En altres paraules, el que aporti un municipi (sigui per unitat d’habitatge destinada a política social no aconseguida respecte a l’objectiu fixat, sigui per ingrés de les esmentades sancions cobrades) ha de revertir sempre de nou a tal municipi, però pot rebre més o fins i tot rebre quantitats sense haver aportat res, sempre que acrediti «dificultats especials» per complir les obligacions legals de resultat.

El Dictamen del Consell Consultiu va abordar la qüestió del reparti-ment de les quantitats del fons entre els municipis, assenyalant, respecte al Projecte de llei, que no era possible entendre que la regulació preveiés l’ús de les quantitats aportades per un municipi en altres diferents, ja que en aquest cas s’entraria en conflicte amb l’autonomia municipal, atès que l’ha bilitació de la Generalitat per exigir aquestes prestacions s’ha d’en ten-dre com la capacitat per imposar el compliment efectiu de l’obligació legal davant la inactivitat de l’ajuntament afectat. Assenyala a més el Consell Consultiu que si tals prestacions es destinessin a usos fora de l’esmentat

63 Això portaria a entendre que l’obligació legal d’ingressar les sancions cobrades per determi-nats tipus d’infraccions només és d’aplicació als municipis inclosos en l’àmbit del fons de solidaritat urbana, ja que d’altra manera s’aportarien quantitats que després no podrien ser «recuperades». És el cas de municipis de 5.000 o menys habitants que no siguin capitals de comarca.

202

municipi, «encara s’agreujaria més el problema» perquè no s’aconseguiria complir l’objectiu del percentatge mínim d’habitatges destinades a políti-ques socials.64

El Consell Consultiu acceptava el respecte de l’autonomia local del precepte analitzat del Projecte de llei, sempre que s’interpretés que «les quanties d’aquestes prestacions (i no, en canvi, la d’altres que pu-guin nodrir el fons de solidaritat) han d’estar directament relacionades amb la necessitat de complir les obligacions» legals i «s’han de des tinar a la consecució dels objectius fixats al municipi mateix». La redacció final de l’article 76.5 acull aquesta doctrina i dissipa qualsevol mena de dubtes.

En definitiva, com pot apreciar-se, la Llei instrumenta un dispositiu ambiciós que obliga i ajuda els municipis de més de 5.000 habitants i a les capitals de comarca a aconseguir objectius concrets en matèria d’ha-bitatge assequible no segregat, l’existència del qual, de nou, és considerat un interès supralocal.

En relació amb el que s’exposa, ha de prendre’s en consideració també el Pacte Nacional per a l’Habitatge, subscrit el dia 8 d’octubre de 2007 per representants del Govern de la Generalitat de Catalunya, de les administra-cions locals, dels operadors econòmics en l’àmbit immobiliari, dels sindi-cats, dels grups parlamentaris i de les organitzacions del tercer sector que despleguen la seva activitat al camp de l’habitatge.65 El Pacte s’articula en un horitzó temporal 2007-2016, i inclou cinc reptes, disset objectius, qua-ranta-tres accions i cent vuitanta mesures.

Aquest pacte inclou també diversos annexos, entre els quals ens in-teressa ara referir-nos al Iv, relatiu a «Les necessitats d’habitatge social en compliment del precepte de solidaritat urbana». En aquest s’indica que considerant l’escenari de «parc social» (això és, habitatge social gestionat directament per administracions —ADIGSA i empreses muni-cipals d’ha bitatge— més habitatges de protecció social finalitzats des de 1992 i no desqualificats i habitatges de lloguer de pròrroga forçosa sub-sistents), Catalunya compta amb 178.895 habitatges d’aquest tipus, per

64 Dissenteix, no obstant això, de la decisió majoritària en aquest punt el vot particular del senyor Marc Carrillo, qui no considera que calgués una conclusió de caràcter interpretatiu per evitar cap vulneració del principi d’autonomia local.

65 Pot consultar-se el document del Pacte a: http://mediambient.gencat.net/cat/ciutadans/habitat-ge/Pacte_Nacional_2007_2016.jsp. (Última consulta efectuada: 2 de noviembre de 2007).

203

la qual cosa serien necessaris 159.952 habitatges per aconseguir el 15% del nombre d’habitatges principals actuals a Catalunya (que són 2.258.978), això és, 338.846 habitatges (o 7.998 habitatges/any). Si l’escenari es dibuixa a 2026, el nombre d’habitatges principals es calcula que arribarà a 3.000.000, per la qual cosa el 15% suposarien 450.000 habitatges i en conseqüència el diferencial a cobrir, el dèficit d’habitatges de parc social a obtenir en els pròxims 20 anys, arribaria als 271.105 (o 13.555 habitatges/any).66 En el càlcul del dèficit i la seva compensació futura han d’incloure’s també els habitatges dotacionals públics existents o fu-turs.67

vi · Lluita contra la discriminació residencial i l’assetjamet immobiliari

La Llei del dret a l’habitatge és pionera en la definició de la discrimi-nació residencial i de l’assetjament immobiliari i en la determinació de les conseqüències jurídiques administratives que la seva comissió comporta. La regulació es troba en els articles 45 a 48 d’aquesta Llei, que transposa i desenvolupa en l’àmbit de l’habitatge la Directiva comunitària 2000/43 CE, inspirada per la legislació nord-americana (la Fair Housing Act, a la qual fa referència la professora Salkin en aquest llibre) i la Llei estatal 62/2003.68

66 Aquest annex inclou una llista de municipis obligats legalment, això és, de més de 5.000 habi-tants i capitals de comarca, amb el detall a cadascun d’ells dels habitatges vinculades a políti-ques socials o assequibles (en l’àmplia accepció d’aquest terme, com ja sabem) que falten per complir el 15% del total d’habitatges principals.

Podem veure un exemple de l’anàlisi de l’annex Iv en aquest punt: el municipi de Barcelona. Aquest municipi té un dèficit per complir els objectius legals el 2006 de 82.094 habitatges vin-culats a polítiques socials. Això significa que en els pròxims 20 anys (fins al 2026) hauria de generar anualment 4.104,7 habitatges d’aquest tipus, és a dir, queden pendents 2,6 habitatges d’aquest tipus per cada 1.000 habitants de Barcelona.

67 Tingui’s en compte l’annex I del Pacte, que inclou un inventari de sòls reservats pels POuM per a la construcció d’habitatges dotacionals públics a data d’octubre de 2006.

68 Més detalls sobre aquest punt a Ponce Solé, J., «La lucha contra la discriminación residen-cial y el acoso inmobiliario», a Ponce Solé, Juli; Sibina Tomàs, Domènec (Coords.), El Derecho de la Vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Ma-drid, 2008.

204

Els estudis empírics existents mostren una panòplia d’accions i omissions constitutives de discriminació i assetjament en l’àmbit de l’habitatge. En el cas de la discriminació directa, la més grollera i evi-dent, informes d’àmbit europeu posen en relleu l’existència de casos acreditats a Catalunya i a valència, referits a l’ús d’anuncis immobiliaris en els quals es declarava «només nacionals» o «no lloguem a estrangers extracomunitaris». Els intermediaris en alguns d’aquests casos van de-clarar que es limitaven a executar la voluntat dels propietaris. D’altra banda, a Burgos, també va quedar acreditada la pràctica d’exigir a les minories i als immigrants preus més alts per a l’allotjament, acompa-nyats, en ocasions, de la posada a disposició d’habitatges de pitjor qua-litat.69

En el cas de la discriminació indirecta, més subtil, els informes euro-peus existents mostren casos en què el temps de residència en un muni-cipi és utilitzat com una barrera per impedir l’accés a un habitatge pro-tegit.70

Aquests preceptes esmentats de la LDHC (arts. 45 i ss.) aclaren explí-citament que la prohibició que totes les persones (nacionals o no, per tant) pateixin discriminacions, directes o indirectes, i assetjament ha de ser res-pectada per totes les persones i tots els agents, tant del sector públic com del privat (article 45.1 i 2). Per garantir el respecte d’aquesta prohibició, la Llei mana a les administracions públiques amb competències en ma-tèria d’habitatge, inclosa la local, que adoptin «les mesures pertinents» (article 45.2). Aquestes mesures de protecció enfront de discriminacions, directes o indirectes, assetjaments i qualsevol forma d’allotjament il·legal (com infrahabitatge o sobreocupació, per exemple) poden consistir «en l’adopció d’accions positives a favor de col·lectius i persones vulnera-bles» (una aplicació en aquest sector dels articles 9.2 CE i 4 EAC, així com de la Llei 62/2003, ja exposada), la «prohibició de conductes discri-minatòries» i «l’exigència de «ajustaments raonables per garantir el dret a l’ha bitatge» (article 46).

Establert aquest mandat d’acció pública, la Llei defineix llavors diver-sos dels termes utilitzats i estableix una regulació específica respecte de la càrrega de la prova i la legitimació processal (articles 45, 46.2, 3 i 4, 47 i 48, respectivament).

69 Observatori Europeu dels Fenòmens Racistes i Xenofòbics (2005): pàg. 70.70 Observatori Europeu dels Fenòmens Racistes i Xenofòbics (2005): pàg. 71.

205

Pel que fa a la definició de termes legals empleats, seguint la normativa europea i estatal, la Llei catalana defineix els conceptes de discriminació71 directa, indirecta i assetjament immobiliari (article 45.3).72

Quant a l’assetjament immobiliari, són ben conegudes algunes de les pràctiques, per acció o omissió, que poden donar-hi lloc.73 La Llei defineix què s’entén per assetjament i ho qualifica de discriminació [article 45.3.c)]; facilita la prova de l’assetjament (article 47),74 d’acord amb les directives

71 «a) La discriminació directa, que es produeix quan una persona rep, en algun aspecte relacionat amb l’habitatge, un tracte diferent del rebut per una altra persona en una situació anàloga, sem-pre que la diferència de tracte no tingui una finalitat legítima que la justifiqui objectivament i raonablement i els mitjans emprats per assolir aquesta finalitat siguin adequats i necessaris.

b) La discriminació indirecta, que es produeix quan una disposició normativa, un pla, una clàu-sula convencional o contractual, un pacte individual, una decisió unilateral, un criteri o una pràctica aparentment neutres ocasionen un desavantatge particular a una persona respecte a d’altres en l’exercici del dret a l’habitatge. No hi ha discriminación indirecta si l’actuació té una finalitat legítima que la justifica objectivament i raonablement i els mitjans emprats per a assolir aquesta finalitat són adequats i necessaris.

c) L’assetjament immobiliari, entès com tota actuació o omissió amb abús de dret que té l’ob-jectiu de pertorbar la persona assetjada en l’ús pacífic del seu habitatge i crear-li un entorn hostil, ja sigui en l’aspecte material, en el personal o en el social, amb la finalitat última de forçar-la a adoptar una decisió no volguda sobre el dret que l’empara per ocupar l’habitatge. Als efectes d’aquesta Llei, l’assetjament immobiliari constitueix discriminació. La negativa injusti-ficada dels propietaris de l’habitatge a cobrar la renda arrendatícia és indici d’assetjament im-mobiliari.

d) La utilització d’un infrahabitatge com a residència, la sobreocupació i qualsevol forma d’allotjament il·legal.»

72 L’article 45.3.d) només al·ludeix als conceptes d’allotjament il·legal, sobreocupació i infrahabi-tatge, però no els defineix, per la qual cosa depèn d’una interpretació sistemàtica amb la resta de la Llei i especialment amb l’article 3 per a la seva concreció.

73 Pot acudir-se a la memòria de l’activitat corresponent a l’any 2005 de l’Oficina Municipal d’In-formació al Consumidor (OMIC) de la Direcció de Comerç i Consum de l’Ajuntament de Bar-celona, la qual des de 2004 té un servei d’atenció davant possibles casos de persecució immobi-liari. En aquesta, l’OMIC estableix la classificació següent entre els casos susceptibles de ser considerats assetjment immobiliari: supòsits de falta global de manteniment de la finca o de l’habitatge (33,61% dels supòsits), assetjament personal (7,56%), problemes amb els subminis-traments (0,84%), falta d’higiene (15,5%), negativa de l’arrendador al cobrament de la renda (6,72%) i resta de supòsits (34,45%). Pot consultar-se la memòria a: http://www.omic.bcn.es/catala/ memoriaomic2005.pdf.

74 «En els procediments de denúncia de discriminació en l’exercici del dret a l’habitatge en què la part denunciant o demandant al·lega fets i aporta indicis que permeten presumir l’existència de discriminació, l’òrgan competent, després d’apreciar-los, tenint en compte la disponibilitat i la facilitat probatòria que correspon a cada una de les parts i el principi d’igualtat de les parts, ha d’exigir a la part denunciada o demandada que aporti una justificació objectiva i raonable que provi suficientment que en la seva actuació o com a conseqüència de la seva inactivitat no s’ha infringit el dret a la igualtat.»

206

comunitàries i la legislació estatal analitzada,75 i obre la legitimació a per-sones jurídiques defensores d’interessos col·lectius (article 48),76 en la ma-teixa direcció, de nou, dels ordenaments jurídics comunitari europeu i es-panyol.

Pel que fa als «ajustaments raonables per garantir el dret a l’habitatge» com a possible mesura protectora a desplegar per les administracions, de nou un concepte europeu, l’article 46, apartats 2, 3 i 4, defineix aquests com «les mesures dirigides a atendre les necessitats singulars de determi-nades persones per facilitar-los, sense imposar una càrrega desproporcio-nada,77 la inclusió social i el gaudi del dret a l’habitatge en igualtat de condicions amb la resta de les persones». Sens dubte, un col·lectiu evident al qual poden afectar aquests ajustaments pot ser el de les persones disca-pacitades (pensem, sense anar més lluny, en la prohibició que un propieta-ri pugui establir d’acceptar animals domèstics en uns pis a llogar, quan es

75 El Dictamen del Consell Consultiu sobre el Projecte de llei va analitzar aquest article 47, consi-derant-lo respectuós amb el marc constitucional. No obstant això, s’efectuen diverses afirmaci-ons discutibles sobre la regulació de la càrrega de la prova. Així, s’afirma que «afecta a l’exer-cici dels drets constitucionals de caràcter no fonamental», tant dels arrendataris com dels propietaris d’habitatges. No obstant això, com hem comprovat, la facilitat de la càrrega de la prova es refereix als supòsits de possible discriminació (directa, indirecta o assetjament immo-biliari). També s’assenyala que suposa una «forma d’intervenció administrativa sobre els inte-ressos subjectius del propietari de l’habitatge», encara que, en realitat, es refereix tant a proce-diments administratius (denúncia) com judicials (demanda), i no només en referència a propietaris, com ens consta, sinó a qualsevol persona, per exemple amb activitats professionals relacionades amb l’habitatge (vegeu el capítol II d’aquest mateix títol de la LDHC). D’altra banda, el Dictamen assenyala que es tracta de «una mesura derivada del Dret substantiu autonò-mic», amb cita dels articles 149.1.6 CE i 130 EAC, encara que, en realitat, es tracta d’una transposició de les directives comunitàries examinades al sector de l’habitatge, on la Generalitat té competència exclusiva.

76 «A fi de fer efectius els drets establerts per aquest títol, sens perjudici de la legitimació indivi-dual de les persones afectades, les persones jurídiques habilitades legalment per defensar els drets i els interessos legítims col·lectius poden actuar en nom i en interès de les persones que els ho autoritzin en un procés determinat.»

77 D’acord amb l’article 46.3, per establir si una càrrega és o no proporcionada, les administraci-ons han de tenir en compte el cost de les mesures, els efectes discriminatoris que comporti no adoptar-les, les característiques de la persona física o jurídica (?), l’entitat o organització que les ha de posar en pràctica i la possibilitat d’obtenir finançament oficial o qualsevol altra ajuda per a això. En relació amb aquest últim punt, l’article 46.4 permet a les administracions establir un règim d’ajudes públiques per contribuir a finançar les despeses derivades de l’obligació jurídica d’aplicar els ajustos raonables referits.

Estem, per tant, davant una exigència d’anàlisi cost-benefici previ a l’adopció de la mesura d’ajust raonable, entenent per costos i beneficis no només els de tipus econòmic, és clar, sinó tots els al·ludits en la norma.

207

tracta d’un possible arrendatari cec que usa un gos com a suport compen-satori a la seva limitació física).78

D’igual manera, pot destacar-se la regulació que l’article 46.1 de la Llei efectua de les accions positives. Com ja es va exposar, l’article 47 CE (i 26 EAC) també ha d’interpretar-se sistemàticament amb l’article 9.2 CE (i 4.2 EAC), que estableix el mandat als poders públics per promoure les condicions perquè la llibertat i igualtat siguin reals i efectives, removent amb aquesta finalitat els obstacles existents. Aquest precepte, doncs, obre la porta a l’anomenada «discriminació positiva», recollida en les directives comunitàries ja exposades amb la terminologia d’«acció positiva»,79 la qual ha passat a l’ordenament jurídic espanyol mitjançant l’article 30 de la ja esmentada Llei 62/2003, de 30 de desembre.

Des d’una perspectiva general, la possible adopció de mesures públi-ques específiques per garantir la igualtat de determinats col·lectius ja havia estat avalada pel Tribunal Constitucional espanyol en diverses sentències.80 Tanmateix, la normativa en l’àmbit urbanístic i d’habitatge havia ja incor-porat explícitament tals mesures.81

78 La Llei de l’habitatge de 1991 regulava en els seus articles 35 i 36 la possibilitat que una auto-rització administrativa substituís el permís del propietari o la comunitat de propietaris (en cas de denegar aquest a l’interessat) quan calguessin obres en l’habitatge per a persones «de mobilitat reduïda», tenint en compte la «proporcionalitat entre les obres i la causa que les motiven». La nova regulació ofereix un marc més ampli, encara que més indefinit també, per adoptar les mesures protectores administratives necessàries en relació no només amb problemes de mobili-tat, sinó amb altres supòsits que puguin sorgir i exigeixin tals ajustos raonables.

79 En el marc internacional, tingui’s en compte també l’article Iv de la Carta Europea de Salva-guarda dels Drets Humans a la Ciutat, el qual preveu expressament la necessitat que els munici-pis signataris portin a terme polítiques actives específiques de protecció per als col·lectius més vulnerables.

80 STC 216/1991, de 14 de novembre, i 269/1994, de 3 d’octubre, acceptant mesures d’acció po-sitiva en relació amb situacions específiques generades pel gènere o la discapacitat, d’acord amb l’article 9.2 CE.

81 Tingui’s en compte la Llei 2/2004, de 4 de juny, de millora de barris, àrees urbanes i viles que requereixen una atenció especial. vegeu l’article 6 del Decret 396/2004, de 7 de setembre, pel qual es desenvolupa aquesta Llei, que, per exemple, cita l’existència d’un alt percentatge d’im-migració com una circumstància específica de tals àrees a considerar singularment per poder rebre les ajudes. En l’àmbit de l’habitatge, la Llei 20/1991, de 25 de novembre, de promoció de l’accessibilitat i de supressió de barreres arquitectòniques, preveu en el seu article 9 la re-serva d’habitatges de promoció pública per a persones amb mobilitat reduïda (un percentatge no inferior al 3% del volum total) així com una referència a la possibilitat d’establir reserves en promocions privades d’habitatge amb protecció oficial amb aquesta finalitat. Tingui’s en compte també el Decret català 255/2005, l’article 42 del qual preveu la subvenció al lloguer per a col·lectius amb dificultat. D’igual manera, la Llei d’urbanisme de Catalunya preveu el sistema d’habitatges dotacionals (article 34), dirigits a satisfer els necessitats específiques de

208

En l’àmbit de l’habitatge i d’altres decisions amb impacte urbanístic, el Síndic de Greuges ha subratllat la importància de les accions positives (In-forme al Parlament de 2003, pàg. 56):

Finalment, hem de fer un advertiment sobre la segregació espacial que existeix en algunes ciutats mitjançant la concentració de grups socialment homogenis en determinades zones de les ciutats que es converteixen en focus de marginalitat i degradació. Les experiències viscudes per algun dels països del nostre entorn, en relació amb la creació d’autèntics guetos urbans, han de servir de referència en el moment de dissenyar i implantar les polítiques d’habitatge amb la finalitat d’evitar el desenvolupament d’aquest fenomen.

En aquesta línia, doncs, l’article 46.1 de la Llei del dret a l’habitatge assenyala que:

Les mesures protectores que han d’adoptar les administracions públiques poden consistir en l’adopció d’accions positives en favor de col·lec tius i persones vulnerables, la prohibició de conductes discriminatòries i l’exi-gència de l’eliminació d’obstacles i restriccions a l’exercici del dret a l’habitatge i d’ajustaments raonables per garantir el dret a l’habitatge.82

Finalment, cal destacar que la Llei tipifica específicament la discri-minació i l’assetjament immobiliari, per acció o omissió, com a infrac-ció administrativa molt greu [article 123.2.a)], amb una sanció prevista que pot arribar fins als 900.000 euros (article 118.1), al marge de les possibles accions civils o penals. En aquest punt pot sorgir el dubte de si la imposició d’una sanció administrativa i la simultània reacció pos sible en via penal per un supòsit de coaccions poguessin suposar un cas de bis in ídem, proscrit per l’article 133 de la Llei 30/1992, de 26 de novem-bre.83

certs col·lectius). una anàlisi més detallada d’aquesta normativa pot consultar-se a Ponce Solé, Juli (2005): pàg. 38 i ss.

82 La mateixa Llei del dret a l’habitatge impulsa accions positives en l’àmbit de l’adjudicació d’habitatges de protecció pública, per exemple, mitjançant la tècnica de les denominades quotes especials (article 99).

83 No parlem pas de ciència ficció, com una mirada al Dret comparat ens mostra. A l’Informe de la Comissió Europea (2006): Igualtat i no discriminació. Informe anual 2006, pàg. 20, s’asse-

209

Creiem, no obstant això, que es pot defensar que el fonament de la sanció administrativa és diferent del de la reacció penal, atès que en el pri-mer cas el bé jurídic protegit és directament el dret a l’habitatge, per el que no hauria aquí bis in ídem, sinó defensa de dos béns jurídics diferents per dues vies (l’administrativa i la penal) diferents.

Finalment, en relació amb el tema aquí tractat, han de tenir-se en comp-te les accions que van ser iniciades pel Govern estatal per tal de presentar un recurs d’inconstitucionalitat comprensiu de diversos preceptes de la Llei, que finalment no van donar lloc al mateix.

En aquest sentit, cal tenir en compte la Resolució de 26 de març de 2008, de la Secretaria d’Estat de Cooperació Territorial, per la qual es pu-blica l’Acord de la Subcomissió de Seguiment Normatiu, Prevenció i So-lució de Conflictes de la Comissió Bilateral Generalitat-Estat en relació amb l’esmentada llei.84 Aquest Acord va explicitar l’existència de discre-pàncies competencials entorn dels articles 32, 47 i 48, als efectes previstos a l’article 33.2 de la Llei Orgànica del Tribunal Constiucional, en relació a la possible interposició de recurs d’inconstitucionalitat en el termini de 9 mesos a partir de la publicació de la llei.

Cal destacar al respecte que el Consell Consultiu va considerar en el seu dictamen que l’article 47, referit a la càrrega de la prova de les discri-minacions, era ajustat al repartiment competencial constitucional i estatutari,85 però no es va pronunciar, ja que no va ser consultat, sobre els articles 32, fora del capítol que ara analitzem, i 48 (referit a legitimació i vinculat a l’article 47 i resta d’articles del capítol I del títol Iv dedicats a la igualtat en l’accés i l’ocupació dels habitatges).

Segons la nostra opinió, expressada en un altre lloc, existeixen bons arguments jurídics per defensar que els dos preceptes són perfectament respectuosos amb el marc constitucional i estatutari.86

nyala com el juny de 2005 el Tribunal de Cassació francès va admetre la comprovació telefòni-ca com a prova de discriminació en l’accés a habitatges llogades en causes penals. El Tribunal va declarar admissibles les gravacions de converses telefòniques que establien que un agent immobiliari havia informat a possibles clients que els pisos estaven disponibles en funció de si els seus cognoms semblaven «francesos». Informe consultable a: http://ec.europa.eu/employ-ment_social/fundamental_rights/pdf/pubst/poldoc/annualrep06–es.pdf.

84 BOE, núm. 96, dilluns 21 d’abril de 2008, pàg. 20731.85 «Es tracta d’una mesura derivada del dret substantiu autonòmic» (article 149.1.16 i 130 # EAC #).86 Ponce Solé, J., «La competencia en materia de vivienda a la luz del nuevo Estatuto de Autono-

mía de Cataluña y de la ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda», Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 7, 2008, pàg. 188.

210

Finalment, en la seva reunió del dia 23 de setembre de 2008, la Subco-missió va prendre la decisió següent, en referència als articles 47 i 48, els que ara ens interessen, feta pública per resolució de 24 de setembre de 2008, de la Secretaria d’Estat de Cooperació Territorial:87

B) Respecto del art. 47, ambas partes coinciden en interpretar el alcance de ese precepto dentro de los cauces determinados por la legislación pro-cesal del Estado.C) Respecto del art. 48, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña insta-rá su modificación al objeto de precisar que su tenor no restringe la legiti-mación que la legislación procesal vigente tiene reconocida a las asocia-ciones de consumidores y usuarios.2.º En razón al acuerdo alcanzado, ambas partes coinciden en considerar resueltas las discrepancias manifestadas en relación a las disposiciones contempladas en este Acuerdo y concluida la controversia planteada.

vii · Registre de sol·licitants i adjudicació d’habitatge protegit

1 · Introducció

Les seccions II i II del capítol Iv del títol v de la Llei del dret a l’ha-bitatge regulen el Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Ofi-cial, novetat absoluta de la Llei, així com els procediments d’adjudicació dels habitatges, fins ara mancats d’una regulació global i inclosa en norma amb rang legal.

En conseqüència, ens trobem davant de dos aspectes de la Llei de no-table importància i que suposen una regulació nova, sens dubte en l’àmbit català, fins i tot com veurem, en l’àmbit del dret a l’habitatge a Espanya. Tanmateix, per poder apreciar la novetat i transcendència d’aquesta regula-ció, cal tenir en compte la situació existent fins al moment de l’entrada en vigor de la Llei del dret a l’habitatge, per poder apreciar, per contrast amb l’anterior, la valoració aquí avançada.88

87 BOE núm. 253, dilluns 20 d’octubre de 2008, pàg. 41793.88 No ens aturarem ara en aquesta situació prèvia a la Llei del dret a l’habitatge. Es pot consultar

Ponce Solé, J., Sibina Tomàs, D., El derecho a la vivienda en el siglo XXI: sus relaciones con el urbanismo y la ordenación del territorio, Marcial Pons, 2008 (en premsa en redactar aquestes línies).

211

Com exposa el seu Preàmbul (apartat vI):

Aquesta Llei s’ocupa de l’adjudicació del parc d’habitatges amb protec-ció oficial, amb la qual cosa se supera l’absència en l’ordenament jurídic català d’una regulació amb rang de llei d’aspectes tan significatius per als drets de la ciutadania. Se cerca corregir diverses disfuncions detectades en el funcionament del sistema fins ara vigente ampliant l’abast del control públic sobre l’adjudicació de l’habitatge amb protecció oficial, incloent-hi les promocions d’iniciativa pública i privada. i s’estableixen paràme-tres per als futurs reglaments de desplegament, amb l’objectiu de raciona-litzar el sistema dotant-lo de la necessària transparència en benefici de tota la ciutadania de Catalunya.89

2 · Fonts de regulació del Registre i dels procediments d’adjudicació. El joc nivell autonòmic-nivell local. El paper dels procediments d’adjudicació d’habitatges protegits en l’efectivitat del dret a l’habitatge

La Llei del dret a l’habitatge pretén incidir en els defectes del sistema anterior, ampliant l’abast de la regulació, en incidir ara també sobre els habitatges protegits de promoció privada, com veurem, i establint en la Llei les línies mestres del règim jurídic, que incideix sobre el dret de propietat dels habitatges protegits en delimitar les facultats de disposició sobre les mateixes (tant en les promocions privades com en les segones transmis-sions, en tot cas).

Es tracta, doncs, d’una altra expressió de la funció social de la propietat dels habitatges de protecció oficial que el legislador, d’acord amb l’art. 53.1 CE, delimita, amb independència, com diem, que la mateixa llei cridi al reglament executiu per a la seva col·laboració (art. 92.3 i Disposicions Addicionals 17a i 22a).90 No hi ha, doncs, aquí, remissió en blanc a futurs

89 S’ha de tenir en compte que, d’acord amb la seva disposició transitòria cinquena, el sistema d’adjudicació legal s’aplica als habitatges amb protecció oficial qualificats a l’empara dels ja citats Decrets 454/2004 i 244/2005.

90 L’art. 92.3 de la Llei assenyala que «un reglament del Govern ha de determinar els mecanismes de funcionament del Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial, el sistema de gestió, els requisits dels aspirants a inscriure’s en el mateix i les causes de baixa. Els criteris generals d’aquest reglament s’han de subjectar a l’establert pels articles 93 a 96». La disposició

212

reglaments. Aquests hauran de respectar l’arquitectura del disseny legal del Registre i dels procediments d’adjudicació.

Aquesta remissió reglamentària s’ha plasmat, finalment, en el Decret 166/2009, de 19 de maig, pel qual es regulen el Registre de Sol.licitants d’Ha bitatges amb Protecció Oficial de Catalunya i els procediments d’adju-dicació dels habitatges amb protecció oficial (DOGC núm. 5419, de 13 de juliol de 2009).91

S’ha de destacar també que, com es veurà, la Llei del dret a l’habitatge, una mica confusament, sembla obrir la via perquè els municipis puguin completar, sense contradir, tant la mateixa llei com els reglaments de des-envolupament en aquests punts. En aquest sentit, com es veurà, els ajun-taments, poden, si així ho desitgen, crear registres propis, encara que sem-pre de forma coordinada amb el Registre autonòmic (art. 93) i, a més, poden completar la regulació dels procediments d’adjudicació legals i re-glamentaris, en virtut de les seves competències en matèria d’habitatge, ja al·lu dides. Tanmateix, finalment, en les concretes promocions a adjudicar també es pot per part de l’òrgan competent, sense vulnerar ni la llei ni els reglaments ni les ordenances aplicables, modular aquelles característiques precises en funció de les circumstàncies específiques (cfr. art. 100.3 i art. 101.2, lletra i).

En aquest sentit, el Decret 106/2009 així ho explicita, quan en l’art. 3 preveu els acords municipals de creació de registres propis municipals, que poden ser també d’àmbit supramunicipal. La creació municipal del registre té efectes en relació amb els procediments d’adjudicació, atès que, d’acord amb l’art. 27 d’aquest Decret, en els municipis que disposen de registre de sol.licitants propi, l’administració actuant en les adjudi-cacions és la municipal, mentre que en aquells que no disposen de regis-

addicional dissetena reitera la remissió reglamentària, afegint un termini de tres mesos des de l’entrada en vigor de la llei perquè el Govern català posi en funcionament el Reglament de Sol-licitants d’Habitatge de Protecció Oficial. Finalment, la disposició addicional vintidosena indica que correspon al Consorci de l’Habitatge de Barcelona regular mitjançant reglament el Registre de la ciutat, d’acord amb l’art. 85.5 de la Llei 22/1998, de 30 de desembre, de la Carta Municipal de Barcelona.

91 S’ha de tenir en compte, però, la posada en marxa amb anterioritat del Registre del Consorci de l’Habitatge de Barcelona, d’acord amb el Reglament del registre de sol.licitants d’habitatg amb protecció oficial de Barcelona, aprovat per la Junta General del Consorci de l’Habitatge de Barcelona la sessió del 17 de desembre de 2008 (http://www.registrehabitatgebcn.cat). vegeu un anàlisi d’aquest registre en el marc espanyol i europeu a Ajuntament de Barcelona (2009), Fun-cionament dels Registres Únics de Sol.licitants d’Habitatge Protegit en l’àmbit europeu.

213

tres propis, l’adminis tració actuant és la Generalitat, qui, en tot cas, ha de «ha de concertar amb l’ajuntament els requeriments de cada cas concret» (art. 27.2).

En definitiva, encara que com assenyala el Preàmbul «es parteix del fet que la constatació que l’existència de suficient habitatge de protecció oficial, distribuïda sobre el territori de forma equilibrada i adequadament adjudicada és un interès supralocal», la Llei, com es veurà en diferents ocasions, si bé atribueix la responsabilitat última del funcionament del sistema al nivell autonòmic, introdueix vies de flexibilització per atorgar marges de maniobra a l’autonomia municipal, exigint, òbviament, ple respecte a la le galitat vigent i coordinació amb els interessos supralocals presents.

Respecte als procediments d’adjudicació, específicament, la regulació del disseny procedimental de les adjudicacions inclosa a més en una norma amb rang de llei ens sembla un encert del legislador. Com és sabut, és so-bretot la doctrina alemanya la que ha insistit sobre el vessant procedimen-tal dels drets constitucionals, incloent-hi, és clar, el d’habitatge, destacant tant com la garantia com l’efectiu desplegament de tals drets ve condicio-nat pel procediment administratiu que se segueix per part de l’autoritat competent, bé per restringir tal dret bé per garantir la seva efectivitat (esta-tus activus processualis). I per això el legislador del dret a l’habitatge, en el que ara ens interessa, ha d’articular els adequats mecanismes organitza-tius i procedimentals perquè la regulació garanteixi, delimiti i faci efectius diferents drets, tant el de propietat i l’habitatge, com altres drets constitu-cionals, ja al·ludits.

3 · El Registre i els procediments d’adjudicació: la creació d’un sistema global de gestió del servei d’interès general, en aquest àmbit, per aconseguir una bona administració

Els arts. 86 i 92.1 de la Llei del dret a l’habitatge estableixen la finalitat i els principis jurídics inspiradors del Registre i dels procediments d’ad-judicació regulats en la Llei. Quant a la finalitat, la Llei assenyala que el Registre i la regulació del sistema d’adjudicació dels habitatges de protec-ció social que es promoguin s’articulen per «aconseguir un ús eficient dels recursos públics i una gestió adequada del parc conjunt d’habitatges de protecció oficial, públics i privats» (art. 86. 2) mitjançant l’activitat de con-

214

trol administratiu que es desenvoluparà en aquests dos àmbits (i en altres de què ara no ens ocupem),92 amb l’objectiu final de «millorar la prestació del servei d’interès general que constitueix la política pública d’habi tatge amb protecció oficial» (art. 92.1, en referència només al Registre, però amb una argumentació plenament traslladable també als procediments d’adjud-icació desenvolupats a partir d’aquest).93

En definitiva, es pretén una administració eficient, adequada, la millor possible, això és, una bona administració del servei d’interès general d’habitatge. En aquest sentit, també en l’àmbit que ens ocupa ha de ser d’aplicació l’art. 30 de l’EAC de 2006:

1. Totes les persones tenen dret a accedir en condicions d’igualtat als serveis públics i als serveis econòmics d’interès general. Les Adminis-tracions públiques han de fixar les condicions d’accés i els estàndards de qualitat d’aquests serveis, amb independència del règim de la seva pres-tació.2. Totes les persones tenen dret a ser tractades pels poders públics de Ca-talunya, en els assumptes que les afecten, de forma imparcial i objectiva, i a una actuació dels poders públics que sigui proporcionada a les finali-tats que la justifiquen.3. Les lleis han de regular les condicions d’exercici i les garanties dels drets a què es refereixen els apartats 1 i 2 i determinar els casos en els quals les Administracions públiques de Catalunya i els serveis públics que d’ella depenen han d’adoptar una carta de drets dels usuaris i d’obligacions dels prestadors.94

El Registre i, en connexió amb aquest, com veurem, els procediments d’adjudicació d’habitatges de protecció oficial, de promoció pública o pri-

92 Es tracta del dret d’opció, del dret de notificació de les transmissions d’habitatges i del dret de retracte de l’Administració

93 Sobre el concepte de servei d’interès general d’habitatge, cal tenir en compte l’art. 4 de la Llei.94 Noti’s que la Llei del dret a l’habitatge no fa cap referència a l’elaboració d’una carta de serveis

en l’àmbit del servei d’interès general que ens ocupa, però tampoc no ho impedeix. Com és sabut, les cartes de servei, a les quals fa referència el Reial Decret 95/2005, de 29 de juliol, en l’àmbit estatal, poden tenir un paper rellevant en la fixació d’estàndards de qualitat, seguint el camí ja emprès en altres ordenacions, com, per exemple, el britànic o l’italià. una de les idees centrals d’aquest moviment sembla que és el reconeixements de drets als ciutadans i usuaris, així com l’assoliment de transparència respecte al funcionament d’aquests serveis públics.

215

vada, pretenen, doncs, ser instruments per a la bona administració del ser-vei d’interès general d’habitatge. Bona administració que ha de ser presi-dida pels principis de publicitat, transparència, concurrència pública, promoció de la diversitat i de la mixtura social i lluita contra l’exclusió social, d’acord amb l’art. 86.1.95

Ara bé, cal, abans d’iniciar l’exposició de la regulació legal dissenyada per obtenir els esmentats objectius, sota els principis esmentats, afegir una reflexió final, per tal d’injectar realisme en el funcionament futur d’ambdós mecanismes. Si bé era necessari, com hem vist, replantejar-se en profundi-tat l’adjudicació d’habitatges protegits, el cert és que per poder adjudicar adequadament fan falta abans que res, valgui la redundància, habitatges protegits. En altres paraules, Registre i procediments són instruments al ser vei de l’operació de casar oferta i demanda, si bé no únicament i de qual sevol manera, per quant tal operació ha d’anar presidida per diversos principis, assenyaladament el de diversitat i barreja social i lluita contra l’exclusió social. Ara bé, no es podrà casar oferta i demanda si la primera continua essent, com ha estat tradicional, molt inferior a la demanda i molt menys es podrà atendre els principis al·ludits. Com ja hem tingut ocasió d’exposar en un altre lloc, en la penúria no pot pretendre’s barreja social o diversitat mitjançant l’adjudicació.96

Només amb una oferta suficient d’habitatge protegit (objectiu al qual van dirigides altres parts de la Llei i de la legislació urbanística, referides, per exemple, a reserves de sòl per a habitatges protegits o Àrees Estratègi-ques Residencials) podrà atendre’s la demanda, fent efectiu el dret a l’ha-bitatge i aconseguint les altres finalitats d’interès general que simultània-ment el legislador vol que s’obtinguin. No se li poden demanar miracles al Registre i als procediments d’adjudicació. No els correspon a aquests me-canismes generar habitatge protegit. Encara que, com veurem de seguida, el primer pugui ser, almenys un instrument útil per fer transparent la de-manda no satisfeta i, per tant, forçar, potser, que el comportament dels poders públics en aquest àmbit sigui molt més actiu del desenvolupat fins a la data, si l’opinió pública pressiona en tal sentit.

95 Sobre la diversitat, la barreja social i la lluita contra l’exclusió social, vegi’s l’art. 3 i la definició que incorpora de cohesió social.

96 Ponce Solé, J., Urbanisme, habitatge i cohesió social, Pla Estratègic Metropolità, 2005, pàg. 73 (consultable a www. bcn2000.es)

216

4 · El Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial

4.1 · Naturalesa, funcions, àmbit i gestió

La Llei del dret a l’habitatge regula el Registre en els arts. 92 a 97, si bé, com es veurà, en els preceptes reservats als procediments d’adjudicació (arts. 98 a 104) s’hi contenen nombroses referències. Això és lògic perquè, com intentarem exposar, Registre i procediments són dues parts d’un ma-teix sistema, dirigit a obtenir les finalitats ja descrites abans. A efectes ex-positius, tanmateix, analitzarem en aquest punt el Registre i en el següent els procediments, de manera separada però interelacionada.

El Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial (d’ara en-davant el Registre SHPO) és un registre públic (art. 93.1) les funcions del qual es descriuen a l’art. 94:

a) Proporcionar informació a les administracions sobre les necessitats reals i la distribució territorial d’habitatges amb protecció oficial. Aquesta informació s’ha d’emprar en la planificació territorial d’habitatge.b) Proporcionar informació útil i fiable per establir indicadors de gènere.c) Proporcionar informació als usuaris sobre el parc existent d’habitatges amb protecció oficial i promoure latransparència en la gestió.d) Constituir la base operativa per adjudicar habitatges amb protecció ofi-cial i donar més transparència i control perquè es destinin d’una manera efectiva a atendre les necessitats de la població mancada d’habitatge. Amb aquesta finalitat, el Registre ha d’incorporar, entre altres informa-cions que s’estableixin per reglament, el municipi del lloc de treball del sol·licitant o la sol·licitant.

Per tant, sota la finalitat genèrica d’aconseguir una bona administració del servei d’interès general d’habitatge guiat pels principis de publicitat, transparència, concurrència pública, promoció de la diversitat i de la mix-tura social i lluita contra l’exclusió social (art. 86.1), en concret el Registre SHPO pretén generar informació per a les administracions competents (la qual nodrirà tant la planificació territorial, com indica expressament la Llei, com altres instruments previstos en la Llei; tingui’s en compte l’Ob servatori de la Segregació urbana al·ludit en la disposició addicional setena),97 per

97 En aquest sentit, no s’entén bé perquè la llei només es refereix a l’establiment d’indicadors de

217

als mateixos ciutadans (acabant amb l’opacitat i dispersió ja exposada) i que tal informació serveixi per augmentar la transparència i el control dels procediments d’adjudicació d’habitatge.

És important destacar que respecte a aquest últim aspecte, en relació amb els procediments d’adjudicació, el Registre es configura en la Llei com l’única font possible d’aspirants a ser adjudicataris d’habitatge prote-git. Efectivament, el Preàmbul assenyala que cal inscriure’s per poder optar a un habitatge de protecció oficial, mitjançant qualsevol títol, ja que «fora del sistema d’adjudicació mitjançant Registre queden només els casos en els quals els sol·licitants no compleixen els requisits d’ingressos mínims o no tenen capacitat d’obrar per optar a l’adjudicació d’habitatges de protec-ció oficial, situacions que s’han de vehicular mitjançant els serveis socials i els habitatges de protecció oficial que fos del parc assignat mitjançant el Registre, estiguin establertes per situacions de necessitat». En aquest sen-tit, l’art. 92.2 assenyala que:

Per ésser adjudicatari o adjudicatària d’un habitatge amb protecció ofi-cial, s’ha d’estar inscrit en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial en la modalitat de demanda corresponent. Únicament s’exceptuen d’aquest requisit les adjudicacions destinades a fer front a les situacions d’emergència en el marc de les prestacionsque corresponen als serveis d’assistència i benestar socials.98

gènere. En la literatura especialitzada, són ben coneguts els indicadors referits, per exemple, a la segregació urbana i al grau de cohesió social. És d’esperar que en els desenvolupaments posteriors de la Llei és ampliar la informació generada des del Registre a altres aspectes com l’al·ludit.

98 Respecte a les excepcions, cal tenir en compte l’art. 95.6 (respecte a absència d’ingressos mí-nims exigits i manca de requisits legals de capacitat necessaris, clàusula aquesta última que sembla remetre a la situació dels estrangers sense residència legal a Espanya, els quals, com ja ens consta, manquen, d’acord amb la legislació orgànica estatal, de dret a l’habitatge. Tanma-teix, tingui’s en compte el que ja s’ha dit a propòsit de l’art. 26 de l’EAC de 2006 i la seva re-ferència a totes les persones com titulars del dret a l’habitatge, el qual ha de ser interpretat ara de conformitat amb el FJ 15 de la STC 247/2007, a propòsit de l’Estatut de valència, que el reduiria a una mera norma programàtica sense capacitat d’atorgar drets subjectius). Així ma-teix, cal tenir en compte l’art. 104, lletra h, que assenyala que els procediments d’adjudicació dels habitatges de protecció oficial no s’apliquen en una sèrie de supòsits, entre els quals es troba el de la lletra f: «Las habitatges que siguin en zones d’escassa demanda o de necessitat d’atenció a col·lectius determinats, en les quals l’Administració, acreditant prèviament l’es-mentada situació, pot autoritzar que s’adjudiquin els habitatges sense subjectar-se en el Regis-tre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial.»

218

Per tant, al marge de les excepcions exposades, «no és possible ser adjudicatari d’un habitatge de protecció oficial si no hi ha una prèvia ins-cripció de la persona en el Registre SHPO».

Ara bé, la inscripció en el Registre, cas de produir-se d’acord amb els requisits que després analitzarem, no atorga cap dret subjectiu típic o actiu a obtenir l’adjudicació d’un habitatge i, per tant, no genera cap obligació jurídica de resultat per a les Administracions actuants. El que sí que atorga la inscripció és el dret subjectiu típic o actiu a optar a l’adjudicació, això és, que la seva necessitat d’habitatge sigui considerada mitjançant els cor-responents procediments d’adjudicació a què després ens referirem (bé mitjançant barem, cas de les quotes especials, bé mitjançant sorteig, cas del contingent general). És a dir, genera un dret al procediment degut, una obligació jurídica de mitjans, no de resultat.99 S’hi refereix amb claredat l’art. 95.7 de la Llei:

Les persones inscrites en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Pro-tecció Oficial tenen dret a optar a l’adjudicació d’un habitatge amb pro-tecció oficial, d’acord amb els principis, els procediments i els criteris que estableix aquesta Llei. La inscripció, per si mateixa, no dóna lloc a cap altre dret ni comporta l’adjudicació automàtica de cap habitatge amb pro-tecció oficial.

Respecte a l’àmbit i la gestió del Registre, fins al moment s’ha fet al·lu-sió sempre a «el» Registre, en singular. Però també s’ha avançat que la Llei compatibilitza la responsabilitat última que li correspon a l’Adminis tració autonòmica, donats els interessos general supralocals en joc, amb la flexi-bilitat precisa per permetre el joc de l’autonomia local. Això explica que, efectivament, existeixi un Registre entès com un sistema comú, però que els ajuntaments puguin impulsar, si el desitgen, els seus propis registres, integrats i coordinats en el sistema comú, són peces del qual. La teoria de sistemes i l’analogia amb el règim federal poden il·luminar aquesta idea de diversos registres en un només. S’hi refereix l’art. 93 de la Llei:

1. El Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial és un registre públic, compost pels registres dels ajuntaments que en tinguin i,

99 És per això que pot ser interessant el futur establiment d’una carta de serveis en aquest àmbit, com es va suggerir abans.

219

pel que fa als altres municipis, pel registre que subsidiàriament estableixi eldepartament competent en matèria d’habitatge.2. La gestió del Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Ofi-cial correspon al departament competent en matèria d’habitatge de ma-nera coordinada amb els municipis. Aquesta gestió es duu a terme direc-tament o mitjançant organismes públics específics creats amb aquesta finalitat.3. Els municipis que, per llur dimensió o per manca de recursos, no pu-guin crear o gestionar llur registre de sol·licitants d’habitatge amb protec-ció oficial poden sol·licitar a les administracions d’àmbit territorial supe-rior la prestació de l’assistència necessària.

En conseqüència, cada ajuntament disposa de la possibilitat de generar el seu propi registre, si ho desitja, amb ajuda en el seu cas de les adminis-tracions d’àmbit territorial superior, o de no fer res, en el cas de la qual serà l’Administració autonòmica qui estableixi subsidiàriament un registre per al municipi. En tot cas, la gestió municipal ha de coordinar-se i li correspon al departament competent en matèria d’habitatge de la Generalitat garantir tal coordinació, en nom dels interessos supralocals implicats i de la garan-tia dels principis jurídics vistos (art. 86.1) i dels drets dels ciutadans (no solament el d’habitatge, entre d’altres, per exemple, el de lliure circulació i fixació de residència).

Ja que el Registre SHPO, en definitiva, serà una base de dades infor-matitzada, amb un vessant públic que serà una pàgina web, el més rao-nable, des del punt de vista de la gestió pública, serà que l’Administració autonòmica faciliti l’aplicació informàtica comú a qui la hi demani i acudeixi a la col·laboració amb els altres municipis que decideixin tenir la seva pròpia aplicació perquè aquesta, en tot cas, s’integri a la xarxa global.100

4.2 · Alta en el Registre

Els requisits que s’han de presentar en les persones que desitgin ser inscrites en el Registre SHPO (que, com hem dit, és, llevat d’excepcions, el requisit jurídic indispensable perquè les sol·licituds per a l’adjudicació

100 vegeu art. 4 Decret 106/2009.

220

d’un habitatge de protecció oficial siguin preses en consideració mitjançant els corresponents procediments d’adjudicació, tal com torna a recordar l’art. 95.3) estan recollits al llarg de l’art. 95 de la Llei. Quant als procedi-ments per sol·licitar l’esmentada inscripció, l’art. 95.3 es remet per als de-talls al que s’estableixi reglamentàriament.101 En definitiva, les persones inscrites en el registre SHPO (ja ho siguin per part dels ajuntaments o per l’Administració de la Generalitat, d’acord amb el sistema en xarxa, ja des-crit) formen la relació de potencials adjudicataris d’habitatges amb protec-ció oficial a Catalunya.

Centrant-nos, doncs, en els requisits a complir per tenir dret a ser inscrit en el Registre (i perquè, en conseqüència, hi hagi una correlativa obligació jurídica pública a inscriure, exigible, en el seu cas, judicial-ment), que és el regulat per la Llei, es pot assenyalar, en primer lloc, que els sol·licitants de la inscripció poden ser persones físiques individuals o, d’acord amb l’art. 95.1, «unitats de convivència». Són aquestes, d’acord amb l’art. 95.2, «el conjunt de persones que acreditin que conviuen efec-tivament al mateix domicili o que es comprometin a aquesta convivència efectiva futura», presumint-ne la convivència en el cas dels «matrimonis, les unions estables de parella i les parelles de fet inscrites». En tot cas, en el registre només s’ha d’inscriure un dels membres de la unitat de convi-vència.102

Entrant ja en l’anàlisi detallada dels requisits exigits legalment per ser titular del dret a ser inscrit en el registre, s’ha de notar que encara que la Llei els regula en els apartats 3, 4, 5 i 8 de l’apartat 95, el cert és que es tracta de requisits «mínims», que poden ser completats per la futura regu-lació reglamentària (art. 95.3). Aquests requisits legals «mínims» són els següents:

a) Residir en un municipi de Catalunya i acreditar-ho mitjançant el corresponent certificat d’empadronament, o bé haver presentat la sol·licitud de reconeixement de la condició de persona tornada, d’acord amb la Llei 25/2002, de 25 de novembre, de mesures de suport a la tornada dels cata-lans emigrats i els seus descendents, i de segona modificació de la Llei

101 Arts. 13 i ss. Decret 106/2009. En el marc, és clar, de la Llei 30/1992 i de la llei catalana 13/1989, en el que sigui d’aplicació. Es tractarà d’un típic procediment que s’iniciarà a sol-licitud de la persona interessada en la inscripció.

102 vegeu art. 6.2 Decret 106/2009.

221

18/1996. (art. 95.3, a): respecte a aquest requisit, es pot destacar que no s’ha de confondre la necessitat de residir a Catalunya per tenir dret a ser inscrit en el Registre SHPO amb la necessitat d’estar empadronat en un municipi concret (i, potser, durant un determinat termini de temps) per poder optar a un habitatge de protecció oficial en una promoció específica en un municipi determinat. A aquest segon requisit, ja en seu d’adjudicació concreta d’un habitatge en una promoció específica, es refereix l’art. 100, apartats 2 i 3 i serà analitzat posteriorment.

Tal residència haurà de ser legal, ja que en cas contrari, es mancaria del dret a l’habitatge, d’acord amb l’art. 11 de la Llei orgànica 4/2000, lle-vat de, com es va dir, que s’interpretés que l’art. 26 EAC ha ampliat l’àm-bit de possibles titulars del dret a l’habitatge a Catalunya, cosa que, en cas de sos tenir-se, trobaria arguments en contra, derivats, d’un costat, de la STC 247/2007, FJ 15, i de la seva interpretació dels drets estatutaris com me res directrius necessitades de concreció pel legislador, i, per altre, de l’incís de l’apartat 6 de l’art. 95 de la Llei del dret a l’habitatge, el qual, com també es va apuntar, remet en els casos d’absència de capacitat d’obrar per ser part en la relació juridicoadministrativa derivada de la inscripció en el registre (art. 30 Llei 30/1992), com pogués ser la falta de capacitat per ser titular del dret a l’habitatge en la nostra ordenació, a la via dels serveis socials, fora, doncs, dels mecanismes del servei d’interès general d’habitat-ge associat al dret.

b) Acreditar que els futurs titulars de l’habitatge, o la unitat de convivèn cia, compleixen uns determinats límits d’ingressos, que han de ser mà xims en cas de lloguer i màxims i mínims en cas de compra, se-gons s’estableixi per reglament. El fet que no s’hagin exigit uns ingressos mínims al sol·li citant o a la sol·licitant d’un habitatge en lloguer per inscriure’s en el Registre no implica que no se li puguin exigir en el mo-ment d’adju dicar-se-li (art. 95.3, b). En qualsevol cas, aquest punt,, refe-rent al límit d’ingres sos màxims, depèn del que estableixi en cada mo-ment la normativa dels habitatges de protecció oficial per als adjudicataris d’aquesta classe d’allotja ments, depenent de la modalitat a què es pugui optar per cada sol·licitud.

D’acord amb l’art. 95.6, les demandes d’habitatge de protecció oficial efectuades per persones o unitats de convivència que no tinguin els ingres-sos mínims exigits o no compleixin els requisits de capacitat necessaris que estableixi la legislació vigent en cada moment, com ja es va dir, s’han de gestionar en coordinació amb els serveis socials corresponents. Això és,

222

fora del sistema del servei d’interès general de l’habitatge associat amb el seu dret.

c) Per tenir dret a estar inscrit en el Registre de Sol·licitants d’Habi-tatge de Protecció Oficial, s’ha d’acreditar la necessitat d’habitatge. Hi ha necessitat d’habitatge si els sol·licitants, o els membres de la unitat de convivència, no disposen de forma efectiva d’un habitatge adequat en propietat, amb dret de superfície o en usdefruit, o bé si el seu patrimoni no els permet accedir a una, en la data de sol·licitud de la inscripció en el Registre (art. 95.4): junt amb la resta de requisits exposats, la titularitat del dret a inscriure’s en el Registre SHPO requereix que hi hagi necessi-tat d’habitatge, entesa en un doble sentit: bé en el que no es disposa d’allotjament, bé en el que disposant-ne d’un, aquest no és adequat.

Evidentment, el concepte de necessitat d’habitatge és un típic concepte jurídic indeterminat, tant referent a l’absència d’allotjament com referent a la inadequació del disponible. Però pot avançar-se que inclou més supòsits que la mera absència d’allotjament, incloent-hi l’absència de disponibilitat efectiva per qualsevol causa i, encara que es disposi efectivament d’habitat-ge, la falta d’ade quació de l’allotjament.

D’acord amb la Llei, s’han d’establir per reglament els supòsits de ne-cessitat d’habitatge següents,103 entre els quals s’ha de trobar qui vol acon-seguir la inscripció en el Registre SHPO, com a requisit imprescindible per ostentar el dret subjectiu a ser-hi inscrit:

a) Supòsits en els quals es consideri que l’habitatge no resulta adequat, vinculats a la necessitat de trasllat de domicili per raons de violència de gènere, jubilació o incapacitació, insuficiència de superfície, falta d’adap-ta ció a les necessitats de les persones amb disminució, condicions cons-tructives o d’habitabilitat deficients o construcció fora de l’ordenació ur-banística: com és evident, aquesta llista legal s’ha de considerar numerus apertus i no clausus, per tal com queden fora de la relació legal supòsits raonables i que el reglament ha de tenir en compte.104

D’acord amb l’art. 95.5, en relació amb els supòsits a què es refereix l’apartat 4.a, el reglament del Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Pro-

103 Art. 8 Decret 106/2009.104 Casos, per exemple, com el d’habitatges inclosos en una relació de béns i drets afectats per

l’exercici de la potestat expropiatòria.

223

tecció Oficial ha d’establir les fórmules de cessió de l’habitatge inadequat a l’Administració com a requisit per a, ja inscrita la persona en el registre i havent-se produït l’adjudicació mitjançant l’oportú procediment, accedir en un habitatge de protecció oficial. És a dir, la Llei pretén garantir que no es doni la situació en la qual qui es trobi en una situació de necessitat d’ha-bitatge per disposar d’una d’inadequada pugui arribar a gaudir, simultà-niament, de dos habitatges.105

b) Supòsits de persones sense llar: no cal insistir en el concepte legal de persones sense llar, inclosa a l’art. 3, lletra m.

c) Dificultat de pagament, acabament del contracte, assetjament o al-tres supòsits en els quals la necessitat de disposar d’un habitatge en llo-guer legitima per estar inclòs en el Registre: amb independència de la clàusula oberta a concretar en seu reglamentària, la Llei es refereix a tres supòsits, sembla que connectats amb el fet que qui pretén ser inscrit en el Registre és arrendatari: falta de pagament de la renda (naturalment, amb absència de frau o negligència per part de l’arrendatari, tingui’s en comp-te l’art. 72 de la Llei) i acabament de contracte, d’una banda; i, de l’altra, un tercer cas vinculat amb la concurrència d’assetjament immobiliària a l’arrendatari, cosa que exigeix la interpretació d’aquest requisit amb l’art. 45.3, lletra c, de la Llei.

d) Supòsits que permeten pressuposar que l’habitatge no està a dispo-sició del sol·licitant o la sol·licitant o de la unitat de convivència: aquesta previsió actua com a calaix de sastre legal, omplert ara per l’art. 8.3 del Decret 106/2009.

e) Supòsits de mobilitat laboral que impliquin un canvi de residència: encara que inclòs com a supòsit independent de necessitat d’habitatge, en realitat podria enquadrar-se perfectament entre els recollits en la lletra a de l’art. 95.4, això és, el conjunt de supòsits en els quals, disposant d’un habi-tatge, aquesta és inadequada.

105 En el cas que la inadequació de l’habitatge disponible per al, finalment, adjudicatari d’una de protecció oficial sigui de tal naturalesa que pugui ser adequada, en canvi, per a un tercer neces-sitat d’habitatge (casos de, per exemple, incapacitat física o d’insuficiència de superfície; no en d’altres: infrahabitatge, per exemple), és raonable que, a canvi de l’habitatge adjudicat, l’adjudicatari hagi de posar a disposició de l’Administració el seu habitatge inicial. S’hauran d’articular llavors els mecanismes jurídics per detreure del preu a pagar per la compra o llo-guer de l’habitatge de protecció oficial la quantitat de diners corresponents a l’aportació, en espècie, de l’habitatge original, realitzada a l’Administració. Això ha de permetre incrementar el parc d’habitatges de protecció oficial i reutilitzar l’habitatge així disponible en el sistema del registre SHPO.

224

4.3 · Baixa en el Registre. Comissió de Reclamacions sobre Habitatge Protegit

Si el sol·licitant tenia dret a ser inscrit en el Registre SHPO, l’Ajuntament corresponent estarà obligat jurídicament a procedir a la seva inscripció. Tal inscripció, d’acord amb la Llei, no està sotmesa a cap termini determinat (cosa que no impediria que reglamentàriament s’exigís algun tipus de reno-vació passat un termini, la qual cosa a falta d’aquesta podria considerar-se com una declaració implícita de la voluntat de no constar en el registre). Però no és, òbviament, eterna, per tal com la mateixa llei preveu diferents causes per les quals qui està inscrit causarà baixa en el registre (art. 96):

1. Són causes de baixa del Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Pro-tecció Oficial, entre d’altres:a) La voluntat expressa del sol·licitant o la sol·licitant. En el cas de les unitats de convivència, han de signar la sol·licitud de baixa totes les per-sones majors d’edat que les formen.b) L’adjudicació d’un habitatge amb protecció oficial.c) La renúncia a participar en un procediment d’adjudicació i la renúncia a l’habitatge amb protecció oficial adjudicat, sense una causa raonable justificada, per dues vegades. Les causes raonables que justifiquen la re-núncia s’han d’establir per reglament.d) L’incompliment sobrevingut de les condicions establertes per poder ésser inscrit en el Registre.e) La revocació de la inscripció per constatació posterior de l’incompliment originari de les condicions d’accés al Registre.2. En els supòsits de l’apartat 1.c i e, els interessats no es poden tornar a donar d’alta en el Registre durant els cinc anys següents a la data de la renúncia o de la revocació.

Sens dubte, les causes més delicades són les incloses en les lletres c, d i i de l’apartat primer, en connexió amb l’apartat segon d’aquest precepte. Pel que es refereix a la renúncia a participar, el punt sensible és el concep-te jurídic indeterminat «causa raonable», que, òbviament, haurà no sola-ment d’al·legar-se, sinó justificar-se.106 En tot cas, l’Administració gestora del registre haurà de seguir el corresponent procediment administratiu,

106 vegeu art. 11.3 Decret 106/2009.

225

amb el consegüent tràmit d’audiència, la fonamentació de la concurrència d’un supòsit previ i la final motivació de la causa desraonada i/o no justifi-cada que, en ser el segon,107 dóna lloc a la baixa. Tanmateix, d’acord amb l’art. 96.2, l’interessat no podrà donar-se de nou d’alta en el registre fins i tot transcorreguts cinc anys des de la data de la renúncia (no, doncs, de la baixa, la qual cosa juga en favor del renunciant).

Quant als apartats d i i de l’art. 96.1, es tracta de supòsits similars però diferents. En el primer cas, el sol·licitant complia efectivament les condi-cions establertes per ser inscrit en el registre en el seu moment, però a posteriori sorgeixen circumstàncies sobrevingudes (per exemple, és el guanyador d’un premi de loteria, que fa pujar de forma dramàtica els seus ingressos) que les canvien. En el segon cas, el sol·licitant no complia les condicions ja en el moment de sol·licitar la inscripció, però l’obté i, de nou a posteriori, és l’Administració la que constata tal incompliment.

En el primer supòsit, estem davant d’una ineficàcia sobrevinguda del dret a la inscripció. En el segon cas, malgrat l’ús de la paraula revocació, no estem davant d’un canvi de criteri de l’Administració partint de raons d’oportunitat, sinó davant de, de nou, un acte administratiu il·legal, la ins-cripció, contrari a l’ordenació jurídica que ha concedit el dret a ser inscrit en el registre quan el sol·licitant mancava dels requisits essencials per ad-quirir tal dret (art. 62.1 f, llei 30/1992). L’acte serà, doncs, nul de ple dret, i, per tant, el que haurà d’iniciar l’Administració és el corres ponent proce-diment de revisió d’ofici, d’acord amb l’art. 102 de la Llei 30/1992.

En aquest últim cas, de nou, d’acord amb l’art. 96.2, la nova alta en el Registre SHPO no podrà produir-se durant els cinc anys següents a la data de la «revocació». Hi ha aquí un tractament més dur per al cas de la revo-

107 Del text de la Llei queda el dubte de si s’han de presentar dues renúncies a participar en un procediment d’adjudicació i/o dues renúncies a l’adjudicació d’un habitatge de protecció ofi-cial. Aquí la conjunció és important, per tal com si entenem que s’han de presentar dues vega-des ambdós supòsits, estem, en realitat, davant de quatre renúncies i, a la pràctica, a una causa de baixa que difícilment no s’aplicarà. Però si entenem que ha de ser una alternativa (és a dir, n’hi ha prou amb una renúncia de cada classe) llavors és possible que es presenti la baixa en més ocasions. Sembla que una interpretació teleològica del precepte d’acord amb la realitat social existent (absència d’oferta d’habitatge protegit suficient per respondre a la demanda) portaria a defensar que el que es vol evitar són actuacions que interfereixin el bon funciona-ment del servei d’interès general d’habitatge i previnguin conductes capricioses, abusives o de mala fe dels inscrits. Si la interpretació fos tal, probablement tindria sentit la voluntat del le-gislador de donar lloc a la baixa del registre amb la fórmula 1 +1 (n’hi ha prou amb una renún-cia a un procediment i una renúncia a un habitatge adjudicat) i no 2 +2 (calen dues renuncies de cada classe).

226

cació, ja que el termini es compta, cal entendre, des que es dicta i notifica l’acte administratiu que constata la il·legalitat de la inscripció i procedeix a la baixa (mentre que en el cas de renúncia, com es va veure, el termini compta des d’aquesta, no des de la baixa).

La baixa del Registre, en aquests tres casos exposats, suposa una sanció administrativa? Cap dels tres supòsits no està tipificat com a infracció en el Títol vI de la Llei.108 Però més enllà de la seva inclusió o no en la llista d’infraccions continguda en aquest títol, la pregunta directament formulada ens introdueix en un delicat tema del Dret públic, això és, la distinció entre les sancions i altres figures afins (com les sancions denominades rescis-sòries). La jurisprudència del Tribunal Constitucional ofereix algunes pistes per separar el gra de la palla, sobre la base que existiria sanció quan es pre-senti funció repressiva, retributiva o de càstig (STC 276/2000, per exemple). Però tals genèrics criteris han de ser contrastats cas per cas i és coneguda la, en ocasions, vacil·lant jurisprudència del Tribunal Suprem en la matèria.

Entre els casos que ara ens ocupen, ens sembla raonable entendre que l’incompliment sobrevingut de les condicions establertes per poder estar inscrit en el Registre que dóna lloc a la baixa no constitueix un cas de revo-cació-sanció, sent aplicable, per analogia, la jurisprudència ja existent del Tribunal Suprem en relació amb les llicències de funcionament.109

En els altres dos casos (baixa per renúncia a participar en un procedi-ment d’adjudicació i per renúncia a l’habitatge de protecció oficial adjudi-cada i revocació de la inscripció per constatació ulterior de l’incompliment originari de les condicions d’accés al Registre) pot ser encara més discuti-ble la consideració de la baixa com a sanció. En qualsevol cas, sembla també raonable pensar que els principis de legalitat i tipicitat (art. 25 CE) serien respectats ja per aquest art. 96. Respecte a l’altre efecte pràctic de la distinció, el tipus de procediment a seguir per declarar administrativament la baixa també en tot cas s’haurà de seguir un procediment administratiu a

108 Si és considerada sanció la suspensió administrativa de la inscripció en el Registre d’Homolo-gació, d’acord amb l’art. 109.4, b.

109 Pot consultar-se Ponce Solé, J., «La revocació de llicències en el Reglament d’Obres, Activi-tats i Serveis», 1997, a Font Llovet, T. (coord.), Dret Local, Marcial Pons-uAB-uB, pp. 180 i ss. Encara que es tracta, sens dubte, d’una qüestió polèmica. En contra de l’argumentació aquí efectuada, cal tenir en compte la STC 61/1990, de 29 de març, FJ 6. També existeixen opinions que suggereixen que aquests supòsits constituirien casos en els quals materialment s’haurien d’aplicar els principis de legalitat i tipicitat però no seguir-se un procediment sancionador, en no buscar-se amb la mesura aquest efecte directe (però, llavors, podria parlar-se de sanció i exigir l’aplicació dels esmentats principis?).

227

tal fi, amb tràmit d’audiència (art. 105 CE i art. 84 Llei 30/1992), podent plantejar-se l’últim dubte amb relació a si tal procediment ha o no de ser considerat sancionador (aplicació de l’art. 24 CE i dels corresponents pre-ceptes de la Llei 30/1992, arts. 127 i ss., així com dels reglaments, estatal i català, que els desenvolupen, i de les pertinents disposicions del Títol vI de la Llei del dret a l’habitatge). Segons la nostra opinió, seria preferible optar per aquesta última solució, donada la rellevància de la conseqüència (im-possibilitat de donar-se d’alta en el Registre de nou durant cinc anys) i la seva connexió amb l’efectiu gaudi del dret a l’habitatge, cosa que fa neces-sària extremar les garanties dels ciutadans.

El sistema jurídic dissenyat entorn del Registre SHPO es tanca amb la previsió, a l’art. 97, de la creació de la Comissió de Reclamacions sobre Habitatge Protegit, la composició i funcionament del qual seran establerts per reglament.110 La Llei assenyala que el recurs d’alçada i el potestatiu de reposició contra els actes que derivin del funcionament del registre són substituïts per la impugnació davant d’aquesta Comissió, les resolucions de la qual posen fi a la via administrativa. Estem, en definitiva, davant d’un dels supòsits previstos a l’art. 107. 2 de la Llei 30/1992, havent de respectar el reglament tant les previsions de la Llei del dret a l’habitatge com les d’aquesta aquella Llei, més completes.111

5 · Procediments d’adjudicació d’habitatge de protecció oficial

Els arts. 98 i ss. regulen els procediments d’adjudicació d’habitatges. Pot sostenir-se que la versió final de la Llei no ha estat particularment afor-tunada, probablement a causa dels nombrosos canvis introduïts des dels primers esborranys d’avantprojecte en el text definitiu, fruit, possiblement, d’àrdues negociacions dins i fora del Parlament respecte a alguns punts particularment polèmics, com destacarem en el seu moment.

El Preàmbul de la Llei és, en aquest sentit, fins i tot més aclaridor que els preceptes al·ludits. De conformitat amb aquest i amb una interpretació siste-màtica dels arts. 98 i ss., poden detectar-se en la regulació la confluència de tres criteris per dissenyar els procediments d’adjudicació: el referit a les ca-

110 vegeu arts. 19 i ss. Decret 106/2009.111 Nota que la Llei només parla d’impugnació. No hi ha cap referència a procediments de conci-

liació, mediació o arbitratge, al·ludits a l’art. 107.2 de la Llei 30/1992.

228

racterístiques personals dels possibles adjudicataris (amb la distinció entre contingent general i contingents especials, que condiciona el sistema de se-lecció emprat: sorteig o baremació), el referit a la qualificació urbanística del sòl on s’aixeca la promoció d’habitatge protegit a adjudicar (depenent de si n’imposa o no la construcció) i, finalment, la classe de promotor dels habitat-ges protegits (en funció de si és un promotor públic, una societat cooperativa d’habitatges o un promotor privat; tingui’s en compte l’art. 80 de la Llei).

De la combinació d’aquests tres criteris pot extreure’s l’esquema d’ex posició següent, que, a més, distingeix si estem davant de primeres trans missions d’habitatges de protecció oficial o si es tracta de segones i pos teriors transmissions, distinció que, com s’argumentarà, no està clara en la Llei però que és imprescindible tenir en compte, ja que està clar que el pro cediment en un i un altre cas no pot ser idèntic (en el se-gon no existeix promotor, sinó transmetent que ja disposa de l’habitatge i pretén reintroduir-lo al mercat, paral·lel al d’habitatge lliure, d’habitat-ge protegit):

1 Primera transmissió 1.1 Característiques personals determinants del criteri de selecció de les

persones adjudicatàries 1.1.1 Contingent general 1.1.2 Contingents especials 1.2 Característiques del sòl on s’hagi ubicat l’habitatge de protecció oficial

a adjudicar 1.2.1 Sobre sòls la qualificació urbanística dels quals obliga a la cons-

trucció d’habitatges de protecció oficial 1.2.1.1 Adjudicació per promotors públics 1.2.1.2 Adjudicació per promotors privats 1.2.1.2.1 Gestió per compte propi del promotor privat o

per l’Administració 1.2.1.2.2 Opció del promotor privat, si realitza la gestió per

compte propi, de reserva del 30% dels habitatges per ser adjudicades en el règim de l’art. 103

1.1.2.1.3 La gestió de l’adjudicació en funció de les elec-cions efectuades pel promotor privat: el límit ju-rídic que l’activitat procedimiental que impliqui exercici de potestats públiques hagi de ser desen-volupada per les administracions

229

1.2.1.3 Adjudicació per societats cooperatives d’habitatges 1.2.2 Sobre sòls la qualificació urbanística dels quals no obliga a la cons-

trucció d’habitatges de protecció oficial 1.2.2.1 Adjudicació per promotors privats 1.2.2.2 Adjudicació per societats cooperatives d’habitatges2 Segones transmissions3. Inaplicació dels procediments d’adjudicació formalitzats en la Llei

Tenint present aquest esquema, que creiem que ajuda a aclarir la regu-lació legal, procedim ara a abordar l’anàlisi dels diferents procediments d’adjudicació previstos.

5.1 · Primera transmissió

5.1.1 · Característiques personals determinants del criteri de selecció de les persones adjudicatàries

El primer criteri que té en compte la Llei per a l’adjudicació d’habitatges de protecció oficial (d’ara endavant, HPO) és el personal, de conformitat amb la regulació dels arts. 99 i 100, que distingeixen entre l’anomenat contingent general i els contingents especials. Tal distinció té diversos efectes, entre els quals es troba el de condicionar el sistema de selecció d’adjudicataris (art. 101. 5).

5.1.1.1 · Contingent general

L’art. 100 fa al·lusió al denominat contingent general. En realitat, aquest serà el supòsit ordinari referit a les persones ja inscrites en el Registre SHPO. Integren aquest grup de potencials adjudicataris totes les persones inscrites que hagin manifestat interès per participar en l’adjudicació d’una determinada promoció d’HPO (en un o diversos municipis i en una o diver-ses modalitats d’HPO, d’acord amb la sol·licitud que van presentar per a la seva inscripció).

Respecte a aquestes persones, la Llei del dret a l’habitatge es preocu-pa, abans de res, de gestionar les seves sol·licituds d’acord amb l’oferta d’HPO existent, això és, casar l’oferta i la demanda. Però, com ja vam dir, no ho fa de qualsevol manera, sinó que la satisfacció del seu dret a

230

l’habitatge (en el sentit de dret a ser inclòs en el procediment d’adjudicació pertinent, d’acord amb el que després es dirà) haurà de realitzar-se fent-lo compatible amb altres finalitats perseguides per la Llei, d’acord amb el ja esmentat art. 86.1. Entre elles, l’art. 100 tracta en cas que garan-teixin els principis de concurrència pública, diversitat i barreja social i lluita contra l’exclusió social, mitjançant les previsions dels seus apar-tats 2, 3 i 4.

a · La garantia legal de la concurrència pública

Pel que es refereix a la real concurrència pública, la Llei pretén regu-lar la qüestió de l’exigència d’empadronament per un determinat període de temps en el municipi on se situa la promoció,112 requisit introduït pels Ajun taments i que, com es va dir, pot degenerar en una autèntica barrera a la llibertat de circulació i de fixació de residència, així com generar dis-criminacions indirectes. Aquest ha estat un dels cavalls de batalla del llarg procés, extraparlamentari i parlamentari, que ha portat a l’aprovació de la Llei.

Finalment, l’art. 100 adopta una doble solució.

a.1 · Límits al període màxim d’empadronament en cas de lloguer

D’una banda, no estableix cap percentatge d’habitatges que necessària-ment en cada promoció s’hagin de posar a disposició de ciutadans no em-padronats en el municipi concret. Per tant, si volen, els ajuntaments, poden incloure, discrecionalment, entre les condicions d’ad judicació quan siguin promotors que totes, o una part, dels habitatges quedin reservades als seus veïns. La Llei només incideix en l’aspecte del període mínim d’empadrona-ment que, havent decidit un ajuntament reservar totes o part dels habitatges als seus veïns, pot exigir-se: ara la Llei el limita a tres anys, però només en el cas de lloguer (art. 100.4). En conseqüència, en el cas de promocions locals en modalitat de compra, un ajuntament pot decidir reservar tots els habitatges per als seus veïns (com en el cas de lloguer) i, a més, exigir-los

112 Sobre el padró i l’activitat municipal en relació amb els immigrants, vegeu l’Informe extraor-dinari de gener de 2008 del Síndic de Greuges de Catalunya titulat «Gestió municipal de l’empadronament dels immigrants», amb referències al tema de l’habitatge, però des de la perspectiva de la sobreocupació i l’infrahabitatge. http://www.sindic.cat/site/files/docs/57_In-forme%20empadronamentcat.pdf (Darrera consulta: 29 de setembre de 2008)

231

el període d’empadronament que consideri adequat (en això, a diferència del lloguer).

Aquesta última afirmació s’ha de matisar, tanmateix, a la llum del que ja s’ha exposat anteriorment. Que la Llei obri a la discrecionalitat dels ajuntaments tant la reserva d’habitatges als seus veïns com, en el cas de la venda, la fixació del període d’empadronament no significa que aquests puguin fer no importa què. L’ordenament jurídic, del qual forma part la Llei del dret a l’habitatge però que està format per altres regles i principis jurídics, no tolera l’arbitrarietat (art. 9.3 CE) i vol en tot cas una bona ad-ministració (art. 30 EAC). En conseqüència, totes les decisions en aquest àmbit si bé són discrecionals en el seu nucli (què es reserva als veïns i quants anys s’exigeixen d’empadronament) no poden ser arbitràries ni dis-criminatòries i han de servir a l’interès general, en tot cas. Això significa que s’hauran de respectar els elements reglats establerts pel Dret (compe-tència per adoptar la decisió, procediment per a la seva adopció, persecució d’un interès general previst en l’ordenament jurídic i fonamentació i justi-ficació de les raons de la decisió, per exemple) i els principis generals del Dret que limiten i orienten el mateix nucli extrajurídic de la decisió. En aquest sentit, es pot recordar, de nou, els principis legals de l’art. 86.1, així com altres principis generals, assenyaladament el d’igualtat i proporciona-litat, que limiten i orienten la discrecionalitat municipal.

En altres paraules, no existeix carta blanca perquè els municipis facin qualsevol cosa, sinó una sèrie de regles i principis jurídics limitadors i orientadors d’aquestes decisions, que, en cas de ser vulnerats, poden donar lloc, és clar, al corresponent recurs, fins i tot en seu judicial contenciós-administrativa.113

113 És el cas, per exemple, del que va donar lloc a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia del País Basc de 17 de setembre de 2003 (JuR 2003 \ 243102). El conflicte conegut en aques-ta va sorgir en relació amb el plec de condicions per a l’adjudicació d’uns habitatges de pro-moció pública bifamiliars, aprovat per un Ajuntament basc. Al plec s’incloïen els requisits que havien de complir els aspirants a participar en el procediment d’adjudicació de tals habitatges, entre ells el de trobar-se empadronat en el municipi a la data de formalització de la sol·licitud de forma ininterrompuda des de l’1 de gener de 1985 (és a dir, 16 anys en el moment de la convocatòria).

A causa d’aquest requisit, dues persones (Juan i Juan Miguel), d’entre tots els sol·licitants a participar en el procés de selecció, són inadmesos per Resolució de l’Alcaldia de l’any 2000, que és, precisament, la que recorren judicialment.

El Tribunal comença els seus arguments acceptant que «és molt cert que els òrgans jurisdiccio-nals no poden predeterminar el contingut discrecional dels actes administratius tal com es diu a l’art. 71.2 LJCA, però això no significa que no puguin, i hagin de, controlar també les potes-

232

a.2 · El paper del Pla Territorial Sectorial en la possible fixació de reserves per als no veïns

D’altra banda, l’art. 100.2 de la Llei completa l’anterior límit amb una previsió dirigida a garantir «la compensació entre municipis de l’oferta d’habitatges amb protecció oficial», això és, la cohesió territorial en relació amb el servei d’interès general d’habitatge, en terminologia que ja hem emprat i explicada anteriorment. Per això, s’habilita al Pla Territorial Sectorial perquè estableixi, «si és» procedent, el percentatge d’habitatge màxim que els municipis han de respectar en el contingent general quant a persones empadronades en el municipi. Dit en altres pa-raules, es recupera la idea, que s’havia manejat en esborranys d’avant-projecte de la Llei, de garantir un percentatge d’habitatges «obert» a no veïns, per la via de la possibilitat, hipotètica, que el Pla Territorial Secto-rial, ja analitzat, pugui limitar el nombre d’habitatge que determinats (tots? sembla que sí) municipis catalans puguin reservar als seus veïns. Aquest és, doncs, el resultat final legal de la tensió entre l’autonomia lo-cal per prendre aquesta decisió i la necessitat de tutelar els interessos

tats discrecionals de les Administracions Públiques des del prisma dels seus elements reglats, del final d’interès públic que estan cridats a complir i fins i tot de l’arbitrarietat prohibida per l’art. 9.3 CE».

Partint d’aquestes premisses, el Tribunal destaca que l’Ajuntament no ha justificat la raó «d’un termini de residència i empadronament que s’aproxima realment als 16 anys quan la convocatòria es produeix, i que no pren a més un verdader període fix de residència, sinó que es refereix, sense cap explicació, a una data concreta passada, —1 de gener de 1985. Es fa tan sols una al·lusió al context municipal de la zona, donant a entendre que tal termini és el de costum entre els municipis pròxims.» Tanmateix, de la documentació existent en el pro-cés, es desprèn que aquesta afirmació és inexacta, per tal com altres municipis exigeixen 2 o 5 anys, mentre que l’Administració de la Comunitat Autònoma Basca només requereix 1 any d’empadronament.

El Tribunal conclou que «en suma, la exigencia de plazo tan prolongado, cuya duración no se explica ni aparece racionalmente vinculada a las finalidades de la convocatoria, con las que incluso entra en contradicción al imponer un arraigo tan excepcional, ha de decaer, pues si obviamente el Ayuntamiento no tiene por qué promover segundas residencias para personas afincadas fuera del término municipal y, dadas las características bifamiliares y ajardinadas de las promovidas, podrá adoptar prudenciales medidas que eviten el fraude en este punto, nada de ello justifica plazos superiores a los que en municipios próximos se han manejado ante si-tuaciones suponiblemente similares, pues en caso contrario se limitaría la convocatoria prácti-camente a los nacidos en el lugar —que era un barrio hasta tiempos recientes— con clara percusión sobre el principio de igualdad constitucional».

En conseqüència, el Tribunal anul·la la Resolució de l’Alcaldia en aquests aspectes, per ser contraris a Dret.

233

generals supralocals (entre ells els de mobilitat i igualtat, ja exposats). En les paraules del Preàmbul de la Llei:

La regulació, a més, afronta un altre aspecte delicat sobre el qual el Síndic de Greuges ha cridat l’atenció, que és el referent a la tensió entre l’exi-gència d’empadronament en un municipi concret i la lliure circulació dels ciutadans, exigència que provoca, a més, greuges en determinats col·lec-tius de persones. La solució que es dóna és equilibrada i respectuosa amb el nivell local, ja que, d’una banda, per a la inscripció en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial és suficient tenir la resi-dència i trobar-se empadronat a Catalunya, sense demanar cap termini, i d’altra banda, per poder optar a un habitatge amb protecció oficial en una promoció específica en un municipi concret no caldrà estar-hi empadronat sempre i en tot cas en aquest municipi, llevat que l’administració promo-tora decideixi introduir aquest requisit expressament, cosa que pot fer sense superar un determinat percentatge d’habitatges i sense exigir més de tres anys d’antiguitat per als sol·licitants d’habitatge de lloguer, justifi-cant la raó de la dita reserva. La norma introdueix un mecanisme que fle-xibilitza el conjunt i alhora garanteix la compensació de l’oferta d’habi-tatge amb protecció oficial entre municipis, remetent al Pla Territorial Sectorial d’Habitatge la concreció, si s’escau, d’una reserva màxima pel que fa a persones empadronades.

b · La garantia legal de la diversitat, la barreja social i la lluita contra l’exclusió social. La possible tensió entre el dret individual a l’habitatge i la cohesió social i territorial com interessos generals a protegir per les Administracions. Remissió als contingents especials

L’art. 100.3 assenyala el següent:

Per garantir una mixtura social efectiva en les promocions d’habitatges amb protecció oficial, les condicions d’adjudicació concretes a cada pro-moció han d’establir sistemes que assegurin que la composició final dels adjudicataris sigui la més semblant a la de l’estructura social del munici-pi, el districte o la zona, tant pel que a fa al nivell d’ingressos com al lloc de naixement, i que evitin la concentració excessiva de col·lectius que puguin posar la promoció en risc d’aïllament social.

234

Aquest precepte es presenta com a enigmàtic en una primera lectura. Tanmateix, la seva interpretació sistemàtica amb altres preceptes legals de-dicats a la cohesió social (art. 3, lletra n), a la cohesió territorial (arts. 10 i ss.) i a la diversitat, barreja social i lluita contra l’exclusió social (art. 86.1), per exemple, ajuden a comprendre que aborda una delicada qüestió, amb prou feines tractada en el nostre entorn, però que porta ocupant des de fa anys la reflexió i el desenvolupament de polítiques públiques concretes en altres països europeus.

D’acord amb aquest apartat, una de les finalitats dels procediments d’adjudicació ha de ser assegurar que «la composició final dels adjudica-taris sigui la més semblant possible a l’estructura social del municipi, dis-tricte o zona», tenint com paràmetres «el nivell d’ingressos» i «el lloc de naixement», clar eufemisme dirigit a nomenar als sol·licitants estrangers, amb l’objectiu d’evitar la concentració «excessiva» de col·lectius que pu-guin causar l’exclusió social de la promoció en comprometre la «mixtura social». Per a això, les condicions concretes d’adjudicació de cada promo-ció (que completen, sense vulneració, la regulació legal i reglamentària, autonòmica i local mitjançant ordenances, en el seu cas) «han» d’establir «sistemes» a tal final.

Sens dubte, el mandat legal està farcit de conceptes jurídics indeter-minats («composició... més semblant possible a l’estructura social»; «con-centració excessiva», entre d’altres), que exigiran la seva concreció regla-mentària i en cada concreta promoció mitjançant les condicions concretes d’adjudicació que s’estableixin. Amb tot, l’art. 100.3 de la Llei intenta abordar un aspecte espinós: el paper que poden exercir les adjudicacions d’habitatges socials com a factor de barreja social al territori.

Com ja es va dir, abans que res si la barreja social és considerada un ob-jectiu a aconseguir, com ho és en el cas català per mandat imperatiu de la Llei,114 aquesta haurà de començar en el nivell de la planificació territorial,

114 Ens remetem a les consideracions efectuades a propòsit del concepte de cohesió social de l’art. 3, lletra n, on es va exposar el debat existent sobre la bondat o no de la promoció de la barreja social al territori mitjançant polítiques d’urbanisme i habitatge. Debat mancat avui dia de base empírica rellevant a Espanya i que es redueix a un intercanvi d’opinions sense base o extrapo-lacions d’anàlisis efectuades en altres països, en el millor dels casos. D’aquí la importància de comptar amb dades suficients i rigorosament analitzades, tasca en la qual el ja esmentat Obser-vatori de l’Hàbitat i de la Segregació urbana (previst en la disposició addicional setena de la Llei podria ajudar en el futur). Tanmateix, la generació i seguiment d’indicadors relatius a concentracions podrien ajudar a anar dissenyant maneres d’apreciar quan una és «excessiva», en funció de paràmetres objectivables

235

continuar en el de la planificació urbanística, amb la previsió d’habitatge assequible no segregada territorialment (recordem l’art. 17 de la Llei) i aca-bar, en el seu cas, amb l’adjudicació de les promocions tenint en compte aquest objectiu.

Ara bé, com s’ha fet notar, sorgeix aquí una tensió entre dues finalitats, especialment en contexts com el nostre on l’oferta existent d’habitatge de protecció oficial és paupèrrima fins al moment: d’una banda, garantir el dret a l’habitatge individual de persones i famílies amb necessitat d’allotja-ment; de l’altra, assegurar que des d’una perspectiva macro, la distribució al territori de les persones eviti, en la mesura possible i sense excedir-se en fantasioses i inútils enginyeries socials, la concentració de poblacions des-favorides, per diversos motius, en les mateixes àrees urbanes, la qual cosa, com ja es va argumentar, avui dia, d’acord amb les millorables dades dis-ponibles, sembla conduir, en certs contexts, a augmentar els riscs de vulne-rabilitat i exclusió social, amb impactes en altres esferes (per exemple, se-guretat pública urbana o rendiment escolar en escoles clarament segregades i mancades de mitjans).

Encara que es tracta d’un tema delicat, on les corelacions són difícils d’establir amb claredat i d’una vegada per sempre, ja que els contexts so-cials i urbans evolucionen contínuament, sembla plausible que la interven-ció pública, per exemple adjudicant habitatges protegits, tracti, almenys, de no empitjorar les coses i, si és possible, intenti millorar-les en promoure la diversitat i la barreja (i en definitiva, més enllà d’opinions, així ho exigeix ara l’art. 86.1 de la Llei).

El problema és que un objectiu (obtenir allotjament, en el seu cas per part dels més desfavorits o discriminats al mercat) pot arribar a ser contra-dictori amb l’altre (obtenir comunitats amb una certa barreja social que evitin concentracions de persones amb certes característiques comunes que les acabin perjudicant, en generar exclusió social i urbana).

En l’àmbit francès, per exemple, algunes pràctiques públiques d’ad-ju dicació d’habitatges assequibles han fet prevaldre l’objectiu de la bar-reja social (mixité sociale) previst, com ja sabem, en la legislació france-sa, en front del d’allotjar persones amb necessitat d’habitatge, partint de la idea que s’ha de repartir més «equitativament» a les poblacions desfa-vorides per evitar la formació de «guetos».115 Es reforça així, per exem-

115 Això ha estat posat en relleu en un interessant estudi del Groupe d’Etude et de Lutte contre les Discriminations (GELD) (2001), «Les discriminations racials et ethniques dans l’accès au lo-

236

ple, el criteri d’ingressos en la selecció dels candidats, tendint a selec-cionar candidats amb ingressos el més elevats possibles (intentant no concentrar persones amb recursos escassos i obtenir una certa barreja, una espècie de «gentrificació», salvant les distàncies, que se suposa benèfica).116 O rebutjant candidats estrangers,117 que ja n’hi ha massa en la promoció o al barri. O es realitzen polítiques de contingents, de manera in-formal i, fins i tot, en altres països europeus (assenyaladament a la ciutat alemanya de Frankfurt, per exemple), de manera formal, que es tradueixen en percentatges de població estrangera o d’origen immigrant màximes a certs edificis.118

No hi ha sempre ni en tot cas en aquestes pràctiques una voluntat dis-criminatòria de tints xenòfobs, sinó una preocupació legítima pels efectes perniciosos d’una concentració «excessiva» de certs col·lectius en un edi-fici o àrea urbana. Al contrari, podria arribar a sostenir-se, fins i tot, que, per exemple, el sistema de quotes opera com un instrument d’acció positi-

gemente social», Note de synthèse núm. 3 du GIP GELD, maig de 2001, especialment, pp. 44 i ss., al·ludint als efectes «paradoxals» de la noció jurídica de barreja social. Pot consultar-se a: http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/014000437/index.shtml (última consulta: abril de 2008).

116 Cosa que en l’àmbit judicial ha estat acceptat, amb arguments basats en els límits del control judicial sobre la valoració administrativa sobre això. vegeu sentència TGI Marsella 21 de de-sembre de 2000, Mme. Mur c. SA Lorigem, no publicada.

L’art. 101.5 de la Llei del dret a l’habitatge assenyala que els habitatges inclosos en el contin-gent general s’han d’adjudicar mitjançant sorteig públic, com veurem, afegint que el sorteig es pot basar en «dividir en blocs formats per sol·licitants situats en diversos trams d’ingressos o en diversos grups d’interès, per assegurar la mixtura social que estableix l’art. 100.3».

Tenint en compte l’art. 26 del reglament català citat, que, en la mateixa línia, assenyala com les condicions d’adjudicació de cada promoció podran preveure subdivisions en blocs conformats per sol·licitants situats en diversos trams d’ingressos, o d’altres aspectes d’interès, que asse-gurin la barreja social dels adjudicataris.

117 A França s’ha acceptat per la Comission Nationale de l’Informatique et donis Libertés l’ús per les Administracions de dades relatives al lloc de naixement dels sol·licitants per adjudicar ha-bitatges socials, com exposa Brouant, J.P., «Mixité sociale, droit au logement et communita-risme», a Gridauh, Droit a l’aménagemente, de l’urbanisme et de l’hàbitat, Le Moniteur, Paris, 2002, pp. 175 i ss.

118 un debat sobre la utilitat i legalitat de les polítiques públiques de contingents, tenint en comp-te les directives comunitàries antidiscriminació ja al·ludides aquí, pot trobar-se, per exemple, a Cecodhas, Integració dels immigrants en la Unió Europea i l’habitatge social: eines per als promotors d’habitatge social, AvS, 2002, pp. 18 i ss.; European monitoring centre on racism and xenophobia, Migrants, Minorities and Housing: Exclusion, Discrimination and anti-Dis-crimination in 15 memeber States of the European Union, 2005, pp. 94 i ss.; European foun-dation for the improvement of living and working conditions, Housing and Integration Mi-grants in Europe, 2007, pp. 17 i 18.

237

va per a certs col·lectius, en evitar la seva concentració per les raons ja al·ludides.

En qualsevol cas, les condicions concretes d’adjudicació de cada pro-moció haurien de tenir molt present la delicadesa del tema i els estrets mar-ges d’actuació entre els dos objectius en tensió al·ludits (dret individual a disposar d’un allotjament digne i adequat vs. obtenció d’edificis i àrees ur-banes sense concentració «excessiva» de col·lectius amb específiques difi-cultats, el que en definitiva es pot connectar amb el dret a un allotjament no segregat).119

Cada vegada que es prengui una decisió d’aquest tipus, hauran de ponderar-se acuradament de forma prèvia els costos i els beneficis que s’es peren obtenir i, en tot cas, fonamentar i justificar (això és, motivar la decisió d’acord amb l’art. 54 LRJPAC i equivalent de la legislació cata-lana, art. 79 Llei 13/1989) l’adopció de «sistemes» de garantia de la mix-tura social.120 S’ha de tenir en compte que aquest és un dels casos que l’òptim (te nir allotjament en comunitats no segregades) pot ser enemic del bon (tenir allotjament simplement, per necessitar-lo). I per això no es pot demanar a l’activitat d’adjudicació, com vam dir, l’assoliment d’un objectiu (la barreja social) que ha de ser perseguit ja, en el millor dels casos, en les fases anteriors connectades amb la planificació del sòl i la qualificació d’aquest per a la construcció d’habitatge assequible, de ma-nera que s’eviti la concentració d’aquesta en certes àrees. Tanmateix, tam poc no es pot des cartar per endavant que els procediments d’adjudi-cació puguin servir per contribuir a reequilibrar situacions urbanes com-plicades.

Tanmateix, no s’ha d’oblidar que la injecció de barreja social en una promoció pot efectuar-se per la via dels contingents especials als quals de seguida ens referirem, sense necessitat d’operar, o de només operar, sobre el contingent general.

119 Art. 31.2 f Decret 106/2009, referit al contingut de la resolució d’inici del procediment d’ad-judicació.

120 Tenint sempre present que aquestes sistemes han de poder superar el test de la seva confronta-ció amb les directives comunitàries antidiscriminació, amb la seva transposició espanyola en la ja esmentada Llei 62/2003 i amb els arts. 45 i ss. de la pròpia Llei del dret a l’habitatge. En tot cas, recordar que no és discriminació un tracte desigual que pot trobar justificació en objec-tius d’interès general jurídicament protegits, d’un costat, i que totes aquestes normes permeten el desplegament d’accions positives, d’un altre. Aquest mateix raonament haurà d’evitar, en el seu cas, la presa en consideració de l’art. 511 del Codi Penal.

238

5.1.1.2 · Contingents especials

Ara bé, al costat del contingent general, això és el conjunt de persones sense circumstàncies específiques que aspiren a l’adjudicació d’un habitat-ge en alguna promoció, la Llei regula els contingents denominades espe-cials al seu art. 99. Certament, no és una noció estranya per al Dret català, per tal com la Llei 20/1991, de 25 de novembre, de promoció de l’accessi-bilitat i de supressió de barreres arquitectòniques ja preveia, abans de l’entrada en vigor de la Llei del dret a l’habitatge, la reserva obligatòria d’un percentatge d’habitatges protegits per a persones amb mobilitat reduï-da, si bé, com veurem, a diferència de la Llei del dret a l’habitatge la regu-lació existent era inespecífica, vaga i d’àmbit més restringit.121

Tanmateix, la Llei del dret a l’habitatge, com veurem, amplia els supò-sits de contingents especials, des de la perspectiva que tal regulació consti-tueix una acció positiva del legislador (art. 99.2) per a determinades perso-nes i col·lectius «vulnerables amb risc d’exclusió social» (entre els quals només s’esmenta explícitament el de les «persones amb mobilitat reduï-da»122 i el de les dones «víctimes de violència»),123 d’acord amb les possi-bilitats, i el mandat, en tal sentit que es deriva dels arts. 9.2 CE, 42. 2 EAC i 46 de la pròpia Llei del dret a l’habitatge, d’acord amb el seu Preàmbul (el qual, per cert, podria haver citat altres preceptes estatutaris, com, per exemple, l’art. 4.2).

Ens hem de remetre, des d’una perspectiva general, a les consideracions dels arts. 45 i ss. de la Llei, en relació amb les accions positives. Ara, des d’una perspectiva més concreta, aquest art. 99, amb referència a l’adju di-cació d’habitatges protegits, regula determinades reserves o contingents (mínims) per a certs col·lectius, en un cas establint-les directament (mobi-

121 Efectivament, l’art. 9 de l’esmentada Llei de 1991 assenyalava que en les programacions anu-als de les promocions d’habitatge públic s’havia de reservar un percentatge no inferior al 3% del volum total per a les persones amb mobilitat reduïda. Quant als promotors privats, tot es reduïa a un percentatge a concretar. Com veurem la Llei del dret a l’habitatge precisa promoció a promoció l’obligació de reserva i la fa extensiva a totes les promocions privades.

122 Tingui’s en compte la Llei estatal 51/2003, de 2 de desembre.123 Art. 99.5: «A l’establiment de les quotes especials de reserva, s’ha de vetllar per garantir l’accés a

l’habitatge a les dones que es troben en una situació de violència o que n’estan sortint i a les que es troben en situació de precarietat econòmica a causa d’aquesta violència o necessiten un habitatge per sortir de l’esmentada situació.»

Tingui’s en compte la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre.

239

litat reduïda, 3%) i en la resta remetent a les resolucions administratives emeses en els concrets procediments d’adjudicació la concreció dels espe-cífics percentatges, encara que mai per sota d’un llindar fixat en la mateixa Llei en el cas de promocions d’iniciativa pública (10%).

La primera qüestió a abordar és si tals reserves o contingents són d’apli-cació per igual a promocions públiques i promocions privades d’HPO. No hi ha dubte que aquest és el cas quan la Llei es refereix a la reserva del 3% del volum total d’habitatges en «totes les promocions» per a persones amb mobilitat reduïda. Més confusa és la regulació legal respecte de la resta de col·lectius. En relació amb aquests, els apartats 3 i 4 de l’art. 99, pràctica-ment idèntics, es refereixen en un cas, l’apartat 3, específicament a promo-cions d’iniciativa pública, mentre el 4 no se cenyeix a aquestes, encara que tampoc no esmenta explícitament les d’iniciativa privada, ja que la duplici-tat no tindria sentit si fos una mera repetició, sembla raonable interpretar que el 99.4 es refereix a les promocions d’iniciativa privada, però no totes, per tal que, com veurem, només les que es desenvolupen en sòls la qualifi-cació dels quals imposa la construcció d’HPO compten amb la «resolució administrativa que inicia el procediment d’adjudicació» (art. 99.3 en con-nexió amb l’art. 101.2. Per tant, sembla que seran només aquests casos (no en els de promocions d’iniciativa privada en sòls sense tal qualificació, art. 103), que hauran de comptar amb reserves per a contingents especials.124

Quant al percentatge o quota reservat per a accions positives, com vam dir, només en el cas de les reserves per a persones amb mobilitat reduïda (en tot tipus de promocions) s’estableix un mínim del 3% (art. 99.1), men-tre que en la resta de supòsits, serà la resolució administrativa d’inici del procediment d’adjudicació, en el cas de promocions públiques, o la resolu-ció administrativa que iniciï el procediment d’adjudicació, en el cas de promocions privades sobre sòls qualificats d’HPO, la que haurà de fixar el concret percentatge (art. 101.2). En el primer cas, promocions públiques, tal percentatge no pot ser inferior al 10% (incloent-hi el 3% per a persones amb mobilitat reduïda, és a dir, un 7% per a altres supòsits), encara que «si es comprova que aquest percentatge supera la demanda, el diferencial so-brant s’ha d’incorporar al contingent general» (art. 99.4).125 En el segon

124 vegeu l’art. 28 del Decret 106/2009, que es refereix al contingent especial del 10% en relació només amb promocions dutes a terme per promotors públics.

125 D’acord amb el Preàmbul de la Llei, «en el cas d’altres contingents, és l’acord d’inici del procediment d’adjudicació el que estableix la necessitat i la manera de fer-ho, sempre que no es redueixi el percentatge global del 10% respecte al total d’habitatges de la promoció. Aques-

240

cas, promocions privades en sòls qualificats per a HPO, no hi ha percentat-ge mínim, sinó que la resolució administrativa d’inici del procediment d’adjudicació haurà de fixar el percentatge concret reservat a contingents especials, «amb ponderació prèvia objectiva de les circumstàncies de la promoció concreta i amb la motivació de les raons que fonamenten la de-cisió» (art. 99.3, en relació amb a l’art. 101.2, lletra c).

Sens dubte, la cita explícita de dones en situació de violència no esgota el catàleg de possibles col·lectius susceptibles d’accions positives per aquesta via. Entre ells, no es pot descartar la possibilitat de reserves per a estrangers, qüestió aquesta, sens dubte, delicada, des d’un punt de vista polític i social, però que, jurídicament entenem és perfectament possible articular com a reserva de contingent especial, donada la realitat social ja descrita en pàgines precedents. De fet, alguna opinió s’ha pronunciat cla-rament a favor de realitzar polítiques públiques d’acció positiva en relació amb estrangers (o persones d’origen immigrant amb específics problemes d’inclusió social) mitjançant els procediments d’adjudicació d’habitatge social.126

En tot cas, queda a la discrecionalitat administrativa en els casos expo-sats la determinació tant de les persones a qui van dirigides les reserves com el percentatge d’aquestes (sempre no inferior al 10% en el cas de pro-mocions d’iniciativa pública). Discrecionalitat que, de nou, cal no confon-dre amb l’arbitrarietat, proscrita constitucionalment, i que haurà de ser exercida de manera fundada i justificada, amb respecte ple al conjunt de regles i principis de l’ordenació jurídica vigent.

El sistema es tanca amb la previsió de l’art. 99.6, que afegeix una vàl-vula de flexibilització, que no ha de ser de desnaturalització ni de vulnera-ció del que s’ha dit, en assenyalar que en un mateix municipi, la reserva de cada promoció es pot substituir «per un programa d’actuació que destini un nombre equivalent d’habitatges als col·lectius» ja esmentats. Substitució que, és clar, haurà de ser feta «justificadament», com recorda aquest pre-cepte.

ta flexibilitat ha de permetre adequar l’oferta en general i, de nou, respectar les apreciacions i necessitats locals en cada cas».

126 Brouant, J.P., «Mixité sociale, droit au logement et communitarisme», a Gridauh, Droit a l’amé nagemente, de l‘urbanisme et de l‘hàbitat, Le Moniteur, Paris, 2002, pp.175 i ss., a favor d’una política «audaç» d’accions positives en aquest camp a favor de la barreja social des d’una perspectiva ètnica.

241

5.1.1.3 · Les conseqüències de la distinció entre contingent general i contingents especials respecte al sistema de selecció d’adjudicataris

L’esmentada distinció entre contingent general i contingents especials té rellevància, a part de pels aspectes exposats abans, respecte del sistema de selecció d’adjudicataris que s’emprin al si dels procediments d’adjudi-cació de HPO, sigui el promotor públic o sigui privat, en aquest cas només en el supòsit d’habitatges construïts en sòls la qualificació dels quals obli-gava a la seva construcció (art. 101, quedant al marge tant els ca sos en els quals la promoció és impulsada per una societat cooperativa d’habitatges, art. 102, com els casos en els quals el promotor privat, que no és una coo-perativa, ha construït sobre sòls sense tal qualificació, art. 103, en els ter-mes que veurem de seguida).

Efectivament, el sistema emprat per casar oferta (escassa, i que seguirà sent-ho almenys en el curt termini, essent optimistes) i demanda (superior, per tals raons a l’anterior) en la Llei es basa en una distinció: mentre que en el cas del contingent general, el sorteig és el mecanisme elegit, en el cas dels contingents especials l’adjudicació s’efectuarà mitjançant la pondera-ció individualitzada de cada sol·licitud en virtut dels criteris, siguin renda o altres (barems), que s’estableixin (art. 101.5).

En el primer cas, contingent general, «els habitatges inclosos en la con-tingent general que estableix l’art. 100 s’han d’adjudicar mitjançant un sorteig públic».

És necessari preguntar-se si el sorteig garanteix no solament que oferta i demanda casin, sinó que ho facin amb respecte dels principis al·ludits a l’art. 86.1 de la Llei, singularment els de diversitat i barreja social.127 Així ho semblen confirmar dades provenint de la Comunitat Autònoma Basca, la més avançada a Espanya en aquests temes.128

En el cas de la Llei del dret a l’habitatge català, l’art. 101.5, a més, aquesta assenyala que:

127 Com assenyala contundentment el Preàmbul de la Llei, tant en el cas del contingent general com en el de les quotes especials, «en ambdós casos, amb barem de puntuació o amb pur sor-teig, es considera que els sistemes de selecció han de garantir la diversitat social a fi d’evitar la segregació urbana».

128 Burón Cuadrado, Javier. «Las reservas de suelo para vivienda protegida: lecciones del caso vitoria-Gasteiz», ACE, vol. 1, núm. 2, octubre 2006, pàg. 93, nota 18.

242

Els habitatges inclosos en el contingent general que estableix l’article 100 s’han d’adjudicar mitjançant un sorteig públic. El sorteig es pot di-vidir en blocs formats per sol·licitants situats en diversos trams d’in-gressos o en diversos grups d’interès, per assegurar la mixtura social que estableix l’article 100.3, o bé es pot tenir en compte el temps que fa que estan inscrits en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protec-ció Oficial.129

En relació amb aquest precepte, es pot destacar l’opció entre dues al-ternatives (divisió per renda o altres criteris o priorització per temps d’ins-cripció en el Registre), d’àmbit discrecional encara que, val la pena recor-dar-ho de nou, no pugui ser mai una decisió arbitrària, per la qual cosa les condicions d’adjudicació concretes de cada promoció que efectuïn tal elec-ció hauran de fonamentar-la i justificar-la motivadament, per imperatiu constitucional i legal. Respecte a la divisió per ingressos o altres criteris (per exemple, nacionalitat o característiques ètniques), només podem re-me tre’ns aquí al que s’ha acabat d’exposar sobre la tensió entre el dret a l’habitatge i l’objectiu legal de barreja social i les reflexions ja exposades.

Quant als contingents especials, els habitatges destinats a aquests s’han d’adjudicar «d’acord amb les circumstàncies personals i de la unitat de convivència», les quals, ha d’entendre’s, poden ser tant econòmiques com d’una altra índole.

5.1.2 · Característiques del sòl on s’hagi ubicat l’habitatge de protecció oficial a adjudicar

Al costat de l’element personal dels sol·licitants inscrits en el Registre SHPO, el segon criteri que informa la regulació legal és el de la qualifica-ció urbanística dels sòls on s’han edificat les HPO de la promoció que s’adjudicarà.

En aquest punt, els arts. 101 a 103 són una mica confusos, ja que, en una primera lectura, pot ser difícil identificar aquest criteri en l’arquitectura legal. Tanmateix, una interpretació sistemàtica dels tres preceptes con-dueix, sens dubte, a concloure la seva presència, la qual cosa ve reforçada per la lectura del Preàmbul de la Llei:

129 vegeu art. 35.2 Decret 106/2009.

243

Les promocions d’habitatge amb protecció oficial d’iniciativa privada han d’ésser atribuïdes per l’entitat promotora,sens perjudici que aquesta pugui sol·licitar que l’agent adjudicador sigui l’Administració. En el cas dels habitatges construïts en sòls la qualificació urbanística dels quals imposa la destinació a habitatge amb protecció oficial, l’adjudicació s’ha de fer respectant els preceptes establerts per als contingents generals en les pro-mocions d’iniciativa pública. La resta de promocions privades s’han d’adjudicar de manera lliure però amb una supervisió pública que garan-teix els principis inspiradors del sistema. La Llei estableix un règim molt semblant, encara que amb necessaris matisos, per al cas de promocions privades d’habitatges amb protecció oficial promogudes per cooperatives d’habitatges, en què l’adjudicació s’ha d’adequar a les seves especifici-tats, o per entitats sense ànim de lucre la naturalesa de les quals determini que els habitatges hagin d’ésser assignats als socis o partícips. Aquí la necessitat de publicitat i transparència s’articula amb referència a la cap-tació de nous socis per a les entitats de nova constitució i, per al cas de fases o promocions d’entitats ja existents amb llistes de preinscripcions, la disposició transitòria esmenta la possibilitat que la cooperativa comu-niqui les preinscripcions al Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Pro-tecció Oficial per a llur inscripció. L’adjudicació final dels habitatges, en aquests casos, resta limitada als socis ja inscrits inicialment.

De la lectura del Preàmbul es dedueix ja un aspecte important del sis-tema legal: el necessari respecte dels procediments d’adjudicació (i dels principis que els han d’inspirar) així com de la regulació del contingent general i dels contingents especials (com s’argumentarà) vinculen, si bé amb diferents graus d’intensitat i matisos, tant l’adjudicació duta a terme per promotors públics com —novetat absoluta en l’àmbit català però no en el panorama autonòmic— per promotors privats, siguin o no societats coo-peratives d’habitatges.

5.1.2.1 · Sobre sòls la qualificació urbanística dels quals obliga a la construcció d’habitatges de protecció oficial

Sota aquesta denominació, l’art. 101 de la Llei s’ocupa tant de l’adju-dicació de promocions d’iniciativa pública com de promocions d’iniciativa privada. Tal conclusió no és fàcil obtenir-la amb la interpretació literal de tal precepte, ja que el seu títol no al·ludeix al tipus de sòl sobre el qual es

244

troba la promoció (que és aquell que tingui qualificació urbanística que obligui a la construcció d’HPO, per interpretació a contrario de l’art. 101 en relació amb l’art. 103, aquest sí correctament titulat). Tanmateix, la seva redacció sembla oblidar-se, per moments, que aquest precepte també és d’aplicació a les promocions d’iniciativa pública, en concentrar-se en les d’iniciativa privada.

És per això que cal interpretar el text legal tenint en compte, a més, que quan la promoció d’iniciativa privada és impulsada per una societat cooperativa d’habitatges la regulació legal es troba a l’art. 102.7 (això és, el criteri del tipus de promotor pesa més que el tipus de sòl, a la sistemàti-ca legal). En conseqüència, s’exposarà aquí unitàriament el procediment d’adjudicació d’HPO en aquest tipus de sòl, agrupant totes les classes de promotors (públics, societats cooperatives d’habitatge i la resta de pri-vats).

Abans d’iniciar l’anàlisi, convé precisar que s’ha d’entendre per «qua-lificació urbanística del sòl que imposi» la destinació a HPO (art. 103.1, a contrario, vegi’s també l’art. 102.7). Sens dubte, es tractarà d’aquells ter-renys (públics i privats) que el pla reserva per a HPO, mitjançant la corres-ponent qualificació urbanística, en qualsevol classe de sòl (urbanitzable o urbà consolidat o no) de conformitat amb la legislació d’urbanisme i amb la mateixa Llei del dret a l’habitatge, d’acord amb el que ja s’ha exposat.

Tanmateix, entenem que també s’haurien d’incloure aquells terrenys qualificats pel planejament urbanístic o territorial com destinats al sistema urbanístic d’habitatges dotacionals públics.

La necessària interpretació teleològica de la Llei requereix entendre que en aquells supòsits en els quals els habitatges s’han construït en sòls que un pla ha reservat per a finalitats d’interès general vinculades amb el dret a l’habitatge (sigui en sòls de titularitat pública o en sòls de propietat privada, de conformitat amb la delimitació realitzada de la seva funció social), la Llei demanda que els procediments d’adjudicació siguin controlats per l’Administració Pública, bé mitjançant la seva tramitació directa, bé, com veurem, mitjançant la supervisió de l’activitat privada de gestió del procedi-ment (en garantia, precisament, del dret a l’habitatge i, en connexió amb aquest, de les altres finalitats d’interès general, al·ludides en el repetidament citat art. 86.1 de la Llei).130 És convenient recordar, de nou, la ja al·ludida

130 Recordem, de nou, aquest art. 86: «1. Els principis de publicitat, transparència, concurrència pública, promoció de la diversitat i

245

importància dels procediments administratius en la garantia i efectivitat dels drets, posada en relleu per la doctrina especialitzada (espanyola i d’altres països) i per alguna jurisprudència (encara que en la nostra cultura politi-coadministrativa i jurídica tradicional la rellevància procedimental no hagi estat una preocupació prevalent, com és sabut; s’haurà d’avaluar en el futur, doncs, en la realitat, el grau de compliment del sistema que ara analitzarem, susceptible, com és obvi, de control judicial en última instància en cas de vulneració i existència del corresponent recurs jurídic).131

5.1.2.1.1 · Adjudicació per promotors públics

L’art. 101, malgrat que no quedi del tot clar en el text legal, és d’apli-cació, en primer lloc, a promotors públics d’HPO (tingui’s en compte l’art. 80. 2).132 L’art. 98 estableix els òrgans competents per realitzar l’adjudicació, sobre la base de la distinció relativa a si la promoció d’iniciativa pública és impulsada per l’Administració de la Generalitat (territorial i institucional) o per les administracions locals, així com per determinades societats mer-cantils i, fins i tot, persones juridicoprivades amb certes característiques.133

de la mixtura social i lluita contra l’exclusió social han d’inspirar l’adjudicació dels habitatges de protecció oficial.

2. Per aconseguir un ús eficient dels recursos públics i una gestió adequada del parc conjunt d’habitatges de protecció oficial, públiques i privades, les administracions públiques compe-tents han de controlar l’adjudicació i transmissió dels habitatges de protecció oficial...»

131 En aquest sentit ara, art. 25.1 Decret 106/2009.132 val la pena, potser, reproduir l’art. 80.2 de la Llei: «Promouen habitatges de protecció oficial d’iniciativa pública: a) Les administracions públiques i les entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia

vinculades a les administracions públiques o que en depenen. b) Les societats mercantils en què les administracions públiques o entitats de dret públic par-

ticipen majoritàriament, o l’activitat de les quals financen majoritàriament, o en les quals en nomenen més de la meitat dels membres dels òrgans d’administració, direcció o vigilància.

c) Les persones juridicoprivades constituïdes o integrades majoritàriament per administracions públiques o entitats de dret públic i les persones jurídic-privades l’activitat del qual és finança-da majoritàriament per administracions públiques o entitats de dret públic.»

133 Art. 98. «Òrgans competents 1. En les adjudicacions corresponents a la Generalitat i als seus organismes i entitats, el conse-

ller o consellera competent en matèria d’habitatge ha de designar a l’òrgan competent per re-soldre el procediment d’adjudicació.

2. En les adjudicacions que corresponen a les administracions locals i als seus organismes i entitats, l’òrgan competent per resoldre el procediment d’adjudicació és l’òrgan a què corres-pongui d’acord amb la legislació de règim local, prèvia intervenció en el procediment del de-

246

Recordar que, com es va dir, el procediment dissenyat en la Llei és suscep-tible de ser concretat, respectant-lo en tot cas, per normes locals especí-fiques.

En aquest cas (promocions d’iniciativa pública als sòls amb qualifica-ció per a construcció de HPO o habitatges dotacionals), l’òrgan competent iniciarà el procediment mitjançant un acte administratiu, al qual haurà de donar-se publicitat, i que contindrà, d’acord amb l’art. 101.2, com a mínim, els aspectes següents:

a) El número i la ubicació dels habitatges.b) L’àmbit geogràfic de la demanda a satisfer.c) Els contingents especials de reserva d’habitatges per a finalitats especí-fiques, d’acord amb el que ha establert aquest Llei.d) La superfície útil dels habitatges.e) Les condicions generals relatives al règim econòmic, al finançament i a qualsevol altra circumstància que s’hagi de tenir en compte en l’adju-dicació.f) L’especificació de si es transmet la propietat de l’habitatge; si es lloga, amb opció de compra o sense ella; si se cedeix el seu ús, concretant la modalitat de cessió, o si es transmet qualsevol altre dret sobre l’habitatge, d’acord amb l’establert per l’article 80.

En el cas de les administracions locals i dels organismes i entitats que en depenen, s’ha de comunicar al departament competent en matèria d’ha-bitatge l’inici del procediment i les condicions específiques de cada pro-moció, que, com ens consta ja, tenen un paper important en la precisió de diversos aspectes (així, per exemple, la concreció del percentatge d’habi-tatges destinats als contingents especials, en principi no inferior al 10%, art. 99.4; si s’exigeix empadronament en el municipi i, si és el cas, quina antiguitat es requereix, art. 100.3; si es preveuen sistemes específics de ga-rantia de la mixtura social, art. 100.2, d’acord amb el ja exposat), sempre, com és obvi, dins del marc de la Llei, els reglaments i les normes locals, si n’hi hagués. Existeix, doncs, un primer mecanisme de control (de legalitat,

partament competent en matèria d’habitatge, d’acord amb l’establert per la present llei i per reglament que la desenvolupa.

3. El departament competent en matèria d’habitatge pot delegar en els ens locals el procés d’adjudicació, que s’ha de dur a terme d’acord amb els criteris legalment establerts.»

247

cal entendre) per part de l’Administració autonòmica mitjançant aquesta comunicació local.

En el cas del nivell autonòmic, l’art. 98.3 preveu la possibilitat de dele-gar en els ens locals l’adjudicació dels habitatges promoguts per aquell, d’acord amb els criteris legals fixats a l’art. 13 de la Llei 30/1992).

Després de l’inici del procediment, cal elaborar la llista concreta d’ins-crits en el Registre SHPO interessats en l’adjudicació d’un habitatge en la concreta promoció (interès que s’haurà d’haver expressat a la sol·li citud presentada en el seu moment per a ser inscrit en el Registre SHPO). En principi, com ja es va dir, i salvant les excepcions ja exposades, els sol·li-citants han d’estar inscrits en el Registre esmentat.134

Finalment, d’entre aquests inscrits es procedirà a la seva selecció, en el cas que la demanda superi l’oferta (que serà el que ocorrerà en principi, donades les difícils circumstàncies actuals de la segona). És aquí on entren en joc els dos sistemes de selecció previstos en la Llei i ja al·ludits (art. 101.5), en funció de si es tracta d’adjudicar habitatges entre les persones integrants de la contingent general (sorteig públic) o entre les persones in-tegrants de les contingents especials (ponderació individualitzada de diver-ses circumstàncies, en el seu cas amb baremació dels criteris).

Amb l’adjudicació, es tancarà el procediment descrit.

5.1.1.2.1.2 · Adjudicació per promotors privats

És també l’art. 101 el que regula el procediment d’adjudicació d’HPO en els casos de promoció d’iniciativa privada sobre la classe de sòls que ens ocupa ara.135 De fet, com ja es va apuntar, l’art. 101 està interessat sobretot a regular aquest tipus d’adjudicació.

En relació amb aquestes promocions d’iniciativa privada, la Llei obre una doble opció a la voluntat dels privats.

134 Recordem, però, l’art. 104, lletra h de la Llei: «Els habitatges que siguin en zones d’escassa demanda o de necessitat d’atenció a col·lectius

determinats, en les que l’Administració, acreditant prèviament l’esmentada situació, pot auto-ritzar que s’adjudiquin els habitatges sense subjectar-se en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial.»

135 Això és, d’acord amb l’art. 80.3: «Promouen habitatges de protecció pública d’iniciativa privada les persones físiques o jurídi-

ques diferents d’aquelles a què es refereix l’apartat 2», que hem reproduït en nota anterior.

248

5.1.1.2.1.2.1 · Gestió per compte propi del promotor privat o per l’Administració

En primer lloc, se’ls permet escollir entre «gestionar el procés d’ad-judicació per compte propi, amb la intervenció d’un fedatari públic o feda-tari públic, prenent com a base la llista de sol·licitants que els ha de facilitar el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial» o «sol·licitar a l’Administració que ho faci» (art. 101.1). S’ha d’entendre, de conformi-tat amb la regulació que realitzi el reglament, que s’haurà de comunicar l’elecció finalment realitzada a l’Administració actuant.

En conseqüència, aquesta primera opció dels promotors privats es veu limitada, en principi en tot cas, per la ineludible necessitat que els futurs adjudicataris estiguin prèviament inscrits en l’esmentat Registre, llevat de l’excepció, prèvia autorització administrativa, amb la deguda justificació, prevista al ja esmentat art. 104, lletra h (habitatges en «zones d’escassa demanda o de necessitat d’atenció a col·lectius determinats»).

5.1.1.2.1.2 · Opció del promotor privat, si realitza la gestió per compte propi, de reserva del 30% dels habitatges per ser adjudicades en el règim de l’art. 103

La segona opció a les mans del promotor privat és atorgada per l’art. 101.1, in fine. De conformitat amb la Llei, sembla que cal entendre que si l’opció elegida pel promotor privat és la de gestionar directament el pro-cediment d’adjudicació (en la terminologia de l’art. 101.6, lletra a), lla-vors es podrà «reservar el 30% dels habitatges de la promoció per adjudi-car-los d’acord amb el procediment que estableix l’article 103», que després exposarem, però que, essencialment, consisteix en el fet que la llista de possibles adjudicataris (això sí, inscrits en tot cas en el Registre, llevat de l’ex cepció ja comentada de l’art. 104) no és proporcionada pel Registre SHPO al promotor perquè aquest procedeixi al sorteig davant de fedatari públic, sinó que aquest comunica la llista d’adju dicataris (selec-cionada ja per ell) a l’Administració. un altre avantatge addicional de l’art. 103 per a la llibertat del promotor privat seria la no reserva d’habi-tatges per a contingents especials, que sí que sembla obligatòria en el cas de l’art. 101, d’acord amb la interpretació suggerida de l’art. 99.3.

En altres paraules, l’elecció de la gestió directa de l’adjudicació per part del promotor és recompensada amb major llibertat en la selecció

249

dels adjudicataris (sempre, insistim, que estiguin prèviament inscrits en el Registre SHPO), en el cas, únicament, del 30% dels habitatges de la promoció. És a dir, encara que el promotor privat es decanti per aquesta opció, el 70% restant quedarà sempre sotmès a la necessitat d’esperar a rebre la llista d’inscrits en el Registre per al posterior sorteig a realitzar davant de fedatari públic136 (i, en la nostra interpretació, l’Administració efectuï l’adjudicació dels habitatges reservats per als contingents espe-cials).137

En definitiva, la Llei sembla fomentar, d’aquesta manera, que els promotors privats elegeixin gestionar directament el procés i no optin per sol·licitar a l’Administració l’adjudicació de les promocions d’inicia-tiva privada (o, si es prefereix, busca compensar així a aquests, per assu-mir la gestió del procediment). En tot cas, l’elecció, insistim, queda a les mans dels privats, que, sens dubte, ponderaran diversos costos i benefi-cis de tot tipus associats a una o una altra alternativa, que, en part, de-pendran de l’eficàcia administrativa en la gestió de les adjudicacions i en l’adequat funcionament del Registre (encara que no únicament, donada la major llibertat que ofereix l’art. 103 al privat en la selecció dels adju-dicataris; llibertat que, sens dubte, s’haurà d’exercir respectant l’orde-nació jurídica vigent, inclosos els arts. 45 i ss. i els principis de l’art. 86.1 de la Llei).

5.1.1.2.1.3 · La gestió de l’adjudicació en funció de les eleccions efectuades pel promotor privat: el límit jurídic que l’activitat procedimiental que impliqui exercici de potestats públiques hagi de ser desenvolupada per les Administracions

Efectuades ambdues opcions i realitzada la comunicació pertinent a l’Administració (l’art. 101.2 al·ludeix, de forma no gaire correcta, a la «no-

136 Llevat dels supòsits, que després analitzarem, de l’art. 101.6, lletra a, en cas de no compliment administratiu del termini de dos mesos des de la sol·licitud per lliurar la llista d’adjudicataris o de l’existència de més habitatges disponibles que aspirants o adjudicataris o d’aplicació de la vàlvula flexibilizadora de l’art. 101.7, si se sol·licita pel promotor i es donen els requisits legals que després analitzarem.

137 L’Administració actuant, no el privat. Entenem que la selecció d’adjudicataris, prèvia ponde-ració de les circumstàncies personals, en el cas de les reserves per a contingents especials su-posa l’exercici d’una funció pública, reservada a l’Administració, que no pot ser privatitzada, de conformitat amb les diferents previsions contingudes en l’ordenament jurídic espanyol que prohibeixen que un privat exerciti potestats administratives.

250

tificació de la decisió de transmetre» —seria, en tot cas, en cas de gestionar directament el procediment—, però, com ja ens consta, pot ser, també, de la sol·licitud que sigui l’Administració qui ho faci), s’inicia el procediment d’adjudicació. Tal inici s’ha d’efectuar per acte administratiu, que haurà de ser objecte de publicitat i que haurà de contenir, com a mínim, els aspectes al·ludits al ja esmentat art. 101.2).138

A partir d’aquí, el procediment varia en funció de la modalitat elegida pel promotor privat.

Si ha elegit l’opció que sigui l’Administració qui adjudiqui, s’ha d’apli car en bloc el que ja s’ha explicat en l’apartat anterior, acabant el procediment amb la selecció per aquesta dels adjudicataris. La Llei tanca el sistema amb una clàusula referida a la possible ineficàcia administrati-va o a una hipotètica relació entre oferta i demanda: si s’ha sol·licitat l’adjudicació a l’Administració i dos mesos després de presentada la sol·licitud en tal sentit aquesta no li ha remès al promotor privat la llista d’adjudicataris o si aquests adjudicataris són menys que els habitatges disponibles, llavors el promotor privat pot «seleccionar lliurement les persones que faltin per completar l’adjudicació, les quals han d’estar ins-crites en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial» (101.6, lletra b).139

Si el privat ha elegit, en canvi, l’opció de gestionar per compte propi el procediment d’adjudicació, el promotor privat esdevé un col·laborador procedimental de l’Administració,140 la qual s’ha de reservar aquelles ac-tuacions procedimentals que impliquen exercici d’autoritat o desenvolupa-ment de potestats públiques, no traslladables als privats.141

138 Entre els quals es troba, com ja sabem, «els contingents especials de reserva d’habitatges per a finalitats específiques, d’acord amb el que estableix aquesta Llei», això és, l’art. 99, concre-tament el seu apartat 3, que és el que fonamenta, com vam dir, la interpretació legal en el sentit que aquest tipus de promocions privades, siguin o no adjudicades pel promotor privat, han d’incorporar contingents especials, fixades per l’Administració actuant.

139 S’ha d’insistir de nou en la interpretació de la paraula «lliurement»: sempre entre persones inscrites en el Registre i respectant els principis de l’art. 86.1 de la Llei i la resta de l’ordenació jurídica. Insistirem en aquest punt més endavant.

140 Aquesta figura no és desconeguda en el nostre Dret. Tingui’s en compte, per exemple, la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, que preveu la figura de les Entitats Col-laboradores (art. 12), les quals poden intervenir en la gestió de les subvencions. Això sí, sense possibilitat d’exercir autoritat o desenvolupar potestats públiques, d’acord amb el que s’expo-sa en la nota següent.

141 Tingui’s en compte l’existència en Dret espanyol d’un principi jurídic legal que impedeix que un privat pugui exercir autoritat o desenvolupar potestats públiques (en l’actualitat, Llei 30/2007, de

251

Si tal opció ha anat acompanyada (com ocorrerà molt probablement) de la decisió de reservar-se el 30% dels habitatges per ser adjudicades, de conformitat amb l’art. 103, es podrà fer una distinció entre aquest percen-tatge i el 70% restant.

a) Respecte al gruix de la promoció, aquest 70% (o el percentatge ma-jor a falta de reserva pel promotor o de reserva inferior al 30%), s’ha d’entendre que el promotor privat ha d’esperar que l’Administració li faci-liti la llista de sol·licitants inscrits en el Registre, per a posteriorment pro-cedir al sorteig davant de fedatari públic, que donarà com a resultat la llista d’adjudicataris finals. Ara bé, de nou la Llei estableix una vàlvula de flexi-bilitat en cas de falta d’eficàcia administrativa o circumstàncies singulars: el promotor privat podrà seleccionar «lliurement» els adjudicataris (sem-pre que estiguin inscrits en el Registre) si no obté de l’Administració la llista d’inscrits en el Registre per realitzar el posterior sorteig en el termini de dos mesos des de la sol·licitud formal d’aquesta, o si els aspirants o els adjudicataris són menys que els habitatges disponibles (de nou, art. 101.6, però en aquest cas, lletra a).

b) Quant a la resta de la promoció (si és que hi ha hagut reserva per part del promotor privat d’acord amb l’art. 101.1, que mai no pot ser superior al 30% dels habitatges), com vam dir, el promotor adjudicarà els habitatges d’acord amb l’art. 103, que després analitzarem, el qual, com es va adver-tir, ofereix major llibertat en la selecció dels adjudicataris finals (en no re-querir sorteig ni reserves per a contingents especials).

El sistema es tanca amb una nova previsió legal de flexibilització: en zones d’escassa demanda o de necessitat d’atenció a col·lectius determi-nats, amb l’acreditació prèvia d’aquesta situació, l’Administració local, d’acord amb el departament corresponent en matèria d’habitatge, pot auto-ritzar que els habitatges s’adjudiquin de conformitat amb el procediment

30 d’octubre, de contractes del Sector Públic, arts. 251 i 277, per exemple, en relació amb els contractes de gestió de serveis públics i de serveis, respectivament). Tingui’s en compte els arts. 15.5 de la Llei 30/1992. Tanmateix, considereu ara l’art. 9.2 de la Llei 7/2007 de 12 d’abril, de l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, el qual assenyala que:

«En tot cas, l’exercici de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l’exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals de l’Estat i de les Administracions Públiques corresponen exclusivament als funcionaris públics, en els ter-mes que en la Llei de desenvolupament de cada administració pública s’estableixi.»

En l’àmbit local, cal recordar l’art. 92.2 LBRL.

252

de l’art. 103. Certament, la qualitat de la tècnica normativa emprada en aquest article era perfectible.

D’acord amb certs supòsits (expressats amb conceptes jurídics in-determinats), l’Administració local (cal entendre, doncs, que no l’autonò-mica, ja que no està habilitada legalment per a això), «d’acord» amb el departament d’habitatge (sembla que haurà d’existir aprovació d’aquest, que només podria denegar-la si existís vulneració de la legalitat o neces-sitat de coordinació amb interessos supralocals) podrà autoritzar (cal suposar que a instàncies del promotor privat interessat) que els habi-tatges (seran els habitatges l’adjudicació dels quals gestiona directament el privat i no integren la possible reserva del 30% de l’art. 101, si és que el promotor ha optat per ella, ja que tal reserva implica per si mateixa l’aplicació automàtica de l’art. 103) puguin ser adjudicades (s’ha d’en-tendre que totes o part, en funció de les circumstàncies que haurà de te-nir en compte l’autorització administrativa) en el règim més favorable per a la llibertat del promotor, o menys estricte respecte de la interven-ció pública, si es prefereix expressar-ho així, del repetidament esmentat art. 103.

5.1.1.2.1.3 · Adjudicació per societats cooperatives d’habitatges

Aquest supòsit no es troba regulat a l’art. 101, com els altres dos, sinó a l’art. 102, dedicat, íntegrament, als diferents supòsits d’adjudicació quan el promotor dels habitatges és una societat cooperativa d’habitatges. Con-cretament, l’art. 102. 7 assenyala el següent:

En el cas de les promocions que es realitzin sobre sòl la qualificació urba-nística del qual imposi la destinació a habitatge de protecció oficial, la Generalitat ha de formalitzar convenis de col·laboració amb les societats cooperatives d’habitatges, per concretar les modalitats de promoció i fer compatibles els criteris i procediments d’adjudicació dels habitatges, que estableix la present secció, amb els principis i disposicions de la Llei 18/2002.

En conseqüència, el legislador ha optat per remetre a futurs convenis de col·laboració la compatibilització del disseny legal amb la Llei catalana 18/2002, de 5 de juliol, de cooperatives, en lloc d’efectuar tal operació di-rectament en la pròpia Llei del dret a l’habitatge o als seus reglaments de

253

desenvolupament. En tot cas, l’opció escollida suposa la necessitat que es realitzi una interpretació sistemàtica d’ambdues lleis, que permeti acomo-dar a través dels esmentats convenis, òbviament sense prescindir de la Llei, en el que calgui, el que disposa l’art 101 i exposat anteriorment. De la mateixa manera, aquests convenis concretaran les modalitats de promo-ció d’habitatges.142

5.1.2.2 · Sobre sòls la qualificació urbanística dels quals no obliga a la construcció d’habitatges de protecció oficial

5.1.2.2.1 · Adjudicació per promotors privats

En aquest cas, el repetidament al·ludit art. 103 de la Llei assenyala el següent:

Els habitatges amb protecció oficial promoguts sense que la qualificació urbanística del sòl imposi aquesta destinació són adjudicats pels promo-tors pel procediment que lliurement escullin, respectant en tot cas els re-quisits que siguin exigits per reglament per accedir a habitatges amb pro-tecció oficial. Així mateix, cal respectar els criteris següents:a) Els adjudicataris han d’ésser persones inscrites en el Registre de Sol·li-citants d’Habitatge amb Protecció Oficial. b) Els promotors han de comunicar al Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial la llista definitiva de persones a les quals es pretén adjudicar els habitatges.c) L’adjudicació d’un habitatge comporta la baixa dels adjudicataris en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial, un cop com-provada la correcció de llur inscripció en el Registre.

Com ja vam dir, en aquest supòsit la Llei ha optat per concedir un ma-jor marge de llibertat als promotors privats, permetent-los elaborar la llista d’adjudicataris, que ha de ser comunicada al Registre, així com evitar

142 Aquests convenis de col·laboració serien dels al·ludits a l’art. 4.1, lletra d, de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, estant exclòs de l’aplicació d’aquesta Llei. Recordem que aquest precepte assenyala que no es troben regulats per la Llei 30/2007 els:

«convenis que, d’acord amb les normes específiques que els regulen, celebri l’Administració amb persones físiques o jurídiques subjectes al dret privat, sempre que el seu objecte no estigui comprès en el dels contractes regulats en aquesta Llei o en normes administratives especials.»

254

l’apli cació de contingents especials. Recordar d’igual manera que en el cas de sòls vinculats a la construcció d’habitatge assequible a causa de la seva qualificació urbanística, els promotors privats poden, si decideixen gestio-nar per compte propi el procediment d’adjudicació, reservar-se un 30% del total d’habitatges de la promoció per a la seva adjudicació mitjançant el procediment dissenyat en aquest art. 103. Tanmateix, com vam dir, s’ha de tenir en compte la clàusula flexibilitzadora de l’art. 101. 7, que pot perme-tre que part o tot del 70% restant també sigui adjudicat mitjançant el pro-cediment de l’art. 103, sempre que es donin els requisits allà contemplats i prèvia autorització local.

En tot cas, com ja es va apuntar, el procediment que lliurement ele-geixin els promotors en aquest cas haurà de respectar l’ordenament jurídic en general, i, pel que es refereix a la Llei del dret a l’habitatge, la prohibi-ció de discriminar (directament o indirectament) l’exercici del dret a l’ha-bitatge dels inscrits en el Registre, ja que d’això, en definitiva, és del que estem parlant, dret que, com també es va exposar, ha de ser respectat per poders públics i privats (art. 9.1 CE, art. 37 EAC). Qualsevol vulneració del dret a l’habitatge associat a la vulneració de la igualtat podrà ser ob-jecte de recurs, en el seu cas judicial, podent arribar a un recurs d’empara, com ja ens consta, davant del Tribunal Constitucional.143 La llibertat no inclou, òbviament, la possibilitat de vulnerar la Llei.

5.1.2.2.2 · Adjudicació per societats cooperatives d’habitatges

Com vam dir, el Preàmbul de la Llei dedica una específica atenció al cas en el qual el promotor dels habitatges sigui una societat cooperativa. Deixant ara de banda l’art. 102. 7, relatiu a l’adjudicació d’habitatges asse-quibles a sòl qualificat a tal fi i ja exposat, els sis primers apartats de l’art. 102 són els que estableixen la regulació legal relativa a l’adjudicació quan el sòl sobre el qual es troben els habitatges no està qualificat pel pla espe-cíficament per a tal fi.144

143 Per a la correcta comprensió del que s’ha exposat fins aquí, cal tenir en compte el que s’ha assenyalat respecte a les relacions entre dret a l’habitatge i dret a la igualtat, tant que en ells se’ns refereix al títol preliminar de la Llei com amb referència als arts. 45 i ss. d’aquesta. El que s’aferma no és més que el corol·lari lògic del que s’ha dit.

144 S’ha de tenir en compte també la disposició addicional divuitena que assenyala el següent: «1. Són d’aplicació a les cooperatives totes les mesures de promoció i foment que estableix el

capítol II del títol III de la Llei 18/2002, de 5 de juliol, de cooperatives, que puguin referir-se

255

De conformitat amb el primer apartat d’aquest art. 102, les societats cooperatives d’habitatges han d’adjudicar els habitatges de protecció ofi-cial que promoguin, tant si es transmet la propietat com si se cedeix el dret d’ús en qualsevol modalitat, entre els seus socis inscrits en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial.145 A més, ho han de fer de conformitat amb els principis de transparència i objectivitat.

La gestió del procediment queda a les mans de les societats coopera-tives d’habitatge, que han de comunicar a l’organisme gestor del Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial la llista de socis inscrits en la promoció o fase a què es pretén adjudicar els habitatges».146 Aques-ta llista, per a garantir la transparència i la publicitat, s’ha d’acompanyar amb informació sobre els aspectes següents de la promoció o fase (art. 103.3):

a) El número i la ubicació dels habitatgesb) El percentatge de la contingent establerta, si procedeix147

c) La superfície útil mitjana dels habitatgesd) El règim econòmic de la promocióe) El dret que es transmet amb l’habitatgef) Les altres circumstàncies significatives que s’hagin de tenir en compte per a l’adjudicació.

o estar relacionades amb l’objecte i les finalitats d’aquesta Llei. 2. Les administracions públiques o els ens que en depenen i les societats cooperatives

d’habitatges o la Federació de Cooperatives d’Habitatges de Catalunya poden establir qualse-vol de les modalitats de col·laboració a què es refereix la Llei 18/2002, per complir amb l’objecte i les finalitats d’aquesta llei, incloent-hi el foment de noves formes de cessió d’ús d’habitatges destinades a polítiques socials.

145 L’art. 102.2 insisteix que «tant els socis com els aspirants a la condició de socis han de constar com inscrits en el Registre».

146 L’art. 102.2 especifica que «la llista s’ha d’incrementar, si procedeix, amb un números mínim del 20% d’aspirants a la condició de socis, per tenir reserves per adjudicacions posteriors. La llista, tant de socis com de reserves, ha d’estar ordenada per establir clarament la preferència en l’adjudicació de l’habitatge.

147 D’acord amb l’art. 99. 3, sembla que aquest «si procedeix» s’ha d’interpretar en el sentit que és una opció per a la societat, ja que, com ja es va apuntar, la Llei només sembla considerar obligatòries les quotes especials si la promoció és d’iniciativa pública (que no és el cas) i si la promoció és privada i existeix resolució administrativa que inicia el procediment d’adjudica-ció, cosa que únicament ocorre en el cas de les promocions privades de l’art. 101 (això són, promotors privats que no són cooperatius, quan sol·liciten a l’Administració que sigui ella qui adjudiqui i quan ho fan per compte propi, respecte de, com a mínim, el 70% de la promoció exclosa de la reserva possible per adjudicar via art. 103).

256

Rebuda per l’Administració la llista, l’«òrgan gestor del Registre de Sol·licitants d’Habitatge de Protecció Oficial ha de verificar que els inte-grants de la llista consten com inscrits en el Registre i s’ha de pronunciar en el termini de dos mesos a comptar des de l’entrada de la comunicació de la llista. En un altre cas, s’entén que s’autoritza la llista presentada», cas, doncs, de silenci positiu, previst en la Llei (art. 102.4), de conformitat amb el que regula a l’art. 42 de la Llei 30/1992 i el seu desenvolupament per llei catalana 13/1989.»148

L’art. 102 tanca la regulació en aquest àmbit, assenyalant que la socie-tat cooperativa d’habitatges ha de comunicar per escrit al Registre de Sol·li citants d’Habitatge de Protecció Oficial l’adjudicació de l’habitatge al soci o sòcia cooperativista, mitjançant la corresponent escriptura públi-ca. El Registre haurà de donar de baixa a les persones a qui s’ha adjudicat un habitatge (art. 102.5).149

5.2 · Segones transmissions

No conté la Llei, estranyament, cap referència directa a les segones transmissions de les HPO ni cap regulació completa d’aquestes (existeixen, això sí, algunes al·lusions tangencials: vegeu l’art. 104, lletres i i f).

Ja que tals habitatges, com ja ens consta, poden ser transmesos, sem-pre amb els requisits que estableix la mateixa Llei i els seus desenvolu-paments reglamentaris (recordi’s l’art. 83.2, amb referència a «segones i successives transmissions»), hauria estat d’esperar alguna regulació dels proce diments de transmissió, que han de ser clarament diferents dels fins aquí exposats (basats en l’existència d’una promoció de nou construïda). La Llei, en canvi, es limita a donar per implícita l’existència de les segones transmissions, d’acord amb el que s’ha exposat, sense més ni més.

148 Implica tal silenci positiu una transferència de facultats al sol·licitant relatives al servei públic d’habitatge? Si fos el cas, aquest precepte vulneraria la Llei 30/1992, que, com és sabut, impo-sa el silenci negatiu en aquest cas. No sembla, tanmateix, irraonable sostenir que sigui possible en aquest cas el silenci positiu.

149 L’apartat 6 afegeix el següent: «Les persones que siguin donades de baixa de la societat cooperativa d’habitatges per qualse-

vol de les causes que estableix la Llei 18/2002, de 5 de juliol, de cooperatives, sol poden ser substituïdes seguint l’ordre de la llista de reserves.»

257

Tal omissió haurà ha estat completada reglamentàriament pel Decret 106/2009, reiteradament esmentat, en els seus arts. 45 i ss., sota la idea rec-tora que les transmissions de la propietat o l’ús de les HPO hauran de ser fetes a persones inscrites en el Registre SHPO, conforme al ja exposat. Considerant, a més, que en ser la demanda superior a l’oferta, la generació de possibles llistes d’esperes en els procediments d’adjudicació analitzats ajudarà, sens dubte, a agilitar el procediment en aquest cas.150

5.3 · Inaplicació dels procediments d’adjudicació formalitzats en la Llei

L’art. 104 tanca el Capítol Iv amb una previsió de supòsits en els quals no s’apliquen els procediments d’adjudicació (cal entendre que es refereix als formalitzats a la Llei). Malgrat el que pogués suggerir la seva literalitat (supòsits en els quals no s’apliquen els procediments d’adjudicació), no en tots els supòsits manca sistema de selecció dels adjudicataris, encara que sí en alguns, per la naturalesa de les coses (vegeu els apartats a o i). I en algun cas, ja al·ludit, la qüestió és una altra, diferent a la procedimental: la directa no subjecció de les adjudicacions al Registre SHPO (art. 104, lletra h).

La Llei, doncs, relaciona els heterogenis supòsits següents:

Els procediments d’adjudicació d’habitatges amb protecció oficial no s’apliquen en els supòsits següents:a) Els habitatges de promocions finalistes que tenen per objecte el reallot-jament de les persones afectades per operacions de remodelació o per al-tres actuacions urbanístiques. El procediment d’adjudicació, en aquests casos, s’ha d’ajustar al que s’estableixi específicament per reglament.151

b) Els habitatges amb protecció oficial de lloguer, en qualsevol de llurs mo dalitats, que hagin estat llogats amb una clàusula de dret preferent de compra a favor del llogater o llogatera en el moment que s’exhaureix

150 Tingui’s en compte el que ja s’ha esmentat sobre la necessitat d’adaptar les disposicions regla-mentàries preexistents a l’entrada en vigor de la Llei a aquesta (Decret 244/2005 i resta de reglaments citats).

151 Tingui’s en compte ara el Decret 80/2009, de 19 de maig, pel qual s’estableix el règim jurídic dels habitatges destinats a fer efectiu el dret de reallotjament, i es modiica el Reglament de la Llei d’urbanisme pel que fa al dret de reallotjament, que crea una nova tipologia d’habitatge protegit, els Habitatges Protegits per Afectats urbanístics (HAuS), i en regula la seva trans-missió.

258

l’obli gació de vinculació al lloguer. El comprador o compradora ha d’ésser automàticament el mateix llogater o llogatera signant del contracte.c) Els habitatges amb protecció oficial de lloguer, en qualsevol de llurs modalitats, amb un llogater o llogatera que fa més de cinc anys que hi re-si deix. El llogater o llogatera té dret preferent de compra.d) Els habitatges que resten sense adjudicar un cop s’han desenvolupat els procediments que estableix aquesta Llei. S’han d’adjudicar tenint en compte la llista d’espera que resulta de la primera adjudicació.e) Els habitatges de promoció pública la titularitat dels quals recupera l’Administració per via administrativa o civil. Es poden adjudicar en se-gones transmissions d’acord amb el procediment que aquesta Llei esta-bleix per a lesadjudicacions públiques, tenint en compte les llistes d’espera.f) Els habitatges que l’Administració obté per cessió o per altres vies sin-gulars, o que provenen de programes especials dels plans d’habitatge o de programes municipals. S’han d’adjudicar per procediments que s’han d’establir per reglament i s’han d’adaptar a les circumstàncies específi-ques dels plans o els programes.g) Els habitatges de promocions d’empreses que les duguin a terme, en tot o en part, per donar allotjament a llurs treballadors. En aquest cas, només cal que els treballadors estiguin donats d’alta en el Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Protecció Oficial i que, un cop adjudicats els habitatges, els promotors n’informin el Registre perquè els en doni de baixa.h) Els habitatges que siguin en zones d’escassa demanda o de necessitat d’atenció a col·lectius determinats, en les quals l’Administració, acredi-tant prèviament aquesta situació, pot autoritzar que s’adjudiquin els habi-tatges sense subjectar-se al Registre de Sol·licitants d’Habitatge amb Pro-tecció Oficial.i) Els habitatges destinats a reallotjar els ocupants residents dins la ma-teixa promoció.

III · Reflexions finals. El dèficit metropolità

Al llarg de les pàgines precedents hem pogut constatar com la LDHC 2007 es preocupa per preservar les competències locals en matèria d’ha-bitatge, de forma general en el títol I, i mitjançant les diferents regulacions que conté en àmbits molt diferents, dels quals aquí n’he seleccionat uns

259

quants. Efectivament, l’art. 7 de la Llei esmenta els importants principis de subsidiarietat i proporcionalitat, però també és conscient que en l’àmbit de l’habitatge hi ha implicats importants interessos supralocals, com són la necessitat d’assegurar l’existència d’habitatge assequible suficient i no se-gregat per garantir la cohesió social i territorial a Catalunya. Això explica que l’articulat dissenyi mecanismes técnics per a la seva garantia, entre els que aquí hem seleccionat el paper del Pla Territorial Sectorial d’Habi-tatge, mitjançant l’actuació coordinadora de la Generalitat.

Però es detecta al llarg de la LDHC una absència de tractament dels fe nòmens supramunicipals que no passin per la intervenció de la Gene-ralitat.

Ha de notar-se que, com ja hem sostingut, igual que l’existència d’in-teressos supraautonòmics no implica necessàriament que aquests hagin de ser estatals, sinó que poden ser interautonòmics, no tot interès supralocal ha d’equiparar-se amb interès autonòmic, ja que pot ser interlocal, amb la qual cosa no sempre la presa de la decisió hauria de correspondre al nivell autonòmic. En aquest sentit, el principi de cohesió territorial porta a primer terme el fenomen de les àrees metropolitanes i la necessitat de planificació supramunicipal de l’habitatge.

Pot ser interessant, doncs, realitzar algunes breus consideracions sobre el paper de les àrees metropolitanes, com instàncies de coordinació d’in te-ressos supralocals, respecte de l’autonomia municipal constitucionalment garantida, en relació, específicament, amb les potestats de planejament te-rritorial, urbanístic i d’habitatge. El tema és, sens dubte, de gran interès, i el seu tractament mereixeria un estudi específic, el que no és el cas. No obstant això, donat el ressorgiment generalitzat de l’interès per les àrees metropolitanes, en l’àmbit europeu i espanyol, com a conseqüència a la persis tència en el temps dels fenòmens de concentració de poblacions al voltant a les grans ciutats i de periurbanització, amb els correlatius proble-mes socials que provoquen la necessitat de respostes institucionals, val la pena, almenys, deixar ara apuntats alguns elements per a la reflexió.

Efectivament, las àrees metropolitanes permeten una millor organit-zació de l’espai metropolità, evitant el «salt de nivell» de l’esglaó local a l’auto nòmic i sense que càpiga vulnerar la autonomia municipal. L’àrea metropolitana permet la coordinació d’interessos supralocals sense vulne-rar l’autonomia local, atès que els municipis estan representats en l’òrgan de govern i participen en la presa de decisions, integrant-se així els interes-sos locals amb els metropolitans.

260

Des de l’àmbit de l’ordenació del territori, l’urbanisme i l’habitatge, les respostes que es poden donar al fet metropolità no han de passar neces-sàriament per una resposta institucional. I encara suposant que s’adopti aquesta, tampoc no existeix un model únic, ja que poden distingir-se, en general, dues modalitats: una primera vinculada al fenomen associatiu, mi-tjançant la constitució de mancomunitats o consorcis o a través de la realit-zació de convenis metropolitans; i una segona dirigida a la creació d’una entitat local específica, amb caràcter monofuncional o plurifuncional.

Així, des d’una perspectiva no institucional, cal destacar la possible contribució a la regulació del fet metropolità mitjançant el planejament territorial o l’urbanístic plurimunicipal, regulat a la legislació urbanísti-ca.152 En aquest segon àmbit, el Pla Territorial Parcial de l’Alt Pirineu i Aran i el Pla Director Territorial de l’Empordà, preveuen en els seus Títols v instruments de gestió supramunicipal, entre els quals es troba la delimi-tació d’àmbits plurimunicipals que considera idonis per a l’establiment de fórmules de cooperació, com ja hem exposat abans (articles 5.1, en els dos casos).

Des d’una perspectiva institucional, realitzarem una breu referència a les experiències ja existents o que s’entreveuen a l’horitzó jurídic.

una primera modalitat institucional d’oferir una resposta al fet metro-polità és, dèiem, el recurs a fórmules de tipus associatiu. En l’àmbit me-tropolità de Barcelona, ha d’al·ludir-se a la Mancomunitat de Municipis de Barcelona, creada l’any 1988. També s’ha de tenir en compte el Consorci de l’Habitatge de l’Àrea Metropolitana de Barcelona, la constitució i els estatuts del qual es van aprovar per GOv 67/2007, de 2 de maig (DOGC d’11 de maig de 2007). Aquest consorci està constituït per la Mancomuni-tat abans al·ludida i la Generalitat, amb la finalitat de desenvolupar en l’àmbit metropolità de Barcelona les funcions, activitats i serveis en ma-tèria d’habitatge protegit que la normativa vigent atribueix als ens consor-ciats (art. 2 dels Estatuts). Per això compta amb una sèrie de recursos pre-vistos en l’art. 17 dels Estatuts, provinents tant de les entitats consorciades com de tercers, indicant-se que en particular podrà gestionar els fons, aju-des i subvencions previstos en els plans d’habitatge de l’Estat i de la Gene-ralitat a l’àrea metropolitana de Barcelona.

152 Ponce Solé, J., «La autonomía local ante la planificación territorial, urbanística y de vivienda», a Font Llovet, T. i Galán, A. (Coord.) Anuario del Gobierno Local 2007, Fundación Democra-cia y Gobierno Local-IDP, 2008.

261

Però, per descomptat, el fenomen metropolità no acaba amb Barcelona i la seva àrea d’influència. Existeixen, sens dubte, altres parts del territori català on poden detectar-se aquest tipus de realitats. En aquest sentit, els plans territorials publicats en la tardor de 2006 i ja citats preveuen àmbits territorials per a la cooperació intermunicipal mitjançant figures jurídiques que es considerin més convenients (s’al·ludeix a mancomunitats, convenis o consorcis, com a exemples). Tanmateix, en els dos plans s’al·ludeix a la cooperació per a la promoció d’habitatge de protecció pública, assenyalant que podran posar-se en comú quantitats dineràries, resultants de cessions, o de venda, procedents de diferents municipis i destinar-se a la construcció d’habitatges de protecció pública localitzada en un d’aquests municipis, adoptant amb aquesta finalitat la fórmula de cooperació que es consideri més adient (Títol v dels dos plans repetidament esmentats).

En tot cas, ha de posar-se en relleu les dificultats específiques que aquestes formes de resposta institucional basades en l’associació muni-cipal tenen. És el cas d’una certa insuficiència davant la generalitat dels problemes plantejats, derivada també de la seva falta de capacitat de planificació vinculant capaç de racionalitzar de manera equilibrat l’ús del sòl.

una segona resposta institucional al fet metropolità pot basar-se en la creació d’una entitat específica. Solució que també troba diversos proble-mes, entre els quals s’ha situat històricament, no en un lloc secundari, la desconfiança i prevenció tant dels municipis situats en l’àmbit metropolità com, per dalt, de la Comunitat Autònoma, com és notori. No obstant això, els problemes metropolitans estan arribant a tal nivell, per exemple en l’àmbit de l’habitatge, com vàrem exposar, que la consciència de la neces-sitat d’aquest tipus de resposta sembla estar, finalment, cristal·litzant.

És ben coneguda la situació actual, a l’espera de l’aprovació de l’anun-ciat, i encara no aprovat Pla Territorial Parcial de l’àmbit metropolità. És a dir, absència d’autoritat metropolitana amb competències en matèria d’or-denació del territori, urbanisme i habitatge i impossibilitat de revisar el Pla General Metropolità (de 1976!), que només pot ser canviat mitjançant mo-dificacions (a iniciativa autonòmica en cas d’interès supralocal o a iniciati-va municipal, en cas interès purament local, d’acord amb la STC 51/2004) que, a imatge i semblança d’un patchwork, han vingut incidint sobre el model inicial global establert fa més de tres dècades.

Com és conegut, el marc bàsic estatal referit a les àrees metropolitanes es troba en l’art. 43 LBRL, on són definides com entitats locals integrades

262

pels municipis de grans aglomeracions urbanes, entre els nuclis de pobla-ció de les quals existeixin vinculacions econòmiques i socials que facin necessària una planificació conjunta i coordinada de determinats serveis i obres.

L’EAC és molt breu en la seva referència al fenomen metropolità. L’art. 93 es limita a assenyalar que els altres ens locals supramunicipals (dife-rents dels previstos expressament per l’EAC) es fonamenten en la voluntat de col·laboració i associació dels municipis, i en el reconeixement de les àrees metropolitanes. La creació, la modificació i la supressió, així com l’establiment del règim jurídic d’aquests ens s’han de regular per una llei del Parlament, d’acord amb el previst per aquest article del EAC.

En conseqüència, correspondria a una (es) futura (es) llei (s) catalana (es) prendre una sèrie de decisions importants, en el cas de creació d’una o diverses àrees metropolitanes, entre les quals es troben, per exemple, la manera de representació municipal en l’òrgan de govern o l’encaix de les mateixes en el conglomerat institucional ja existent o de nova creació (ve-gueries). No obstant això, no volem tancar aquesta anàlisi amb aquestes qüestions generals, sinó reprendre el fil de la nostra exposició relativa a l’ordenació del territori, l’urbanisme i l’habitatge i la coordinació d’interes-sos locals i supralocals amb respecte de l’autonomia municipal.

En aquest sentit, volem cridar l’atenció sobre el fet que una funció típica de les àrees metropolitanes és la planificació dels usos del sòl, amb especial èm fasi en la provisió d’habitatge assequible. Sembla, doncs, que la futura cons titució d’una o diverses àrees metropolitanes hauria d’incor porar aquest tipus de competències, necessàries per garantir els interessos supralo-cals metropolitans implicats.

En aquesta línia, el Llibre Blanc de l’Habitatge a Barcelona insisteix en la importància de l’existència d’una autoritat metropolitana reguladora dels usos del sòl. Aquest Informe ha estat elaborat pel professor Antón COSTAS, catedràtic de Política Econòmica de la universitat de Barcelona, com a resultat dels treballs d’un grup d’experts format per 15 persones del món acadèmic, empresarial i del sector públic, amb el suport d’un grup de treball integrat per quatre especialistes en Economia i Sociologia.153 Mal-grat que es tracta d’un estudi centrat en la ciutat de Barcelona, la pàg. 131 d’aquest destaca com un dels pilars del model d’habitatge assequible de

153 Consultable a: http://www.bcn.cat/habitatge/doc/llibre_blanc.pdf. Última visita efectuada, 28 de juliol de 2009.

263

Barcelona la «ciutat metropolitana», cridant l’atenció sobre la necessitat de considerar seriosament la urgència d’una autoritat comuna per a la planifi-cació i gestió de l’habitatge, el sòl i la mobilitat a l’àrea metropolitana de Barcelona, on la solidaritat intermunicipal tingui cabuda. Es suggereix la revisió a fons del Pla General Metropolità de 1976 i fins i tot la creació d’un Pla General Metropolità d’Habitatge, en el qual constin, entre d’altres assumptes, un inventari dels habitatges a construir (tant lliures com privats) en funció de les necessitats de cada moment.

Per això, afegim ja ara nosaltres, cal ressaltar la necessitat de coordinar la futura creació d’àrees metropolitanes amb el dispositiu d’ordenació ter-ritorial, urbanística i d’habitatge existent. En l’actualitat, d’acord amb la Llei 23/1983 i la Llei d’urbanisme vigent a Catalunya, cap pla territorial pot ser aprovat per una entitat local i, fins i tot, els Plans Directors urbanís-tics ni tan sols possibiliten l’aprovació inicial ni provisional local ni, molt menys, la definitiva, límit legislatiu que convindria revisar en el cas de fu-tures àrees metropolitanes a constituir per llei. A més, l’aprovació de la LDHC 2007, amb la seva previsió d’un Pla Territorial Parcial d’Habitatge, ja vista, suposa la possibilitat del seu desenvolupament també mitjançant subplans territorials i urbanístics, en els quals, de nou, hauria de preveure’s el paper de la hipotètica futura autoritat metropolitana.

En l’àmbit de l’àrea metropolitana de Barcelona, és també interessant l’Informe titulat Urbanisme, habitatge i cohesió social, elaborat com a re-sultat de la labor d’un grup de treball de la comissió d’estratègia del Pla Estratègic Metropolità de Barcelona.154 L’Informe és fruit dels treballs de l’esmentat grup, format per 15 membres provinents tant del sector privat com del públic, amb perfils professionals i experiència variada (món aca-dèmic —des de diferents especialitats com Dret, Sociologia o Economia—, sindicats, empreses privades i públiques, etc.) i ha estat presentat en diver-sos fòrums, incloent-hi en Parlament de Catalunya.155

154 El Pla Estratègic Metropolità se centra en 36 municipis de l’àrea metropolitana de Barcelona, incloent-hi 628 Km2, gairebé tres milions d’habitants (distribuïts en una mitjana de 4.652 per km2). Tots els municipis pertanyen a una o més d’una sèrie d’entitats (Entitat Metropolitana del Transport, de Medi Ambient i Mancomunitat de Municipis de Barcelona), integrats en l’Associació del Pla Estratègic Metropolità, associació privada sense ànim de lucre que integra uns 300 membres, i compta amb institucions privades i públiques. Pot consultar-se l’esmentat Informe i més dades sobre el que s’ha exposat a: www. bcn2000.es.

155 A la Comissió de Política Territorial, en compareixença realitzada que pot llegir-se en el Diari de Sessions del Parlament de Catalunya, Sèrie C, número 332, del dia 19 d’abril de 2006.

264

Aquest Informe planteja una sèrie de propostes (29 en concret), entre les quals es troben algunes referides al tema que ara ens ocupa. Així, s’insta a l’aprovació del Pla Territorial Parcial de l’àmbit metropolità de Barcelo-na, es recomana l’adopció d’un sistema específic de planejament territorial en matèria d’habitatge o es suggereix establir fórmules de col·laboració entre municipis metropolitans.

Però volem ara, per finalitzar, centrar-nos en algunes propostes més específiques.

Així, d’un costat, s’al·ludeix a la possible constitució futura d’una au-toritat metropolitana amb competència en matèria d’ordenació del territo-ri, urbanisme i habitatge. Alhora, se suggereix que després de l’aprovació del Pla Territorial Parcial s’aprovi un Pla Director urbanístic o figura si-milar que afronti els reptes en matèria d’habitatge assequible no segrega-da. No obstant això, cal destacar que, llevat que es produeixi una modifi-cació normativa, aquesta autoritat metropolitana, en el marc jurídic actual, no tindria competència per aprovar aquest instrument urbanístic (que vin-dria, juntament amb el Pla Territorial Parcial, a substituir al Pla General Metropolità de 1976). Hauria de tenir-se en compte aquest aspecte en el futur.

D’altra banda, també es suggereixen a l’Informe l’exploració de fór-mules concretes de compensació intermunicipal que permetin un reparti-men equilibrat de les necessitats de control del creixement urbà i de cons-trucció d’habitatges protegits, utilitzant-se l’exemple de la possible creació de fons de compensació intermunicipal destinats a compensar a determi-nats municipis gràcies a les aportacions fetes per altres beneficiats per cer-tes actuacions urbanístiques (per exemple, mitjançant l’aportació d’una part de la cessió d’aprofitament urbanístic a tal fons, que podria adoptar fins i tot la forma d’un patrimoni públic metropolità de sòl, si l’entitat me-tropolitana tingués la condició d’Administració amb competències urba-nístiques, atorgada per una futura llei, d’acord amb els articles 14 i 153.3 de la Llei d’urbanisme de Catalunya).

Esperem que futurs desenvolupaments legals i concretes polítiques pú-bliques permetin enfortir la perspectiva metropolitana de l’habitatge asse-quible, crucial per a la cohesió econòmica, social i territorial de les nostres ciutats i de Catalunya.

265

IV · Bibliografia i documentació esmentada

abramovicH, v.; courtiS, c., Los derechos sociales como derechos exigi-bles, Trotta, 2002.

aJuntament de barcelona, Funcionament dels Registres Únics de Sol·li ci-tants d’Habitatge Protegit en l’àmbit europeu, 2009.

AA.vv. La distribució de competències en el nou Estatut, IEA, 2007.barneS, J., «Legislación básica y artículo 149.1.1 CE», a AAvv, Informe

de las comunidades autónomas 2003, Instituto de Derecho Público, 2004, p. 816 y ss.

baSSolS coma, M., «La vivienda como producto finalista de las ordena-ciones territorial y urbanística», Ciudad y Territorio, 80-2, 1989, p. 21 y ss.

—, «Consideraciones sobre el derecho a la vivienda en la Constitución española de 1978», RDu, 85,1983, p. 167 i ss.

—, «Las relaciones entre la planificación territorial y la urbanística en la Ley de urbanismo de Cataluña», Revista de Derecho Urbanístico y Me-dio Ambiente, núm. 209, 2004, p. 39 i ss.

beltrán de feliPe, M., «vivienda y urbanismo», a Muñoz Machado, S.; García Delgado, J.L.; González Seara, L. (dir.), Las estructuras del bienestar. Derecho, economía y sociedad en España, Civitas-Escuela Libre Editorial.

—, La intervención administrativa en la vivienda, Lex Nova, valladolid, 2000.

boScH i meda, J.; Gibaja i Esteban, O., Habitatge i immigració, Barcelona, Nous Horitzons, 2005.

caStillo blanco, F.A., «La actividad de edificación, rehabilitación urbana y equipamiento comunitario como competencia de las sociedades ur-banísticas», RDuyMA, abril-mayo 1999, p. 49 i ss.

cerrillo, A. (coord.), Governança i bona administració, EAPC, Barcelo-na, 2007. (Consultable gratuïtament a: http://www.eapc.cat/publica-cions/material/022/materials22.pdf )

cHiti, M.P., «Il ruolo della comunità europea nel governo del territorio», a Civitarese, S.; Ferrari, E.; urbani, P., Il governo del territorio, Giuffrè editore, Milán, 2003, p. 162 i ss.

comiSión euroPea, Igualdad y no discriminación. Informe Anual 2006 (consultable a: http://ec.europa.eu/employment_social/fundamental_rights/pdf/pubst/poldoc/annualrep06_es.pdf).

266

coStaS, A. (dir.), Llibre blanc de l’habitatge a Barcelona, 2006 (consulta-ble a: http://www.bcn.cat/habitatge/doc/llibre_blanc.pdf).

deScHamPS, E., Le Droit Public et la Ségrégation Urbaine (1943-1997), LGDJ, 1998.

EuropEan Social HouSing obSErvatory de cecodHaS. Informe titulat In-tegración de los inmigrantes en la Unión Europea y la vivienda social: Herramientas para los promotores de vivienda social y consultable en el Boletín Informativo núm. 88, juliol de 2007, de l’Asociación Espa-ñola de Promotores Públicos de vivienda y Suelo. (Consultable a: http://www.a-v-s.org/boletines.php?SID=.)

fernández-rubio HornilloS, G., «La capacidad de innovación jurídica de las ordenanzas municipales. Especial referencia a la regulación de la vivienda tasada municipal mediante ordenanzas municipales en la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo de la CAPv», Revista Vasca de Adminis-tración Pública, núm. 80, 2008, pàgs. 111-143.

font llovet, T.; Ponce Solé, J., «La organización y competencias de las administraciones públicas. Los principios constitucionales sobre orga-nización territorial del Estado», a Rodríguez Arana, J. (dir.); Calvo Charro, M. (coord.), La Administración pública española, INAP, Ma-drid, 2002.

García martínez Andrés; Jiménez-valladolid, Domingo Jesús, «La fisca-lidad especial sobre la vivienda vacía en España y en otros países de la unión Europea», Estudios Financieros, Revista de contabilidad y tribu-tación: Comentarios, casos prácticos, núm. 297, 2007, pàgs. 80-102.

Gómez Giménez, María Luisa, La intervención administrativa en la vivien-da en España 1938-2005, Montecorvo-Grupo Pinar, 2006.

González Beilfuss, M., «Las medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato y de no-discriminación aprobadas por el legislador español», a Larios, M.J.; Navidad, M. (dir.), La inmigración en Cata-luña hoy. Anuario 2004, Editorial Mediterránea, 2005, pàg. 151 i ss.

iGleSiaS González, F., Administración pública y vivienda, Montecorvo, Madrid, 2000.

—, Régimen jurídico de la protección en la promoción y adquisición de viviendas, Aranzadi, Pamplona, 2000.

lóPez ramón, Fernando, Introducción en el Derecho Urbanístico, Marcial Pons, 2005.

mandelker, D., «Derecho urbanístico y ordenación urbanística excluyen-te en los Estados unidos de América», Anuario del Gobierno Local

267

2002, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de Dret Pú-blic, Barcelona, 2003.

marcou, G., «Instrumentos jurídicos para el control del crecimiento urba-no en el Derecho francés», RDuyMA, 215, enero-febrero, 2005.

marín García, Ignacio; milà rafel, Rosa, «El alquiler forzoso de la vi-vienda desocupada. La expropiación temporal del usufructo del artícu-lo 42 del Projecte de llei de dret a l’habitatge de Cataluña, de 12 de diciembre de 2006», en Indret, Análisis del Derecho, 2/2007, maig, accesible a www.indret.com.

menéndez rexacH, A., «La ordenación del territorio y la ordenación urba-nística en la legislación estatal y de las comunidades autónomas», en Manual de Derecho Urbanístico, INAP, Madrid, 2001, pàg. 9 i ss.

miró miró, R., «El asedio inmobiliario. La dejación de obligaciones del propietario. Marco jurídico y posición de la Administración local», Cuadernos de Derecho Local, 7, 2005, pàg. 165 i ss

moreno molina, Angel Manuel, «Estados unidos de América: líneas bási-cas de su legislación urbanística», Ciudad y territorio: Estudios terri-toriales, núm. 129,2001, pàg. 517-558.

muñoz caStillo, J., El Derecho en un a vivienda digna y adecuada, Colex, 2000.

—, Constitución y vivienda, CEPC, Madrid, 2003.obServatorio euroPeo de loS fenómenoS raciStaS y xenofóbicoS, Mi-

grants, minorities and Housing: Exclusión, Discrimination and Anti-Dis crimination in 15 Member Estates of the European Union, 2005, pàg. 20. És consultable, en anglès, a: http://fra.europa.eu/fra/index.php?fuseaction=content.dsp_cat_content&catid=43c54ec 8e9d01.

orGanización de nacioneS unidaS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adición. Misión a España, 2008.(http://daccessdds.un.org/doc/uNDOC/GEN/G08/105/34/PDF/G0810534.pdf?OpenElement )

Pacte nacional de l’HabitatGe (2007-2016). http://mediambient.gencat.net/cat/ciutadans/habitatge/Pacte_Nacional_2007_2016.jsp.

PareJa, m.; Ponce, J.; García, l., Urbanisme i habitatge com a eines de desenvolupament sostenible, Fundació Carles Pi i Sunyer, 2004.

Ponce Solé, J., «Dret, bona administració i governança», a Cerrillo, A. (coord.), Governança i bona administració, EAPC, Barcelona, 2007,

268

pàg. 31 i ss. (consultable gratuïtament a: http://www.eapc.cat/publica-cions/material/022/materials22.pdf.)

—, «La autonomía local ante la planificación territorial, urbanística y de vivienda», a Font Llovet, T. i Galán, A. (Coord), Anuario del Gobierno Local 2007, Fundación Democracia y Gobierno Local-IDP.

—, (coord.). Derecho Urbanístico, vivienda y cohesión social y territo-rial, Marcial Pons, Madrid, 2006.

—, «Ordenació del territori, urbanisme, habitatge i cooperació intermu-nicipal en la moderna legislació francesa», a Font Llovet, Tomàs, Les tècniques de cooperació intermunicipal i la seva reforma, Diputació de Barcelona, 2002. (http://www.diba.es/territori/fitxers/16elements.pdf.)

—, Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido, Lex Nova, valladolid, 2001.

—, «Solidaridad, cohesión social y Derecho Público: A propósito de las reservas legales de vivienda protegida como instrumento de desarrollo urbanístico sostenible», a AAvv, Diversidad y convivencia en las ciu-dades, Fundació Carles Pi i Sunyer-CEMCI-uIM, Barcelona, 2004.

—, «Algunas reflexiones sobre la competencia en materia de vivienda y las tendencias actuales en su ejercicio», a Informe comunidades autó-nomas, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2005, pàg. 800 i ss.

—, Urbanisme, habitatge i cohesió social, Barcelona, 2005 (consultable a: http://www.bcn2000.es/ca-es/9_lista_descargas/descargas.aspx?idio ma=Ca-Es&_gIdContexto=2.).

—, «Cooperación intermunicipal y coordinación interadministrativa en el ejercicio de las competencias de urbanismo y vivienda: en especial, el caso catalán» a Font Llovet, T., Anuario del Gobierno Local 2003, Fundación Democracia y Gobierno Local-IDP.

Ponce Solé, Juli; Sibina Tomàs, Domènec (Coords.), El Derecho de la Vi-vienda en el siglo XXI: sus relaciones con la ordenación del territorio y el urbanismo. Con un análisis específico de la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda, en su contexto español, europeo e internacional. Marcial Pons, Madrid, 2008.

Pound, Roscoe, «Law in Books and Law in Action», American Law Re-view, 44, 1910, pàgs. 12-36.

Sáenz royo, E., Estado social y descentralización política, Thomson-Civi-tas, Madrid, 2003.

SalaS Hernández, J., «El tema de las competencias: instrumentación de las relaciones entre l Estado y la Administración local desde la perspec-

269

tiva de la descentralización territorial», a Descentralización adminis-trativa y organización política, Martín-Retortillo, S., Alfaguara, Ma-drid, 1973, vol. II, pp. 297 i ss.

Sarmiento, D., El control de la proporcionalidad de la actividad adminis-trativa, Tirant lo Blanch, valència, 2004.

Síndic de GreuGeS. Informe extraordinario de julio de 2007, El dret a l’ha-bitatge: obstacles i límits (consultable a: http://www.sindic.cat/fiche-ros/informes/52_INFORME-HABITATGE%2020070628.pdf).

vadrí fortuny, Teresa, «Les tècniques de cooperació intermunicipal i la seva reforma a França», a Font Llovet, Tomàs, Les tècniques de coope-ració intermunicipal i la seva reforma, Diputació de Barcelona, 2002. (http://www.diba.es/territori/fitxers/16elements.pdf).

villar PalaSí, José Luis, La protección pública a la vivienda, Madrid, 1981.

viver Pi i Sunyer, C., «L’Estatut de 2006», Activitat Parlamentària, núm. 10, octubre de 2006, pàg. 34 i ss.

271

CONCLUSIONS / CONCLUSIONES1

Juli Ponce Solé

domènec Sibina tomàS

Conclusions

1. Els antecedents històrics sobre habitatge assequible al llarg del segle XX, que condicionen la situació actual a Espanya i Catalunya (el que hem denominat aquí, en la introducció, una situació de Path dependency), mos-tren una absència històrica de polítiques públiques dirigides a articular un autèntic servei públic d’habitatge.

2. L’habitatge, des de la visió de la Política, de les polítiques públiques, del Dret i de la consciència social, s’ha considerat històricament a Espanya i Catalunya com un bé d’inversió, produït pel mercat, sobre el qual, si de cas, s’han realitzat puntuals correccions mitjançant activitats administrati-ves de foment o, en moments històrics puntuals de necessitat extrema, mit-jançant intervenció pública directa produïnt habitatges. Aquesta situació ha conduït a un dèficit històric d’Estat de benestar en l’àmbit de l’allotjament i a la producció d’àrees urbanes segregades.

3. Des d’una perspectiva acadèmica i professional, les qüestions d’ha-bitatge, d’acord amb el que s’ha exposat abans, s’han considerat, abans de res, qüestions econòmiques. En la intervenció en matèria d’allotjament ha predominat una perspectiva arquitectònica i d’assistència social, cosa que ha condicionat, també, quins professionals, majoritàriament, s’han ocupat d’aquest camp. Històricament, es detecta una desjuridificació (amb excep-cions) de l’habitatge (especialment, de la provisió d’habitatge assequible) i un divorci entre urbanisme (i Dret urbanístic) i habitatge (i Dret de l’ha-bitatge).

Aquestes conclusions es deriven de les intervencions realitzades durant el seminari «Dret a l’habi-tatge i servei públic d’allotjament», organitzat per l’Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat de Catalunya, a Barcelona el dia 17 d’abril de 2009 i dels treballs continguts en aquest llibre, fruits d’aquell. Les consideracions aquí realitzades corresponen exclusivament als seus autors.

272

La presa en consideració d’experiències jurídiques comparades, com la nord-americana exposada per Patrícia Salkin en aquest llibre, pot servir de font d’inspiració per a l’ordenament jurídic espanyol i català, donat el des-envolupament d’instruments i tècniques jurídiques en altres països des de fa dècades per a la provisió d’habitatge assequible no segregat mitjançant la planificació urbanística.

4. Des d’una perspectiva jurídica, els dèficits en matèria d’investigació i formació especialitzada, especialment de gestors públics, semblen evi-dents en aquests primers anys del segle XXI.

5. Original en la història del nostre constitucionalisme, l’art. 47 de la Constitució de 1978 consagra un autèntic dret constitucional (com ha afir-mat la jurisprudència del Tribunal Suprem espanyol), del qual se’n deri-ven plurals obligacions jurídiques per als poders públics. En idèntic sen-tit, ara cal tenir en compte l’art. 26 EAC, inclòs en el capítol I del Títol I, dedicat als drets i deures en l’àmbit civil i social, i al que s’envolta de les proteccions que l’Estatut desplega en relació als drets estatutaris (Títol I, Capítol Iv).

6. En aquest sentit, sembla altament discutible la interpretació efec-tuada per la STC 247/1997, de 12 de desembre (FJ 15, qualificada en aquest llibre pel professor Ruiz-Rico com a «original» i «reduccionista»), de la qual sembla desprendre’s la impossibilitat estatutària d’establir drets subjectius en sentit estricte vinculats a l’art. 147.2 lletra d, interpretación que conduiria a equiparar l’art. 26 EAC amb l’art. 47 (situat en Capítol v del Títol I, com a principi rector). Cal recordar, i potser a això es volia referir el Tribunal Constitucional, que de l’art. 47 CE i 26 EAC es deriven obligacions de mitjans, no de resultat. Correspon per tant al legislador competent i al Govern i a la Admininistración competents convertir aques-tes obligacions en obligacions de resultat (com fan, per exemple, els arts. 73 i ss. de la Llei del dret a l’habitatge de Catalunya, 18/2007, de 28 de desembre). Ara bé, això no ha d’impedir l’establiment d’un dret subjectiu de mitjans a l’habitatge per part dels Estatuts d’Autonomia, com ha fet el català.

7. Des de la perspectiva competencial, respecte de les relacions Estat-Comunitats Autònomes, el punt de partida inevitable ha de ser l’absència de competència de l’Estat en matèria d’habitatge. La jurisprudència del Tribunal Constitucional existent (especialment, STC 152/1988) ha accep-tat la intervenció estatal en aquest àmbit per l’existència de títols compe-tencials estatals amb incidència en la matèria i, sobretot, donada la con-

273

nexió de l’habitatge amb l’economia espanyola, en base, especialment, a l’art. 149.1.13 CE.

8. Els poders legislatius estatals i autonòmics i els Governs estatals, autonòmics i locals han pogut decidir, una vegada aprovada la Constitució espanyola, si s’ha de potenciar o penalitzar, des dels poders públics, l’opció d’utilitzar els habitatges com: a) un bé només d’ús (potenciar o no el llo-guer); b) un bé d’ús i al seu torn d’inversió, mitjançant la propietat plena o temporal (potenciar o no l’habitatge habitual en propietat o sobre drets reals de superfície); c) un bé d’inversió per explotar econòmicament la cessió del seu ús (potenciar o no les societats d’inversió immobiliària l’activitat principal de la qual sigui l’arrendament d’habitatges i en general la incorporació dels habitatges al mercat de lloguer), i d) un bé d’inversió, a manera de refugi i seguretat patrimonial o d’oportunitat de negoci, a l’espera d’obtenir plusvàlues amb la seva venda futura (potenciar o pena-litzar la inversió en segones residències i habitatges buits a l’espera de ser venudes).

Entre aquestes, l’opció d’inversió en règim de propietat, és la que ha prevalgut en les normes dictades en la matèria, en els plans d’habitatge i en la política econòmica tant en relació amb l’habitatge habitual, a les segones residències i als habitatges adquirits per ser posteriorment venudes. La po-tenciació del lloguer que s’observa en el pla d’habitatge 2009-2013, en preveure’s ajudes directes als inquilins i la modalitat d’habitatge protegit de lloguer amb opció a compra, respon a una política pública, però també i de manera molt significativa, a la situació del mercat immobiliari i a les restriccions del crèdit.

9. un cop superada la fase més aguda del divorci entre el dret urbanís-tic i el dret de l’habitatge, hi ha hagut una descoordinació normativa entre la legislació d’habitatge i la legislació de urbanisme en matèries especial-ment transcendents, com són les reserves de sòl per a habitatge protegit, que de manera progressiva es van corregint.

Així les modalitats d’habitatge que s’aplicaran als habitatges qualifi-cats com de protecció pública per poder rebre els ajuts previstos en el Pla Estatal d’Habitatge i Rehabilitació 2009-2012, tant en règim de lloguer (per a períodes mínims de 10 o 25 anys), com de venda, són: les de protec-ció oficial de règim especial, general i concertat, i serà possible, per a les llogades per períodes de 10 anys, l’arrendament amb opció de compra transcorregut aquest termini, pel preu que correspongui llavors a la moda-litat per la qual va ser qualificat (especial, general i concertada) amb certes

274

condicions establertes per l’Estat o les comunitats autònomes. A partir d’aquest moment, excepte modificació del règim actual, seran modalitats pròpies de la Generalitat de Catalunya els habitatges de compra concertats amb protecció oficial i els habitatges existents concertats.

Finalment, aquestes modalitats s’adeqüen, almenys durant la vigència del Pla Estatal 2009-2012, a les previstes a les normes urbanístiques cata-lanes reguladores de les reserves de sòl per a habitatge protegit. Fins aquest moment les normes urbanístiques catalanes no establien reserves per a ha-bitatges de lloguer protegit, pel fet que només exigien reserves per a habi-tatges de règim especial, general i concertat, que fins el Reial Decret 2066/2008 no incloïen les modalitats de lloguer protegit.

10. En examinar l’actuació dels poders públics en l’àmbit de l’habitatge, cal advertir que el Tribunal Constitucional (STC 152/1988) assenyala que l’article 47 CE (i, per tant, podem afegir, l’article 26 EAC) no és un precep-te delimitador de competències. Als objectius d’aquests preceptes ha d’ar-ribar-se a través del sistema de distribució de competències dels articles 148 i 149 CE i dels respectius estatuts d’autonomia. D’això es deriva que el títol competencial habitatge no s’identifica amb tot l’àmbit d’accions legislatives i executives que promoguin les condicions necessàries i que estableixen la normes pertinents que permetin fer efectiu el dret a l’habitatge (article 47 CE). Aquestes condicions necessàries i normes pertinents poden arbitrar-se des de la legislació urbanística, la d’ordenació del territori, d’ordenació de l’edificació o del crèdit, la de consumidors i usuaris, la hi-potecària i la del registre de la propietat, la d’arrendaments urbans, la pro-cessal civil, la reguladora del sector de les assegurances o la legislació fis-cal, entre d’altres. D’altra banda, en la delimitació de l’àmbit competencial habitatge, sense desconèixer la transcendència del reconeixement constitu-cional del dret a un habitatge digne i adequat, cal tenir present que l’activitat econòmica del subsector habitatge té efectes sobre aspectes desvinculats de la seva dimensió com a àmbit espacial primari i imprescindible per a la vida personal i familiar. Ens referim entre altres a l’ocupació, al desenvo-lupament de l’activitat econòmica o a la correcta assignació dels recursos del sistema financer.

El dret a l’habitatge i les polítiques adreçades a garantir l’existència d’habitatge a preu o renda assequible s’interrelacionen amb les actuacions públiques de regulació i foment al sector de promoció, construcció i distri-bució de béns immobiliaris residencials (en especial amb les mesures anti-cicle, quan cau la demanda).

275

11. Els efectes sobre la economia de l’activitat del subsector habitatge han permès a la STC 152/1998 emparar en els títols competencials de l’ar-ticle 149.1.13 (bases i coordinació de la planificació de l’activitat eco nò-mica) i l’article 149.1.11 (bases de l’ordenació del crèdit, banca i assegu-rances) l’activitat de foment que l’Estat porta a terme a través dels plans d’habitatge, dotats d’importants assignacions pressupostàries i que incor-poren les normes que defineixen les actuacions protegibles en matèria d’habitatge (és a dir, les susceptibles d’obtenir ajuts i subvencions). Com-petència que, hem d’advertir-ho, tal com s’exerceix per l’Estat exigeix po-sar-ne en qüestió la seva constitucionalitat (qüestió a la qual farem refe-rència en les conclusions següents).

12. Sense desconèixer la indubtable connexió de l’habitatge amb l’eco-nomia, la veritat és que la utilització d’aquest títol competencial, juntament amb la seva capacitat de despesa, està permetent excessos estatals.

13. En examinar els plans d’habitatge estatals, s’adverteix de bell an-tuvi quines són les seves dues cares; política de foment de l’habitatge asse-quible, en tot cas, però fonamentalment també un instrument de reactivació del sector de la construcció residencial, quan ho precisa. Aquesta doble fi-nalitat explica que durant la vigència dels plans que conformen els antece-dents del sistema actual (els plans d’habitatge de 1978 a 1998), i la dels que s’han aprovat des d’aleshores, quan el sector no necessita ajuts per poder vendre la seva oferta, disminueixen substancialment el nombre d’habitatges protegits i la seva proporció respecte del total.

14. Les modalitats d’habitatge protegit que encara ara estructuren el sistema, s’estableixen per les normes reglamentàries aprovades per l’Estat amb cada pla d’habitatge estatal, que, a banda de les modalitats, n’esta blei-xen el règim jurídic específic per als habitatges qualificats a l’empara de cada un d’ells; malgrat que la LDHCat estableix un règim jurídic complet i sistemàtic per a tots els habitatges amb protecció pública (sigui en les modalitats estatals o catalanes).

Aquest fet posa en tensió jurídica el sistema de definició de determinats requisits i condicions —suposadament bàsiques— de les modalitats de pro tecció dels habitatges mitjançant la norma reglamentària que acompa-nya cada pla estatal. Aquests requisits i condicions es refereixen a elements claus del règim jurídic dels habitatges protegits (període de qualificació, drets d’adquisició preferent en favor de sol·licitants inscrits en registres públic de sol·licitants d’habitatge o el sistema de selecció d’adjudicataris), i si l’Estat considera que la definició és competència seva a l’empara de

276

l’article 149.1.13 CE, els hauria de qualificar com a bàsics i regular-los en una norma legal (com ha fet als articles 10 i 39.3 LS 2008).

Insistirem sobre aquest aspecte més tard.15. un exemple dels excessos estatals ho tenim en el Reial Decret

801/2005, d’1 de juliol, pel qual s’aprova el Pla Estatal 2005-2008, per afavorir l’accés dels ciutadans a l’habitatge, el qual, emparant-se en la seva exposició de motius en l’article 149.1.13, inclou tot tipus de mesures, com per exemple la creació de registres autonòmics de demandants, als quals al·ludeix en diversos preceptes [vegin-se els articles 4.9, 13.7, 80 o dispo-sició transitòria vuitena, manant l’engegada dels registres autonòmics en 6 mesos des de la seva aprovació (?)]. un altre exemple és el Reial Decret 1472/2007, de 2 de novembre, pel qual es regula la renda bàsica d’eman-cipació dels joves, que estableix una regulació poc bàsica i sí molt incisiva respecte a les condicions d’atorgament i de gestió (edat concreta dels bene-ficiaris, quanties específiques, requisits exhaustius…).

16. Els continguts dels recents plans estatals d’habitatge i altres mesu-res en aquest camp excedeixen l’àmbit que tenien els plans estatals d’h-abitatge en els anys vuitanta del segle passat i que van ser protegits per la STC 152/1988.

D’acord amb la jurisprudència constitucional posterior a 1988 recai-guda sobre l’activitat de foment estatal, l’existent sobre bases estatals i el nou Estatut d’Autonomia de Catalunya, les citades mesures són inconstitu-cionals per envair l’àmbit competencial que li correspon a Catalunya.

17. La tensió en l’aplicació de l’ordenament augmentarà en els pròxims plans d’habitatge una vegada que la LDHCat ha regulat de manera comple-ta i sistemàtica el règim jurídic dels habitatges amb protecció oficial, i una vegada que la LS 2008, des de la perspectiva de les polítiques de sòl, ja ha establert el règim bàsic d’aquests habitatges: un preu màxim de venda i lloguer, que ha de mantenir-se en les successives transmissions o arrenda-ments i cessions durant el període de qualificació (qüestions que es despre-nen dels articles 10 i 39.2 LS 2008). Poc més hauria d’avançar l’Estat a l’empara de l’article 149.1.13, excepte pel que fa a la protecció registral de l’habitatge protegit, l’obligació d’ocupar l’habitatge com a residència ha-bitual i permanent, la possibilitat d’exercir drets d’adquisició preferent, uns terminis màxims i mínims de qualificació i els criteris generals per determinar el preu màxim i la renda, amb renúncia a definir, de manera expressa, les modalitats d’habitatge protegit que rebran els ajuts financers previstos en el Pla Estatal.

277

18. La contradicció entre el règim jurídic —estatal i autonòmic— dels habitatges protegits ja es va produir amb l’aprovació del Decret 454/2004, del Pla d’Habitatge de Catalunya 2004-2007 (després prorrogat al 2008), que contradeia el Reial Decret 1/2002, d’11 de gener, sobre mesures de fi-nançament de les actuacions protegides del Pla Estatal 2002-2005. Les contradiccions es van salvar mitjançant la negociació, no el conflicte de competència davant el Tribunal Constitucional. El Reial Decret 801/2005 no contradeia ja (o donava cobertura segons quina sigui la interpretació competencial) al contingut dels decrets 454/2004 i 244/2005, pel que fa al període de qualificació per un termini de 90 anys.

Aquesta és una forma d’ajornar el conflicte, amb salvaguarda de l’inte-rès públic per poder realitzar polítiques de foment de l’habitatge immedia-tament. És només, creiem, no obstant això, un ajornament del conflicte o d’una fu tura reconstrucció normativa de la matèria, més adequada a la dis-tribució de competències establerta constitucionalment i estatutàriament i que la normativa estatal s’adeqüi al principi de reserva de llei i a l’establiment de les bases estatals en una norma legal.

19. Es produeix la paradoxa que les comunitats autònomes poden regu-lar, pel fet de tenir atribuïda la competència sobre habitatge, el règim jurídic dels habitatges amb protecció pública (les modalitats i tipologies existents i les noves) i les reserves de sòl, però només les modalitats i tipologies que compleixin els requisits establerts en els reglaments que acompanyen els plans d’habitatge podran acollir-se a les ajudes que aquests preveuen (és a dir, els ajuts financers de les noves modalitats autonòmiques van a càrrec dels seus pressupostos). Pot haver-hi normes autonòmiques (entre d’altres, els articles 78, 79 o 87.3 LDHCat) que regulen els habitatges sot mesos a algun règim de protecció que, si s’acceptés la tesi de la STC 152/1988, no podran ser aplicades als habitatges protegits que s’acullin als ajuts i benefi-cis previstos en els futurs plans d’habitatge estatals, si les seves normes re-glamentàries de desenvolupament exigeixen per acollir-se a aquests ajuts i beneficis, requisits diferents als previstos en la legislació autonòmica.

El resultat, i la realitat a data d’avui, és que el règim jurídic dels habi-tatges protegits definits per les normes estatals que acompanyen els plans d’habitatge muden i es modifiquen com a conseqüència de la negociació de l’Estat, que disposa dels recursos financers, amb les comunitats autòno-mes, que tenen les competències sobre habitatge.

20. Mentre no es produeixi un canvi en els normes estatals reguladores de les polítiques de foment en matèria d’habitatge (en el sentit que allò

278

que l’Estat consideri competència seva a l’empara de l’article 149.3 CE, ho reguli en una norma amb rang legal i qualifiqui els preceptes que per-toqui com a bàsics, com ha fet als articles 10 i 39.3 LS 2008), el previsible és que els plans d’habitatge previstos en l’article 67 LDHCat i els plans estatals d’habitatge es duguin a terme en el marc de l’acord entre l’Estat i la Generalitat de Catalunya (i la resta de CCAA), mitjançant : a) doble pla estatal i autonòmic d’habitatge per a un determinat període; b) amb nor-mes reglamentàries estatals i autonòmiques que de manera conjunta i sen-se contradir-se establiran la quantia, tipologies i el règim jurídic de les ajudes; c) amb el contingut que resulti dels convenis de col·laboració que subscriguin; d) amb un sistema formalitzat i institucionalitzat d’execució autonòmica, en virtut de com el departament de la Generalitat farà d’agent territorial descentralitzat del ministeri estatal competent, i i) convertint-se els plans d’habitatge en l’instrument de la col·laboració institucional i pressupostària entre Estat i comunitats autònomes per al foment en ma-tèria d’ha bitatge. El conflicte, si no hi ha acord, però, sempre serà una qüestió latent per la manca d’un marc regulador de rang legal adequat a la Constitució.

21. Quant a la jurisprudència del Tribunal Constitucional en relació amb la normativa bàsica estatal, com és sabut, pel que fa a l’element formal de les bases estatals, s’ha de subratllar la inexistència de norma estatal en matèria d’habitatge amb rang legal establint-les (per totes, STC 69/1988, de 19 d’abril, FJ 6). És aquest un problema tradicional de les disposicions en matèria d’habitatge, que han estat sempre disperses, inconnexes i, a més, recollides en normes reglamentàries. No obstant això, el Pla d’Habi-tatge Estatal actual conté referències al règim jurídic de l’habitatge prote-git, afectant, doncs, el dret de propietat sobre aquesta, cosa que exigiria, a més, llei en compliment de la reserva de l’art. 33 CE.

22. Pel que fa a l’element material de les bases estatals, la STC 52/1988 va ser dictada en un moment en el qual el concepte de bases estatals era ampli, especialment en relació amb el desenvolupament de l’activitat de fo-ment per part del nivell estatal. La consignació de subvencions de foment en els pressupostos generals en relació amb l’habitatge ha de ser ara respectuo-sa amb la doctrina establerta per la STC 13/1992, de 6 de febrer, FJ 8, con-cretament lletra b, pel qual l’Estat pot especificar «la seva destinació i regu-lant les seves condicions essencials d’atorgament fins on ho permeti la seva competència genèrica, bàsica o de coordinació, però sempre que dei xi un marge a les comunitats autònomes per concretar amb major detall l’afectació

279

o destinació, o, almenys, per desenvolupar i complementar la regulació de les condiciones d’atorgament de les ajudes i la seva tramitació».

23. Els arguments, per tant, que permeten sostenir la inconstitucionali-tat que l’exercici de la competència estatal planteja són almenys tres. El primer que, com ja va assenyalar Rubio Llorente en el vot particular que va formular a la STC 152/1988, les funcions estatals sobre habitatge es limi-ten, segons l’article 149.1 CE, a les bases i a la coordinació de la planifica-ció en matèria econòmica, i juguen en un àmbit que, segons l’article 148.1.3 CE i els estatuts d’autonomia respectius, és de competència exclusiva au-tonòmica. Per això, el títol competencial estatal no pot emparar una políti-ca sectorial concreta i completa ni establir unes mesures de foment tan detallades com les formulades en les plans estatals d’habitatge d’aleshores i el mateix encara amb més rao pel que fa als plans d’habitatge actuals, el contingut dels quals és molt més ampli que el sistema d’ajuts als habitatges protegits (des dels ajuts a la rehabilitació al ajuts directes per satisfer el lloguer).

El segon, com la doctrina jurídica ja ha destacat, és que si l’Estat inter-vé en l’habitatge a través d’un títol competencial bàsic, com és l’article 149.1.13 CE, ho és perquè aquestes bases siguin homogènies en tot el te-rritori. Però els plans estatals d’habitatge (això és, les normes estatals) no s’apliquen ni en la Comunitat Autònoma del País Basc, ni en la Comunitat Foral de Navarra, fet que trenca la unitat del sistema i la lògica pròpia del concepte de normativa bàsica.

El tercer argument és la necessitat, com hem dit, de replantejar la STC 152/1982, en vista de la STC 13/1992 i dels nous continguts dels plans d’habitatge estatals, que ja ni només, ni de manera preferent, regulen i pre-veuen ajuts per als habitatges amb protecció pública. Cada cop adquireixen més rellevància els ajuts directes als llogaters i a la rehabilitació d’immobles i de barris.

24. A més, com és sabut, l’art. 114 del EAC ara assenyala que corres-pon a la Generalitat, en les matèries de competència compartida, precisar normativament els objectius als quals es destinen les subvencions estatals i comunitàries europees territorializables, així com completar la regulació de les condicions d’atorgament i tota la gestió, incloent-hi la tramitació i la concessió, indicant que la Generalitat participa en la determinació del caràcter no territorializable de les subvencions estatals i comunitàries euro-pees. Tanmateix, participa, en els termes que fixi l’Estat, en la seva gestió i tramitació.

280

25. Dintre del complex marc dels plans d’habitatge estatals, és l’Estat qui aporta recursos financers que distribuïx entre les CCAA mitjançant la figura dels convenis amb aquestes i és també qui signa els convenis amb les entitats de crèdit, per a la concessió dels préstecs qualificats i qui efectua els pagaments a aquestes. En relació amb aquest model, pot assenyalar-se que la STC de 1988 ho va trobar d’acord amb la distribució competencial esmentada (FJ5).

A pesar d’això, cal destacar que no s’entén bé la raó per la qual l’Estat es pot reservar la possibilitat de fer ús d’una sèrie de recursos no territoria-litzats. És també discutible (encara que el TC ho acceptés l’any 1988) el fet que sigui l’Estat qui signi els convenis amb les entitats de crèdit, ja que es podria preservar igualment l’objectiu de no excedir la quantitat global dels fons estatals destinats al sector determinant la quantitat màxima per comu-nitat autònoma. Finalment, no s’entén tampoc la raó per la qual l’Estat hagi d’abonar a les entitats de crèdit les quantitats dedicades a subsidiar els crè-dits qualificats. La STC de 1988 va considerar que (FJ 5):”Finalment, quant al pagament dels subsidis als crèdits concedits per les entitats financeres per finançar les actuacions protegibles en matèria d’habitatge, si bé no és l’únic sistema constitucionalment possible, no pot entendre’s que en vaeixi les competències de la Comunitat Autònoma del País Basc aquell en virtut del qual és un organisme centralitzat que té la facultat de liquidar tals subsidis».

26. Doncs bé, creiem que no només no és l’únic sistema constitucional-ment possible, sinó que hi ha una altra alternativa més respectuosa amb les competències autonòmiques en matèria d’habitatge i amb la jurisprudència del Constitucional posterior a la STC 152/1988, que ha negat el spending power estatal: que siguin les mateixes CCAA les que abonin les quantitats a les entitats de crèdit.

27. Cal, per tot el que s’ha dit, un canvi global de model, que passaria per la transferència incondicionada dels fons estatals a totes les CCAA, ja que elles són qui tenen la competència en matèria d’habitatge, amb una redefinició de la fórmula del cost efectiu, sense que això hagi d’impedir l’establiment d’una regulació bàsica estatal referida a les línies principals i als criteris globals d’ordenació del sector en desenvolupament dels títols competencials ja al·ludits (i seguint els requisits requerits per a les bases estatals per la jurisprudència constitucional). Tanmateix, caldria reforçar els mecanismes de col·laboració i cooperació en matèria d’habitatge.

28. El nou Estatut d’Autonomia català de 2006, com és sabut, intenta imprimir un canvi en la situació descrita, mitjançant diverses tècniques jurídiques (així, la definició expressa de les competències exclusives, entre

281

les quals es troba la d’habitatge, article 110 en connexió amb l’article 137, una precisió detallada de les submatèries incloses en l’article 137, la inclu-sió de la clàusula «respectant» la legislació estatal —en matèria de teleco-municacions, article 137.2—, la limitació de l’expansivitat de les compe-tències bàsiques estatals, article 111, des d’una perspectiva formal i material, i incorporant la doctrina del Tribunal Constitucional en relació amb l’activitat de foment, com ja hem destacat (article 114).

29. Que aconsegueixi variar la situació descrita o no, en general i, en el que ara interessa, en l’àmbit de l’habitatge, dependrà de canvis en l’actuació estatal desenvolupada fins al moment i, en última instància, de la jurispru-dència futura del Tribunal Constitucional en matèria d’habitatge. Per part del Tribunal Constitucional, en el cas de futurs conflictes en la matèria, seria desitjable que aliniés les seves decisions en l’àmbit de l’habitatge amb les ja adoptades en l’àmbit urbanístic, on ha efectuat una interpretació de l’art. 149.1.13 CE que impedeix el buidament de la competència urba-nística autónomia mitjançant aquest títol transversal.

30. Així, en relació amb les reserves de sòl per a habitatge protegit, en el Preàmbul de l’actual Llei de sòl estatal sembla fer-se descansar aquesta previsió en l’art. 149.1.13 CE, opció discutible constitucionalment, a la vista del FJ 24, apartat d, de la STC 61/1997, que va negar que aquest títol atorgués cobertura competencial a una previsió del TRLS/1992, referida específicament a la qualificació de terrenys per a habitatges protegits.

Es tractava de l’art. 98.3 (amb origen en l’art. 35.3 de la LS 1990). El citat FJ 24, apartat d, de la STC 61/1997, descarta que l’art. 47 CE atorgui com petències a l’Estat en aquest punt i nega també que ho faci l’art. 149.1.13 CE, ja que «la seva clara connexió amb la promoció indirecta i mediata d’habitatges de protecció pública» no pot tenir «la virtualitat d’atreu re cap a l’art. 149.1.13 CE la regulació de caràcter bàsic de la matèria», pel qual s’anul·la l’esmentat precepte en envair competències autonòmiques. Aques-ta decisió particular no és sinó l’expressió concreta dels raonaments del TC sobre el limitat paper de l’art. 149.1.13 CE en l’àmbit urbanístic.

31. En aquest sentit, ens agradaria recordar el FJ 9 de la STC 164/2001, que si es traslladés a l’àmbit de l’habitatge en relació amb el Pla Estatal d’Habitatge, en cas d’impugnació, conduiria, entenem, a l’apreciació de di-versos vicis d’inconstitucionalitat en el seu contingut:

Aquest Tribunal ha afirmat amb reiteració que l’art. 149.1.13 empara dis-posicions estatals amb incidència directa i significativa sobre l’activitat

282

econòmica general (entre les últimes, SSTC 21/1999, de 25 de febrer, FJ 5; 128/1999, de 1 de juliol, FJ 7 a); 235/1999, de 16 de desembre, FJ 3), i que l’art. 149.1.13 CE ha de ser interpretat de forma estricta quan conco-rre amb una matèria o un títol competencial més específic (entre moltes, STC 21/1999, FJ 5). Sobre les anteriors premisses ja afirmàvem en la STC 61/1997 (FFJJ 24.d i 36) una interpretació restrictiva de l’art. 149.1.13 CE en matèria d’urbanisme i ordenació del territori.

32. Pel que es refereix a les competències locals, el joc dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat, necessaris i reconeguts en l’art. 7 LDHC, no ha de fer oblidar la presència d’importants interessos supralocales, cosa que justifica la coordinació autonòmica prevista mitjançant diversos mecanis-mes en la LDHC. Queda, no obstant això, l’assignatura pendent de donar resposta a fenòmens metropolitans, sense necessitat que la presència d’in-teressos supralocales comporti el salt competencial al nivell autonòmic.

33. Per respondre a aquestes necessitats, es recomana la possible cons-titució futura d’autoritats metropolitanes (per exemple en l’àmbit de l’àrea metropolitana de Barcelona) amb competència en matèria d’ordenació del territori, urbanisme i habitatge.

34. Tanmateix, se suggereix que després de l’aprovació del Pla Territo-rial Parcial metropolità s’aprovi un Pla Director urbanístic o figura similar que afronti els reptes en matèria d’habitatge assequible no segregat. No obs tant això, cal destacar que, tret que es produeixi una modificació norma-tiva, aquesta autoritat metropolitana, amb el marc jurídic actual, no tindria competència per aprovar aquest instrument urbanístic (que vindria, junta-ment amb el Pla Territorial Parcial, a substituir al Pla General Metropolità de 1976). Hauria de tenir-se en compte aquest aspecte en el futur.

35. També se suggereix l’exploració de fórmules concretes de com-pensació intermunicipal que permetin un repartiment equilibrat de les ne-cessitats de control del creixement urbà i de construcció d’habitatges pro-tegits, usant-se l’exemple de la possible creació de fons de compensació intermunicipal destinats a compensar determinats municipis gràcies a les aportacions fetes per altres beneficiats per certes actuacions urbanístiques (per exemple, mitjançant l’aportació de la cessió d’aprofitament urbanís-tic a tal fons, que podria adoptar fins i tot la forma d’un patrimoni públic metropolità de sòl, si l’entitat metropolitana tingués la condició d’Adminis-tració amb competències urbanístiques atorgada per una futura llei, arts. 14 i 153.3 de la Llei d’urbanisme de Catalunya).

283

Conclusiones2

1. Los antecedentes históricos sobre vivienda asequible a lo largo del siglo XX, que condicionan la situación actual en España y Cataluña (lo que hemos denominado aquí, en la introducción, una situación de Path depen-dency), muestran una ausencia histórica de políticas públicas dirigidas a articular un auténtico servicio público de vivienda.

2. La vivienda, desde la visión de la Política, de las políticas públicas, del Derecho y de la conciencia social, se ha considerado históricamente en Es paña y Cataluña como un bien de inversión, producido por el merca-do, sobre el que, si acaso, se han realizado puntuales correcciones me-diante actividad administrativa de fomento o, en momentos históricos puntuales de necesidad extrema, intervención pública directa producien-do viviendas. Esta situación ha conducido a un dèficit histórico de Estado de bienestar en el ámbito del alojamiento y a la producción de áreas ur-banas segregadas.

3. Desde una perspectiva académica y profesional, las cuestiones de vivienda, en consonancia con lo antes expuesto, se han considerado, ante todo, cuestiones económicas. En la intervención en materia de alojamiento ha predominado una perspectiva arquitectónica y de asistencia social, lo que ha condicionado, también, qué profesionales, mayoritariamente se han ocupado de este campo. Históricamente se detecta una desjuridificación (con excepciones) de la vivienda (especialmente, de la provisión de vivien-da asequible) y un divorcio entre urbanismo (y Derecho urbanístico) y vi-vienda (y Derecho de la vivienda).

La toma en consideració de experiencias jurídicas comparadas, como la norteamericana expuesta por Patricia Salkin en este libro, puede servir de fuente de inspiración para el ordenamiento jurídico español y catalán, dado el desarrollo de instrumentos y técnicas jurídicas en otros países des-de hace décadas para la provisión de vivienda asequible no segregada a través de la planificación urbanística.

Estas conclusiones se derivan de las intervenciones realizadas durante el seminario «Dret a l’habi-tatge i servei públic d’allotjament», organizado por el Institut d’Estudis Autonòmics de la Genera-litat de Catalunya, en Barcelona el dia 17 d’abril de 2009 y de los trabajos contenidos en este libro, frutos de aquél. Las consideraciones aquí realizadas corresponden exclusivamente a los autores de las mismas.

284

4. Desde una perspectiva jurídica, los déficits en materia de investiga-ción y formación especializada, especialmente de gestores públicos, pare-cen evidentes en estos primeros años del siglo XXI.

5. Original en la historia de nuestro constitucionalismo, el art. 47 de la Constitución de 1978 consagra un auténtico derecho constitucional (como ha dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo español) del que se deri-van plurales obligaciones jurídicas para los poderes públicos. En idéntico sentido, ahora, cabe tener en cuenta el art. 26 EAC, incluido en el capítulo I del Título I, dedicado a los derechos y deberes en el ámbito civil y social, y al que se rodea de las protecciones que el Estatuto despliega en relación a los derechos estatutarios (Título I, Capítulo Iv).

6. En este sentido, parece altamente discutible la interpretación efec-tuada por la STC 247/1997, de 12 de diciembre (FJ 15, calificada en este libro por Ruiz-Rico como «original» y «reduccionista»), de la cual parece desprenderse la imposibilidad estatutaria de establecer derechos subjetivos en sentido estricto vinculados al art. 147,2 apartado d de la CE, interpreta-ción que conduciría a equiparar el art. 26 EAC con el art. 47 (ubicado en Capítulo v del Título I, como principio rector).Quizás lo que pretendía señalar el Tribunal Constitucional es que del art. 47 CE y 26 EAC se deri-van obligaciones de medios, no de resultado. Corresponde por tanto al le-gislador competente y al Gobierno y a la Admininistración competentes convertir estas obligaciones en obligaciones de resultado (como hacen, por ejemplo, los arts. 73 y ss. de la Ley del Derecho a la vivienda de Cataluña, 18/2007, de 28 de diciembre). Dicho esto, ello no es impedimento para que los Estatutos, como ha hecho el catalán, incorporen derechos subjetivos de medios a la vivienda.

7. Desde la perspectiva competencial, respecto de las relaciones Estado-Comunidades Autónomas, el punto de partida insoslayable debe ser la au-sencia de competencia del Estado en materia de vivienda. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional existente (especialmente, STC 152/1988) ha aceptado la intervención estatal en este ámbito por la existencia de titulos competenciales estatales con incidencia en la materia y, sobre todo, dada la conexión de la vivienda con la economía española, en base, especialmente, al art. 149.1.13 CE.

8. Los poderes legislativos estatales y autonómicos y los Gobiernos es tatales, autonómicos y locales han podido decidir, una vez aprobada la Cons titución española, si se debe potenciar o penalizar, desde los pode-res públicos, la opción de utilizar las viviendas como: a) un bien sólo de

285

uso (potenciar o no el alquiler); b) un bien de uso y a su vez de «inver-sión» mediante la propiedad plena o temporal (potenciar o no la vivien-da habitual en propiedad o sobre derechos reales de superficie); c) un bien de inversión para explotar económicamente la cesión de su uso (po-tenciar o no las sociedades de inversión inmobiliaria cuya actividad prin-cipal sea el arrendamiento de viviendas y en general la incorporación de las viviendas al mercado de alquiler), y d) un bien de inversión, a modo de refugio y seguridad patrimonial o de oportunidad de negocio, a la es-pera de obtener plusvalías con su venta futura (potenciar o penalizar la inversión en segundas residencias y viviendas vacías a la espera de ser vendidas).

Entre estas, la opción de inversión en régimen de propiedad, es la que ha primado en las normas dictadas en la materia, en los planes de vivienda y en la política económica tanto en relación a la vivienda habitual, a las segundas residencias y a las viviendas adquiridas para ser posteriormente vendidas. La potenciación del alquiler que se observa en el plan de vivien-da 2009-2013, al preverse ayudas directas a los inquilinos y la modalidad de vivienda protegida de alquiler con opción a compra, responde a una política pública, pero también y de manera muy significativa, a la situación del mercado inmobiliario y a las restricciones del crédito.

9. una vez superada la fase más aguda del divorcio entre el derecho urbanístico y el derecho de la vivienda, ha existido descoordinación norma-tiva entre la legislación de vivienda y la legislación de urbanismo en mate-rias especialmente trascendentes, como son las reservas de suelo para vi-vienda protegida, que de manera progresiva se van corrigiendo.

Así las modalidades de vivienda que se aplicarán a las viviendas califi-cadas como de protección pública para poder recibir las ayudas previstas en el Plan Estatal de vivienda y Rehabilitación 2009-2012, tanto en régi-men de alquiler (para periodos mínimos de 10 o 25 años), como de venta, son: las de protección oficial de régimen especial, general y concertado, y será posible, para las alquiladas por periodos de 10 años, el arrendamiento con opción de compra transcurrido este plazo, por el precio que correspon-da entonces a la modalidad por la cual fue cualificado (especial, general y concertada) con ciertas condiciones establecidas por el Estado o las comu-nidades autónomas. A partir de este momento, excepto modificación del régimen actual, serán modalidades propias de la Generalitat de Catalunya las viviendas de compra concertadas con protección oficial y las viviendas existentes concertadas.

286

Finalmente, estas modalidades se adecúan, al menos durante la vigencia del Plan Estatal 2009-2012, a las previstas a las normas urbanísticas ca-talanas reguladoras de las reservas de suelo para vivienda protegida. Hasta este momento las normas urbanísticas catalanas no establecían reservas para viviendas de alquiler protegido, por el hecho que sólo exigían reservas para viviendas de régimen especial, general y concertado, que hasta el Real Decreto 2066/2008 no incluían las modalidades de alquiler protegido.

10. Al examinar l’actuación de los poderes públicos en el ámbito de la vi vienda, es preciso subrayar que el Tribunal Constitucional (STC 152/1988) señala que el artículo 47 CE (y, por lo tanto, podemos añadir, el artículo 26 EAC) no es un precepto delimitador de competencias. Al cumplimiento de las obligaciones de medios de estos preceptos ha de llegarse a través del sistema de distribución de competencias de los artículos 148 y 149 CE y de los respectivos estatutos de autonomía. De esto se deriva que el título com-petencial vivienda no se identifica con todo el ámbito de acciones legisla-tivas y ejecutivas que promuevan las condiciones necesarias y que estable-cen la normas pertinentes que permitan hacer efectivo el derecho a la vivienda (artículo 47 CE). Estas condiciones necesarias y normas pertinen-tes pueden arbitrarse desde la legislación urbanística, la de ordenación del territorio, de ordenación de la edificación o del crédito, la de consumidores y usuarios, la hipotecaria y la del registro de la propiedad, la de arrenda-mientos urbanos, la procesal civil, la reguladora del sector de los seguros o la legislación fiscal, entre otras.

Por otra parte, en la delimitación del ámbito competencial vivienda, sin desconocer la trascendencia del reconocimiento constitucional del derecho a una vivienda digna y adecuado, es preciso tener presente que la actividad económica del subsector vivienda tiene efectos sobre aspectos desvincula-dos de su dimensión como ámbito espacial primario e imprescindible para la vida personal y familiar. Nos referimos entre otras al empleo, al desarro-llo de la actividad económica o a la correcta asignación de los recursos del sistema financiero.

El derecho a la vivienda y las políticas dirigidas a garantizar la exis-tencia de vivienda a precio o renta asequible se interrelacionan de esta ma-nera con las actuaciones públicas de regulación y fomento al sector de promoción, construcción y distribución de bienes inmobiliarios residencia-les (en especial con las mesuras anticiclo, cuando cae la demanda)

11. Los efectos sobre la economía de la actividad del subsector vivien-da han permitido a la STC 152/1998 amparar en los títulos competenciales

287

del artículo 149.1.13 (bases y coordinación de la planificación de la acti-vidad económica) y el artículo 149.1.11 (bases de la ordenación del crédi-to, banca y seguros) la actividad de fomento que el Estado lleva a cabo a través de los planes de vivienda, dotados de importantes asignaciones pre-supuestarias y que incorporan las normas que definen las actuaciones pro-tegibles en materia de vivienda (es decir, las susceptibles d’obtener ayudas y subvenciones).

Competencia que, hemos de advertir, tal y como se ejerce por el Estado exige poner en cuestión su constitucionalidad (cuestión a la cual haremos referencia en las conclusiones siguientes).

12. Sin desconocer la indudable conexión de la vivienda con la econo-mía, lo cierto es que la utilización de este título competencial, junto con su capacidad de gasto, está permitiendo excesos estatales.

13. Al examinar los planes de vivienda estatales, se advierte cuáles son sus dos caras; política de fomento de la vivienda asequible, en todo caso, pero fundamentalmente también un instrumento de reactivación del sector de la construcción residencial, cuando lo precisa. Esta doble finalidad ex-plica, que durante la vigencia de los planes que conforman los anteceden-tes del sistema actual (los planes de vivienda de 1978 a 1998), y la de los que se han aprobado desde entonces, cuando el sector ya no necesita ayu-das por poder vender su oferta, disminuyendo substancialment el número de viviendas protegidas y su proporción respecto del total.

14. Las modalidades de vivienda protegida que todavía ahora estructu-ran el sistema, se establecen por las normas reglamentarias aprobadas por el Estado con cada plan de vivienda estatal, que, a parte de las modalida-des, establecen el régimen jurídico específico para las viviendas calificadas al amparo de cada uno de ellos; y ello, pese a que la LDHC establece un régimen jurídico completo y sistemático para todas las viviendas con pro-tección pública (sea en las modalidades estatales o catalanas).

Este hecho pone en tensión jurídica el sistema de definición de deter-minados requisitos y condiciones —supuestamente básicas— de las mo-dalidades de protección de las viviendas mediante la norma reglamentaria que acompaña cada plan estatal. Estos requisitos y condiciones se refieren a elementos claves del régimen jurídico de las viviendas protegidas (pe-riodo de calificación, derechos de adquisición preferente en favor de so-licitantes inscritos en registros público de solicitantes de vivienda o el sistema de selección de adjudicatarios), y si l’Estado considera que la de-finición es competencia suya al amparo del artículo 149.1.13 CE, los

288

debería calificar como básicos y regularlos en una norma legal (cómo ha hecho en los artícu los 10 y 39.3 LS 2008 respecto a cuestiones vinculadas con la vivienda).

Insistiremos sobre este aspecto más tarde.15. un ejemplo de los excesos estatales lo tenemos en el Real Decreto

801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, el cual, amparán-dose en su exposición de motivos en el artículo 149.1.13, incluye todo tipo de medidas, como por ejemplo la creación de registros autonómicos de demandantes, a los que alude en diversos preceptos [véanse los artículos 4.9, 13.7, 80 o disposición transitoria octava, mandando la puesta en mar-cha de los registros autonómicos en 6 meses desde su aprobación (?)]. Otro ejemplo es el Real Decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, por el que se regula la renta básica de emancipación de los jóvenes, que establece una regulación poco básica y sí muy incisiva respecto a las condiciones de otorgamiento y de gestión (edad concreta de los beneficiarios, cuantías es-pecíficas, requisitos exhaustivos…).

16. Los contenidos de los recientes planes estatales de vivienda y otras medidas en este campo exceden el ámbito que tenían los planes estatales de vivienda en los años ochenta del pasado siglo y que fueron respaldados por la STC 152/1988.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional posterior a 1988 re-caida sobre la actividad de fomento estatal, la existente sobre bases esta-tales y el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, las citadas medidas son inconstitucionales por invadir el ámbito competencial que le corres-ponde a Cataluña.

17. La tensión en la aplicación del ordenamiento aumentará en los próximos planes de vivienda una vez que la LDHCat ha regulado de mane-ra completa y sistemática el régimen jurídico de las viviendas con protec-ción oficial, y una vez que la LS 2008, desde la perspectiva de las políticas de suelo, ya ha establecido el régimen básico de estas viviendas: un precio máximo de venta y alquiler, que debe mantenerse en las sucesivas transmi-siones o arrendamientos y cesiones durante el periodo de calificación (cuestiones que se desprenden de los artículos 10 y 39.2 LS 2008). Poco más podría regular el Estado al amparo del artículo 149.1.13, excepto la protección registral de la vivienda protegida, la obligación de ocupar la vi-vienda como residencia habitual y permanente, la posibilidad de ejercer derechos de adquisición preferente, unos plazos máximos y mínimos de

289

calificación y los criterios generales por determinar el precio máximo y la renta, con renuncia a definir, de manera expresa, las modalidades de vi-vienda protegida que recibirán las ayudas financieras previstos en el plan estatal.

18. La contradicción entre el régimen jurídico —estatal y autonómi-co— de las viviendas protegidas ya se produjo con la aprobación del Decre-to 454/2004, del Plan de vivienda de Catalunya 2004-2007 (después prorro-gado al 2008), que contradecía el Real Decreto 1/2002, de 11 de enero, sobre medidas de financiación de las actuaciones protegidas del Plan Estatal 2002-2005. Las contradicciones se salvaron mediante la negociación, no a través del conflicto de competencia ante el Tribunal Constitucional. El Real Decreto 801/2005 no contradecía ya (o daba cobertura, segun sea la inter-pretación competencial) al contenido de los decretos 454/2004 y 244/2005, con respecto al periodo de calificación por un plazo de 90 años.

Esta es una forma de aplazar el conflicto, con salvaguarda del interés público por poder realizar políticas de fomento de la vivienda inmediata-mente. Es sólo, creemos, sin embargo, un aplazamiento del conflicto o de una futura reconstrucción normativa de la materia, más adecuada a la dis-tribución de competencias establecida constitucionalmente y estatutaria-mente, en la que la normativa estatal se adecúe a los principios de reserva de ley y al establecimiento de las bases estatales en una norma legal.

19. Se produce la paradoja de que las comunidades autónomas pueden regular, por el hecho de tener atribuida la competencia sobre vivienda, el régimen jurídico de las viviendas con protección pública (las modalidades y tipologías existentes y las nuevas) y las reservas de suelo, pero sólo las modalidades y tipologías que cumplan los requisitos establecidos en los reglamentos que acompañan los planes de vivienda podrán acogerse a las ayudas que estos prevén (es decir, las ayudas financieras de las nuevas mo-dalidades autonómicas van con cargo a sus presupuestos). Puede haber normas autonómicas (entre otras, los artículos 78, 79 o 87.3 LDHC) que regulen las viviendas sometidas a algún régimen de protección que, si se aceptara la tesis de la STC 152/1988, no podrán ser aplicadas a las vivien-das protegidas que se acojan a las ayudas y beneficios previstos en los fu-turos planos de vivienda estatales, si sus normas reglamentarias de desarro-llo exigen para acogerse a estas ayudas y beneficios requisitos diferentes a los previstos en la legislación autonómica.

El resultado, y la realidad a fecha de hoy, es que el régimen jurídico de las viviendas protegidas definido por las normas estatales que acompañan

290

a los planes de vivienda mudan y se modifican como consecuencia de la negociación del Estado, que dispone de los recursos financieros, con las comunidades autónomas, que tienen las competencias sobre vivienda.

20. Mientras no se produzca un cambio en los normas estatales regula-doras de las políticas de fomento en materia de vivienda (en el sentido de que lo que el Estado considere competencia suya al amparo del artículo 149.1.13 CE, lo regule en una norma con rango legal y califique los precep-tos que ataña como básicos, como ha hecho a los artículos 10 y 39.3 LS 2008), es previsible que los planes de vivienda previstos en el artículo 67 LDvC y los planes estatales de vivienda se lleven a cabo en el marco del acuerdo entre el Estado y la Generalitat de Catalunya (y el resto de CCAA), intermediando : a) doble plan estatal y autonómico de vivienda para un de-terminado periodo; b) con normas reglamentarias estatales y autonó micas que de manera conjunta y sin contradecirse establecerán la cuantía, tipolo-gías y el régimen jurídico de las ayudas; c) con el contenido que resulte de los convenios de colaboración que subscriban; d) con un sistema formaliza-do e institucionalizado de ejecución autonómica, en virtud de como el de-partamento de la Generalitat hará de agente territorial descentralizado del ministerio estatal competente, y e) convirtiéndose los planes de vivienda en el instrumento de la colaboración institucional y presupuestaria entre Esta-do y comunidades autónomas para el fomento en materia de vivienda.

El conflicto, si no hay acuerdo, sin embargo, siempre será una cuestión latente por la carencia de un marco regulador de rango legal adecuado a la Constitución.

21. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en rela-ción con la normativa básica estatal (por todas, STC 69/1988, de 19 de abril, FJ 6), como es sabido, con respecto al elemento formal de las bases estatales, se tiene que subrayar la inexistencia de norma estatal en materia de vivienda con rango legal estableciéndolas.

Es este un problema tradicional de las disposiciones en materia de vi-vienda, que han sido siempre dispersas, inconexas y, además, recogidas en normas reglamentarias. Sin embargo, el Plan de vivienda estatal actual contiene referencias al régimen jurídico de la vivienda protegida, afectan-do, pues, el derecho de propiedad sobre ésta, lo que exigiria, como segundo argumento, norma con rango de ley, ahora en cumplimiento de la reserva del art. 33 CE.

22. En cuanto al elemento material de las bases estatales, la STC 52/ 1988 fue dictada en un momento en el que el concepto de bases estatales

291

era amplio, especialmente en relación con el desarrollo de la actividad de fomento por parte del nivel estatal, como ya se apuntó antes. La con-signación de subvenciones de fomento en los presupuestos generales en relación en la vivienda tiene que ser ahora respetuosa con la doctrina establecida por la STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 8, concretamente letra b, por lo que el Estado puede especificar «su destino y regulando sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o de coordinación, pero siempre que deje un margen a las comunidades autónomas para concretar con mayor de-talle la afectación o destino, o, al menos, para desarrollar y complemen-tar la regulación de las condicionas de otorgamiento de las ayudas y su tramitación».

23. Los argumentos por lo tanto que permiten sostener la inconstitucio-nalidad que el ejercicio de la competencia estatal plantea son al menos tres.

El primero que, como ya señaló Rubio Llorente en el voto particular que formuló a la STC 152/1988, las funciones estatales sobre vivienda se limitan, según el artículo 149.1 CE, a las bases y a la coordinación de la planificación en materia económica, y juegan en un ámbito que, según el artículo 148.1.1 CE, de conformidad con los estatutos, es de competencia exclusiva autonómica.

Por ello, el título competencial estatal no puede amparar una política sectorial concreta y completa ni establecer unas medidas de fomento tan detalladas como las formuladas en las planes estatales de vivienda de en-tonces, y mucho más con respecto a los planes de vivienda actuales, el contenido de los cuales es mucho más amplio que el sistema de ayudas a las viviendas protegidas (desde las ayudas a la rehabilitación a las ayudas directas para satisfacer el alquiler). Sería preciso, de acuerdo con el ele-mento formal de las bases estatales fijado por el TC, dictar una norma con rango de ley que acogiera aquéllos aspectos de la intervención estatal en materia de vivienda que supongan un mínimo común denominador norma-tivo y afecten al derecho de propiedad.

El segundo, como la doctrina jurídica ya ha destacado, es que si el Es-tado interviene en la vivienda a través de un título competencial básico, como es el artículo 149.1.13 CE, lo es porque estas bases son homogéneas en todo el territorio. Pero los planes estatales de vivienda (esto es, las nor-mas estatales) no se aplican ni en la Comunidad Autónoma del País vasco, ni en la Comunidad Foral de Navarra, hecho que rompe la unidad del siste-ma y la lógica propia del concepto de normativa básica.

292

El tercer argumento es la necesidad, como hemos dicho, de replantear la STC 152/1988, en vista de la STC 13/1992 y de los nuevos contenidos de los planes de vivienda estatales, que ya ni sólo, ni de manera preferente, regulan y prevén ayudas para las viviendas con protección pública. Cada vez adquieren más relevancia las ayudas directas a los arrendatarios y a la rehabilitación de inmuebles y de barrios.

24. Además, el art. 114 del EAC ahora señala que corresponde a la Ge-neralitat, en las materias de competencia compartida, precisar normativa-mente los objetivos a los que se destinan las subvenciones estatales y co-munitarias europeas territorializables, así como completar la regulación de las condiciones de otorgamiento y toda la gestión, incluyendo la tramita-ción y la concesión, indicando que la Generalitat participa en la determina-ción del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comu-nitarias europeas. Asimismo, participa, en los términos que fije el Estado, en su gestión y tramitación.

25. Dentro del complejo marco de los planes de vivienda estatales, es el Estado quien aporta recursos financieros que distribuye entre las CCAA mediante la figura de los convenios con éstas y es también quien firma los convenios con las entidades de crédito, para la concesión de los préstamos calificados y quien efectúa los pagos a éstas. En relación con este modelo, puede señalarse que la STC de 1988 lo encontró acorde con la distribución competencial mencionada (FJ5). A pesar de eso, cabe destacar que no se entiende bien la razón por la que el Estado se puede reservar la posibilidad de hacer uso de una serie de recursos no territorializados. Es también dis-cutible (aunque el TC lo aceptara en el año 1988) el hecho que sea el Es-tado quien firme los convenios con las entidades de crédito, ya que se podría preservar igualmente el objetivo de no exceder la cantidad global de los fondos estatales destinados al sector determinando la cantidad máxima por comunidad autónoma. Finalmente, no se entiende tampoco la razón por la que el Estado tenga que abonar a las entidades de crédito las cantidades dedicadas a subsidiar los créditos calificados. La STC de 1988 consideró que (FJ 5): «Por último, en cuanto al pago de los subsidios a los créditos concedidos por las entidades financieras para financiar las actua-ciones protegibles en materia de vivienda, si bien no es el único sistema constitucionalmente posible, no puede entenderse que invada las compe-tencias de la Comunidad Autónoma del País vasco aquél en virtud del cual es un organismo centralizado el que tiene la facultad de liquidar tales sub-sidios».

293

26. Pues bien, creemos que no sólo no es el único sistema constitucio-nalmente posible, sino que hay otra alternativa más respetuosa con las competencias autonómicas en materia de vivienda y con la jurisprudencia del Constitucional posterior negando el spending power estatal: que sean las propias CCAA quienes abonen las cantidades a las entidades de crédito.

27. Es preciso, por todo lo dicho, un cambio global de modelo, que pasaría por la transferencia incondicionada de los fondos estatales a todas las CC.AA., pues ellas son quien tienen la competencia en materia de vi-vienda, con una redefinición de la fórmula del coste efectivo, sin que eso tenga que impedir el establecimiento de una regulación básica estatal refe-rida a las líneas principales y a los criterios globales de ordenación del sector en desarrollo de los títulos competenciales ya aludidos (y siguiendo los requisitos requeridos para las bases estatales por la jurisprudencia cons-titucional). Asimismo sería preciso reforzar los mecanismos de colabora-ción y cooperación en materia de vivienda.

28. El nuevo Estatuto de autonomía catalán de 2006, como es sabido, intenta imprimir un cambio en la situación descrita, mediante diversas técni-cas jurídicas (así, la definición expresa de las competencias exclusivas, entre las que se encuentra la de vivienda, artículo 110 en conexión con el artículo 137, una precisión detallada de las submaterias incluidas en el artículo 137, la inclusión de la cláusula «respetando» la legislación estatal —en materia de telecomunicaciones, artículo 137.2—, la limitación de la expansividad de las competencias básicas estatales, artículo 111, desde una perspectiva for-mal y material, e incorporando la doctrina del Tribunal Cons titucional en relación con la actividad de fomento, como ya vimos (artículo 114).

29. Que lo consiga o no, en general y, en lo que ahora interesa, en el ámbito de la vivienda, dependerá de cambios en la actuación estatal desa-rrollada hasta el momento y, en última instancia, de la jurisprudencia futu-ra del Tribunal Constitucional en materia de vivienda. Por parte del Tribu-nal Constitucional, en el caso de futuros conflictos en la materia, sería deseable que alineara sus decisiones en el ámbito de la vivienda con las ya adoptadas en el ámbito urbanístico, donde ha efectuado una interpretación del art. 149.1.13 CE que evita el vaciamiento de la competencia urbanística autonómica mediante este título transversal.

30. Así, en relación con las reservas de suelo para vivienda protegida, en el Preámbulo de la actual Ley de Suelo estatal parece hacerse descan-sar esta previsión en el art. 149.1.13 CE, opción discutible constitucio-nalmente, a la vista del FJ 24, apartado d, de la STC 61/1997, que negó

294

que este título otorgara cobertura competencial a una previsión del TRLS/1992, referida específicamente a la calificación de terrenos para viviendas protegidas. Se trataba del art. 98.3 (con origen en el art. 35.3 de la LS 1990).

El citado FJ 24, apartado d, de la STC 61/1997, descarta que el art. 47 CE otorgue competencias al Estado en este punto y niega también que lo haga el art. 149.1.13 CE, pues «su clara conexión con la promoción indi-recta y mediata de viviendas de protección pública» no puede tener «la virtualidad de atraer hacia el art. 149.1.13 CE la regulación de carácter básico de la materia», por lo que se anula dicho precepto al invadir compe-tencias autonómicas. Esta decisión particular no es sino la expresión con-creta de los razonamientos del TC sobre el limitado papel del art. 149.1.13 CE en el ámbito urbanístico.

31. En este sentido, nos gustaría recordar el FJ 9 de la STC 164/2001, que si se trasladara al ámbito de la vivienda en relación con el Plan Estatal de vivienda, en caso de impugnación, conduciría, entendemos, a la apre-ciación de diversos vicios de inconstitucionalidad en su contenido:

Este Tribunal ha afirmado con reiteración que el art. 149.1.13 ampara dis-posiciones estatales con incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general (entre las últimas, SSTC 21/1999, de 25 de febrero, FJ 5; 128/1999, de 1 de julio, FJ 7 a); 235/1999, de 16 de diciembre, FJ 3), y que el art. 149.1.13 CE debe ser interpretado de forma estricta cuando concurre con una materia o un título competencial más específico (entre muchas, STC 21/1999, FJ 5). Sobre las anteriores premisas ya afirmamos en la STC 61/1997 (FFJJ 24.d y 36) una interpretación restrictiva del art. 149.1.13 CE en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

32. Por lo que se refiere a las competencias locales, el juego de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, necesarios y reconocidos en el art. 7 LDHC, no debe hacer olvidar la presencia de importantes inte-reses supralocales, lo que justifica la coordinación autonómica prevista mediante diversos mecanismos en la LDHC. Queda, sin embargo, la asig-natura pendiente de dar respuesta a fenómenos metropolitanos, sin necesi-dad de que la presencia de intereses supralocales conlleve el salto compe-tencial al nivel autonómico.

33. Para responder a estas necesidades, se recomienda la posible cons-titución futura de autoridades metropolitanas (al menos, en el ámbito del

295

área metropolitana de Barcelona) con competencia en materia de ordena-ción del territorio, urbanismo y vivienda.

34. Asimismo, se sugiere que tras la aprobación del Plan Territorial Par-cial metropolitano se apruebe un Plan Director urbanístico o figura similar que afronte los retos en materia de vivienda asequible no segregada. Sin embargo, es preciso destacar que, a menos que se produzcauna modifica-ción normativa, tal autoridad metropolitana, con el marco jurídico actual, no tendría competencia para aprobar ese instrumento urbanístico (que vendría, junto con el Plan Territorial Parcial, a sustituir al Plan General Metropolita-no de 1976). Debería tenerse en cuenta este aspecto en el futuro.

35. También se sugiere la exploración de fórmulas concretas de com-pensación intermunicipal que permitan un repartimiento equilibrado de las necesidades de control del crecimiento urbano y de construcción de vivien-das protegidas, usándose elejemplo de la posible creación de fondos de compensación intermunicipal destinados a compensar a determinados mu-nicipios gracias a las aportaciones hechas por otros beneficiados por ciertas actuaciones urbanísticas (por ejemplo, mediante la aportación de una parte de la cesión de aprovechamiento urbanístico a tal fondo, que podría adop-tar incluso la forma de un patrimonio público metropolitano de suelo, si la entidad metropolitana tuviera la condición de Administración con compe-tencias urbanísticas otorgada por una futura ley, arts. 14 y 153.3 de la Ley de urbanismo de Cataluña).

coberta 67ok 22/1/10 13:10 P�gina 1

Composici�n

C M Y CM MY CY CMY K

Documents

· Biblioteca de Catalunya. Dades CIP: Dret a l’habitatge i servei públic d’allotjament català? : el desplegament de la Llei del dret a l’habitatge de Catalunya i els problem