Bien Juridico y Delitos Socioeconomicos

7/24/2019 Bien Juridico y Delitos Socioeconomicos

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BIEN JURIDICO Y DELITOS SOCIOECONOMICOS.

1. Funcin poltico-criminal del bien jurdico. El Derecho penal econmico o

socioeconmico no es un Derecho penal de caractersticas radicalmente distintas osustancialmente diferente, sino una simple calificacin basada en la peculiar

naturaleza del objeto de tutela (MARTINEZ-BUJAN PEREZ, RODRIGUEZ

MOURULLO). Los delitos socioeconmicos tienen en general como objeto de

proteccin el orden socioeconmico existente, si bien es cierto que se pueden

encontrar otras caractersticas comunes que les conceden cierta singularidad. La

cuestin relativa a los bienes jurdicos protegidos en el mbito del Derecho penal

econmico equivale a plantearse la legitimidad de los delitos que protegen el orden

socioeconmico en sus diversas variantes. De partida no se trata de plantearse la

legitimidad o ilegitimidad de las concretas figuras delictivas de la parte especial que

tengan que ver con la proteccin del orden socioeconmico, sino de la legitimidad

en general de delitos que tienen de alguna manera como objeto de proteccin el

orden socioeconmico, aunque la mera referencia al orden socioeconmico no baste

por su abstraccin como referente legitimador de las criminalizaciones o

tipificaciones concretas.

2.

La tutela directa o indirecta de bienes jurdicos supraindividuales como

caracterstica del Derecho penal econmico. Lo que distingue los tradicionales

delitos patrimoniales de los delitos contra el orden socioeconmico es bsicamente

la referencia a algn tipo de bien jurdico supraindividual. La referencia al orden

socioeconmico resulta excesivamente genrica, no se trata ms que del mnimo

comn denominador de los delitos socioeconmicos, no pudiendo ser una referencia

tuitiva que legitime tipos penales concretos, por lo que se hace preciso no hacer una

reflexin global sobre la legitimidad de la proteccin del orden socioeconmico,

sino en funcin de grupos delictivos:

2.1. El Derecho penal en sentido estricto como planificacin de la vida

socieconmica por el Estado. En este mbito se trata de la proteccin de bienes

jurdicos colectivos estatales (Hacienda Pblica y Seguridad Social, control de

cambios y de flujo de capitales, control de mercancas, etc.). Estas funciones que


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tienen que ver con la intervencin y la regulacin jurdica del Estado en relacin al

orden socioeconmico han sido denominadas por un sector doctrinal como Derecho

penal en sentido estricto (BAJO FERNANDEZ, TIEDEMANN).

Si se observa la evolucin ms reciente del Derecho penal es evidente el incremento

en la proteccin de funciones, de modelos de gestin o polticas de un Estado social

cada vez ms intervencionista que dan lugar a bienes jurdicos sin un claro referente

individual.

2.2. El Derecho penal en sentido amplio. En este mbito se generaliza la proteccin

de la vida econmica ms all de las funciones de intervencin del Estado y se

protegen ciertos elementos esenciales de la economa social de mercado que

caracteriza nuestro sistema vigente. Se trata de bienes jurdicos de contenido

econmico cuyo titular no es el Estado, pero en los que la lesividad social del

comportamiento tipificado trasciende la dimensin puramente patrimonial

individual. El contenido y alcance de este Derecho penal econmico en sentido

amplio (BAJO FERNANDEZ, TIEDEMANN) es muy discutido por la doctrina.

Dentro del mismo se pueden destacar bsicamente dos grupos delictivos:

a) Delitos contra bienes jurdicos de titularidad colectiva que, en la mayora de los

casos, tienen un referente individual (delitos contra los consumidores o contra los

derechos de los trabajadores). En este caso la doctrina dominante parece centrar la

cuestin de la legitimidad de la proteccin de este tipo de bienes jurdicos en el

referente individual. Con este referente individual se mantienen las garantas

poltico-criminales clsicas de la teora del bien jurdico, insistindose as en la

necesidad de interpretar los tipos con relacin a la proteccin del patrimonio o la

libertad de disposicin y no en relacin exclusiva a la regulacin, gestin uordenacin de un determinado mbito social (por muy importante que ste sea para

la marcha de la economa). Dogmticamente se trata de delitos de peligro para los

bienes jurdicos individuales.

b) Delitos contra bienes jurdicos individuales como el patrimonio que,

adicionalmente, afectan al trfico econmico moderno o al libremercado (actividad

econmica en el marco de la economa de mercado). En palabras de MARTINEZ-BUJAN PEREZ, que reflejan el estado actual de la cuestin en la doctrina espaola,


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siguiendo la clasificacin propuesta por BAJO FERNANDEZ de Derecho penal

econmico en sentido estricto y en sentido amplio, en este segundo caso la

concepcin amplia permite extender la nocin a delitos que no poseen un bien

jurdico supraindividual como objeto inmediato de proteccin, sino que se trata de

delitos que tutelan directamente un bien jurdico individual de contenido econmico,

pero con la particularidad de que se orientan a la proteccin de un bien jurdico

mediato supraindividual, o si se prefiere, se caracterizan por el hecho de que entre

los motivos o razones que influyen en la decisin del legislador de otorgarles rango

penal se cuenta la existencia de intereses colectivos o supraindividuales necesarios

para un correcto funcionamiento del sistema econmico imperante (p. ej. los delitos

contra la propiedad industrial, delitos de competencia desleal, la mayor parte de los

delitos societarios) . La cuestin dogmtica esencial que plantean estos delitos es si

las concretas figuras delictivas se interpretan exclusivamente como delitos

patrimoniales o la dimensin colectiva afecta al alcance del tipo (es decir, en este

ltimo caso se tratara de tipos penales que exigen cierta peligrosidad de la conducta

de cara a un bien jurdico supraindividual que debe ser abarcada dolosamente). Un

ejemplo paradigmtico sera el delito de alzamiento de bienes. En este delito se

discute si se protege bsicamente el derecho de crdito como derecho de contenido

patrimonial (doctrina dominante) o ms bien el trfico o sistema crediticio

(TIEDEMANN, NIETO MARTIN), lo cual para los defensores de la primera

concepcin no pasa de ser un reflejo de proteccin.

En la medida en la que de forma directa o indirecta existe en estos delitos que

configuran el Derecho penal en sentido amplio una afectacin de bienes jurdicos

individuales, los delitos que suponen la tipificacin de peligros concretos o, al

menos, de peligros abstracto-concretos para dichos bienes de titularidad individual(vid. por ejemplo arts. 282 y 283 CP) plantean menos problemas de legitimidad que

los delitos de peligro abstracto para los patrimonios individuales que, en general,

son rechazados por la doctrina en este mbito (paradigmticos SCHNEMANN y,

en la doctrina espaola, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, que seala que ello es

especialmente importante en los modernos tipos defraudatorios de sujeto pasivo

difuso relacionado estructuralmente de forma ms o menos prxima con la estafa

clsica v. gr. fraudes de consumidores, fraudes en el mercado de valores, fraudesen la inversin de capital), o sea, los delitos con bienes jurdicos suprindividuales


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institucionalizados con referente patrimonial individual o divisibles en intereses

patrimoniales individuales ). La doctrina, sin embargo, discute ampliamente sobre

la complementariedad o las relaciones que deben existir entre el bien jurdico

colectivo y el bien jurdico individual a efectos de legitimacin y de sus

implicaciones dogmticas a la hora de interpretar y aplicar estos tipos penales. Lo

nico que parece claro en esta discusin es que lo que supondra una ilegtima

proteccin de bienes jurdicos individuales mediante un delito patrimonial (por

ejemplo, en caso de conductas temerarias del perjudicado) tambin debe serlo en

relacin a su proteccin directa o mediata mediante instituciones econmicas.

3. Crticasa los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos. El Derecho penal

econmico por las caractersticas de los bienes que protege se ve fuertemente

condicionado por uno de los debates poltico-criminales ms relevantes en los

ltimos tiempos, relativo a la legitimidad de los delitos que protegen bienes

jurdicos no personales o que carecen de titularidad individual. Un sector doctrinal

minimalista, que pretende restringir radicalmente el alcance de los bienes jurdicos

relevantes para el Derecho penal, es muy crtico en general con los bienes jurdicos

colectivos o universales y, especialmente, con aqullos vinculados al orden

socioeconmico considerando que muchos de los bienes jurdicos en este mbito se

caracterizan, como muchos otros bienes jurdicos colectivos, por presentar un perfil

vago o poco conciso y por estar definidos slo a grandes rasgos. Si se observan

algunas definiciones de la doctrina quizs no les falte razn: inters de los

acreedores en la ordenada satisfaccin de los crditos en los procedimientos

concursales , licitud de los bienes que circulan en el mercado , transparencia y

fiabilidad del mercado , concurrencia en condiciones de igualdad de todos los

inversores , derecho de los consumidores a una informacin veraz , etc. Por ellola crtica o defensa de la categora de los bienes jurdicos supraindividuales pasa a

ser una cuestin esencial para el Derecho penal econmico por sus propias

caractersticas y las de los bienes jurdicos que lo configuran.

3.1. Los bienes jurdicos supraindividuales han sido criticados desde una concepcin

monista-personal del bien jurdico (HASSEMER). La teora personal del bien

jurdico busca, en esencia, la legitimacin del Derecho penal en la proteccin deintereses con referente individual o de bienes personales esenciales, haciendo


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referencia a que slo debe entenderse como bien jurdico un inters humano

necesitado de proteccin jurdico-penal.

3.2. La doctrina dominante ha rechazado esta teora monista-personal. Las razones

tienen que ver con que la teora personal del bien jurdico resulta ser demasiado

egocntrica o individualista y slo sera asumible en una sociedad que careciera de

intereses comunes. Esta teora parte de una desacertada dicotoma entre individuo y

sociedad, como si los intereses de uno fueran ajenos al otro. Adems se ha quedado

anclada en una visin liberal pura del Estado que no se corresponde con el cambio

de paradigma que la concepcin del Estado ha sufrido a lo largo del S. XX y que se

ha concretado en la frmula de Estado social. Una de las funciones esenciales de los

Estados modernos est relacionada con la elaboracin y mantenimientos de intereses

comunes que tienen una dimensin supraindividual. No est justificada esa

desconfianza de base de la teora personal del bien jurdico hacia lo pblico,

colectivo o comn. Se trata de una teora del bien jurdico caracterstica de la

ideologa burguesa de la Ilustracin, pero en nuestra sociedad actual ya no cabe

entender el neminem laedereslo como no lesionar bienes de otras personas sino

tambin bienes de la comunidad en la medida en que que las sociedades modernas,

al menos en Europa occidental, se caracterizan por la existencia de importantes

mbitos de organizacin pblicos o comunes.

El injusto es siempre una perturbacin social que supera el mero conflicto entre

autor y vctima, pudiendo estar relacionado el carcter socialmente daoso de la

conducta con la afectacin de bienes jurdicos individuales o supraindividuales. Es

la sociedad la que valora lo que es y no es un injusto en funcin de sus necesidades.

La teora personal del bien jurdico llevada a sus ltimos trminos supone una

renuncia a la proteccin del Derecho penal por razones axiolgicas no debidamentefundamentadas, renuncia a la que la doctrina dominante no est dispuesta en los

supuestos de infracciones ms graves contra el orden socioeconmico.

La bsqueda de soluciones para evitar soluciones absurdas como la desparicin de

todo el Derecho penal econmico hace que al final esta teora carezca de criterio

alguno: si bien la teora personal del bien jurdico se justifica porque todos los

bienes jurdicos se funcionalizan a partir de los bienes jurdicos personales que sonlos que jerrquicamente tienen un rango preferente y, por ello, todos los bienes


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jurdicos no son ms que derivados de intereses personales como la propiedad u

otros derechos patrimoniales, en la medida en la que se asume la proteccin de

bienes jurdicos universales que se puedan describir con precisin y que, en ltima

instancia, realicen los intereses de los ciudadanos o sirvan al desarrollo personal del

individuo en tanto que sin su proteccin no sera posible la convivencia o el

desarrollo de las posibilidades vitales del hombre, la teora acaba adentrndose en

terrenos que resultan poco claros. Si no contamos con criterio alguno para someter a

crtica la citada relacin de medio a fin, cualquier posible proteccin del orden

socioeconmico gozar de la legitimacin de la nocin personal de bien jurdico

mientras se encuentre algn tipo de vinculacin por remota y peregrina que sea-

con la proteccin de patrimonios individuales. De ser as, esta nocin dejar por

fuerza de ser un criterio til de crtica para el control de legitimidad de las normas

penales. Cualquier bien jurdico colectivo se puede vincular mediante el

correspondiente nivel de abstraccin a intereses personales, incluyendo la referencia

genrica al orden socioeconmico.

La teora personal del bien jurdico acaba renunciando a una diferenciacin dualista

entre bienes jurdicos individuales y colectivos convirtindose en una teora

monstico-personal en la medida en la que que concibe los bienes jurdicos

supraindividuales como meros derivados de los derechos individuales. Segn los

partidarios de esta teora existe una relacin de medio a fin entre bienes jurdicos

colectivos e intereses personales. Pero dogmticamente esa posicin es insostenible.

Si con este tipo de declaraciones se quiere interpretar todo bien jurdico colectivo o

supraindividual como un bien jurdico intermedio que sirve en ltima instancia para

proteger bienes jurdicos individuales esa afirmacin encierra graves inconvenientes

dogmticos. Hay bienes jurdicos colectivos que se puede asumir que tienen unreferente individual pero hay otros como los delitos contra la Hacienda Pblica que

no exigen ni pueden exigir para la tipicidad constatacin alguna de afectacin de

bienes jurdicos individuales. No todos los bienes jurdicos colectivos son bienes

jurdicos intermedios, sino que en algunos casos se trata de bienes jurdicos-fin que

se merecen proteccin por s mismos.

Por otro lado, desde una perspectiva poltico-criminal ms concreta, los partidariosde la teora personal del bien jurdico ven con preocupacin que bienes como el


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medio ambiente o el orden socioeconmico ya no permiten, por su excesiva

amplitud, llevar a cabo una labor crtica de los preceptos de la parte especial. Los

bienes jurdicos personales por su propia naturaleza encerraran para autores como

HASSEMER una mayor concrecin y tangibilidad. Sin embargo, no se puede

asumir la descalificacin global de los bienes universales ya que de la naturaleza

supraindividual o individual no depende la amplitud o vaguedad. Existen bienes

jurdicos individuales vagos como la integridad moral o el honor y bienes jurdicos

supraindividuales de mayor concrecin. Habr que criticar ciertos bienes jurdicos

por su vaguedad e imprecisin y los peligros que ello acarrea para la vaguedad e

imprecisin de la formulacin tpica, pero no por su carcter colectivo; al tiempo

que habr bienes jurdicos individuales susceptibles de crtica por las mismas

razones. No cabe afirmar que exclusivamente los bienes jurdicos de la generalidad

se tienen que legitimar de un modo especial y su proteccin penal debe quedar

sometida a especiales consideraciones de moderacin, sino que ello se debe predicar

de todo bien jurdico.

4.Defensa de los bienes jurdicos colectivos. Si el Derecho penal no puede obviar el

mayor papel intervencionista del Estado, es lgico que los nuevos procesos de

criminalizacin en el mbito de los delitos socioeconmicos tengan que ver con

mbitos previamente regulados por un orden primario que intenta regular un

problema o subsistema social. De esas nuevas intervenciones o polticas jurdicas se

deriva la necesidad de que el Derecho penal intervenga en los casos ms graves.

Para la doctrina dominante la proteccin de funciones no es problemtica en s

misma ya que las normas penales siempre han protegido funciones (Administracin

pblica, Administracin de Justicia, Defensa nacional, etc.), sino que lo que sepuede constatar es que muchas de las nuevas funciones que se protegen son ms

bien necesidades sociales contingentes que no son indispensables, que no pertenecen

al ncleo bsico de la sociedad o que no son elementos estructurales del orden

socio-econmico (JAKOBS desde una perspectiva general distingue en este mismo

sentido entre fines permanentes y fines variables del Estado). Los problemas de

legitimidad en ciertos tipos penales se presentan cuando lo nico que se busca es

proteger modelos contingentes de gestin o polticas de ordenacin de undeterminado problema social o econmico (por ejemplo, el control de capitales o


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divisas, la inmigracin clandestinaart. 313 CP-, etc.). En la necesidad de evitar que

cualquier poltica econmica se convierta en un bien jurdico-penal tienen sentido

algunas de las crticas expuestas en el apartado anterior. Si bien es cierto que el

Derecho penal slo debe proteger funciones permanentes del Estado, los criterios de

determinacin se hacen especialmente complejos y no existen frmulas

matemticas.

Como ha sealado un sector importante de la doctrina, en respuesta a las crticas que

desde Frankfurt se han dirigido contra los delitos que protegen bienes jurdicos

supraindividuales, no es cierto que estos delitos que protegen bienes se tengan que

corresponder siempre con descripciones tpicas vagas o indeterminadas. Si existe

una relacin estadstica entre los delitos que protegen bienes jurdicos

supraindividuales y la falta de determinacin de los tipos (conceptos

indeterminados, clusulas generales, etc.) o un excesivo parentesco con infracciones

administrativas son estas cuestiones las que deben ser combatidas desde una

perspectiva poltico-criminal. El problema muchas veces no es en s misma la

proteccin de bienes jurdicos supraindividuales, sino que su vaguedad o la tcnica

de tipificacin utilizada no permite desde un punto de vista poltico-criminal

concretar el mbito del tipo de injusto especficamente penal, y, por tanto, fijar

mnimamente el tipo de hechos que deben ser penados, lo cual explica algunos

dficits preventivos en el mbito del Derecho penal econmico. Aunque muchas

veces ambos fenmenos vayan unidos, normativamente no tiene que ser

necesariamente as. En conclusin, las crticas poltico-criminales no deben ir

dirigidas contra delitos econmicos que protejan bienes jurdicos sin referente

individual directo, sino contra tipificaciones incorrectas en la medida en la que

pequen de vaguedad, de formulaciones excesivamente generales y sin concrecin odeterminacin suficiente.

5.Bienes jurdicos colectivos de dudosa legitimidadrelacionados con la proteccin

del orden socioeconmico. Lo dicho hasta aqu obliga a que en cada modalidad de

delito contra el orden socioeconmico deba realizarse un anlisis concreto de

lesividad social y de legitimidad sin que sea suficiente una referencia genrica al

correcto funcionamiento del orden socioeconmico. La cuestin poltico-criminalesencial en la actualidad no parece que deba ser partir inductivamente de


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criminalizaciones ilegtimas para deslegitimar en general todos los bienes jurdicos

colectivos, sino de ir perfilando frmulas para detectar lugares donde el Derecho

penal no cumple funciones legtimas en la medida en la que no se ocupa de objetos

de tutela que deban ser protegidos con penas, sino que su tutela debe quedar en

manos de la propia Administracin. Cabe mencionar aqu algunos supuestos que

plantean problemas de legitimidad sin nimo de exhaustividad.

5.1. Las funciones de supervisin o inspeccin de la Administracin. Se puede

constatar la existencia de delitos que castigan sin ms la infraccin de normas

orientadas al control de actividades o requisitos administrativos (por ejemplo,

autorizaciones). Se trata de lo que SILVA SANCHEZ, a partir de un examen de

legitimidad del art. 294 CP, ha definido con acierto, como proteccin del Estado

de la prevencin . De esta manera queda correctamente identificada una de las ms

importantes tendencias de la poltica criminal actual en la Unin europea. Delitos

como el art. 294 CP dan lugar a que se castigue como injusto penal cualquier

perturbacin del correcto funcionamiento de la supervisin o inspeccin estatal o

administrativa. Un ejemplo simple, pero grfico, es el del art. 380 CP, que tipifica la

negacin a someterse a la prueba de alcoholemia. En el mbito del Derecho penal

econmico un ejemplo paradigmtico es el del art. 294 CP. En este sentido en los

nuevos delitos que tienen que ver con la proteccin de bienes jurdicos colectivos se

puede hablar de la tipificacin de una negativa a someterse a los controles de la

Administracin. Se trata en el fondo y materialmente de modalidades de

desobediencia que van cobrando una nueva relevancia social en el contexto de un

Estado social intervencionista en muchos mbitos econmicos.

5.2. La confianza en el correcto funcionamiento del orden socioeconmico(HEFENDEHL). Las referencias a la confianza (en sentido psicolgico o

sociopsicolgico) de la poblacin en el orden socioeconmico y sus diversas

instituciones no pueden servir tampoco para fundamentar una tipificacin jurdico-

penal si no se trata de una conducta que afecte al funcionamiento efectivo o a la

capacidad de funcionamiento correcto de una institucin y, en este sentido, encierre

una cierta lesividad social (en este sentido crticos con HEFENDEHL: AMELUNG,

ANASTASOPOULOU, FEIJOO SANCHEZ, PORTILLA CONTRERAS, ROXIN).Las necesidades sociales como la confianza o la buena imagen del mercado o de


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determinados mercados deben ser atendidas por el Derecho disciplinario y por el

Derecho administrativo sancionador (por ejemplo, la buena imagen del selectivo

Ibex 35 deber ser competencia de la potestad sancionatoria de la Comisin nacional

del mercado de valores). No se puede imponer una pena para preservar la confianza

a una conducta que resulta inocua para el desarrollo del orden econmico. Adems

hay que sealar con respecto a este tipo de legitimaciones que las referencias a la

confianza de la poblacin en las instituciones como legitimacin de tipos penales

concretos adolece de una falta de estudios que precisen con ms claridad qu se

entiende por confianza y cul es su contenido. Sin este tipo de precisiones

conceptuales no es posible delimitar las posibilidades legtimas de intervencin de

las normas penales. Sobre todo si se tiene en cuenta que la referencia a lo que puede

ser necesario para mantener la confianza sirve ms como criterio expansivo que

como criterio restrictivo del Derecho penal. La confianza es la consecuencia de una

adecuacin entre lo que prescriben las normas y la realidad social, por tanto es un

efecto general del adecuado funcionamiento de las normas, pero no lo que stas

tutelan en concreto con cada figura delictiva. La respuesta de HEFENDEHL a los

crticos de que la confianza en la vigencia del ordenamiento jurdico como

marchamo de la prevencin general positiva y con ello de un fin de la pena ha de

diferenciarse estrictamente de la confianza como un componente del bien jurdico

no puede convencer frente a las serias crticas que ha sufrido la tesis de este autor de

construir bienes jurdicos con referencia como elemento configurador a la confianza

(en el orden econmico, el mercado de valores, el trfico jurdico, etc.). Ello es

evidente si nos salimos del mbito de los delitos socioeconmicos: Qu ganamos

redefiniendo el homicidio como un delito que protege la confianza en la vida de los

ciudadanos, las detenciones ilegales como un delito que protege la confianza de los

ciudadanos en su libertad o el hurto como un delito que protege la confianza en lapropiedad ?

6.Bienes jurdicos colectivos y lesividad social. El principal problema que plantean

los delitos econmicos, como delitos que de manera directa o indirecta protegen

bienes jurdicos colectivos, es tipificar adecuadamente comportamientos que, de

forma individualizada, supongan una conducta con una lesividad social cualificada

de tal entidad que justifique la imposicin de la pena a la persona que ha realizadodicho comportamiento. A diferencia de lo que sostiene un sector importante de la


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doctrina, los injustos contra bienes jurdicos colectivos no tienen que ser

necesariamente de peligro abstracto o estadstico; en lo que interesa aqu, el Derecho

penal econmico no se tiene que ver abocado a tipificar delitos de peligro abstracto

o remoto por razones de practicabilidad (TIEDEMANN). Lo decisivo a efectos de

configuracin de los tipos de injusto penales no es el carcter individual o colectivo

del bien tutelado, sino otros aspectos como, por ejemplo, la posibilidad de otorgarle

un contorno ms o menos claro a los objetos materiales del delito o a los objetos de

ataque que personifican el bien jurdico. No se debe confundir la legitimidad de lo

que se protege con tipos penales concretos con las cuestiones de tipificacin

relacionadas con las tcnicas legtimas de proteccin que pueden aportar las normas

penales. En definitiva, se trata de la vieja cuestin de hasta dnde se puede abstraer

la proteccin de bienes en el mbito del Derecho penal. El principal problema

poltico-criminal no es una excesiva espiritualizacin o desmaterializacin de los

bienes jurdicos, sino de los tipos penales.

6.1.Bienes jurdicos colectivos y estructuras tpicas por acumulacin. La cuestin

que en realidad subyace permanentemente en el debate doctrinal sobre la

legitimidad de las normas que protegen bienes jurdicos colectivos es si la estructura

tpica por acumulacin legitima la intervencin del Estado imponiendo penas a

personas concretas o los problemas de los daos sociales producidos por

acumulacin deben ser resueltos sin recurrir a la imposicin de penas, es decir,

mediante imposicin de sanciones administrativas. Cuando un sector de la doctrina

se refiere a la ilegitimidad de la proteccin de bienes jurdicos colectivos, en

realidad se est refiriendo a la ilegitimidad de la proteccin de bienes mediante

estructuras tpicas por acumulacin. Estas estructuras tpicas por acumulacin

vinculan el debate poltico-criminal actual sobre la proteccin de bienes jurdicoscolectivos o abstractos y la abstraccin en la proteccin de bienes jurdicos que

ocupa un lugar protagonista en el mbito de la teora del Derecho penal econmico.

Para un sector de la doctrina espaola los denominados delitos cumulativos o por

acumulacin o la tipificacin de daos acumulativosno son modalidadesde injusto

que deban pertenecer al Derecho penal sino al Derecho administrativo sancionador

en la medida en la que al penado se le imputan personalmente consecuencias de suaccin que no son suyas (ALCACER GUIRAO, FEIJOO SANCHEZ, PAREDES


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CASTAON, SILVA SANCHEZ; en sentido contrario, GRACIA MARTIN,

siguiendo la posicin HEFENDEHL y KUHLEN en la doctrina alemana). La

lesividad social que podra justificar la imposicin de una pena est vinculada al

eventual comportamiento futuro de terceras personas que puede que nunca se llegue

a dar o que si se da no existe un vnculo normativo entre los diversos

comportamientos que pueda justificar un tratamiento unitario como grupo o

empresa criminal (como puede suceder en la coautora) o como equivalente a un

delito continuado (no existe plan preconcebido ni aprovechamiento de idntica

ocasin, sino personas diferentes que actan sin ningn tipo de conexin). En

realidad se est imponiendo una pena a un hecho sin una lesividad social propia que

lo justifique; es decir, se castiga la realizacin de algo que materialmente no es ms

que una mera infraccin administrativa en la medida en la que y esto es lo que

convierte el delito en cumulativo- ms personas hacen o pueden hacer lo mismo (la

lgica del Qu pasara si todos lo hicieran?). Por ello la objecin esencial contra

esta tcnica de proteccin de los delitos contra bienes jurdicos colectivos es que

desde la perspectiva del Derecho penal no es ms que una sancin ex iniuria

tertii. La conducta no es socialmente lesiva por s misma y, por ello, se acaba

haciendo responder a una persona de las conductas de otros, sufriendo con ello un

mal mayor que el que le corresponde por su comportamiento.

Desde este paradigma el fenmeno de los daos acumulativos aconsejara para una

mejor y ms eficaz proteccin de bienes jurdicos colectivos como el orden

socioeconmico la tipificacin y punicin de conductas inofensivas desde una

perspectiva individualizada, pero que dejan de serlo desde una perspectiva general.

No se debe confundir este modelo de imputacin con la autora accesoria. En sta se

precisa una constatacin de causalidad (acumulativa) entre comportamiento y lesin.En el dao cumulativo o derivado de la repeticin no existe tal vinculacin causal.

Define perfectamente la esencia del problema SILVA: exime de una valoracin

del hecho especfico, requiriendo slo una valoracin acerca de cul sera la

trascendencia global de un gnero de conductas, si es que ste se estimara lcito .

La cuestin dogmtica general de las estructuras tpicas por acumulacin se

encuentra indisolublemente unida al debate moderno sobre la legitimidad ydeterminacin dogmtica de la lesividad social propia de los delitos que protegen


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bienes jurdicos colectivos. En estos casos se sanciona la conducta no por crear por

s sola un riesgo o peligro de entidad suficiente sino por los efectos nocivos de la

repeticin o reiteracin del mismo tipo de comportamientos. Se trata de un mtodo

de imputacin estadstico para problemas macrosociales o sistmicos que intenta

evitar la creacin de riesgos difusos que no tienen una nica fuente. En palabras de

SILVA DIAS, el delito cumulativo pretende conciliar el carcter individual de la

responsabilidad criminal con un fundamento de imputacin colectivo; mejor, con un

fundamento asentado en los efectos probables de la accin colectiva. En s misma

considerada, cada accin singular carece de lesividad . Ello es as en la medida en

la que el peligro abstracto no es entendido como un peligro predicable del

comportamiento, sino que se trata de un peligro presunto, estadstico o global

relacionado con el comportamiento posible de otras personas sobre las que no se

dispone ningn tipo de influencia ni existe tipo alguno de vnculo normativo; es

decir, en las estructuras de acumulacin se hace responsable a alguien de un peligro

todava no existente basado en la hiptesis de que otros se pueden comportar en el

futuro de forma incorrecta (se responde con una pena porque si todo el mundo

hiciera lo mismo...). Desde un punto de vista individualmente considerado ajeno a

la incidencia de otros comportamientos que, incluso, pueden llegar a no producirse

nunca- la conducta es un injusto meramente formal (la conducta es peligrosa porque

as lo dice la norma aunque en el caso concreto ni siquiera se pueda constatar su

peligrosidad abstracta). En los delitos cumulativos el fundamento de la pena no

depende slo del comportamiento individual sino que la razn para el castigo se

enmarca en una dinmica de desobediencia en masa. Sin embargo, el tratamiento del

tema comportamientos uniformes en masa e imputacin colectiva debe quedar

relegado al Derecho administrativo. La pena por sus caractersticas exige otro tipo

de estrategia preventiva que tenga en cuenta aisladamente la peligrosidad del hechoindividual con independencia de la dinmica colectiva o social (aunque a veces haya

instituciones como la coautora o la participacin que permitan castigar la

realizacin conjunta de un hecho delictivo). No creo que ciertos bienes jurdicos

como el medio ambiente o relacionados con el orden socioeconmico exijan una

transformacin de los criterios de imputacin del Derecho penal o la creacin de una

nueva dogmtica jurdico-penal o que existan valorativamente tantas diferencias con

el Derecho penal tradicional.


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Es evidente que hay delitos como el de informacin privilegiada del art. 285 CP que

no se castigaran si fueran comportamientos absolutamente excepcionales incluso

aunque no se castigaran, pero ello no significa, y esta es la cuestin esencial del

denominado delito cumulativo, que la pena concreta que se le impone al autor no

tenga que ver con un comportamiento por s mismo lesivo socialmente. Tambin es

evidente que la suma de todas las pequeas defraudaciones tributarias dara un

resultado mayor que el perjuicio que puede causar un nico delito fiscal, pero sera

ilegtimo imponer una pena privativa de libertad con base en la idea de acumulacin

a cada una de las personas que no realizan de forma correcta una autoliquidacin o

que no ofrecen datos absolutamente correctos para la liquidacin de sus tributos.

7. Bienes jurdico-penales en el Derecho penal econmico? En el mbito del

Derecho penal econmico es evidente que el Derecho penal comparte la tutela de

determinados bienes jurdicos con el Derecho administrativo sancionador,

especialmente en los supuestos de Derecho econmico administrativo (Derecho

penal en sentido estricto) donde las diferencias entre el ilcito penal y el

administrativo se encuentra determinados en muchos casos por una cuanta

econmica. De esta manera siempre ha cobrado en el mbito de la teora de los

delitos socioeconmicos una especial relevancia la diferenciacin entre el injusto

penal y el injusto administrativo.

7.1.La doctrina dominanteha tenido que llegar resignadamente a la conclusin de

que la referencia al bien jurdico slo conduce a una diferenciacin cuantitativa, de

manera bastante evidente con respecto a aquellos delitos en los que la distincin

parece estar marcada en exclusiva por una cuanta econmica (delitos contra la

Hacienda Pblica, informacin privilegiada, algunos delitos de contrabando, delitosmonetarios, etc.). Esta es una conclusin lgica si se entiende que, siendo la funcin

esencial del Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos, las normas

sancionadoras tambin protegen bienes jurdicos.

Aunque en un principio la doctrina puso su esperanza en la teora del bien jurdico

como elemento esencial del concepto material de delito para delimitar el injusto

penal del administrativo, desde las ya lejanas aportaciones de GOLDSCHMIDT,que trabaj sobre ciertas ideas de FEUERBACH, es evidente que con la mera


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referencia a la teora del bien jurdico o a la naturaleza del bien protegido no es

posible diferenciar entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador

(AMELUNG, BAJO/BACIGALUPO, GARCIA-PABLOS DE MOLINA,

HEFENDEHL, ROXIN, WOHLERS). Esta situacin hace que se trate de dos

sistemas que cada vez se asemejan ms en el mbito del Derecho penal econmico,

de tal manera que uno de los principales problemas poltico-criminales de esta ramas

de Derecho penal en la actualidad es la creciente existencia de zonas de

yuxtaposicin. Ello provoca una cierta administrativizacin del Derecho penal

econmico como patologa del Derecho penal. Si el Derecho penal entra a castigar

las infracciones ms graves del Derecho econmico administrativo se acaba

contagiando y asumiendo una cierta lgica o racionalidad del Derecho

administrativo.

7.2. Existe un sector doctrinal minoritario (AMELUNG, FEIJOO SANCHEZ,

GARCIA CAVERO, KINDHUSER, KHLER, SILVA SANCHEZ, TORIO

LOPEZ, WOLFF) que busca lmites cualitativos o cuantitativo-cualitativos para

fijar cules son los hechos no pueden ser nunca considerados como un injusto penal.

No se tratara de fijar un criterio que determine que hechos deben ir a cada sector del

ordenamiento jurdico, sino de poner lmites a decisiones puramente arbitrarias del

legislador fijando criterios que sirvan para identificar cules son los hechos o

modalidades de conducta que no pueden ser castigados con una pena. Estos autores

tienen en comn que ms que en el objeto de proteccin se fijan en la forma diversa

que tiene cada rama del ordenamiento jurdico en proteger bienes jurdicos, en la

medida en la que slo referencias ajenas a la teora del bien jurdico pueden ofrecer

instrumentos poltico-criminales para controlar las decisiones del legislador en este

mbito. Slo la diversa forma que tiene cada rama de cumplir sus fines preventivospuede determinar un punto de partida cualitativo (o, si se prefiere, cuantitativo-

cualitativo) para la identificacin de lo que no puede ser definido como injusto

penal. Las diferencias estructurales entre los ordenamientos administrativo y penal

deben incidir en una teora sobre la forma diferenciada en que ambos ordenamientos

protegen bienes jurdicos. Lo relevante no es lo que cada sector del ordenamiento

protege, sino lo que castiga. As, por ejemplo, aunque alguien deje de ingresar ms

de 120.000 euros en las arcas pblicas por problemas de liquidez o de solvencia,pero tras haber realizado una autoliquidacin correcta, ello no puede ser relevante


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para el Derecho penal, ste no puede castigar slo la omisin de pago. En el mbito

punitivo, por las caractersticas de la pena como sancin, no slo es relevante el

perjuicio econmico o lucro cesante para el erario pblico, sino cmo se produce ese

perjuicio. En cuanto se pone mayor nfasis en la legitimidad del castigo que en la de

lo que es tutelado se pueden poner lmites, por ejemplo, a la introduccin de las

estructuras tpicas por acumulacin en el mbito del Derecho penal, que es sin duda

una tcnica eficaz de proteccin de bienes jurdicos, pero que no puede conllevar la

imposicin de una pena. No es ninguna causalidad que autores que forman parte de

este sector minoritario como FEIJOO SANCHEZ o SILVA SANCHEZ hayan sido

muy crticos en general con el creciente proceso de administrativizacin del

Derecho penal y con los denominados delitos cumulativos o por repeticin en

particular (vid. supra apartado 6.1).

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: Miguel Bajo Fernndez y Silvina Bacigalupo

Saggese, Derecho Penal Econmico, Madrid, 2001, captulo tercero; Bernardo

Feijoo Snchez, Sobre la administrativizacin del Derecho Penal en la

sociedad del riesgo. Un apunte sobre la poltica criminal a principios del siglo

XXI, en: Derecho y Justicia penal en el siglo XXI.Liber amicorumen homenaje

al Profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Editorial Colex, Madrid, 2006; el

mismo, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y

las funciones del Derecho Penal, Montevideo y Buenos Aires, 2007; Carlos

Martnez-Bujn Prez, Derecho penal econmico y de la empresa, parte general,

2 edicin, Valencia 2007, captulo III; Jess Mara Silva Snchez, Hacia el

Derecho Penal del "Estado de la prevencin". La proteccin penal de las

agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal, en:

Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e

irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, Barcelona, 2003.

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